CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

3 julio 2013

Hechos:

1. 10 nov 2004 Procter & Gamble presenta declaración privada de IVA

2. 3 dic 2008 LA DIAN por AA le modifica la declaración de IVA, le fija un mayor impuesto y le impone sanciones por:
-inexactitud
-no enviar información

La DIAN para la sanción se fundamentó en que: para efectos fiscales la entrega de bienes que efectuó, a título de premios y
regalos, constituía una venta que, por ende, estaba gravada con IVA.

3. 9 febrero 2009 apelación a la sala

4. La Sala revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la nulidad pedida y, en su lugar, anuló los
actos acusados y declaró en firme la declaración privada, al concluir que la entrega de bienes a terceros para fines
publicitarios no configura una venta para efectos fiscales, sino que se trata de un gasto, en los términos del artículo 40 del
Decreto 2649 de 1993, en la medida en que la adquisición de premios y regalos hace parte de una estrategia comercial del
contribuyente que busca el incremento de sus ingresos.

Negocio/actividad (que desarrolla el demandante) objeto social:

“…DEDICARSE A LA IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, COMPRA, VENTA, DISTRIBUCIÓN

Y EN GENERAL COMERCIALIZACIÓN DE TODO TIPO DE PRODUCTOS DE CONSUMO
MASIVO, TALES COMO PRODUCTOS DE HIGIENE Y CUIDADO PERSONAL,
PRODUCTOS PARA EL LAVADO DE ROPA, PRODUCTOS PARA LA LIMPIEZA EN
GENERAL, PRODUCTOS QUÍMICOS Y FARMACÉUTICOS, ALIMENTOS Y BEBIDAS,
ENTRE OTROS, SIN QUE ESTA ENUMERACIÓN SEA RESTRICTIVA SINO MERAMENTE
ENUNCIATIVA”.
problema jurídico

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Hecho generador. La entrega de bienes a terceros para fines publicitarios no
constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas sino que se trata de un gasto, en los términos del artículo 40
del Decreto 2649 de 1993, en la medida en que la adquisición de premios y regalos hace parte de una estrategia
comercial del contribuyente para incrementar sus ingresos

Consideraciones del Consejo de Estado

¿Cuál es el hecho generador sobre el cual recae el IVA?

r// Hecho generador del IVA: venta de bienes corporales muebles
“Art. 420 ET Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto sobre las ventas se aplicará sobre:
a.- Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente (…)”. (Resalta la
Sala).

¿Qué se entiende por venta para efectos fiscales?

Presunción de venta:
ART 421 ET. LIT A “Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de
bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones
que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre
propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros”. (Resalta la Sala).

¿Quiénes deben pagar IVA?

Presunción legal: para el caso de los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de estos se
entienden responsables del IVA
“Art. 437.- Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos
pasivos. Son responsables del impuesto:
a.- En las ventas, los comerciantes cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la
que actúen y quienes sin poseer tal característica, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos
(…)”. (Resalta la Sala).
¿Cuál es la finalidad del IVA?
busca gravar el valor agregado por cada responsable en la cadena de producción y distribución.
IVA:
-tiene naturaleza real: simple transferencia del dominio de un bien gravado es suficiente para presumir la
generación del gravamen, sin importar las negociaciones que le dieron origen
-gravamen indirecto: entre el consumidor (asume la carga económica) y el Estado (sujeto activo del tributo),
media un intermediario que funge como acreedor de la obligación tributaria.

¿Quién tiene la calidad de responsable del IVA?

Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales
muebles (421) que tengan por objeto la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas
expresamente (420) son sujetos pasivos responsables del impuesto (437).

Estas presunciones legales para la Corte son así, siempre y cuando estos bienes no estén expresamente
excluidos del impuesto sobre las ventas.

De acuerdo a esto, existen casos en los que la transferencia de dominio no puede ser tenida en cuenta como
venta
las remuneraciones en especie
la traslación de títulos de crédito
otros derechos relacionados con el trabajo personal
(Conforme a la sentencia del 17 de mayo de 2012, exp. 17996 de la consejera ponente. Martha Teresa Briceño
de Valencia)
Objeto de discusión: bienes que no son comercializados habitualmente por la compañía. pero que fueron entregados a terceros ,
con el fin de promocionar la venta de los productos que comercializa dentro del giro normal de sus negocios

fallo,

además de manifestar si están de acuerdo o no con la sentencia.