Incompatibilidades e Inhabilidades

Problemas :

1. Ahora que el SERNAC es una institución fiscalizadora acorde al Decreto Ley 3.551 se le es
aplicables el artículo 20 bis, que prohíbe al personal de instituciones fiscalizadoras, prestar por
sí o a través de otras personas naturales o jurídicas, servicios personales a personas o a entidades
sometidas a la fiscalización de dichas instituciones o a los directivos, Jefes o empleados de
ellas. Además se establecen excepciones en este mismo artículo, las cuales deben obtener
autorización previa y expresa del jefe superior del servicio para que operen. El problema es cuál
es el alcance de esta regulación.
2. Otro problema que se presenta dice relación con el artículo 56 de la Ley N°18.575, el cual
señala que los funcionarios públicos tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión,
industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado,
siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes
funcionarios, estas actividades deberán realizarse siempre fuera de la jornada de trabajo, luego
señala tres casos de incompatibilidades. Y por último, en el inciso final señala otra
incompatibilidades para las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora
que impide establecer una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la
fiscalización del organismo, incompatibilidad que se mantiene por seis meses desde el cese de
las funciones. Al igual que el problema anterior, hay que analizar el alcance de esta disposición.

Dictámenes Contraloría General de la República

- Número de dictamen: 023705N93

Normativa relevante: Artículo 20 bis Decreto Ley 3.551

El hecho sancionable es la prestación por parte de los servidores de las instituciones fiscalizadoras, de
servicios personales a personas sometidas a la fiscalización, por lo que el funcionario puede obtener la
licencia de instalador de gas

- Número de dictamen: 000466N18

Normativa relevante: Artículo 56 de la Ley N°18.575,

Se pide a la Contraloría que se pronuncie acerca del rechazo por parte de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles en la autorización de desempeñar labores a un funcionario de dicha
Superintendencia luego de su renuncia. La Contraloría señala que la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles estaba en lo correcto, al rechazar la solicitud del particular al no pasar 6 meses desde
su renuncia y posterior contratación por el organismo de inspección “VR Test Certificaciones Ltda”.

- Número de dictamen:002866N11

Normativa relevante: Artículo 56 de la Ley N°18.575

El caso trata sobre una consulta realizada por un funcionario a contrata del Fondo Nacional de Salud,
para solicitar un pronunciamiento acerca de la eventual incompatibilidad que podría afectarlo en el
desempeño de su cargo, por el hecho de impartir cursos de capacitación a trabajadores de entidades
asistenciales de salud privadas, actividad que desarrollaría fuera de su lugar de trabajo.

Frente a esto, la Contraloría señala que el artículo 56 de la Ley N°18.575 forma parte del principio de
la probidad administrativa, y esta impone a los funcionarios públicos, el deber de evitar que sus
prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando el conflicto sea
solo potencial, lo que puede darse con facilidad cuando esa actividad incide o se relaciona directa o
indirectamente con el campo de las labores propias de la institución. Para que se configure la
incompatibilidad del inciso segundo, se ha entendido que que es necesaria la concurrencia de dos
requisitos, el ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una
materia específica o caso concreto; tal materia o caso sean analizados, informados o resueltos por esos
mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen. Entonces la
incompatibilidad alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas
por la respectiva entidad. Concurren los supuestos que prevé el ordenamiento jurídico, para que se
configure una incompatibilidad entre la actividad particular de capacitación y la función pública que
cumple.

- Número de dictamen:005296N19

Normativa relevante: Artículo 56 de la Ley N°18.575

Se analiza si las asesorías particulares relacionadas con la funcionaria son compatibles con el
desempeño en el cargo público. De la documentación aportada no se aprecia que las actividades
privadas que dicha empleada realiza se relacionen con las labores de su cargo público o del organismo
en que trabaja, ya que no se refieren a materias o casos que deban ser analizados, informados o resueltos
por aquella funcionaria o por la Dirección de Compras y Contratación Pública, ya que sus servicios
particulares no abordarían las compras públicas. En la asesoría empresarial que realiza la funcionaria
no corresponde a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por aquella o por ese organismo público, por lo que no se configura la incompatibilidad de del
artículo 56 de la Ley N°18.575.

- Número de dictamen: 041306N17

Normativa relevante: Artículo 56 de la Ley N°18.575

Se dirigió a la Contraloría la Superintendencia de Valores y Seguros, exponiendo que una de sus ex

funcionarias transgredió la prohibición de desempeño en entidades del sector privado fiscalizadas por
este organismo contemplada en el inciso final del artículo 56 de la Ley N°18.575.

Se explica en el dictamen, que la jurisprudencia tradicional emitida por esta Entidad de Control señalaba
que el alcance de esta prohibición no podía ser precisado por la Contraloría dado que excede el ámbito
de su competencia, debido a que la persona carece de la calidad de funcionario público. Luego, expone
que este criterio fue modificado por el dictamen N°9.470 de 2012, señalando que la responsabilidad
administrativa que origina su vulneración debe hacerse efectiva por las autoridades de la entidad en que
él se desempeñó, lo que debe dejarse sin efecto por las siguientes consideraciones.
No se establece en la legislación vigente un régimen de responsabilidad o sanción en el caso de
vulneración del artículo 56 inciso final de la Ley N°18.575. Actualmente se tramita en el Congreso
Nacional y que previene y sanciona conflicto de intereses y modifica normas sobre inhabilidades e
incompatibilidades en el ejercicio de la función pública (Boletín N°10.140-7). Por lo tanto, no sólo no
se encuentra regulado, sino que escapa al ámbito de competencias de esta Entidad de Control, toda vez
que guarda relación con una conducta desarrollada por un ex servidor en una época en que ya no presta
servicios para la Administración del Estado.

- Número de dictamen: 075078N10

Normativa relevante: Artículo 56 de la Ley N°18.575

Para que se configure la incompatibilidad del artículo 56 de la ley N°18.575 se requiere que se trate del
ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia
específica o caso concreto, no pudiendo extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios o
servidores a honorarios en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en
el SAG. Pero si podría haber un potencial conflicto de interés, sobre el cual se deberán adoptar las
medidas necesarias a fin de precaver el conflicto de interés de que se trata y garantizar la debida
imparcialidad de quienes, hayan obtenido permiso de caza.

- Número de dictamen: 054842N03

Se analiza si funcionarios de la Dirección del Trabajo en razón del artículo 20 bis del DL N°3551 puedan
ser miembros de una cooperativa de ahorro y crédito como parte de los órganos de administración y
control de esta última. Se entiende que no pueden prestar servicios o representar a personas o entidades
sometidas a la fiscalización de esas instituciones. Sin perjuicio que el inciso cuarto de este artículo
establece la excepción basada en el ejercicio de derechos que atañe personalmente al funcionario o que
se refieran a la administración de su patrimonio. En el caso planteado, la participación del funcionario
público en la cooperativa de que se trata se enmarca dentro del ejercicio de los derechos que se refieren
a la administración de su patrimonio, para que opere esta excepción será necesario obtener autorización
previa y expresa del jefe superior del servicio.

- Número de dictamen: 057295N09

Se analiza si la capacitación que realizaron funcionario de la Dirección del Trabajo a organismos

técnicos de capacitación acreedores de beneficios tributarios, corresponde a los servicios personales que
prohíbe la norma del 20 bis del DL N°3551 o si se enmarca el término “capacitación” dentro de la
excepción del inciso tercero de dicho artículo al referirse como atención docente. La CGR ha entendido
por docencia la actividad de carácter profesional a nivel superior que lleva a cabo directamente los
procesos sistemáticos de enseñanza y educación, y que considera las etapas de diagnóstico,
planificación, ejecución y evaluación de las actividades educativas generales y complementarias que
tienen lugar en los establecimientos de educación parvularia, básica, media y superior. Por lo que se
puede concluir que los cursos de capacitación no participan de los rasgos que caracterizan a la docencia,
y estarían sujetos a la prohibición.

- Número de dictamen: 4.443 de fecha 30 de enero de 2004

Normas legales relevantes: Artículo 14 del D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social; artículo 20 bis del D.L. N° 3.551 de 1980; y artículos 52 y 56 de la Ley N° 18.575.

La Dirección del Trabajo se dirige a la Contraloría General solicitando que se determine si constituye
o no una infracción a la probidad administrativa el hecho de que médicos que laboran en dicha Dirección
atienden profesionalmente, en forma particular, a funcionarios de ese mismo organismo, extendiéndose
licencias médicas. La actividad de los médicos no contraviene el principio de probidad administrativa
ni se infringe con ella alguna prohibición legal específica y, por lo contrario, dichos empleados pueden,
en el ejercicio privado de su profesión, prestar atención médica a los funcionarios de la Dirección del
Trabajo y otorgar a estos las eventuales licencias médicas. La actividad particular de los funcionarios
no constituye una actividad irreconciliable con la función pública que desempeñan ya que los servicios
médicos otorgados a otros empleados y el eventual otorgamiento de licencias médicas, no inciden ni se
relacionan con el campo de las labores propias de la Dirección del Trabajo. En relación con las licencias
médicas que dichos facultativos pueden otorgar en el ejercicio de su profesión, es solo de carácter
administrativo o instrumental, siendo de competencia de los Servicios de Salud o de las Instituciones
de salud Previsional el análisis y resolución de ellas. Cabe destacar que por las personas que se pregunta
no son funcionarios públicos, pero si son servidores estatales y en virtud de eso, resultan obligados por
las normas que regulan el principio de probidad.

- Número de dictamen: 6.017 de fecha 04 de febrero de 2005

Normas legales relevantes: Artículos 116 en relación al artículo 119 inciso 1 de la ley N° 18.834;
artículos 56 inciso 2 y 62 de la ley N° 18.575; y el artículo 20 bis del D.L. 3.551

La Dirección del Trabajo se dirige en contra de funcionario de la Dirección del Trabajo que además
trabaja en empresa que es fiscalizada por dicha Dirección. Funcionario de la Dirección del Trabajo
realiza una fiscalización deficiente en la empresa que le fuera asignada una denuncia por parte de una
trabajadora a la cual no le había escriturado el respectivo contrato de trabajo y adeudándole sus
imposiciones previsionales. Dicho establecimiento era un vivero de plantas arrendado por él, en el cual
además había desarrollado actividades como ingeniero agrónomo en la empresa administrada por su
cónyuge, pese a ser ella susceptible de ser fiscalizada por la Dirección del Trabajo.

- Número de dictamen: 14.028 de fecha 29 de abril 1981

Normas legales relevantes: Artículo 20 bis del D.L. 3.551

La Dirección del Trabajo se dirige en contra de abogados, funcionarios de la Dirección, que representan
a terceros en juicios laborales particulares. Abogados que se desempeñan como funcionarios de la
Dirección del Trabajo se encuentran impedidos de actuar como apoderados o patrocinantes de
particulares en juicios laborales, ya que ellos vinculan sus intereses propios con su actuación como
agentes públicos. Se afecta el principio de probidad toda vez que por su amplitud impide al funcionario
el ejercicio de su profesión o especialidad técnica, el desempeño de otra actividad remunerada y expedir
informes en materia de su especialidad siendo funcionarios públicos.

- Número de dictamen: 17.637 de fecha 28 de mayo de 1981

 Normas legales relevantes: Artículo 20 bis del D.L. 3.551; artículo 1 del D.L. 249; artículo 16 del D.L.
1.608

Dirección del Trabajo se dirige en contra de funcionarios que prestan servicios personales a personas o
entidades sometidas a la fiscalización de esas instituciones o a los directivos, jefes o empleados de ellas.
Sociedad constructora de establecimientos hospitalarios puede contratar a honorarios a profesionales
que se desempeñen en servicios fiscales, siempre que las labores encomendadas sean ejecutadas fuera
de la jornada de trabajo de su empleo y sin perjudicar el desempeño de las funciones inherentes a este.
Estos funcionarios no deben tratarse de personal de servicios vinculados a las tareas para las cuales se
contrata o que se encuentren sometidos a normas prohibitivas especiales.

- Número de dictamen: 84.071 de fecha 29 de octubre de 2014

Normas legales relevantes: Artículo 20 bis del D.L. N° 3.551; artículo 41 del D.F.L. N° 2; artículo
73 de la ley N° 19.882; artículo 1 de la ley N° 19.863

Se dirige a Contraloría General don Lorenzo Andrade Olivares ya que denuncia por eventuales
infracciones al principio de probidad administrativa por parte del Subdirector del Trabajo a don Rafael
Pereira Lagos, por su participación en la sociedad Servicios de Asesoría Jurídico-Laboral Integral
Profesionales Asociados Limitada, Desarrollo y Trabajo Consultores, toda vez que no habría
formalizado su renuncia esta última en los términos legales. Además, se sostiene que mantendría
patrocinio en causas laborales, lo que sería incompatible con la asignación de funciones críticas que
recibe por su cargo público. Don Rafael Pereira cede su participación en la mencionada sociedad el 26
de marzo de 2014. Este señala que la sola circunstancia de mantener patrocinio vigente en causas
judiciales no puede estimarse como fundamento suficiente para acreditar la concurrencia de una
incompatibilidad. Señala además que, para precaver cualquier conflicto de interés derivado de su
anterior participación en la sociedad, el señor Pereira manifestó que se abstendría de conocer y/o
resolver materias que digan relación directa o potencialmente con los sindicatos que individualiza. Se
señala que en una causa el Subdirector hace retiro de un cheque, y que este acto no puede considerarse
una vulneración a dicho principio ni a dicha incompatibilidad en la medida que corresponda a gestiones
realizadas antes de asumir su plaza.

Proyecto de ley que previene y sanciona los conflictos de intereses, y modifica normas sobre
inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública - Boletín N°10.140-07

Según lo expuesto por los dictámenes N° 041306N17 y N° 043580N17 de la Contraloría General de la

República, se hace ver que respecto al artículo 56 inciso final de la Ley N°18.575 no hay una sanción
ni un procedimiento que haga practicable la prohibición que establece dicho precepto, en relación a la
incompatibilidad que tienen las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que
implique una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese
organismo, incompatibilidad que se mantiene hasta seis meses después de haber expirado sus funciones.
Por lo que ha dicho este órgano de control que falta regulación que haga aplicable esta normativa y por
lo tanto escapa de su competencia el sancionar a un ex funcionario de la administración y hacer valer
esta responsabilidad en el ente administrativo correspondiente.

Además de lo anterior exponen ambos dictámenes que hay en actual tramitación en el Congreso
Nacional un proyecto de ley que viene a dar funcionalidad a esta normativa, la cual previene y sanciona
conflictos de intereses y modifica normas sobre inhabilidades e incompatibilidades.

Este proyecto de ley de iniciativa del poder ejecutivo, se presenta el año 2015. Dentro del mensaje se
señala que el objetivo de este proyecto es resguardar la probidad en la función pública y la prevención
de los conflictos de intereses, materia en donde se exigen reglas claras.

El proyecto modificaría diversos cuerpos legales regulando la prevención y sanción de los conflictos de
intereses en las tres instancias en que puedan surgir: al ingresar a la función pública, durante su ejercicio
y con posterioridad al cese del mismo.

Siendo las modificaciones en materia de incompatibilidades e inhabilidades de la ley N°18.575 las

siguientes.

En cuanto al ingreso a la función pública, se incorporan nuevas causales de inhabilidades en el artículo

54:
● Los lobbistas que hubiesen realizado lobby ante el ente al cual pretenden incorporarse, dentro
de los doce meses anteriores, quienes no podrán ingresar a trabajar en dicho organismo
● Se prohíbe el ingreso a órganos fiscalizadores aquellas personas que se desempeñaron, en los 6
últimos meses, como directores o gerentes en empresas sujetas a la fiscalización de dicho
órgano.
● Prohíbe ingresar a la Administración del Estado a personas que han sido sancionadas por
infracción a las normas sobre conflictos de intereses post-empleo, dentro de los 5 años
posteriores a la infracción

En tanto, sobre las modificaciones durante el ejercicio de la función público, se haría más estricta la
regulación de las inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, sustituyendo
de esta manera el inciso segundo del artículo 56 de la ley, dado que actualmente se prohíbe a los
funcionarios realizar actividades privadas dentro de su jornada laboral y establece causales de
incompatibilidad, con este proyecto se busca extender y clarificar los alcances de dicha prohibición. De
este modo se señala que las actividades privadas deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de
trabajo y con recursos privados, y a continuación menciona tres causales de incompatibilidad con la
función pública
A. El ejercicio de actividades privadas que se realicen, o no puedan menos que realizarse, total o
parcialmente, durante la jornada de trabajo que le corresponda
B. El ejercicio de actividades privadas, por sí o a través de apoderado o mandatario, por cuenta
propia o ajena, que se refiera a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados
o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público que pertenezcan
C. La representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la
Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la
letra b) del artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación

En comparación con el actual inciso segundo, se extienden las incompatibilidades de la letra A y B, en

el primer caso se establecería que no se podrían realizar actividades privadas no solamente durante la
jornada laboral, sino que es presumible establecer que se han realizado en dicha jornada. Mientras que
en el segundo caso, amplía la incompatibilidad a actividades privadas no solamente realizadas por
cuenta propia, sino que también actuaciones realizadas por terceros ya sea un apoderado o mandatario,
que actúe por cuenta propia o ajena.

Y por último, las modificaciones relacionadas con el inciso final del artículo 56 de la Ley N°18.575
establece nuevas inhabilidades para las ex autoridades y funcionarios de las entidades fiscalizadoras
comprendidas en el Decreto Ley N°3.551.

De esta forma se suprimiría el inciso final del artículo 56, y se agregaría un artículo 56 bis, 56 ter y 56
quáter.

El artículo 56 bis establecería que los ex funcionarios de las instituciones fiscalizadoras, una vez cesados
sus cargos y por un plazo de 6 meses no podrán prestar ningún tipo de servicio, sea gratuito o
remunerado, ni adquirir participación en la propiedad de entidades respecto de las cuales, dentro de los
doce meses anteriores el cese en sus funciones, hayan de forma específica, personal y directa, emitido
actos, resoluciones o dictámenes; participado en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiere
adoptado algún acuerdo o resolución a su respecto; o intervenido en los procedimientos administrativos,
finalizados o no, que produjeron o producirán dichos actos administrativos. Para dar claridad al tema,
los funcionarios aludidos efectuar una declaración jurada en la que individualizan a las entidades a las
cuales hayan intervenido en los términos indicados.

A su vez el artículo 56 ter, establecería que los ex funcionarios pertenecientes al primer y segundo nivel
jerárquico de las instituciones fiscalizadoras, no podrán, por el plazo de tres meses desde que cesen en
sus cargos, prestar ningún tipo de servicio, sea gratuito o remunerado, ni adquirir participación en la
propiedad, respecto de ninguna de las entidades sujetas a la fiscalización del organismo en que hayan
desempeñado ni de aquellas empresas que formen parte del mismo grupo empresarial de estas en los
términos de la Ley N°18.045. Sin embargo, dichos funcionarios tendrán derecho a una compensación
económica de parte de la institución en la que se desempeñó, equivalente al 75% de la remuneración
que les correspondía percibir por el ejercicio de sus funciones.

Y por último el artículo 56 qúater, establecería un deber de información que tienen los ex funcionarios
afectos a las prohibiciones de los artículos 56 bis y 56 ter, así deberán informar, durante el período que
dure esta prohibición y hasta seis meses posteriores al término de ésta, al órgano al que pertenecían, sus
participaciones societarias y todas las actividades laborales y de prestación de servicio que realicen,
tanto en el sector privado, sean o no remuneradas.

En conjunto con este deber de informar, se establece el régimen de sanciones y el órgano competente
para conocer de estas. Se presenta como sanción a la infracción del artículo 56 bis una multa a beneficio
fiscal de hasta 100 unidades tributarias mensuales. En tano la infracción al artículo 56 ter será
sancionada con multa a beneficio fiscal de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales, en conjunto con
la restitución del monto percibido por concepto de compensación económica. Y la infracción al deber
de informar de este mismo artículo, será sancionada con una multa a beneficio fiscal de 500 unidades
tributarias mensuales.

El órgano que debe conocer de estas infracciones sería la Contraloría General de la República, para lo
cual el instructor poseerá un plazo máximo e improrrogable de veinte días hábiles administrativos. las
sanciones que se impongan serán reclamables ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Asimismo, las personas naturales o jurídicas que constituyan vínculos laborales o reciban prestación de
servicios con quienes se encuentren afectos a las prohibiciones de los artículos 56 bis y 56 ter serían
sancionadas por la entidad fiscalizadora respectiva con una multa a beneficio fiscal de hasta 4.000
unidades tributarias mensuales.

Así se puede ver, que el proyecto de ley viene a esclarecer las circunstancias bajo las cuales los ex
funcionarios se ven impedidos de realizar labores luego de su cese de funciones. De esta forma
restringiría el artículo 56 actual al establecer las causales específicas bajo las cuales no podrían prestar
servicios a los entes fiscalizados, dando más libertad en este ámbito a los ex funcionarios. Sin embargo,
se establece un procedimiento más riguroso para dar cumplimiento a esta normativa, en donde se deben
dar declaraciones juradas y un deber de informar las actividades luego del cese de funciones.

Además, se establece claramente las sanciones aplicables y quienes son los sujetos que se ven afectos
a estas. De esta forma es razonable entender lo dicho por los dictámenes citados anteriormente,
actualmente la Contraloría no tiene las atribuciones ni competencia para hacer efectiva estas
prohibiciones, dado que la normativa actual no establece en ningún caso, la sanción aplicable, la cuantía
de esta, ni los sujetos responsables.