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INTRODUCCIÓN

En la legislación comparada se llama proceso de jurisdicción voluntaria. El


Código procesal Civil en la Sección Sexta con el nombre de Proceso No
Contencioso, regula a las solicitudes que se formulen al Juez y quien después
de seguir un procedimiento, declara un derecho o establece hechos jurídicos,
con relevancia jurídica.
Lo que caracteriza a estos procesos, es que la relación jurídica procesal, se
establece entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al
demandado, o sea, la persona recurre al estado en busca de tutela jurisdiccional
y éste se la presta, sin la existencia o exigencia de un demandado, para que se
constituya la relación jurídica procesal válida.
En el desarrollo del presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso
de Comprobación de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la
jurisdicción, acción, competencia, sujetos procesales, actividad procesal,
postulación al proceso; este proceso está contenido en la Sección Sexta,
comienza a partir de la art. 749º del Código Procesal Civil, con normas
especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicación variada en la tutela
jurisdiccional.
.TESTAMENTO
DEFINICIÓN:
El testamento es un acto jurídico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el
cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su
muerte. De esta forma se garantiza la autenticidad y espontaneidad[2].
El artículo 686 del Código Civil define al testamento, señalando que mediante él
“….Una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la
ley y con las formalidades que ésta señala”.
Asimismo, se puede decir que “el testamento es el único instrumento mediante
el cual se expresa de manera jurídicamente válida esa voluntad de disponer los
bienes para después de la muerte”[3].

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS
Es un trámite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado, ológrafo,
militar, marítimo o aéreo y otorgado en el extranjero. El Notario puede certificar
que éste es válido para que surta todos sus efectos.
OBJETO DEL PROCESO
Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de
las formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo y
extranjero para su ulterior protocolización notarial.

PROCESO DE APERTURA Y COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO


CERRADO[10]
a) Concepto :
Testamento cerrado es el redactado personalmente por el testador y es
depositado dentro de un sobre o cubierta (sobre cerrado) la misma que será
firmada en la parte exterior y entregada a un notario para la transcripción del acta
de la cubierta en su Registro de Escrituras Públicas, debiendo el testamento
quedar en poder del notario.
b) Formalidades:
Las formalidades de este testamento son:
b.1. Redacción: Deber ser redactado por el testador, ya sea a máquina o a
manuscrito debiendo estar firmado en cada una de sus páginas por el testador.
b.2. Colocación dentro de una cubierta: Debe ser colocado por el mismo
testador dentro de un sobre debidamente cerrado o dentro de una cubierta
debidamente sellada y de ser posible lacrado para evitar que el documento
testamentario sea sustraído o pueda ser destruido o alterado por terceras
personas.
b.3. Entrega del testamento: Debe ser entregado por el testador
personalmente a un notario en presencia de dos testigos hábiles (mayores de
edad), en ejercicio de sus derechos, debiendo el testador expresarle al notario
que el sobre y la cubierta contiene su testamento. Si el testador fuese mudo o
estuviese impedido de hablar se expresará por escrito escribiendo su voluntad
sobre la cubierta.
b.4. Acto suscriptorio: Consiste en que el notario debe levantar un acta sobre
la cubierta en la cual debe constar su otorgamiento por el testador y su recepción
por el notario. El acta debe ser firmada por el notario, los testigos y el testador.
b.5. Acto trascriptorio: Consiste en que el notario debe transcribir el acta de la
cubierta a su Registro de Escritura Pública. Al término de la transcripción
firmarán el testador, los testigos y el notario.
b.6. Unidad: Consistente en que tanto el acto suscriptorio como el transcriptorio
se realizarán estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el
notario.
b.7. Custodia: El testamento cerrado debe quedar bajo custodia del notario,
quien lo conservará con las seguridades del caso hasta la muerte del testador.
c) Revocación:
La custodia por el notario no es definitiva, por cuento el testador puede en
cualquier momento retirar el testamento lo que se hará ante el notario y los dos
testigos, debiendo levantarse un acta de entrega que firmarán el testador, los
testigos y el notario.
La restitución al testador equivale a la revocación del testamento cerrado, es
decir el pliego quedará sin efecto, salvo el caso que reúna los requisitos de
testamento ológrafo.
d) Apertura y comprobación:
d.1. Competencia notarial: Son competentes los notarios públicos para
conocer los procesos de apertura y comprobación de testamentos cerrados,
mediante petición escrita por el que tenga vínculo familiar con el causante; por
quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
El medio probatorio que debe anexarse a la solicitud es el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
d.2. Competencia judicial: Producida la muerte del testador, el juez a petición
de parte, ordenará al notario la presentación del testamento. Diligencia que se
llevará a efecto con citación de los presuntos herederos o legatarios.
Presentando el testamento por el notario, el Juez procederá a su comprobación
o autenticación previa apertura del sobre o cubierta.
Si el Juez observa que la cubierta está deteriorada de modo que haga presumir
el cambio del pliego testamentario, dispondrá que el testamento valga como un
testamento ológrafo si es que reúne los requisitos de ley, es decir si ha sido
escrito, fechado y firmado por el testador de su puño y letra.
e) Protocolización: Después de producida la apertura y comprobación del
testamento cerrado debe ser protocolizado por el notario, consistente en elevar
el expediente de comprobación a escritura pública; procediéndose luego a su
inscripción en el Registro de Testamentos de los registro públicos.

TITULO VI - COMPROBACION DE TESTAMENTOS CERRADOS[11]


Artículo 35º.- Solicitud.-
La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que
suscribirá:
1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,
3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Artículo 36º.- Requisitos.-
La solicitud incluirá:
1. El nombre del causante;
2. Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte
presunta del testador;
3. Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;
4. Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;
5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o,
en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario
que lo conserve bajo custodia; así como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieron en la entrega del testamento cerrado.
Artículo 37º.- Medios probatorios.-
Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta
notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles
como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del
notario, la declaración de los testigo.

VENTAJAS: La utilización del testamento cerrado tiene dos ventajas[12]:


 El mantenimiento de la autenticidad del documento interno que contiene el sobre,
debido a la intervención del notario quien al tiempo de la entrega que le hace el
propio testador, le manifiesta que el sobre contiene su testamento, de lo cual da
fe el notario dejando constancia en el acta respectiva.
 Permite el máximo de reserva sobre su contenido pues nadie ha tenido por qué
conocer de su contenido.

PROCESO DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO OLÓGRAFO


a) Concepto:
Testamento ológrafo es el testamento que el testador otorga personalmente,
redactándolo de su puño y letra, pudiendo utilizar tinta o lápiz.
De acuerdo a la doctrina se afirma que el testamento ológrafo es la forma
testamentaria que ofrece menos garantías para los herederos por ser
privadísimo, por cuanto en dicho testamento no interviene ni el notario ni testigos,
además después de otorgarlo puede conservarlo el testador si así lo desea o
terceras personas, que puede ser cónyuge o cualquiera de sus presuntos
herederos, por lo que puede ser fácilmente ocultado o destruido.
b) Formalidades:
Las formalidades esenciales de este testamento son:
1) Debe ser escrito totalmente por la mano del testador.
2) Debe ser fechado, indicándose el lugar, el día, el mes y el año de su
otorgamiento.
3) Debe ser firmado por la mano del testador, colocando su firma y su rúbrica.
c) Comprobación y protocolización:
El testamento ológrafo para que tenga validez y surta efectos jurídicos, debe
solicitarse en primer lugar la comprobación judicial a efecto que el Juez
competente proceda a autenticar el contenido y la suscripción del pliego
testamentario; y en segundo lugar después de producida la comprobación debe
ser protocolizado, consistente en elevar el expediente de comprobación a
escritura pública.
Asimismo, en el Art. 709 del Código Civil en que contiene la comprobación
judicial del testamento ológrafo se configura una disposición de carácter
eminentemente procesal, que viene a ser complementaria de la norma
establecida en el artículo 708 ( ésta si parte de quien lo tenga en su poder, dentro
del plazo de treinta días de haber tomado el conocimiento del fallecimiento del
testador El numeral 709 se ocupa entonces del trámite posterior a la
presentación del testamento ológrafo, es decir a la comprobación (por vía
judicial) de su autenticidad.
No obstante el referido carácter procesal del artículo 709, su inclusión en Civil de
1984 obedeció a que en la época de la dación de dicho código se encontraba
vigente el antiguo código de Procedimientos Civiles de 1912, que no contenía
una norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobación de los
testamentos ológrafos (Lanatta). Sin embargo, la opción del legislador es desde
el punto de vista técnico desacertado, como ha ocurrido también en otros partes
del Código sustantivo en las que se incluye inadecuadamente normas
procesales. Con la promulgación y entrada en vigencia del Código Procesal Civil
de 1992, la materia en cuestión ha quedado regulada puntualmente (aunque no
exenta de críticas), a tal punto que lo normado por el artículo 709 se halla
subsumido en forma íntegra en los artículos 818, 819 y 821 del Código adjetivo.
Por este motivo se sostiene que el numeral 709 habría, pues, quedado
implícitamente derogado (Lohmann).
La disposición del artículo 709 – que como hemos mencionado se repite en las
normas del Código Procesal Civil citadas- alude a la presentación del testamento
ológrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los
artículos 749 inc. 8) y 817 y ss. Del Código adjetivo, se canalizará en la vía de
los procesos no contenciosos; por ello está claro que tal solicitud ha de reunir
todas las exigencias de carácter general (por ejemplo, los requisitos de la
demanda a que se contraen los artículos 424 y 425 del cuerpo procesal), así
como las particularmente aplicables a los procesos carentes de contención.
Conforme a lo previsto en el artículo 708, quien debe presentar la solicitud judicial
es única y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad único legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artículo 817 del Código Procesal Civil cuando
menciona que está legitimado para solicitar la comprobación – en general- (no
solo) quien tiene en su poder el testamento, sino también: 1) las personas que
por vínculo familiar con el causante se considera herederos forzosos o legales,
2) las personas que se consideren instituidos herederos voluntarios o legatarios,
y 3) las personas que tengan la calidad de acreedores del testador o del presunto
sucesor.
Sobre este punto convine precisar que en el caso particular del testamento
ológrafo, tal legitimidad no es genérica como aparenta ser, sino que se halla
restringida únicamente a la persona que tiene en su poder el testamento
ológrafo. No hay posibilidad de que alguna de las personas mencionadas en los
numerales 1), 2) y 3) del párrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar
la comprobación, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
ológrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobación de testamento
ológrafo no puede iniciarse si coetáneamente a la solicitud no se adjunta el
documento testamentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3)
del artículo 818 del código Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la
solicitud, la presentación del testamento ológrafo o el sobre cerrado que
presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las
personas antes mencionada para solicitar la comprobación, se refiere a los casos
de los testamentos cerrados, militares, marítimos y aéreos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artículo comentado no son los
únicos que se exigen para efectos de la comprobación judicial, sino que además
de la copia certificada de la partida de defunción del testador o, en su caso, la
declaración judicial de muerte presunta (art. 709), el solicitante debe anexar la
certificación registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirán para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán
la letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean
posibles, los documentos que en general se exigen con la presentación de toda
demanda o solicitud judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el que
presuntamente lo contenga; debiéndose indicar en la solicitud los nombres y
domicilios de los herederos o legatarios.
La redacción del artículo 709 resulta desafortunada en cuanto la exigencia de
que en caso de estar el testamento ológrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citación de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no está a la vista, es decir no es posible haberlo leído, no hay forma
de saber previamente quienes son los herederos, o que sea el caso que el
testamento aún oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta
deficiencia acusada por Lohmann ha sido superada por lo dispuesto en el artículo
819 del Código Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
apertura en presencia únicamente del solicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
ológrafo se lleva a través del cotejo, en primer lugar; y si este no es posible, se
hará mediante pericia. Sólo en último lugar será procedente l declaración de los
testigos.
Finalmente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 823 del Código Procesal
Civil, si el juez considera autentico el testamento ológrafo por haberse
demostrado que la firma y letra corresponde al testador dispondrá la
protocolización notarial del expediente, debiendo quedar establecido que la
resolución del juez no prejuzga la validez formal del testamento ni del contenido
de las disposiciones testamentarias.[13]

PROCESO DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO MILITAR


a) Concepto:
Es el otorgado por los militares en tiempo de guerra, ya sea que se encuentren
en territorio peruano o fuera de él, ya sea que estén acuartelados o interviniendo
en operaciones bélicas.
Este derecho concierne a los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas
Policiales. También pueden ser uso de este testamento las personas que presten
servicios técnicos o profesionales a estas Fuerzas y los prisioneros de guerra
que se encuentren en poder de nuestros combatientes., así como los prisioneros
de guerra peruanos que estén en poder del enemigo con arreglo a los convenios
internacionales suscritos por el Perú
b) Formalidades:
Las formalidades de este testamento son:
a) Que el testamento conste por escrito, ya sea a máquina o de puño y letra del
testador.
b) Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos
testigos mayores de edad.
c) Formalización:
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o ante el jefe de
destacamento del puesto o comando al que pertenece el testador aunque este
jefe no sea de la clase de oficial (pudiendo ser un sargento o cabo) Así mismo
puede ser otorgado ante el médico o ante el capellán que asistan al testador si
éste está herido o enfermo, lo cual deberá hacerse en presencia de dos testigos.
d) Tramitación:
El testamento militar para su validez está sujeto a ciertos trámites. En efecto una
vez otorgado se remitirá al respectivo Cuartel General, el jefe de éste lo enviará
al Ministerio de Defensa o al del Interior según el caso. Luego lo remitirá al Juez
de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.
e) Caducidad:
El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar
en campaña y arribe a un lugar donde le sea posible otorgar su testamento en
las normas ordinarias o comunes.
Si el testamento militar reúne los requisitos del testamento ológrafo caduca al
año de la muerte del testador.
f) Comprobación y protocolización
Si el testador fallece antes del plazo de tres meses de caducidad sus presuntos
herederos o legatarios solicitarán al Juez que tenga en su poder el testamento
su comprobación judicial y protocolización notarial.[14]

PROCESO DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO MARÍTIMO


a) Concepto:
Conforme se desprende del artículo 716° del Código Civil, el testamento marítimo
es el que otorgan los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier persona que se
encuentre embarcada en una nave de guerra peruana durante la navegación
acuática, ya sea por mar, río o lago. También puede ser otorgado por cualquier
persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana,
ya sea de travesía o de cabotaje o ya sea que esté dedicado a tareas industriales
o para cumplir fines científicos.
Este testamento podrá ser otorgado por los oficiales, jefes de nave, los
tripulantes, los pasajeros o cualquier otra persona embarcada.
b) Formalidades:
Las formalidades de este testamento son:
a. Que el testamento conste por escrito, ya sea a máquina o de puño y letra del
testador.
b. Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos
testigos mayores de edad.
c. Se debe extender un duplicado que llevará las mismas firmas del pliego original.
d. Será anotado o registrado en el cuaderno de Bitácora (diario), debiendo dejarse
constancia de la anotación en ambos ejemplares con el visto bueno del jefe de
la nave, quien conservará el testamento.
c) Formalización:
El testamento marítimo se otorga ante el jefe del buque o ante el oficial a quien
este delegue la función y en presencia de dos testigos. Si el testador es el jefe
de guerra o el capítulo del barco mercante el testamento será otorgado ante
quien le siga en el mando.
d) Tramitación:
En lo que respecta al trámite de un testamento marítimo, si la nave se encuentra
en mares extranjeros y arribase a un cuerpo en donde hay un agente consular
del Perú, el comandante o capitán del buque le entregará a este uno de los
ejemplares del testamento, quien lo remitirá al Ministerio de Marina si fue
otorgado en un buque de guerra o a la Dirección General de Capitanías si se
otorgó en un barco mercante. Estas autoridades remitirán el testamento al Juez
de Provincia en donde el testador tuvo su último domicilio.
Si el testador es extranjero y no está domiciliado en el Perú se remitirá un
ejemplar al Ministerio de Relaciones Exteriores.
e) Caducidad:
El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador.
Si el testador marítimo reúne los requisitos del testamento ológrafo caduca al
año de la muerte del testador.
f) Comprobación y protocolización:
Si el testador fallece antes del plazo de tres meses de caducidad sus presuntos
herederos o legatarios solicitarán al Juez que tenga en su poder el testamento
su comprobación judicial y protocolización notarial.

¿Cuál es la fundamentación de la comprobación judicial del testamento?


Siendo la comprobación judicial un mero procedimiento para determinar la
validez, la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento
cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo y extranjero para su ulterior
protocolización notarial. No es posible hallar dentro de ello una fundamentación
explicita, por ello es preciso recurrir al principio que sirve de fundamento al
testamento: el principio del RESPETO A LA VOLUNTAD PERSONAL DEL
CAUSANTE, que evidentemente se encuentra dentro de los límites fijados por el
ordenamiento jurídico para todos los actos jurídicos. En virtud al respeto de dicho
principio es que en nuestro laxo normativo encontramos la institución jurídica de
la comprobación judicial, puesto que siendo el testamento un acto jurídico puede
ser susceptible a alteraciones que pretendan modificar la verdadera voluntad del
testador y en consecuencia vulnerar el derecho de los beneficiados.