El control judicial del Reglamento

"... Los fundamentos de la Corte para rechazar la reclamación de un

reglamento mediante un recurso de protección hacen imposible la
impugnación judicial del acto, desconociendo cuestiones elementales en la
construcción jurisprudencial del 'contencioso administrativo' en el Derecho
nacional de los últimos años que, aunque imperfecto, ha evitado dejar a los
particulares sin posibilidad efectiva de objetar la legalidad de los actos
administrativos..."
Martes, 30 de agosto de 2016 a las 19:20

Luis Cordero
Este mes, la Corte Suprema decidió un caso sobre impugnación de reglamentos
mediante un Recurso de Protección (SCS, 03.08.2016, rol Nro. 23.725-2016),
señalando, en resumen, que este acto no era impugnable por medio de esta acción
esencialmente por dos motivos: en primer lugar, en relación al objeto de la
impugnación acotándolo solo al acto en concreto que ejecuta la norma establecida
en un reglamento (c.2) y, en segundo lugar, porque los medios de control e
impugnación del reglamento se encuentran claramente establecidos en la
Constitución: por un lado, la toma de razón de Contraloría y, por la otra, las
competencias del Tribunal Constitucional (TC) en materia de requerimientos (c. 3).

Esta decisión es contraria a la sistemática jurisprudencia previa de la tercera sala en

esta materia, donde ha señalado que en ausencia de medios de impugnación
judicial legalmente regulados el contencioso administrativo sustituto en materia de
actos administrativos de carácter normativo es el recurso de protección (vid. SCS
11.08.2015, rol 6363-2015; SCS 17.05.2016, rol 4241-2016). Eso explica que la
decisión del caso no fuera unánime y que en la minoría la ministra Sandoval
recordara la aplicación de dichos precedentes.
Como ha recordado el TC, y recientemente la Corte Suprema, no se pueden aceptar
constitucionalmente como decisiones administrativas legítimas, cualquiera sea la
naturaleza de estas, si los particulares no tienen la posibilidad de objetarlos ante un
tribunal de justicia. La Corte ha ido un poco más lejos este mismo mes, al señalar
que la posibilidad de que alguien pueda impugnar un acto administrativo ante la
Contraloría no puede satisfacer ese estándar de tutela judicial, uno que en opinión
de la Corte se encuentra establecido inequívocamente en el artículo 38, inciso
segundo de la Constitución (SCS 16.08.2016, rol Nro 6417-2016).

En mi opinión, además de las razones expuestas, la decisión de la Corte es

equivocada por cuestiones sustantivas. Es cierto que el Reglamento es un acto que
establece normas de alcance general y obligatorio, que generan derecho objetivo
de orden sublegal (Cordero Vega, 2015), pero, asimismo, esa potestad ha tenido en
el Derecho Administrativo chileno —como he explicado en otro momento— el
carácter de acto administrativo para todos los efectos legales y, en tal virtud, sujeta
a las reglas generales de la Ley de Procedimiento Administrativo, con la excepción,
como ha establecido la jurisprudencia administrativa, de la regla de invalidación,
por la imposibilidad de que una “norma” tenga efectos retroactivos cuando es
expulsada por razones de legalidad (Dictamen Nro.39.979, de 2010).

En efecto, la tesis de la sentencia deja sin posibilidad de aplicación efectiva el

principio de la impugnación judicial. Por un lado, porque la tesis que esgrime el
fallo de que existe la posibilidad de impugnar el reglamento ante el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nro 16 CPR) olvida una cuestión elemental, y es que esa
regla se encuentra establecida para resolver problemas de protagonismos
normativos entre los poderes públicos, lo que es evidente desde la perspectiva de
que son solo las Cámaras las que se encuentran legitimadas para recurrir al TC. La
razón que explica una regla de este tipo está en la clásica discusión entre reserva
de ley y potestad reglamentaria. (García Macho, 1988). Por tal motivo, la referencia
a esta norma como alternativa de impugnación es simplemente improcedente,
porque un particular no se encuentra en la posibilidad jurídica de hacerla efectiva.

Por otro lado, la referencia a la “toma de razón” como medio de control preventivo
de constitucionalidad y legalidad de un acto administrativo como el reglamento
tampoco dice nada al respecto y olvida la naturaleza de dicho trámite. Como se
sabe, este constituye un mecanismo de control preventivo obligatorio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República, que le permite dotar de
eficacia al acto y solo a partir de su dictación es susceptible de impugnación
judicial. Nada hay en la toma de razón, entonces, que pueda sustituir la revisión
judicial de un reglamento. Así las cosas, la referencia a este argumento para
sostener la imposibilidad de objetar vía recurso de protección un acto de este tipo
también resulta improcedente.

La tesis de la Corte, además, es inconsistente con la existencia misma de la

regulación legal en materia de impugnación de potestad reglamentaria en algunos
sectores. Así sucede, por ejemplo, en medio ambiente, donde el Tribunal Ambiental
tiene expresa competencia sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la
República en la dictación de planes, normas y declaraciones de zona (art. 17 Nro. 1,
Ley Nro. 20.600) y en la reciente Ley sobre la Responsabilidad Extendida del
Productor que le entrega competencia también respecto del ejercicio de la
potestad reglamentaria en el establecimiento de metas (art. 16, Ley Nro. 20.920).

Finalmente, la Corte tampoco da una salida mediante la eventual inaplicación de

reglamentos que se pueda considerar ilegal. Como se sabe, esta figura reconoce al
juez —y eventualmente a la Administración— la posibilidad que al decidir un
asunto en concreto pueda prescindir de su aplicación por considerar que su
contenido es contrario a la ley o a la Constitución (Doménech Pascúal, 2001).
Aunque esta es una figura escasamente estudiada en el Derecho nacional, los
jueces la han aplicado en limitados casos (Jara Schnettler, 2012) y haciendo
referencia a una antigua doctrina de Aylwin y Silva Cimma bajo la Constitución de
1925. Esta tesis, por lo demás, la ha sostenido la propia Contraloría al momento de
decidir la aplicación de una norma reglamentaria, señalando que si en esta —aun
cuando hubiese sido tomada razón— contraviene el propósito normativo de la ley
que ejecuta, deben primar los criterios sostenidos en la jurisprudencia
administrativa y no los de la norma reglamentaria (Dictamen Nro. 50.884, de 2013).

Así las cosas, los fundamentos esgrimidos por la Corte para rechazar la reclamación
de un reglamento mediante un recurso de protección hacen imposible la
impugnación judicial del acto, desconociendo cuestiones elementales en la
construcción jurisprudencial del “contencioso administrativo” en el Derecho
nacional de los últimos años que, aunque imperfecto, ha evitado dejar a los
particulares sin posibilidad efectiva de objetar la legalidad de los actos
administrativos, cualquiera sea la naturaleza de estos.