BOLILLA 1

La nueva situación científica y cultural del derecho

-Cambios en el sistema de ideas y proposiciones, en el aspecto científico y tecnológico.
-Nuevas técnicas
-Desarrollo en la investigación jurídica
Éstas características modifican la situación científica y cultural del derecho, se manifiesta en tres
aspectos:
*Punto de vista filosófico:
- Incorporar en la reflexión jurídica nuevas perspectivas.
- Renovación del positivismo jurídico.
- Desarrollo y proyección de la filosofía analítica en lo jurídico y ético.
- Profundizar los problemas de la lógica jurídica.
- Revaloración del iusnaturalismo y del finalismo.
*Punto de vista sociológico:
- Definir con más claridad la relación entre sociología y derecho.
- Precisar objeto, método y función práctica.
- Investigación en la eficacia de las normas.
- Desarrollo de la antropología cultural y social.
*Perspectiva epistemológica:
- Se buscan nuevos modelos conceptuales y métodos de trabajo.

La construcción del derecho como construcción del mundo jurídico

El mundo jurídico abarca la relación entre hombre, sociedad, cultura y derecho.
PROPUESTA: Es la construcción del mundo jurídico en Occidente.
MÉTODO: Ponerse en contacto con las raíces y realizaciones de la cultura jurídica, compartir los
esfuerzos realizados por el hombre de Occidente para construir su mundo jurídico y perfeccionar
sus formas de convivencia.

Construcción del mundo jurídico; modelo jurídico unidimensional, modelo jurídico

tridimensional, modelo jurídico multidimensional.
MUNDO JURÍDICO: Compleja relación entre derecho, cultura, sociedad y hombre. La naturaleza y
cultura se encuentran unidos en una realidad personal y social, integra lo jurídico a un concepto
de naturaleza que afirma la unidad y la universalidad del hombre y sus posibilidades de
perfeccionamiento y realización, descubre las características de cada cultura y la pluralidad de las
culturas.

OCCIDENTE: El concepto tiene un sentido cultural, destacando lo más importante de la cultura

jurídica.
CONSTRUCCIÓN: Se destaca el carácter dinámico e histórico del mundo jurídico. Una propuesta
con dos dimensiones:
-La primera: Compartir el esfuerzo del hombre para construir el mundo jurídico de Occidente,
mantener la herencia de la cultura jurídica Occidental.
-La segunda: Se refiere al presente y al futuro

MODELO: Es un esquema interpretativo, mediador entre el pensamiento y la realidad, ayuda a

construir la realidad. Es una representación simplificada de la realidad, esquemática, parcial,
selectiva, provisional, aproximativa y explicativa. Es una fuente de hipótesis de investigación.

MODELO JURIDICO UNIDIMENSIONAL: Concibe al derecho como un conjunto de normas positivas

con la finalidad de garantizar la pureza del método. Se entiende que el derecho es un objeto
independiente que pertenece a lo normativo, donde las normas se aíslan de la realidad. Se afirma
un monismo metodológico. Niega el derecho natural, el único derecho es el establecido por el
estado a través de las fuentes formales (ley, costumbre, jurisprudencia), la validez de la norma
surge de la corrección formal de los procedimientos establecidos para elaborarlas, el fin es
garantizar la seguridad jurídica.

MODELO JURIDICO TRIDIMENSIONAL: Concibe al derecho como hecho, norma y valor. Como
norma porque prescribe o prohíbe un comportamiento, como hecho porque pertenece a una
realidad concreta y como valor porque realiza una serie de valores para imponer justicia. El
derecho está formado por la experiencia jurídica. Se dice que el derecho es de naturaleza tríadica
y de compresión unitaria.

MODELO JURIDICO MULTIDIMENSIONAL: Ofrece los instrumentos básicos para construir un

mundo jurídico que permita una vida personal y social en paz, justica, orden y seguridad. Se afirma
en la relación entre hombre, sociedad, cultura y derecho.
-Dimensión antropológica: Se considera al hombre una realidad personal y social. Surge la
antropología personalista que reconoce la identidad de la persona en sus relaciones con los
demás, ésta da lugar a una antropología jurídica orientada a solucionar ciertos problemas, por
ejemplo, el grado de incidencia de los ordenamientos jurídicos en el modo de ser o de actuar de
las personas.
-Dimensión social: Propone una sociedad democrática en sus principios básicos:
~Apertura: Se funda en una racionalidad crítica, la sociedad es imperfecta por la imperfección de
los hombres, errores de los mismos y conflictos. Se afirma la apertura de una responsabilidad
personal, con respecto a la toma de decisión, a las normas y a las instituciones.
~Pluralismo: Es el principio que alienta y permite el desarrollo de los modos de ser, de actuar y de
pensar de las personas, respetando las diferencias sin depender del ordenamiento jurídico
necesario para mantener el equilibrio social.
~Participación: Hay dos formas de participación, una es participar para conseguir un cambio en un
ámbito determinado de la vida social, y otro es particular para mantener el equilibrio y orden
sociales.
Como instrumento de poder social, el derecho tiene una serie de tareas sociales:
 Organizar la sociedad
  Establecer y garantizar los derechos y deberes de los miembros de una sociedad
 Orientar el comportamiento social
 Equilibrar intereses opuestos
 Resolver los conflictos con regulaciones claramente especificadas
-Dimensión cultural: Se analiza la cultura de acuerdo a la relación entre hombre-sociedad-cultura y
derecho. Se entiende la cultura como forma de vida, como orden y como tarea. La cultura como
forma de vida está constituida por los modos de pensar, de valorar, de actuar, los signos que
indican un hecho, etc. Como orden se manifiesta en la conexión de la naturaleza, la naturaleza
humana, sus tendencias y valores con las soluciones propuestas por la sociedad. De esa conexión
surge un orden social que responde a los fines del hombre y la sociedad, y que se proyecta al
orden jurídico para obtener o mantener tal orden. Como tarea es un fenómeno humano y social
dinámico, que debe entenderse a partir de la idea de un mundo humano y jurídico inacabado, que
el hombre está obligado a construir.
~La sociología de la cultura: análisis de las relaciones entre los distintos ámbitos culturales y sus
estructuras, los intereses y actividades de la sociedad.
-Dimensión jurídica: Surgen tareas vinculadas a la positividad y eticidad del derecho. En la
positividad del derecho, la principal tarea es la creación de un ordenamiento jurídico abierto,
surge la necesidad de encontrar criterios que permitan unificar los ordenamientos, lo cual exige
incorporar al derecho pautas capaces de lograr una unidad compatible con la diversidad. En la
eticidad, el hombre como persona de naturaleza ético-social, tiene deberes naturales. En la ética
personalista se considera al hombre como una realidad personal y social, de esto surge la relación
entre el derecho y la ética social, los complejos normativos reconocen valores, deberes y
derechos, cuyos contenidos éticos se proyectan a la sociedad.

Etapas de construcción del mundo jurídico en Occidente.

PRIMERA ETAPA: Se distinguen tres momentos que corresponden al mundo antiguo:
1- Inicia con la polis griega y va desde la concepción sagrada de la ley a un concepto de la ley
de la naturaleza y la razón.
2- Es propio de Roma, que parte de un derecho fundado en la costumbre hasta llegar a
elaborar una teoría del derecho.
3- Corresponde al pueblo Hebreo.
SEGUNDA ETAPA: Se desarrolla en el mundo jurídico traído por el Cristianismo.
TERCERA ETAPA: Se destacan los esfuerzos por construir un mundo jurídico en la Edad Media:
1- El derecho en una ciudad teocéntrica.
2- El derecho en una ciudad iuscéntrica.
CUARTA ETAPA: Tiene dos dimensiones:
1- Corresponde a la creación o construcción del mundo jurídico, de las sociedades nacionales
secularizadas, en la que elaboro los fundamentos y contenidos del derecho.
2- Se proponen los elementos del mundo jurídico.
BOLILLA 2
Las concepciones míticas de la ley.
Homero y Hesíodo son los primeros en demostrar concepciones de la ley a través de referencias a
la administración de la justicia.
Homero usa la palabra “themistes” para designar las regulaciones que regian la vida de la ciudad.
El nombre deriva de Themis, hija de Zeus. Sus instrucciones van dirigidas a quienes administran la
justicia y deben cumplirse por ser voluntad divina. La justicia es la garantía de la seguridad y la
protección de la persona y sus bienes.
En Hesíodo la concepción de justicia también tiene origen divino, proviene de Dike la hija de
Themis. En ésta concepción de justicia hay un nuevo elemento que es la idea de retribución que
debe pagarse por la falta cometida, cumpliendo una pena determinada. En ésta concepción se
relaciona justicia con el bien social, con leyes justas y ciudadanos rectos queda asegurado el orden
social.
THEMIS: Expresa la voluntad de los dioses y a su vez las decisiones del jefe de familia, sentencias y
penas a cumplir. Se imponen por su propia voluntad y se obedecen por la fe en sus dioses.
DIKE: Va sustituyendo progresivamente a la Themis y se convierte en sinónimo de ley y de justicia.
Su objeto es solucionar los problemas de los grupos familiares. Su aplicación y custodia queda en
manos de los hombres de mayor experiencia y conocimientos. La comunidad tiene acceso a la ley.

Las primeras leyes escritas y la fijación de la tradición oral y de las costumbres.

El paso de la Themis a la Dike produce una transformación en las concepciones de origen y
naturaleza de la ley; por el hecho de considerarla no sólo un mandato sagrado, sino obra de los
hombres; por el contacto con pueblos extranjeros y con sus distintos derechos, quiebra el
concepto tradicional de la ley; y por el desarrollo y crecimiento de la comunidad que exigen un
derecho nuevo. Surgen las primeras leyes escritas destinadas a contrarrestar la arbitrariedad de
quienes administran la justicia. Son como instrucciones dirigidas a los magistrados y para ser
conocidas se publican. Éste derecho escrito representa una justicia igual para todos. Con éste
derecho comienzan a fijarse la tradición oral y las costumbres que regulaban los contratos o
compromisos públicos, los pasos a seguir para realizar un acto jurídico, los compromisos que se
garantizaban con un juramento, etc. También se incluyen las nuevas disposiciones y mandatos
para próximas y similares administraciones de justicia.

La concepción racional de la ley.

Solón descubre una nueva perspectiva de justicia y ley, donde aparece una relación de causa y
efecto entre las injusticias cometidas y desórdenes sociales. La violación de la ley y el rechazo de la
justicia, destruyen la vida de la polis. La justicia se convierte en un principio inherente al propio
orden social. Ésta relación de causa y efecto significa haber descubierto los fundamentos
racionales de la justicia y la ley, que se manifiestan en las experiencias cotidianas de la vida social.
Hay otro descubrimiento en relación a la justicia y su aplicación que es la necesidad de hacer
distinciones en el poder y su ejercicio: el poder legítimo debe realizar la justicia y el poder
arbitrario contribuye un ataque al derecho, de esto se deriva un nuevo planteo sobre el poder
político que es la idea de coacción para hacer cumplir la ley y exigencia de un equilibrio social que
resguarde el orden general y los derechos propios de cada ciudadano.
El derecho natural, principales concepciones.
A pesar de la codificación de las leyes, se reiteran la arbitrariedad y la injusticia en su creación y
aplicación. Aparece la posibilidad de encontrar detrás de los continuos cambios sociales, de la
conducta humana y del mundo sensible un elemento estable y permanente. Se ocupan de esto los
llamados filósofos de la naturaleza, su interés se centra en el ser y dejar ser propio de las cosas y la
naturaleza, y consideran su regularidad y efectos como una ley ordenadora del universo. Los
conceptos de justicia y ley que significa retribución se hace extensiva a la naturaleza misma. La
sucesión natural de causa y efecto es una retribución que surge de una justicia inherente a la
naturaleza, actúa sobre la totalidad del universo, es algo más que una ley, por ser compensatoria,
es capaz de regular los cambios permanentes del universo, permaneciendo inmutable y
universalmente válida. Esa norma estable y permanente que supone orden y justicia se denomina
physis o naturaleza.
La naturaleza es el principio ordenador de todo lo existente y depende de la razón divina y eterna
que el hombre puede conocer por su propia razón. Aparece un descubrimiento que es la
existencia de una razón propia del hombre, se independiza así de la razón divina. Son dos los
aspectos más importantes descubiertos:
1) La ley natural participa del orden universal y naturaleza, es una manifestación de la
sabiduría y voluntad de los dioses. La cualidad más importante es su inmutabilidad y
permanencia.
2) El reconocimiento de la dignidad propia de cada ser humano.

El derecho natural del más fuerte (los sofistas).

La fe en los dioses comienza a desaparecer y las leyes y la cultura se independizan de la religión.
Con esto se abre una nueva perspectiva en la concepción de la vida pública, que el poder es el fin
de toda actividad y todas buscan conseguirlo. Se replantea el concepto de ley positiva
distinguiendo entre lo justo natural y lo legal, lo justo natural es que el fuerte sobresalga sobre el
débil y el más capaz sobre el menos capaz, y lo justo legal es lo que obligan a hacer las leyes
positivas. Ésta concepción afirmó una idea de naturaleza unida al principio de que “la fuerza hace
al derecho”.

La justicia referida a la virtud y la ética (Sócrates).

Dos temas se centraron en la reflexión acerca de los problemas entre el hombre y el derecho, una
es la relación esencial del conocimiento con la moral y la virtud, y otra es la existencia de normas
de conducta de validez universal. Lo primero se basó en términos éticos, la moral surge
naturalmente del conocimiento del bien y la ignorancia y el error son las cosas del mal y el
desorden. La virtud es obra de la razón y la inteligencia, se conoce y distingue la verdad y el error.
Lo segundo va relacionado a lo primero, si los hombres pueden conocer y distinguir la verdad y el
error es porque existen principios universales accesibles a la razón humana.
Hay dos tipos de justicia: Dike que es el conjunto de usos y costumbres juntas, y el Dikaion que es
la justicia universal, abstracta y propia de todos los hombres. Obedecer las leyes es una exigencia
moral.
La construcción de un derecho ideal (Platón).
Surge la idea de una vinculación del mundo sensible con el inteligible, es decir con las ideas. Éstas
son inmutables y siempre idénticas a sí mismas, son independientes de las cosas y de los hombres,
tienen una escala jerárquica donde arriba se encuentra el bien. Las ideas pueden conocerse
perfectamente, ejercitando la razón para conocer su significado y trasladar ese conocimiento a la
ley puede hacer un derecho ideal, justo y permanente. La justicia pasa a ser un principio
constitutivo de la naturaleza humana, el individual y social. Platón revalora la naturaleza y el
significado de las leyes positivas, se unen los conceptos de ley y de justicia para afirmar la función
educadora de la ley que ofrece a quienes obliga la posibilidad de ser justos o mejores. Se funda la
validez de la ley en la “recta razón”, que el legislador refleja en el derecho positivo y el
consentimiento de los ciudadanos convierte en ley.

La idea de fin en el derecho (Aristóteles).

Aristóteles concibe a las ideas como principios inmanentes de las cosas, lo que hace que sean lo
que son y no otra cosa. Se unen los conceptos de idea y naturaleza. Las cosas obran con
naturalidad o son normales cuando responden a lo que reclama su esencia y realizan los fines
propios de su naturaleza. Surge una concepción teleológica del mundo y del hombre, donde toda
esencia supone un fin y su cumplimiento lleva a la propia perfección. El mundo es ahora como un
orden en el cual cada hombre y cada cosa tienen una actividad señalada por su fin. Se retoma la
idea del hombre como ser social por naturaleza, donde forma comunidades que le permitirán
cumplir sus fines. Ésta tendencia natural exige un orden social y político que las leyes deben
establecer afirmándose en la justicia. Existen dos tipos de leyes, una particular creada por los
hombres que puede ser escrita o no, y otra general válida para todos que se denomina derecho
natural. El derecho válido para las comunidades se divide en natural y legal. Natural es el que
permanece con la misma fuerza, sea reconocido o no, y legal se halla determinado solo por su
disposición legal.
Se descubre la alteridad con respecto a la justicia, por la cual se vincula con otros, y se entiende a
la igualdad como naturaleza de la misma. Dependiendo de la igualdad, se dan dos tipos de justicia:
la distributiva a la cual por igual trabajo o resultado se otorgará igual retribución y la correctiva
utilizada para equilibrar las desigualdades de la vida social. Se distingue lo justo natural, aquello
que siempre y en todas partes se considera justo, y lo justo legal, lo que la ley hace obligatorio.
También aparece el concepto de equidad que es adaptar las leyes generales a un caso concreto.

La ley de la naturaleza y la razón como fundamentos del derecho natural (los estoicos).
El eje de esta doctrina es una ética fundada en la ciencia, entendida como la unidad del saber y del
obrar. Su ideal humano no es el sabio. La naturaleza se entiende como una tendencia que actúa
sobre el mundo sensible, y orienta y dirige tanto a los hombres como al universo. Se une
naturaleza y razón. El hombre forma parte de la naturaleza universal, animada por la inteligencia
divina. Esa actividad inteligente se rige por leyes inmutables, los hombres son libres e iguales. La
virtud es entendida como la disposición por la cual el hombre descubre la influencia de la
inteligencia divina sobre él mismo y el universo, y acepta los acontecimientos como su verdadero
bien. Al derecho se lo considera fundado en la naturaleza y debe buscarse en las nociones innatas
de lo justo y lo injusto, conocidas naturalmente por la razón.
BOLILLA 3
ROMA: El derecho fundado en las antiguas costumbres.
Roma tiene su origen en la unión de familias que bajo el mismo gobierno, adoraban dioses
comunes y profesaban un mismo culto, esto le atribuye un origen mítico y divino. Éste carácter
divino y sagrado se manifiesta también en su derecho primitivo que es un derecho restringido solo
vigente y valido para los romanos y sus descendientes. Las leyes al tener un origen divino, se trata
de acomodar la conducta a la voluntad de los dioses, por lo que todas las prescripciones tienen la
misma validez. Es un derecho unido a la moral y a la religión. Fundado en las antiguas costumbres,
es un conjunto de normas morales y religiosas que se encuentran en la conciencia popular y
regulan la vida social y política. Los romanos carecían de derecho escrito, así que era necesario
distinguir entre lo licito y lo ilícito, lo permitido y lo prohibido, para eso tenían como punto de
referencia los actos que realizados de la misma manera y con anterioridad por los componentes
del grupo social, cuenta con la aprobación de todos, así se determina que lo licito es lo hecho y
aprobado por la comunidad y lo ilícito lo que no hace. La repetición de los actos y la aceptación de
otros nuevos hacen que surjan las costumbres que adquieren fuerza de ley aunque no fuera
derecho escrito.
Se comienzan a utilizar términos de FAS e IUS, FAS se define como lo “no prohibido” y el IUS como
“lo mandado” para satisfacer a los dioses, el FAS designa los actos no lesivos a los dioses y el IUS
los actos no lesivos a los hombres.

Las primeras distinciones conceptuales del derecho: ius divino, ius humano y costumbre.
Se establecen dos tipos de IUS: el ius divino es propio de los dioses y responsabilidad de los
sacerdotes, y el ius humano o simplemente ius, creado por los hombres y ampliado o modificado
por los juristas. Comienza a haber una distinción entre ius y costumbre, la diferencia estaba en que
lo establecido en el ius podía exigirse y hacerse valer en la justicia. El ius humano da origen al
concepto de republica (cosa pública) que es consideraba obra de los hombres, surge del ius civile
para regular toda la vida social y política de la ciudad y luego en el ius honorario que fija los
criterios jurídicos y procedimientos procesales a seguir en los juicios.

Ius publicum e ius privatum.

Ius publicum significa “derecho público” y abarca las declaraciones normativas emanadas de los
órganos estatales para regular los problemas propios de la comunidad. Ius privatum significa
“derecho privado” y abarca las declaraciones normativas formuladas por los particulares para sus
negocios, contratos y transacciones privadas, solo los interesados conocen las declaraciones.
Ambos derechos, junto con la costumbre conformaron una fuente del derecho.

Ius gentium.
El ius gentium significa “derecho de gentes” y su principal función consiste en regular las
relaciones jurídico-sociales de quienes no son ciudadanos de Roma, se afirma en la idea de un
derecho común a todos los pueblos.
La codificación de las fórmulas orales.
Las definiciones progresivas del derecho fueron recogidas en Roma, primero en fórmulas orales y
luego en su derecho escrito. La justicia se aplica de una manera y eficaz y segura, debido a la
existencia de fórmulas muy concretas que resumen y catalogan las pretensiones jurídicas y los
derechos reconocidos por la comunidad, es un derecho eminentemente práctico. Luego se lleva a
cabo la codificación de las fórmulas orales en la ley de las XII Tablas, éste fue el primer paso para la
construcción del derecho romano.

La forma científica del derecho.

El derecho fue precisando más sus conceptos, flexibizando y adquiriendo nuevos contenidos las
antiguas fórmulas legales, todo esto por la tarea de interpretación de los primeros jurisconsultos,
donde se compilaron el digesto, las institutas, y la persona, así la jurisprudencia se constituye en
otra fuente de derecho porque es una manera de crear derecho. El derecho comenzó a tomar una
forma científica que superó el simple ejercicio de la práctica jurídica y fue lo que dio comienzo a la
construcción de la primera teoría del derecho. La actividad práctica se desarrolla inspirada por una
filosofía que está implícita en las grandes distinciones que poco a poco van definiendo los
elementos del derecho positivo romano.

La jurisprudencia.
Los juristas intentan fijar y orientar el derecho, por medio de dictámenes, de la creación de nuevas
fórmulas o de indicaciones referidas a la práctica jurídica. Procura una real vigencia del derecho,
por eso se considera a la jurisprudencia una ciencia. Se distingue el derecho natural, común a
todos los seres, el derecho de gentes, común a todos los hombres en virtud de la razón humana, el
derecho civil, propio de la ciudad que se divide en derecho público y derecho privado. Se clasifican
las normas jurídicas en tres ramas que se refieren en general: en las personas, las cosas y las
acciones. Se afirma que el derecho natural se funda en la naturaleza humana racional. El principio
para construir el derecho positivo no es la voluntad de los dioses, sino la razón misma del hombre,
que lo lleva a perfeccionar el derecho, dándole mayor sentido moral. Se utiliza la equidad para
adecuar el derecho positivo a las costumbres, sentimientos y conciencia de los pueblos.

El pueblo hebreo, la concepción de un derecho divino.

Se caracteriza por considerarse un pueblo, es una comunidad reunida por la voluntad de Dios, que
se convierte en su guía y legislador. La ley comenzó siendo un ordenamiento oculto e inalterable
que era necesario deducir de la naturaleza humana. El pueblo hebreo recibe la ley del mismo dios,
luego de celebrar una alianza que los compromete a ambos: a Dios a proteger al pueblo y al
pueblo obedecer la ley de Dios.

El derecho natural, el derecho y la justicia.

La unidad de la ley y la alianza da al derecho del pueblo hebreo un carácter particular que surge de
su propia naturaleza y es que la obligatoriedad de sus normas se funda en la voluntad de Dios y en
la aceptación voluntaria de la ley por quienes realizan la alianza y otra característica es que la vida
y el desarrollo del pueblo dependen del cumplimiento de la ley. Se puede decir que no existe un
fundamento racional de la ley, porque el Dios de los hebreos es un dios personal.
JUSTICIA: No es una realidad jurídica, sino un modo de vivir de acuerdo con la voluntad de Dios, es
salvación como comportamiento recto. La justicia es sinónimo de virtud y hombre justo, aquel que
cumple la ley realiza justicia.
DERECHO: Se identifica el derecho natural y el derecho positivo, los mandamientos se consideran
derecho divino a pesar de ser derecho escrito. Se establece la igualdad jurídica y la idea de un
derecho natural que puede ser conocido por todos porque pertenece a la conciencia del hombre.

BOLILLA 4
La concepción cristiana de la ley, el derecho y la justicia. La antigua y la nueva ley.
El cristianismo comienza a desarrollarse en Roma y propone un cambio total en todas las
dimensiones humanas, penetra tanto en lo personal y sobrenatural del hombre, como su vida
social e individual, nace una nueva comunidad religiosa, la predicación de Dios va dirigida a todos.
El cristianismo ofrece un nuevo concepto de ley y de derecho afirmado en la existencia de un
derecho natural. El concepto que surge del Nuevo Testamento presupone la existencia de una ley
propia del hombre que puede conocer por su razón. Se abre así el camino a la Nueva Ley donde el
amor a Dios y al prójimo es lo más importante del mensaje cristiano. San Pablo presenta dos tipos
de leyes generales: la ley de Dios o ley eterna y la ley Natural o la ley de la Razón. La ley natural
refleja la ley eterna y por ser propia de la naturaleza inteligente del hombre, está escrita en su
conciencia y en razón mostrando lo que es justo e induciendo a la voluntad de obrar el bien. La ley
natural se entiende como una norma de conducta. San Pablo también replantea la idea de justicia
diciendo que el cumplimiento de la nueva ley es “expresión” de justicia, el que cumple la ley es el
justo, es como un don gratuito para aquellos que tienen fe.

Las primeras fundamentaciones de una filosofía jurídica cristiana.

Se desarrolla un movimiento constituido por los padres de la Iglesia, llamados así por ser los
primeros teólogos cristianos. Su intención es defender la iglesia, no tratan de crear un sistema
filosófico pero éste se va a desarrollar indirectamente y se va a ir perfeccionando con el transcurrir
del tiempo. Se dan tres ideas: la de un Dios personal creador y legislador del mundo; la de
persona, cuyos fines sociales y personales son trascendentes a los de la ciudad y la de la iglesia que
es superior a la ciudad por sus fines sobrenaturales. El Dios personal es el creador de la ley eterna
y la ley natural que se conoce por medio de la razón y la conciencia. El derecho natural derivado
de la recta razón debe ser el fundamento del derecho positivo. El concepto de justicia se expresa
como una perfección que se traduce en amor a Dios y alcanza a través de Él a todos los hombres,
aparece el carácter de alteridad.

El concepto de orden y sus relaciones con el derecho y la justicia.

La obra de San Agustín es la última gran propuesta filosófica del cristianismo primitivo, replantea
los conceptos de ley, derecho y justicia con argumentos de la filosofía griega, en principal la
platónica con agregados cristianos. En todas sus definiciones jurídico-políticas presupone la idea
de orden entendida como la adecuada disposición de cosas semejantes o diferentes, en función de
un fin, donde está implícito un principio ordenador o regulador capaz de disponer adecuadamente
los diversos elementos y es la ley. El orden es la realización de la ley y ésta expresa el orden que
debe establecerse. De esto se derivan los conceptos de ley eterna, ley natural y ley humana: la ley
eterna es la razón divina, la voluntad de Dios que manda a conservar el orden natural y prohíbe su
desequilibrio, sus dos caracteres generales son la inmutabilidad y la universalidad. La ley natural
pertenece por su naturaleza a la conciencia de los hombres, es una ley moral, igual y única para
todos los hombres, es una ley interior de carácter universal. A la ley y al derecho está unida la ley
humana positiva, cuya obligatoriedad resulta de su correspondencia con el derecho natural y la ley
eterna establece sus límites y fundamentos.
La justicia se concibe como el dar a cada uno lo suyo, y se manifiesta de dos maneras: justicia
autentica propia de los cristianos y justicia practica que es de las sociedades no cristianas y puede
ser aplicada por todos los hombres.

Las dos ciudades (San Agustín)

La misma ley natural que regula la vida personal de los hombres, ordena también sus relaciones
sociales ya que por naturaleza tienden a unirse en comunidades con el fin de alcanzar la paz y el
orden social. El Estado es el responsable de garantizar esa paz y orden social. A la Iglesia le
corresponde la realización de los valores religiosos y morales. La distinción entre orden natural y
sobrenatural, expresada por la distinción de Iglesia y Estado, lleva a San Agustín concebir la idea
de dos ciudades: la ciudad de Dios y la ciudad terrena. A la ciudad de Dios la constituyen aquellos
quienes tienden a realizar la justicia y el bien, y aquellos que actúan como fuerzas destructoras del
orden y la convivencia conforman la ciudad terrena.

Las primeras construcciones del derecho canónico.

En el periodo de transición de la Edad Media, la Iglesia comienza a estructurarse institucional y
jurídicamente, puede hablarse de una iglesia imperial, se afirma el principio de independencia en
el orden espiritual y se afianza el derecho propio de la iglesia. El derecho romano ejerce una
marcada influencia en esta etapa constitutiva del derecho canónico, es por eso que muchas
instituciones eclesiásticas toman las formas externas propias del derecho romano.

BOLILLA 5
La sociedad teocéntrica. Alta Edad Media
La Alta Edad Media se define como una sociedad teocéntrica cuyos ejes son Cristo y la Iglesia. Dios
es el origen de los derechos divino y natural, superiores a todo derecho positivo.

Los caracteres del derecho en una sociedad teocéntrica.

Se concibe al derecho como una realidad necesaria e inseparable de la comunidad y de la persona.
El contacto con el estilo de vida romano y su rápida conversión al cristianismo le transmite una
base cultural que con el tiempo permite la influencia del derecho romano y el germánico.

La codificación del derecho espontáneo.

El fundamento del derecho se encuentra en el valor del derecho consuetudinario, originado en la
costumbre, defender el derecho establecido es defender la justicia. Así comienza a desarrollarse el
orden jurídico de los pueblos que se van estructurando como estados independientes, éste orden
jurídico se destaca por la formación espontanea de su derecho que surge de la realidad social. Sus
fuentes principales son la costumbre y usos de la comunidad, y el reconocimiento de un derecho
subjetivo por parte de la comunidad.
Cuando los pueblos germánicos comienzan a codificar sus leyes bajo la influencia del derecho
romano escrito, se mantiene el carácter de un acuerdo entre el pueblo que las acepta y el rey que
se compromete a hacerlas cumplir, se establece el principio contractual del derecho. La
codificación no tiene el alcance ni el significado de los códigos romanos, se realiza en cartas y
libros de derecho. Las cartas atribuyen derechos, establecen una seguridad jurídica relativa y en
los libros se recopilan las costumbres jurídicas. La idea teocéntrica del derecho hace de Dios el
origen de todo derecho valido, cuanto más antiguos y repetidos son los actos, mayor es su
legitimidad y vigencia. El nuevo orden jurídico permite la vigencia del derecho romano para los
antiguos habitantes de las regiones, se recopilan con sus leyes y disposiciones lo que da lugar a la
romanización del derecho germánico.

La idea universalista del derecho.

El imperio expresa la posibilidad de constituir un estado universal, con una sola autoridad y un
solo derecho que es el romano, así se pretende satisfacer la necesidad de la existencia de un
derecho de validez general. Pero el imperio se encuentra condicionado por una serie de factores
que limitan sus posibilidades e impiden los intentos de universalización, porque la autoridad del
emperador depende de la autoridad de la iglesia, porque la autoridad del emperador depende de
la autoridad de la iglesia, porque se hace difícil lograr una centralización del poder por la extensión
del imperio y por la resistencia frente a los abusos de poder.

La unidad del derecho medieval.

Se realiza una labor sistematizadora de la jurisprudencia y del derecho romano con el fin de
unificar la vida social del imperio. Para lograrlo es necesario reunir en un cuerpo orgánico jurídico,
sistematizado y coherente la gran cantidad de leyes publicadas desde las primeras codificaciones.

Las fundamentaciones teológica y filosófica del orden jurídico medieval (La Escolástica, Santo
Tomás).
FUNDAMENTACION TEOLOGICA: Surge la escolástica como una expresión del pensamiento
cristiano medieval que se sirve de la teología y de métodos filosóficos para exponer y profundizar
los dogmas y las verdades de la fe cristiana subordinando la filosofía a la teología. Se considera al
derecho positivo como un sistema de normas o un ordenamiento dictado por la razón para
mantener el orden y la seguridad sociales, y el derecho natural es el derecho propuesto por la
recta razón que responde a la naturaleza racional del hombre.
FUNDAMENTOS FILOSOFICOS: Santo Tomás restituye su valor al conocimiento racional y a la
ciencia humana y rompe la antinomia entre fe y razón. La ciencia y la teología de encuadran en sus
propios dominios sin que ello signifique oposición. La filosofía depende de los descubrimientos de
la razón, mientras la teología profundiza la Revelación.

La sociedad iuscéntrica. Baja Edad Media.

En la Baja Edad Media, la sociedad es iuscéntrica, el derecho es considerado como una propiedad
común del pueblo, se puede hablar de un estado de derecho. La sociedad debe construirse
alrededor de un eje, el derecho y éste tener como punto de partida la justicia.
Los caracteres del derecho en una ciudad iuscéntrica.
Se trata de establecer los fundamentos de una nueva sociedad. La justicia adquiere la función de
intermediadora entre la ley divina y el derecho humano y se convierte en origen del derecho.
Se trata también de proyectar el derecho a la sociedad, surge así la idea de un derecho estatal. Las
leyes adquieren fuerza con la propuesta de un derecho con un decidido signo racional. Todas las
pretensiones jurídicas deben fundarse en las normas del derecho legal y el derecho subjetivo
deriva necesariamente del derecho objetivo.

Las escuelas jurídicas y la renovación del derecho romano.

Las escuelas jurídicas se convierten en uno de los factores decisivos para la construcción de un
nuevo orden jurídico. Los juristas interpretan las normas, los principios y fundamentos del derecho
romano. El pensamiento de las escuelas jurídicas posee una concepción positivista influenciada
por el derecho romano. El derecho natural se concibe como el derecho que la naturaleza enseña a
todos los seres animados. Se fija el derecho dando forma jurídica escrita al derecho
consuetudinario, redactando las fórmulas de los documentos y modificando las normas para
adaptarlas a las exigencias de la práctica del derecho. Los que hacen la elaboración científica del
derecho trabajan con el derecho romano-canónico y con el derecho común, interpretando los
textos para dar soluciones a los casos de la realidad jurídica.

La crisis de las ideas unificadoras y las nuevas propuestas jurídicas.

El proceso de cambio en la Baja Edad Media refleja la crisis de las ideas unificadoras que dieron a
la Alta Edad Media un espíritu religioso y un pensamiento universalista y totalizador. Se cuestionan
las corrientes filosófico jurídicas desde una perspectiva antiracionalista, donde la voluntad pasa a
ocupar el lugar de la razón como fundamento de la ley. No es una propuesta original pero forma
parte de una de las tendencias que contribuyeron a la ruptura de las ideas unificadoras.

BOLILLA 6
Los grandes movimientos filosóficos jurídicos.
Los grandes movimientos más importantes que contribuyeron a la construcción de los sistemas
jurídicos modernos, son el Renacimiento y Humanismo (XV, XVI), la Reforma Protestante (XV), las
síntesis del siglo XVII, la Ilustración del siglo XVIII y la afirmación del Positivismo del siglo XIX.
Algunos caracteres del Renacimiento son:
- El retorno del pensamiento greco-romano.
- El intento por devolver a la razón humana la confianza de que puede crear y salvar al
hombre.
- Se desarrolla un espíritu crítico.
- Se universaliza la cultura.
- Se analiza la naturaleza.
- Se afianzan los Estados europeos.
También se generaliza el Humanismo que sirve de complemento al Renacimiento y es su expresión
literaria, artística y filosófica. Los humanistas centran su interés en los problemas del hombre al
que le agregan un gran conocimiento sobre la cultura greco-romana. Acentúan el poder de la
razón y el culto a la belleza teniendo una concepción del hombre afirmada al naturalismo.
La concepción y los caracteres del Estado Moderno.
Los presupuestos teóricos del Estado Moderno son las ideas de soberanía y de nacionalidad, y los
distintos estados deben mantener sus relaciones políticas en un marco de equilibrio e igualdad.
Se pasa de la cristiandad a otra realidad jurídica, política y cultura que es Europa que se constituye
en una pluralidad de estados. Responden a la idea de ESTADO ABSOLUTO y a la razón de Estado
como argumento frente a cualquier decisión política. Se constituye de acuerdo al principio de
secularización, separándose del ámbito religioso y moral. Su razón de ser se la da su propia
existencia y realidad manifestadas como fuerza y poder, aparece así la idea de soberanía. Se
considera así al Estado como único regulador y ordenador de la visa social.

La ciencia jurídica moderna.

El redescubrimiento del mundo como naturaleza, la nueva concepción del hombre y las nuevas
orientaciones científicas y filosóficas configuran la culta jurisprudencia. Los juristas se interesan
por los problemas de la naturaleza de la ley, que es la expresión de la voluntad del gobernante; el
punto departida de ésta ciencia jurídica es el derecho romano. Con el desarrollo de la
jurisprudencia alemana y francesa, el derecho romano adquiere más preeminencia. Esto
determina la necesidad de regular las distintas relaciones jurídicas, surge así la jurisprudencia
constructiva.

Las propuestas racionalistas.

El concepto de derecho como creación del hombre y la idea de que el orden social también es
creado por el hombre, hacen que surjan las nuevas propuestas racionalistas. Muchos son los
factores que concurren al desarrollo de las ideas:
a) Las tendencias secularizadoras que construyen una ciencia del derecho ajena a lo religioso
y espiritual.
b) La crítica al orden social con fundamentos del cristianismo.
c) La negación de la existencia de un derecho natural impuesto por la razón o voluntad
divina.

La concepción del derecho en la Reforma Protestante.

La Reforma Protestante produce una escisión que rompe la unidad cristiana y separa de la Iglesia
Católica a casi la mitad de Europa. Supone una forma de cristianismo distinta a la católica, las
causas que le dan origen pueden encontrarse en la descomposición y quiebra de los principios y
actitudes que construyeron el mundo medieval.
Las doctrinas filosófico-jurídicas de la reforma se afirman en el voluntarismo ya que la razón
humana no es decisiva para el derecho,
Las dos ideas que influyen son la exigencia de separar el ámbito religioso del civil y el principio
voluntarista como fundamento del derecho civil.
Para la Reforma Protestante la obligación de obediencia se desprende del origen divino atribuido s
la autoridad temporal.
La renovación de la Escolástica: El pensamiento jurídico de Francisco de Victoria y la concepción
jurídica de Francisco Suárez.
Como respuesta a las ideas del Renacimiento y del Humanismo, y a la nueva doctrina de la
Reforma Protestante, el pensamiento católico propone una renovación de la Escolástica.
FRANCISCO DE VITORIA (EL DERECHO NATURAL, FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL)
Para Vitoria la naturaleza humana ha sido perfeccionada por Cristo, es así que la recta razón puede
definir y valorar los problemas éticos-jurídicos. De ésta manera la recta razón puede presentar
soluciones a los problemas de las relaciones jurídicas de la sociedad y las relaciones
internacionales. La base del Estado es el derecho natural y de esto nace la vinculación de los
estados. Se destaca la igualdad de todos los pueblos y el derecho de cada uno a realizar sus fines.
FRANCISCO SUÁREZ (LA UNIDAD DE LA RAZON Y DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO)
Parte de una concepción de la ley natural donde de cada principio deriva una consecuencia, afirma
la soberanía natural de los pueblos. Los gobernantes reciben su soberanía por medio de los
pueblos. Con respecto al derecho internacional, aparece fundado en el derecho natural donde se
busca procurar el bien común de todas las naciones. El contenido específico de este derecho es el
conjunto de normas positivas que regulan las relaciones de los estados.

BOLILLA 7
Las grandes síntesis jurídicas del siglo XVII. La sistematización jurídico-filosófica.
En el siglo XVII se completa y se organiza la construcción del mundo. La razón adquiere un nuevo
significado y se trata de construir el mundo a partir de la herencia cultural recibida, es decir, se
construyen sistemas filosóficos y metafísicos terminados y rigurosos, empirista y racionalista. El
ideal de sistematización que se da en el ámbito de quehacer y pensar humano es lo que da unidad
y caracteriza al siglo XVII.

La concepción del derecho como fenómeno exclusivamente humano.

En el siglo XVII casi todas las doctrinas destacaron la importancia de la voluntad popular y el
consenso popular para la creación del derecho. Se necesita un derecho que vincule los Estados con
la condición que esté fundado en la voluntad de los mismos, se trata de proponer un derecho de
gentes que todos puedan conocer y reconozcan validez. Surge un nuevo enfoque del derecho
natural. Se considera que la naturaleza racional del hombre es su naturaleza social, el derecho
natural tiene como fuente directa la naturaleza social y a Dios como fuente indirecta, es un
derecho necesario. Con esto comienza la construcción del primer sistema de derecho
internacional.

Las doctrinas del pacto y del acuerdo social (HOBBES).

El pacto es el elemento constitutivo de la vida social, considerado la primera teoría moderna del
Estado y del derecho. En estado de naturaleza el hombre es antisocial y egoísta, solo lo mueven las
pasiones. Como consecuencia de esta situación derivada del estado de naturaleza, surgen por
medio de un pacto general la idea de sociedad y Estado, cuyo fin es evitar la lucha y crear un orden
que asegure la paz y seguridad de los hombres superando el estado de naturaleza. La condición
básica del pacto es la renuncia de la libertad y los derechos de cada uno, entregándolos al
soberano único capaz de garantizarlos.
La ruptura de las síntesis filosófico-jurídicas: el siglo XVIII.
En el siglo XVIII se da la Ilustración que opera teniendo como base el fenómeno concreto y por
medio del análisis trata de encontrar el principio que lo regula. Se concibe a la razón humana
como la potencia que puede liberar al hombre de todo lo malo, es una idea de pensamiento
renacentista. Se trataba de ilustrar con la luz de la razón, tanto la realidad como los problemas del
hombre y hacer conocer las nuevas propuestas a la mayor cantidad de personas.

Las nuevas propuestas filosófico-jurídicas.

Se rechazan las funciones reguladoras y ordenadoras de la moral y la religión, trasladándola al
derecho que se convierte en el único instrumento ordenador de la sociedad, contribuido por el
principio de secularización dando origen a una actitud filosófico-jurídica con el propósito de
construir el derecho positivo al margen del ámbito religioso y moral, y desconocer las normas del
derecho canónico en aquellos casos que no pertenezcan al ámbito de lo eclesiástico.
La moral se funda en la naturaleza de hombre, es una ordenación de la conducta referida solo a la
conciencia de lo individual, no trasciende a la sociedad. El derecho en cambio es una ordenación
de la conducta social.

Los caracteres de un nuevo derecho.

Al quedar excluidas la religión y la moral como fuentes de derecho, éste pierde fuerza y la misma
se encuentra ahora en el carácter imperativo y coactivo de las normas jurídicas, se rechaza así la
existencia de un derecho natural. El derecho se identifica ahora con la fuerza, solo con ella se
puede garantizar el cumplimiento de las normas, éste carácter imperativo se convierte en el eje de
los ordenamientos jurídicos. Solo se considera derecho al derecho positivo y el fin de éste es el
afianzamiento del Estado y el bienestar de los ciudadanos.

Las grandes tendencias filosófico-jurídicas: el utilitarismo, el derecho natural individualista, la

concepción formalista del derecho.
EL UTILITARISMO: Afirma el valor supremo de la utilidad en cuanto procura los placeres más
grandes y elevados, es decir, la mayor felicidad. Los hombres buscan por necesidad, satisfacer sus
propios intereses, lo que se supone útil para satisfacerlos es considerado bueno. Acá surge un
problema que es el de equilibrar los intereses particulares con el general, se trata entonces de
lograr el mayor bien del mayor numero logrando esto por medio de leyes apropiadas. Determinar
lo bueno para todos y cada uno corresponde al legislador establecer la moralidad o inmoralidad de
los intereses y las acciones, logrando así leyes capaces de hacer felices a los ciudadanos en su
mayor numero satisfaciendo sus necesidades particulares y generales.
EL DERECHO NATURAL INDIVIDUALISTA: Para Rousseau, en estado de naturaleza el hombre nace y
se desarrolla de un modo naturalmente bueno y es la sociedad quien corrompe ese estado de
bondad. Para conseguir un equilibrio entre lo individual y lo comunitario se utiliza un instrumento
que es el contrato social, por medio de este contrato, el asociado junto con sus derechos que
subordinado a la comunidad, depende de la voluntad popular. Se afirma la soberanía popular
identificada con la voluntad general que es soberana. Con el contrato social surge el Estado que
ejerce la soberanía y el poder para restituir los derechos naturales de libertad e igualdad
entregados en virtud del contrato. Tiene una base individualista, niega la tendencia humana
natural a la sociabilidad.
LA CONCEPCION FORMALISTA DEL DERECHO: Las propuestas filosóficas y jurídicas de Kant están
orientadas por la idea de la existencia de una moral autónoma y la propuesta de un derecho puro.
Así se separa al derecho y la moral adquiriendo características, ésta última como que supone una
voluntad libre, con carácter imperativo y obligatorio cuya validez se encuentra en la misma norma
moral y expresa cómo se ha de obrar, consiguiendo así el carácter de formal porque prescribe el
modo de obrar y es autónoma porque se funda en sí misma.

BOLILLA 8
El fin de los tiempos modernos.
El siglo XIX que señala el fin de los tiempos modernos, replantea los grandes temas de la filosofía,
la ciencia y la realidad del derecho. El nuevo pensamiento se expresa ahora en un movimiento de
reacción en contra de los presupuestos conceptuales del hombre del siglo XVIII, éste movimiento
es el Romanticismo que se caracteriza por tener un pensamiento basado en conceptos subjetivos.

Las grandes propuestas jurídico-filosóficas: la Escuela Francesa de la Exégesis, la Escuela

Histórica del Derecho.
ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS: El Código de Napoleón es entendido como una unidad
orgánica cuyas prescripciones se articulan de una manera sistemática, una vez promulgado éste
código es necesario estudiarlo, darlo a conocer y estudiarlo, ésta es la tarea que realiza la Escuela
Francesa de la Exégesis. Las ideas que posee sobre la ley y el derecho es que la ley debe ser el
único punto de referencia, para interpretar la ley hay que ver la intención del legislador, no hay
lagunas, etc. Se utiliza la lógica para analizar e investigar el derecho por medio de la exégesis, del
comentario y de la glosa.
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO: La desarrolló y sistematizó Savigny, influida por el
romanticismo rechaza las ideas racionalistas o iusnaturalistas. Se considera al derecho como una
creación histórica que consagra la costumbre y surge del sentimiento del pueblo. El derecho es un
todo orgánico en el que tienen el mismo valor todas las etapas históricas y por ser resultado de un
proceso histórico, no le corresponde su creación a los juristas y legisladores.

La concepción liberal y el positivismo jurídico.

La perspectiva liberal se funda en la creencia incondicional en el individuo y en las libertades
individuales dándole un valor absoluto, se caracteriza por el individualismo en el que el hombre
tiene libertad sobre sus fines y por la supremacía de la ley como condición de un estado de
derecho.
El positivismo influye en todas las ciencias por abarcar todas las ramas del conocimiento con un
carácter cientificista. Se rechaza la idea de un derecho natural, solo se puede hablar de derecho
positivo, sustrayendo todo enfoque ético convirtiendo al derecho en norma. El objetivo central de
la ciencia del derecho es la estructura lógica de la norma.

Las nuevas propuestas del formalismo jurídico: Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
FORMALISMO JURIDICO: El positivismo jurídico se manifiesta en una tendencia por elaborar
racionalmente y formalmente el derecho positivo. El derecho posee una concepción formalista
centrada en la forma en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico.
RUDOLF STAMMLER: Intenta elaborar una ciencia jurídica separada de las demás ciencias
humanas pero resulta difícil por la pluralidad de ordenamientos jurídicos, propone entonces
aplicar el método formalista a los ordenamientos jurídicos particulares considerando al
ordenamiento jurídico como el medio para lograr el fin de los hombres.
HANS KELSEN: Construye la teoría pura del derecho pretendiendo darle la objetividad y precisión
de toda ciencia. Por teoría pura se entiende una ciencia cuyo objeto es el derecho, tratando de
determinar qué es y cómo se forma el derecho. El objeto de la ciencia del derecho es la norma. El
derecho es un sistema de normas, coordinadas entre sí y que forman un todo coherente.

Las concepciones sociológicas del derecho.

Surge el positivismo sociológico que intenta aplicar su método a la investigación de los hechos
sociales para descubrir qué leyes determinan el desarrollo de la ciudad y fenómenos sociales.
Todos los problemas sociales deben agruparse bajo una misma ciencia positiva de la sociedad, la
sociología. Se considera al positivismo sociológico como una corriente reduccionista, lo jurídico
queda dentro de lo sociológico, solo importa lo que es causas, efectos, modos de conducta, etc.
Pero con el solo análisis de los hechos no puede llegar a conocerse todas las perspectivas de las
relaciones jurídicas para poder resolver los problemas de las mismas.

BOLILLA 9
El renacimiento del derecho natural.
Con la Primera Guerra Mundial comienza una crisis que experimenta desconfianza e inseguridad.
Se da lugar al renacimiento del iusnaturalismo cristiano orientado por corrientes espirituales que
tienen la necesidad de restituir los principios y normas de la sabiduría cristiana. Así con un
humanismo cristiano y la valorización de la persona humana, se comienza a desarrollar un
importante trabajo de investigación filosófica que se proyecta en la vida social y jurídica.

La filosofía analítica y las concepciones del derecho.

Con la filosófica analítica aparece una nueva concepción de la filosofía, se propone aplicar un
método analítico del lenguaje y se rechaza la metafísica.
- La nueva concepción de la filosofía tiene como función analizar las preposiciones y
enunciados científicos, se vuelve una rama de la lógica.
- La aplicación del método analítico hace que el conocimiento dependa del lenguaje, de su
formulación lingüística.
- Con el rechazo de la metafísica no puede construir un sistema o una doctrina que imponga
definir la esencia del hombre o naturaleza del mundo.

La teoría Egológica del derecho.

La teoría Egológica es propuesta por Carlos Cossio, con ésta teoría se ubica al derecho en los
objetos culturales y se lo define como una conducta en una interferencia subjetiva. Se ubica al
derecho necesariamente en los objetos culturales por ser éstos mismos creación del hombre de
acuerdo a determinadas valoraciones. Hay dos tipos de objetos culturales, los objetos mundanales
que son los productos de la actividad humana, y los objetos egológicos que es la conducta humana
que la construye el hombre. Se dice entonces que el derecho es un objeto egológico que tiene por
sustrato una determinada conducta, de esto se deriva que el derecho es una conducta en
interferencia subjetiva. El derecho se da en una experiencia de libertad y se manifiesta como
conducta humana. Las normas jurídicas en ésta teoría sin conceptos que representan distintas
conductas jurídicas y sus posibles causas.

El segundo renacimiento del derecho natural.

Se deja de lado el carácter a-histórico que se tuvo en siglos anteriores para recoger datos y
conclusiones provenientes del análisis sociológico de la realidad jurídica contemporánea, con lo
cual se abren grandes posibilidades de investigaciones iusnaturalistas.

BOLILLA 10
La construcción del derecho español.
En su dimensión histórica, se caracteriza al derecho español como el conjunto de los derechos por
los que se ha regido el pueblo español. Los derechos recibidos por ejemplo el romano, el derecho
canónico por el que se rigió el pueblo español y el derecho sancionado por España para el
gobierno de los territorios que políticamente dependían de ella. Se considera también derecho
español al derecho indígena americano.

Las etapas de construcción del derecho español.

Las etapas del proceso de formación del derecho español son tres:
- El derecho primitivo
- Proceso de romanización y cristianización
- El cristianismo en el proceso de formación del derecho español

La romanización y la cristianización del derecho español.

LA ROMANIZACION JURIDICA: Al conquistar Hispania, Roma no solo la somete a su dominio
político, sino que también la integra a sus ideas y costumbres, de esto surge el nombre de
“romanización”.
LA CRISTIANIZACION DEL DERECHO: La religión cristiana tiene influencia en el proceso de
formación del derecho español manifestándose en la cristianización del derecho en el que el
contenido y espíritu de algunas normas incorporan los ideales y la ética personal y social cristiana,
y se manifiesta también en la organización de las instituciones propias de la iglesia y de su
derecho.

El aporte germánico al derecho español.

Con el aporte germánico se detiene el proceso de creación del derecho romano, el ordenamiento
jurídico adopta la personalidad del derecho que es un elemento característico en el sistema
jurídico de los pueblos germánicos y se destaca la búsqueda y el intento de una síntesis que logre
reunir la variedad de los derechos existentes.

La construcción del derecho visigodo.

Se presenta un dualismo jurídico en el que se da una doble urgencia, el del derecho romano-
hispánico y el del germánico, también se podría decir de los derechos locales, produciendo esto el
derecho visigodo donde se comienza un proceso de dominio y unificación política, que se
completa y culmina con un proceso de unificación jurídica, logrando así la sanción de diversos
códigos.

La construcción del derecho nacional español.

Se da en España la división de dos mundos diferentes, el islámico y el cristiano, dando así una
nueva etapa en el desarrollo del derecho español. En el islámico el derecho forma parte de la
religión, su fin es alcanzar la salvación del hombre.

El derecho cristiano de la reconquista.

La reconquista fue un largo proceso de casi ocho siglos de guerra, determinado por factores
religiosos y raciales con el fin de lograr la unidad nacional.

La recepción del derecho romano-canónico.

Con esto aparece una tendencia a sancionar normas con ámbito de aplicación territorial, los
progresos acelerados de la reconquista y la repoblación cristiana, un progreso cultural y el
nacimiento de una idea de nacionalidad.

La incorporación del derecho español al mundo jurídico moderno.

Se produce en España la unificación jurídica donde un mismo sistema de ideas y principios
comunes influye en la conformación de los diversos ordenamientos vigentes. Estos principios se
profundizan y consolidan con motivo de la recepción romano-canónica, se basan en fundamentos
teológicos-filosóficos, se suprimen los enfoques anticuados y los planteos inútiles con el objeto de
brindas soluciones a los problemas que surgían en la España moderna.

El derecho indiano.
El problema fundamental era resolver la condición jurídica de los indígenas, para eso se intenta
trasplantar el derecho español a las Indias pero fracasa, entonces comienza a desarrollarse un
derecho especial para las Indias, el derecho indiano que está unido a las formas del derecho
español.

El derecho español y el derecho indiano en el siglo XVIII.

El derecho español se analiza de acuerdo al ordenamiento y derecho positivo y de acuerdo con los
aspectos filosóficos-jurídicos.
Con respecto al derecho positivo aparece una tendencia a la unidad jurídica, el monarca comienza
a intervenir más y se valora más la legislación nacional.
Con respecto a los aspectos filosóficos-jurídicos, la escolástica española se muestra dominada por
un espíritu conservador y empieza a reemplazarse la filosofía jurídica escolástica conformada por
el derecho natural cristiano, por los principios de un derecho natural racionalista.
El derecho indiano sufre ciertos cambios originados por las transformaciones en las ideas y en el
espíritu de la nueva legislación española, y por el nacimiento de una cultura jurídica en América.
BOLILLA 11
Las concepciones filosófico-jurídicas entre 1810 y 1830.
A principios del siglo XIX se puede advertir la influencia de tres ideas o concepciones filosófico-
jurídicas que son la escolástica, la herencia de las doctrinas y métodos del derecho canónico y
español, y el racionalismo jurídico. En la segunda década, el racionalismo se convierte en el
pensamiento dominante influenciado por la ideología, el utilitarismo y el liberalismo individualista
y moderado.

La filosofía y la ciencia del derecho.

En la etapa de formación del ordenamiento jurídico nacional, también se produce un importante
desarrollo institucional de la filosofía y de la ciencia del derecho. Se destacan como propuestas el
plan de estudio de Gregorio Funes, las Academias de Jurisprudencia y el Departamento de
Jurisprudencia de la Universidad de Bs. As.

Los primeros intentos de organización jurídico-política.

La Revolución de Mayo surge con un manifiesto ideario constitucionalista que se vuelve un difícil
proceso de intentos de organización para dar forma jurídica a la vida independiente del país,
algunos de esos intentos son:
- El reglamento orgánico de 1811.
- El estatuto provisional del Gobierno Superior de las provincias unidas del Río de la Plata.
- El estatuto provisional para la Dirección y Administración del Estado.
- El Reglamento Provisorio de 1817.
- La constitución de 1819.
- La constitución de 1826.

Las orientaciones ideológicas y programáticas entre 1830 y 1853.

Se manifiesta una importante corriente renovadora del pensamiento a través de nuevas
orientaciones ideológicas y programáticas. Se destacan las corrientes de pensamiento tales como
el romanticismo, el espiritualismo ecléctico.

BOLILLA 12
La constitución de 1853.
Los caracteres más importantes de la constitución son:
- Es escrita y codificada.
- Responde a la época del constitucionalismo moderno.
- Da origen a la República Argentina.
- Representa una síntesis de los dos tipos de constitución, el racional normativo y el
historicista tradicional.

El Estado, sus fines y su forma en la constitución de 1853.

Los fines son los que se mencionan en el Preámbulo, y es constituir la unión nacional, afianzar la
justicia, consolidar la paz interior, proveer la defensa común, promover el bienestar general,
asegurar los beneficios de la libertad. Con respecto a la forma de estado se destaca la democracia
y el federalismo.

Los principios espirituales de la Constitución de 1853.

Sostiene el culto apostólico romano.

La codificación y la constitución de 1853.

Los códigos aparecían como uno de los más poderosos instrumentos para la creación de una
cultura nacional y jurídica porque si bien las declaraciones y normas de la Constitución
conformaban el marco jurídico-político general, eran necesarias nuevas leyes que expresaran
facultades concretas y derechos determinados. Surgen así las primeras iniciativas y proyectos que
culminaron con sanción de los códigos.

Las ideas jurídicas en la segunda mitad del siglo XIX: el Positivismo y el Krausismo.
Las principales líneas doctrinarias estaban dominadas por el positivismo, que llevo a una
interpretación cientificista de la realidad, en la Argentina aparece como una reacción contra e,
iusnaturalismo.
El positivismo tiene como principales manifestaciones al positivismo jurídico de Bunge y el
positivismo penal argentino.
El Krausismo es una corriente de pensamiento más cultural que filosófica y se proyectó en la
política, educación y el derecho. Aparece como un tipo de eclecticismo denominado racionalismo
armónico con el que pretende una ciencia total y única que se constituye luego de determinar el
carácter de las relaciones entre Dios y las realidades del universo.

La ciencia del derecho.

El derecho científico se interesaba en perfeccionar el método de elaboración de los cuerpos
legales y en conocer y analizar científicamente las leyes del país, surgieron los grandes
comentaristas del código civil argentino.

La renovación de las ideas jurídicas.

Junto al desarrollo del derecho científico apegado a los presupuestos y método de la escuela
francesa de la Exégesis, se hacían aportes jurídicos desde la tradición jurídica del derecho
castellano, indiano y patrio, o del derecho romano.

El retorno a la filosofía jurídica, el renacimiento del tomismo y del iusnaturalismo cristiano, la

concepción histórica del derecho.
Se produce en el país una renovación de las ideas jurídicas apareciendo así distintas corrientes
filosóficas. Se critica al positivismo ya que se creía que era incapaz de dar solución a los problemas
universales y éticos que planteaba el derecho en una sociedad cambiante. Las nuevas propuestas
establecían un retorno a la filosofía desde todos los campos del derecho, se rechazan las
construcciones jurídicas y se exige elaborar una filosofía jurídica con los caracteres de una
autentica filosofía. Se da el renacimiento del tomismo y del iusnaturalismo cristiano en el que la
filosofía tomista critica al positivismo, produce un desarrollo de la investigación histórica, un
amplio desarrollo en la filosofía de la naturaleza y de la investigación metafísica de la escolástica.
También se afirma en esta etapa una concepción histórico-social del derecho, los cambios
producidos en las sociedades modernas mostraron que las concepciones fundamentales fundadas
en la exégesis de la ley escrita no eras suficientes para resolver sus problemas jurídicos, entonces
se desarrollaron dos líneas de investigación y reflexión: la primera, aquellas que revalorizan la
conciencia histórica de lo jurídico y consideran la historia del derecho como fundamental para el
estudio de la sociedad y el derecho argentinos, y la segunda son los enfoques de la sociología,
cuyas investigaciones de la realidad social son significativos para un conocimiento más integral de
lo jurídico.

La renovación del ordenamiento jurídico.

Surge la necesidad de importantes reformas en el ordenamiento jurídico, dirigidas a crear nuevos
cuerpos legales capaces de solucionar las exigencias de una sociedad en cambio. Nace así un
movimiento cuyo objetivo era la reforma de los códigos, y como resultado surge el Anteproyecto
del Código Civil, el Código Penal y la sanción de numerosas leyes.

BOLILLA 13
El hombre: su naturaleza ético-social.
CONCEPTO DE NATURALEZA: No se refiere solo al mundo físico, sino que también tiene en cuenta
otras dimensiones que son la etimología, la teología y la sintética.
- La perspectiva etimológica entiende por naturaleza al conjunto de elementos que
determinan el modo de actuar y comportarse de cada ser, influyen, condicionan.
- La perspectiva teleológica agrega la idea de fin al concepto de naturaleza, sería el conjunto
de elementos innatos que conducen al logro de los fines propios de cada uno.
- La perspectiva sintética equilibra las anteriores y define la naturaleza como el origen de las
tendencias que conducen al fin propio de cada ser, entendido el fin como un objetivo a
lograr.
La naturaleza tiene dos caracteres fundamentales:
- Lo PERMANENTE que son las inclinaciones básicas de los individuos.
- Lo DINAMICO que es el logro de los fines específicos y concretos.
También se da una doble perspectiva de la naturaleza de acuerdo al modo de ser:
- El ser por naturaleza: la existencia de algo propio e intransferible.
- El ser por convención: Modos de ser y actuar de acuerdo a propósitos humanos.

CONCEPTO DE NATURALEZA HUMANA: El hombre necesita crear su propia vida, debe definirse y
autodeterminarse, por lo tanto elige y decide sobre su vida, y para hacerlo posee, por naturaleza,
razón y voluntad libre.

CONCEPTO DE PERSONA: Al poseer por naturaleza razón y voluntad libre hace del hombre una
persona y de la libertad el rasgo distintivo y propio de su naturaleza. Otra característica del
hombre es que posee la capacidad de superarse y perfeccionarse.

EL OBRAR NECESARIAMENTE ÉTICO DEL HOMBRE: La posibilidad de una libre elección antes de
obrar descubre que la naturaleza del hombre es necesariamente ética, y se pone de manifiesto
cuando es preciso enfrentar una situación determinada y concreta. La razón le hace comprender al
hombre la realidad en todas sus dimensiones, y por la libertad se hace dueño de la situación y es
libre para preferir entre las alternativas que le propone su razón, la elección entre una y otra
supone una preferencia que exige una justificación en el que el hombre le debe dar sentido y valor
a la misma. Del tipo de elección que se realice, surge el carácter moral o inmoral de la conducta,
esto es así porque el tipo de conocimiento que define el carácter de la conducta se vincula con la
conciencia moral, ésta última tiene dos dimensiones: es conocimiento y es acto.
- La conciencia moral como conocimiento intuye los principios morales elementales y las
verdades generales, éste conocimiento es el sentido moral.
- La conciencia moral como acto indica el modo de aplicar un principio general a un caso
particular, es como un impulso a una resistencia.

La ley natural humana.

Se afirma el conocimiento de la ley natural como ley del obrar humano. Es una referencia
constante a la actividad del hombre: no se trata solo de principios que pueden o no descubrirse o
conocerse, sino sobre todo de un deber hacer, y de un deber hacer como ley. Esta ley que el
hombre puede conocer por su inteligencia es la ley natural. Por ley natural se entiende el modo de
obrar propio de la naturaleza racional del hombre que supone una conducta adecuada a esa
naturaleza. Lo que distingue a la ley natural humana es que puede obedecerse o no.

Los fines existenciales.

Los fines existenciales a los que el hombre tiende por naturaleza son:
- La conservación y generación de la vida.
- El perfeccionamiento físico, espiritual y religioso.
- La participación en el bien común general.
El logro de tales fines depende en gran medida de los demás, es necesario un medio que haga
posible un verdadero encuentro con los demás. Se une lo individual y social de la naturaleza
humana porque el hombre depende de la familia, por la facultad que tiene de comunicarse y
expresar sus ideas a través del lenguaje, el hombre necesita de la sociedad.

La realidad histórica y cultural del hombre.

En el análisis de la construcción del mundo hay que tener en cuenta el concepto de cultura
considerada como el estado natural característico y propio del hombre. La cultura ofrece
soluciones de vida, son cultura los instrumentos y objetos creados por el hombre para realizar
tales soluciones, también son cultura las tradiciones de pueblos, la cultura es de naturaleza social,
aparece como forma de vida, como orden y tarea. Como forma de vida se manifiesta en la
tradición social; como orden surge un orden social que responde a los fines existenciales del
hombre y como tarea se debe partir de la idea de un mundo inacabado y por lo tanto el hombre
está obligado a construir. La cultura supone y necesita para desarrollarse no solo de la sociedad,
porque el hombre realiza su vida en la historia.

El derecho: su naturaleza ético-social.

Tanto la naturaleza ético-social del hombre, como el concepto de ley natural y los presupuestos
socio-culturales e históricos ofrecen los elementos básicos para establecer y definir los
fundamentos del derecho y del orden jurídico. El derecho y el orden jurídico deben responder a las
necesidades y fines existenciales del hombre, sus fundamentos deben buscarse en la naturaleza
humana y en la sociedad. Las relaciones entre la naturaleza humana y los principios jurídicos
generales, surge del derecho natural que es el conjunto de normas que se fundan en la naturaleza
o razón, que se dirigen a configurar el orden social y conserva los rasgos distintivos del derecho.

Los caracteres del derecho natural.

Hay dos dimensiones del derecho natural:
- El derecho natural general, se denomina también derecho natural originario, comprende
los principios elementales y generales sobre los que se afirman los conocimientos y
descubrimientos jurídicos posteriores, el principio más general es evitar la injusticia.
- El derecho natural aplicado, llamado también derecho natural relativo, se vincula a las
distintas circunstancias históricas. Si bien sus postulados se desprenden de los principios
jurídicos generales, el modo de formularlos depende del momento histórico concreto y de
las circunstancias de cada caso.

Lo positivo y lo natural en el derecho.

Comparten elementos comunes que son el conjunto de normas que se fundan en la naturaleza y la
razón, y se dirigen a configurar un orden social y el otro elemento es el derecho vigente en una
comunidad social determinada adecuada a las circunstancias históricas dirigida a regular la vida
institucional y social. En ambos aparece un principio ordenador de la conducta que tiende a
organizar tanto a la comunidad social como las facultades y las obligaciones de sus miembros.

BOLILLA 14
La experiencia jurídica.
La experiencia jurídica aparece como algo que tiene lugar en el ámbito de la vida social, e interesa
e influye en la vida personal de los miembros de la comunidad. El contacto con la realidad jurídica
posee dos dimensiones que van configurando y determinando la conducta jurídica.
- Un aspecto positivo que se manifiesta a través de una experiencia de vida que se
desarrolla en un orden social tendiente a garantizar la realización de los fines existenciales
del hombre y de la sociedad.
- Y un aspecto negativo que se expresa en los conflictos que surgen en la vida social, y
pueden trabar su desarrollo o transformar el orden social.

La justicia, el deber y la seguridad jurídica.

La idea de lo justo o la justicia aparece como una necesidad y una exigencia, tanto de los hombres
como del orden social, puede hablarse de un orden social y jurídico justo cuando los intereses,
pretensiones o facultades se protegen y garantizan teniendo en cuenta su dependencia del bien
común , no puede haber justicia si se vulnera el bien común.
El deber jurídico supone un orden objetivo que es posible conocer en el derecho, puede o no
coincidir con un deber moral y cuanto mayor sea la coincidencia, más perfecto será el
cumplimiento del deber jurídico.
La seguridad jurídica requiere y supone la existencia del derecho positivo que ofrezca los medios
para que todos y cada uno de los miembros de la comunidad realicen sus derechos. Ésta seguridad
tiene dos perspectivas:
- Una objetiva que es el resultado que se logra al aplicar el derecho.
- Y otra subjetiva que es el convencimiento de que los derechos son respetados y que las
relaciones jurídicas están siempre reguladas por la ley.
A su vez la seguridad jurídica se apoya en dos principios generales: el de la irretroactividad de la
ley y el de la cosa juzgada. Estos principios junto con la precisión de los textos legales y la
publicidad de las leyes garantizan la estabilidad del derecho y aseguran el orden social.

El orden social.
En cuanto orden social, el derecho atribuye facultades que se definen como poderes y excluyen la
intromisión de terceros. Se regula así la conducta humana en la convivencia y queda fuera de
cualquier tipo de arbitrariedad. Ésta regulación de la cual resulta el orden social se lleva a cabo
designando derechos y determinando obligaciones. El orden de la sociedad es un orden de
relaciones cuyos elementos son poderes atribuidos y obligaciones impuestas por el derecho.

Conceptos jurídicos fundamentales: la relación jurídica, la persona, hechos y actos jurídicos.

- Se entiende por relación jurídica, un vínculo jurídico en el que se vincula a dos o más
personas, tiene su origen en determinados hechos jurídicos, depende de una norma que lo
regula, es referido a una materia determinada que es su objeto y tiene consecuencias
jurídicas que son establecidas por la norma correspondiente.
- Son sujetos de la relación jurídica las personas vinculadas jurídicamente y obligadas por el
derecho. Hay dos tipos de sujetos, el sujeto actico con la facultad de exigir el
cumplimiento de una determinada pretensión y el sujeto pasivo con la obligación de hacer
efectiva esa pretensión.
- Son personas todos los entes capaces de contraer obligaciones y adquirir derechos. Hay
dos tipos de personas, las personas físicas de existencia visible y las personas jurídicas de
existencia legal (a su vez hay personas jurídicas de carácter público, el Estado, y personas
jurídicas de carácter privado, asociaciones y fundaciones). Una de las características de las
personas es que posee capacidad jurídica, puede ser capacidad de derecho por la cual una
persona puede ser titular de derechos, y capacidad de hecho que es la aptitud de ejercer
determinados derechos.
- Por hecho jurídico se entiende todo acontecimiento susceptible de producir una
adquisición, modificación, transferencia o extinción de un derecho u obligación. Estos
hechos jurídicos pueden ser hechos naturales, hechos ficticios y hechos humanos, a su vez
los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios, los hechos humanos
voluntarios se denominan ACTO JURIDICO y pueden ser lícitos o ilícitos. Estos actos se
pueden clasificar en positivos o negativos, unilaterales o bilaterales.

Conceptos y fines del derecho positivo.

El derecho es el conjunto de leyes y normar vigentes en una comunidad y adecuadas a las
circunstancias históricas de las mismas, que regulan su vida social e institucional y garantizan las
competencias y facultades para hacer, tener o exigir algo, y cuyo fin es posibilitar la realización de
los fines existenciales de los individuos y el logro del bien común.
La sociedad exige una convivencia regulada de sus miembros para alcanzar determinados fines
(paz, justicia, seguridad) y conciliar con ellos los fines a los que los hombres no pueden renunciar
como personas. El bien común se define como el bienestar de la sociedad como un todo y se
distingue el bien común del bien individual: el bien común es el estado de la sociedad que permite
a cada uno de sus miembros alcanzar los fines esenciales de la vida y el bien individual se logra
cuando cada uno alcanza dichos bienes, dice entonces que bienes y fines son correlativos.

El derecho objetivo y el derecho subjetivo.

DERECHO OBJETIVO: Es el conjunto de normas que permiten, prohíben u obligan a realizar
determinados actos, es el ordenamiento social destinado a regular la conducta humana.
DERECHO SUBJETIVO: Es el conjunto de derechos que cada hombre posee y puede hacer valer
frente a terceros, es la facultad que posee para actuar jurídicamente.
Es como algo correlativo, si el derecho objetivo permite realizar determinados actos jurídicos, el
derecho subjetivo es la facultad de realizarlos o no.

El derecho como orden normativo.

Una de las primeras experiencias jurídicas consiste en contemplar el mundo de los fenómenos
jurídicos como un complejo de directivas que es preciso obedecer. Esas directivas son las normas
jurídicas y regulan los distintos aspectos del orden social. Lo que caracteriza a la norma jurídica es
que determina una forma de conducta que debe acatarse de manera obligatoria.

Clasificación de las normas jurídicas.

- NORMAS DE CONDUCTA: Vinculan un acto jurídico determinado con sus consecuencias y
efectos.
- NORMAS DE COMPETENCIA O ESTRUCTURA: Determinan los procedimientos por los
cuales se crean válidamente las normas.
- NORMAS DE ORGANIZACIÓN: Regulan la creación y funcionamiento de los distintos
organismos públicos y privados.
- NORMAS PRIMARIAS.
- NORMAS SECUNDARIAS.
- NORMAS GENERALES.
- NORMAS INDIVIDUALES.

La coerción, la coactividad y la sanción en el derecho positivo.

Es lícito imponer una determinada conducta jurídica mediante el uso de la fuerza, o coacción, que
es la instancia final para el cumplimiento forzoso del derecho. La coacción supone dos elementos
fundamentales en el derecho:
- La coerción jurídica, consiste en la presión que se ejerce sobre la voluntad de quienes
están obligados por la ley (uso de la fuerza).
- La sanción jurídica, consiste en una consecuencia perjudicial para el obligado que no
cumple su deber jurídico, puede ser a través del cumplimiento forzoso de tal deber o por
la imposición de una sanción que sea adecuada al delito común.
BOLILLA 15
Fuentes del derecho positivo. Distintas concepciones.
Se entiende por fuente del derecho la fuerza creadora que se manifiesta en la sociedad, se define
en sentido estricto como los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de
normas de derecho.

La fuente originaria: la Constitución.

La Constitución es la fuente originaria de todas las normas positivas. El fundamento de la
constitución como fuente originaria de la ley y de las normas se encuentra en el principio de
justicia que expresa. Es fuente originaria del derecho positivo porque de ella obtienen su validez
las demás fuentes, y es la misma constitución que establece los procedimientos para la creación
de las leyes.

Las fuentes formales y materiales.

Las fuentes formales son los órganos reconocidos expresamente como fuentes del derecho
positivo. De su actividad surgen las leyes, las sentencias judiciales, etc., como expresiones del
derecho.
Las fuentes materiales están constituidas por los factores o hechos que concurren a la génesis de
una norma jurídica.

Fuentes del derecho consuetudinario. La costumbre jurídica. La costumbre en las distintas

concepciones del derecho.
La costumbre es otra fuente del derecho de la que surge el derecho consuetudinario. El derecho
consuetudinario es el derecho introducido por la costumbre que nace del modo habitual en el que
se conduce el hombre. Por costumbre jurídica se entiende la repetición por parte de la comunidad
de un mismo acto, con el convencimiento de que responde a una necesidad social y que considera
que es obligatorio.
Caracteres de la costumbre:
- Es la repetición de un mismo acto.
- Tiene la aprobación de los órganos competentes.
- No pertenece a ningún cuerpo legal.
- Expresa un punto de vista de la justicia.
- La sociedad la considera como necesaria.
- Su función es regular las relaciones sociales.
- Crea una conciencia de obligatoriedad.
 En la tradición romanística, a la costumbre se acude solo en aquellos casos determinados
por la ley de manera expresa.
 En el common law las decisiones de los jueces se inspiran en las costumbres y usos
jurídicos, y se convierten en precedentes que deben aplicarse de manera obligatoria para la
solución de casos similares.
 Se clasifica la costumbre en tres:
- La costumbre según la ley (secundum legem) se forma de acuerdo con las leyes.
 - La costumbre fuera de la ley (extra legem o praeter legem) regula situaciones que no han
sido contempladas por la ley.
- La costumbre contra la ley (contra legem) resuelve ciertas situaciones jurídicas
contrariando principios legislativos.

Modos de expresión del derecho. La ley, caracteres fundamentales y clasificación.

La ley es la más acaba y perfecta expresión del derecho positivo y se define como la norma escrita
creada por los órganos competentes de acuerdo con los procedimientos determinados. Los
principales caracteres de la ley son la positividad entendida como derecho escrito, la generalidad
que se refiere a su objeto y a las personas, la obligatoriedad, la coactividad y el proceso de su
creación que es previamente establecido por el derecho positivo.
CLASIFICACION DE LAS LEYES:
De acuerdo al tipo de sanción:
- PERFECTAS: La sanción consiste en nulidad.
- MENOS QUE PERFECTAS: Algún tipo de consecuencia.
- MÁS QUE PERFECTAS: Nulidad más pena.
- IMPERFECTAS: No hay sanción expresa.
De acuerdo al carácter de sus disposiciones:
- DISPOSITIVAS: Obligan a actuar de una manera expresa.
- PROHIBITIVAS: Quedan vedados algunos actos.
De acuerdo con el grado y alcance de la imperatividad se clasifican en:
- IMPERATIVAS: Regulan en general la capacidad de las personas, derechos reales, etc.
- SUPLETORIAS: Las partes están facultadas para modificar.

Validez, vigencia y eficacia.

Una ley, además de ser válida y de tener vigencia, es decir, de haber sido elaborada y reconocida
de acuerdo con las disposiciones del derecho positivo, debe ser eficaz para mantener y garantizar
el orden social.
- Por VALIDEZ de la ley o norma jurídica se entiende el hecho de haber sido creada por los
órganos competentes y su correspondencia con la ley fundamental del Estado.
- La VIGENCIA de la ley tiene dos dimensiones, la posibilidad de su aplicación por parte de
los jueces y la exigibilidad de obediencia a los que están sometidos a ella.
- La EFICACIA se refiere a los efectos de la aplicación de la ley.

Derogación y caducidad de la ley.

El hecho de dejar sin efecto una ley significa derogar. Hay dos tipos de derogación:
- Derogación expresa cuando la nueva ley establece explícitamente el cese de la ley
anterior, puede ser:
DEROGACION: La nueva ley suprime parte de la ley anterior.
MODIFICACION: La nueva ley modifica parte de la anterior.
ABROGACION: La nueva ley deja totalmente sin efecto la anterior.
SUBROGACION: La nueva ley deja sin efecto la anterior y la reemplaza.
- La derogación tácita es cuando hay incompatibilidad absoluta entre la nueva ley y la
anterior.
Una ley caduca cuando se establece un determinado periodo para su vigencia y pierde la eficacia
cuando deja de ser obedecida o cae en desuso.

Error e ignorancia de la ley.

Puede ser error o falso conocimiento de la ley y la ignorancia o falta de conocimiento de la ley. Hay
dos tipos de error:
- ERROR DE HECHO: Cuando hay una equivocación con los elementos internos del acto.
- ERROR DE DERECHO: Cuando hay equivocación o falta de conocimiento sobre una norma
o el alcance de la misma.

La sentencia judicial: caracteres fundamentales.

La sentencia es la decisión judicial que pone fin a un conflicto. La sentencia, adecua, delimita e
individualiza las leyes a aplicar en los distintos casos sometidos a la decisión judicial.
En el common law la sentencia es fuente formal y directa de derecho, en la tradición romanística
la sentencia es expresión de una determinada ley positiva. Su dictado es obligatorio para los casos
sometidos a la decisión de los jueces pero tiene efectos y aplicación relativas ya que se aplica a un
caso concreto.

La jurisprudencia.
Se entiende por jurisprudencia la doctrina jurídica que surge de los fallos judiciales acerca de una
misma materia y con un enfoque semejante. La jurisprudencia en el common law es fuente formal
y obligatoria, y en la tradición romanística es fuente material y no obligatoria.

El ordenamiento jurídico. Estructura y caracteres.

La construcción del mundo jurídico supone una serie de principios de organización que garanticen
la aplicación del derecho y la realización de la justicia. Esos principios de organización se traducen
y concretan en el ordenamiento jurídico. Este ordenamiento se constituye con una serie de
elementos (sociedad, cultura, ideas de justicia, normas jurídicas, etc.) que se estructuran en el
ordenamiento jurídico de acuerdo con un principio organizativo. El ordenamiento a secas supone
la sistematización de los distintos ámbitos de lo jurídico con el objeto de facilitar y garantizar la
aplicación del derecho. De esta sistematización surge el ordenamiento jurídico con los caracteres
propios del derecho (positividad, normatividad, validez, vigencia, eficacia, orden, etc.)

Los complejos normativos.

Los complejos normativos son un conjunto de normas que regulan los distintos ámbitos de la vida
social, el más importante es el constitucional que establece y condiciona la validez y la vigencia de
los demás.

BOLILLA 16
Presupuestos generales de la aplicación del derecho.
Para la aplicación del derecho, los jueces se plantean tres problemas:
- Que existan una o varias leyes aplicables directamente al caso a resolver.
- Que la ley no tenga la claridad necesaria para ser aplicada.
 - Que no exista una norma aplicable, es decir, que el caso no ha sido previsto.
Frente a estos problemas, el juez debe realizar una tarea de selección de las normas a aplicar, en
el caso de falta de claridad se lleva una tarea previa de interpretación y en el caso de que no exista
una norma aplicable surge la necesidad de llenar los vacíos de la legislación y a esto se lo
denomina integración del derecho.

La interpretación del derecho.

Es una actividad intelectual que se desarrolla para poder desentrañar el sentido o significado y el
alcance de la ley.

Los métodos tradicionales de la interpretación del derecho: la escuela francesa de la Exégesis, la

escuela Histórica del derecho, la libre investigación científica y la Escuela del Derecho libre.
LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS: La interpretación o exegesis debía hacerlo solo sobre el
texto escrito. La tarea fundamental del intérprete consiste en descubrir la voluntad del legislador.
Como la voluntad del legislador se expresa en un texto escrito, es necesario llevar a cabo una
investigación gramatical del mismo, si con eso no se consigue el sentido de la norma, debe
realizarse un estudio lógico de la misma; a esto se agrega un análisis sistemático en el que se
estudia a la norma como parte integrante del derecho (ordenamiento), si aún no se consigue el
sentido de la norma se realiza un examen de los trabajos previos a la sanción de la ley y por último
se acude a los principios generales del derecho y la equidad.
LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO: Se apoya en el análisis de la ley considerada como realidad
histórica, la ley es creada por los legisladores para satisfacer determinadas necesidades históricas
y sociales, pero su significado puede varias, no permanece sujeta a sus fuentes originarias, para
interpretarla no es suficiente investigar las tareas legislativas previas a su sanción. Antes de aplicar
la ley es necesario considerar cual hubiera sido la intensión del legislador ante circunstancias
semejantes, surge así la comprensión progresiva de la ley ya que la sitúa en el momento histórico
en que se la interpreta.
LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA: El intérprete debe analizar el texto de forma gramatical y
sistemáticamente, si aun así no consigue el sentido de la ley debe buscar la voluntad del legislador
estudiando las circunstancias y las situaciones dadas que decidieron la elaboración de la ley y los
principios y concepciones jurídicas del legislador, si aun así no se consigue la voluntad del
legislador significa que existe una laguna en la ley en donde el juez deberá recurrir a una libre
investigación científica para cubrir ese vacío legislativo.
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: Se afirma que el derecho surge de los distintos grupos sociales.
El ordenamiento jurídico solo ofrece determinados objetivos orientadores, a los que el juez puede
recurrir o no, si las fuentes formales resultan insuficientes, el juez debe llenar las lagunas
mediante un acto de decisión propio, fundado en la interpretación del derecho libre y no de la ley.
El juez realiza un acto creador del derecho en el que se rechaza la teoría de la plenitud lógica del
ordenamiento jurídico.

Las tendencias metodológicas contemporáneas.

Aparecen dos tendencias que inspiraron los criterios de interpretación de muchas concepciones
jurídicas contemporáneas. La primera propone un método de investigación basado
exclusivamente en el texto de la ley y la segunda tendencia parte de una gran libertad para la
interpretación de lo jurídico.

Presupuestos para una interpretación integral del derecho.

Toda interpretación que intente ser el paso previo para una aplicación eficaz y segura de la ley,
debe considerar una idea de fin (fines existenciales), los contenidos de justicia, valores jurídicos,
etc. Un análisis de los elementos gramatical, lógico, sistemático, histórico y finalista supone ser el
modo más seguro para una interpretación, ese análisis debe partir de ciertos presupuestos para
llevar a cabo una interpretación integral del derecho, tales presupuestos son:
- La interpretación tiene que tener en cuenta el fin para el que fue creada la ley y los fines
generales que contribuyen al logro del bien común.
- La idea de fin supone la existencia de un valor jurídico-social que es preciso garantizar.
- La tarea del intérprete no puede analizar cada ley por separado.
- Hay que tener en cuenta tanto el ordenamiento jurídico como la realidad histórico-social
en el que va a aplicarse la ley.

La integración del derecho: las lagunas de la ley en una interpretación integral.

Existen casos rigurosamente originales y no previstos a los cuales debe darse una solución jurídica
aunque no se encuentre en el derecho escrito ni en el consuetudinario, estos casos son las lagunas
del derecho que se pueden dar por cuatro causas: que la ley contenga orientaciones jurídicas
generales para casos concretos, que la ley no regule el caso, que existan dos o más leyes
contradictorias o que la ley sea inaplicable por sus posibles consecuencias. Se clasifica a las
lagunas en inmanentes (cuando el ordenamiento regula un hecho pero no otros relacionados con
ellos) y trascendentes (cuando hay una falta absoluta de regulación).

La integración por analogía.

El proceso dirigido a posibilitar una solución jurídica para casos no previstos recibe el nombre de
integración por analogía y consiste en atribuir las consecuencias jurídicas de un caso regulado a
otro similar pero no regulado.

La insuficiencia por analogía.

Si bien la analogía sirve para dar una solución a casos no previstos, no basta para llenas las
lagunas.

Los principios generales del derecho.

Por principios generales del derecho se entienden las verdades jurídicas generales o universales.
Los principios generales del derecho son anteriores al ordenamiento jurídico positivo y lo
configuran en razón de que el derecho siempre tiene que tener un contenido justo. La función de
estos principios es integrar una laguna jurídica, solucionar un conflicto entre leyes contradictorias
y ayudan a tener una mejor comprensión del ordenamiento jurídico general, particular y los
complejos normativos.

La equidad.
La equidad adecua a la justicia al caso concreto, se puede decir que es una forma de la justicia.
La aplicación de la ley en relación con el territorio y con el tiempo.
- EN RELACION CON EL TERRITORIO: Los distintos ordenamientos jurídicos estatales regulan
las relaciones de los habitantes de sus territorios, que se someten así a una legislación
determinada. En el derecho moderno predomina un principio de que el sistema legal de
cada país rige solo dentro del territorio nacional que es obligatorio incluso para los
extranjeros, conocido como principio de la territorialidad de la ley. Los problemas
relacionados con este principio se refieren a aquellos que afectan a las personas
(nacionalidad, domicilio, capacidad, etc.), los que se relacionan con bienes muebles e
inmuebles ubicados fuera del territorio y los actos jurídicos que tienen efectos fuera de un
Estado. La solución a estos problemas se encuentra en el derecho Internacional Privado
que determina el sistema a aplicar.
- EN RELACION CON EL TIEMPO: Hay dos problemas, uno referido al momento de
publicación cuando adquiere obligatoriedad y otro referido al periodo de vigencia de la
ley; hay un problema para determinar el alcance de imperio de una ley, para solucionarlo
se proponen dos teorías:
 La teoría de la retroactividad de la ley: las leyes rigen a futuro y para hechos
anteriores.
 La teoría de la irretroactividad de la ley: solo rigen para hechos futuros.