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ADVERTENCIAS Y ABREVIATURAS

Las normas que se citan entre paréntesis van sucedidas, por regla general, de la abreviatura de
la fuente normativa de la que han sido tomadas, incluido el Código Civil (CC).

Para citar los artículos se sigue la práctica de la doctrina española que nos parece más simple que
la chilena, por ello se prescinde de la expresión o abreviatura de "inciso/inc."; "número/nº; letra/l. El
número del inciso se ubica inmediatamente después de la cifra del artículo separado por punto
seguido (así, art. 2515.2 significa artículo 2515 inciso 2); si este número lleva el símbolo º, quiere
decir que se está citando uno de los numerales en los que está dividido el precepto (así, art. 19.24º
debe leerse como artículo 19 número 24); si tras el punto se coloca simplemente una letra, se alude
a una norma que está dividida en literales y que debe irse a la letra que se menciona (así, art. 16.f
designa el artículo 16 letra f).

Las abreviaturas más utilizadas en el texto son las siguientes:

BGB Código Civil alemán

C. Sup. Corte Suprema

CC Código Civil

CCom Código de Comercio

CJ. Códex de Justiniano

Const. Constitución Política

CPC Código de Procedimiento Civil

CP Código Penal

CPP Código de Procedimiento Penal

CS Código Sanitario

CT Código del Trabajo

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CTrib Código Tributario

D. Digesto

D.S. Decreto Supremo

G Gaceta de los Tribunales

GJ Gaceta Jurídica

LERL Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes

LGB Ley General de Bancos

LMC Ley de Matrimonio Civil

LRC Ley de Registro Civil

LTF Ley de Tribunales de Familia

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia

RFC Revista Forense Chilena

RRC Reglamento de la Ley de Registro Civil

TC Tribunal Constitucional

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 PRÓLOGO

Después de más de dos décadas enseñando el ciclo completo de Derecho Civil, primero en
régimen anual y más tarde en el semestral, se nos hizo casi un deber moral dejar por escrito los
apuntes de nuestras clases, y es así como, luego de largas jornadas de trabajo, interrumpidas por
estudios más apremiantes, podemos entregar a la imprenta este primer volumen que reúne todo lo
que modernamente se ha dado en llamar la "Parte general" de esta asignatura, y que contiene en
primer lugar, la llamada "teoría de la ley", que es una introducción al Derecho privado en general,
mediante un sucinto análisis de sus fuentes, y de las normas cuasiconstitucionales contenidas en el
título preliminar de nuestro Código Civil referidas a la legislación y principalmente a su interpretación.
Enseguida, nos encontramos con la teoría de la persona, donde se estudia primeramente la persona
natural, con sus cualidades existenciales y sus atributos y derechos, y al final las personas jurídicas
sin fines de lucro. Una vez estudiada la persona, que es el protagonista y centro del Derecho Civil
contemporáneo, se contiene un análisis de la relación jurídica, el derecho subjetivo y la teoría del
acto o negocio jurídico. Para el final, se ha dejado un tratamiento de las normas y principios que
sobre prueba se contienen en el Código Civil y que conforman el núcleo sustantivo de esta esencial
materia, ya que como bien se ha señalado el derecho que no puede probarse no existe. No nos ha
parecido conveniente seguir la opción de otros textos de enseñanza que incluyen un apartado para
el tratamiento general de las cosas, los bienes y el patrimonio; pensamos que ese estudio encuentra
un lugar más adecuado como primera sección en el libro que se dedica a analizar el Derecho de
bienes, dentro de la parte especial del Derecho Civil.

Lo que el lector podrá encontrar en las páginas que siguen tiene la aspiración de ser un manual
para el estudio de los principios y normas fundamentales del Derecho Civil. No hay mayor afán de
novedad o de investigación en profundidad que merecerían tantos puntos. En general, se ha
preferido exponer la materia conforme al tratamiento que se le ha dado en la doctrina más autorizada,
privilegiando aquella que versa sobre el Derecho Civil chileno. No obstante, en temas en los que por
una u otra razón hemos podido estudiar con mayor intensidad, damos nuestra opinión. Así sucede,
por ejemplo, con lo referido a los efectos de la ignorancia de ley, al concepto de persona, y la tutela
civil del ser humano concebido, a la muerte presunta como sustituto probatorio de la muerte, a los
requisitos del acto jurídico y a la introducción en nuestro Derecho Civil de la nulidad de pleno derecho,
que viene a sustituir la discutida institución de la inexistencia.

El fin didáctico del volumen nos ha inducido a evitar al máximo las citas en notas de pie de página,
las que, salvo algunas excepciones, se destinan a servir como remisiones a otras secciones que
podrían interesar al lector. Pero el alumno o lector que quiera profundizar podrá consultar la
bibliografía que se contiene en dos formas: se han ubicado bibliografías generales al comienzo de
cada una de las cinco partes en las que se divide el libro; pero también hay bibliografías especiales
o específicas que se insertan al final de los números romanos que conforman las secciones
principales de cada capítulo. En estas bibliografías específicas hemos tratado de incluir todos los
libros monográficos sobre algún punto de la materia, además de todos los artículos publicados en

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revistas de Derecho. Se han revisado revistas antiguas como la Revista de Derecho y
Jurisprudencia y la Revista Forense Chilena, pero también revistas más actuales como la Revista
Chilena de Derecho, la Revista Chilena de Derecho Privado y varias Revistas de Derecho que editan
universidades, como la Universidad de Concepción, la P. Universidad Católica de Valparaíso, la
Universidad Austral y la Universidad Católica del Norte. Se añaden otras que, aunque publicadas
por Universidades, tienen un nombre específico como la Revista Ius et Praxis (U. de Talca), Derecho
y Humanidades (U. de Chile) y Revista Digital de Derecho (U. de los Andes).

Se echará en falta una mención más abundante y pormenorizada de la jurisprudencia de nuestros

tribunales, como hicimos en nuestras Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual en sus
dos ediciones (2003 y 2013), pero una revisión profunda y exhaustiva de tantas materias diversas
como las contenidas en este volumen, nos habría exigido más tiempo del que disponíamos y, la
verdad, nuestra experiencia nos enseña que los alumnos prefieren una mención genérica de las
grandes tendencias jurisprudenciales, que un recuento de casos que al final terminan por
confundirlos. En todo caso, este libro de texto debe entenderse complementado por las sentencias
de casos reales o hipotéticos que el profesor o sus ayudantes ofrezcan a sus alumnos y que podrán
ir cambiando según lo que vaya sucediendo en tribunales.

Nos nos queda más que desear y esperar que el texto que ahora se publica gracias a la Editorial
Thomson Reuters, sea útil, en primer lugar, para los jóvenes alumnos que se inician en el estudio
del Derecho Civil en las diversas Facultades de Derecho del país, luego para sus profesores como
herramienta auxiliar docente, y finalmente para cualquier persona que quiera informarse y reflexionar
sobre los conceptos fundamentales de esta más que bimilenaria disciplina jurídica.

En Santiago, a 19 de marzo de 2018

Hernán Corral Talciani

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 PARTE I INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: LASTARRIA, José Victorino, Institutos de Derecho Civil chileno,

Tipografía del Comercio, Lima, 1863; FABRES,José Clemente, Instituciones de Derecho Civil
chileno, Imprenta del Universo de G. Helfman, Valparaíso, 1863; CHACÓN, JACINTO, Exposición
razonada y estudio comparativo del Código Civil chileno, 3ª edic., Imprenta Nacional, Santiago,
1890-1891; ARMAS, Juan Antonio de (1854-), Comentarios de siete títulos del Código Civil,
Imprenta La Unión, Santiago, 1886; VERA, Robustiano, Código Civil de la República de Chile
comentado y explicado, Imprenta Gutemberg, Santiago, 1892-1897; BORJA, Luis
Felipe, Estudios sobre el Código Civil Chileno, París, Imprenta Roger y Chernovitz,
1901; BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, 4ª edic., Nascimento, Santiago,
1930, t. I, CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp. de la 2ª edic., Santiago, 1992, t. I, pp. 3-168; VODANOVIC,
Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, explicaciones basadas en las
versiones de clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, 6ª edic., Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1998, t. I, pp. 13-303; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, t. I, pp. 7-368; LARRAÍN RÍOS, Hernán, Lecciones de
Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 7-120; DUCCI CLARO,
Carlos, Derecho Civil. Parte general, 4ª edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 9-
110; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, t.
I, pp. 3-138; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, Teoría y Fuentes del Derecho, Ediciones UC,
Santiago, 2016.

CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES

I. DERECHO, DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

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 1. ¿Qué es el Derecho?

Lo jurídico es un aspecto de lo humano. Es cierto que todos los seres se sujetan a ciertas reglas
o "leyes" que son estudiadas y descubiertas por las distintas ciencias: la astronomía para los cuerpos
celestes, la geología o mineralogía, la botánica y la zoología. En este sentido, se dice que el universo
creado está ordenado y es inteligible para la razón del ser humano que lo estudia. De allí que Tomás
de Aquino (1125-1274) hable de que existe una "ley eterna", que conceptualiza como la eterna
sabiduría de Dios (el Creador) en cuanto gobierna o rige todas las cosas. Pero esta regulación no es
propiamente Derecho, en cuanto éste contempla siempre la posibilidad de cumplimiento voluntario,
de transgresión y de responsabilidad. Reclama por tanto una criatura que tenga posibilidad de
autodeterminación, esto es, de libertad. Y la libertad implica la posibilidad de conciencia y de
conocimiento de lo bueno y de lo malo, de lo que la perfecciona y lo que la degrada. Es decir, implica
la facultad que llamamos intelecto o razón.

En el mundo visible y conocido, sólo los seres humanos tienen, por naturaleza, racionalidad y
libertad, aunque algunos individuos por anomalía o enfermedad tengan limitado su ejercicio.

Luego, el Derecho se trata de una regulación que tiene por sujeto o protagonista al ser humano.
Pero no toda regla que tenga por objeto al ser humano es Derecho. Hay que descartar por cierto
aquellas regulaciones que afectan al hombre sin que pongan en juego su razón y su libertad, sino
nada más que como un ser físico o biológico (por ejemplo, las que regulan su peso y su caída por la
ley de gravedad, o el funcionamiento de su organismo corporal). En estas materias, el hombre está
sujeto a las leyes de la física y la biología al igual que sus congéneres en la creación: las cosas
inanimadas y los animales.

Para encontrar lo jurídico es necesario focalizar el estudio en aquellas reglas que rigen lo
propiamente humano, su comportamiento como ser consciente, racional y con libre albedrío. Se trata,
por tanto, de reglas que imponen un comportamiento, pero apelando a la capacidad de
autodeterminación del sujeto a ellas: se dice que son obligatorias, en el sentido de que la conducta
por ellas mandada resulta "debida", pero su cumplimiento es voluntario, lo mismo que su
transgresión. ¿Son todas estas reglas las que conforman lo que denominamos Derecho? Pareciera
que existen reglas cuya imperatividad y finalidad son diversas. No es lo mismo la regla que manda
amar al prójimo como a uno mismo, que la que establece que si uno es invitado a un cumpleaños
debe portar un regalo para el festejado. No es lo mismo el precepto que dice que debo dar limosna
al mendigo ciego que se coloca en las puertas de una iglesia, que aquel que me prohíbe apropiarme
de las monedas que ya tiene en su tarrito aprovechándome de su ceguera. No es lo mismo faltar a
la regla que dice que no debo complacerme mirando películas de violencia extrema, que faltar a la
norma que me ordena respetar una velocidad máxima cuando conduzco un vehículo motorizado. No
es igual la regla que me señala que debo saludar si me presentan a alguien, que aquella que me
impide darle una bofetada.

De estos ejemplos, colocados un poco al azar, puede verse que hay normas que regulan la vida
en sociedad, pero cuya imperatividad no es intensa. Por tanto, la sanción de su transgresión suele
ser inocua o menos gravosa para el incumplidor. Se habla entonces de normas de trato social, de

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cortesía, de buenas maneras, de buena educación. Quien no las respeta deberá soportar un cierto
malestar social en contra de su comportamiento y, a lo mejor, una exclusión del círculo de personas
que frecuentaba, pero nada más. En efecto, es probable que quien no lleva un regalo a la fiesta de
cumpleaños podrá entrar a la fiesta y disfrutarla, pero no será nuevamente invitado. Y muchos lo
tratarán, o de irresponsable o de mal educado. Lo mismo respecto del que no saluda en una
presentación y deja al otro con la mano estirada. Las normas de trato o cortesía social son muy
importantes, porque nos hacen posible y amable la convivencia, pero no son Derecho.

Hay otras reglas que sí son imperativas, en el sentido de que no se trata de meros consejos o
recomendaciones para que seamos apreciados en la vida social, sino que dicen relación con bienes
que se estima deben ser perseguidos por un ser humano íntegro, humanamente hablando. Son
reglas que ordenan la conducta de un hombre no sólo en sus relaciones con la comunidad en la que
vive, sino incluso consigo mismo, en el sentido de que le ordenan respetar también su propia
conciencia o le impiden traicionar la propia humanidad que porta interiormente. Una persona que por
avaricia no da limosna al mendigo, o que no visita a su amigo enfermo o que miente para no quedar
mal y cuidar su reputación, o que se complace pensando en cómo degollar a su vecino o mirando
escenas de violencia extrema, está perdiendo la humanidad más plena a la que podría aspirar. Estas
normas que ayudan al ser humano a ser más plenamente humano, el hombre o la mujer que todos
admiraríamos por su integridad y plenitud, son las normas que conforman lo que llamamos Moral o
Ética. No se hace aquí la distinción que a veces se usa entre Moral, referida sólo a las normas de
carácter individual o personal, y Ética, que se aplicaría a la vida social o a las conductas que
conciernen a otros. Para nuestro objeto, no tiene trascendencia esta división y parece mejor usar
indistintamente los apelativos de normas éticas o normas morales para todas aquellas reglas que
nos mandan obrar el bien que nos lleva a la mayor perfección como personas y evitar el mal que nos
podría conducir a una degradación o perversión como seres humanos.

Sin embargo, lo jurídico, el Derecho, no se identifica con la norma moral. Una sociedad en la que
toda regla moral estuviera revestida de carácter jurídico y fuera sancionada con los instrumentos que
usa el Derecho, sería una sociedad totalitaria e inhumana. Las normas morales requieren que su
cumplimiento no sea meramente exterior o bajo amenaza de sanción corporal, pues el mérito moral
se pierde si no hay una adhesión libre al bien que exigen o representan. Por otro lado, hay reglas
morales que son abiertas y que exigen que sean precisadas y concretadas para que puedan ser
requeridas jurídicamente. Así, por ejemplo, la Moral nos dirá que debemos ser cuidadosos con
nuestra vida y con la de las demás cuando conduzcamos un vehículo, pero no nos aclarará qué
significa esto en cuanto a la velocidad a la que puede irse por una determinada carretera o si debe
conducirse por la derecha o por la izquierda. La Moral prohibirá tomar indebidamente la propiedad
del otro, pero no nos dirá qué pena debe imponerse si alguien procede de esa manera, ni si
debe distinguirse entre robo (con violencia) o hurto (sin violencia).

De esta forma, el Derecho no se identifica con la Moral, aunque se vincula con ella. En primer
lugar, se vincula con ella porque lo jurídico cubre sólo una parte de la conducta humana que es
universalmente regulada por las normas morales. El Derecho dice relación con aquellos
comportamientos que deben ser exigidos no sólo moralmente y por el bien humano en general, sino
por una razón más pedestre pero no menos necesaria: la convivencia en la sociedad. El hombre es
un ser social, no puede vivir o desarrollarse plenamente sino en comunidad, de cara a otros. Si fuera
una especie de Robinson Crusoe (antes de la llegada de Viernes) podría prescindir del Derecho
(aunque no de la Moral). Pero esta es una situación hipotética. Todos estamos ligados a otros, desde
nuestra concepción (el niño en el seno materno ya tiene padre y madre). Y la sociedad es mejor si
se viven voluntariamente las normas morales, pero los seres humanos no son ángeles y muchas

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veces no cumplen o no quieren cumplir los imperativos éticos. De allí, que la misma sociedad se
organice para que ciertos comportamientos sean exigidos y cumplidos, aunque no sea más que
exteriormente, a través de la concreción de las normas morales y la contemplación de efectos
avalados por un sistema social para el caso de incumplimiento.

Estos comportamientos, que son materia de la regulación jurídica, son aquellos que tienen la
exigibilidad de una de las virtudes a las que apunta la Moral. Esta virtud es la justicia, definida desde
los romanos como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Lo suyo es aquello
que puede exigir de otro por un título jurídico (es su derecho, decimos). Alteridad (relación con otro),
exigibilidad (es concretamente requerible) e igualdad (aritmética o de proporción) son los elementos
que estructuran la virtud de la justicia, y que forman parte también de lo jurídico (que viene de ius,
que a su vez viene de iustitia). El Derecho no tiene por objeto que los seres humanos sean caritativos,
veraces, trabajadores, honestos, buenos amigos, etc. (aunque indirectamente provee el ambiente
social en el que pueden florecer estas virtudes), sino busca más primariamente que haya una
convivencia social donde se respete lo mínimo: la justicia de unos con otros, y por ello pueda darse
la debida coordinación de los ciudadanos para el logro del mayor bien común.

De esta manera, si alguien no da limosna al mendigo, su conducta, moralmente reprobable, no

será antijurídica. En cambio, si esa misma persona no sólo no es caritativa, sino que también le hurta
las monedas de su jarro, está siendo "injusta" con él y su comportamiento es ahora, además de
inmoral, contrario a Derecho. Hemos entrado al mundo de lo jurídico.

Pero la palabra Derecho es polisémica, es decir, admite diversos sentidos, incluso en el ámbito de
lo propiamente jurídico. Se habla entonces de las diversas acepciones del derecho.

2. Acepciones de la palabra derecho

La expresión Derecho viene del latín "directum", que quiere decir recto o directo. No era la
expresión que los romanos usaban para hablar de Derecho (ellos utilizaban la expresión "ius", de
"iustitia"). Pero "directum" fue la palabra que recogieron algunos idiomas romances que derivan del
latín: diritto (italiano), droit (francés), derecho (español).

En estos idiomas, la palabra derecho es usada en diversos sentidos, que dependen del contexto
en el que es utilizada. Así podemos distinguir a lo menos cuatro acepciones:

1º Derecho en sentido subjetivo: En este sentido, empleamos la palabra "derecho" (con minúscula
inicial) para aludir a la facultad que una persona tiene para obrar de un modo autorizado y protegido.
Se habla de "derecho subjetivo" porque es una facultad del "sujeto" (o persona que es titular de dicha
facultad). En nuestra época, esta forma de hablar de lo jurídico está muy extendida. Así se dice que
una persona tiene "derecho" a transitar libremente por las calles, tiene "derecho" a que se le pague
lo que se le debe; tiene "derecho" a un ambiente libre de contaminación, etc.

2º Derecho en sentido objetivo realista: El calificativo real aquí, como en muchas otras menciones
jurídicas, dice relación con la "cosa", la "res" de la que hablaban los romanos. Se dice así que

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derecho es la cosa debida en justicia, o lo debido como justo. Aquí no es una facultad del sujeto,
sino más bien el objeto de esa facultad. No es el poder de la persona de cobrar la cantidad de $
100.000 que otro le adeuda, sino que derecho son esos "$ 100.000", que le son debidos en una
relación de justicia. Esta acepción es menos utilizada en la actualidad, pero se entiende cuando se
oye expresiones como "pido al juez que me reconozca y me otorgue lo que es mi derecho", o cuando
decimos "está en su derecho".

3º Derecho en sentido objetivo normativista: En esta acepción, el Derecho (ahora con mayúscula
inicial para distinguirlo de los anteriores) se identifica con un orden normativo, o un conjunto de reglas
que prescriben determinadas conductas o comportamientos sociales. Aludimos de esta forma al
Derecho, cuando decimos que "el Derecho persigue a los corruptos", o que "el Derecho no autoriza
la eutanasia", o que "las leyes son parte del Derecho de un Estado".

4º Derecho en sentido epistemológico: En nuestra lengua, se utiliza también la expresión

"derecho" para nombrar el conocimiento científico de la realidad jurídica, es decir, como ciencia o
disciplina que analiza, observa y describe cómo opera este fenómeno que es la regulación jurídica
de una sociedad o de las sociedades en general. Se dice así que una persona es "investigador del
Derecho" o que "enseña Derecho".

Todas estas acepciones, como no podría ser de otra manera, están intrínsecamente relacionadas
entre sí, y muestran diversas facetas de lo que es la entera realidad jurídica: la facultad (derecho)
tiene por objeto la cosa justa (derecho), está consagrada en la norma (Derecho), y todo ello es
estudiado por la ciencia (Derecho).

Se discute, sin embargo, cuál de ellas es la central o medular en el concepto de Derecho, y cuáles
son derivaciones o acepciones analógicas de ese núcleo central. Se excluye de esta discusión la
acepción epistemológica, porque claramente el Derecho como ciencia es una noción derivada y
secundaria, puesto que manifiesta que lo propiamente jurídico es lo estudiado por dicha ciencia.
Pero entre las tres restantes: ¿qué es esencialmente el Derecho? ¿la facultad de obrar autorizada
por la ley?; ¿la cosa justa debida?; ¿la norma que contempla y consagra la facultad y la cosa?
Reconociendo que se trata de una cuestión muy discutible y que corresponde a la Filosofía del
Derecho, estimamos que el núcleo nocional del Derecho está en la cosa debida en justicia, pero
entendida no como algo material, sino más bien como la relación existencial entre dos o más
personas, por la cual una puede exigir de otra algo que le corresponde ya sea por justicia natural o
legal.

3. Clasificación del Derecho

El Derecho, ahora en sentido objetivo normativista (como conjunto de normas), puede ser
clasificado de múltiples maneras. Algunas de estas clasificaciones más relevantes son las que
distinguen entre:

1º Derecho natural y Derecho positivo: La clasificación entre Derecho natural y Derecho positivo,
más que partes separadas y enfrentadas de lo jurídico (como a veces erróneamente se le presenta,

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sobre todo por los que niegan la existencia y validez de un Derecho natural), dice relación con dos
modalidades de presentación del Derecho como fenómeno único. El Derecho es y debe ser, si quiere
cumplir sus funciones, positivo, es decir, "puesto" (de donde viene positivo) como obligatorio por una
autoridad social, sea ésta la comunidad toda (costumbre), el juez (las sentencias que constituyen
jurisprudencia) o el legislador (cualquiera sea el régimen de gobierno: monarquía, república). Pero a
su vez el Derecho no se justifica meramente por el hecho de haber sido "puesto" por dicha autoridad
social, puesto que esta puede ser una mafia que se apodera de la sociedad o una autoridad legítima,
pero que promulga órdenes que son tiránicas (como la de asesinar a las personas de cierta raza o
color). Estas órdenes no serán propiamente "Derecho" porque no proveen razones para actuar bajo
obligación jurídica, sino únicamente por el temor a ser repelidos (al igual como obedecemos al
asaltante que nos manda entregar la billetera encañonándonos con una pistola). Vemos, pues, que
existen exigencias de justicia, que la autoridad que positiviza el Derecho debe respetar si quiere que
el producto de su voluntad normativa no se frustre en cuanto a constituir propiamente Derecho. Este
conjunto de exigencias de justicia, no siempre fácilmente discernibles, es lo que se denomina
"Derecho natural", pero que —como decimos— no es un ordenamiento jurídico paralelo y superior
al Derecho positivo, sino una parte esencial y necesaria de éste, si quiere seguir pretendiendo el
nombre de Derecho.

Por cierto que la cuestión puede reducirse a una mera convención sobre el uso de la palabra
"Derecho". Se puede decir así que el Derecho es sólo el Derecho positivo, pero que cuando una
norma positiva vulnera la justicia deja de obligar y puede ser legítimamente incumplida o resistida.
En realidad, esto es lo medular de la teoría del Derecho natural, puesto que lo que afirma es
justamente eso, que una norma no obliga "como Derecho", es decir, jurídicamente, si contraviene
exigencias naturales de justicia.

Por eso, la afirmación, que viene de San Agustín, de que la ley injusta no es ley, sino violencia, no
quiere decir que cuando la ley vulnera la justicia desaparece como ley positiva o que deje de tener
el respaldo coactivo de la autoridad que la promulgó. Esto sería ir contra el más elemental
realismo. Obviamente la teoría del Derecho natural reconoce que la ley positiva es ley en este
sentido, es decir, como ley que ha sido promulgada y puesta en vigor por la autoridad competente.
La ley positiva sigue siendo ley positiva, aunque transgreda la justicia. Así, nadie afirma que las leyes
nazis de discriminación de los judíos o las leyes que hoy día autorizan el aborto o la eutanasia no
son leyes positivas. Lo que se observa es que dichas leyes, en cuanto van contra la justicia (o los
principios de Derecho natural) dejan de obligar en su carácter de Derecho y sólo tienen en su
respaldo el poder de la violencia ilegítima. El ciudadano, a veces, deberá acatarlas, ya sea porque
no tiene medios para oponerse a ellas o porque la injusticia que ellas consienten no es tan grave
como sería el desorden social provocado por un desacato masivo. Pero ya no es una obligación en
cuanto Derecho, sino en cuanto poder. Podríamos decir, de este modo, que la ley injusta no es
Derecho.

2º Derecho divino y Derecho humano: Para las personas creyentes, es decir, que tienen fe en un
Dios que se ha revelado a la humanidad, y en especial para los cristianos y católicos, tiene relevancia
distinguir entre el Derecho divino y el Derecho humano, según quien sea el autor, si Dios o la
sociedad humana. El Derecho divino puede ser identificado con el Derecho natural, si se estima que
Dios es el creador del ser humano y, por tanto, de la naturaleza humana, cuyas exigencias de justicia
se contienen en lo que llamamos Derecho natural. Pero también puede hablarse de Derecho divino,
en cuanto Dios puede haber revelado a los hombres algunos preceptos morales y jurídicos, para
ayudarles en el esfuerzo por descubrirlos por el mero ejercicio de la razón humana, oscurecida o
limitada por el pecado. En la fe católica, esta "promulgación" de Derecho divino se observa en el

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Antiguo Testamento, cuando Dios entrega a Moisés su ley, y, en particular, el Decálogo o los Diez
Mandamientos. También en el Nuevo Testamento cuando Jesucristo, el Dios hecho hombre, anuncia
y promulga la nueva ley del Evangelio. En ambos casos, los preceptos son a veces de contenido
moral, de contenido jurídico o simplemente rituales, litúrgicos o eclesiásticos. Los preceptos morales
y jurídicos (de Derecho natural) son aplicables a todo ser humano, ya que pueden ser conocidos por
la simple razón (no se necesita fe para saber que matar o estafar a otro son conductas jurídicamente
indebidas). En cambio, los preceptos rituales, litúrgicos o eclesiásticos sólo pueden obligar a los
creyentes en cuanto tales (por ejemplo, el precepto católico de santificar el día domingo asistiendo
a Misa).

Derecho humano es el Derecho creado y promulgado por una autoridad humana. El Derecho
positivo estatal es claramente Derecho humano. Pero también es Derecho humano, el Derecho
canónico (el ordenamiento jurídico que rige a la comunidad de los bautizados en nombre de
Jesucristo en la Iglesia Católica), en todo lo que no es mera repetición de los preceptos revelados
en la Escritura. Por ejemplo, las penas canónicas son Derecho positivo y Derecho humano.

3º Derecho nacional e internacional: Según el ámbito territorial de vigencia, se distingue el

Derecho que rige en una nación o Estado determinado: el Derecho nacional, y el Derecho que rige
en el ámbito más amplio de la comunidad de naciones que conforman el planeta, y que se denomina:
Derecho Internacional. La denominación plantea que es un Derecho "entre" (inter) naciones, porque
originariamente esta forma de Derecho se concibió como una regulación del comportamiento de los
Estados nacionales entre sí, básicamente a través de acuerdos entre ellos, llamados tratados. En
las últimas décadas, sin embargo, el Derecho Internacional se ha ido ampliando para dar cabida a
reglas sobre comportamiento de otros sujetos, como las organizaciones internacionales (Naciones
Unidas, Unión Europea, Organización de Estados Americanos, etc.), las asociaciones que buscan
objetivos de carácter trasnacional e, incluso, las empresas o personas individuales.

Cada vez hay una mayor influencia del Derecho internacional en el Derecho nacional, a través de
tratados o convenciones internacionales, por las cuales los Estados se obligan a adaptar su
legislación interna a las exigencias de los instrumentos internacionales y se someten a la decisión
de cortes o tribunales internacionales que pueden llegar a poner en cuestión una ley o sentencia de
carácter interno. Esto es muy notorio en el plano de los derechos humanos, y también en materias
de Derecho comercial internacional.

4º Derecho Público y Derecho Privado: De acuerdo a la finalidad que la regulación busca más
directamente, se distingue entre Derecho Público y Derecho Privado. La clasificación tiene especial
relevancia para el Derecho Civil, y por ello le dedicamos los apartados siguientes.

4. La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado proviene del Derecho Romano. El Digesto
trae una cita de Ulpiano que enseña: "Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado.
Es Derecho Público el que respecta al estado de la República, privado el que respecta a la utilidad
de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada" (D. 1.1.1).

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 Como vemos, la clasificación del Derecho en público y privado es derivada de la existencia de
materias o sectores de la realidad social que son de utilidad privada, y otros que son de utilidad
pública. Lo útil o conveniente para lo público, es lo que dice relación con la organización política y el
bien común (es lo necesario para el bienestar común del pueblo). En cambio, lo conveniente o útil
para lo privado, es aquello que interesa fundamentalmente a las personas, consideradas
individualmente o en las asociaciones o agrupaciones en las que buscan satisfacer sus propios
intereses o desarrollar sus inquietudes y formas de vida.

No se trata de una contraposición absoluta entre lo público y lo privado, en el sentido de que lo

público sólo busca la utilidad de lo político y no el bienestar de las personas, o al revés, que lo privado
es lo conveniente para los individuos y sus asociaciones, sin tener en cuenta el bien común y la
organización fundamental de lo político. Es más bien una cuestión de énfasis, ya que en ambos
sectores, la utilidad de lo público y de lo privado debieran converger en una armoniosa y recíproca
relación. Pero, en lo público interesa más primordialmente el bien común y colectivo, y más
mediatamente, o como objetivo consecuencial, el interés y bienestar de los individuos. A la inversa,
lo privado busca directamente la satisfacción de lo que es conveniente para los individuos, pero
mediatamente, por vía consecuencial, debe también ser útil, o al menos no nocivo, para el bien
público.

De esta manera, puede decirse que el Derecho Público es aquel que rige los aspectos sociales
que interesan más directamente al bien público, mientras que el Derecho Privado es el que rige los
aspectos sociales que interesan más directamente al bien de los particulares o personas en cuanto
ciudadanos privados.

Si el objeto del Derecho Privado es la utilidad de los particulares es lógico que se estime que son
ellos, siendo adultos y capaces, los que pueden determinar los contenidos de sus relaciones, y si les
convienen o no. Surge así el principio de libertad que impregna todo el Derecho Privado, y que se
suele expresar bajo el apotegma que reza "En Derecho Privado, puede hacerse todo, salvo aquello
que esté expresamente prohibido". El mismo principio, ahora visto desde su cara normativa, explica
que las leyes del Derecho Privado sean en su mayoría de carácter supletorio, es decir, destinadas a
ofrecer una regulación cuando los privados nada han estipulado sobre una determinada relación. De
este principio de libertad general de las personas, emanarán el principio de libertad de contratación
(autonomía privada) y el de la libre adquisición y disposición de los bienes.

En Derecho Público, en cambio, la autoridad sólo puede ejercer su poder en los casos
expresamente señalados en la norma. Se entiende, al revés de lo que sucede en el Derecho Privado,
que aquello que no le ha sido expresamente autorizado, le está vedado. Es el llamado principio de
legalidad o, más ampliamente, de juridicidad (cfr. arts. 6º y 7º Const.).

5. Las disciplinas jurídicas y su pertenencia al Derecho Privado o Público

El Derecho, para su estudio y enseñanza, se divide en ramas o disciplinas, cuyos términos son
convencionales y a veces pueden superponerse. La doctrina suele adscribir conjuntamente estas

13
disciplinas ya sea al Derecho Público, ya sea al Derecho Privado. Esta relación de pertenencia no
obstante no es absoluta, ya que depende de la forma en que se conciba cada disciplina, y también
porque en todas ellas hay materias que podrían corresponder a la otra división.

En el Derecho Público se incluyen primeramente el Derecho Constitucional y el Derecho

Administrativo. El Derecho Constitucional estudia la regulación, contenida en normas, principios y
otros criterios semejantes, por los cuales se ejerce el poder en el Estado y se protege a los
ciudadanos en sus derechos fundamentales. Su fuente primordial es la Constitución, en los países
que cuentan con una Constitución escrita o Ley Fundamental como el nuestro. El Derecho
Administrativo tiene por objeto toda la regulación a través de la cual, Poder Ejecutivo y local, gobierna
y administra los bienes públicos e invierte los recursos del Estado, y cumple con sus funciones. Parte
integrante del Derecho Administrativo es el Derecho Económico que tiene por materia la regulación
de la actividad económica del Estado y la regulación de ciertas áreas económicas de especial
relevancia para el bien público (bancos, seguros). Una rama muy importante es la que regula la
recaudación de los recursos que los particulares aportan al Estado para el cumplimiento de sus
funciones, y que se denominan tributos o impuestos. La disciplina que estudia esta regulación es
el Derecho Tributario (en otros países, llamado Derecho Fiscal).

Una de las funciones del Estado, que es tremendamente importante para el Derecho, es la de
administrar justicia a través del Poder Judicial, cuya regulación está contenida en el Derecho
Procesal, que también se dirige a regular los procedimientos a través de los cuales los jueces juzgan
los casos de los particulares. No hay duda de que el Derecho Procesal Penal pertenece al Derecho
Público, ya que por medio de él se ejerce la función punitiva que, en los sistemas civilizados,
pertenece a la comunidad y no a los particulares. Más discutible es la adscripción al Derecho Público
del Derecho Procesal Civil, que regula los procesos a través de los cuales se resuelven judicialmente
los conflictos que se generan entre privados o particulares. Por la materia, este Derecho bien podría
clasificarse en el Derecho Privado, pero por el origen de las normas, y dado que regula el
funcionamiento de un órgano del Estado (el juez), suele incluirse en el Derecho Público.

El Derecho Penal es claramente una rama del Derecho Público. Por él, se establecen los delitos
que se castigarán en una determinada sociedad, y se contemplan las penas que merecerá su
comisión. Finalmente, el Derecho Internacional tiene por objeto el bien e interés público y, esta vez,
de la comunidad internacional, lo que resalta su pertenencia también a esta clase de Derecho. Es
usual que ella se incluya en la misma denominación Derecho Internacional Público. Se quiere
distinguir así del Derecho Internacional Privado, cuyo nombre no puede ser más erróneo, ya que no
es ni internacional ni privado. Se trata de la regulación que se da cada Estado o un conjunto de
Estados para determinar qué ley debe ser aplicable a materias de Derecho Público o Privado que
conciernen a particulares que, por distintas razones, pueden pretender ser regidos por
ordenamientos diversos. Por ejemplo, si puede juzgarse en Argentina a una persona que cometió un
delito, pero que es chilena; o si es válido en Chile el matrimonio contraído por un mexicano y una
colombiana, ambos residentes en Nueva York, que se celebra en un barco de bandera costarricense,
pero mientras está atracado en un muelle de una playa dominicana. Se considera que el llamado
Derecho Internacional Privado es también una disciplina de Derecho Público, pues regula una
cuestión de utilidad pública como es la ley que debe aplicarse a las conductas particulares
conectadas con diversos ordenamientos territoriales.

El Derecho Privado está compuesto por el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho de
Minas, el Derecho de Aguas, el Derecho Agrario y otros similares. A diferencia de lo que sucede en
el Derecho Público, aquí hay una relación de parte y especie entre estas distintas ramas. Se

14
reconoce que el Derecho Civil, es el Derecho Privado General, el que regula la vida de las personas
en cuanto tales, en su cotidianeidad y sus relaciones más comunes, desde el comienzo de su
existencia, su pertenencia a una familia, el alcance de su capacidad jurídica, la forma de adquirir
bienes y de llegar a acuerdos contractuales o asociativos con sus semejantes, la manera de formar
una familia y, finalmente, el modo en que se distribuyen sus haberes una vez que fallecen. En
cambio, las demás ramas del Derecho Privado son especializaciones del Derecho Civil, en cuanto
regulan a los particulares que realizan determinadas actividades: el comercio, la minería, la
agricultura, la industria, etc.

Debe dejarse constancia que algunas de estas ramas, como el Derecho de Minas y el Derecho de
Aguas, han sufrido una cierta publificación después de que el objeto del que trataban (minas, aguas),
ha sido elevado a la categoría de bien público, reservándose a los particulares sólo una facultad de
aprovechamiento o explotación, concedida por la autoridad judicial o administrativa. Sin embargo,
dado que esta facultad es considerada a su vez como un objeto de propiedad y de disposición,
pareciera que la índole de Derecho Privado sigue marcando a la disciplina, por más que su parte
administrativa se haya incrementado notablemente.

6. Materias mixtas. Leyes privadas de orden público

Las fronteras entre el Derecho Público y el Derecho Privado no son nítidas, y existen materias
jurídicas o ramas del Derecho cuya adscripción a uno u otro es dudosa o derechamente indebida.

En primer lugar, existen instituciones jurídicas que son parte tanto del Derecho Privado como del
Derecho Público. Así, por ejemplo, la propiedad es un derecho fundamental regulado por el Derecho
Constitucional, pero también un derecho real propio del Derecho Civil; el proceso civil, es derecho
privado en cuanto su materia es resolver un conflicto entre particulares, pero pertenece también al
Derecho Público en cuanto regula la forma de ejercicio de un poder estatal: el de administrar justicia.

En segundo lugar, existen regulaciones que por su naturaleza son de Derecho Privado, es decir,
regulan relaciones entre particulares, pero que, por circunstancias históricas que impelen a la
protección de una cierta clase de personas, pasan a ser, circunstancial y provisionalmente, de
Derecho Público. Es lo que sucedió con el contrato civil de arrendamiento de servicios que, junto a
toda una normativa protectora, dio lugar a principios del siglo XIX al Derecho del Trabajo. Al exigirse
igualmente un seguro obligatorio contra las inclemencias sufridas por los trabajadores en su vida
laboral o en su ancianidad, se forjó otra parte del Derecho Público: el Derecho de Seguridad Social,
muy conectado a la regulación laboral. Como decíamos, se trata de circunstancias históricas que
pueden mudar: así sucedió con la regulación de los arrendamientos de bienes raíces, especialmente
urbanos, que también reflejó la necesidad de una protección especial de los arrendatarios, pero que
a fines del siglo XX y principios del XXI ha ido progresivamente eliminándose. No se aprecia ya, o al
menos no con tanta fuerza, que los arrendatarios tengan que ser protegidos en los contratos que
celebren de una manera más intensa que los arrendadores. En cambio, en este mismo tiempo se ha
considerado que la relación entre los particulares y las grandes empresas proveedoras de productos
manufacturados o servicios, debe tener una regulación especial que tutele los intereses de los
primeros, ya que en un plano de igualdad estos no pueden hacer frente eficazmente a los abusos o

15
incumplimientos de los proveedores. Está naciendo así sobre la contratación privada un nuevo
Derecho, cual es el Derecho del Consumo.

Finalmente, hemos de considerar que algunas instituciones o regulaciones, siendo natural y

circunstancialmente, de Derecho Privado, son consideradas de interés público y quedan excluidas
del principio de libre disponibilidad por parte de los particulares implicados. Es lo que sucede con el
matrimonio, la filiación y en general todo el Derecho de Familia, la protección de los incapaces y las
guardas (tutelas y curadurías) y con parte del Derecho de Sucesiones, especialmente aquella que
impone la protección de la familia del difunto a través de asignaciones forzosas, como la legítima.
Estas disposiciones legales, siendo imperativas, suelen denominarse leyes "de orden público".

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DEL VECCHIO, Giorgio, "Verdad y engaño en la Moral y en el Derecho",

en RDJ, t. 54, Derecho, pp. 11-33; IBÁÑEZ SANTA MARÍA, Gonzalo, Derecho y Justicia: Lo suyo
de cada uno. Vigencia del derecho natural, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010; W EINRIB,
Ernest J., The idea of Private Law, Harvard University Press, London, 1995; BARROS BOURIE,
Enrique, "Justicia y eficiencia como fines del Derecho privado patrimonial", Juan Varas Braun
y Susan Turner Saelzer (edits.), Estudios de Derecho Civil: Código y dogmática en el
Sesquicentenario de la promulgación del Código Civil, LexisNexis, Santiago, pp. 9-32; SQUELLA
NARDUCCI, Agustín, ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2007; COTTA, Sergio, ¿Qué es el derecho?, Rialp, Madrid,
1993; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Sobre la necesidad de los jueces y de las leyes. Una
controversia entre Tomás Moro y Martín Lutero", en Patricio Carvajal y Massimo Miglietta
(edits.), Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Alejandro Guzmán Brito, Edizioni
dell'Orso, Alessandria, 2011, t. II, pp. 69-126; VERGARA BLANCO, Alejandro. "La summa divisio
iuris público/privado de las disciplinas jurídicas", en Revista de Derecho (Universidad Católica
del Norte) 17, 2010, 1, pp. 115-128; COLOMBO CAMPBELL, Juan, "Derecho Público y Derecho
Privado: una dicotomía superada en el sistema contemporáneo", en Alex Zúñiga
(coord.), Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 35-50.

II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1. El surgimiento del término "ius civile"

La expresión "ius civile", de la cual procede el nombre de Derecho Civil proviene de los juristas
romanos. Este término viene de la palabra "civitas", que en latín quiere decir ciudad. Por ello, en un
primer momento los romanos incluyeron bajo el nombre de "ius civile" el Derecho particular y
específico de cada ciudad, pero principalmente el de su ciudad: Roma. Se oponía así al Derecho
general o común que regía a todos los hombres, llamados por ellos ius gentium. Un párrafo del jurista

16
Gayo, conservado en el Digesto, nos dice: "Todos los pueblos que se gobiernan por leyes y
costumbres usan en parte de su derecho peculiar, en parte del común a todos los hombres. Pues, el
Derecho que cada pueblo estableció para sí, es propio de la ciudad y se llama Derecho civil, como
Derecho propio que es de la misma ciudad; en cambio, el derecho que la razón natural establece
entre todos los hombres es observado por todos los pueblos y se denomina derecho de gentes,
como derecho que usan todas las gentes" (Gayo, D. 1. 1. 9).

De esta forma el Derecho de la ciudad de Roma, aplicable a quienes eran ciudadanos romanos,
era conocido como Derecho Civil. La expresión comprendía no sólo las materias propias del Derecho
Privado, sino también las que regulaban aspectos de Derecho Público, como el Derecho Procesal y
el Derecho Penal. Sin embargo, la parte del Derecho más desarrollada por los romanos, y en la que
fueron realmente geniales, fue la que regulaba las relaciones entre particulares: las personas, el
patrimonio, los contratos, la herencia. El gran legado de los romanos a la posteridad sería justamente
este Derecho que, aún subsiste en nuestros códigos civiles.

Con una acepción más especializada, la denominación ius civile fue también usada para designar
una parte del ordenamiento jurídico romano. El Derecho Romano es el producto de varios siglos de
evolución, forjado por la integración de varias fuentes. La más antigua es la Ley de las Doce Tablas
y los comentarios de los primeros juristas. Posteriormente, se vio la necesidad de ir adaptando ese
Derecho antiguo que, con el paso de los siglos, se volvía a veces demasiado rígido e inflexible. Esta
labor la llevaron a cabo los magistrados judiciales, llamados pretores. El nuevo Derecho que surge
de esta labor de adaptación y modernización recibe el nombre de Derecho Pretoriano o Derecho
Honorario. En cambio, el sistema clásico que proviene de las fuentes antiguas es conocido como
Derecho Civil. No hay propiamente colisión entre ambas modalidades del Derecho Romano, sino
más bien complementariedad. Marciano dirá que el Derecho Honorario "es la voz viva del Derecho
Civil" (D. 1.1.8).

2. El ius civile como ius commune en el orden jurídico medieval

Después de la caída del Imperio Romano en el siglo V, se pierde el conocimiento del Derecho
Romano clásico, y los nuevos pueblos germánicos utilizan sus propias costumbres y regulaciones,
de un carácter mucho más primitivo que la otrora espléndida jurisprudencia romana. En el Oriente,
el emperador Justiniano intentará compilar toda la tradición jurídica romana, actualizándola para
ponerla en el nuevo contexto político y sociológico. Con la ayuda del jurista Triboniano, produce
cuatro obras, que compondrán lo que la posteridad conocerá como el "Cuerpo del Derecho Civil"
(Corpus Iuris Civilis). Esas obras son las Instituciones (libro de introducción al Derecho civil romano
destinado a los estudiantes), el Digesto o Pandectas (libros temáticos en los que se reproducen
reunidas por materias las opiniones y soluciones de casos dados por juristas romanos insignes de
todos los siglos anteriores), el Código o Codex, en el que se recopilan, también temáticamente, las
Constituciones imperiales promulgadas hasta ese momento. Finalmente, las Constituciones
promulgadas con posterioridad al Código se recopilarían en un libro denominados "Novelas".

En la Europa Occidental esta obra permaneció desconocida hasta el movimiento intelectual que
dio lugar a la Universidad de Bolonia y a la llamada Escuela de los Glosadores. Ocurrió esto recién

17
en el siglo XII, en el que los juristas "redescubrieron" el Derecho Romano, conservado en la obra
compiladora de Justiniano. Los glosadores tomaron su nombre justamente del tipo de análisis que
hicieron de estos textos, por medio de comentarios o anotaciones al margen conocidas como
"glosas". Aparece entonces el concepto de ius commune: Derecho común, por oposición al Derecho
particular o propio de cada nación o pueblo. Este Derecho común constituía un sistema jurídico
aplicable a todos los reinos cristianos de la época y podía ser invocado ante cualquier tribunal y
aplicado por un juez castellano, napolitano, inglés o francés. El nivel científico del Derecho romano
le brindaban una autoridad como ratio scripta: lo razonable puesto en textos escritos; además, su
procedencia del Imperio romano, al cual los distintos reinos medievales se sentían todavía ligados,
le permitía reclamar una autoridad aplicable por encima de las legislaciones locales.

El ius civile romano pasó así, paradójicamente, de ser el Derecho propio de una ciudad (la de
Roma) a ser el Derecho común de toda la cristiandad occidental. En este proceso, el Derecho Civil
va siendo progresivamente identificado con el Derecho privado, ya que las instituciones públicas que
contenía el Corpus Iuris (que regulaban cuestiones administrativas, penales o procesales) ya no eran
aplicables a la organización de los nuevos reinos. Sí lo eran, en cambio, la mayor parte de las
regulaciones de las relaciones jurídico-privadas.

3. La codificación y la nacionalización del Derecho Civil

La Edad Media llega a su fin con el Renacimiento, el Humanismo y la Ilustración. En lo que

concierne al Derecho, estos nuevos procesos históricos determinan una fuerte crítica al sistema de
Derecho Común, desde varias vertientes. Por una parte, la organización política de las comunidades
adquiere las características del Estado nacional moderno, fundado en el concepto de soberanía, es
decir, que cada Estado es libre para darse sus propias leyes, sin subordinación a ningún poder
superior (desaparece la noción de imperio como aglutinante de los diversos reinos). Por otro lado, el
humanismo jurídico cuestiona que la autoridad pueda provenir de la tradición. Las interpretaciones
tradicionales de los textos, realizadas por la acumulación de siglos y siglos de sabiduría, son
consideradas estériles y fuentes de horribles confusiones. Se plantea la necesidad de ir por una
parte a las fuentes auténticas (lo que dijeron los juristas romanos clásicos y no lo que les hicieron
decir Justiniano y todos los intérpretes posteriores). La abundancia de textos, de opiniones legales,
genera una crítica contra un sistema que aparece como un semillero de pleitos y de sustento de los
privilegios feudales, en contra de los ciudadanos burgueses. El iluminismo ilustrado y su
manifestación jurídica a través de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, creerá posible
desentrañar, con la pura fuerza de la razón, un Derecho natural que se plasme en pocas y claras
leyes, que sustituirán por completo el complejo e intrincado ordenamiento medieval.

Aunque ya había intentos anteriores, como el Código Prusiano (1794) y el inicio del Código
Austriaco (promulgado luego en 1811), que eran iniciativas de reyes ilustrados, el rompimiento con
el Derecho común medieval y la nueva formulación del Derecho Civil va a ser producto de la
Revolución Francesa. El movimiento revolucionario francés postula como una de sus finalidades la
de establecer nuevas leyes sencillas, claras e igualitarias para todos los franceses, unidas en un
libro en el que cualquier ciudadano pueda tomar fácil conocimiento de ellas: el código de los
ciudadanos, el Código Civil. Los primeros intentos se frustraron, quizás porque pretendían hacer

18
tabla rasa con todos los criterios acrisolados desde el Derecho romano en adelante. La Revolución
no sería capaz de forjar el Código Civil, el que finalmente saldrá adelante gracias al empuje y también
al realismo del Primer Cónsul, Napoleón Bonaparte, en 1804. Era una nueva forma de exponer el
Derecho privado, a través de oraciones prescriptivas sin explicaciones ni fundamentaciones,
colocadas con números correlativos en artículos, y que derogaban totalmente el Derecho anterior
(aunque no hubiera incompatibilidad). No obstante, los juristas que finalmente redactaron el Código
se dieron cuenta que era una ilusión crear un Derecho desde cero, y vertieron en los diferentes
artículos del Código, los resultados más comunes de la ciencia jurídica romana y medieval. En gran
parte, el Code Civil es una recopilación de Derecho romano (sobre todo en materia de contratos y
obligaciones).

El Código francés tendrá pronto imitadores, y surgirá el proceso, primero de la codificación del
Derecho Civil y luego de la codificación de todo el Derecho. Todavía nosotros, en el siglo XXI,
seguimos viviendo en este período jurídico, aunque algunos piensan que vamos ahora hacia otra
forma de sistematización del Derecho que, por oposición, llaman "descodificación".

La codificación estructuró el Derecho Civil, sacando de él la mayor parte de las materias de

Derecho Público, como el Derecho Administrativo, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. También
segregó la regulación propia de la actividad comercial. Se redactaron, después del Código Civil, otros
cuatro códigos que dieron lugar a ramas propias del Derecho Público o Privado. Aparece así el
Código de Comercio, el Código Penal, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento
Penal.

El Código Civil abordará las materias que serán propias, después, de la disciplina del Derecho
Civil: las personas y la familia, los bienes y los contratos, la herencia. Esta restricción del Derecho
Civil venía ya anunciada por los juristas que prepararon la labor de los codificadores y que fueron
los franceses Jean Domat (1625-1695) y Robert J. Pothier (1699-1772). Domat tiene el mérito de ser
el primero en identificar la expresión "Derecho civil" con el Derecho Privado, en su famosa obra Les
lois civiles dans leurs ordre naturel (Las leyes civiles en su orden natural), publicada en 1689.

4. Nueva segmentación del Derecho Civil

Será el siglo XX el que verá un nuevo cambio en la estructura del Derecho civil tradicional. Hasta
principios de ese siglo la relación entre un empleador y un trabajador era concebida jurídicamente
nada más que como un contrato de arrendamiento de servicios. El trabajador arrendaba su fuerza
por un precio (salario). Todo quedaba sujeto a la supuesta libre decisión de las partes, en cuanto al
monto del sueldo, jornada de trabajo, feriados y días libres, terminación del contrato, etc. La sociedad
industrial no podía resistir este modelo y los trabajadores comienzan a reclamar la intervención de
los poderes públicos para tutelar algunos derechos mínimos. La Doctrina Social de la Iglesia, nacida
también en esta época (la Encíclica Renum Novarum de León XIII es de 1891), reclama el
reconocimiento de la dignidad personal del trabajo, que se diferencia de una mercancía, y la
necesidad de un sueldo justo para el trabajador y su familia. Las leyes laborales tipifican la relación
entre un trabajador y su empleador, a través del concepto de dependencia. Cuando la labor se realiza
bajo la dependencia de empleador (es decir, cumpliendo horario, instrucciones y mandatos del

19
empleador) ya no hay un contrato civil de arrendamiento de servicios sino un nuevo contrato típico:
el contrato de trabajo, que tiene cláusulas indisponibles que se imponen a la voluntad de las partes,
es decir, que son irrenunciables para el trabajador. Además, se regula la asociación de los
trabajadores en sindicatos y los procesos de negociación entre estos y los directivos de la empresa,
para dar lugar a contratos colectivos, que se aplican a todos los trabajadores, incluso a veces a
quienes no han intervenido en la negociación. Todas estas leyes son finalmente recogidas en un
código, el Código del Trabajo, que se ha segmentado así del Derecho Civil.

No obstante, quedan reguladas en el Código Civil las prestaciones de servicios que no originan
una relación de subordinación o dependencia, como son los llamados "contratos a honorarios", y que
se han incrementado en el último tiempo como una modalidad de trabajo más flexible. Es posible
que las nuevas formas de tecnología permitan una reestructuración del trabajo sobre la base de este
tradicional contrato civil (cada trabajador puede hacer su tarea desde su domicilio), pero la necesidad
de reprimir abusos contra los más indefensos y vulnerables adoptará nuevos derroteros.

La segmentación del Derecho Trabajo es la más sonada, pero no la única sufrida por el Derecho
Civil en los últimos tiempos. También han emigrado de él ramas como el Derecho Minero y el
Derecho de Aguas, que en Chile tienen sus propios códigos.

Vista la evolución de la expresión y contenido del Derecho Civil, podemos ahora estudiar el actual
concepto de nuestra disciplina.

III. CONCEPTO ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

1. Intento de definición

En la actualidad, el Derecho Civil es la parte general y común del Derecho Privado. Es general
porque se aplica a todas las personas con independencia de la actividad a la que se dediquen. Es
común porque ejerce una función supletoria o subsidiaria respecto de las demás ramas del Derecho
Privado que se aplican especialmente a determinadas actividades: comercio, minería, agricultura.
Cuando en las leyes especiales no existe una regulación sobre algún aspecto, se aplica, en forma
subsidiaria y supletoria, el Derecho Civil.

Si miramos el contenido del Derecho Civil, podemos definirlo como la parte del Derecho Privado
que tiene por objeto a la persona en sus relaciones más generales y cotidianas. Regula a la persona
en sus aspectos más vitales y comunes: la vida, la familia, sus pertenencias, sus contratos y
obligaciones, su muerte y la transmisión de su patrimonio a sus herederos.

20
 2. Aspectos de Derecho Público incluidos en el Derecho Civil

Si bien, modernamente, el Derecho Civil se identifica con el Derecho Privado, quedan aún resabios
de la época en que el Derecho Civil era considerado como todo el Derecho de la ciudad, incluyendo
materias que hoy caracterizamos como de Derecho Público.

En concreto, la llamada teoría de la ley, que contiene un estudio de las fuentes del Derecho, forma
aún parte del Derecho Civil, aunque se trata claramente de una materia que excede el Derecho
Privado, y tiene más de Derecho Constitucional. Nuestro Código Civil, siguiendo al Código Civil
francés, contiene un Título preliminar que se refiere a las fuentes del Derecho: ley, costumbre,
sentencia judicial, a la promulgación, publicación, entrada en vigencia y eficacia de las leyes en
cuanto a las personas, en el tiempo y en el territorio, así como una regulación de la interpretación de
las leyes. Este Título preliminar es aplicable a todas las ramas del Derecho, por lo que se reconoce
que desempeña una cierta función constitucional (aunque su rango como norma es sólo el de una
ley simple u ordinaria).

Por último, en el Código Civil se contienen preceptos y normas que se refieren a materias de
Derecho Público:

1º Se mencionan las personas jurídicas de Derecho Público, reconociendo ese carácter a la

nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos
que se costean con fondos del erario (art. 547.2 CC)

2º Se contiene todo un título dedicado a los bienes que pertenecen a la Nación, los bienes
nacionales (título III del libro I: arts. 589 y ss. CC).

3º Se establecen los límites del territorio marítimo (arts. 593, 594 y 596 CC)

4º Se regula la prescripción adquisitiva de bienes del Estado (art. 2497 CC)

5º Se regula la prescripción extintiva de obligaciones tributarias (art. 2521 CC)

3. Derecho Civil como Derecho Común

El Derecho Civil cumple una función peculiar en el sistema jurídico, cual es la de ser el Derecho
Común, no sólo del Derecho Privado sino de todo el Derecho, incluidas aquellas ramas que son
pertenecientes al Derecho Público.

21
 Siguiendo las enseñanzas de nuestro profesor José Joaquín Ugarte, podemos decir que el
Derecho Civil es el Derecho de la persona natural por oposición al Derecho Público que es el Derecho
de la persona colectiva y de la sociedad civil. La sociedad es metafísicamente un accidente (relación)
que subsiste en las personas naturales, que son las substancias. Los accidentes tiene su causa
material, eficiente, ejemplar y final en la substancia. La sociedad sólo puede decirse persona por una
cierta analogía.

El Derecho de la persona natural es por tanto causa ejemplar y final del Derecho de la persona
colectiva. El Derecho Público debe asemejarse al Derecho Civil en la medida en que lo permita la
naturaleza de la personacolectiva, y debe tener en cuenta que en última instancia existe para el bien
de los individuos.

Esta es la razón por la que el Derecho Civil es Derecho común también para el Derecho Público,
y que represente como la cantera fecunda o el núcleo esencial del cual se nutre el entero
ordenamiento jurídico. Aquí se forjan y estudian categorías conceptuales que serán luego utilizadas
por el resto de las ramas jurídicas: persona, persona jurídica, derecho subjetivo, acto jurídico,
propiedad, derecho real, crédito, servidumbre, usufructo, caución, contrato, responsabilidad,
patrimonio, y muchas otras.

Piénsese, por ejemplo, que la misma Constitución sería incomprensible si no se complementara

su texto con los conceptos propios del Derecho Civil. La Constitución utiliza muchos términos civiles
que no define, como persona, caución, bienes, nulidad, responsabilidad, etc. Con la ayuda del
Derecho Civil esos términos adquieren significado, aunque deba dárseles, si procede, una
interpretación especial acomodada al contexto de Derecho Público en el que son utilizados. Así,
algunos autores y jurisprudencia señalan que la nulidad a la que se refieren los arts. 6º y 7º de la
Const. no es la del Código Civil, sino un régimen propio que denominan nulidad de Derecho Público.
Sin juzgar ahora el acierto de esta teoría, lo cierto es que aun así el concepto de nulidad que se
utiliza (ineficacia de un acto jurídico por un vicio original en su constitución) es el que acuña el
Derecho Civil.

Así, por ejemplo, si el Código Penal habla de propiedad o de bien mueble y no los define, para
determinar el sentido de esos preceptos habrá que acudir al Código Civil. Lo mismo sucede con el
Código del Trabajo, el Código Tributario y hasta la misma Constitución, como acabamos de
mencionar.

El art. 4º del Código Civil chileno manifiesta este rol del Derecho Civil, cuando se cuida de advertir
que las disposiciones especiales de códigos de Derecho Público, como el de Justicia Militar se
aplicarán con preferencia a las civiles. Esto manifiesta indirectamente que, en caso de no haber
disposición especial, es posible aplicar la normativa contenida en el Código Civil incluso a materias
reguladas por estos cuerpos legales que son pertenecientes al Derecho Público.

Por cierto, el que el Derecho Civil sea el Derecho Común de todo el ordenamiento jurídico no le
concede ningún sitial de privilegio o de mayor jerarquía; es más bien un servicio que presta a las
demás ramas del Derecho que pueden dedicarse a su especialidad sin tener que reproducir todos
los conceptos, nociones, categorías y relaciones que ya han sido acuñadas por el Derecho Civil, en
su trayectoria más que bimilenaria.

22
 Tampoco se pretende afirmar que cualquier vacío o duda en las leyes especiales autoriza para
aplicar sin más los criterios normativos civiles. Obviamente, en primer lugar se aplicarán los principios
propios de la disciplina especial, y sólo a falta de estos y siempre de una manera adecuada a la
naturaleza de la materia, podrá ser invocada alguna norma o principio de carácter civil.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: VERGARA BLANCO, Alejandro, El Derecho Administrativo como sistema

autónomo. El mito del Código Civil como "Derecho Común", AbeledoPerrot, Santiago,
2010; BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Común, AbeledoPerrot, Santiago, 2012.

IV. DIVISIÓN DEL DERECHO CIVIL

La división del Derecho Civil corresponde a una forma de exponer las materias que lo integran
para lograr una mejor sistematización y comprensión de sus contenidos. Una primera gran
estructuración del Derecho Civil fue concebida en tiempos romanos y expuesta por el jurista Gayo
(siglo II d.C.). Según Gayo, todo el Derecho Civil podía exponerse en tres grandes capítulos: las
personas (que incluye la familia), las cosas (que incluye sus formas de adquisición y entre ellas los
contratos y la sucesión por causa de muerte) y las acciones (la forma de hacer valer los derechos
en juicio).

Esta clasificación tradicional se mantuvo más o menos invariada hasta que apareció en Alemania
la escuela que trató de racionalizar y conceptualizar en nociones abstractas los materiales
casuísticos y fragmentarios del Derecho Romano justinianeo. Es el movimiento de la jurisprudencia
de conceptos o Pandectística cuyas bases serían sentadas por Federico von Savigny (1779-1861).
Aparece así la división del Derecho Civil en una Parte General y una Parte Especial. La Parte General
estará destinada a las categorías conceptuales más omniabarcantes de la disciplina, como el acto
jurídico, la persona y el patrimonio. La Parte Especial se dividirá en las instituciones más específicas
desarrolladas por el Derecho Privado.

Ni el Código Civil francés ni el Código Civil chileno adoptaron esta división. El Código Civil francés,
además del título preliminar dedicado a la ley, contiene tres libros destinados a las Personas (incluida
la regulación de la familia), los Bienes (donde se incluye la herencia) y las Obligaciones y contratos.
El Código Civil chileno, además del título preliminar, se divide en cuatro libros, dedicados a las
Personas, los Bienes, la Sucesión por causa de muerte y las Obligaciones y contratos.

Pero la Pandectística alemana ejercería una influencia intelectual tan fuerte que a fines del siglo
XIX y principios del XX, la doctrina, incluso francesa y también la chilena, dejaron a un lado la
sistematización de sus propios códigos, y acogieron, para exponer y enseñar el Derecho Civil, la
estructura establecida por Von Savigny y sus seguidores.

De esta forma, el Derecho Civil se divide en Parte General y las instituciones especiales que le
siguen:

23
 Parte General: En esta parte se incluye la llamada teoría de la ley (o de las fuentes del Derecho),
la persona, la relación jurídica o derecho subjetivo, el acto jurídico, y la prueba.

Bienes o derechos reales: Se estudia aquí el concepto y las clases de bienes que integran el
patrimonio de una persona, el dominio y los demás derechos reales, la posesión y los modos de
adquirir el dominio, así como la acciones que protegen estos derechos.

Obligaciones: Se incluye en esta parte el estudio de los derechos personales, sus clases, efectos
y extinción, así como los modos de tutela de los créditos.

Contratos y fuentes de las obligaciones: El contrato es la fuente prototípica de las obligaciones y

se le contempla como categoría general pero también en cada una de las categorías típicas de los
contratos más usuales. Se añaden otras fuentes de las obligaciones como los cuasicontratos, la
responsabilidad por delito o cuasidelito civil y una mención de las obligaciones legales.

Familia: Se incluye en esta parte la regulación del matrimonio como acto jurídicamente privilegiado
para formar una familia, su régimen de bienes, la filiación, la adopción y las guardas, como
instituciones de protección construidas de modo análogo a las relaciones familiares.

Sucesión por causa de muerte: El último capítulo del Derecho Civil está destinado a la muerte de
la persona y a sus efectos en el plano patrimonial, determinando la forma en la que se transmiten
sus derechos y obligaciones, y la distribución de los bienes y deudas entre los sucesores.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FUEYO LANERI, Fernando, "Hacia la supresión de la llamada 'parte

general' del Derecho Civil y su reemplazo por una introducción adecuada", en RDJ, t. 66,
Derecho, pp. 132-146.

V. DERECHO CIVIL Y DERECHO NATURAL

Ya hemos señalado que el Derecho Natural no debe ser entendido como un código normativo
paralelo y superior al cual el Derecho Positivo tiene que ceñirse y copiar dócilmente 1. El Derecho
Natural como tal es sólo una descripción de una parte del Derecho, el Derecho es la vez natural y
positivo. No existe el puro Derecho Natural ni tampoco el puro Derecho Positivo. El Derecho es ley
positiva, pero no sólo ley positiva, sino también exigencia de justicia que proporciona razones para
obedecer lo ordenado jurídicamente. A veces, la razón de obedecer una determinada previsión legal
no será que ésta sea exigida concretamente por la justicia natural, sino sólo que el legislador humano
precise una de las posibles y la exija como parte del orden social. Por ejemplo, el Derecho Natural
no dispone que la prescripción adquisitiva de un bien se pueda declarar cuando se cumplan dos,
cinco o diez años. Pero sí dispondrá que la certeza jurídica aconseja la prescripción y que la ley debe
precisar el número de años de posesión que se necesita para gozar de ella.

24
 En otras materias menos contingentes y más fundamentales la justicia natural exige que la ley
positiva se ciña a ella y no la contradiga, so pena de que se transforme sólo en un acto de poder
pero que no proporcione razones para su cumplimiento voluntario (obligación jurídica).

El Derecho Civil que regula a la persona en sus aspectos más vitales y esenciales, está
especialmente vinculado a las exigencias de lo que llamamos Derecho Natural. Una gran parte de
las reglas y principios que son propios de nuestra disciplina pueden decirse que son propios del
Derecho Natural. Así, por ejemplo, el respeto a la vida, la primacía ontológica de la persona, la buena
fe, la libertad y lealtad contractual, el matrimonio y las relaciones entre padres e hijos, la solidaridad
y socorro entre familiares (alimentos), el derecho de propiedad y a disponer de ella incluso post
mortem y la responsabilidad por daños causados injustamente a otros.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, 7ª edic.,

Pamplona, 1993; HÜBNER GALLO, Jorge Iván, Introducción al Derecho, 7ª edic., Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 2006; PEDRALS GARCÍA DE CORTÁZAR, Antonio, "El 'Código Civil' revistado
por el generalista. Perfil iusnaturalista del código", en Brito Guzmán, Alejandro (edit.), Estudios
de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 5-8; ORREGO SÁNCHEZ,
Cristóbal, Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho
natural, Universidad Nacional Autónoma, México, 2005; "El lugar del derecho natural en el
sistema de fuentes del derecho en el siglo XX", en Interpretación, Integración y Razonamiento
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 159-178.

VI. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CIVIL

El Derecho Civil no sólo está compuesto de normas o reglas legales, sino también de principios
que inspiran esas reglas y que les dan organicidad, coherencia y solidez. Pueden identificarse como
principios informadores (le dan forma), del Derecho Civil los que se enumeran y describen a
continuación.

1. Dignidad de la persona humana y la familia

La palabra "dignitas" originalmente significaba la capacidad para desempeñar ciertos cargos

públicos. Posteriormente, se la ha utilizado para enfatizar el deber de respeto que se debe a todo
ser humano por el solo hecho de ser tal. Se habla así de una esencial dignidad de toda persona. En
la doctrina cristiana esta dignidad deriva del hecho de haber sido el hombre y la mujer creados a
imagen y semejanza de Dios, así como de su vocación a ser hijos de Dios y coherederos de su
gloria. Pero incluso, sin apelar a la fe y a un fundamento trascendente o sobrenatural, es posible
concluir que el ser humano es persona y como tal es un ser digno. Según el pensamiento kantiano,

25
la persona tiene dignidad por cuanto es un fin en sí misma y nunca puede ser utilizada sólo como un
medio para el logro de fines ajenos a ella.

Como la persona humana es un ser social, cuyo primer y necesario núcleo de socialidad es la
familia, ésta también merece un respeto que se deriva de la misma dignidad humana.

La dignidad de la persona humana está expresamente señalada en nuestra Constitución (art. 1.1
y art. 5º). Además, en ella se fundan los tratados de derechos humanos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, dice en su preámbulo que se reconoce que estos derechos "se derivan
de la dignidad inherente a la persona humana".

La Constitución también reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad (art. 1.2).
Lo que se repite en los tratados internacionales, como el Pacto de San José de Costa Rica o
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17: "La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad").

En el Código Civil estos principios no están declarados explícitamente pero impregnan toda su
regulación. Así, por ejemplo, se observa que existe una radical diferencia entre personas y cosas, y
que se protege la vida del ser humano desde la concepción (art. 75 CC) hasta la muerte natural (art.
78 CC). La familia es también objeto de regulación y tutela especial en el Código, aunque no como
tal, sino a través de sus relaciones fundadoras que son el matrimonio y la filiación.

2. La igualdad ante la ley

Este es un principio que inspira el Derecho Civil moderno desde la Revolución francesa y que se
ha ido profundizando en los tiempos actuales. No estamos aquí frente a una pretensión de que los
seres humanos sean, en sus características personales, iguales unos de otros. Es claro que toda
persona es única, y en este sentido no es igual a ninguna otra. De lo que se trata es que los seres
humanos sean tratados del mismo modo, con el mismo respeto y con los mismos derechos y
deberes, si se encuentran en las mismas situaciones jurídicas. Por eso, el principio es de igualdad
ante la ley o igualdad ante el Derecho. La Constitución asegura a todas las personas justamente "la
igualdad ante la ley" (art. 19 Nº 2 Const.).

El Código Civil contiene también expresiones claras de este principio. El art. 55 dispone que se
considera persona natural a todo individuo de la especie humana "cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición". Por su parte, y en una norma que para su tiempo era vanguardista, el Código
aplica el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros: "La ley no reconoce diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este
Código" (art. 57 CC).

Pero el principio de igualdad no prescribe un uniformismo legal, es decir, que siempre todo se trate
del mismo modo. Ello sería contrario al mismo principio que prescribe que ante situaciones
desiguales el trato no debe ser igual, sino distinto. Así, por ejemplo, sería absurdo tratar igual, para
efectos de su validez, los contratos que realiza un niño y los que celebra un adulto. Sería desvirtuar

26
el Derecho que a un acreedor que goza de hipoteca se le tratara igual que aquel que no la tiene, o
que el arrendatario tuviera el mismo trato que el usufructuario o propietario de la cosa.

El principio de igualdad no prohíbe toda diferencia jurídica, sino sólo aquellas que no estén
justificadas racionalmente. Como señala la Constitución, veda las "diferencias arbitrarias". Estas son
las que pueden llamarse propiamente (en el uso del lenguaje actual) "discriminatorias". Abolir toda
diferencia en el trato jurídico, es abolir el Derecho mismo, que busca proporcionar una regulación
igualitaria a lo que "debe" tener un igual tratamiento jurídico.

3. La buena fe

La palabra latina "fides", de la que deriva "fe", quiere decir confianza. La buena fe alude pues a la
necesidad que toda sociedad tiene de que sus miembros actúen lealmente, como personas de recto
proceder y sin querer engañar o aprovecharse del error ajeno. Por eso, el Derecho Civil asume que
las personas intentan comportarse honradamente, de modo que la buena fe se presume, salvo que
se pruebe lo contrario (art. 707 CC).

El principio de buena fe tiene una dimensión protectora y otra prescriptiva. En el primer aspecto,
la buena fe es valorada por el Derecho Civil como un motivo para beneficiar a la persona que, aunque
equivocada, pensaba que procedía correctamente. La doctrina suele hablar entonces de una buena
fe subjetiva o creencia de obrar lícitamente. Es la buena fe que se toma en cuenta para calificar la
posesión del que recibe una cosa sin hacerse dueño, pero pensando que sí ha devenido en
propietario porque ha actuado correctamente e ignora, sin culpa de su parte, que la persona que le
transfirió el objeto no era el auténtico dueño (cfr. art. 706 CC). Se tratará de un poseedor que está
de buena fe, y la ley en razón de ello lo protege e incluso le permite llegar a ser propietario por medio
de una prescripción adquisitiva de menor tiempo.

En otras materias, el principio de buena fe tiene una dimensión prescriptiva. Se trata de señalar
un criterio de conducta, cómo debe proceder una determinada persona. Se compara entonces su
comportamiento con aquel que se hubiera esperado de un hombre "de buena fe", es decir, de un
hombre medio que actúa leal y rectamente. Es la llamada buena fe objetiva (no es una creencia, sino
más bien una norma de comportamiento deducida de la experiencia). Esta forma del principio de
buena fe es utilizada por el Derecho Civil en materia de contratos, cuando se pretende determinar
cómo debieran cumplirse los acuerdos contractuales. El Código Civil dispone expresamente que los
contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC), criterio que ha sido largamente extendido
por la jurisprudencia.

4. Autonomía privada, libertad contractual y de empresa

27
 Uno de los principios inspiradores del Derecho Civil junto con el de igualdad es el de libertad. Las
personas, para que puedan aspirar a su más plena realización como seres humanos, necesitan un
espacio para decidir autónomamente lo mejor para sus vidas, dentro del marco de respeto a la
dignidad personal de los demás y a las exigencias que impone el bien común. En este sentido, el
Derecho Civil es un Derecho que privilegia, como regla general, la libertad, sobre todo en los
aspectos patrimoniales, donde hay menos cuestiones de interés público implicadas.

La libertad de actuación en el Derecho Civil tradicionalmente se conoció como el "principio de

autonomía de la voluntad", porque se entendía que era la voluntad de las personas la que producía
los vínculos jurídicos. Modernamente, se prefiere hablar en forma más amplia de "principio de
autonomía privada".

Una de las manifestaciones más importantes de este principio general, es la libertad contractual,
que consiste en la facultad que se reconoce a las personas, tanto naturales como jurídicas, de
celebrar contratos con otras y establecer el contenido y la extinción de estos acuerdos. El Código
Civil asimila así el contrato a la ley, en el sentido de que los contratantes son legisladores para sí
mismos (cfr. art. 1545 CC).

La autonomía privada en las economías contemporáneas se extiende también a la libertad de

empresa o de iniciativa económica. Esto ya estaba implícito en Código Civil, ya que estas empresas
suelen ser la resultante de acuerdos contractuales. Hoy está recogido expresamente en la
Constitución, cuando asegura a todas las personas el derecho a la libre iniciativa en materia
económica (art. 19.21º Const.).

No se trata, empero, de libertades absolutas. Ya hemos visto 2que ellas no tienen la operatividad
que poseen en materias patrimoniales, en el ámbito del Derecho de Familia. Pero incluso en las
regulaciones patrimoniales, existen también limitaciones fundadas en la moral o las buenas
costumbres, el orden público, la seguridad nacional, el principio de buena fe contractual, la libre
competencia, y otras nociones semejantes.

5. Libre circulación de la propiedad

La libertad que promueve el Derecho Civil actual se traduce también en la circulación de la

propiedad. Nuevamente ha sido el espíritu revolucionario francés, contrario a las propiedades
inmovilizadas, el que ha determinado el acogimiento de esta libertad relativa a los bienes.

La libre circulación de la propiedad incluye tres aspectos:

1º Libertad para adquirir toda clase de bienes: El Código Civil no contiene expresamente este
principio, pero él ha sido acogido por la Constitución (art. 19.23º Const.).

2º Libertad para enajenarlos y disponer de ellos: Una de las atribuciones del dominio, tal como se
define en el Código Civil, es la de disponer de la propiedad (art. 582 CC). El mismo Código se ha

28
encargado de prohibir las vinculaciones o mayorazgos, a través de fideicomisos o usufructos
sucesivos (arts. 745 y 768 CC). Aunque se discute si pueden las partes, por regla general, establecer
prohibiciones de enajenar contractuales, hay consenso en que, en todo caso, no impiden la
enajenación.

3º Libertad para pedir la partición de los bienes comunes: El Código mira con malos ojos el estado
de comunidad, justamente porque perturba la libre disposición de los bienes. Por ello permite que se
enajene libremente la cuota de cada comunero en la cosa común (art. 1812 CC), y les da el derecho
a pedir siempre la división del haber común (art. 1317 CC).

4º Libertad para testar: El Código Civil permite disponer de los bienes para después de la muerte
de la persona por medio del testamento (arts. 999 y 1005 CC).

Nuevamente, hemos de advertir que se trata de un principio que no es absoluto y que, en todas
sus manifestaciones, presenta excepciones y limitaciones. Por ejemplo, la libertad de testar está
restringida por las asignaciones forzosas que la ley contempla a favor de ciertas personas, como el
cónyuge, los descendientes o ascendientes del testador.

6. Responsabilidad

La libertad que se reconoce al ser humano le impone el deber de responder por las consecuencias
de sus actos. La responsabilidad en Derecho Civil no suele ser sancionatoria como en el caso del
Derecho Penal, sino más bien reparatoria, es decir, su existencia y extensión se miden según el
daño causado a otra persona injustamente. El principio de la responsabilidad se deduce del
principio neminem laedere, que según los romanos es uno de los preceptos básicos de la justicia:
no dañar a otro (injustamente).

Este principio tiene aplicación en el ámbito de un contrato, ya que las partes son responsables
respecto de la otra en caso de incumplimiento (responsabilidad contractual), o fuera de contrato,
cuando alguien daña a otra por un delito o cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El Código
Civil regula los delitos o cuasidelitos civiles como fuentes de obligaciones, en este caso, la de reparar
el daño causado (arts. 1437 y 2284 CC) y contempla un estatuto que regula esta obligación, cuyo
principio general expresa el art. 2314: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización" (cfr. título XXXV del libro IV).

El principio de responsabilidad puede ser visualizado como una limitación del principio de libertad
y del adagio de que en Derecho Civil se puede hacer todo lo que no esté expresamente prohibido.
La libertad no autoriza a dañar injustamente a otro, de modo que quien ejerce de esa manera su libre
albedrío deberá responder por el perjuicio causado y surgirá para él la obligación de reparar ese
daño, ya sea en naturaleza (reponiendo la situación original) o en equivalente (a través de una
indemnización dineraria).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, "Decadencia y resurgimiento de los

principios originales del Código Civil", en H. Corral y M. S. Rodríguez (Coords.), Estudios de

29
 Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 5-28; QUINTERO FUENTES, David,
"Definiciones, principios y naturalezas jurídicas como técnicas de justificación en Derecho
Civil", en Departamento de Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de Derecho
Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 15-27; PÉREZ VILLAR, Carmen Gloria, "La igualdad
de las personas y el artículo 57 del Código Civil", en A. Guzmán Brito (editor), Estudios de
Derecho Civil III,LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 49-62; SEGURA RIVEIRO, Francisco,
"Buena fe, un aspecto de tensión entre los sistemas jurídicos", en Estudios de Derecho Civil V,
LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 105, GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La buena fe en el Código
Civil de Chile", en Revista Chilena de Derecho 29, 2002, 1, pp. 11-23; CARVAJAL RAMÍREZ,
Patricio, "Artículo 706 del Código Civil chileno: crítica como pretendido núcleo textual del
principio de la buena fe", en Pizarro, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV,
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 31-45.

VII. TENDENCIAS DEL DERECHO CIVIL ACTUAL

1. La crítica al rol del Código Civil: ¿descodificación?

En 1978, el jurista italiano Natalino Irti planteó que la era de la codificación había terminado, y que
el Derecho Civil contemporáneo estaba recorriendo un camino inverso. Escribió que estábamos
viviendo la "età de la decodificazione". Esta descodificación consistiría en un vaciamiento del sentido
normativo del Código Civil y de su función como centro nuclear del ordenamiento jurídico. El síntoma
de este proceso sería la cantidad cada vez más abundante de leyes especiales, que regulan materias
importantes de la vida social y que, no sólo permanecen formalmente fuera del Código, sino que se
apartan de los principios y valores que inspiran el Código Civil. De esta forma, estas leyes no son
regulaciones especiales para las cuales el Código sigue teniendo la función de Derecho común o
supletorio, sino que se erigen como verdaderos microsistemas legales que se autointegran con sus
propias reglas y principios. La relevancia normativa del Código Civil es suplantada por la de la
Constitución, que es la que proporciona ahora los valores y principios comunes al orden legal.

El Código Civil es arrumbado como una reliquia histórica, a la que se admira y reverencia pero
que tiene escasa utilidad práctica para resolver los conflictos entre los privados. Su relevancia es
ahora la de ser un Derecho residual, es decir, aplicable a unos pocos casos que no han sido acogidos
por las legislaciones especiales. El jurista debiera ver que ya no existe un sistema jurídico centrado
en el Código Civil, sino que la normativa jurídica es ahora más bien un polisistema, en el que
coexisten los microsistemas de las leyes especiales, bajo el eje coordinador de la normativa
constitucional. El Código Civil es rebajado a la categoría de uno más de dichos minisistemas y
calificado de "residual", es decir, llamado sólo a desempeñar algún papel en los raros casos que no
tengan regulación en las leyes especiales.

30
 El planteamiento provocativo de Irti ha sido discutido en las últimas décadas y el término
"descodificación" ha hecho fortuna para designar el proceso de promulgación de leyes especiales
extracodiciales. Sin embargo, sus ideas de fondo sobre la pérdida de valor del Código Civil, como
instrumento normativo aglutinante del sistema de Derecho Civil, no han suscitado el consenso de la
doctrina más autorizada, ni siquiera en Italia. Es cierto que algunas de las leyes especiales se han
transformado en sistemas diferentes al Código Civil, como sucedió por ejemplo entre nosotros con
la legislación del contrato de trabajo, que terminó conformando un Código autónomo. Pero, por regla
general, las leyes especiales son solamente eso, regulaciones especiales, que mantienen al Código
Civil como su referente y proveedor del Derecho común y subsidiario. Por otra parte, los códigos
civiles muestran una vitalidad sorprendente después de los 200 años transcurridos desde que se
aprobara el Código Civil francés. Los viejos códigos se remozan o se sustituyen por otros nuevos
(en las últimas décadas muchos países se han dado códigos civiles nuevos: Perú, Paraguay,
Quebec, Holanda, Brasil, Argentina). Incluso ahora se observa la técnica de "incodificación", por la
cual leyes especiales se reincorporan en la normativa general del Código Civil (entre nosotros ha
sucedido con la ley que estableció el régimen de bienes llamado de participación en los gananciales).
En Europa hay grupos de trabajo muy avanzados que intentan hacer fuerza para que se unifique el
Derecho privado europeo (incluido el inglés) a través de lo que sería un Código europeo de los
contratos.

Si se observa la jurisprudencia civil, por otra parte, se verá que el Código Civil sigue siendo un
instrumento primordial (no residual) a la hora de resolver los conflictos que se presentan entre
particulares.

Irti mencionaba también la erosión de la vigencia del Código Civil por la progresiva importancia
normativa que estaba adquiriendo la Constitución. Necesitamos hablar entonces de esta otra
tendencia que puede denominarse "constitucionalización" del Derecho Civil.

2. La "constitucionalización" del Derecho Civil

El desarrollo de la Constitución como instrumento de protección de los derechos fundamentales y

mediante la articulación de acciones judiciales, la idea de que sus normas pueden obligar
directamente (aplicación directa de la Constitución) sin necesidad de una ley que la ejecute, y una
percepción más integrada del texto constitucional en el orden jurídico, produce una revisión de los
contenidos del Derecho civil a la luz de los valores y normas consagrados en la Carta Magna.

El fenómeno se observa muy agudamente en Italia, donde el Código Civil de 1942, inspirado por
la ideología fascista, mantiene su vigencia bajo la Constitución democrática de posguerra. Para ello
no fue necesario más que la derogación de algunos preceptos puntuales, pero sí un gran trabajo de
la doctrina y la jurisprudencia para hacer una relectura de sus normas a la luz de los principios y
valores establecidos en la Constitución.

En Chile, la Constitución de 1980, con su mayor extensión de la parte dogmática y sobre todo a
través del "recurso de protección", ha producido también una importante constitucionalización del
Derecho Civil. La persona y su dignidad, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el

31
reconocimiento de la familia como comunidad protegida por el Estado, el derecho de propiedad sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales, el derecho a desarrollar actividades económicas, y
otras normas como éstas repercuten claramente en el ordenamiento civil. En el fondo, hay que
reconocer que parte del Derecho Civil hoy está contenido en la Norma Fundamental: tenemos un
Derecho Civil Constitucional.

De esta forma, la normativa del Código Civil y, en general, de todas las leyes que componen el
Derecho Civil, pasa a tener un referente en esa normativa civil constitucional que está en la Carta
Magna y que tiene la jerarquía que ésta posee. Esta constitucionalización se apreciará sobre todo
en la interpretación de las normas legales, que deberá hacerse bajo la luz de las normas, valores y
principios recogidos en la Constitución.

3. La "internacionalización" del Derecho Civil

Junto con la Constitución, también los tratados internacionales han impactado en la actual
conformación del Derecho Civil, de modo de que puede hablarse de un proceso de
"internacionalización" de este Derecho.

La influencia de los Tratados Internacionales, sobre todo de las convenciones sobre derechos
humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, se produce por la vía de la interpretación
y por la de la reforma legislativa.

Muchas de las últimas reformas realizadas al Código Civil en el último tiempo se sustentan, entre
otras razones, en el cumplimiento de Chile de los tratados internacionales, como el Pacto de San
José de Costa Rica, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer o la Convención de Derechos del Niño. En materias contractuales, tiene especial importancia
la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

4. La "personalización" del Derecho Civil: Avances y retrocesos

Los mismos valores que sustentan el Derecho Civil parecen haberse modificado a partir de la
segunda mitad del siglo XX. El movimiento intelectual de afirmación de los derechos humanos o de
la persona contra los totalitarismos nazi y soviético, que tiene su mayor expresión en el Derecho
Internacional Humanitario y en las nuevas Constituciones, produjo también un impacto fuerte en el
modo de concebir el Derecho Civil. Se toma conciencia de que el Derecho Civil hasta ese momento
estaba centrado más en la idea de patrimonio que en la de la persona humana; esta casi no era
objeto de un mayor análisis, y rápidamente los juristas del Derecho Civil abandonaban el tema de la

32
persona, para recaer en los más gravitantes como la propiedad, el contrato y la herencia, todas
cuestiones en que lo patrimonial, lo avaluable en dinero, era lo central.

Comienza entonces un proceso por revertir esa gravitación y poner lo patrimonial del Derecho Civil
al servicio de la institución que debería ser su fundamento y su fin último: la persona humana. El
Derecho Civil no es el Derecho del patrimonio ni el Derecho de los propietarios, sino el Derecho de
las personas. Las personas tienen y necesitan de los bienes económicos, pero su tutela es parcial y
restringida si sólo se contempla su dimensión económica, y se hace caso omiso de aspectos tan
importantes para el desarrollo personal como los morales, los espirituales y los relacionales. Este
proceso puede denominarse como de "personalización" del Derecho Civil, ya que progresivamente
se va poniendo a la persona humana en el puesto central de la atención y contenido de esta disciplina
jurídica.

Manifestaciones de este proceso son la relevancia civil que se da a ciertos derechos cuya
protección debe ser especialmente reforzada, y que toman el nombre de derechos de la
personalidad, entre ellos el derecho al honor, a la vida privada, a la propia imagen, a la identidad,
así como la ampliación del principio de reparación para que sean cubiertos los perjuicios
extrapatrimoniales, como los de afección, daños estéticos, psíquicos, a la vida de relación (el llamado
daño moral). La relevancia del principio de buena fe en materia de ejecución e interpretación de los
contratos es también una muestra de esta personalización del Derecho Civil que opera incluso en
sus instituciones patrimoniales.

Este proceso ha tenido indudables avances, pero también existen retrocesos y vacilaciones. En
ciertas leyes puede observarse más bien una infravaloración de la persona, para transformarla en
algo desechable e intercambiable incluso en sus funciones más íntimas, como sucede con las leyes
que consagran el divorcio, hasta considerarlas verdaderas cosas (incluso con menos relevancia que
los esclavos considerados como res por el primitivo Derecho Romano) sujetas a disposición por
parte de otras que buscan satisfacer sus propios intereses (en sí a veces legítimos) como sucede
con las leyes que autorizan el aborto y las técnicas de reproducción asistida y sus modalidades de
desecho, congelamiento o donación de embriones humanos.

Se ve que queda mucho aún por hacer para humanizar el Derecho, y poner a la persona como el
centro real y nuclear de todo el Derecho Civil. Es la tarea que corresponde asumir a esta y a las
nuevas generaciones; hacer realidad aquello que ya los romanos preveían: "Hominum causa omne
ius constitutum est" (D. 1.5.2): el ser humano es la causa por la que se constituye todo Derecho. Más
aún este Derecho de la persona que es el Derecho Civil.

5. Hacia una fragmentación del estatuto personal

Durante la época del Derecho común los sujetos del Derecho estaban fuertemente regulados
según su estado en la sociedad. Para determinar sus derechos y obligaciones había que precisar si
se trataba de un noble o de un plebeyo, de un señor feudal o de sus vasallos, de un clérigo o de un
laico, de un comerciante, un artesano o un propietarios de tierras, de un campesino o de un citadino,
etc. Esta pluralidad de estatutos conforme a la posición de cada individuo en la familia y en la

33
sociedad fue uno de los enemigos contra los cuales se erigió la Revolución francesa (1789), como
lo demuestra ya el icónico lema de "Liberté, egalité, fraternité" y la constitución de la Asamblea
Nacional por parte de los sectores populares como protesta frente a la dominación de las clases
privilegiadas: nobleza y clero, en los Estados Generales tradicionales. Surge así el ideal de que todos
los individuos humanos son iguales ante las leyes, bajo el estatuto universal y único del "ciudadano".
Este sería uno de los pilares del Código Civil de 1804, y se extendería a todos los demás códigos
que se elaboraron bajo su influencia.

La abstracción de la persona para el Derecho Civil fue recibida por el Código Civil chileno, cuyo
art. 55 dispone que se reconoce como persona a todo individuo de la especie humana, "cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Incluso respecto de los nacionales y extranjeros, se
dispone la igualdad en la adquisición y goce de los derechos civiles (art. 57 CC).

Este ideal abstracto de "persona" bajo el criterio de una igualdad formal ha venido siendo minado
por el reconocimiento de estatutos diversos que tienden a proteger a diversas personas que, aunque
teniendo una igualdad formal respecto a sus semejantes, en los hechos, por condiciones físicas,
culturales o económicas, se encuentran en una posición de debilidad que justifica que se dicten
normas especiales para evitar que se abuse de ellas. El primer gran cuestionamiento del ideal
abstracto de persona fue la distinción entre trabajadores y empresarios o empleadores, y la aparición
de leyes protectoras de los primeros, que finalmente determinaron la creación de toda una nueva
rama del Derecho que se separó del Derecho Civil: el Derecho del Trabajo.

Más recientemente hemos visto la aparición de otra categoría de personas que también han
reclamado leyes especiales de protección: los consumidores que esta vez se enfrentan en
desigualdad de condiciones con los proveedores.

La tendencia a dictar cartas de derechos específicos para ciertos individuos contribuye a que
vayan desplegándose nuevos estatutos jurídicos especiales. Así, por ejemplo, la Convención de
Derechos del Niño, ha dado lugar a que se piense en leyes y normas para considerar el especial
estatuto de la infancia y la adolescencia. A ello pueden sumarse estatutos especiales como el de las
personas con discapacidad (o capacidades diferentes), los adultos mayores y los pacientes en el
ámbito de la salud.

Este proceso, si bien puede ser positivo y derivado de la personalización del Derecho Civil que
aspira a que la persona sea reconocida en concreto y conforme a sus circunstancias existenciales,
tiene también el aspecto negativo de la dispersión normativa, y la complejidad de su aplicación. Por
otro lado, estos estatutos pueden ser utilizados abusivamente por aquellos que son beneficiados por
ello, como a veces ocurre con consumidores que se aprovechan de su condición para actuar incluso
contra la buena fe.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Codificación, descodificación y

recodificación del Derecho Civil chileno", en RDJ t. 90, sec. Derecho, pp. 39-62; CORRAL
TALCIANI, Hernán, "La descodificación del Derecho Civil en Chile", en Guzmán Brito, Alejandro.
(edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 641-
652; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "En contra de una recodificación del Derecho Civil en Chile",
en Guzmán Brito, Alejandro (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005),LexisNexis, Santiago,
2007, pp. 653-658; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Por la mantención del 'Código Civil'
modificado", en Guzmán Brito, Alejandro. (edit.), El Código Civil de Chile (1855-

34
 2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 659-666; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, "Hacia una
remodificación sustitutiva del 'Código Civil', en Guzmán Brito, Alejandro. (edit.), El Código Civil
de Chile (1855-2005),LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 667-680; DONATO BUSNELLI, Francesco,
"Métodos de codificación: Código Civil y leyes sectoriales", en Martinic, María Dora y Tapia R.,
Mauricio (directores), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, Lexis Nexis,
Santiago, 2005, t. II, pp. 957-966; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Constitucionalización del
Derecho Civil. Reflexiones desde el sistema jurídico chileno" en Carlos Villabella, Leonardo
Pérez y Germán Molina (coords.), Derecho Civil Constitucional, Grupo Editorial Mariel, México,
2014, pp. 1-16; antes en "Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho
Privado", en Derecho Mayor Nº 3, octubre, 2004, pp. 47-63; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Codificación y constitucionalización del Derecho Civil", en Martinic, María Dora y Tapia R,
Mauricio (directores), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago,
2005, t. II, pp. 1193-1214; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, El Derecho Civil a finales del siglo XX,
Tecnos, Madrid, 1991; SCHMIDT HOTT, Claudia, "Los desafíos del Derecho Civil en el siglo XXI",
en Martinic, María Dora (coord.), Nuevas tendencias del Derecho, LexisNexis, Santiago, 2004,
pp. 1-12; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Aspectos de la constitucionalidad del derecho civil
chileno", en RDJ, t.93, Derecho, pp. 107-137; GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho Privado
Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2001;
"Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chileno", en RDJ, t. 90,
Derecho, pp. 39-62; CORRAL TALCIANI, Hernán, "La descodificación del Derecho Civil en Chile",
en Alejandro Guzmán Brito (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005),LexisNexis, Santiago,
2007, pp. 641-651; "Ideas para una reforma modernizadora del Código Civil de Chile",
en SocietasNº 16, 2014, pp. 17-27; "Constitucionalización del Derecho Civil", en VILLABELLA
ARMENGOL, Carlos, PÉREZ GALLARDO, Leonardo y MOLINA CARRILLO, Germán
(coords.), Derecho Civil Constitucional, Grupo Editorial Mariel, México, 2014, pp. 1-
16; W ESTENDORF, Hannes, "¿Cómo hacer evolucionar un derecho privado codificado? El
método de Luxemburgo", en Martinic, María Dora y Tapia R., Mauricio (dirs.), Sesquicentenario
del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago, 2005, t. II, pp. 1073-1100; NASH,
Claudio, "La codificación de los Derechos Humanos en el ámbito internacional y el proceso de
codificación: ¿Continuidad o cambio?", en Martinic, María Dora y Tapia R., Mauricio
(dirs.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago, 2005, t. II,
pp. 1151-1192; PINOCHET OLAVE, Ruperto, "¿Integra el Derecho de Consumo el Derecho Civil,
el Derecho Mercantil o conforma una disciplina jurídica autónoma?", en Alejandro Guzmán
Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 9-20.

CAPÍTULO II LAS FUENTES DEL DERECHO

35
 I. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL

1. Fuentes materiales y fuentes formales

Se da el nombre de fuentes del Derecho a las realidades de las cuales el Derecho emana y a
aquellas que lo expresan o contienen. La palabra fuentes se usa como una suerte de metáfora con
el agua: el Derecho es el agua y sus fuentes son los sitios o lugares donde ella surge y en los cuales
podemos encontrarlos.

La expresión "fuentes del Derecho" se usa, sin embargo, en dos formas: una para designar los
factores que influyen en la conformación de un particular ordenamiento jurídico y determinan las
características específicas que permiten diferenciarlo de otros; y otra para señalar los tipos de
elementos que deben ser tenidos como Derecho aplicable en un determinado sistema jurídico. Así,
se distinguen las fuentes materiales y las fuentes formales. Las primeras tienden a fijarse en el
contenido de lo que llamamos Derecho, mientras que las segundas apuntan al continente (podríamos
decir al "envase") donde se inserta o encuentra el Derecho.

Las fuentes materiales son múltiples y poco caracterizadas por los juristas, ya que no interesan
tanto a los jueces y estudiosos del Derecho, sino más bien a los sociólogos jurídicos. Se mencionan
como posibles fuentes materiales el lenguaje, la cultura popular, la moral social, la religión, el clima,
la historia, el paisaje, la geografía, y muchos otros factores similares. Así se puede comprender por
qué el ordenamiento jurídico de un país difiere de otro: por ejemplo, el Derecho chileno será diverso
del que rige en un país como Suiza o Noruega. Las diferencias pueden encontrarse en la operatividad
de alguna fuente material: el clima, la cultura, la presencia de la Cordillera de los Andes y las amplias
costas que dan al Pacífico.

2. Las fuentes formales

A los juristas, les interesan más las fuentes formales, que reciben su nombre porque aluden no al
contenido mismo del Derecho, sino a las formas en las que se expresa o se manifiesta. Más que a
la pregunta de "¿cómo es el Derecho de un país y por qué es así?" a la que intentan contestar las
fuentes materiales, la fuentes formales nos responden la pregunta de "¿dónde encontramos el
Derecho de un país?".

36
 Las fuentes formales varían no sólo respecto de cada ordenamiento jurídico, sino que también de
la historia. En los primeros ordenamientos la fuente primordial era la costumbre, la que daba paso a
los llamados sistemas de Derecho consuetudinario. Más tarde, la organización de una judicatura
permitió avanzar hacia la costumbre jurídica que conocemos con el nombre de jurisprudencia. Las
opiniones de los expertos en Derecho: los jurisconsultos, también podían ser invocados como
fuentes autorizadas, como sucedió en el Derecho romano. Aunque en la antigüedad existían también
normativas escritas, ordenadas cumplir por las autoridades gubernamentales, estas, bajo el nombre
de "leyes", comenzaron a tener su apogeo gracias al movimiento ilustrado consumado por la
Revolución francesa, que dio paso al movimiento jurídico conocido como codificación. Aparece, aquí
también, la idea de una Ley mayor o fundamental, que toma el nombre de Constitución.

Esta evolución de las fuentes formales no es uniforme en todos los países, y debe advertirse que
junto a la formación de este sistema romano-continental en los países europeos y latinoamericanos,
se forja en Inglaterra, Estados Unidos y otros países de cultura anglosajona, el llamado sistema
de Common Law, donde la fuente formal por excelencia sigue siendo la jurisprudencia (con el
sistema del precedente) y las decisiones legislativas (acts, estatutes) tienen menor relevancia para
jueces y juristas. Existen países como Reino Unido que no tienen, hasta hoy, Constitución escrita.

3. ¿Quién determina cuáles son las fuentes formales?

Los juristas suelen dar por descontadas cuáles son las fuentes formales de su propio sistema e
incluso las relaciones de primacía o subordinación que existen entre ellas, pero pocas veces se
hacen la pregunta de quién determina cuáles son las fuentes y su jerarquía. Podría pensarse que es
la Constitución, pero esta no suele contener preceptos especiales sobre la materia y más bien parece
dar por entendido de que se trata de un problema ya resuelto. Además, si así fuera, quedaría todavía
sin respuesta la pregunta de por qué se acepta que la Constitución sea la fuente principal ordenante
y reguladora de las demás. ¿Ella tiene fuerza para darse a sí misma su propia autoridad suprema?

No pretendemos solucionar aquí este problema, que es uno de los más difíciles de la filosofía
jurídica. Sólo diremos que, a nuestro juicio, el sistema de fuentes formales de un determinado país
se basa en un consenso implícito de la comunidad jurídica, que tiene mucho que ver con una
costumbre organizativa y fundante de todo el ordenamiento jurídico, la que a su vez obtiene su
autoridad de necesidades de justicia natural, como el deber de respetar los preceptos jurídicos, de
sacrificar el interés propio por el de bien colectivo, de asegurar la dignidad de las personas y su
libertad, de la existencia de jueces que decidan los conflictos entre los ciudadanos y entre estos y el
poder público constituido. No es sólo este básico derecho natural el que crea el sistema de fuentes,
sino el que proporciona la necesidad de que exista uno, cuyas características irá fijando la costumbre
de cada sociedad conforme a su historia y a la conciencia de su misión.

Esta base consuetudinaria del sistema de fuentes puede explicar por qué esta materia no se
encuentra, sino tangencialmente, en la Constitución, sino más bien en el Código Civil, que asume en
las normas del título preliminar, la función de una preceptiva materialmente constitucional.

37
 4. Fuentes formales legisladas y no legisladas

Tomando en cuenta este consenso consuetudinario, podemos ver que en el sistema de Derecho
chileno se reconocen como fuentes formales fundamentales, algunas que se presentan como textos
normativos escritos y otras que se apartan de esa conformación. A las primeras les daremos el
nombre de fuentes legisladas (porque toman la forma de una ley en sentido lato), y a las segundas,
por oposición, fuentes no legisladas.

Son fuentes legisladas la Constitución (a veces se alude a ella como Ley Fundamental o Código
Político), la ley, en sus diversas facetas, los tratados internacionales aprobados y ratificados, los
decretos supremos y demás normas de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Son fuentes
no legisladas la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los principios generales del
Derecho o principios jurídicos.

II. FUENTES LEGISLADAS

1. Constitución: supremacía y aplicabilidad directa

El consenso consuetudinario fundante y legitimador de nuestras fuentes formales, reconoce que

existe una fuente formal que reclama la supremacía sobre todas las demás, en cuanto emanación
del llamado poder constituyente. Se trata del texto normativo que recibe el nombre de Constitución
Política de la República. La Constitución Política vigente fue aprobada por plebiscito y promulgada
por D.S. Nº 1.150, Ministerio del Interior, D. Of. de 24 de octubre de 1980, y entró en vigor el 11 de
marzo de 1981. Posteriormente, ha sufrido numerosas e importantes reformas. Después de la
realizada el 2005, el entonces Presidente Ricardo Lagos dictó un Decreto Supremo que fija su texto
refundido, coordinado y sistematizado: el D.S. Nº 100, Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, D. Of. 29 de septiembre de 2005.

La Constitución ordena que se la respete como la norma superior (aunque esta norma es fundada
en el consenso consuetudinario al que aludimos, ya que lógicamente la Constitución no puede
autorizarse a sí misma). Se denomina principio de la supremacía constitucional a este imperio,
manifestado en el art. 6º de nuestra Constitución que señala que "Los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" y que "los preceptos
de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo" (art. 6.1º y 2º Const.).

38
 La misma Constitución prevé mecanismos para asegurar que las leyes y demás normas inferiores
se ajusten a los preceptos constitucionales. El más importante de ellos es el control de
constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Este órgano, que no integra el Poder judicial,
puede ejercer un control preventivo antes de que las normas entren en vigor (que puede ser
obligatorio o a requerimiento de parte) y también un control represivo o a posteriori, cuando la norma
ya ha entrado en vigor, que siempre debe ser a petición de parte. En ejercicio de este último el
Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable en un juicio o gestión judicial un precepto legal
cuya aplicación sea contraria a la Constitución, y después con un quórum mayor puede llegar a
derogar la norma inconstitucional (arts. 93 y 94 Const.)

Junto con la supremacía constitucional, se ha extendido la idea de la aplicabilidad directa de la

Constitución. Con ello se quiere reafirmar la supremacía constitucional negando que el texto de la
Constitución sea sólo una declaración de principios programáticos o aspiracionales, que no son
obligatorios o vinculantes mientras no haya una ley que los concrete y los haga aplicables
jurídicamente. Se reacciona contra un concepto más político que jurídico de la Constitución, que
prevaleció en épocas pasadas. La Constitución era el gran marco organizacional, pero los jueces
debían fundar sus decisiones en los códigos y en las leyes, no en normas constitucionales. Por el
contrario, en nuestra época se ha comprendido que la Constitución es un texto propiamente jurídico,
cuyas normas no sólo obligan al Poder Legislativo (que debe desarrollar y concretar los preceptos
constitucionales), sino directamente a todos los ciudadanos. En especial, respecto de los derechos
fundamentales protegidos y asegurados en la Carta Constitucional.

La necesidad de reaccionar contra la idea opuesta que prevaleció en el pasado ha llevado quizás
al extremo de sobredimensionar este principio de aplicabilidad directa, exceso que puede conducir
ya no a una reafirmación de la Constitución como fuente superior, sino a una desarticulación de todo
el sistema de fuentes. De la supremacía constitucional se podría pasar a una autarquía
constitucional, en el sentido de que la única fuente que debiera considerarse, con prescindencia de
si existen o deben existir leyes de desarrollo, sería la norma constitucional. No parece aconsejable
asumir esta posición, ya que, frente a los textos abiertos, imprecisos y genéricos de la Constitución,
lo que puede producirse es un decisionismo judicial, que conspire contra una buena dogmática
jurídica (la construcción de soluciones uniformes e igualitarias de los problemas jurídicos) y un buen
funcionamiento de la democracia (que prevé que las formas de concreción de los principios y normas
abiertas de la Constitución deben ser adoptadas en los órganos de los poderes Ejecutivo y
Legislativo).

2. Las leyes propiamente tales: sentido lato y sentido estricto

Muchas veces la expresión "ley" se emplea en un sentido amplio, como comprensivo de todo texto
escrito que contiene una regulación imperativa de carácter general, aplicable a toda la población o a
un sector de ella.

Algunas de las definiciones tradicionales de ley adoptan este sentido lato, y enfatizan la misión de
la ley como fuente del Derecho, y por tanto como regla de la justicia. Es conocida la definición que
hace Santo Tomás de Aquino en su Suma Teológica, en la que intenta comprender en la noción no

39
sólo a la ley positiva, sino a la ley eterna y a la ley natural: "ordenación de la razón dirigida al bien
común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad" (S. Th. I-II, q. 90,
a. 4).

Ya en el Digesto se conserva un párrafo de Papiniano que define la ley como "precepto común,
decreto de hombres prudentes, corrección de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen,
y pacto común de la República" (D. 1.3.1). Por su parte, el Código de las Siete Partidas de Alfonso
X, el Sabio, define la ley diciendo: "Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento,
e castigo, e escripto que liga e apremia la vida del hombre que non faga mal, e muestra e enseña el
bien que el hombre deve facer e usar e otrosi es dicha ley porque todos los mandamientos de ella
deben ser leales e derechos e complidos segun Dios e segun justicia" (Partidas 1.1.4).

Una definición de ley también en sentido lato, pero que enfatiza su aspecto formal, y no su
finalidad, es la del jurista francés Marcel Planiol (1853-1931): "La ley es una regla social obligatoria,
establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza". Así se lee en
el Nº 144 de su célebre Traité Élementaire.

3. La definición de ley del Código Civil

En el Derecho actual, si bien a veces también se usa el sentido lato de ley (por ejemplo, se habla
de Ley Fundamental para designar a la Constitución, o se habla del estudio de las leyes, o que la ley
prohíbe tal conducta, etc.), se reserva el sentido estricto de ley a una norma emanada del Estado, y
más concretamente a la dictada por el Poder Legislativo de acuerdo a los procedimientos
determinados por la Constitución. Su origen es la doctrina de la separación de los poderes y el
constitucionalismo moderno.

De este tipo es la definición con la que Andrés Bello decidió abrir el Código Civil: "La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite" (art. 1º CC).

La definición no ha estado exenta de críticas. Algunas de las que se le dirigen son las siguientes:

1º Que no establece el fin de la ley.

2º Que no puede ser la ley una declaración de la voluntad, sino de la razón.

3º Que el poder legislativo humano no es soberano, sino que está subordinado a la ley natural.

4º Que la explicitación de que la ley manda, prohíbe o permite es superflua porque ya estaba
contenida en la mención de la voluntad soberana.

Las críticas no son del todo justas y pueden ser refutadas. Hay que decir primero, en descargo de
Bello, que no trataba de dar una definición filosófica o académica de ley (una definición esencial),
sino una noción de carácter didáctico y funcional a las demás disposiciones del Código.

40
 Es lógico, por consecuencia, que silenciara aspectos más de fondo, que pueden entenderse
implícitos en la noción de soberanía, voluntad y Constitución. Por ejemplo, que la ley positiva debe
adecuarse a los imperativos básicos de la justicia natural y que debe ordenarse hacia el bien común.
Recuérdese que el precepto se remite a la Constitución, y que ésta señala que el Estado (y por tanto
las leyes que dicte) está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común
(art. 1º Const.), y que la soberanía debe entenderse limitada en su ejercicio por el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5.2 Const.).

Nada impide tampoco entender que cuando el art. 1º del Código se refiere a la voluntad, ha de
entenderse la voluntad no guiada por la pasión o el capricho, sino aquella iluminada por la inteligencia
y la prudencia del soberano (el Poder Legislativo). El mismo Tomás de Aquino señalaba que no
había problemas para entender compatible con su definición la noción de la ley que la identificaba
con la voluntad del príncipe: "Sin embargo, para que la voluntad, al apetecer esos medios, tenga
fuerza de ley, es necesario que ella misma sea regulada por la razón. Y así ha de entenderse el que
la voluntad del príncipe se constituya en ley. De otro modo, no sería ley, sino iniquidad" (S. Th., I-II,
q. 90, a. 1 ad 3).

Por último, el que se explicite el carácter imperativo de la ley no debe juzgarse superfluo si
contribuye a la claridad y elegancia de la fórmula y en nada estorba, sino más bien ayuda, a la
comprensión de lo definido.

4. Clases de leyes

a) Según su forma y contenido: ley material y ley formal

La generalidad de su normativa es una de las características de la noción de ley. En esto se

diferencia la ley de un decreto particular, de una decisión administrativa o de una sentencia. La ley
debe estar destinada a regir una clase indeterminada de casos o de situaciones. La Constitución
chilena parece entenderlo al terminar su catálogo de materias posibles de ley con un precepto abierto
que parece definir sus características esenciales: "Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases de un ordenamiento jurídico" (art. 63.20º Const.).

Sin embargo, es común que haya normas que, si bien se aprueban con los trámites de una ley,
reciben el mismo ropaje exterior de la ley, disponen sobre situaciones o casos individuales y no
generales. Nuestra Constitución lo autoriza expresamente al señalar que son materias de ley, por
ejemplo, la autorización al Presidente para declarar la guerra (art. 63.15º) o la fijación de la ciudad
en que debe residir el Presidente, celebrar sus sesiones el Congreso y funcionar la Corte Suprema
y el Tribunal Constitucional (art. 63.17º). Estas leyes no son materialmente leyes, pero sí lo son

41
formalmente (pueden considerarse decretos supremos, pero para cuya aprobación se exige el
trámite y quórum de una ley).

b) Según el modo de su obligatoriedad

El art. 1º del Código Civil distingue tres formas en la que las leyes pueden obligar: ordenando,
prohibiendo y permitiendo. Se pueden reconocer así tres formas de ley, a saber

1º) Leyes imperativas: Son aquellas que ordenan expresamente alguna cosa, por ejemplo, las que
obligan a pagar impuestos, realizar el servicio militar obligatorio o servir de vocal de mesa en los
procesos electorales.

2º) Leyes prohibitivas: Son aquellas que ordenan que los ciudadanos se abstengan de realizar
ciertos actos que se consideran negativos o perjudiciales. La mayoría de las leyes que penan
conductas son de este tipo prohíben, si bien indirectamente, su realización.

3º) Leyes autorizadoras o permisivas: Son aquellas que otorgan una facultad o regulan la forma
de realizar ciertos actos. Por ejemplo, son leyes autorizadoras las que facultan a las personas para
contraer matrimonio, para reconocer un hijo, para otorgar testamento y designar a herederos.

Se ha discutido mucho sobre si esta caracterización es adecuada y correcta. Se dice así que las
leyes prohibitivas son el fondo imperativas de castigo (no prohibirían la conducta sino que ordenarían
que el juez aplique una sanción al que las comete). Se señala igualmente que todas son leyes
imperativas, ya que la permisivas no son propiamente autorizadoras sino más bien ordenadoras de
que los demás no impidan el ejercicio de los actos autorizados. No parece necesario detenerse en
estas precisiones. Bastará con decir que todas las leyes son obligatorias, y que la clasificación sólo
intenta describir el modo en el que se expresa esa obligatoriedad. Por lo demás, es común que en
un cuerpo legal, se entremezclen normas imperativas, prohibitivas o permisivas, por lo que más que
leyes de un solo tipo, lo que hay son disposiciones legales de una u otra modalidad.

Es conveniente, sí, aclarar que la jurisprudencia y doctrina chilenas, para efectos de la eficacia de
los actos jurídicos, dan un significado muy restringido a las leyes o disposiciones legales prohibitivas.
Se interpreta el art. 10 del Código Civil que declara nulos los actos que "prohíbe la ley" y se sostiene
que la norma se aplica únicamente a las leyes más rigurosamente prohibitivas, es decir, aquellas
que vedan absoluta y completamente la realización del acto (por ejemplo, que el tutor o curador haga
donación de bienes raíces del pupilo, conducta que prohíbe sin excepciones el art. 402 CC). Las
normas que prohíben ciertos actos, a menos que se cumpla con ciertos requisitos o exigencias, no
serían verdaderamente prohibitivas, sino más bien imperativas, del modo "si quieres realizar este
acto debes cumplir tales y cuales requisitos". No siempre es sencillo, en consecuencia, identificar
una verdadera ley prohibitiva en este sentido tan riguroso, y es dudoso que una norma tan categórica
casi nunca pueda aplicarse. Por eso, nuestra opinión es que son también leyes prohibitivas aquellas
cuyo fin sea impedir una conducta, aunque tengan casos de excepción.

42
 c) Según el objeto de su regulación

Estamos ahora frente a una clasificación que interesa especialmente al Derecho Civil, y
corresponde a la función que pretende cumplir la ley en el contexto de libertad de las personas que
reina en el mundo privado. Así, es posible reconocer tres tipos de leyes o disposiciones:

1º) Leyes indisponibles: Son aquellas que se imponen a la voluntad de los particulares, por cuanto
buscan hacer prevalecer valores de bien público de contenido irrenunciable.

2º) Leyes declarativas o supletorias: Son aquellas leyes o disposiciones que imperan cuando las
personas no han manifestado su voluntad, pero que pueden ser excluidas por una estipulación
contraria o diferente de los ciudadanos. Por ejemplo, las disposiciones del Código Civil sobre los
contratos suelen ser supletorias, es decir, se aplican cuando las partes no han establecido algo
distinto.

3º) Leyes dispositivas: Son aquellas que tiene por objeto resolver un conflicto de intereses que se
suscita entre dos personas que no han contratado entre sí. Por ejemplo, la norma del art. 1815 del
Código Civil se pone en la situación de la venta de una cosa por una persona distinta de su dueño,
lo que genera un conflicto de intereses entre el propietario de la cosa que fue vendida y el actual
poseedor que la ha comprado: ¿qué interés debe prevalecer? Como se verá, la norma da preferencia
al propietario, salvo que el comprador haya adquirido el dominio por la prescripción transcurrido el
tiempo legal.

Debe advertirse que no hay consenso sobre la utilización de estas denominaciones, y a veces se
usa el nombre de leyes dispositivas para aludir a las supletorias.

d) Según el ámbito de su aplicación

Pueden reconocerse leyes comunes y leyes excepcionales o de aplicación restrictiva.

Las leyes comunes son todas aquellas que tienen una vocación para aplicarse de manera general
en todas las situaciones que se presenten.

Las leyes excepcionales, por el contrario, son aquellas que están previstas para regir en una
situación particular que se estima excéntrica o extraordinaria. También a veces se les denomina
leyes de aplicación restringida.

La importancia de esta clasificación reside en la forma de su interpretación. Las leyes

excepcionales o de aplicación restringida, deben interpretarse también restringidamente, no

43
incluyendo en su ámbito de regulación más que los casos expresamente contemplados. No procede
respecto de ellas la inclusión de casos por semejanza o analogía.

Se entiende que son excepcionales o de aplicación restringida las normas que establecen
sanciones, las que determinan la invalidez de los actos jurídicos y las que consagran la incapacidad
o inhabilidad de ciertas personas para ejercer derechos.

e) Según su contenido y quórum de aprobación constitucional

La Constitución ha distinguido las leyes, imperando distintos quórum de votación para su

aprobación legislativa, en cuatro clases de leyes, a saber:

1º) Leyes interpretativas de la Constitución: Se trata de leyes que declaran el sentido de alguna
disposición constitucional. Por la trascendencia de su cometido, estas leyes pueden ser aprobadas
siempre que cumplan un alto quórum de votación: para su aprobación, modificación o derogación se
exige la votación conforme de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Están
sometidas al control preventivo necesario de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (arts. 66
y 93.1º Const.).

2º) Leyes orgánica-constitucionales: Son leyes a las que la Constitución encarga regular de
manera orgánica toda una determinada materia o el funcionamiento de una institución. Por ejemplo,
son de esta clase las leyes que regulan la organización de la Administración Pública, el Tribunal
Constitucional, la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas. Su quórum de aprobación es también alto: se necesita el voto de las 4/7 partes
de diputados y senadores en ejercicio. También están sujetas a control de constitucionalidad
preventivo necesario (arts. 66 y 93.1º Const.).

3º) Leyes de quórum calificado: Son leyes que regulan asuntos de especial relevancia a los ojos
del constituyente, por lo que se exige un quórum un poco más alto que el de las leyes ordinarias.
Para su aprobación, modificación o derogación se requiere el voto conforme de la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio. Por ejemplo, exige ley de quórum calificado para imponer
la pena de muerte o para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
ciertos bienes (arts. 19.1º y 23º Const.).

4º) Leyes ordinarias: Se suelen denominar leyes ordinarias a las que no caen en ninguna de las
categorías anteriores. Su quórum de aprobación es la mayoría absoluta de diputados y senadores
presentes. Pueden versar sobre cualesquiera de las materias que la Constitución reserva a la ley
(arts. 63 y 65 Const.). Estas leyes no están sujetas a control de constitucionalidad preventivo
necesario, pero pueden ser llevadas al Tribunal Constitucional por un requerimiento presentado por
el Presidente o por la cuarta parte de los diputados o senadores (art. 93.3º Const.).

44
 f) Según la organicidad de sus materias: Códigos y leyes no codificadas

En la época moderna hay ciertas leyes cuyo objetivo es sistematizar y estructurar de modo
ordenado, orgánico y omnicomprensivo toda una determinada materia jurídica, y que, desde
principios del siglo XIX, se les da la denominación de códigos. Formalmente, son y tienen la jerarquía
de leyes, pero por su forma y por la función de núcleo central de un determinado régimen jurídico,
se les asigna el nombre de códigos.

En Chile, la Constitución determina que son materias de ley: "las que son objeto de codificación,
sea civil, comercial, procesal, penal u otra" (art. 63.3º Const.). El Tribunal Constitucional ha señalado
que esta disposición constitucional alude a codificación como la técnica o forma de ejercicio de la
función legislativa que produce leyes llamadas "códigos", que se refieren a leyes que usualmente se
citan por su nombre y no por su número, y que corresponden a cuerpos jurídicos sistematizados a
partir de principios generales (sentencia de 23 de diciembre de 2008, rol Nº 1144-08).

Los Códigos deben ser aprobados como leyes ordinarias, salvo que por su materia se exija un
quórum especial (como sucede con el Código Orgánico de Tribunales, de conformidad con el art. 77
y Disp. 4ª transitoria Const.).

Las leyes no codificadas son todas las demás que no tienen la forma de códigos.

5. Normas de valor equivalente a la ley

a) El decreto con fuerza de ley

Son normas de valor equivalente al de ley, los decretos con fuerza de ley. En nuestro sistema
constitucional no siempre han estado autorizados, pero la actual Constitución los regula
expresamente.

El decreto con fuerza de ley es un decreto dictado por el Poder Ejecutivo sobre una materia propia
de ley, en virtud de una delegación expresa del Poder Legislativo. La delegación debe hacerse por
una ley y someterse a las restricciones establecidas en el art. 64 de la Const.: Sólo es admisible en
ciertas materias y debe fijarse un plazo que no puede exceder el año.

45
 Estos decretos están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley. Pero su numeración no es correlativa, sino que llevan un número propio
para cada año y que depende del Ministerio o Secretaría a través del cual se dicta el decreto.

b) El decreto-ley

Se conoce como decreto-ley el decreto dictado por el Poder Ejecutivo, sobre materias propias de
ley, que, por una ruptura constitucional, ha asumido de hecho las potestades legislativas. No están
regulados ni en la Constitución ni en otra norma legislada, ya que son propios de períodos de crisis
política en los que el orden constitucional no ha podido funcionar.

En Chile, se han dictado decretos-leyes en varias épocas. Para la crisis del gobierno parlamentario
de los años 1924-1925, se dictaron 816 decretos-leyes; en el período de la llamada República
socialista de 1932, fueron dictados 669 decretos-leyes. El mayor número de ellos se dictó durante el
período del gobierno militar que sucedió a la crisis institucional de 1973. Desde ese año a 1981, se
dictaron 3.660 decretos-leyes. Desde 1981 a 1990, al comenzar a regir la Constitución y entenderse
separado el Poder Legislativo (radicado en la llamada "Junta de Gobierno", integrada por los
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Director General de Carabineros) del Poder
Ejecutivo radicado en el Comandante en Jefe del Ejército, se comenzaron a dictar leyes,
continuándose la numeración que se había interrumpido en 1973.

La costumbre ha prevalecido sobre los textos legales al reconocer la jurisprudencia de los

tribunales la pervivencia como normas legales de los decretos-leyes aunque hayan sido derrocados
los gobiernos de facto que los hayan dictado y aun cuando su inconstitucionalidad originaria sea
manifiesta. Priman consideraciones de seguridad jurídica, y de continuidad del orden jurídico, más
allá de los movimientos políticos. Por cierto, nada impide que, recuperada la institucionalidad, el
Poder Legislativo regular derogue o sustituya los decretos-leyes. Pero mientras ello no sucede, los
decretos-leyes son fuentes del Derecho de un rango equivalente al de las leyes.

c) El contrato-ley

Se denomina "contrato-ley" a una figura híbrida que se genera por la conjunción entre una ley y
un contrato entre el Estado, que aprueba la ley, y un particular que necesita especiales garantías de
seguridad de su estatuto jurídico contractual. En el fondo es un contrato que proporciona una
franquicia o beneficio al particular que acuerda con el Estado y que ve reforzada su estabilidad a
través de una ley, que puede dictarse antes o después de aquel.

Se menciona como ejemplo los beneficios tributarios para viviendas establecidos por el decreto
con fuerza de ley Nº 2, de 1959, art. 18, que ha suscitado la expresión "departamento D.F.L. 2". Otro

46
ejemplo se encontraba en el art. 7º del D.L. Nº 600, sobre Estatuto de la Inversión Extranjera, que
permitía congelar por diez años la carga impositiva total de las rentas y, aunque fue derogado por la
ley Nº 20.780, de 2014, mantiene vigencia para los contratos suscritos con anterioridad al 1º de enero
de 2016, e incluso en los cuatros años siguientes, todo ello según la ley Nº 20.848, de 2015.

La importancia del contrato-ley se ha visto mermada desde que la Constitución y la jurisprudencia

han reconocido la intangibilidad de los derechos que surgen de los contratos válidamente celebrados
para las partes, aunque no estén reforzados por la aprobación de una ley. No obstante, la figura
puede seguir sirviendo para épocas de posibles declives de este principio y, sobre todo, para
proporcionar seguridad a los extranjeros que pueden no confiar en el Derecho nacional de los
contratos.

6. El valor jerárquico de los tratados internacionales

Tradicionalmente se sostenía que internamente los tratados internacionales ratificados por Chile,
tienen igual valor que una ley. La Constitución determina que "La aprobación de un tratado se
someterá, en lo pertinente a los trámites de una ley" (art. 54.1º Const.).

Sin embargo, se ha producido una intensa discusión sobre si el inc. 2º del art. 5º de la Const.
reconocería un valor superior al legal a los tratados internacionales ratificados por Chile, que se
encuentren vigentes y que establezcan derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Algunos han llegado a sostener que este tipo de tratados tienen la misma jerarquía que la
Constitución, de modo que su aprobación constituiría una forma extraordinaria de reforma
constitucional. Por el contrario, otros sostienen que siguen teniendo valor de ley, y si otra ley los
deroga (aunque esto comprometa la responsabilidad internacional del Estado), en el ámbito interno
dejarán de "estar vigentes" y ya no se aplicará el art. 5º de la Constitución. Según una posición
intermedia, a nuestro juicio más razonable, los tratados internacionales sobre derechos humanos
tienen un valor superior a la ley pero inferior a la Constitución.

La subordinación de los tratados —y en especial aquellos sobre derechos humanos— a la

Constitución, ha sido consagrada expresamente por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de
abril de 2002, rol Nº 346). La reforma constitucional de la ley Nº 20.050, de 2005, ha reafirmado este
criterio al mantener el control de constitucionalidad de los tratados internacionales bajo la
competencia de este Tribunal (art. 93.3º Const.) y agregar el control preventivo necesario sobre las
normas de un tratado internacional que verse sobre materias propias de ley orgánica constitucional
(art. 93.1º Const.).

En algunas leyes recientes se ha incluido como posibles fundamentos jurídicos de los jueces los
preceptos contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
al mismo nivel que los preceptos constitucionales y legales: así, puede verse en el Código del
Trabajo, modificado por la ley Nº 20.087, de 2006 (art. 459.5º CT). No obstante, la ley no puede
modificar la superioridad jerárquica de la Constitución.

47
 7. Reglamentos, decretos y resoluciones

Se llama potestad reglamentaria a la atribución que tiene el Presidente de la República y demás

autoridades de la Administración del Estado, para dictar normas necesarias para la ejecución de las
leyes y de la Constitución. La potestad reglamentaria del Presidente de la República puede ser de
dos clases: 1º) de ejecución: si mediante ella se trata de dar cumplimiento o reglamentar lo que
señala una ley; y 2º) autónoma: si se ejerce regulando materias que no están reservadas al dominio
legal (art. 32.6º Const.).

Esta potestad se ejerce dictando normas denominadas genéricamente "decretos". Cuando la

ejerce el mismo Presidente de la República, los decretos se llaman "decretos supremos". Si el
decreto regula orgánicamente toda una materia, recibe el nombre de "reglamento". Según la ley
Nº 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, el decreto supremo "es la
orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro 'Por orden el Presidente de la
República', sobre asuntos propios de su competencia" (art. 3.4). El D.S. Nº 19, Secretaría General
de la Presidencia, de 2001 (D. Of. 10 de febrero de 2001), establece la delegación para que ciertos
decretos supremos puedan ser firmados por los Ministros de Estado con la fórmula "Por orden del
Presidente de la República".

Más abajo de los decretos supremos, están los decretos o resoluciones de los Ministros y demás
autoridades de la Administración del Estado. La ley Nº 19.880, las conceptualiza diciendo que "las
resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas
de poder de decisión" (art. 3.5). El Tribunal Constitucional ha resuelto que es inconstitucional una
resolución ministerial si se comprueba que por su naturaleza es un decreto que no ha sido firmado
por el Presidente de la República (sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-2006).

Reciben el nombre de "instrucciones" las comunicaciones que los jefes de servicio imparten a sus
subordinados sobre la forma de aplicar una disposición legal o reglamentaria. Cuando van dirigidas
a un gran número de funcionarios, se les denomina: "circulares". Las circulares del Servicio de
Impuestos Internos que indican cómo deben entenderse las normas tributarias, presentan especial
interés no sólo para los funcionarios de ese servicio, sino para los ciudadanos a quienes se aplicarán
los criterios interpretativos al momento de la recaudación de los impuestos.

Los actos administrativos de los órganos colegiados o pluripersonales, se denominan "acuerdos"

(art. 3.7 ley Nº 19.880).

8. Otras fuentes legisladas

48
 Existe una multiplicidad de normas que no se ajustan a ninguna de las anteriores fuentes, por
ejemplo, las que provienen de las atribuciones que la Constitución y la ley otorgan a las
Municipalidades y a los Alcaldes como autoridades públicas. Se habla así de decretos alcaldicios y
de ordenanzas municipales.

Los Tribunales superiores de justicia y, en especial, la Corte Suprema, en ejercicio de sus

funciones económicas, pueden dictar normas denominadas autos acordados. Después de la reforma
constitucional de la ley Nº 20.050, de 2005, los autos acordados están reconocidos como fuentes del
Derecho, ya que son susceptibles de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art.
93.2º Const.).

La Constitución contempla igualmente que la Cámara de Diputados y el Senado dicten sus propios
reglamentos de funcionamiento (art. 56.2 Const.). Asimismo, el Consejo de Seguridad Nacional tiene
competencia para normar su funcionamiento dictando un reglamento específico (art. 107.4 Const.).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: AMUNÁTEGUI REYES, Miguel Luis, "Definición de la ley", en RCF, t. VII
(1891), N° 5, pp. 273- 276; FABRES, Clemente, "La ley. Notas de don Clemente Fabres"
[editadas por Santiago Lazo], en RDJ, t. 39, sec. Derecho, pp. 108-116; OJEA, Julio R., "Misión
del jurista en la elaboración de la ley. Los institutos legislativos", en RDJ, t. 39, sec. Derecho,
pp. 69-82; GONZÁLEZ ECHENIQUE, Javier, "Notas sobre algunas definiciones legales de la ley",
en Tomás P. Mac Hale y Jaime del Valle A. (compiladores), Estudios en honor de Pedro Lira
Urquieta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pp. 59-66; CLARO SOLAR, Luis, "Los
decretos leyes y el recurso de inaplicabilidad que establece el artículo 86 de la Constitución",
en RDJ, t. 31, Derecho, pp. 13-18; CALDERA DELGADO, Hugo, "La obsolescencia del concepto
de ley del Código Civil y las nuevas relaciones entre la ley y el reglamento a consecuencia de
la entrada en vigencia de la Constitución de 1980", en RDJ, t. 82, sec. Derecho, pp. 25-
31; DUCCI CLARO, Carlos, "La ley" en GJ 41, 1983, pp. 3-8; RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, "Jerarquía
normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos", en RDJ, t. 94, sec.
Derecho, pp. 135-142; LÓPEZ DÍAZ, Carlos, "Comentarios sobre la conveniencia de reformar el
artículo 1º del Código Civil", en Revista de Derecho (Universidad Central) 8, 2002, pp. 105-
110; HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam, Las fuentes formales del Derecho, LegalPublishing, Santiago,
2009; MARTÍNEZ SOSPEDRA, Manuel, "Supremacía de la Constitución y leyes interpretativas",
en Revista de Derecho (PUCV), 18 (1997), pp. 77-86; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. "Concepto de
ley y tipos de leyes (Notas acerca de jerarquía y competencia)", en Revista de
Derecho (PUCV), XVIII (1997), pp. 259-276; BARROS BOURIE, Enrique, "El encuentro (o el
quiebre) de dos tradiciones en la modernidad temprana: anotaciones acerca del concepto de
ley en Francisco Suárez", en Manuel Barría y otros (edits.), Estudios de Derecho Privado.
Homenaje al profesor Ramón Domínguez Águila, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 63-
83.

III. COSTUMBRE Y JURISPRUDENCIA

49
 1. La costumbre

a) Concepto y elementos constitutivos

La costumbre es la fuente del Derecho más popular y democrática, ya que surge del actuar de los
mismos ciudadanos. Puede definírsela como la regla de Derecho que surge de la reiteración,
constante, continuada y uniforme de una determinada conducta por parte del todo o parte de la
comunidad con la convicción de estar obrando bajo un imperativo jurídico.

La costumbre, para que pueda ser fuente de Derecho, debe abandonar su estatus de mero hecho
o comportamiento fáctico, y elevarse a la categoría de regla jurídica, para lo cual deberá cumplir, al
igual que las demás normas, con el requisito de la racionalidad. La racionalidad impedirá que reclame
el estatus de costumbre como fuente un comportamiento social contrario a la justicia natural o a la
dignidad y derechos fundamentales de las personas, por muy generalizado y continuado que sea.

Se observa que toda costumbre presenta dos elementos fundamentales, uno objetivo y otro
subjetivo. El elemento objetivo está constituido por la repetición de ciertos actos en la sociedad por
un largo espacio de tiempo. Si se da este elemento, se dice que estamos frente a un uso social. Por
ejemplo, las personas suelen saludarse cuando se conocen o hacer regalos para el aniversario del
nacimiento.

Pero con el solo uso social no puede decirse que haya una costumbre como fuente del Derecho.
Es necesario un elemento subjetivo que la equipare a las demás fuentes jurídicas: la idea de que la
realización de la conducta es debida en razones de justicia, es exigible e imperativa no sólo por las
modas o convencionalismos sociales, sino por el Derecho. Este convencimiento de los que obran se
le denomina la "opinio iuris". Se necesita acreditar que el comportamiento social es reiterado, y
seguido por la opinión compartida de estar obrando conforme a Derecho.

Cuando concurre la opinio iuris, estamos ante un caso de costumbre; cuando ella falta, podemos
tener un uso social.

b) Clases

La costumbre, como fuente del Derecho, admite varias clasificaciones, según diversos puntos de
vista.

50
 1º) Según su relación con la ley

Desde antiguo se clasifica la costumbre en tres clases: 1º) Costumbre "secundum legem", si la
costumbre establece una regla compatible y complementaria a la de la fuente legal: 2º Costumbre
"praeter legem", si la costumbre establece una regla ante un vacío o ausencia de normativa legal; y
3º) Costumbre "contra legem", si la costumbre establece una regla contraria e incompatible con la
disposición de la fuente legislada.

¿Qué tipo de costumbre acoge el sistema jurídico como fuente del Derecho? Esta respuesta
depende de cada sistema y de cómo se configura el sistema de fuentes.

2º) Según su extensión territorial

La costumbre puede ser nacional o local. Es general aquella que se practica en todo el territorio
del Estado, mientras que es local la que es propia de una localidad o región. El art. 4º del Código de
Comercio hace expresamente la distinción. El Código Civil, en varios artículos, menciona a la
costumbre "del país", lo que debe entenderse como del lugar o localidad y no de toda la nación.

La globalización puede dar lugar a costumbres que traspasen las fronteras de un Estado y a que
se configuren costumbres supranacionales. En el Derecho internacional, y sobre todo en materia de
comercio internacional, la costumbre es una de las fuentes más gravitantes.

3º) Según la materia regulada

La costumbre puede ser total, si alcanza todo el ámbito de una institución o realidad jurídica, o
parcial, si afecta a determinados supuestos de la misma.

4º) Según las personas a las que afecta

La costumbre puede ser general, si afecta a la generalidad de las personas, o especial, si atinge
a una categoría particular de personas, como las que realizan ciertas actividades o profesiones.

c) Reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho

La fuerza obligatoria de la costumbre depende de su reconocimiento como fuente formal de

Derecho. En los antiguos sistemas jurídicos era la fuente única o principal, que por ello toman el
nombre de Derechos consuetudinarios (de "consuetudo"=costumbre). Los ordenamientos más
organizados van acotando el ámbito de aplicación de la costumbre, aunque no la descartan. El
Derecho romano, por ejemplo, aceptó la costumbre como fuente del Derecho. Las Partidas admitían
incluso la validez de la costumbre contra legem (P. 1.2.4).

Esta consideración especial de la costumbre se rompe con el proceso de codificación que tiende
a ver en la costumbre una norma retardataria y conservadora de los privilegios aristocráticos. La

51
revolución no puede hacerse por medio de las costumbres, sino a través de la voluntad soberana,
expresada en la asamblea parlamentaria, en la ley. El Estado nacional se arroga el monopolio de la
producción del Derecho y desconoce que puedan surgir reglas imperativas al margen de sus
procedimientos y sanciones. La fuente legislada aparece de este modo como la fuente única o
privilegiada, a la cual se concede la facultad de aceptar o no aceptar la costumbre.

De allí que desde la codificación se haya otorgado a los códigos, Civiles y de Comercio, el
cometido de establecer cuál es la fuerza obligatoria que se reconocerá a la costumbre. Pero esto
presupone ya, desde la partida, que la ley (el Código) tiene la potestad de conceder fuerza a la
costumbre, ya que ésta no la tendría por sí misma. Por eso, en estricta lógica no puede decirse que
la costumbre no es fuente del Derecho porque la ley no la reconoce, ya que la ley no puede zanjar
el problema de la prelación de fuentes, y bien podría uno señalar que la costumbre prima y deroga
ese desconocimiento legal de ella misma.

La única manera de entender la primacía de la fuente legislada (incluida la Constitución) sobre la

costumbre, es recurriendo a ese consenso implícito sobre las fuentes y su jerarquía en el que se
funda todo nuestro ordenamiento legal. Es aquí donde está la regla de que la norma legislada prima
sobre la costumbre, y por eso los códigos pueden señalar los espacios de vigencia de esta fuente
del Derecho.

d) La costumbre en el Derecho Civil

En un comienzo Bello trató de dar mayor espacio a la costumbre y en el Proyecto de Código Civil
de 1853 se disponía que la costumbre podía tener fuerza de ley si se probaba de los modos
establecidos. Este criterio no prevaleció, y en definitiva se resolvió que la costumbre sólo fuera
considerada fuente de Derecho ("constituye derecho") cuando la ley le diera expresamente
competencia normativa: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella" (art. 2º CC).

Incluso algunos autores, como Claro Solar, sostienen que la norma sólo se refiere a los usos
sociales, de modo que la costumbre propiamente tal nunca constituye derecho en nuestro sistema.
Esto no parece acertado. El codificador habla de costumbre, con plena conciencia del contenido que
la ciencia jurídica atribuye a esa noción. Además, la vacilación de que dan cuenta los proyectos
revela que no se trataba sólo de usos sociales sino de la costumbre como fuente del Derecho. La
misma colocación de los artículos: el primero para la fuente privilegiada: la ley, el segundo para una
fuente complementaria: la costumbre, y el tercero: para una fuente relativa, la sentencia, es un signo
manifiesto de que se refiere a la costumbre como fuente del Derecho.

Entendemos que la costumbre tendrá valor jurídico, en nuestro sistema civil, toda vez que se llegue
a la conclusión de que la ley ha implícitamente consentido o tolerado que, sobre alguna situación o
realidad, sean los propios particulares a través de su comportamiento los que regulen la materia. No
es necesaria, por tanto, una remisión expresa y directa a la costumbre o a algún tipo de costumbre.

52
 El reconocimiento mezquino que tiene la costumbre en el art. 2º del Código Civil es sin embargo
compensando por la remisión amplia que el mismo Código Civil realiza a la costumbre en materia de
contratos. El art. 1546 del Código Civil dispone que los contratos obligan a todas las cosas que "por
la ley o la costumbre" pertenecen a la obligación. Es decir, en materia contractual rige la costumbre
"praeter legem" y no solo la "secundum legem", gracias a esta remisión abierta que se contiene en
esta norma.

Las normas que se suelen citar como aplicaciones del art. 2º del Código Civil, en realidad no son
más que ejemplos de la disposición del art. 1546 del mismo Código, es decir, supuestos en los que
la costumbre integra la regulación de un contrato. Así, en forma general, se dispone que las cláusulas
de uso común se presumen, aunque las partes no las hayan expresado (art. 1563 CC). La costumbre
puede ser utilizada para interpretar diversos aspectos del contrato de arrendamiento, como las
reparaciones locativas (las que debe hacer el arrendatario: art. 1940 CC); el pago del precio o renta
por parte del arrendatario (art. 1944 CC) y el plazo de vigencia del contrato (arts. 1951 y 1954 CC).
Se contempla también la costumbre para determinar cuándo existe una venta al gusto o a prueba
(art. 1823.2º CC) o para fijar la remuneración del mandatario (art. 2117 CC).

Sólo un caso queda fuera de la órbita del contrato: es el del art. 1198 del Código Civil que, para
efectos de determinar las legítimas sucesorias, habla de "regalos de costumbre" como los presentes
hechos a un descendiente con motivo de su matrimonio. Pero aquí sí podemos encontrarle razón a
Claro Solar, que se usa la expresión costumbre más como uso social que como fuente del Derecho.

En cambio, sí se refiere a la costumbre como fuente de Derecho la ley Nº 19.253, de 1993, al

disponer que, tratándose de tierras comunitarias, debe aplicarse la costumbre que tenga cada etnia
en materia de herencia, por sobre lo dispuesto en la ley común (art. 18).

e) La costumbre en el Derecho Comercial

La velocidad de los negocios comerciales y la necesaria lentitud de la ley para regularlos, ha

llevado, incluso a la codificación, a aceptar con mayor amplitud a la costumbre como fuente de
Derecho.

Nuestro Código de Comercio (de 1865) reconoce que la costumbre, en materias mercantiles, no
necesita para constituirse en Derecho que la ley se remita en ella, sino que basta que no haya
disposición legal sobre la materia. Es decir, se acepta sin ambages la costumbre en el silencio de la
ley (praeter legem): "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio" (art. 4º CCom).

La costumbre también es aceptada como regla interpretativa de los contratos mercantiles (art. 6º
CCom).

53
 f) Prueba de la costumbre

Se dice que la costumbre constituye una excepción al principio de que en juicio el Derecho no se
prueba, ya que el juez lo conoce: iura novit curia. En realidad, esto no es tan así, ya que si se discute
sobre si una ley ha sido o no promulgada y publicada, deberá probarse en el respectivo juicio. Lo
que sucede es que normalmente las partes no controvierten la existencia de los hechos formadores
de la ley y sólo disienten en cómo debe interpretarse y aplicarse al caso. Ello es así por cuanto el
Estado ha procurado medios de certificación pública de la existencia y vigencia de las fuentes
legisladas, los que no pueden aplicarse a fuentes como la costumbre cuyas formas de constitución
son desformalizadas y espontáneas. De allí que, cuando se trate de la costumbre, haya que probar
los hechos que la conforman, de los cuales se extraerá la regla que se aplicará como fuente jurídica.
Pero se reconoce que, si se trata de hechos notorios, el juez puede considerarla aplicable de oficio.

Para la prueba de estos hechos constitutivos, se distingue entre materias civiles y comerciales.
Cuando se trata de materias civiles, a falta de regla expresa, podrán ocuparse todos los medios de
prueba considerados admisibles por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil (instrumentos,
testigos, informes periciales, confesión, inspección personal del tribunal, presunciones judiciales).

Para el Derecho comercial, el Código de Comercio previó reglas especiales para probar
indirectamente la costumbre. La parte que invoca la costumbre debe probarla por uno de los dos
siguientes medios: 1º por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, o 2º por tres escrituras públicas anteriores
a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (art. 5º CCom). En materia de
comercio marítimo, la reforma de la ley Nº 18.680, de 1988, flexibilizó la prueba de la costumbre al
aceptar que, además de las formas previstas en el art. 5º, pueda probarse por informe de peritos
(art. 825 CCom).

La carga de la prueba recaerá en la parte que quiera invocar la costumbre como fuente de Derecho
en apoyo a su pretensión, sin perjuicio de la facultad del juez de aplicarla de oficio si consta de
hechos notorios. Pensamos que a esto se refiere el art. 5º del Código de Comercio cuando dispone
que se deberá probar la costumbre por los medios ya señalados, "no constando a los juzgados... la
autenticidad de la costumbre".

2. La sentencia judicial y la jurisprudencia

54
 a) Concepto y estructura de la sentencia judicial

La sentencia judicial es el acto por el cual un tribunal aplica el Derecho a un caso particular. La
esencia de la función judicial consiste en determinar la aplicación del Derecho a un caso particular
en que hay contienda entre partes o puede potencialmente haberla.

La facultad judicial está encomendada a un Poder de la República regulado por la Constitución, y

compuesto por los tribunales ordinarios y especiales, cuyo órgano superior es la Corte Suprema.

El acceso a la justicia es un derecho de los ciudadanos, de modo que los tribunales no pueden
denegar una decisión que les sea requerida. Rige a este respecto el principio de la inexcusabilidad,
con rango constitucional: demandada la intervención del tribunal de manera legal y en negocios de
su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometido a su decisión (arts. 76.2 Const. y 10 COT).

Las sentencias pueden ser definitivas o interlocutorias. Las definitivas son las que ponen fin a la
instancia decidiendo la cuestión controvertida. Las interlocutorias no ponen fin a la instancia sino que
deciden algún punto importante para la prosecución del juicio (cfr. art. 158 CPC).

La sentencia definitiva consta de tres partes:

1º) Expositiva: Contiene la designación de las partes y la reseña de las peticiones o defensas
deducidas.

2º) Considerativa: Contempla los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el juez para
resolver en uno u otro sentido.

3º) Resolutiva: Está constituida por la decisión del asunto controvertido (cfr. art. 170 CPC).

b) Fuerza obligatoria de la sentencia

La sentencia tiene una fuerza obligatoria, pero relativa a las partes que han intervenido en el litigio
o asunto no contencioso. Es el principio de la relatividad de la sentencia judicial. Lo señala
expresamente el Código Civil: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren" (art. 3.2 CC).

Como veremos, nuestro sistema, a diferencia del anglosajón, no da fuerza vinculatoria al

precedente, por lo que la sentencia que falla un asunto no puede ser invocada como norma en otro
proceso, por muy parecido que se presente. Nuestro sistema prefiere la independencia de los jueces
para fallar, por sobre el ideal de la igualdad de que todos los casos se fallen siempre del mismo
modo.

55
 Con todo, hay excepciones al principio de la relatividad, no en el sentido de que una sentencia
puede ser norma decisoria en otro, pero sí en que la sentencia puede invocarse como obligatoria
respecto de personas que no fueron parte del litigio, y tiene efectos generales o erga omnes (para
todos). Es lo que sucede con las sentencias que se pronuncian sobre cuestiones de estado civil, ya
que éste es indivisible y necesariamente social (una persona no puede estar soltero para unas y
casado para otras, o ser hijo de alguien para unas y no para otras, etc.). Así se deduce del art. 315
CC. Lo mismo sucede con la calidad de heredero, que una vez declarada tiene eficacia general y no
sólo para los intervinientes en el pleito (art. 1246 CC).

c) La institución de la cosa juzgada

Se da el nombre de cosa juzgada al efecto propio de la sentencia judicial que la hace inatacable
y que, por tanto, permite que pueda ser ejecutada con el auxilio de la fuerza pública e impide que el
mismo asunto pueda nuevamente conocerse en otro juicio.

La cosa juzgada es el efecto propio de las sentencias firmes o ejecutoriadas.

La eficacia de la cosa juzgada es positiva y negativa. La eficacia positiva es la que permite que el
beneficiado por la sentencia pueda demandar su cumplimiento forzado. Lo hará mediante la
correspondiente acción. También es parte de la eficacia positiva de la cosa juzgada el que una
sentencia pueda servir como presupuesto para otro juicio, lo que los procesalistas denominan efecto
prejudicial de la sentencia (por ejemplo, si se declara una deuda por sentencia en juicio ordinario, la
que luego se invoca como título para cobrarla mediante un procedimiento ejecutivo).

La eficacia negativa es la que evita que el pleito pueda ser revivido. No puede volver a juzgarse
nuevamente lo que ya ha sido objeto de una sentencia pasada en efecto de cosa juzgada. Es una
limitación de la justicia, en aras de la seguridad jurídica y de la paz social. La eficacia negativa será
invocada normalmente como excepción y se opondrá a la demanda que pretenda volver a someter
al juez el asunto ya fallado.

De acuerdo al efecto negativo, se distingue entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La
verdadera cosa juzgada se produce cuando se da la llamada cosa juzgada material, es decir, cuando
la sentencia firme no puede ser revisada en ningún otro juicio, de cualquier naturaleza.

En cambio, en la cosa juzgada formal la sentencia que se da en un tipo de proceso especial no

puede ser revocada por otra sentencia en el mismo proceso, pero sí por una sentencia en juicio
ordinario. El ejemplo típico es el de la sentencia que desecha la denuncia de obra ruinosa (cfr. art.
576 CPC a contrario sensu).

Para que proceda el efecto negativo de la cosa juzgada, se requiere que ambos procesos: el
fallado por la sentencia firme, y el que se intenta reabrir, coincidan en tres elementos. De allí que se
hable de la triple identidad de la cosa juzgada. Estas identidades son:

56
 1º Identidad legal de personas: Las partes deben ser "legalmente" (no físicamente) las mismas.
Habrá identidad entre un causante y su heredero, aunque sean personas físicamente distintas; en
cambio, no la habrá si una persona comparece primero como representante de otra y luego a nombre
propio (hay identidad física, pero no legal). Debe tenerse en cuenta que, por excepción, hay
sentencias que despliegan efectos erga omnes (por ejemplo, en materia de estado civil).

2º Identidad de cosa pedida: Los autores dicen que se trata del "beneficio jurídico que se persigue
por el litigante". No es la identidad material de la cosa, sino el derecho o beneficio que se reclama
en ella. Así no hay identidad de cosa si en el primer juicio se juzgó si el demandante era dueño de
un fundo, y ahora se demanda que es usufructuario. La cosa es la misma, pero el derecho o beneficio
solicitado es diverso.

3º Identidad de causa de pedir: El Código de Procedimiento Civil define la causa de pedir como
"el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio" (art. 177 CPC). Mientras en la identidad
anterior se pregunta por el "qué" se demanda, aquí nos interrogamos sobre el "por qué" o "a qué
título". Así no hay identidad de causa de pedir si se demanda la entrega de un libro a título de
compraventa y más adelante se le reclama a título de comodato. Un problema complejo de resolver
puede ser la calificación de "inmediato" del fundamento: En efecto, el fundamento inmediato puede
ser el mismo, pero el mediato no. Así se discute si cuando se pide la nulidad de un contrato, la causa
de pedir está constituida por la nulidad o por el vicio concreto que se alega como causal de nulidad.
Si este último es el fundamento inmediato, se podría demandar primero la nulidad de un contrato por
vicio de dolo, y al no comprobarse éste, demandarse nuevamente pero ahora por vicio de error. En
cambio, si decimos que el fundamento inmediato es la nulidad, procederá la identidad de causa y no
podrá volver a discutirse la validez del contrato, aun cuando se trate de otra causal.

d) La jurisprudencia como fuente del Derecho

Se conoce como jurisprudencia la regla de derecho que puede extraerse de una serie de
sentencias que fallan en el mismo sentido casos similares. La jurisprudencia se conforma no sólo
con la decisión de ciertos casos en el mismo modo, sino con la razón jurídica o los fundamentos de
derecho en los que se apoya la decisión. Es una manera de interpretar las otras fuentes del Derecho
que produce una nueva regla jurídica.

No hay criterios fijos, en nuestro sistema, sobre cuántas sentencias y de qué tribunales producen
jurisprudencia.

A veces la regla no es clara, y se dice que la jurisprudencia no está afirmada, o incluso que es
contradictoria, o mayoritaria, pero con excepciones.

En el sistema del Common Law la jurisprudencia es entendida como una fuente formal de
Derecho. El precedente, es decir, la forma en que un tribunal falló un caso es considerada vinculante
para decidir un caso que presenta los mismos hechos jurídicamente relevantes. Habiendo esa
coincidencia de casos, no puede haber una decisión diversa. Por eso, en cualquier juicio las partes
invocan sentencias anteriores que alegan son precedentes de la cuestión que se juzga actualmente.

57
No obstante, no se trata de un procedimiento automático, ya que los elementos jurídicamente
relevantes de los casos son siempre interpretables y, de este modo, un juez que desee impartir
justicia de modo diferente a como lo hizo la sentencia anterior, sólo debe justificar que el caso que
él decide es de algún modo distinto de aquel en que se basó el precedente.

En otros países del sistema codificado, se considera que las sentencias de casación del Tribunal
Supremo son obligatorias para los tribunales inferiores. Son fuentes de Derecho cuya infracción es
causal del recurso de casación en el fondo y permite anular la sentencia. Así sucede en España.

En Chile, prevalece el principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art. 3º CC), incluso
las de casación, de modo que sólo son obligatorias para el asunto sobre el cual se dictan, y no
constituyen un precedente o fuente de Derecho que vincule u obligue al juez para fallar otro caso,
aunque sea de características similares. Esto no cambia por el número o la continuidad de sentencias
que se hayan dictado en un mismo sentido. Siempre puede el juez actual apartarse del criterio de
los demás tribunales. La jurisprudencia, por tanto, no es fuente formal de Derecho en nuestro
sistema.

Lo anterior debe matizarse con la observación de que si bien en teoría los fallos anteriores no
vinculan al juez, en la práctica, las sentencias de los tribunales superiores tienden a uniformar el
sentido de los fallos. En efecto, si un juez de primera instancia ve que su sentencia ha sido revocada
por la Corte de Apelaciones, porque ésta asume una interpretación distinta de la ley, en los próximos
casos tenderá a acoger ese criterio para evitar que sus fallos sean revocados. Lo mismo sucederá
con las Cortes de Apelaciones en relación con la jurisprudencia que siente la Corte Suprema como
tribunal de casación.

¿Cuál sistema es mejor? ¿Debiéramos ir hacia una mayor acogida de la jurisprudencia como
fuente del Derecho? Son preguntas que a menudo surgen en nuestro medio y que han sido recogidas
por algunas reformas legales como las de las leyes Nº 19.374, de 1995 y Nº 20.260, de 2008. Por la
primera, si la Corte Suprema ha sostenido diversas interpretaciones sobre materias de derecho, se
permite que el recurrente de casación en el fondo pida que su recurso se falle por el pleno del tribunal
(art. 780 CPC). Por la segunda, se introdujo en el Código del Trabajo el llamado recurso de
unificación de jurisprudencia, por el cual se permite que una de las partes, al ver que las Cortes de
Apelaciones han sostenido diversas interpretaciones sobre el mismo asunto, recurra a la Corte
Suprema para que ésta unifique en un sentido la jurisprudencia (art. 483 CT). Sin embargo, en ambos
casos es discutible que se haya asumido el sistema del precedente jurisprudencial, ya que no hay
mecanismos que permitan que la decisión del pleno o la que resuelve la unificación sea
obligatoriamente asumida por los tribunales en casos futuros.

En todo caso, ambos sistemas, aunque en apariencia diferentes, se acomodan para obtener
resultados similares. El nuestro considera a la fuente legislada como la fuente primordial, y de allí
que se piense que dar fuerza obligatoria a los fallos, si bien puede ser más compatible con el principio
de igualdad, represente peligros para la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones
judiciales. Por otro lado, la flexibilidad de los jueces para dar soluciones distintas a casos parecidos
puede ser también una fuente de dinamismo y de renovación de las doctrinas judiciales.

Lo que sí parece cierto es que todo tribunal debiera tener muy claro cuál ha sido su línea
jurisprudencial, de manera de que si va a cambiar el fundamento de alguna decisión, lo justifique
debidamente en atención a las características del caso y las nuevas circunstancias que puedan

58
concurrir. Una mayor publicidad, difusión y crítica de los fallos judiciales, especialmente de los
tribunales superiores, sería un gran avance en la valoración de la jurisprudencia, que, aunque no se
constituya en fuente formal de Derecho, es claramente un ingrediente esencial de todo sistema
jurídico.

e) La opinión de los tribunales y el perfeccionamiento de las leyes

Por la antigua institución del "referimiento al legislador", se permitía que un juez ante la duda de
cómo resolver un caso, consultara directamente a quien tenía la autoridad legislativa y fallara
conforme a lo que ésta dispusiere para el caso concreto. Ya durante la República esta posibilidad se
eliminó, permitiendo al juez fallar, a falta de ley, conforme a la costumbre o la equidad.

No obstante, en el Código Civil permaneció un residuo del viejo referimiento, aunque posterior a
la decisión de los casos. Estableció que la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones deben dar
cuenta al Presidente de la República, en el mes de marzo de cada año, de las dudas y dificultades
que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas
(art. 5º CC).

La importancia de esta misión, que debería ser entendida como una petición al Presidente de la
República para que, en su rol de colegislador, adopte las medidas para corregir la legislación, ha
sido reducida por el Código Orgánico de Tribunales, a un discurso del Presidente de la Corte
Suprema que debe emitirse el primer día hábil de marzo (art. 102. 4º COT). Se convierte así en una
parte de un discurso de inauguración del año judicial pronunciado por una autoridad unipersonal,
muchas veces omitida por razones de tiempo, y relegada a un documento escrito que casi no se lee.
No hay tampoco herramienta jurídica alguna para obligar al Poder Ejecutivo que al menos responda
las pocas observaciones que le son formuladas año a año.

No es raro, entonces, que estos discursos hayan tenido poco o ninguna eficacia en el
mejoramiento del orden legal, frustrándose la encomiable finalidad que tenía la disposición original
del art. 5º del Código Civil.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: HERNÁNDEZ IGLESIAS, Fermín, "El derecho consuetudinario y la

codificación", en RDJ t. 1, sec. Derecho, pp. 242-244, 268-276, 296-308; BUTRÓN FIRPO,
Roberto, Fuentes de los artículos de los párrafos 1º y 2º del Código Civil, en RDJ t. XV (1918),
pp. 79-88; ILLANES BENÍTEZ, Osvaldo, "El Juez y la ley", en RDJ, t. 28, Derecho, pp. 154-164; t.
29, Derecho, pp. 18-59; SILVA FERNÁNDEZ, Pedro, "El arbitrio judicial ante el Código Civil",
en RDJ, t. 38, Derecho, pp. 128-132; LEÓN HURTADO, Avelino, "Valor de la jurisprudencia",
en RDJ, t. 56, Derecho, pp. 164-168; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Las notas a fallos judiciales
en los primeros veinte años de la Revista de Derecho y Jurisprudencia (1903-1923), en Revista
Chilena de Derecho, vol. 27 (4), 2000, pp. 635-638; TOLEDO TAPIA, Fernando, "La opinio
juris como elemento psicológico de la costumbre", en Revista Chilena de Derecho17, 1990,
pp. 438-508; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El fundamento de validez de la costumbre como
fuente de Derecho", en Revista Chilena de Derecho 22, 1995, 3, pp. 623-638; GALAZ RAMÍREZ,
Sergio, "Remisiones a la costumbre en el Código Civil chileno", en Pizarro, Carlos

59
 (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 17-29; PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, "Sobre el artículo 5º del Código Civil", en Revista de Derecho (Universidad
de Concepción), 171-172, 1982, pp. 93-102; ROMERO SEGUEL, Alejandro, La jurisprudencia de
los tribunales como fuente del Derecho. Una perspectiva procesal, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004.

IV. LA EQUIDAD Y LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

1. La equidad

El concepto de equidad se relaciona con una forma más afinada y casuística de la justicia. La
teoría de la equidad proviene de Aristóteles, quien distingue la justicia según la ley (lo justo legal) y
la justicia según la equidad (epikeia, es el término griego que utiliza). La ley, por tratarse de una
norma general y anticipada, no puede tener en cuenta las particularidades de los múltiples casos de
la vida real que podrían caer bajo su normativa. El legislador necesariamente debe disponer
siguiendo un tipo abstracto de caso, fijando un mínimo de características relevantes. El orden social
exige que la ley se aplique a todos esos casos, aunque ellos presenten particularidades y
singularidades que el legislador no pudo ni debió prever. La aplicación de esta ley a esos casos, es
una forma de justicia según la ley: lo justo legal.

Pero en ocasiones el juez puede encontrar que, de aplicarse la ley a un caso no previsto por el
legislador, se produciría un resultado injusto, que probablemente no hubiera sido querido por el
legislador si hubiera podido prever la ocurrencia de ese caso al disponer la ley general. Por ejemplo,
si el legislador dispone una prohibición bajo multa a todos los que ingresen con animales a un medio
de transporte público de personas, y el juez se pregunta si debe aplicar dicha ley al ciego que ingresó
al metro con su perro lazarillo. Aquí surge el concepto de equidad, como una justicia más perfecta
que la lograda a través de la aplicación general de la ley. La equidad es una justicia que se adecua,
se "ajusta" más a los rasgos del caso. La solución más equitativa en el caso propuesto no es la
condena por el hecho de que el legislador no exceptuó a los perros lazarillos, sino la absolución
porque, lo más probable, es que si el legislador hubiera previsto el caso, lo hubiera exceptuado.

Por eso se define la equidad como la justicia aplicada al caso concreto, que supera la simple
justicia general de la ley.

Pero no debe confundirse la equidad con la sensación o intuición de justicia que pueda tener el
juez, ni tampoco con el capricho o la mera discrecionalidad. La equidad es una forma de prudencia
razonada y debe ser adecuadamente fundada. No puede el juez apelar a la equidad para dar paso
a decisiones basadas en la emotividad, la mayor o menor simpatía con una posición, en sus gustos
y preferencias personales (incluso éticas o morales). Esto conduciría al decisionismo judicial y a una

60
anarquía en el sistema de fuentes (a lo que Max Weber llamaba "justicia del cadí", caracterizada por
sentimientos subjetivos de equidad y justicia que no son racionales).

La equidad debe ser una equidad culta e informada de los criterios y reglas de la ciencia y el arte
del Derecho. Debe ser una equidad jurídicamente sustentada, una equidad culta. Por ello,
difícilmente la solución equitativa podrá surgir de la nada o del intelecto creativo de algún juez, sino
más bien del estudio de las reglas, máximas, aforismos y soluciones de casos que proporciona la
cultura jurídica universal. Con razón, se ha sostenido que muchas veces la equidad podrá encontrar
su fundamento en el Derecho romano, que fue un sistema de soluciones de casos particulares.

Por otro lado, hemos de advertir que la particularidad de la equidad, es decir, su adecuación al
caso singular que se pretende resolver, no debe descuidar la vocación de generalidad que toda
solución jurídica debe tener si pretende ser realmente justa. Es decir, el juez al diseñar su sentencia
basada en la equidad debe ser capaz de enunciar una regla que debiera servir no sólo para dar
respuesta al caso particular que está juzgando (y que ha caído fuera de la generalidad de la ley),
sino una que potencialmente sea adecuada para resolver en el futuro otros casos que presenten las
mismas características especiales. Así, por ejemplo, el juez que absuelve al ciego por ingresar con
su perro lazarillo a un transporte público de vulnerar la ley que prohíbe a los animales, debe hacerlo
a plena conciencia de que está enunciando una regla de equidad que habrá de aplicar a otras
situaciones en las que se presenten las mismas características sustanciales: una persona ciega
acompañada de su perro guía en un medio de transporte público.

2. Los principios jurídicos

Muy relacionada con la equidad está la fuente de Derecho que suele denominarse principios
jurídicos, o también principios generales del Derecho (esta expresión proviene del Código Albertino
de 1842 y fue consagrada por el Código Civil italiano de 1865, desde la cual hizo fortuna).

La idea de que en el ordenamiento jurídico no sólo existen normas legales sino también reglas de
mayor generalidad y flexibilidad, criterios o estándares normativos, que a pesar de no poseer la forma
de los preceptos legislados, son tenidos en cuenta por los jueces a la hora de solucionar los casos
particulares, fue una forma de superar el positivismo legalista del siglo XIX, y hoy día es una cuestión
casi incontrovertida.

Incluso algunos códigos reconocen expresamente a los principios como fuentes. Por ejemplo, el
Código Civil suizo, de 1907, acoge como fuente "les règles du droit", el Código Civil español,
reformado en esta parte en 1974, dispone que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (art. 1º). El Código Civil peruano, de 1984,
dispone que los jueces en caso de defecto o deficiencia de la ley, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano (art. VIII, título
preliminar).

La teoría de los principios generales del Derecho ha tenido una nueva reformulación y
reforzamiento por la obra de destacados filósofos del Derecho que, aunque no siendo partidarios

61
explícitamente de la tradición del Derecho natural, intentan explicar más auténticamente la realidad
jurídica que las concepciones positivistas. Así se sostiene que junto con las normas existen los
principios jurídicos que sirven al juez para llegar a una respuesta correcta a los llamados casos
difíciles. Los principios se diferenciarían de las normas en que su aplicación no se resuelve en
términos extremos de sí o no, sino en grados de optimización. Es el pensamiento de autores como
Ronald Dworkin (1931-2013) y de Robert Alexis (1945- ).

La verdad es que los principios jurídicos han existido desde siempre como criterios diversos de
las formulaciones legales formales. En Derecho romano existían las llamadas reglas del Derecho,
que se expresaban en aforismos y adagios, que todo buen jurista sabía utilizar. El Digesto contiene
un título dedicado a ellas: "De diversis regulis iuris" (D. 50.17). Aquí se encuentran reglas que todavía
usamos como: el que puede lo más puede lo menos (D. 50.17.21), el consentimiento constituye las
nupcias (D. 50.17.30), las cosas de deshacen como se hacen (D. 50.17.35), nadie puede transferir
más derechos que los que tenga (D. 50.17.54), nadie puede ir contra sus propios actos en perjuicio
de otro (D. 50.17.75), lo especial prevalece sobre lo general (D. 50.17.80), lo que abunda no daña
(D. 50.17.94), en el todo se contiene la parte (D. 50.17.113), en iguales condiciones se prefiere al
poseedor (D. 50.17.128), no todo lo lícito (legal) es honesto (ético) (D. 50.17.144), el que ejerce su
derecho a nadie ofende (D. 50.17.155 § 1), a lo imposible nadie está obligado (D. 50.17.185), en
derecho toda definición es peligrosa (D. 50.17.202), nadie puede enriquecerse sin causa en perjuicio
de otro (D. 50.17.206).

De aquí surgen principios que están plenamente vigentes y que han sido recogidos por nuestra
doctrina y jurisprudencia, como el principio de buena fe, el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, el principio de que nadie puede actuar contra sus propios actos, el
principio de que no se admite el enriquecimiento sin causa.

No sólo en Derecho civil son importantes los principios sino en todas las ramas del Derecho. Por
ejemplo, en el Derecho penal moderno es esencial el principio de nullum crimen nulla poena sine
legem; en el Derecho Procesal, el principio de la bilateralidad de la audiencia y del debido proceso,
en el Derecho público, el principio de legalidad o de juridicidad.

Existen hoy muchos principios que son acogidos por mención expresa de las fuentes legisladas.
Por ejemplo, la Constitución es una gran cantera de principios que inspiran todo nuestro orden
jurídico, como la dignidad humana, la protección de la familia, la servicialidad del Estado, la
autonomía de los grupos intermedios, la libertad personal, la probidad y transparencia, etc. También
los tratados internacionales sobre derechos humanos son pródigos a la hora de explicitar principios,
más que indicar preceptos normativos; por ejemplo, tenemos el principio de personalidad, según el
cual debe reconocerse personalidad jurídica a todo ser humano, el principio de no discriminación
arbitraria contra la mujer o el principio del interés superior del niño.

Los principios jurídicos se suelen clasificar en intrasistemáticos y extrasistemáticos. Los

intrasistemáticos son aquellos que pertenecen a un determinado ordenamiento jurídico, y que se
extraen por un proceso de inducción de las normas particulares que existen en ese sistema legal.
En el fondo son como superreglas que se derivan de la existencia de normas positivas presentes y
vigentes en el sistema que, sin enunciar el principio, lo manifiestan mediante aplicaciones
particulares. Estos principios pueden variar de un derecho a otro: por ejemplo, en Francia existe el
principio de que la posesión constituye título, lo que no rige en el sistema legal chileno. En cambio,
son extrasistemáticos los principios que no se deducen de las normas internas, sino que actúan
desde fuera del sistema, como criterios normativos que informan, organizan y legitiman las normas

62
positivas del sistema. Por ejemplo, el principio de la dignidad humana o de la igualdad ante la ley,
no son principios que deban su existencia a la presencia de normas que los manifiesten en el
sistema, sino que son necesarios para que el sistema jurídico subsista como tal y cumpla su misión
propia.

Hay una vinculación entre estos principios extrasistemáticos y la tradición del llamado Derecho
natural, pero no son coincidentes. Los principios jurídicos han sido ya de alguna manera positivizados
(por la doctrina, la jurisprudencia, la cultura jurídica universal) y, dependen en su aplicación, de una
red de relaciones internas. Sólo algunas más fundamentales, los que tiene que ver con derechos
absolutos del hombre deben ser considerados insoslayables.

La equidad y los principios jurídicos están muy ligados entre sí, ya que muchas veces la solución
equitativa de un caso pasa por la aplicación a él de un principio general. Es decir, la equidad puede
fundamentarse, y ordinariamente así sucederá, en uno o más principios jurídicos.

3. Su admisibilidad como fuentes del Derecho

Lo corriente para determinar si la equidad o los principios jurídicos tienen el valor de fuente del
Derecho es ver en qué medida ellos son recogidos como tales por las fuentes legisladas, es decir,
por la ley. Pero, como hicimos ver respecto de la costumbre, esta solución presupone la idea de que
la ley prevalece sobre las demás fuentes, lo que no puede fundarse, a riesgo de incurrir en un círculo
vicioso, en la misma disposición de la ley.

Nuevamente, hemos de invocar aquel consenso tácito constituyente que, en nuestro sistema,
otorga primacía a la ley en su sentido genérico. Si la ley es la fuente por excelencia, entonces ella
nos puede decir en qué casos es admisible que el juez se funde en la equidad o en los principios
para decir el Derecho.

La respuesta es clara respecto de los vacíos o ausencias de normativa legal. El Proyecto de 1853
de Código Civil preveía una norma sobre este problema: "En materias civiles, a falta de ley escrita o
de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para
objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad
natural" (art. 4º). El precepto no subsistió, pero la respuesta debe ser la misma, en virtud de lo
dispuesto en los arts. 24 del Código Civil y 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil. Abona
también esta solución el principio de inexcusabilidad judicial (art. 76.2 Const. y art. 10 COT) que
impide al juez negarse a fallar por falta de ley.

El art. 24 del Código Civil no se refiere expresamente a los principios jurídicos, sino al "espíritu
general de la legislación", pero los autores y la jurisprudencia han entendido que en esa expresión
quedan perfectamente identificados, tanto los llamados principios intrasistemáticos (que se derivan
de las normas legisladas) como los extrasistemáticos (que informan desde fuera ese espíritu y lo
hacen general). La equidad es expresamente denominada con el apellido de "natural", que se opone
aquí a positivo. Por su parte, el art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil alude a "los principios

63
de equidad", con lo que parece hacer una mención conjunta a los principios jurídicos y a la equidad
que, como hemos dicho, frecuentemente van enlazados.

El art. 24 del Código Civil podría estimarse impertinente, ya que no se dedica a mencionar fuentes
del Derecho, sino más bien a disponer reglas para el proceso interpretativo que debe hacer el juez
respecto de leyes defectuosas. En último lugar, cuando no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, el juez debe acudir al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural. Pero la doctrina y la jurisprudencia, con razón, han ampliado el sentido de la disposición para
aplicarla también al proceso de integración de las leyes, es decir, a la búsqueda de una solución
cuando un caso no está comprendido en la disposición de las leyes, y se produce un vacío o laguna
legal. Digamos que su texto ayuda a darle este sentido, ya que dispone que la equidad y el espíritu
general se aplicarán justamente "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes" y para dilucidar la solución en caso de "pasajes" de una ley no sólo
obscuros sino "contradictorios". Habiendo una contradicción de disposiciones legales, que no pueda
ser resuelta por los criterios de especialidad o temporalidad, se neutralizan entre sí y se produce un
vacío legal.

Más claro para llegar a esta solución es el art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil que
dispone que las sentencias judiciales deben contener: "La enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". En el mismo sentido, el
Código del Trabajo señala que la sentencia del juez que resuelva un juicio en este ámbito debe
contener "los principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda" (art. 459.5º CT).

Los textos legales no permiten que los principios o la equidad sean invocados por el juez para
dejar sin aplicación una ley o corregir o enmendar la ley. Sólo pueden ayudar para interpretar la ley
o para suplirla. Existe una situación, sin embargo, en que es posible corregir o desechar la ley para
aplicar la equidad y los principios; se trata del juez árbitro arbitrador. Cuando las partes han dado
este carácter al árbitro, él está obligado a fallar "obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren" (art. 223.3 COT), de modo que su fallo deberá contener "las razones de prudencia o
equidad que sirven de fundamento a la sentencia" (art. 640.4º CPC). A ella se puede añadir el
supuesto del juez que liquida la sociedad conyugal (normalmente también un árbitro, aunque puede
ser de derecho), al que la misma ley ordena aplicar "de acuerdo a la equidad natural" el precepto
que obliga a reajustar las recompensas que puedan deberse la sociedad y los cónyuges (art. 1734.2
CC; otras normas hablan de actualización "prudencial" del valor de un bien: arts. 1185.1 y 1792-13.1
CC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Los principios generales del Derecho. Su
función de garantía en el derecho público y privado chileno, 2ª edic., Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2016; NIÑO TEJEDA, Eduardo, "Los principios generales del
Derecho en el Código Civil chileno y en el Código español", en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso) 7, 1983, pp. 47-70; RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, "Dos
reflexiones acerca de los principios generales del Derecho" en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 181, 1987, pp. 17-34; TERRAZAS PONCE, Juan David,
"Algunas consideraciones sobre los principios generales del Derecho y un breve análisis de su
aplicación en el ordenamiento jurídico chileno", en Revista de Derecho(Universidad Católica
del Norte) 11, 2004, 1, pp. 133-159; QUINTERO FUENTES, David, "Definiciones, principios y
naturalezas jurídicas como técnicas de justificación en Derecho Civil", en Departamento de
Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot,
Santiago, 2010, pp. 15-27.

64
 V. LA DOCTRINA COMO FUENTE COMPLEMENTADORA E INTERPRETATIVA

1. La ciencia jurídica: la dogmática civil

La ciencia jurídica que tiene por objeto el estudio, desarrollo y análisis de un sistema jurídico
particular se denomina dogmática jurídica. Algunos señalan que ello es porque, como en la teología,
el jurista dogmático debe partir de ciertos textos cuya validez y vigencia es indisputada, como sucede
con los dogmas de fe. Otros piensan que aquí la expresión "dogma" está tomada en el sentido
primitivo griego de "opinión", de modo que lo que caracterizaría a la dogmática sería la
sistematización y confrontación de las opiniones jurídicas que van haciendo los estudiosos del
Derecho, para comprenderlo mejor y preparar un material que sea más fácil de manejar por el juez
a la hora de juzgar un caso.

La ciencia jurídica del Derecho Civil, como hemos visto, se inauguró con las opiniones y textos de
los juristas romanos, que no eran propiamente jueces (este papel lo desempeñaba el pretor) ni
tampoco abogados, sino expertos o peritos en jurisprudencia (la ciencia del Derecho) que, al ser
consultados, emitían una opinión autorizada. Era su prestigio profesional el que avalaba la respuesta.

Después de la caída del Imperio romano de Occidente, y la vulgarización del Derecho romano (lo
que sirvió sin embargo para que Justiniano culminara su labor recopiladora de los textos clásicos del
Derecho Romano en el Corpus Iuris), la dogmática civil renació de la mano de los glosadores de la
Escuela de Bolonia, en el siglo XII. Los juristas posteriores, llamados Comentaristas, son reconocidos
como los fundadores de la dogmática del Derecho Civil, brillando como el jurista más grande todos
los tiempos la figura de Bártolo de Saxoferrato (ca. 1314-1357).

El Derecho común medieval fue en gran parte un Derecho de juristas, ya que los textos romanos,
conservados en el Corpus Iuris, se aplicaban a la realidad vigente por medio de la interpretación de
glosadores, comentadores, humanistas, etc. Por cierto, este fárrago de opiniones, a veces muy
alambicadas y retorcidas, suscitó en parte la reacción contraria contra la doctrina de los autores, que
desemboca en el movimiento de la codificación.

Los códigos, sin embargo, no pudieron evitar que la dogmática reviviera, ahora para comentar los
textos codificados. Se comenta la decepción que tuvo Napoleón cuando le mostraron el primer
comentario doctrinal del Code elaborado por Jacques de Maleville (1741-1824): "Mon code est
perdu!" (Mi código está perdido), habría expresado el Primer Cónsul.

Pero se equivocaba, la doctrina, ahora a través de la Escuela de la Exégesis, contribuiría al éxito

del Código, ya que éste sin el aparato conceptual, histórico y de relaciones que establecieron los

65
juristas franceses, no habría sido capaz de regir entonces, ni menos de mantenerse vigente por más
de 200 años.

La codificación no hizo prescindible y superflua la dogmática, sino que le dio una nueva forma de
expresarse.

En los tiempos actuales, la doctrina busca independizarse hasta cierto punto de los códigos,
reconociendo que estos son una fuente más, pero no la única ni la más importante. Las exigencias
de la Constitución, de los tratados internacionales, de las leyes especiales, de las costumbres y de
los principios jurídicos, deben ser tomadas en cuenta por una dogmática que quiera ser fiel a su
papel social de contribuir al continuo y progresivo perfeccionamiento y renovación del orden jurídico.

La Dogmática constituye la doctrina civil que es generada por los estudiosos del Derecho, los que
muchas veces se dedican en forma total o parcial a la enseñanza y a la investigación en las
Facultades de Derecho. Sus opiniones e interpretaciones del Derecho vigente, se reflejan en textos
escritos de diverso género: tratados (donde analizan en profundidad y de manera extensa toda una
materia o disciplina), los cursos o manuales (libros dedicados principalmente a la enseñanza),
monografías jurídicas (libros dedicados a una institución o figura particular que es analizada
de manera completa) y artículos de revista (que de manera breve proponen una interpretación o
análisis de un aspecto particular de una institución o realidad jurídica).

2. Valor como fuente de derecho

En el ordenamiento legal chileno, tradicionalmente la doctrina no ha sido reconocida como fuente

formal de Derecho. No se admitiría un recurso de casación en el fondo fundado en que una sentencia
no aplicó la ley según el sentido que le atribuye un determinado autor o profesor, ni siquiera si lo
hace en un sentido distinto al que le reconocen unánimemente todos los autores que han escrito
sobre ella.

Tampoco existe un listado de autores que sean reconocidos como oficiales. El valor de sus
opiniones, como sucediera otrora en Roma, depende sólo de su prestigio y de la calidad y sensatez
con que son reconocidas por el mundo forense.

No obstante, no debe minusvalorarse el rol de la doctrina como fuente complementaria e

interpretativa del Derecho. Cualquier juez sabe que ante un problema complejo lo primero que debe
hacer, junto con estudiar la jurisprudencia, es buscar qué han dicho los autores más relevantes en
la materia. Y aunque no esté obligado a seguir sus opiniones, es un hecho que, salvo una buena
fundamentación en contrario, fallará conforme a ellas, sea que las cite en el fallo o que no las cite.
En algunas leyes más modernas se contiene una referencia a la doctrina, se indica que la sentencia
debe contener "las razones legales o doctrinales" en las que se funda el fallo: así, el Código Procesal
Penal (art. 342.d CPP) y la Ley de Tribunales de Familia (art. 66.5º LTF).

Es un hecho indiscutible, por lo demás, que la doctrina influye en la conformación del Derecho
vivo y vigente. Por ejemplo, la aceptación del daño moral, en materia extracontractual y, ahora último,

66
en materia contractual, es una influencia directa de la opinión de los autores, que finalmente se ha
impuesto en los tribunales. Este ejemplo podría multiplicarse con muchos otros.

Por cierto, la doctrina tiene también incidencia en la redacción y modificación de las leyes, ya que
el legislador suele tomar en cuenta las críticas y comentarios que los autores hacen de las normas
aprobadas.

3. La doctrina civil en Chile

Un esbozo de la dogmática civil chilena, debe recordar el nombre del primer civilista del Chile
indiano, oidor de la Real Audiencia de Santiago, Juan del Corral Calvo de la Torre (1665-1737), autor
de un Comentario a la Recopilación de Indias.

La entrada en vigencia del Código Civil en 1857, pronto dio lugar a la primera literatura jurídica
chilena dedicada a su explicación. Las primeras obras fueron textos de enseñanza que recogían de
modo sistemático el texto de los artículos del Código. Así, José Victorino Lastarria (1817-1888)
escribió la Instituta del Derecho Civil chileno (1863) y José Clemente Fabres (1826-1908)
las Instituciones de Derecho Civil chileno, con un primer tomo publicado en 1863 (reimpreso en 1893)
y un segundo, en 1902.

Comenzaron más tarde a aparecer libros que contenían apuntes de las clases de los profesores
más destacados. De las clases de José Clemente Fabres, otro gran civilista, Paulino Alfonso del
Barrio, publicó en 1881 y 1884 unas Explicaciones de Código Civil. También se publicaron obras
tomadas de las clases de Leopoldo Urrutia, Tomás Ramírez Frías y Luis Claro Solar.

Algunas obras antiguas que quedaron inconclusas son las de Jacinto Chacón (1820-
1893): Exposición Razonada del Código Civil (1880) y la del jurista ecuatoriano Luis Felipe Borja
(1845-1912): Estudios sobre el Código Civil chileno (1901).

En 1899 se publicó el primer tomo del gran tratado de Derecho Civil nacional, las Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado, escrito por Luis Claro Solar (1857-1943). Es una obra magna
que consta de 17 volúmenes, en los que examina, ya con criterio sistemático (aunque siguiendo los
títulos del Código) el contenido del Derecho Civil. Pese a los esfuerzos del autor, que mantuvo su
labor prácticamente hasta la hora de su muerte, el tratado sólo alcanza a cubrir el título preliminar,
las personas y la familia, los bienes, la sucesión por causa de muerte, y la parte general de las
obligaciones. Quedaron fuera las fuentes de las obligaciones y, en especial el examen de los
contratos en particular. La Editorial Jurídica ha reimpreso dos veces la obra en una edición reunida
en ocho tomos, incluyendo un estudio inconcluso de Claro Solar sobre la prescripción (Santiago-
Bogotá, 1992; Santiago, 2013).

Durante el siglo XX, se desarrollarían esfuerzos para ofrecer textos de estudio del Derecho Civil.
Alfredo Barros Errázuriz (1875-1968), editó en cinco volúmenes un Curso de Derecho Civil, siguiendo
el plan de estudios vigente en la época. Fue objeto de múltiples ediciones: la 4ª es de Editorial
Nascimento (1930-1931).

67
 El manual más curioso de nuestra doctrina civil es el que comenzó a editar Antonio Vodanovic
Halicka (1916-2005) con el título de Curso de Derecho Civil, pero atribuyendo la autoría a los
profesores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, ya que Vodanovic declaraba
que el contenido estaba elaborado sobre la base de las explicaciones ofrecidas en sus clases: la
primera edición es de 1939-1942 en Editorial Nascimento. Pero debe dejarse constancia que ni
Alessandri ni Somarriva prestaron aprobación al texto (aunque al parecer tampoco lo objetaron, al
menos públicamente), tampoco dictaron nunca un curso en conjunto. Cada uno de ellos daba sus
lecciones por separado. Ha sido obra de Vodanovic, según su propia declaración, el reunir las clases
separadas de ambos maestros y juntarlas en un solo texto, en el que él se presenta al principio como
mero apuntador. Pero no es así, ni siquiera en las primeras ediciones, en las que se observa que el
trabajo es de la autoría exclusiva de Vodanovic. El libro tuvo tanto éxito que se reeditó numerosas
veces y fue conocido popularmente por el "Alessandri-Somarriva", aunque es prácticamente
imposible atribuir su doctrina a uno u otro de dichos autores, que nunca aprobaron esta versión
conjunta de sus lecciones. En ediciones modernas (la última relativa a la Parte general y preliminar
es de 2015; las de los bienes y de las obligaciones son de 2016), el nombre de Vodanovic aparece
ya incluido como el tercero de los "coautores" de esta singular obra, aunque destacable por la
claridad, profundidad y extensión de sus contenidos. Un resumen de la primera parte de obra
aparece en el libro titulado Manual de Derecho Civil: Parte general y preliminar, que ahora sin la
mención de Alessandri y Somarriva publicó Vodanovic en la Editorial Conosur y luego en LexisNexis
(Santiago, 2003).

Profesores de Valparaíso han dejado huella también en la manualística. Así, don Victorio Pescio
Vargas (1902-1968) escribió un Manual de Derecho Civil, que llegó a tener cuatro volúmenes (la
primera edición es de 1948) y trata de la teoría de la ley, personas, acto jurídico y la primera parte
de bienes. Otro catedrático de la Escuela de Derecho de Valparaíso, Ramón Meza Barros (1912-
1980), escribió cuatro manuales: uno dedicado a las obligaciones, otro a las fuentes de las
obligaciones, en dos volúmenes, un tercero dedicado al Derecho de familia y un cuarto a la Sucesión
por causa de muerte y donaciones entre vivos. Se trata de obras muy valiosas que aúnan el poder
de síntesis, con la claridad expositiva y la profundidad de argumentación en algunos puntos de mayor
controversia.

Un intento por redactar una obra más ambiciosa y cercana al Tratado lo debemos a Fernando
Fueyo Laneri (1920-1992), que publicó en 1958, un Curso de Derecho Civil Profundizado y
Comparado, en dos volúmenes dedicados al Derecho de obligaciones (Universo, Valparaíso-
Santiago, 1958), otros dos dedicados a los contratos en particular y las demás fuentes de las
obligaciones, que a pesar de su nombre sólo alcanzó a contener el examen de los contratos
preparatorios (con primera edición en 1958 y una segunda en 1964) y, finalmente, tres volúmenes
dedicados al Derecho de familia (Valparaíso, Universo, 1959).

A fines del siglo XX, escasean las nuevas obras generales de Derecho civil. Quizás la más
destacable sea otro texto destinado a los estudiantes, y que reúne de un modo elegante y sucinto
toda la parte general del Derecho civil chileno. Se trata de Derecho civil. Parte general, de Carlos
Ducci Claro (Editorial Jurídica de Chile, la primera edición es de 1980). Otros manuales están
dedicados a partes especiales, como Personas: dos monografías de Alberto Lyon Puelma editadas
por Ediciones UC; Bienes: el manual de Fernando Rozas, de 1998; Acto Jurídico: manuales de
Ramón Domínguez (Teoría general del negocio jurídico, 2ª edic., 1977, 2014), Víctor Vial (Teoría
general del acto jurídico, 5ª edic. 2013) y Raúl Lecaros (El acto jurídico en el Código Civil chileno,
Ediciones UC, 1997); Obligaciones: manuales de Víctor Vial, René Ramos y Hernán Troncoso;
Derecho de Familia: manuales de René Ramos (con 7ª edición de 2010) y de Hernán Troncoso (15ª

68
edic., Editorial Thomson Reuters, 2014), y Sucesión por causa de muerte: manual también de René
Ramos (2008). Una obra distinta es el Curso de Derecho Civil de Gonzalo Figueroa Yánez, publicado
en dos tomos, ya que se trata de una reunión de materiales para clases activas (lecturas
seleccionadas, sentencias, casos, cuestionarios).

A todo ello debe unirse un gran número de monografías o tratados especiales célebres, como las
de Arturo Alessandri Rodríguez (De la compraventa y de la promesa de venta, reeditada por la
Editorial Jurídica de Chile en cuatro volúmenes en 2003; Tratado de las capitulaciones
matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Universitaria,
Santiago, 1935; De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno, editada en 1943,
y reeditada por la Editorial Jurídica en 2005); las de Manuel Somarriva Undurraga (Tratado de las
cauciones, 1943; Derecho de Familia, 1946, Indivisión y partición, 1950, Derecho sucesorio,
actualizada por René Abeliuk, en sexta edición de 2003, en dos tomos); la de don David Stitchkin (El
mandato civil, reeditado por la Editorial Jurídica, con actualización de Gonzalo Figueroa, en 2008),
las de Avelino León Hurtado (La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, El objeto y La causa)
y la de Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, con tercera
edición actualizada por Jorge Wahl (Editorial Jurídica, 2008).

A los autores contemporáneos debemos también una buena cantidad de obras monográficas que
resultan esenciales en el estudio de la dogmática chilena. Tenemos en primer lugar la obra de Jorge
López Santa María: Los contratos. Parte general, con sexta edición (en coautoría con Fabián
Elorriaga), Thomson Reuters, 2017; la de Gonzalo Figueroa Yáñez: El patrimonio, con tercera
edición de 2008; el tratado de sucesiones escrito por los Domínguez, padre e hijo: Derecho
sucesorio, con segunda edición en tres tomos de 1998; el tratado sobre la misma materia de Fabián
Elorriaga: Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3º edic., 2015; las numerosas y originales
monografías de Pablo Rodríguez: De las posesiones inútiles (1991 y 1995), Inexistencia y nulidad
en el Código Civil chileno (1995), Regímenes matrimoniales (1996), El abuso del derecho y el abuso
circunstancial(1997), Responsabilidad extracontractual (1999 y 2009), Responsabilidad
contractual (2003), Instituciones de Derecho sucesorio, en dos volúmenes con 2ª edición de
2002, Extinción convencional y no convencional de las obligaciones, en dos volúmenes, de 2006 y
2008, Derecho del consumidor: estudio crítico (2015); los libros de René Abeliuk: Las obligaciones,
con primera edición de 1970, la 4ª edición es de 2001; La filiación y sus efectos, 2000; la obra de
Carmen Domínguez: El daño moral, en dos tomos editados en 2000; los libros de Daniel
Peñailillo: Obligaciones. Teoría general y clasificaciones, 2003; Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales, 2006; y el tratado de Enrique Barros: Tratado de la responsabilidad
extracontractual, editado en un solo volumen de 1.230 páginas en 2006.

Finalmente, podemos destacar los esfuerzos de Rodrigo Barcia Lehman y de Gonzalo Ruz Lártiga.
El primero ha publicado, desde 2007, cuatro tomos de un manual titulado Lecciones de Derecho Civil
chileno, y que cubren el acto jurídico (t. I), las obligaciones (t. II), las fuentes de las obligaciones (t.
III) y los bienes (t. IV). Por su parte, Gonzalo Ruz ha publicado un manual con el título
de Explicaciones de Derecho Civil, y que se compone de cinco volúmenes (Parte general y acto
jurídico, obligaciones, bienes, sucesiones y familia), publicados entre los años 2011 y 2012.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: "Fabres don José Clemente", en RDJ, t. 5, Derecho, pp. 109-
114; ELIZALDE, Rafael H., "Estudios sobre el Código Civil Chileno. Juicio acerca de la obra del
eminente jurisconsulto ecuatoriano, doctor Luis Felipe Borja", en RDJ, t. 10, Derecho, pp. 1-
12; LIRA URQUIETA, Pedro, "Bello, jurista", en RDJ, t. 48, Derecho, pp. 77-84; SILVA FERNÁNDEZ,
Pedro, "Homenaje a don Andrés Bello", en RDJ, t. 62, Derecho, pp. 177-180; GUZMÁN BRITO,

69
 Alejandro, "El Código Civil de Chile y sus primeros intérpretes", en Revista Chilena de
Derecho 19, 1992, 1, pp. 81-88; "Bibliografía sobre Andrés Bello considerado como jurista",
en Archivio Giuridico 195, 1978, pp. 145-158; "Nuevo ensayo de una bibliografía sobre Andrés
Bello considerado como jurista (1948-1988)", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 12
(1987-1988), pp. 357-362; JESTAZ, Philipe y JAMIN, Christophe, La doctrine, Dalloz, Paris,
2004; BERNASCONI RAMÍREZ, Andrés, "El carácter científico de la dogmática jurídica", en Revista
de Derecho(Universidad Austral de Chile) 20, 2007, 1, pp. 9-37; AMUNÁTEGUI PERELLO, Carlos
Felipe, "La doctrina jurídica en Chile: un breve estudio acerca del surgimiento de la figura del
jurista en Chile y la educación universitaria", en Revista de Derecho (Universidad Austral de
Chile) 29, 2016, 1, pp. 9-2.

CAPÍTULO III VIGENCIA DE LA LEY

I. INICIO DE LA VIGENCIA

Para que la ley entre en vigencia se necesita que se cumplan a lo menos tres requisitos: que la
ley sea aprobada, que sea promulgada y que sea publicada. A veces, se necesita además el
transcurso de un plazo desde la publicación.

1. Aprobación legislativa

En nuestro sistema político, la ley se aprueba conforme a las normas de formación de las leyes
de la Constitución Política de la República.

Ello ocurre cuando se completan las exigencias de votación de ambas Cámaras del Congreso
Nacional y se envía el texto al Presidente de la República, y éste no lo veta; o si lo ha hecho, cuando

70
se envía el texto que ha sido sometido a votación después del veto. Si es necesario el control
preventivo del Tribunal Constitucional, debe esperarse que este se pronuncie.

2. Promulgación

Una vez aprobado el texto de la ley, la Constitución ordena al Presidente de la República que lo
promulgue (arts. 72, 73 y 75 Const.). El Código Civil dispone también que "la ley no obliga sino una
vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado...".

La promulgación es un acto jurídico por el cual el Presidente, actuando como Jefe de Estado, da
fe de que una ley ha sido aprobada y de cuál es su texto oficial y ordena que se cumpla y ejecute.

En el sistema chileno, la promulgación debe hacerse a través de un decreto supremo: el llamado

decreto promulgatorio. La Constitución, para evitar que se dilate indefinidamente la promulgación de
una ley aprobada, fija en diez días el plazo para que se dicte el decreto promulgatorio (art. 75 Const.).

3. Publicación

La publicación de la ley, como su nombre lo indica, consiste en hacerla pública, otorgarle la debida
publicidad para que todos los interesados puedan tomar conocimiento de sus disposiciones. Es un
requisito de existencia de la ley, ya que no puede ser ley la que no se comunica a sus destinatarios.
Por eso, dice el Código Civil que la ley no obliga sino una vez promulgada "y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen" (art. 6.1 CC).

La publicación de la ley es un medio de cognoscibilidad, que hace posible el conocimiento del

Derecho. Contrariamente a lo que algunos autores señalan, pensamos que es un acto jurídico que
completa el acto legislativo. Por ello, los errores en la publicación, si son sustanciales, determinan la
falta de vigencia, total o parcial, de una ley.

Debe hacerse en el plazo de 5 días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto
promulgatorio (art. 75 Const.).

Las formas de publicación han variado a lo largo de la historia. Hasta hace poco el medio ordinario
de publicación era la impresión en papel de un diario editado el Estado para dar publicidad a las
normas y disposiciones jurídicas. Con las nuevas tecnologías, estos diarios o boletines se están
transformando en digitales o electrónicos.

En nuestro país el Diario Oficial de la República de Chile fue creado por el Decreto Supremo de
15 de noviembre de 1876, estableciéndose por decreto de 26 de febrero de 1877, que las leyes, los

71
decretos y demás resoluciones del Gobierno que se publiquen en ese diario, se tendrán como
auténticas y oficialmente comunicadas, para que obliguen a las personas y corporaciones a quienes
correspondan (con anterioridad, por un decreto de 16 de septiembre de 1830, se publicaban las leyes
y decretos en el periódico El Araucano).

En consonancia con esto, en 1949 se modificó el Código Civil y se estableció que la publicación
de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial (art. 7.1 CC). El Tribunal Constitucional
ha establecido que el Diario Oficial tiene reconocimiento constitucional (Sentencia de 23 de diciembre
de 2008, rol Nº 1144-08).

Pero el D. S. Nº 22, Ministerio del Interior, publicado el 19 de abril de 2016, se aprobó un nuevo
Reglamento sobre la organización y funcionamiento del Diario Oficial de la República de Chile, y
dispuso que el Diario Oficial sería publicado electrónicamente en el sitio web institucional (art. 6º D.
S. Nº 22, 2016). Aunque publicado en forma digital o electrónica, el medio sigue siendo un diario, es
decir, se edita un ejemplar numerado cada día del año, salvo domingos y festivos. Todos los
documentos incluidos en cada edición del Diario deben ser suscritos con firma electrónica avanzada
por su Director. Aún así, se exige la edición en papel de algunos ejemplares que deben destinarse a
la Biblioteca del Congreso, la Corte Suprema y el Archivo Nacional. La edición en papel debe hacerse
conforme a lo señalado en la Resolución de la Subsecretaría de Interior Nº 3.068, de 1º de agosto
de 2016. Esta nueva modalidad de edición comenzó a implementarse el día 17 de agosto de 2016.

No se consideró necesario modificar el Código Civil, ya que el texto del art. 6º se aviene sin
problemas a una edición en soporte papel como en soporte digital, y dado que esta última sigue
siendo un diario que aparece con la fecha del día de su edición. Por cierto, se entiende que la
inserción en dicho diario —papel y digital— debe contener el texto completo de la ley promulgada y
no sólo un extracto o resumen de sus disposiciones.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el Código Civil no impone de manera absoluta esta
forma de publicación y le otorga libertad al legislador para determinar una forma distinta de hacer
pública la ley: "Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación..." (art. 7.3 CC). Es posible así que se ordenen formas alternativas de publicación, que
puedan ocupar otros medios de comunicación si resultan más idóneos que el Diario Oficial para
hacer llegar la ley a conocimiento de ciertas personas.

La exigencia de publicidad de las leyes, que está recogida en la Constitución (art. 75 Const.),
excluye la posibilidad de que se dicten leyes enteramente secretas. Pero sí pueden existir leyes
reservadas (por razones de seguridad interior o exterior de la República) cuya publicación se hace
por medios diferentes al Diario Oficial. Pero aun en estas debe haberse cumplido con el requisito de
que quienes sean obligados por ellas hayan tenido una posibilidad real de enterarse de su existencia
y de su texto.

Entendemos que tanto la promulgación como la publicación son requisitos de validez jurídica de
la ley, y no sólo condiciones de eficacia.

72
 4. Plazo de vacatio legis

En ocasiones, la ley señala que ella no entrará en vigencia sino a contar de un plazo desde que
se produce su publicación. Este plazo se denomina vacatio legis o vacación de la ley.

Aquí sí se trata de un requisito no de existencia de la ley, sino únicamente de eficacia: la ley existe
desde que se publicó, pero sus efectos están suspendidos.

5. Fecha de entrada en vigencia

Por regla general, la fecha de entrada en vigencia de la ley es la del Diario Oficial en que se publica
(art. 71.1 CC). La entrada en vigencia de la ley significa que es obligatoria, incluso para quienes no
la conocen. Es lo que intenta expresar el Código cuando señala que desde la fecha de publicación
en el Diario Oficial la ley "se entenderá conocida de todos y será obligatoria". Los obligados son
todos los habitantes de la República conforme al art. 14 del Código Civil.

Por excepción, la ley puede entrar en vigencia con posterioridad a su publicación en el Diario
Oficial. El Código Civil dispone que "Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes... sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia" (art. 7.3 CC). En verdad,
aunque el Código no lo permitiera, cualquiera ley podría hacerlo ya que las normas del Código, no
siendo formalmente constitucionales, no pueden obligar al legislador.

La fecha posterior puede fijarse en un acontecimiento futuro e incierto: por ejemplo, que entre en
vigencia otra ley que determina un nuevo procedimiento o tribunal. La vigencia de la ley dependerá
entonces de una condición.

Lo más frecuente es, sin embargo, que se suspenda la vigencia de la ley hasta el transcurso de
un plazo, es decir, hasta la llegada cierta de una determinada fecha, que puede ser fijada por la
misma ley (por ejemplo, el 30 de abril de 2018) o a través de un plazo de días, meses o años que se
cuenta desde la publicación (por ejemplo, seis meses desde la publicación).

El plazo que media entre la publicación de la ley y su entrada en vigencia se denomina vacatio
legis o vacación de la ley. Durante ella, la ley existe pero no obliga pues su vigencia está suspendida.

Es posible que la entrada en vigencia de la ley no sea única, y que algunas partes entren a regir
en la fecha de su publicación y otras lo hagan después al cumplirse cierto plazo de vacación legal.

Pero si nada se dice, la ley entrará por entero a regir en la fecha misma del Diario Oficial en la que
se publica.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ROSENDE SUBIABRE, Hugo, La promulgación y la publicación de la ley,

Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1941; CLARO SOLAR, Luis, "La promulgación y la

73
 publicación de la ley y una sentencia de la Corte Suprema", en RDJ, t. 33, sec. Derecho, pp. 77-
99.

II. DENOMINACIÓN Y ACCESO A LAS LEYES

1. Denominación de las leyes: Fecha y número

Los ordenamientos jurídicos tienen distintas normas para identificar y ordenar sus leyes. Si bien
es costumbre que las leyes tengan un título, la denominación legal de la ley incluye dos elementos:
la fecha y el número.

La numeración de las leyes es correlativa. La dispuso un decreto supremo de 8 de febrero de

1893, comenzando la numeración en enero de ese año (la ley Nº 1, es de 11 de enero de 1893). El
número se le asigna al momento de su promulgación y queda consignado en el Diario Oficial. Toda
ley tiene un número que la identifica como tal. El número se mantiene aunque sea derogada.

Además de un número, la ley tiene una fecha. Lo dice expresamente el Código Civil: "Para todos
los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial" (art. 7.2 CC). La
fecha de la ley, como elemento de su denominación, no es la de su entrada en vigencia, sino la de
su publicación en el Diario Oficial.

Así, por ejemplo, la ley Nº 19.585, de 27 de octubre de 1998, se designa así, aunque comenzara
a regir el 28 de octubre de 1999.

2. Edición oficial de las leyes

La Editorial Jurídica de Chile, corporación de derecho público, creada por la ley Nº 8.737, de 1947,
tiene encomendada legalmente la función exclusiva de preparar y publicar las ediciones oficiales de
los Códigos de la República (ley Nº 8.828, de 1947; cf. D.S. Nº 4.862, Justicia, 1959). El Tribunal
Constitucional, en un recurso de inaplicabilidad, estimó que esta exclusividad no era contraria a la
Constitución y que se justifica por favorecer la certeza jurídica sobre la oficialidad de los textos
legales. No conculca la libertad de empresa ya que los particulares pueden editar y comercializar
ediciones de los códigos basadas en la oficial (sentencia de 23 de diciembre de 2008, rol Nº 1144-
08). Cada edición oficial es aprobada por un decreto exento del Ministerio de Justicia.

74
 Por su parte, la Contraloría General de la República tiene asignada la misión de "recopilar y editar
en forma oportuna y metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y
permanente, con sus índices respectivos" (ley Nº 10.336, art. 26). Esta función es cumplida a través
de la publicación de la Recopilación de Leyes y Reglamentos editada por la Contraloría en
volúmenes periódicos.

3. Textos refundidos

Cuando una determinada ley ha sido objeto de múltiples modificaciones a lo largo de un espacio
de tiempo prolongado, se suelen dictar textos denominados "refundidos, coordinados y
sistematizados" en los que se fija la normativa vigente y se reenumera, si es necesario, el articulado
del cuerpo legal objeto de la refundición. En ocasiones, el texto refundido se aprueba a través de un
simple decreto supremo; otras veces es el mismo legislador el que ordena que el Ejecutivo proceda
a redactar un texto refundido de una determinada ley, autorización que da pie para que la refundición
se realice a través de un decreto con fuerza de ley.

Esta variedad de modalidades puede dar lugar a situaciones curiosas: por ejemplo, que el texto
refundido de la Constitución Política de la República, elaborado después de la reforma de 2005, fue
aprobado por decreto supremo (D.S. Nº 100, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, D. Of.
22 de septiembre de 2005); mientras que el texto refundido del Código Civil fue fijado por un decreto
con fuerza de ley dictado en virtud de lo autorizado por el art. 8º de la ley Nº 19.585, de 1998, que
reformó el estatuto de la filiación (D.F.L. Nº 1, Ministerio de Justicia, D. Of. 30 de mayo de 2000).

Tampoco hay mucha claridad sobre cómo debe seguir designándose la ley refundida, si por su
número y fecha original o por el decreto o decreto con fuerza de ley que operó la refundición. En los
dos casos anteriores, se habla de Constitución y de Código Civil, sin hacer referencia a los decretos
en los que se contiene el texto refundido. Pero en otras ocasiones el texto refundidor ha pasado a
ocupar la denominación original del texto refundido. Así, por ejemplo, la Ley General de Urbanismo
y Construcciones suele ser denominada como D.F.L. Nº 458, de 1976, porque por este decreto con
fuerza de ley se fijó su texto.

III. EXPIRACIÓN DE LA LEY: DEROGACIÓN Y DESUSO

1. Derogación. Concepto y clases

75
 La derogación es la forma principal por la cual una ley pierde su vigencia. Se la puede
conceptualizar como la extinción de la vigencia de una ley por obra de otra posterior.

En toda derogación existen, en consecuencia, dos leyes: la ley derogada y la ley derogatoria.

Según su extensión, la derogación puede ser total o parcial (art. 52.4 CC). Es total si la ley es
derogada en todas sus partes no subsistiendo nada de ella. Es parcial cuando son derogadas
algunas de sus disposiciones, subsistiendo en vigor el resto.

Según la forma en que se produce, la derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa "cuando
la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua" (art. 52.2 CC) y es tácita "cuando la nueva
ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior" (art. 52.3 CC), con
lo cual deja vigente todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (art. 53 CC).
Esto quiere decir que, al menos en tendencia, la derogación tácita es siempre parcial: sólo hace
cesar aquellas disposiciones que no pueden conciliarse con la nueva ley.

La doctrina añade una categoría intermedia: la derogación orgánica, que se caracteriza por la
pérdida de vigor de una ley por la entrada en vigencia de una nueva ley que pretende regular de
manera completa y orgánica la materia de la ley antigua. En realidad, es una forma de derogación
tácita que tiene como característica que es total, es decir, que deroga incluso las disposiciones que
en estricto rigor no serían incompatibles con las de la nueva ley. El Código Civil italiano la reconoce
expresamente (art. 15, de las disposiciones generales). No así el nuestro, pero podría afirmarse que
en este caso el juicio de incompatibilidad atiende no sólo al tenor literal de las normas aisladamente
consideradas sino a la funcionalidad en el contexto del conjunto de la ley. Vista así, la derogación
orgánica puede tener cabida dentro de los supuestos de la derogación tácita.

Es usual que el legislador formule normas de derogación inespecíficas, que señalan que quedan
derogadas todas las normas que sean contrarias a lo que se previene en la nueva ley. Se trata de
declaraciones superfluas, ya que no opera la derogación expresa, que requiere mención del precepto
derogado, y deberá el intérprete determinar cuándo opera la derogación tácita. Es decir, la expresión
de la derogación tácita no convierte a esta en derogación expresa.

2. Casos especiales de derogación

Se suelen mencionar como casos especiales de derogación los de derogación de la ley

derogatoria y los de derogación indirecta o "por carambola". A ellas debemos sumar ahora la
derogación por inconstitucionalidad y la derogación por normas de jerarquía inferior a la de la norma
derogada.

1º) Derogación de la ley derogatoria: El supuesto puede graficarse así: ¿qué sucede si la ley Nº 2
deroga la ley Nº 1, pero luego la ley Nº 3 deroga la ley Nº 2? ¿Revive la ley derogada por el hecho
de haberse derogado la ley derogatoria? La derogación es un acto de autoridad y no una declaración
de invalidez de la ley que se deroga. Por ello, se estima que el hecho de que se derogue la ley
derogatoria no suprime el acto de autoridad ya acaecido de la derogación. De modo que las leyes

76
Nº 1 y Nº 2 quedan ambas derogadas. Sólo si la nueva ley ordenara en forma expresa la
"resurrección" de la ley derogada, ésta podría entrar en vigor, pero ahora desde la nueva fecha (en
suma sería una nueva ley, con un contenido remitido al del texto derogado).

2º) Derogación indirecta: El caso se representa de este modo: La ley Nº 1 se remite para producir
efectos a la ley Nº 2, y la ley Nº 3 deroga a la ley Nº 2, ¿queda por esto derogada la ley Nº 1? La
respuesta nuevamente debe ser negativa: el acto de autoridad sólo se ha producido para la ley
expresamente derogada y no para aquella que no ha sido objeto de derogación. Esta seguirá vigente,
aunque puede perder eficacia si sus disposiciones no pueden ser aplicadas por falta del contenido
que le suministraba, por referencia, la ley derogada.

3º) Derogación por inconstitucionalidad: La Constitución dispone que cuando el Tribunal

Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal (un auto acordado o un decreto
con fuerza de ley), éste "se entenderá derogado" desde la fecha de la publicación de la sentencia en
el Diario Oficial, la que no producirá efecto retroactivo (art. 94.3 Const.). Es discutible si estamos
aquí frente a un propio caso de derogación, ya que la causal no opera por un acto de autoridad del
Poder Legislativo. Más parece un cese de vigencia de ley por causa de inconstitucionalidad, que se
asimila a la derogación para evitar que sus efectos operen en forma retroactiva.

4º) Derogación por una norma jerárquicamente superior: La derogación normalmente se produce
entre normas de igual jerarquía normativa: una ley puede derogar otra ley; un decreto supremo puede
derogar otro decreto supremo. Pero, ¿qué sucede si la contraposición se produce entre una norma
de jerarquía superior y una de rango inferior? El problema se ha planteado en nuestro sistema entre
norma constitucional y norma legal. Si se dicta una norma constitucional, las leyes anteriores que
son contrarias a ella, ¿deben considerarse derogadas? La cuestión tiene alcance práctico ya que la
derogación puede ser calificada por los tribunales ordinarios, mientras que la inconstitucionalidad es
reservada al Tribunal Constitucional. Por otro lado, si la norma ya está derogada por la superviniencia
de la norma constitucional, no puede aplicarse un control de constitucionalidad ni declararse su
inaplicabilidad, ya que estos suponen la vigencia de la ley inconstitucional. La misma cuestión puede
reproducirse entre ley y decreto supremo o reglamento. Pareciera que los conflictos de normas de
diferente jerarquía no deben solucionarse por el criterio cronológico que usa el mecanismo de la
derogación, sino por el de la jerarquía normativa. Se deberán articular pues los mecanismos para
expulsar del ordenamiento las normas que, siendo inferiores, son o devienen en contrarias a normas
superiores.

3. El desuso

Se habla de "desuetudo" o de desuso para significar la pérdida de vigencia de una ley por haber
pasado un largo espacio de tiempo sin que haya sido aplicada por los tribunales o las autoridades
administrativas. ¿Puede alguien reclamar que no se aplique una ley porque han pasado muchos
años sin que nadie la haya aplicado ni recordado?

77
 Este es uno de los puntos donde se produce el conflicto de fuentes del Derecho legisladas y no
legisladas. Si se aplica el desuso como causal de pérdida de la vigencia de una ley, se admitiría que
sobre la ley prima la costumbre o el uso social.

En nuestro sistema, sin demasiada profundidad, se ha aceptado el dogma de la primacía de la ley

por sobre la costumbre, y por ello se despacha sencillamente este problema afirmando la vigencia
de la ley aunque su recuerdo esté perdido en el tiempo, si no ha operado una derogación expresa o
tácita.

Con todo, en casos extremos, es posible que el juez no aplique la ley obsoleta, ya sea por
considerarla contraria a la justicia (y la certeza jurídica es una de sus condiciones) o usando de un
concepto más amplio de derogación tácita.

4. Otras formas de expiración de la ley

Existen otras formas residuales por las cuales una ley puede perder su vigor. Se mencionan las
siguientes:

1º El plazo: Si la ley ha fijado un plazo extintivo de sus disposiciones, el solo vencimiento del
término producirá su expiración. Es lo que suele ocurrir con las llamadas "disposiciones o artículos
transitorios" de una ley.

2º El cumplimiento del fin de la ley: Si una ley se ha dictado con un propósito concreto y
determinado y éste se lleva a cabo, la ley deja de tener vigencia. Es lo que sucede con la ley que
autoriza a declarar la guerra, si esta ya se declaró, o con la que faculta para efectuar la expropiación
de un bien.

3º La desaparición de la realidad fáctica que era el presupuesto de la ley. Si una ley regula una
determinada realidad y ésta desaparece, también deja de tener vigencia la ley. Por ejemplo, las leyes
que se referían a la red de tranvías en Santiago, perdieron vigencia cuando desapareció este sistema
de transporte.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ORTEGA NORIEGA, Leopoldo, "De la derogación de las leyes y

especialmente de la derogación orgánica", en RDJ, t. 35, sec. Derecho, pp. 5-12; LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge. "El supuesto principio 'Legi speciali per generalem non derogatur'. Solo la
interpretación permite dilucidar si una ley general deroga tácitamente a otra ley especial",
en RDJ, t. 80, sec. Derecho, pp.75-84; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "Sobre la distinción
entre derogación expresa y derogación tácita", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 18,
2000, pp. 227-261; SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro, "La derogación tácita por
inconstitucionalidad: comentario a la sentencia de casación dictada por la Corte Suprema,
Sociedad Establecimiento Comercial Comarrico Ltda. con Héctor Enrique Alvear Villalobos, de
28 de septiembre de 2010, rol Nº 1018-09", en Revista de Derecho (Universidad Católica del
Norte) 18, 2011, pp. 307-315.

78
 CAPÍTULO IV EFICACIA DE LAS LEYES

I. DEBER GENERAL DE RESPETO A LAS LEYES

1. ¿A quiénes obligan las leyes? Efectos en cuanto a las personas

Una vez en vigor, la ley despliega su fuerza obligatoria de manera general para todas las personas
que habitan en el territorio nacional. Así lo declara expresamente nuestro Código Civil: "La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros" (art. 14 CC).

Son habitantes de la República todos aquellos que moran o transitan por el territorio sujeto a la
jurisdicción del Estado, incluido el espacio aéreo y el territorio marítimo. No se necesita que sean
nacionales, ni que se hayan afincado o domiciliado civilmente en Chile. Basta que tengan el llamado
domicilio político, a que se refiere el art. 60 del Código Civil, esto es al relativo al territorio del Estado
y que concede al que lo tiene o adquiere la condición de miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve su calidad de extranjero. Aún más, incluso el que sólo transita por el territorio del Estado
(como un pasajero de un barco que navega por aguas territoriales, o si pasa unas horas en el
aeropuerto de Santiago a la espera de un vuelo de conexión) es alcanzado por la fuerza de las leyes
chilenas, ya que en ese momento es habitante de la República.

Por cierto, la norma tiene excepciones que se basan en las inmunidades que confiere el Derecho
Internacional Público a los embajadores, agentes diplomáticos o consulares y a las naves o
aeronaves de guerra.

79
 Pero las leyes no sólo obligan a todos los habitantes, incluidos los extranjeros, sino que, en
materias civiles, otorgan iguales derechos y beneficios. El Código Civil, después de disponer que
son chilenos los que la Constitución declara tales y los demás son extranjeros (art. 56 CC), dispone
que "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce
de los derechos civiles que regla este Código" (art. 57 CC). Aplica esta regla a los derechos en la
sucesión de un difunto el art. 997 del Código Civil.

Aunque la regla se refiere sólo al Código Civil, ella debe extenderse a todos los derechos del
ámbito privado (se exceptúa el Derecho Público, donde suelen hacerse diferencias entre chilenos y
extranjeros para el ejercicio del derecho a voto y para optar a cargos públicos).

La regla de la igualdad civil no es absoluta, sin embargo, y tiene algunas excepciones. Se pueden
citar las siguientes: los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento
solemne (art. 1012 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028
Nº 1 CC); tampoco pueden ser guardadores (art. 497.6º CC), ni albaceas (art. 1272 CC). La Ley de
Matrimonio Civil no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano
(art. 16.5º LMC). Como vemos, las excepciones tienen más que ver con la falta de domicilio o no
entender la lengua, que con el hecho de no tener la nacionalidad chilena. Además se refieren no
tanto a derechos sino más bien a cargos o funciones. También puede mencionarse el caso del art.
998 del Código Civil que dispone que aunque una sucesión se rija por una ley extranjera los chilenos
tendrán los derechos que les asigna la ley chilena, beneficio que no se aplica a los extranjeros. Es
claro, sin embargo, que la vigencia de la ley chilena fuera del territorio nacional sólo puede
considerarse razonable en beneficio de los nacionales y que, no siendo así, debe regir la ley
extranjera.

Una real excepción a la regla de la igualdad en la adquisición y goce de los derechos la

encontramos en los arts. 6º y ss. del D.L. Nº 1.939, de 1977, que fija normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se prohíbe que puedan
adquirir inmuebles los extranjeros en general, o nacionales de países fronterizos en las zonas
geográficas que son aledañas a los límites del territorio chileno. La razón es comprensible, se trata
de salvaguardar la soberanía nacional. Este decreto-ley debe considerarse ley de quórum calificado
conforme a la disposición cuarta transitoria de la Constitución para que sea compatible con el art. 19
Nº 23 de la Constitución que establece el derecho de toda persona para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, y que sólo una ley de quórum calificado en los casos en los que el interés nacional
así lo exija "puede establecer limitaciones o restricciones para la adquisición del dominio de algunos
bienes".

2. La aplicación directa de la Constitución

Como ya lo hemos dicho, el deber de respetar las leyes no sólo incluye las leyes propiamente tal,
sino que parte con el deber de respeto y acatamiento de la Constitución Política de la República.
Esta es directamente obligatoria para los particulares, como lo dispone expresamente el art. 6.2 de
la Carta: "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo".

80
 Esto no quiere decir que la Constitución pueda regir por sí sola la compleja y tupida red de
relaciones sociales, para lo cual precisa el apoyo, desarrollo y concreción que harán las leyes y la
potestad reglamentaria, como, por lo demás, lo ordena la propia normativa constitucional.

Pero con ley de desarrollo o sin ley, los preceptos constitucionales son obligatorios para los
particulares. Así, por ejemplo, aunque no exista por el momento una ley que regule el ejercicio del
derecho a la intimidad o vida privada, si una persona sufre una intromisión indebida en su ámbito de
reserva, podrá pedir indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual. Para ello
argüirá que el demandado incurrió en una conducta ilícita al no respetar el derecho constitucional de
protección de la vida privada (art. 19.4º Const.).

3. El principio de autonomía privada

Se ha ya señalado que la autonomía privada es uno de los principios informadores del Derecho
Civil. Las normas constitucionales y legales no pretenden sustituir ni sofocar la libertad de las
personas para realizar los acuerdos, negocios y contratos que les parezcan más convenientes, y
estipular la regulación que cabe aplicar a esas relaciones privadas.

La autonomía privada permite celebrar actos y contratos, entre dos o muchas personas, asociarse
para formar entes colectivos que operen como personas jurídicas, con sus propios estatutos y
reglamentos, modificar y extinguir dichos actos o contratos, fijar garantías o sanciones privadas para
asegurar su cumplimiento. Incluso se les reconoce la posibilidad de pactar la competencia territorial
del juez llamado a conocer de los conflictos que se produzcan en la ejecución de un contrato, o más
aún, sustraerse completamente de la jurisdicción estatal para nombrar a un particular que sirva de
árbitro entre ellos, el que puede, si así se lo otorgan las partes, fallar contra o con prescindencia de
las leyes, y basándose únicamente en su prudencia y equidad.

Las leyes civiles tienden a favorecer y a hacer respetar este amplio margen de libertad que se
concede a la autonomía privada, interviniendo con normas imperativas o prohibitivas de orden
público sólo en casos excepcionales y necesarios para evitar abusos o conductas gravemente
lesivas contra la ética pública y el bien común.

La Constitución no contiene una norma que asegure en forma amplia la autonomía privada, sino
que se ha centrado en dos aspectos de ella que históricamente fueron amenazados en nuestro país,
particularmente por el proyecto socialista-marxista del Gobierno de la coalición llamada Unidad
Popular: se trata de la libre iniciativa en el ámbito económico o libertad de empresa (art. 19 Nº 21
Const.) y la libertad para adquirir toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban, por ley, pertenecer a la Nación toda (art. 19 Nº 23
Const.). La jurisprudencia, por su parte, al entender comprendidos los derechos personales
derivados de los contratos, en la expresión "bienes incorporales" que utiliza la Constitución para
asegurar el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24 Const.), ha respaldado fuertemente la obligatoriedad
e intangibilidad de las autorregulaciones que disponen los particulares a través de sus acuerdos
contractuales.

81
 4. La renuncia de los derechos

Una expresión de la autonomía privada es la que no sólo permite adquirir derechos, sino también
despojarse de ellos, por medio de un acto jurídico de carácter unilateral y extintivo que se denomina
"renuncia". La renuncia debe distinguirse del simple no ejercicio de un derecho. Si alguien tiene un
abono a la ópera y no va a una función, no por eso pierde su derecho a acudir a la próxima. Pero si
el mismo titular va al teatro y firma un acto de renuncia al abono (por cualquier motivo), su derecho
queda extinguido, y aunque después desee acudir a la ópera y se arrepienta de la renuncia realizada,
ya no podrá hacerlo. Su voluntad de despojarse del derecho ha sido acatada. El derecho ya no le
pertenece, se ha extinguido por la renuncia. Lo mismo sucederá si se trata de un derecho asignado
por la ley, por ejemplo, a recibir un estipendio especial para reparar un inmueble declarado
patrimonio cultural.

Esta es la regla general en Derecho Civil, ya que se trata de una manifestación del principio de
autonomía privada. El Código Civil reconoce la libertad de renunciar: "Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes..." (art. 12 CC). Si pueden renunciarse los derechos legales, con
mayor razón pueden renunciarse los derechos conferidos por los actos o contratos privados.

Pero la facultad de renuncia, como también el principio de autonomía privada, no puede ser
absoluta, ya que ello podría constituir un perjuicio para terceros o lesionar valores indisponibles o
especialmente valiosos para el ordenamiento jurídico. Por ello, el art. 12, plantea dos excepciones y
dice que pueden renunciarse "con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no
esté prohibida su renuncia" (art. 12 CC).

En consecuencia, no procede la renuncia en dos casos:

1º Si el derecho (legal o contractual) no mira al interés individual del renunciante, sino que mira
también al interés de un tercero o al de toda la sociedad. Por ejemplo, el deudor no puede renunciar
al beneficio del plazo y pagar anticipadamente si se han pactado intereses, ya que en este caso el
plazo interesa también al acreedor (art. 1497 CC); el padre o madre no puede renunciar a la
titularidad de la patria potestad, ya que esta interesa más al hijo que al padre, y también a toda la
sociedad; por las mismas razones, no se permite, salvo causales legales, que se renuncie a la guarda
de un incapaz.

2º Si la ley prohíbe la renuncia. En el Código Civil hay varios casos de prohibición de renuncia: del
derecho de la mujer a pedir separación judicial de bienes (art. 153 CC), del derecho a pedir alimentos
forzosos (arts. 334 y 336 CC), del derecho a invocar una prescripción no cumplida (art. 2494 CC).
La Ley de Matrimonio Civil considera irrenunciable la acción para pedir la separación judicial de los
cónyuges (art. 28 LMC) y para demandar el divorcio (art. 57 LMC).

Un ámbito de protección especial del Derecho privado es el Derecho del consumidor Por eso, la
ley respectiva dispone que los derechos de los consumidores son irrenunciables anticipadamente

82
(art. 4º ley Nº 19.496). También son irrenunciables los derechos establecidos en el Código del
Trabajo a favor de los trabajadores mientras permanezca vigente el contrato de trabajo (art. 5º CT).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "La autonomía privada, decadencia y

renacimiento", en Revista de Derecho(Universidad de Concepción), 169, 1989, pp. 143-
155; HINESTROSA, Fernando, "Autonomía privada y tipicidad contractual", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de Valparaíso), 20, 1990, pp. 123-132.

II. LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

La autonomía privada o la libertad de las personas para actuar en la sociedad no es absoluta y

tiene un marco que fija diversos límites. Los más obvios son los que impone el Derecho Penal y el
Derecho sancionatorio administrativo, ya que allí se señalan conductas que, por ser consideradas
gravemente contrarias a la convivencia social, son objeto de penas o sanciones infraccionales.

Pero, dejando a un lado toda la zona prohibida del Derecho sancionador, y observando el ámbito
del Derecho privado, tampoco la autonomía y la libertad son ilimitadas y absolutas. Podemos
observar varios principios, reglas y conceptos jurídicos que operan como delimitaciones o fronteras
de dicha autonomía. Sin ánimo de ser exhaustivos, nos parece que los principales son los que se
exponen a continuación:

1. Leyes imperativas de Derecho Público y leyes indisponibles de Derecho Privado

Se sustraen a la voluntad de los particulares las leyes imperativas (donde se incluyen las
prohibitivas) que integran el Derecho Público. Así, sería inválido el acuerdo contractual por el cual
se recompensara a ciertas personas para que no concurrieran a votar o para que no se presenten
como candidatos para ocupar ciertos cargos. Entendemos que son jurídicamente nulos los acuerdos
entre grupos políticos para distribuirse el ejercicio de un cargo público mediante la división informal
de su período, con compromisos de renuncia del primer elegido y de nombrar a otro previamente
acordado. Se vulnera el tiempo de duración del cargo previsto en la Constitución. Estos acuerdos
quedan entregados a la honorabilidad de las partes, ya que no podrían ser ejecutados como
contratos.

El Código Civil señala que hay objeto ilícito (y por tanto, el contrato es nulo) "en todo lo que
contraviene al derecho público chileno" (art. 1462 CC). Pone como ejemplo la promesa de someterse
en Chile a una jurisdicción (un tribunal) no reconocida por las leyes chilenas.

83
 Deben agregarse ciertas leyes de Derecho Privado que son indisponibles, es decir, que, por
razones de bien público, no pueden ser soslayadas o transgredidas por la voluntad de los
interesados. Se les denomina leyes de orden público: de esta clase son las normas que se refieren
al matrimonio, la filiación y la familia. La autonomía privada tiene un espacio mucho más acotado en
estas materias (aunque en el último tiempo ha tenido una ampliación). Lo mismo sucede en gran
parte del Derecho sucesorio. Por eso, por ejemplo, se prohíben los contratos sobre el derecho de
sucesión de una persona mientras ésta permanezca viva (art. 1463 CC). Cuando las leyes privadas
establecen prohibiciones, estas tampoco pueden dejarse sin efecto o eludirse por la vía de actos o
contratos. Por eso, se señala que tiene objeto moralmente imposible el acto que recae sobre un
hecho prohibido por las leyes (art. 1461.3 CC; cfr. para las condiciones: art. 1465 CC), y en general
que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (art. 1466 CC), y que es causa ilícita la
prohibida por la ley (art. 1467 CC).

2. El respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las personas

El respecto a la dignidad humana de toda persona y a sus derechos fundamentales, es un principio

impuesto por la misma Constitución, que no puede ser lesionado ni aun contando con el
consentimiento de la persona afectada. Son valores y derechos indisponibles.

Así, por ejemplo, sería inválido el acuerdo por el cual una persona se obliga a servirme como
esclavo, renunciando a su libertad. Por lo mismo, la voluntad de un enfermo para que un tercero lo
prive de la vida (autorización para la eutanasia) no es lícito: la vida es un derecho indisponible.

Con razón, los tribunales alemanes hace algún tiempo prohibieron un show de televisión que
consistía en competir por quien lanzaba más lejos a personas que padecían de enanismo. Aunque
hubiera un contrato por el cual los enanos consentían en ser lanzados por una remuneración, la
autonomía privada debía ser limitada por transgredir el valor esencial de la dignidad humana.

3. El principio de no causar daño injusto a otro

Es un principio general del Derecho privado que la libertad individual y la autonomía privada no
pueden justificar que se causen daños a otra persona procediendo de un modo contrario al
ordenamiento jurídico. Es un viejo principio que se suele mencionar con un aforismo latino: alterum
nom laedere. Se le incluye en la famosa triada de reglas fundamentales del Derecho enunciada por
Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no hacer
daño a otro, dar a cada uno lo suyo. D. 1.1.10 § 1).

84
 No es necesario que la conducta esté expresa y específicamente prohibida y sancionada (como
sí ocurre en el Derecho penal), basta que haya habido un daño injusto causado a sabiendas (con
dolo) o por descuido (culpa o negligencia). El Código Civil dispone de medidas inhibitorias para
cuando el daño es inminente (arts. 2333 y 2334 CC) y reparatorias para cuando ya haya sido causado
(arts. 2314 y 2329 CC). En este último caso, procede la reparación del daño, ya sea restaurando la
situación al estado anterior al daño (reparación en naturaleza) o proveyendo al perjudicado una
cantidad de dinero que se estima equivalente al costo del daño producido (indemnización o
reparación en equivalente).

4. La moral

La moral es tenida en cuenta para limitar en ciertas situaciones la libertad individual o la autonomía
privada para realizar actos y contratos. En el Código Civil no suele indicarse como límite de las
actuaciones la moral, ya que se la entiende comprendida en el concepto de "buenas costumbres"
que analizamos a continuación. Pero en ocasiones la moral aparece mencionada autónomamente.
Se señala por ejemplo que el guardador está autorizado para no incluir en el inventario los objetos
"que sea necesario destruir con algún fin moral" (art. 382 CC); que hay objeto ilícito en la venta de
láminas, pinturas y estatuas obscenas (art. 1466 CC), que tiene causa ilícita la promesa de dar algo
en recompensa de un hecho inmoral (art. 1467 CC) y que es condición moralmente imposible la que
consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral (art. 1476 CC).

La Constitución, por su parte, reconoce a la moral como un límite al derecho a la libertad de

conciencia y de culto (art. 19.6º Const.), a la libertad de enseñanza (art. 19.11º Const.), a la libertad
de asociación (art. 19.15º Const.), a la libertad de trabajo (art. 19.16º Const.) y a la libre iniciativa en
materia económica (art. 19.21º Const.). Para el Derecho Civil, es especialmente relevante el límite
que se coloca a la libertad de asociación, ya que de ella derivan muchas personas jurídicas regidas
por el Derecho privado.

La Constitución parece entender que la moral no se subsume en las buenas costumbres, ya que
suele indicar las dos nociones como límites distintos: que no se oponga a la moral y a las buenas
costumbres.

Es lógico, como sucede con todos los conceptos abiertos o jurídicamente indeterminados, que se
presenten dificultades a la hora de explicar su contenido y que, en definitiva, la labor deba dejarse a
la prudencia de los jueces. Pero pueden indicarse algunas líneas que permitan evitar confusiones, a
saber:

1º La moral que interesa al Derecho es fundamentalmente aquella que dice relación con la
convivencia y la justicia en las relaciones sociales y en sus exigencias más mínimas y básicas. No
puede pretender el Derecho imponer por sus mecanismos toscos e imperativos valores de la moral
más personales y exigentes, como la caridad, la comprensión, la veracidad, la humildad, etc. Pero
sí que no se ofenda al público con la exhibición de actos inmorales o impúdicos, los que rebajan la
dignidad humana y humillan y explotan a los más débiles.

85
 2º La cultura y el consenso ético social son elementos importantes pero no decisivos a la hora de
determinar los valores morales. La moral basa su justificación en que se trata de normas o principios
que transcienden a la voluntad de las personas: mentir no es malo o bueno según lo crea el consenso
social. El sociologismo moral priva de contenido real a la moralidad de los actos humanos y elude el
esfuerzo por el correcto discernimiento ético. Por eso, si bien el consenso (que es más que una
simple mayoría en encuestas o estadísticas) sobre la moralidad o inmoralidad de un acto puede ser
un indicio importante (junto con las tradiciones culturales y religiosas de la sociedad) para decidir,
ello no exime al juzgador de la responsabilidad de analizar en concreto si la conducta está regida
por la razonabilidad práctica que lleva al bien o, por el contrario, conduce a la degradación de la
persona y de las relaciones sociales. Piénsese por ejemplo que para una inmensa mayoría mentirle
al Fisco en materia de impuestos u ocultar bienes frente a un acreedor, puede ser considerado
"bueno" o "indiferente", pero el juez deberá reconocer que en estos casos el consenso moral puede
estar equivocado (por ignorancia o debilidad).

3º La moral no se identifica con sentimientos o creencias subjetivas que pueda tener el juez sobre
determinadas conductas. Cuando el Derecho se remite a la moral, no lo hace a los estándares
morales que cada persona haya adoptado para ella. Se trata de una ética o regulación moral que se
presenta como universal, es decir, capaz de orientar el comportamiento de toda persona y de toda
sociedad. En este sentido, la moral se identifica con lo que la tradición iusnaturalista reconoce como
ley natural, que puede descubrirse por un ejercicio de la razón y la prudencia, con independencia de
creencias filosóficas, religiosas o ideológicas. Si el juez dice que no es moral que se pague para que
se torture a otro o para que alguien preste favores sexuales, no está sosteniendo (ni debe hacerlo)
que, para él (por los motivos que sean), esos actos sean degradantes y contrarios al bien humano,
sino que ello debiera ser advertido por todos los que deseen conducirse rectamente, en Chile o en
Rusia, en este tiempo o en el siglo XXIV.

5. Las buenas costumbres

El concepto de buenas costumbres es utilizado por el Código Civil para limitar las autonomía
privada en la realización de actos jurídicos. El más importante de todos ellos, es el precepto que
señala que tiene causa ilícita (y por ende es nulo), el acto que es contrario a las buenas costumbres
(art. 1467.2 CC). Se menciona también a las buenas costumbres como causa de que el objeto sea
moralmente imposible si se trata de un hecho contrario a ellas (art. 1461.3 CC). Los arts. 1475 y
1717 del Código Civil aplican este criterio a las condiciones y a las capitulaciones matrimoniales,
respectivamente. Además, el Código ocupa el concepto para limitar la erección de corporaciones o
fundaciones (art. 548 CC).

La Constitución acude también al concepto de buenas costumbres para expresar los límites de la
libertad de conciencia y de culto (art. 19.6º Const.) y la libertad de enseñanza (art. 19.11º Const.).

En el Código Civil, el concepto de buenas costumbres se identifica con la moral. En realidad, la

palabra moral (mores) significa costumbre. En la Constitución, al colocarse juntos los términos
buenas costumbres y moral, pareciera que se hace una distinción entre ellas. Puede que el
constituyente haya entendido por moral la ética más personal e individual (aunque con proyección

86
social), reservando al concepto de buenas costumbre la aplicación de la moral a las relaciones
sociales.

En todo caso, debe destacarse que el concepto de buenas costumbres no dice relación
únicamente con los principios morales aplicables a la familia y al ejercicio digno de la sexualidad,
como a veces se le quiere reducir. Las buenas costumbres se extienden a todos los ámbitos del
actuar humano, como sucede con la moral. Por eso, en la contratación y los negocios, deberes de
veracidad, lealtad, solidaridad con el más débil, pueden ser comprendidos en el concepto de buenas
costumbres.

En este sentido, es ejemplar la labor jurisprudencial del Tribunal Supremo alemán sobre el § 38
del BGB (Código Civil alemán), que declara nulo el acto jurídico que contraviene las buenas
costumbres. Así se han declarado nulos contratos que conllevan una limitación excesiva de la
libertad personal o de trabajo, contratos por los cuales las partes buscan perjudicar a un tercero, o
contratos que vulneran la ética profesional.

6. El orden público

El Código Civil también, junto a las buenas costumbres, menciona como límite de la libertad y
autonomía privada, el orden público. Nuevamente un acto contrario al orden público adolece de
causa ilícita (art. 1467.2 CC) y tiene objeto moralmente imposible si se trata de un hecho (art. 1461.3
CC). Como aplicaciones particulares, encontramos la limitación de los estatutos de las corporaciones
y fundaciones (art. 548 CC), la constitución de servidumbres voluntarias (art. 880) y las condiciones
(art. 1475 CC).

La Constitución utiliza también esta noción para limitar la libertad de conciencia y de cultos (art.
19.6º Const.), la libertad de asociación (art. 19.15º Const.) y el derecho a desarrollar actividades
económicas (art. 19.21º Const.).

El orden es la recta disposición de los medios al fin. Como se trata de un orden público, será
justamente la buena organización de los medios para el logro de los intereses colectivos y de
bienestar general. Debe distinguirse esta acepción, más axiológica, con aquella que alude a la
conservación de la tranquilidad de las vías y espacios públicos (de donde se dice que algunas
autoridades o la policía deben velar por la mantención del orden público).

El orden público se refiere también a valores morales o éticos, pero que han sido expresamente
recogidos por las normas del ordenamiento jurídico como fundamentos y justificaciones de todo el
sistema jurídico. Los preceptos constitucionales relativos a las bases de la institucionalidad (arts. 1º
a 9º Const.) y a los derechos y deberes constitucionales (arts. 19 a 23) tendrán especial relevancia
para juzgar actos que puedan contravenir el orden público.

Últimamente, se ha destacado que no existe sólo un orden público civil, sino también un orden
público económico, que estaría constituido por los principios jurídicos garantizadores de la existencia
de un sistema económico de mercado (derecho de propiedad, a la propiedad, libertad de trabajo y

87
de sindicalización, de libre empresa, de no discriminación en el trato otorgado por el Estado,
imposibilidad parlamentaria de presentar proyectos que generen gasto, autonomía del Banco
Central, etc.). Es claro que en el concepto general de orden público invocado por el Código Civil, se
incluirán estos aspectos de carácter socio-económico.

7. La seguridad

Este concepto es utilizado como límite por la Constitución. La seguridad nacional es mencionada
para limitar la libertad de enseñanza (art. 19.11º Const.), el derecho de huelga (art. 19.16º Const.) y
el derecho al desarrollo de actividades económicas (art. 19.21º Const.). La seguridad del Estado es
reconocida como limitación del derecho de asociación (art. 19.15º Const.). La seguridad pública es
límite de la libertad de trabajo (art. 19.16º Const.).

La seguridad nacional, pública o del Estado, de acuerdo a las diferentes expresiones

constitucionales, dice relación con la necesidad de existencia de la comunidad política soberana,
que se pone en riesgo por guerra exterior o interior, o grave descalabro que amenace con la división
o desintegración de la nación chilena.

8. Las reglas esenciales de la competencia económica

Es posible pensar que estas reglas están ya incluidas en el concepto de orden público, pero lo
mencionamos en párrafo separado para dar cuenta de las limitaciones que tiene la autonomía
privada en materia de respeto de la libre competencia y de competencia desleal.

Respecto de la libre competencia debe verse el D.L. Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Economía, de 2004 (D.
Of. 7 de marzo del 2005). El texto somete a las sanciones del Tribunal de la Libre Competencia a
todo aquel "que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos" (art.
3º). Además de las sanciones, la sentencia puede "modificar o poner término a los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley" (art.
26.a).

La ley Nº 20.169, de 2007, por su parte, tipifica y sanciona civilmente los actos calificados de
competencia de desleal. Según la definición genérica de la ley es acto de competencia desleal toda
conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado (art. 3º). El art. 4º proporciona un listado no taxativo de
conductas que se estiman formas de competencia desleal. El perjudicado puede accionar ya sea

88
para que se prohíba el acto, para que se haga cesar sus efectos o para pedir indemnización de los
perjuicios.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LEÓN HURTADO, Avelino, "Limitaciones a la autonomía de la voluntad",

en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), 98, 1956, pp. 525-540.

III. LA CONTRAVENCIÓN DE LAS LEYES Y SU SANCIÓN

La contravención de las leyes civiles no produce siempre los mismos efectos. En general, las leyes
civiles no contemplan penas o sanciones propiamente tales, al modo como lo hacen las leyes
penales (aunque existen también supuestos de penas privadas, incluso acordadas
convencionalmente). Los mecanismos que usan las leyes civiles para hacer respetar su imperio son
básicamente dos: la privación de los efectos de los actos realizados en contra de dichas leyes, y la
indemnización de los perjuicios por parte del que actúa con dolo o culpa al infringir la ley y dañar así
a otra persona.

Para determinar el tipo de sanción es menester analizar cada caso y sus circunstancias, pero
pueden darse algunos criterios dependiendo de la clase de ley que es infringida, a saber, si se trata
de una ley prohibitiva, de una ley imperativa o de una ley permisiva. Como la infracción más seria es
la que se realiza a una ley prohibitiva, comenzamos por el análisis de estas últimas.

1. Leyes prohibitivas

La sanción al acto o contrato realizado contraviniendo una prohibición legal es una de las más
fuertes del Derecho Civil, y así ha sido desde la época romana. Los pactos realizados en contra de
una ley prohibitiva se mirarán como no celebrados "porque queremos que se considere que no se
celebró ningún pacto, ni ninguna convención, ni contrato alguno entre aquellos que contratan,
prohibiéndoles contratar la ley" (CJ. 1.14.5).

Nuestro Código, siguiendo este mismo predicamento dedicó, a diferencia del Código francés, una
norma del título preliminar para establecer la sanción de la ley prohibitiva: "Los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la
nulidad para el caso de contravención" (art. 10 CC).

Tenemos pues una regla general, y una excepción.

89
 a) La regla general: "son nulos y de ningún valor"

La expresión hace pensar en una nulidad radical, es decir, de pleno derecho. El acto prohibido,
como decían los romanos, es considerado como no celebrado. Si hay alguna apariencia y discusión,
se podrá pedir que el juez constate la contravención a la prohibición, pero se trata de una declaración
de mera certeza y no una sentencia constitutiva.

Sin embargo, la doctrina ampliamente predominante, seguida por la jurisprudencia, ha entendido

que la sanción prevista en el art. 10 no es la nulidad de pleno derecho, sino la forma más drástica
de nulidad judicialmente declarada: la nulidad absoluta. Varios factores han contribuido a que se
llegue a esta conclusión: primero, la falta de un estatuto normativo propio para la nulidad de pleno
derecho (o como se la llama siguiendo a la dogmática francesa de fines del siglo XIX, la inexistencia
jurídica del acto), regulándose en cambio la nulidad en el título XX del libro IV (como modo de
extinción de las obligaciones). Si la única nulidad regulada es la que requiere declaración judicial, se
concluye que el art. 10 del Código Civil al tachar de nulos a los actos prohibidos por la ley se refiere
a ese tipo de nulidad. Como la nulidad regulada puede ser de dos clases: absoluta o relativa, se
pone en relación el art. 10 con el art. 1466 del Código Civil que señala que hay objeto ilícito
"generalmente en todo contrato prohibido por las leyes", defecto que según el art. 1682 del Código
Civil produce nulidad absoluta. La cadena de preceptos: arts. 10, 1466 y 1682, llevaría a la conclusión
de que el acto prohibido por la ley no es nulo de pleno derecho, sino que puede ser declarado nulo,
conforme a las reglas de la nulidad absoluta.

La construcción dogmática expuesta no resulta tan convincente, pues bien podría señalarse que
el Código reconoce las nulidades de pleno derecho (como cuando dice que cierta cláusula se mirará
como no puesta en un acto jurídico, o que un acto jurídico se mirará como no celebrado), aunque no
haya regulado un régimen jurídico propio para ella (otros códigos tampoco lo tienen y la doctrina
acepta la procedencia de las nulidades radicales o ipso iure). Por lo demás, parece contradictorio
señalar que el acto realizado en contravención a la prohibición de la ley "es nulo", como dice el art.
10, y después decir que se reputa válido hasta que no se declare nulo, como sucede en el caso de
la nulidad absoluta. Incluso que si no se declara nulo o si se sanea por el transcurso de diez años,
produce la totalidad de sus efectos. Algunos han intentado paliar esta posibilidad de prescripción,
pretendiendo que el plazo de diez años se cuenta desde que desaparece el vicio, lo que no sucedería
en el caso de haberse ejecutado en contravención a una ley prohibitiva. La falta de un ministerio
público civil que pueda pedir la nulidad absoluta en el interés de la moral o de la ley agrava esta
consecuencia, porque puede haber casos en los que no se pida al juez la nulidad. Es cierto que la
mención final del art. 1466 del Código Civil a los contratos prohibidos como adoleciendo de objeto
ilícito parece reconducir la norma del art. 10 a los supuestos de nulidad absoluta, pero bien puede
verse allí una norma especial en beneficio de la contratación. Con ello los actos no contractuales
ejecutados en contravención a la prohibición legal serán nulos de pleno derecho, mientras que los
contratos adolecerán sólo de nulidad absoluta. Se comprende esta morigeración ya que en los
contratos se suele tratar de intereses patrimoniales, que bien pueden quedar entregados a su tutela
a los particulares interesados que, en su caso, pedirán la nulidad.

Pero la doctrina no sólo ha matizado la sanción del art. 10 del Código Civil, sino que también ha
restringido el ámbito de su aplicación por una comprensión muy restrictiva del concepto de ley

90
prohibitiva. Se estima que para que haya una ley prohibitiva el acto debe estar absolutamente vedado
o prohibido, sin que se establezcan excepciones. En verdad, se trata más bien de distinguir una ley
prohibitiva (que no siempre usará las mismas expresiones para proscribir el acto) de una ley
imperativa que ordena que, en la realización de ciertos actos, deben cumplirse ciertos requisitos o
condiciones (que a veces puede usar expresiones análogas a la de las leyes prohibitivas). Así, habría
una ley prohibitiva en el art. 402.1 del Código Civil que prohíbe al guardador donar bienes raíces
pertenecientes al pupilo, ya que no existen excepciones. Pero, en cambio, no la habría en el mismo
precepto, en su inciso 2º, que dispone que sólo con previo decreto de juez podrán hacerse
donaciones en dinero o bienes muebles.

De esta manera, el ámbito de aplicación de la norma se restringe en extremo, porque rara vez el
legislador veda de manera completa y absoluta un acto. Se menciona como otro ejemplo el caso del
contrato de compraventa entre cónyuges, prohibido en el art. 1796 del Código Civil, pero incluso aquí
es posible sostener que no existe prohibición absoluta, ya que la norma dispone que ello supone que
no haya separación judicial entre los cónyuges. Algo similar sucede con la prohibición de enajenar
cosas embargadas (prevista como caso de objeto ilícito en el art. 1464.3º CC), ya que la norma
señala que ella se aplica a menos que el juez lo autorice o consienta el acreedor.

Como vemos, la regla general ha sido bastante morigerada y restringida por nuestra doctrina.
Como pensamos que el concepto de ley prohibitiva no requiere que se haya vedado absolutamente
el acto, a nuestro juicio el art. 10 se aplica también a aquellos actos que, aun habiendo excepciones,
prohíben su realización como principio general3.

En todo caso, debe decirse que no es necesario que la ley prohibitiva declare que el acto es nulo,
sino que basta que ella lo prohíba para que la nulidad sea procedente.

b) Las excepciones: "otro efecto que el de nulidad"

La excepción requiere que la ley (sea la misma que establece la prohibición u otra) "designe
expresamente" otro efecto que excluya la nulidad. La mención del efecto sustitutivo debe ser expresa
(aunque no son necesarios términos sacramentales). Además, debe ser un efecto que, en la
intención de la ley, no sea complementario o adicional a la nulidad, sino que la reemplace como
sanción.

Se mencionan varios casos en los que la ley expresamente sanciona con un efecto diferente que
el de la nulidad la contravención a una prohibición suya. Así, si se constituyen fideicomisos sucesivos
y usufructos sucesivos o alternativos, no se invalidarán: sólo que el primer beneficiado extinguirá el
derecho de los demás (arts. 745 y 769 CC); si se pactan intereses superiores al máximo legal la
estipulación no es nula, sino que hay derecho a pedir una reducción de los intereses al corriente (art.
2206 CC); si el guardador da en arriendo predios del pupilo más allá del plazo legal los arriendos no
son nulos, pero no obligan al pupilo después del transcurso del referido plazo (art. 407 CC); algo
similar sucede con los arriendos que haga el marido, en el régimen de sociedad conyugal, de
inmuebles sociales o de la mujer por más del plazo legal, la sanción no es la nulidad sino la
inoponibilidad en el exceso a la mujer o sus herederos (art. 1757.1 CC).

91
 Otros ejemplos pueden verse respecto de la fianza (art. 2344 CC), de la hipoteca (art. 2431 CC) y
del usufructo (arts. 768.2 y 793.4º CC).

2. Leyes imperativas

Las leyes imperativas ordenan la realización de ciertas conductas, por ejemplo, la del deudor de
pagar la obligación, la del alimentante de cumplir con el deber alimenticio, la del testador de respetar
las asignaciones forzosas.

¿Cuál es la sanción de los actos que se realizan en infracción a este tipo de leyes? No puede
darse una regla general, como en el caso de las prohibitivas. Habrá que examinar cada caso y sobre
todo la finalidad del mandato legal. Se concuerda en que si la finalidad es de orden público, la sanción
será la nulidad, ya sea absoluta o relativa (según si la exigencia diga relación con la naturaleza del
acto o con el estado y calidad de las personas). Por cierto, la misma ley puede precisar qué tipo de
nulidad acarreará su transgresión o, también, como en el caso de las leyes prohibitivas, imponer un
efecto diferente (por ejemplo, que el acto será sólo inoponible o que no podrá ser probado por
testigos).

Si las leyes imperativas tienen sólo un interés particular, el acto en contravención no será nulo,
aunque podrá requerirse su destrucción o enmienda (si ello es posible) y la indemnización de
perjuicios.

3. Leyes autorizadoras (permisivas)

Las leyes que establecen facultades o autorizaciones para realizar ciertos actos son transgredidas
cuando alguien se opone, perturba o impide el ejercicio de ese derecho o facultad por parte de otro.
En ese caso, el afectado podrá requerir al juez que se reconozca su derecho y se remueva el
obstáculo para realizar el acto. Por ejemplo, la nueva Ley de Matrimonio Civil, que reconoce como
un derecho esencial de la persona humana la facultad de contraer matrimonio, dispone que "el juez
tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando por acto de un particular o de una autoridad,
sea negado o restringido arbitrariamente" (art. 2.2 LMC).

Tratándose de facultades que son propias de derechos constitucionales (por ejemplo, la de

adquirir, por medio de un acto jurídico, un bien o la de constituir una asociación o persona jurídica),
procederá, en caso de privación, perturbación o amenaza a su ejercicio la acción constitucional de
protección, prevista en el art. 20 de la Constitución, siempre que ella derive de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales.

92
 Además, habiéndose hecho culpable de un acto ilícito, quien transgrede la ley permisiva se hará
responsable de la indemnización de los perjuicios, conforme a las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "De la autoridad y efectos de la ley", en RCF, t. XIII,
(1899), N°s. 1 y 2, pp. 26-87; N°s. 3 y 4, pp. 149-177.

IV. INELUDIBILIDAD DE LAS LEYES

1. El fraude de ley

Ya sabemos qué sucede en los casos en los que un acto contraviene una ley, sobre todo si es
prohibitiva. De allí que los que deseen transgredirla no lo hagan de manera manifiesta y palmaria, y
busquen mecanismos alternativos que les permitan evadir la sanción por la infracción. Uno de ellos
es simular que se realiza un acto distinto al real, de manera de encubrir o disfrazar el acto sancionado
sustituyéndolo por la apariencia de un acto legal. Por ejemplo, si el tutor le dona un bien raíz del
pupilo a su cónyuge, pero para evitar la nulidad, previa autorización judicial, otorga una escritura de
compraventa con un precio ficticio (que no se paga). Este es un caso que presenta dificultades
prácticas para probar la simulación, pero que no plantea dudas sobre la aplicación de la ley al acto
realmente querido por las partes: ese es el que existe, lo demás es mera apariencia.

Hay otro mecanismo que es más sofisticado que el de la simulación, que queda siempre expuesta
al descubrimiento del acto real. Consiste en la realización de una serie de actos relacionados, todos
ellos reales y no simulados, y conformes a la ley si se les mira de manera aislada, pero que permiten
la obtención de un resultado prohibido o reprobado por otra ley o por el entero ordenamiento jurídico.
Se trata del "acto en fraude de ley", aunque es muy difícil, si no imposible, que el fraude pueda
ejecutarse a través de un solo acto: es más bien una operación jurídica, compuesta de varios actos.
De alguna forma, se utiliza la cobertura de la ley para lograr un objetivo contrario a ella.

El ejemplo clásico lo proporcionaban los países que como Chile hasta el 2004 protegían el derecho
a contraer matrimonio indisoluble. Así, si un chileno contraía matrimonio en Chile y luego quería
divorciarse, al no poder hacerlo conforme a la ley chilena, podía viajar a otro país, donde se
autorizara el divorcio, nacionalizarse allí (para que no le fuera aplicable la ley chilena), divorciarse
conforme a la legislación de ese país y contraer nuevas nupcias, luego regresar a Chile y obtener el
reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero, y en definitiva renunciar a la nacionalidad
extranjera y recuperar la chilena. Con una serie de actos, todos reales y singularmente conformes a
derecho, se obtenía un resultado prohibido por la ley.

93
 Otro caso de fraude puede concebirse para burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges
del art. 1796 del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, que, estando en régimen de separación de
bienes, el marido desea transferir un inmueble a la mujer para eludir la acción de sus acreedores.
Para ello, dejan de vivir juntos y piden la separación judicial al tribunal de familia conforme a la Ley
de Matrimonio Civil (que no requiere ni plazo ni prueba de un conflicto, sino sólo que haya cesado la
convivencia). Decretada la separación, se acogen al mismo art. 1796 que exceptúa el caso de la
separación judicial y realizan la compraventa (por cierto a un precio reducido pero real). Hecha la
transferencia, los cónyuges reanudan la convivencia y piden que se revoque la separación. O, con
el mismo propósito, el marido le vende la propiedad a una sociedad cuyos socios son él mismo y su
mujer, y luego la liquidan adjudicándose la propiedad exclusiva o común la mujer. O, si el acreedor
para eludir la prohibición del pacto comisorio (que impide al acreedor quedarse con la cosa dada en
garantía en caso de incumplimiento de la deuda caucionada) en vez de recibir en prenda un
automóvil, hace que el deudor se lo venda con un pacto de retroventa, cuyo precio incluye los
intereses.

Tratamos de poner ejemplos puros, pero muchas veces se mezclan en estas operaciones elusivas
actos simulados con actos defraudatorios.

Se discute si basta el comportamiento material: resultado ilícito, o si se requiere el elemento

intencional: el ánimo defraudatorio. Al parecer bastaría el elemento objetivo, ya que lo mismo se
aplica a la simple transgresión de la ley. Pero se ha advertido que en la práctica es muy difícil
considerar el acto en fraude sin que se compruebe la intención maliciosa.

¿Cuál es la sanción del acto en fraude de ley? Nuestra legislación no provee ninguna norma
expresa general, como la que aparece en el Código Civil español que dispone: "los actos realizados
al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico,
o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de
la norma que se hubiere tratado de eludir" (art. 6º). Aun a falta de una disposición como esta,
sostenemos que la conclusión debe ser la misma: el fraude no otorga derechos, sino que todo lo
corrompe (fraus omnia corrumpit). De modo que, probado que por la serie de actos se ha burlado la
aplicación de una ley, esta debe ser restablecida con los efectos que se producirían si se hubiera
realizado un acto en su infracción. La mayor parte de las veces esta será la nulidad de los actos
(absoluta por causa ilícita), pero si la ley defraudada establece otro tipo de sanciones, se aplicarán
estas.

La Ley de Matrimonio Civil corrobora esta conclusión ya que establece una norma especial para
evitar el fraude de ley que intenta eludir el divorcio para buscar una legislación más permisiva:
"Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de la convivencia" (art. 83.4 LMC). La sanción no es la
nulidad del divorcio, sino sólo su ineficacia frente a ley chilena.

Algo similar dispuso la ley Nº 20.780, de 2014, que reformó el Código Tributario y estableció varias
disposiciones para combatir el fraude en materia de impuestos. Se dispone así que "Los hechos
imponibles contenidos en las leyes tributarias no podrán ser eludidos mediante el abuso de las
formas jurídicas" (art. 4º ter.1 CTrib), y se agrega que se entiende que hay abuso cuando se evite la

94
realización del hecho gravado, se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se
postergue el nacimiento de esa obligación, "mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente
considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes
para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios..." (art. 4º ter.1
CTrib). La sanción del fraude de ley tributaria no es la nulidad sino que la aplicación de la ley que se
pretendió eludir: "En caso de abuso se exigirá la obligación tributaria que emana de los hechos
imponibles establecidos en la ley" (art. 4º ter.3 CTrib), lo cual se entiende sin perjuicio de las multas
que se apliquen a los autores del fraude (art. 100 bis CTrib).

En todo caso, pensamos que, comprobada la existencia de dolo o culpa en cualquier caso de
fraude de ley, habrá derecho, además, para pedir indemnización de los perjuicios que se hubieren
causado por el acto fraudulento.

2. Ignorancia o error de derecho

El art. 8º del Código Civil contiene el principio de inexcusabilidad de la ignorancia de la ley, al

disponer que "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia".
En este sentido, dice el art. 7º también que desde la fecha del Diario Oficial la ley "se entenderá
conocida de todos y será obligatoria".

Se trata de un principio muy antiguo: ya los romanos decían que ignorantia legis non excusat, y
necesario en todos los ordenamientos jurídicos.

Habiendo consenso en su necesidad, se ha discutido mucho sobre su fundamentación. La teoría

más clásica es la que señala que no puede alegarse la ignorancia de la ley o el error de derecho
porque la ley se presume conocida. Se trataría de una presunción de derecho que no admitiría
prueba en contrario. Esta teoría ha sido muy criticada por cuanto es manifiesto que lo real es
justamente lo contrario: las leyes no son conocidas. Si lo fueran, no existirían los abogados, ni los
estudiantes de leyes, ni libros como éste.

De allí que una segunda posición hable de que no se trata de una presunción sino más bien de
una ficción legal: la ley sabe que la masa de los ciudadanos desconoce la ley, pero construye una
verdad ficticia para efectos operativos: hacemos como si todos conocen la ley. Esta nueva teoría no
está exenta de las críticas de la anterior, que no puede eludir sólo por cambiar el mecanismo técnico
por otro que deja más patente lo absurdo de lo asumido: que todos saben el Derecho, cuando es
evidente que no es así.

Estas teorías no sólo son criticables por su falta de poder explicativo, sino además porque
transforman el principio de la inexcusabilidad en una regla absoluta que se aplica a diestra y siniestra
impidiendo que los particulares puedan hacer ver la realidad: que no sólo no saben el contenido de
ciertas leyes, sino que tampoco les es exigido que las sepan. De allí que se haya considerado
aplicable incluso a materias penales, con lo que se auspicia que se sancionen con penas corporales
personas que no tenían modo de saber la ilicitud de sus conductas (analfabetos, indigentes,
extranjeros transeúntes, etc.).

95
 La verdadera fundamentación no está ni en una presunción ni en una ficción de conocimiento de
las leyes, sino en la fuerza obligatoria de la ley. El art. 7º es claro al señalar que se entiende conocida
de todos para un solo efecto: para que sea obligatoria. Por otra parte, el art. 8º, que consagra el
principio, no dice que exista una presunción o ficción de conocimiento legal, sólo un impedimento de
que se alegue su ignorancia después de que haya entrado en vigencia, es decir, una vez que sea
obligatoria.

De lo que se trata en consecuencia es sólo y únicamente que se pretenda eludir la ejecución de

la ley a pretexto de su ignorancia. Las leyes deben cumplirse aunque se las ignore. Si una persona
no sabía, por muy disculpable que sea su desconocimiento, que si compraba un derecho real de
habitación —que es intransferible—, el contrato era nulo, se aplicará la nulidad y no le servirá alegar
su ignorancia para eludir la obligatoriedad de las normas que imponen la invalidez.

Pero esto no quiere decir que nunca pueda invocarse la ignorancia de la ley o el error sobre
materias de derecho, pues las leyes no sólo establecen efectos propios de su imperatividad objetiva
sino que modulan sanciones, beneficios y cargas sobre la base de la subjetividad de los individuos
que actúan. Así, las leyes penales exigen dolo o culpa, que supone una conciencia de la ilicitud de
la conducta; si se alega que el imputado no actuó con esa conciencia, ni tampoco hubo culpa en su
error, se le eximirá de la pena, no porque se deje incumplida la ley, sino que por una forma de
cumplimiento del requisito subjetivo de la norma. Por eso, es equivocado sostener que el art. 8º no
se aplica en Derecho penal; se aplica pero no como presunción o ficción de conocimiento de las
leyes que impide alegar el llamado error de derecho o de prohibición excusable.

Lo mismo sucede en el Derecho Civil. En los casos en los que se contemplan presupuestos como
los de actuar con conocimiento o a sabiendas, podrá alegarse la ignorancia de la ley si es excusable,
sin que lo impida para nada el art. 8º, pues en tales casos no se trata de dejar sin cumplimiento la
ley, sino a la inversa, de darle una correcta ejecución. Lo mismo sucede si la ley concede ciertos
efectos a quien ha procedido por error; si nada se dice debe incluirse tanto el error de hecho como
el derecho. Así lo comprueban los arts. 2297 y 2299 del Código Civil, que expresamente reconocen
que procede la repetición del pago indebido, sea que se haya pagado por error de hecho o por error
de derecho. Lo mismo debe aplicarse en los siguientes casos, en los que la ley se contenta con
aludir a situaciones generales de error o de conocimiento:

1º) El matrimonio nulo es considerado putativo si existe "justa causa de error" (art. 51.1 LMC), sin
que se excluya el error de derecho.

2º) La nulidad absoluta puede pedirla el que ejecutó el acto o contrato sin que haya sabido o
debido saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC), que tampoco excluye la ignorancia de la ley.

3º) Puede repetir lo que se haya dado por objeto o causa ilícita el que no lo hizo a sabiendas (art.
1468 CC), lo que incluye el caso en que se actuó por error de derecho.

Se menciona también el caso de las obligaciones naturales (art. 1470 in fine CC) pero aquí la
expresión "voluntariamente" tiene sólo el significado de "espontáneamente". Si el deudor actuando
sin coacción paga la obligación, paga bien y no puede repetir, aunque por error de derecho no haya
sabido que se trataba de una obligación natural que no daba derecho al acreedor a pedir su
cumplimiento, sino sólo a retener lo pagado en virtud de ella (cfr. art. 2296 CC).

96
 Por excepción, la ley en este tipo de situaciones, en los que se atribuyen efectos al comportamiento
y a la conciencia psicológica de los sujetos, impide que se alegue el error de derecho. Estos casos
son:

1º) El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452 CC);

2º) El error de derecho constituye presunción de derecho de mala fe en la posesión (art. 706 CC);

3º) Se invalida sólo la asignación testamentaria motivada en un error de hecho (art. 1058 CC);

4º) La confesión sólo puede revocarse si ha sido el resultado de un error de hecho (art. 1713 CC).

Debe insistirse, sin embargo, que estos casos no son aplicaciones del art. 8º (si lo fueran podría
decirse que serían normas superfluas). Si ellas no existieran, el art. 8º no se opondría a darle
relevancia al error de derecho como vicio del consentimiento o como parte de la buena fe en la
posesión, porque en estos no se trata de alegar ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento,
sino solo para establecer la conciencia subjetiva de los que son beneficiados con ciertos efectos
(pedir la nulidad del acto u obtener las ventajas de la posesión regular). De allí, que no haya ningún
impedimento (y debería ser hora de ir pensándolo) para que estas normas sean modificadas para
que los errores de derecho (hoy día más justificables que en el pasado) tengan una mayor acogida.

3. La ineludibilidad de las leyes invalidatorias

Otro efecto de la obligatoriedad de las leyes se refiere a aquellas que declaran la nulidad de ciertos
actos o contratos. La finalidad que haya tenido en cuenta la ley para sancionar con la privación de
efectos jurídicos a ese acto, podría faltar en algún caso especial, y podría entenderse que en
ausencia de la finalidad en ese supuesto podría legítimamente dejar de aplicarse la ley invalidante.
Podría señalarse que se trataría de un caso en que la equidad del caso particular prevalece por
sobre la justicia de la ley, que dispone para la generalidad de las situaciones. Pero, como ya vimos,
el legislador teme que esta aplicación correctora de la equidad merme la autoridad de la ley y que
unos por un motivo, otros por otro, aleguen siempre que en su caso el acto debe ser válido y no nulo.
Se incrementaría enormemente la litigiosidad. Por eso, el legislador establece que la nulidad es
imperativa e ineludible, aunque se pretendiera probar que en el caso en cuestión no se cumple la
finalidad que el legislador tuvo en vista para imponer esa extrema sanción civil.

La regla está recogida en el art. 11 del Código Civil, que reza: "Cuando la ley declara nulo algún
acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley".

La norma se refiere a todo tipo de nulidad, tanto a la de pleno derecho como a las judicialmente
declaradas: absoluta o relativa. Toda nulidad es ineludible. No se opone esto, empero, a que las
nulidades judiciales puedan ser saneadas por los medios que dispone la ley civil.

97
 BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FUEYO LANERI, Fernando, "El fraude a la ley", en RDJ, t. 88, Derecho,
pp. 25-49; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Fraus omnia corrumpit. Notas sobre el fraude en el
derecho civil", en RDJ, t. 89, Derecho, pp. 73-96; CALDERÓN, Alfredo, "Efectos jurídicos de la
ignorancia", en RFC, t. I (1885), N° 3, pp. 90- 96; N° 5, pp. 121- 128; COSTA, Joaquín, La
ignorancia del Derecho, Editorial Partenón, Buenos Aires, 1945; DEREUX, Georges, "Estudio
crítico del adagio: La ley se presume conocida por todos", en RDJ, t. 5, sec. Derecho, pp. 197-
225; CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley. El principio de su inexcusabilidad,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987; RIQUELME BECERRA, Cristián, "Ignorantia legis non
excusat: Frente a las nuevas tendencias. ¿Está en crisis?", en H. Corral y M. S. Rodríguez
(coords.), Estudios de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 227-232; PÉREZ VILLAR,
Carmen Gloria, "¿Son aplicables las normas civiles, vinculadas con el conocimiento de la ley a
otras fuentes analogables a la ley?, en Pizarro, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV,
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 3-15.

V. VIGENCIA TEMPORAL: RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD

1. La limitación temporal de la ley y el surgimiento del principio de irretroactividad

La vida del hombre en el mundo que conocemos es temporal, está sujeta al paso del tiempo y las
dimensiones de pasado, presente y futuro son propias del conocimiento y del obrar humano.
También sucede con las fuentes del Derecho, y en especial con las fuentes legisladas, que
denominamos en forma genérica: leyes. Las leyes se aprueban y comienzan a desplegar su vigor
desde una fecha determinada y lo mantienen hasta otra fecha en la que cesa su vigencia, por
derogación u otra causa.

Surge entonces la necesidad de delimitar el ámbito de la obligatoriedad de las normas legales, ya

que los sucesos humanos y naturales, en los que pretende incidir, pueden ser anteriores a su entrada
en vigencia, posteriores a ella o incluso posteriores al cese de su vigencia.

La respuesta más natural a este planteamiento es que la ley sólo puede regir para los sucesos
que ocurran dentro del espacio de tiempo en que está en vigencia, no antes ni después. Si se
pretendiera su aplicación a situaciones ocurridas antes de que la ley entrara en vigor, se le estaría
dando efecto retroactivo (retro=hacia atrás); si se la aplicara a hechos ocurridos después de su
derogación, se le estaría concediendo efecto ultractivo (ultra=más adelante).

La cuestión, sin embargo, no es tan fácil de solucionar ya que los hechos pueden componerse de
partes o elementos que pueden ocurrir algunos fuera y otros dentro de la vigencia de la ley. Por otro
lado, muchas veces las situaciones son permanentes y despliegan sus efectos por un período

98
continuado de tiempo y algunos de ellos quedan fuera del ámbito de aplicación de la ley y otros
quedan dentro. En fin, puede haber situaciones en las que el poder público necesita revisar desde
el inicio una situación y para ello quisiera normar hechos que han sucedido en el pasado. Piénsese,
por ejemplo, que las leyes que abolieron la esclavitud debieron aplicarse con efecto retroactivo, ya
que era impensable que los que tuvieran esclavos los mantuvieran bajo su poder, con el argumento
de que su adquisición ya se había consumado bajo una ley anterior que lo permitía.

Pero si esto se extrema se produce un menoscabo enorme de la seguridad jurídica, ya que toda
situación queda sujeta a revisión por los legisladores de turno. Fue lo que sucedió en la época de la
Revolución francesa, donde justamente para hacer la revolución se dictaron numerosas leyes
retroactivas (incluso en materia sucesoria). Los estropicios y desórdenes fueron tantos, que cuando
se dictó el Código Civil francés una de sus disposiciones más importantes, fue la de prohibir las leyes
retroactivas: "La loi ne dispose que pour l'avenir: elle n'a point d'effet rétroactif" (art. 2º).

Aunque hay precedentes en el Derecho antiguo: en el Derecho romano también hay textos que
afirman la necesidad de que las leyes prescriban sólo para lo futuro y no para lo pretérito: D. 1.3.22;
CJ. 1.14., la perentoriedad y la extensión de la regla francesa, hará nacer el principio de la
irretroactividad de la ley, que será recogido por las legislaciones modernas. No ha sucedido lo mismo
con la ultractividad, puesto que la práctica indica que estos casos no son frecuentes y no tienen
tampoco la gravedad de la pretensión retroactiva de la ley. Por eso dejamos para el final el estudio
de la ultractividad, y nos dedicamos ahora al análisis de la irretroactividad.

2. El principio de irretroactividad en el Derecho chileno.

El Código Civil chileno, siguiendo en esto al francés, recogió en iguales términos solemnes y
perentorios la prohibición de retroactividad: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo" (art. 9.1 CC).

Sólo se hace una excepción respecto de las leyes interpretativas, ya que como declaran el sentido
de leyes anteriores, su contenido debe entenderse comprendido en estas últimas. Con todo, la
eficacia retroactiva de la interpretación se detiene en el respeto de la cosa juzgada: si existen
sentencias judiciales que se han dictado asumiendo una interpretación distinta a la efectuada con
posterioridad por el legislador, ellas siguen firmes e inalteradas: "Sin embargo, las leyes que se
limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (art.
9.2 CC). La excepción se aplica únicamente a las leyes que "se limiten a declarar el sentido de otras
leyes"; es decir, más allá de la calificación que les pueda hacer el legislador, no tendrán efecto
retroactivo las leyes que modifiquen, corrijan o enmienden el sentido de leyes anteriores. El juez es
quien debe determinar si una ley es interpretativa o modificatoria, para otorgarle o denegarle eficacia
retroactiva.

El principio de irretroactividad se aplica también a las normas de la potestad reglamentaria del

Poder Ejecutivo. Según la ley Nº 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos, "los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo", pero agrega una importante

99
excepción: "salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen
derechos de terceros" (art. 52).

El Código Civil señala que la ley no tendrá "jamás" efecto retroactivo. Pero ¿qué sucede si el
legislador actual dicta una ley que expresamente señala que se aplicará a hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia? Se dirá que ha "violado" la disposición del art. 9º del Código
Civil, pero, ¿es que el legislador tiene el deber de respetar en sus leyes las disposiciones de otra ley
como es el Código Civil? Sólo si le diéramos al Código Civil la jerarquía formal de la Constitución,
podríamos decir que una ley retroactiva es impugnable por contravenir la retroactividad prohibida por
el art. 9º. Pero ello no es así: el Código, con toda su autoridad como libro jurídico, no tiene más fuerza
ni jerarquía que una ley común. Si otra ley dispone que será retroactiva, se produce una derogación
tácita o una ley especial que debe prevalecer por sobre la general del Código.

De allí que deba preguntarse sobre la extensión de la obligatoriedad del principio y por su acogida
por el texto constitucional.

3. Extensión del principio: prohibición legal y prohibición constitucional de retroactividad

El principio de irretroactividad, tal como está contenido en el Código Civil, sólo obliga al juez
cuando interpreta las leyes que no han dado normas especiales sobre su vigencia temporal. Por
ejemplo, se dicta una ley que dice que la nueva edad para contraer matrimonio válido es de 18 años,
alguien demanda la nulidad de su matrimonio porque antes de entrar en vigencia esa ley él contrajo
nupcias con una mujer de 16 años. El juez debe decidir si la ley se aplica sólo a los matrimonios que
se celebren con posterioridad a su entrada en vigor, o si alcanza también a los matrimonios
anteriores. Ocupando el art. 9º, podrá llegar a la conclusión de que la ley, al no decir nada en sus
disposiciones, no puede aplicarse con efecto retroactivo y, por tanto, el matrimonio anterior celebrado
bajo la vigencia de una ley que permitía contraer a una edad inferior sigue siendo perfectamente
válido y despliega sus efectos bajo la nueva ley.

Pero, ¿qué sucede, ahora, si el legislador dicta expresamente una ley con efecto retroactivo y, por
ejemplo, señala que los contratos de arriendo no pueden tener una duración inferior a la de quince
años, y que ella se aplicará no sólo a los nuevos contratos sino a los que ya se hayan celebrado? A
la disposición de esta ley no se puede oponer el art. 9º del Código Civil, ya que el legislador es libre
para establecer reglas legales especiales frente a una ley general, o para derogarlas tácitamente
estableciendo disposiciones inconciliables.

La única manera de evitar la retroactividad de esta ley expresamente retroactiva es examinando

si ella vulnera la Constitución. Si lo hace, procederán los mecanismos preventivos o a posteriori que
permiten privar de efectos a la norma inconstitucional, mediante la intervención del Tribunal
Constitucional.

Pero, ¿existe una prohibición general de retroactividad en la Constitución que obligue al

legislador? No existe tal regla, de modo que, en general, las leyes retroactivas no están prohibidas

100
por la Constitución. Sólo por excepción, aunque en materias bien vitales, la retroactividad está
excluida por el texto constitucional. Tales casos son:

1º) Responsabilidad penal: Se prohíbe que se dicten leyes retroactivas que perjudiquen al
afectado. Así, el texto constitucional dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado" (art. 19.3º.7 Const.; cfr. art. 18 CP). La prohibición incluye también al tribunal:
"Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho" (art. 19.3º.4 Const.).

2º) Derecho de propiedad y contratos: No lo dispone expresamente la Constitución, pero se deriva

de la prohibición de que nadie puede ser privado de la propiedad sobre bienes corporales o
incorporales (derechos contractuales), salvo que proceda ley de expropiación por causa de utilidad
pública (art. 19.24º Const.). De este modo, si una ley por su pretendida retroactividad priva del
derecho de propiedad sobre bienes corporales o derechos derivados de contratos, podrá por esta
última razón ser considerada inconstitucional.

3º) Cosa juzgada: Una ley, aunque pretenda tener efecto retroactivo, no puede alterar los efectos
de las sentencias ya ejecutoriadas. Así se desprende del art. 76.1 de la Constitución que señala que
"Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ...hacer revivir procesos
fenecidos".

Si se trata de leyes interpretativas, que se limitan a aclarar lo ya establecido en otras leyes, podrán
aplicarse con efecto retroactivo (lo mismo que las leyes interpretativas de la Constitución), pero sin
que puedan alterar los efectos de las sentencias ejecutoriadas, por impedirlo el art. 76.1 de la
Constitución que señala que la prohibición es absoluta.

4. Criterios para determinar cuándo una ley es retroactiva

Como las leyes se suceden unas a otras, y no son coincidentes con el despliegue cronológico de
los actos y situaciones humanas que producen consecuencias jurídicas, no siempre es sencillo
determinar qué situaciones deben quedar regidas por la antigua ley y cuáles por la nueva. La regla
de que esta última no puede tener, por regla general, efecto retroactivo es un principio de solución,
pero que deja pendiente la tarea de decidir respecto de qué situaciones o efectos podría decirse que
hay vigencia retroactiva.

De modo elemental pueden describirse tres grados posibles de aplicación a situaciones

constituidas con anterioridad a la ley: 1º) el hecho constituido con anterioridad a la vigencia de la
nueva ley; 2º) los efectos jurídicos de ese hecho producidos desde su constitución y hasta la entrada
en vigencia de la nueva ley, y 3º) los efectos jurídicos generados por el hecho constituido con
anterioridad, pero producidos después de la entrada en vigencia de la nueva ley.

La ley puede pretender tener vigencia sobre el primero: por ejemplo, si señala que se prohíbe bajo
pena de nulidad prestar dinero en mutuo a un interés superior al vigente, y se pretende dejar sin

101
efecto los contratos de mutuos celebrados con anterioridad. La intervención de la nueva ley puede
en cambio respetar el hecho constituido, pero pretende regir sobre sus efectos incluso los generados
antes de su entrada en vigencia: por ejemplo, si la nueva ley dispone que el máximo de interés en el
mutuo es de un 6% anual y que debe reducirse si se ha pactado uno superior, no se anula el contrato
de mutuo celebrado, pero sí se ordenará restituir al acreedor que haya recibido intereses superiores
por todo el tiempo anterior a la entrada en vigor de la nueva ley. Por último, la pretensión de la nueva
ley puede ser más limitada: en el mismo caso anterior, si deja subsistente el mutuo y la percepción
de los intereses anteriores a su entrada en vigencia, pero aplica la nueva tasa de interés máximo a
los que se devenguen después de que esta haya entrado en vigencia.

¿Cuándo debe considerarse retroactiva esta ley? ¿En los tres casos? ¿Sólo en el primero? A
estas situaciones habría que añadir el supuesto de constitución por etapas del hecho jurídico, y en
el que alguna de ellas se producen antes de la nueva ley y la última bajo su vigencia. Si se entiende
que todo el proceso de constitución del hecho debe regirse por la nueva ley, ¿es porque se está
aplicando con efecto retroactivo?

Como puede observarse, lo que parecía tan simple y evidente se complica muchísimo cuando se
observan las múltiples situaciones que pueden presentarse. De allí que se hayan elaborado teorías
que intentan iluminar el problema y establecer criterios para decidir cuándo la ley es retroactiva y
cuándo no. Una vez determinada la retroactividad, se le podrán aplicar las normas previstas para
ella (prohibición de irretroactividad, excepciones, etc.).

La teoría tradicional intenta resolver los problemas suscitados por la vigencia temporal ocupando
las categorías de "derecho adquirido" y "mera expectativa". Si la nueva ley suprime, altera o modifica
un derecho adquirido por una persona, tiene efecto retroactivo; si la nueva ley suprime, altera o
modifica una mera expectativa no tiene efecto retroactivo. El caso de la sucesión por causa de
muerte lo puede graficar muy bien: actualmente, en el Código Civil se llama a los hermanos a suceder
al difunto que no ha hecho testamento, si no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge (art. 990
CC); si en un futuro hipotético se dicta una ley que dispone que los hermanos no serán sucesores
abintestato y que si sólo hay hermanos, la herencia pasará al Fisco, para saber si la ley se aplica
con efecto retroactivo tenemos que ver si compromete derechos adquiridos o sólo meras
expectativas. Si el difunto ya había fallecido y la herencia se había deferido a sus hermanos, estos
ya habían adquirido su derecho y la nueva ley no puede afectarlo sin tener efecto retroactivo. En
cambio, si el difunto murió un día después de entrada en vigencia de la nueva ley, sus hermanos no
podrán evitar que la ley se les aplique ni podrán reclamar que en su caso operó con efecto retroactivo:
cuando la nueva ley comenzó a regir, ellos no tenían más que una mera expectativa de adquirir el
derecho (nadie puede saber cuándo va a morir una persona o si uno va a morir antes, ni si dejará
testamento o no, etc.).

La teoría tradicional ha sido criticada por no ser suficiente para explicar todas las posibles
realidades jurídicas que se presentan. De allí que Paul Roubier, un autor francés que escribió una
obra en dos volúmenes sobre el tema (Le conflicts des lois dans le temps, 1929), haya propuesto
sustituir el concepto de derecho adquirido por el de situación jurídica subjetiva consumada. Así, se
pueden incluir instituciones jurídicas como la personalidad, la capacidad, el estado civil, las
potestades familiares y otras que no son propiamente derechos. Más allá del problema de
terminología, pareciera que la solución propiciada marcha por los mismos carriles: lo ya constituido
no puede ser afectado sin que se genere efecto retroactivo, lo que aún no se ha constituido puede
ser regido por la nueva ley sin reproche de retroactividad.

102
 Las dos formulaciones, pues, dejan a salvo la constitución de hechos que generan derechos o
situaciones jurídicas del influjo de la nueva ley, salvo que se acepte que tiene efecto retroactivo.
También salvaguardan los efectos jurídicos producidos antes de la vigencia de la nueva ley. En
cambio, respecto de los efectos que se despliegan después de la vigencia de la nueva ley,
consideran, por regla general, que ellos quedan sometidos a la nueva ley, sin que por ello venga a
ser considerada retroactiva. Así, por ejemplo, si una nueva ley cambia los impuestos que deben
pagar los propietarios de bienes raíces, rige también para los que hubieran adquirido el dominio de
los bienes con anterioridad a la ley, pero la nueva tasa sólo se aplicará desde que entre en vigor la
nueva ley. Igualmente, se señala que los modos de ejercicio de un derecho deben regirse por la
nueva ley, desde que ésta entra en vigencia.

En este sentido, la subsistencia y el ejercicio de derechos o situaciones jurídicas que dicen relación
directa con la consecución del bien público, quedan regidos enteramente por la nueva ley, sin que
haya necesidad de que se declare retroactiva. Por eso, se solía decir, con una amplitud demasiado
laxa, que "En Derecho público no hay derechos adquiridos". El adagio ha sido criticado, pues existe
un amplio campo del Derecho Público donde las personas deben ser protegidas si han adquirido
derechos o beneficios ya devengados. Así, lo reconoce, como vimos, la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos, ley Nº 19.880, de 2003 (art. 52). Pero el aforismo conserva vigencia
respecto de derechos que no se integran al patrimonio de las personas y que más bien son
potestades que se reconocen no en beneficio particular sino de la organización política del Estado.
Por ejemplo, si una ley nueva determinara que para votar se necesita haber alcanzado los 21 años,
desde que ella entre en vigor no podrán hacer uso del voto los menores de esa edad aunque hayan
cumplido los 18 años y votado en elecciones anteriores. Por lo mismo, una ley puede agregar nuevos
requisitos para postular a ciertos cargos públicos, y no podrán reclamar aquellos que, bajo el imperio
de la ley antigua, tenían las condiciones, pero que ahora no las cumplen. Otra cosa es que por
razones de conveniencia y prudencia el legislador disponga que los regidos por la ley anterior
mantendrán su derecho o su opción, pero si no lo hiciera no estaría transgrediendo el principio de
irretroactividad.

5. Derecho transitorio: la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes

Nuestro ordenamiento jurídico tiene una regulación legal expresa que intenta aclarar cómo
solucionar estos conflictos de ley en el tiempo. Se trata de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes, de 7 de octubre de 1861.

La ley, por la época en la que se dictó y por su mismo texto, se basa en la teoría de los derechos
adquiridos. Así lo pone de manifiesto el art. 7º, que dispone: "las meras expectativas no confieren
derecho".

Los distintos preceptos de la ley pueden ser sistematizados del modo siguiente.

103
 a) Las meras expectativas quedan sujetas enteramente a la ley nueva

Cuando la ley habla de meras expectativas no se refiere a la potencialidad remota que todos
tenemos de adquirir derechos o beneficios jurídicos, sino a la potencialidad más inmediata. El futuro
titular ya ha cumplido algunas condiciones para la adquisición pero todavía no las reúne todas.

La regla del art. 7º es clara: no constituyen derechos, por lo que pueden ser alteradas por la ley
nueva, sin que haya efecto retroactivo.

El inc. 2º del art. 7º LERL coloca un ejemplo referido a la institución de legitimación por
subsiguiente matrimonio (hoy se la conoce más bien como una conversión de la filiación no
matrimonial en matrimonial si los padres se casan). Así, si no se han cumplido los requisitos de la
ley antigua, y viene una nueva y establece nuevos requisitos, estos serán exigibles a dichos hijos.

Como una manera de reafirmar la eliminación de la institución de la restitutio in integrum (que

permitía a los menores dejar sin efecto actos celebrados válidamente bajo la alegación de haber
sufrido perjuicio por ellos), el art. 11 LERL considera que la facultad de invocar esa institución no era
un derecho adquirido, sino una mera expectativa. Por eso señala que los que gozaban de ese
privilegio con anterioridad, no podrán invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislación
posterior que lo haya abolido (como hizo el Código Civil: art. 1686 CC). Algo similar sucede con la
institución de los fideicomisos o de los derechos de usufructo uso o habitación sucesivos, que
también fueron abolidos por el Código Civil (arts. 745 y 769 CC); el art. 15 LERL señala que si una
nueva ley prohíbe este tipo de figuras, y bajo la nueva ley, al expirar el derecho del primer titular ha
comenzado a gozar del derecho el siguiente, antes de que entre en vigencia la ley prohibitiva, este
mantendrá su derecho (ya ha sido adquirido), pero "caducará el derecho de los usufructuarios
[fideicomisarios, usuarios] posteriores si los hubiere", es decir, se lo considera una expectativa, que
puede ser afectada por la ley posterior.

La posesión es considerada no un hecho constitutivo, sino una expectativa de derecho, por lo que
queda regida por la ley nueva: "La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o
recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en
ésta" (art. 13 LERL). Por la misma razón, la posibilidad de alegar la prescripción adquisitiva, si aún
no se ha cumplido el plazo para adquirir el dominio, es también una expectativa que puede ser
alterada por la nueva ley, pero aquí el legislador le da al prescribiente la opción de regirse por la
antigua ley o por la nueva; pero si elige esta última el tiempo debe contarse desde que comenzó a
regir (art. 25 LERL). Si la nueva ley impide totalmente la prescripción, porque por ejemplo declara
imprescriptible el bien poseído, regirá plenamente la nueva ley (art. 26 LERL).

También es considerada una mera expectativa el que un predio esté libre de servidumbres
naturales, de modo que si una nueva ley las establece el beneficiario tiene derecho a constituirlas.
El dueño no podría invocar violación de su derecho de propiedad por una ley retroactiva. Pero la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece el derecho del dueño a tener una justa
compensación por el sacrificio que se le impone: para gozar de la servidumbre el beneficiado "tendrá
que abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la servidumbre le

104
irrogare, renunciando éste por su parte a las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre
pudieran resultarle; a las cuales podrá recobrar su derecho siempre que restituya la indemnización
antedicha" (art. 17 LERL).

b) Los hechos constitutivos y sus efectos se rigen por ley vigente a la época de su constitución

La regla es que los hechos que dan lugar a derechos o a situaciones jurídicas, como la
personalidad, la capacidad, el estado civil, las potestades familiares, se rigen en su constitución por
la ley durante la cual se han completado los requisitos de ellos. De esta manera, aunque la nueva
ley disponga nuevas exigencias para que tengan lugar, los constituidos bajo la ley anterior
subsistirán. Si la ley pretendiera suprimirlos o alterarlos tendría efecto retroactivo.

La Ley manifiesta este principio para varios derechos y situaciones:

1º) La capacidad: La ley establece que "el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el
derecho de administrar sus bienes [la llamada capacidad de ejercicio], no lo perderá bajo el de otra
aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo" (art. 8º LERL).

2º) El estado civil: Se dispone que "el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de
su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza" (art. 3.1. LERL), y que, en
consecuencia, las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones
diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que
comiencen a regir (art. 2º LERL). Este principio se aplica a los estados de filiación (arts. 5º y 6º LERL,
que se refieren a los ya sustituidos estados de hijo natural e hijo ilegítimo).

3º) La personalidad: La ley se preocupa de la adquisición de personalidad jurídica, y señala que

la existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas del estado
civil de las personas naturales (art. 10 LERL), es decir, se rigen en su existencia y constitución por
la ley antigua, y no por la nueva. Esta misma conclusión debería aplicarse al reconocimiento de
personalidad de las personas naturales y a su capacidad de goce (aptitud para adquirir derechos).

4º) Las potestades familiares: Se reconoce que la potestad de los padres sobre los hijos, y la de
los guardadores sobre los pupilos, adquirida en virtud de la ley vigente a la época de su constitución,
se mantiene aunque cambie la legislación, y que los actos ejecutados bajo el imperio de la ley antigua
son válidos bajo la nueva (art. 3.2 LERL). El mismo criterio se reitera respecto de los requisitos para
ser nombrado guardador (art. 9.1 LERL).

5º) Los derechos reales: La ley establece que "todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra" (art. 12 LERL). Como aplicación de este criterio,
se dispone que las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de
una antigua ley, se mantienen bajo la nueva (art. 16 LERL).

105
 La ley no señala expresamente que los efectos desplegados en el tiempo que va desde la
constitución del hecho hasta el comienzo del vigor de la nueva ley, deben regirse por la ley antigua,
pero así se desprende de lo que en contrario dispone respecto de los efectos producidos después
de que la ley nueva entre en vigencia, como veremos en el siguiente párrafo.

c) Los efectos jurídicos desarrollados durante la vigencia de la nueva ley se rigen por ésta

La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes entiende, en general, que la nueva ley debe regir
los efectos de los hechos o situaciones constituidas con anterioridad, y que se desarrollan desde su
entrada en vigor.

Así lo pone de manifiesto cada vez que señala que la situación constituida bajo la antigua ley se
mantiene. Para la capacidad, se dispone: "pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se
sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior" (art. 8º LERL). Para el estado civil, se deja en
claro que "los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta
constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos" (art. 3.1
LERL). Por lo establecido en el inc. 2 de la norma se observa que se entiende que los derechos y
obligaciones se regulan por la nueva ley "desde que ella empiece a regir", de manera que se
mantienen los efectos desarrollados antes bajo el imperio de la ley antigua, por ejemplo, los efectos
de los "actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior" (art. 3.2 LERL). Se reitera
este criterio al tratar del estado filial en los arts. 5º y 6º de la Ley sobre Efecto Retroactivo.

Lo mismo se aplica a las personas jurídicas, respecto de cuyos derechos y obligaciones se aplica
la misma norma prevista para el estado civil (art. 10 LERL).

También se aplica este criterio a las potestades familiares. El art. 4º de la Ley referido a la patria
potestad preceptúa que "los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia
tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán, en
cuanto a su ejercicio y duración, a las reglas dictadas por una ley posterior". Respecto de los
guardadores, el art. 9.1 dispone que los guardadores constituidos bajo una ley anterior, se rigen por
la nueva "en cuanto a sus funciones, a su remuneración y a las incapacidades o excusas
supervinientes". Sólo en materia de sanciones, se establece que si la infracción fue cometida bajo la
antigua ley, y la nueva es más favorable, se le aplicará esta última (art. 9.2 LERL).

Para los derechos reales, se mantiene la misma posición: "en cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley" (art. 12 LERL). Por su parte,
se señala que las servidumbres constituidas bajo la ley anterior, "se sujetarán en su ejercicio y
conservación a las reglas que estableciere otra nueva" (art. 16 LERL).

Un problema complejo que se ha advertido en esta materia es que la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes parece entender dentro de los efectos que se desarrollan desde la vigencia de la nueva
ley, y que quedan sometidos a ésta, las causales o formas de extinción de los respectivos derechos
o situaciones.

106
 Es llamativo el art. 12 LERL, que respecto de los derechos reales, señala que "en lo tocante a su
extinción" prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, lo que refrenda para las servidumbres el
art. 16 LERL, ya que señala que en su ejercicio "y conservación" se sujetará a las reglas de la ley
nueva. Algo similar se dispone para las otras situaciones: así para el estado civil, la nueva ley puede
derogar los derechos y obligaciones del estado civil (art. 3. 1 LERL); la capacidad se rige en su
"continuación" a las reglas de la ley posterior (art. 8º LERL); la patria potestad se somete en su
"duración" a la nueva ley (art. 4º LERL), la potestad de los guardadores puede extinguirse si
sobrevienen incapacidades dispuestas por la nueva ley (art. 9.1 LERL).

Ya Fabres y Claro Solar criticaron sobre todo la norma del art. 12, por no conformarse a la doctrina
que inspira la misma ley, ya que no se respeta el derecho (o situación) adquirida si se da a la ley
nueva la posibilidad de establecer nuevas causales de expiración no contempladas en la ley bajo
cuyo imperio se constituyó el derecho real. De la historia del establecimiento de la ley puede
desprenderse que la frase "y en lo tocante a su extinción" sólo quería aducir a casos singulares como
la extinción de los fideicomisos perpetuos o los cambios en las reglas de la prescripción, supuestos
a los que expresamente se refieren los arts. 15 y 25 de la misma ley.

Hay que advertir que si se llegara a la conclusión de que el art. 12 permitiera al legislador imponer
nuevas causas de extinción del derecho constituido en virtud de una ley anterior, devendría, en esa
parte, en un precepto contrario al art. 19 Nº 24 de la Constitución que impide que las leyes afecten
retroactivamente al derecho de propiedad.

d) Los efectos de los contratos se rigen por la ley vigente a la época del contrato

La idea de que los efectos desarrollados durante la vigencia de la nueva ley se rigen por esta
última, encuentra un límite en materia de actos jurídicos y contratos. Aquí se entiende que la ley es
retroactiva no sólo cuando altera el hecho constitutivo (la ejecución del acto o la celebración del
contrato) o modifica los efectos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley,
sino también cuando ésta intenta regir los efectos derivados de un contrato anterior, aunque se
verifiquen bajo su vigencia.

Es decir, el estatuto negocial o contractual completo se fija de una sola vez al momento de la
realización del acto o celebración del contrato. Es una nueva manifestación del principio de la
autonomía privada y, además, una garantía de estabilidad de las relaciones entre particulares que
quedan al resguardo de las variabilidades de la legislación.

La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene este principio en su art. 22: "En todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". Aunque la
norma se refiere expresamente a los contratos se aplica también a los actos, como se ve en la
disposición siguiente que se refiere a la prueba de los "actos y contratos".

En aplicación de esta regla, el contenido de un acto o contrato no puede verse alterado por una
ley posterior a su perfeccionamiento (si lo hace es retroactiva). El contenido invariable del contrato

107
estará compuesto por: 1º) Las estipulaciones expresas de las partes; 2º) Las disposiciones legales
supletorias; 3º) Las leyes imperativas que se imponían a la voluntad de las partes; 4º) Las
costumbres supletorias vigentes en esa época (art. 1546 CC). Las leyes que se incorporan al estatuto
del acto o contrato son tanto las que versan sobre los requisitos de su celebración (de forma y de
fondo), como las que se refieren a los derechos y obligaciones de las partes (cfr. art. 1546 CC).

El art. 22 establece dos excepciones, que son: 1º) las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren de ellos y 2º) las que señalan penas para el caso de infracción
de lo estipulado en ellos. Las primeras son las leyes procesales, que no son de derecho privado, y
que se aplican a todas las acciones y procesos que se encontraran vigentes (se dice que rigen in
actum). Las segundas son leyes penales (no civiles) y es natural que se juzgue el delito a la época
de su comisión (por ejemplo, si se sanciona una estafa o una apropiación indebida). Una tercera
excepción, aunque muy menor, puede observarse en el art. 14 LERL, que trata de los derechos
deferidos bajo condición suspensiva; la norma se pone en el caso de que la ley vigente a la época
del contrato establezca un tiempo para reputar fallida la condición, y que la ley cambie y establezca
un nuevo plazo. El respeto del art. 22 debería haber llevado a mantener siempre el plazo de la
primera ley, pero la solución del art. 14 LERL señala que ello no ocurrirá si se vence el tiempo fijado
por la nueva ley contado desde que esta ha entrado en vigor, caso en el cual la condición se reputa
fallida (aun cuando no haya transcurrido el plazo de la ley vigente a la época del contrato). La norma
ha sido criticada por no encontrarse una justificación para la excepción.

Reiteramos que el art. 22 nos da la pauta para saber que una ley es retroactiva si interfiere o
modifica con el estatuto contractual fijado a la época de su celebración, y permite no aplicarla sobre
la base de la interpretación que hace el juez fundado en el principio general de la irretroactividad.
Pero no tutela al contrato una ley que expresamente pretenda intervenir aun cuando se le califique
de retroactiva, ya que nuevamente el art. 22 LERL sólo tiene jerarquía de ley, y otra ley puede
modificarlo o dejarlo sin aplicación para un caso particular. En este último supuesto, habrá que
recurrir a la Constitución para obtener la tutela del contrato, a través de la garantía de la propiedad
sobre bienes incorporales del art. 19 Nº 24.

e) Los hechos que se constituyen por etapas se rigen por la ley vigente al momento en que se
ejecuta la última de ellas

La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes se refiere a una de estas situaciones que, presenta
particular importancia en el Derecho Civil: la adquisición de derechos por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte. En la operatividad de este modo pueden distinguirse varias etapas:
la vocación sucesoria (que alguien tenga en potencia la calidad de heredero de una persona), que
puede provenir de la ley o del otorgamiento de un testamento; la apertura de la sucesión (que se
produce con la muerte del causante); la delación de la herencia o legado (que también coincide con
la muerte, salvo en caso de que se someta a condición suspensiva) y la aceptación del asignatario.

Mientras transcurren todas estas etapas puede haber cambios de leyes e interesa saber cuándo
alguna tendrá efecto retroactivo.

108
 Como regla general, la ley asume que la situación constituida por etapas debe regirse enteramente
por la ley vigente al momento en que se realiza la última de ellas. En el caso de la sucesión, la última
es la apertura de la sucesión. En efecto, la delación coincide o se deriva de ella, y la aceptación
opera con efecto retroactivo. El heredero ha adquirido el derecho (sujeto a su aceptación) desde que
el causante fallece (salvo el caso de asignación testamentaria bajo condición suspensiva).

En esta regla se fundan los arts. 18, 19 y 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo. El art. 18 dispone
que, si bien las solemnidades de los testamentos deben regirse por la ley coetánea a su
otorgamiento, las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época
del fallecimiento del testador (así prevalece la ley nueva en todo lo referido a incapacidades,
indignidades, asignaciones forzosas y desheredaciones). Por lo mismo, si el testamento contenía
disposiciones que según la ley de su otorgamiento no podían llevarse a efecto, estas se vuelven
eficaces si no son opuestas a la ley vigente al tiempo de morir el testador (art. 19 LERL). Igualmente,
el derecho de representación (es decir, el que tiene un descendiente para representar a su padre o
madre, cuando éste no quiere o no puede heredar, por ejemplo, si ha muerto antes que el causante)
se regirá por la ley vigente a la época de la apertura (art. 20 LERL). La ley, en un casuismo excesivo,
dispone sin embargo que si el testador ha usado como método para designar a un asignatario el de
remitirse al derecho de representación, al momento de interpretarlo deberá usarse la ley vigente al
momento de su otorgamiento (pues es la única que conoció el testador), pero en este caso se trata
de una asignación testamentaria y no de la aplicación del derecho de representación.

Finalmente, el art. 21 señala que en la adjudicación y partición de una herencia o legado se

observarán las reglas que regían al tiempo de la delación. El criterio es el mismo, salvo que aquí, en
caso de asignación bajo condición, se aplica la ley vigente al momento en que se cumple la condición,
ya que es esta la que culmina la adquisición del derecho.

f) Las leyes procesales se aplican a todas las situaciones desde que comienzan a regir

Las leyes sobre procedimientos en los juicios no pueden invalidar lo que ya se ha hecho conforme
a las leyes anteriores, pero todas las nuevas gestiones que se realicen con posterioridad a su entrada
en vigencia se rigen por ellas. La ley nueva, en consecuencia, no puede alterar el proceso ya iniciado
y sus efectos desplegados antes de su inicio de vigor, pero sí rige los trámites y gestiones que se
producen con posterioridad a ello. Es lo que dispone el art. 24 de la Ley: "Las leyes concernientes a
la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir". De esta manera, la forma en que debe rendirse la prueba se sujeta a ley
vigente al tiempo en que se rindiere y no a aquella bajo la cual se comenzó el pleito (art. 23 LERL).

A esta eficacia de la nueva ley, se exceptúan dos situaciones: los medios de prueba de un acto o
contrato y los plazos procesales pendientes. Se establece que los medios de prueba previstos por
la ley vigente al momento de celebrarse el acto o contrato mantienen su eficacia acreditadora del
negocio, aun cuando al tiempo en que deba rendirse la prueba una nueva ley los haya eliminado o
excluido como pruebas admisibles (art. 23 LERL). Por otro lado, los plazos procesales que hubieren

109
comenzado a transcurrir y las actuaciones o diligencias iniciadas bajo la vigencia de una ley, se
continuarán rigiendo por ésta y no por la nueva ley que los modifique (art. 24 LERL).

6. El poder de la ley sobre situaciones posteriores a su derogación: ultractividad de la ley

El análisis de los casos de ultractividad de la ley es insignificante comparado con el que se destina
a la retroactividad. El más importante ya ha sido referido, se trata de la supervivencia de las leyes
incorporadas al estatuto de un acto o contrato, que viven para regular los efectos de éste incluso
después del cese de su vigencia y de haber sido reemplazadas por otras. Así un comodato por 99
años (como los hay), puede mantener ultractivas leyes que ya han sido derogadas hace muchísimo
tiempo. Es la consecuencia de lo previsto en el art. 1546 Código Civil y especialmente en el art. 22
de la Ley.

A veces se dice que la ley penal tiene efectos ultractivos cuando se aplica a un delito cometido
bajo su vigencia, aun cuando al momento del juicio esa ley haya sido reemplazada por otra que sin
embargo impone una pena más gravosa. Es lo que procede de acuerdo con el art. 19 Nº 3 de nuestra
Constitución. Se dice así que la ley es aplicada después de su derogación. Pero es discutible que
éste sea un verdadero caso de ultractividad, ya que la ley no rige hechos acaecidos después de su
cese de vigencia, sino hechos delictivos cometidos bajo su vigencia. Se trata más bien de una
prohibición de retroactividad de la ley penal más dura. A la inversa, si la ley bajo la que se cometió
un delito conmina una pena superior a la establecida por una ley derogada antes de la comisión, la
ultractividad de ésta no se admite, y el reo será sancionado con la pena establecida por la ley vigente
al momento de cometer el ilícito.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ROMERO GIRÓN, Vicente, "De la irretroactividad de las leyes con relación
al Código Civil", en RCF, t. VII (1891), N° 7, pp. 427-446; AMUNÁTEGUI REYES, Miguel Luis,
"Opinión de Don Andrés Bello sobre efecto retroactivo de la ley", en RCF, t. VII (1891), N° 11,
pp. 688-698; COO, Ramón, "Artículo 23 de la ley de 7 octubre de 1861 (efecto retroactivo)",
en RCF, t. XIII, (1899), N°s. 3 y 4, pp. 178-180; VERGARA, José Eugenio, "Efecto retroactivo de
la ley", en Enrique Latorre (recopilador), Memorias y Discursos Universitarios sobre el Código
Civil chileno. Libros I, II, III y IV del Código, Imprenta de "Los Debates", Santiago,
1889; YÁÑEZ, Eliodoro, "Una cuestión transitoria, breves apuntaciones sobre el efecto
retroactivo de las leyes" RDJ, t. 1, sec. Derecho, pp. 155-171, 193-201, 234-241.

VI. NORMAS CIVILES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

110
 1. Los efectos de la ley según el territorio. Teoría de los estatutos

La aparición del Estado nacional, con los conceptos de soberanía territorial y de legislación propia
y particular, determinó el surgimiento de los conflictos de aplicación de las leyes pertenecientes a
distintas jurisdicciones territoriales. Así, por ejemplo, si un ciudadano de nacionalidad chilena viaja a
Suiza, y contrae allí matrimonio con una mujer de nacionalidad alemana, luego se trasladan a
Alemania donde nacen sus dos hijos y adquieren una casa habitación, y más tarde el marido regresa
a Chile donde pide un crédito para financiar una remodelación de la casa en Alemania, dándola en
hipoteca al banco chileno. En un caso así pueden surgir múltiples interrogantes sobre qué ley estatal
es la que rige cada una de estas relaciones: el matrimonio, su régimen de bienes, los derechos y
deberes entre cónyuges, la filiación y la patria potestad, el derecho de propiedad, el contrato de
mutuo, los derechos del acreedor, el contrato y derecho real de hipoteca.

No se trata aquí, pues, de resolver tal o cual problema legal específico: por ejemplo, qué tasa de
interés es la máxima que corresponde cobrar al acreedor o si puede quedarse con la cosa hipotecada
en caso de incumplimiento, sino algo previo: ¿qué ley es la que debe consultarse para saber la
respuesta legal a dicho problema? Se trata de un conflicto de leyes, que es necesario resolver en
forma previa a la búsqueda de la solución concreta del problema. A esta problemática está hoy en
día dedicada toda una disciplina jurídica: la del llamado Derecho Internacional Privado y, por tanto,
desborda el tratamiento que se hace respecto del mero Derecho Civil. Pero corresponde al Derecho
Civil el mérito de haber acuñado las primeras disposiciones legales que intentan resolver estos
conflictos de leyes, y de hecho nuestro Código Civil contempla un buen número de preceptos
consagrados a este fin, aunque sólo respecto de materias propiamente civiles (no se tocan los
problemas que se producen en Derecho Penal, Procesal, Comercial, etc.).

Debe advertirse que las normas de Derecho Internacional Privado pueden ser de dos clases: de
eficacia internacional y de eficacia interna. Las más útiles, pero más difíciles de lograr, son las de
eficacia internacional, ya que resuelven el problema de manera común entre una multiplicidad de
Estados que reconocen todos la misma solución para un conflicto entre sus legislaciones. En el
ámbito americano existe el Código de Derecho Internacional, llamado "Código Bustamante", que es
en realidad un tratado internacional, suscrito y ratificado por Chile (D.S. Nº 374, Ministerio de
Relaciones Exteriores, D. Of. 25 de abril de 1934). Lamentablemente, tiene poca utilidad, pues Chile
lo ratificó con una reserva que privilegia siempre la ley chilena.

El otro tipo de normas, las de eficacia interna, son las que cada Estado se da para resolver esos
conflictos de legislaciones, estableciendo cuál es, para él, el Derecho aplicable. El problema que
tienen estas normas es que dan solución a los problemas planteados pero sólo de acuerdo al Estado
que las dicta y con prescindencia de lo que considere la legislación de los otros Estados involucrados.
De esta forma, en el caso con el que comenzamos, la ley chilena podría sostener que la ley aplicable
a la validez del matrimonio es la suiza, pero a su vez la ley suiza puede considerar que es la chilena
o la alemana a elección de los cónyuges, y la alemana la del domicilio conyugal. Mientras no haya
una regulación internacional uniforme estos problemas permanecerán inciertos, y los particulares
para resolver una situación de Derecho Internacional Privado deberán examinar respecto de qué
Estado y qué legislación quieren hacer valer dicha situación.

111
 En consecuencia, las disposiciones que vamos a estudiar y que se encuentran en el Derecho Civil,
cuando determinan que se aplica o la ley chilena o alguna ley extranjera, no establecen criterios que
puedan aplicarse en otro Estado, sino sólo para efectos del sistema jurídico chileno.

Las normas chilenas están inspiradas en la clásica teoría de los estatutos, creada por Bártolo de
Saxoferrato (1314-1357). Este jurista medieval distinguió, para conocer la legislación aplicable, si se
trataba de leyes que se referían a las personas, a su estado civil y a sus relaciones de familia
(estatuto personal) o si se trataba de leyes que se referían a las cosas, sobre todo a los inmuebles,
a sus formas de adquisición, administración y sucesión (estatuto real, de res = cosa). El estatuto
personal era extraterritorial (acompañaba a las personas a donde quiera que fueran), mientras el
estatuto real era territorial (se regía por la ley del territorio donde estaban los bienes, aunque los
dueños o poseedores no fueran habitantes o ciudadanos de ese lugar). Más adelante otro jurista
antiguo: D'Argentré (1519-1590), añadió lo que llamó el estatuto mixto, referido a los actos y
contratos, en los que se mezclan aspectos personales (la capacidad de las partes) con reales (las
cosas sobre las que versan). Respecto del estatuto mixto, había que hacer más distinciones para
saber qué ley era la aplicable.

Aunque, sin seguirlo expresamente, nuestra ley conserva esta estructura. Primero establece que
la regla general es la aplicación territorial de la ley chilena. Esta se aplica a todas las personas que
habitan en el territorio, con prescindencia de su nacionalidad; y por lo mismo no se aplica fuera del
territorio, aun cuando se trate de nacionales chilenos.

Este principio de territorialidad, sin embargo, tiene excepciones, por una parte derivadas de lo que
podemos llamar el estatuto personal, pero sólo en beneficio de la extensión de la ley chilena para
regir a los nacionales chilenos fuera del territorio (en ciertos aspectos); por otra, del estatuto mixto
que permite la aplicación de la ley extranjera que corresponde al lugar del acto. Examinaremos el
principio general, y luego sus aplicaciones y excepciones de acuerdo al tipo de estatuto.

2. El principio general: La territorialidad de la ley chilena

El principio general en nuestro Derecho es el de la territorialidad de la ley, conforme a lo dispuesto

por el art. 14 del Código Civil: "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros".

El art. 5º del Código Penal a su vez dispone que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código".

Como las reglas de extraterritorialidad, que veremos a continuación, son excepcionales, deben
interpretarse y aplicarse restrictivamente,

112
 3. Aplicación de la ley chilena fuera del territorio. Estatuto personal de los chilenos

El art. 15 aplica la extraterritorialidad del estatuto personal, que seguirá al chileno como su sombra
en cualquier parte en que se encuentre: "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero:
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile; y 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".

El estatuto personal ha quedado restringido así a:

1º Obligaciones y derechos civiles relativos al estado de las personas: se refiere al estado civil, o
posición social que deriva de las relaciones de familia.

2º Obligaciones y derechos civiles relativos a la capacidad para ejecutar actos que hayan de tener
efecto en Chile: la expresión "hayan de tener efecto" se ha interpretado que se refiere a actos en los
que la parte pudo prever que iban a tener efectos en el país, puesto que necesariamente los iban a
tener.

3º Obligaciones y derechos civiles que nacen de las relaciones de familia respecto del cónyuge o
parientes chilenos: al parecer aquí el Código limitó el alcance de las obligaciones del Nº 1, ya que lo
restringió sólo a relaciones con el cónyuge o parientes chilenos.

Así como la ley chilena considera que se aplica extraterritorialmente en este caso a los chilenos
que residan en el extranjero, podría haber sido congruente que se reconociera que lo mismo se
aplicara respecto de los extranjeros residentes o domiciliados en Chile (es decir, que se les aplicara
su propio estatuto personal: la ley de su nacionalidad). No ha sido así, sin embargo, ya que el Código
Civil les aplica la ley chilena, en cuanto habitantes de la República. Por eso, si un extranjero se casa
en Chile su matrimonio se rige enteramente por la ley chilena, incluidos sus efectos: "Los efectos de
los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile" (art. 81 LMC).

Sólo por excepción pueden referirse algunos casos en los que se ha cambiado este criterio, y esto
por legislación posterior. Así, el actual art. 135.2 del Código Civil dispone que los cónyuges de un
matrimonio celebrado en el extranjero se entienden separados de bienes (no en sociedad conyugal
como se aplica a los chilenos) a menos que pacten sociedad conyugal o participación en los
gananciales al inscribir su matrimonio en el Registro Civil chileno. Aunque se les da la opción,
ninguna de ellas es aplicar su ley nacional o la del domicilio conyugal.

Respecto de la obligación de alimentos, la Ley de Matrimonio Civil ha sido más abierta, ya que
con prescindencia de la nacionalidad de los cónyuges, ha señalado que el cónyuge domiciliado en
Chile puede exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la
ley chilena, y que, a su vez, el cónyuge residente en el extranjero puede reclamar alimentos (se

113
entiende en sus tribunales y de acuerdo a la ley extranjera) del cónyuge domiciliado en Chile (art. 82
LMC).

La misma Ley de Matrimonio Civil admite que las sentencias de divorcio o nulidad dictadas por
tribunales extranjeros puedan ser reconocidas en Chile si se aplica el trámite del exequátur previsto
en el Código de Procedimiento Civil, con algunas limitaciones (art. 83 LMC).

4. El estatuto real: aplicación de la ley chilena a los bienes situados en Chile

Las leyes relativas a los bienes se aplican territorialmente y excluyen la aplicación de la ley
personal del propietario: "Los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile" (art. 16.1 CC). Es la aplicación de la regla cuyo
aforismo es lex loci rei sitae.

La norma se aplica a todos los bienes corporales, sean muebles o inmuebles. Los incorporales no
son objeto de la norma, ya que ellos no pueden "situarse" territorialmente, salvo en el caso de
derechos reales, que recaen directamente sobre cosas corporales, que sí tienen un sitio localizado.

La regla tiene una excepción en la que la ley permite que se aplique la ley extranjera a bienes
situados en el territorio nacional: se trata de la aplicación de las reglas de la sucesión por causa de
muerte. Conforme al art. 955.2 del Código Civil la sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre, salvas las excepciones legales, y el domicilio en que se abre es el del último domicilio del
causante. De este modo, aunque los bienes estén en Chile, si el causante muere teniendo su último
domicilio en Brasil, la sucesión se regirá por la ley brasileña (aunque los asignatarios chilenos pueden
hacer valer los derechos que les otorga la ley chilena adjudicándose los bienes existentes en Chile:
art. 998 CC). Si quien fallece con domicilio en el extranjero es un chileno, el cónyuge y parientes
chilenos podrán aplicar en su beneficio la ley chilena, conforme al art. 15 Nº 2 del Código Civil.

El art. 16 del Código Civil tiene aplicación a todas las normas que se refieran directamente a los
bienes, y no al estado o la capacidad de las personas. Así se ha dicho que el usufructo que tiene el
padre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo y las normas de administración de bienes
de la sociedad conyugal por parte del marido no son leyes reales, sino personales; pero sí lo sería
el privilegio de la cuarta clase que tiene la mujer y el hijo por la administración de sus bienes por el
marido o padre, como se deduce del art. 2284 del Código Civil. La distinción sólo tiene relevancia si
los interesados no sólo no son chilenos, sino si tampoco habitan en Chile, ya que aunque se trate de
leyes personales, estando los interesados residiendo en Chile se aplica también la ley chilena (ya
que como hemos dicho, no se reconoce el estatuto personal del extranjero en Chile).

114
 5. Leyes relativas actos o contratos (estatuto mixto)

Para determinar la ley aplicable a los actos o contratos deben distinguirse los siguientes aspectos:
los requisitos internos, las formalidades exigidas, la prueba con la que puede acreditarse y los efectos
que producirá.

a) Requisitos internos

Los requisitos internos del acto jurídico son la voluntad (sin vicios), la capacidad de las partes, el
objeto lícito y la causa lícita.

La ley chilena reconoce aquí la ley extranjera, al señalar que el acto debe regirse por la ley vigente
en el lugar de su celebración: locus regit actum. Así se establece en el art. 16.2 del Código Civil:
"Esta disposición [que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena] se entenderá sin
perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño".
Aunque el art. 16.2 hable de contrato, la regla se extiende a todos los actos jurídicos.

Nótese que deben ser válidos conforme a la ley extranjera, de modo que si existe un requisito en
ella que produzca su nulidad, el acto será también inválido en Chile, aunque la ley chilena no
consagre ese mismo requisito. Y al revés, el acto será válido en Chile aunque le falte algún requisito
exigido por la ley chilena, si éste no es contemplado por la ley del país donde se realizó el acto.

La norma es aplicada en materia matrimonial por el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil: "Los
requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno...".

No obstante, la aplicación de la ley extranjera por sobre la chilena no es absoluta, y tiene dos
limitaciones:

1º Si alguna de las partes es chilena y el acto ha de tener efecto en Chile, la capacidad se regirá
por la ley chilena (art. 15.1º CC).

2º Si se trata de un matrimonio, el reconocimiento está subordinado a que se trate de un verdadero

matrimonio, es decir "la unión entre un hombre y una mujer" (art. 80.1 LMC). Además, aunque se
haya celebrado en el extranjero conforme a la ley externa, se aplican las incapacidades y vicios del
consentimiento previstos en la ley chilena (art. 80.2 y 3 LMC).

Pensamos, además, que un límite a la eficacia en Chile del acto ejecutado en el extranjero serán
los casos de objeto o causa ilícitos, ya que sería contra el orden público que se permitiera la validez
en Chile de actos contrarios a ellos, por el hecho de estar autorizados en una legislación extranjera
(piénsese por ejemplo en contratos de suministro de drogas, contratos de arriendo de úteros,
contratos de lavado de dinero, préstamos usurarios, etc.).

115
 b) Formalidades

Los requisitos de forma, es decir, las formalidades necesarias para la validez del acto o contrato,
son determinadas nuevamente por la ley del país en que se ejecuta o celebra. Así se deduce de la
regla general del art. 16.2 del Código Civil, que no distingue entre requisitos de fondo y de forma
para remitirse a lo que disponga la ley del país del contrato.

Una aplicación de esta norma la provee el art. 17 del Código Civil: "La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese" (art. 17 CC). Aunque la norma
se refiere a los instrumentos públicos, se ha fallado que el mismo criterio debe aplicarse en el caso
de las escrituras privadas.

La regla tiene dos excepciones:

1º Se reconoce validez al testamento otorgado en el extranjero, pero siempre que sea escrito (art.
1027 CC).

2º Se reconoce validez a los contratos de hipoteca otorgados en el extranjero, pero se exige que
sean inscritos en Chile (art. 2411 CC).

La autenticidad se constata según los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento

Civil, y que básicamente son dos: el de legalización de firmas (art. 345 CPC), y de la "apostilla",
siempre que se trate de países que hayan suscrito la Convención de La Haya que establece este
sistema simplificado de prueba de la autenticidad de los documentos (art. 345 bis CPC).

Debe señalarse que los chilenos pueden facultativamente acogerse a las formas establecidas por
la ley chilena para realizar ciertos actos, acudiendo a las agentes diplomáticos o consulares, que
tienen atribuciones notariales para ciertos actos.

c) Prueba

Aunque el acto se realice en el extranjero, si se quiere probar en Chile, se aplicarán los medios de
prueba que establece la legislación chilena. Así se desprende del art. 18 del Código Civil, que
dispone: "En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que
han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la

116
fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas" (art. 18 CC). Esta regla se conforma con
lo establecido en el art. 1701 del Código Civil: la falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba.

Así, una compraventa de bienes raíces o una hipoteca para las cuales la ley chilena exige escritura
pública, no podrían acreditarse en Chile por medio de una escritura privada suscrita en un país en el
que dichos actos pueden válidamente realizarse a través de ese tipo de instrumentos.

La doctrina estima que no estamos aquí frente a una excepción al principio locus regit actum, ya
que no se exige el instrumento público como solemnidad del acto, sino como forma de prueba de su
celebración.

La expresión "que han de rendirse y producir efecto en Chile" se refiere en forma amplia a la
prueba judicial y a la extrajudicial (por ejemplo, para inscribir el acto en un registro público chileno).

d) Efectos

Los efectos son los derechos y obligaciones que se crean, modifican o extinguen en virtud del acto
o contrato.

Si los efectos se van a reclamar en otro país, se aplicará la ley extranjera. Pero si se pide su
ejecución o cumplimiento en Chile, aunque el acto o contrato se rija por la ley externa, deben
sujetarse a la legislación nacional. Así lo dispone el art. 16.3 del Código Civil: "Los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas" (art.
16.3).

La doctrina chilena ha querido ver en los efectos las cosas de la naturaleza y accidentales de que
habla el art. 1444 del Código Civil, para así evitar que puedan ejecutarse en Chile contratos que
vayan contra nuestro orden público o leyes imperativas chilenas. Pero quizás, eso deba ser
controlado a través de los requisitos internos (objeto ilícito o causa ilícita), o a través de la noción de
orden público que es clave en todo el Derecho Internacional Privado. El art. 16.3 no controla el
contenido de los efectos, sino únicamente la forma de cumplimiento de ellos, es decir, su realización
práctica o su reclamación en juicio.

Más fuerte es la norma que se refiere a los efectos del matrimonio, pues en este caso el matrimonio
válidamente celebrado en país extranjero "producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno" (art. 80.1 LMC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: URRUTIA, Leopoldo, "De la rescisión por lesión enorme de la venta de
derechos hereditarios y de la legislación que debe aplicarse en caso de haberse aplicado en
el extranjero sobre bienes situados en Chile", en RDJ, t. 33, sec. Derecho, pp. 5-36.

117
 CAPÍTULO V INTERPRETACIÓN

I. EL PROCESO INTERPRETATIVO Y TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN

1. Concepto de interpretación

Una noción preliminar y básica de interpretación jurídica es aquella que la concibe como la labor
de explicar o aclarar el sentido de una norma (ley) para aplicarla a un caso concreto. Se observa,
pues, que la interpretación es un proceso de carácter intelectual que implica una comprensión de
una proposición lingüística de carácter normativo o prescriptivo caracterizada por su generalidad,
con la finalidad de decidir su aplicación a una realidad fáctica concreta y particular.

La interpretación jurídica es una especie de la labor intelectual que llamamos en general

"interpretación", y que puede tener por objeto un poema, una novela, una composición musical, una
obra de teatro, un versículo de la Sagrada Escritura, una imagen pictórica, un antecedente histórico,
una carta, etc.

La interpretación jurídica tiene en común el fenómeno de comprensión del significado del mensaje
contenido en el texto, pero la finalidad es la de aplicar en Derecho ese mensaje a la solución justa
de un caso concreto. Es una finalidad práctica, la de resolver un conflicto jurídico real o a lo menos
potencial, o de establecer un criterio de comportamiento futuro conforme a Derecho. No se trata por
tanto de una comprensión del texto meramente lógica, estética, histórica, o cognoscitiva. Se trata de
conocer mejor el sentido de la ley para hacer mejor Derecho.

Por eso, la interpretación va muy de la mano con la aplicación de la norma al caso, y su lugar más
típico es el del juicio en el que un juez debe resolver cómo debe aplicarse la norma legislada al caso
concreto en el que se ha producido una disputa entre dos o más personas. Una vez determinada la

118
interpretación que resulta razonable, el juez la declarará en la sentencia y aplicará la norma para
decretar su decisión.

Pero la interpretación no tiene por objeto únicamente determinar el sentido de la ley en vista de
un juicio actual entre partes. Esta es muy importante, pero sería insuficiente ya que lo ideal es que
no se llegue a un juicio. Por eso, la interpretación se aplicará también a conflictos potenciales o
incluso hipotéticos. También tendrá lugar cuando la autoridad administrativa ejecute una ley por
medio de otras resoluciones, o para aplicar medidas o sanciones a los particulares. Los abogados
deben muchas veces interpretar para asesorar correctamente a sus clientes y señalarles las
consecuencias legales de sus comportamientos. Los profesores y autores de Derecho interpretan
las normas para insertarlas en un sistema coherente y predictivo sobre cómo debe funcionar un
orden legal en determinadas materias. Hasta los simples ciudadanos deben interpretar las leyes para
convertirlas en razones de su accionar práctico (por ejemplo, las leyes del tránsito vehicular). Como
se ve, la interpretación es una tarea sin la cual el Derecho no podría funcionar y que compete a todos
los miembros de la comunidad, aunque sea distinto el valor obligatorio que tenga cada una de ellas.

2. Necesidad de la interpretación

Existe un antiguo adagio jurídico que reza "in claris, non fit interpretatio", es decir, que en lo claro
no se hace interpretación. De esta forma se sostiene que si la ley es clara no se requiere ni se debe
recurrir a la interpretación. La ley clara se aplica, no se interpreta. A veces, se suele invocar el art.
19 del Código Civil como una expresión de esta idea, como si prescribiera "cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de necesitar interpretarlo".

Por ejemplo, se sostiene que si la ley dice que "El que mata a otro debe ser sancionado por
homicidio", y el juez ha comprobado que un asaltante acuchilló a la víctima y esta expiró en el lugar,
no hay que interpretarlo sino que es claro que el asaltante mató a otro y debe ser sancionado como
homicida.

Esta idea es modernamente desacreditada ya que se señala que las normas, siendo proposiciones
que usan unidades de lenguaje que no son nunca unívocas en su significado, nunca son
perfectamente claras sino que siempre admiten diversos sentidos, por lo que su aplicación jurídica
requiere determinar, vía interpretación, cuál de esos sentidos es el más razonable y justo (ajustado).
Se ha hecho ver, por otra parte, que la aplicación de la ley es imposible sin que haya ciertos
presupuestos cognoscitivos o preconceptos que el intérprete lleva consigo, y de los que no puede
prescindir: por ejemplo, que se trata de un texto de una ley, que fue aprobada válidamente, que
existe un concepto de asaltante, de cuchillo, de muerte, etc. Es un bagaje de conocimientos que a
veces se utiliza implícita o inconscientemente pero que no es menos real. En el caso del homicidio,
el intérprete debe tomar posición sobre qué significa "El que" de la norma: si debe ser una persona,
si puede ser un animal, un rayo que cayó sobre alguien; en seguida debe aclarar qué significa "mata":
el simple acuchillamiento, puede ser una operación terapéutica y no una acción de matar; finalmente
debe decidir qué sentido le atribuye a la expresión "a otro"; si a un animal, un insecto, un niño por
nacer.

119
 Como se advierte, la interpretación es necesaria para toda aplicación de una norma general a un
caso particular y, en este sentido, toda ley debe ser interpretada. La interpretación es insoslayable
si se quiere aplicar el Derecho.

Con todo, el adagio "in claris, non fit interpretatio" puede ser correcto, cuando se entiende la
interpretación en un sentido más restringido, como la indagación del sentido del texto cuando este
no se desentraña con un proceso más simple de intelección fundado en el significado del texto y los
antecedentes más generales sobre la finalidad de la ley. Es posible, y en la mayoría de los casos así
sucederá, que para aplicar la ley baste una comprensión más inmediata y breve. Si la ley dice que
para contratar son mayores de edad los que cumplieron dieciocho años, para muchos casos, bastará
el significado convencional de las palabras, la intención conocida del legislador y la experiencia de
siglos distinguiendo entre mayores y menores de edad, para afirmar que si se presenta un muchacho
de 17 años debe ser calificado de menor de edad. En este sentido, la ley es clara, y no necesita
"interpretación", es decir, no requiere una interpretación más elaborada y detenida. La misma ley,
sin embargo, ante un caso complejo y difícil puede requerir una interpretación de mayor aliento, de
manera que la claridad u oscuridad no depende del texto en sí mismo sino más bien de su
confrontación con la realidad particular a la que se debe aplicar.

3. Clases de interpretación

a) Según la fuente de la que emana: auténtica, judicial y doctrinal

La interpretación auténtica se denomina así porque es la que emana de la misma autoridad que
dictó la norma. Así, el Poder Legislativo puede dictar una ley cuyo objetivo sea interpretar otra ley
que se estima oscura. Lo mismo debe aplicarse si el Poder Ejecutivo dicta un decreto para interpretar
otro. En esta categoría deben incluirse las leyes interpretativas de la Constitución, que aunque se
trate de leyes son en realidad resultado del ejercicio del poder constituyente (de allí el quórum
especial que necesitan para su aprobación).

Una forma especial de interpretación auténtica es la interpretación administrativa que realizan

ciertos órganos públicos mediante dictámenes o resoluciones para interpretar las leyes que están
sujetas a su supervisión (ej. Contraloría General de la República, Dirección del Trabajo, Servicio de
Impuestos Internos).

La interpretación judicial es aquella que realiza el juez en la sentencia al aplicar la norma a un

caso particular.

La interpretación doctrinal es la que elaboran quienes se dedican al estudio y enseñanza del

Derecho, y de la que se deja constancia en libros, manuales y artículos de revistas especializadas.

120
 Estas interpretaciones no tienen, sin embargo, la misma fuerza obligatoria. Así, la interpretación
auténtica que realiza el legislador tiene el mismo valor general y obligatorio de las leyes (art. 3º CC).
La interpretación administrativa tiene fuerza obligatoria para los funcionarios del servicio público de
la que emana, pero no para los particulares, que pueden impugnarla ante los tribunales de justicia.
La interpretación doctrinal sólo tiene la fuerza autoritativa que se le reconoce a la doctrina. Por su
lado, la interpretación judicial tiene eficacia relativa, sólo para las partes del proceso (art. 3º CC), sin
perjuicio de lo que se ha dicho sobre la jurisprudencia como fuente del Derecho.

b) Según la extensión de su resultado: declarativa, restrictiva y extensiva

La interpretación, entendida como proceso elaborado y mediato, puede dar como resultado un
sentido que sea coincidente con la interpretación inicial e inmediata, caso en el cual se habla de
interpretación declarativa; que sea de menor extensión (es decir, que comprende menos casos que
los inicialmente considerados), evento en el que estaremos frente a una interpretación restrictiva; o,
por el contrario, que sea de mayor extensión (es decir, que incluya más casos que los que
inicialmente fueron considerados), y aquí hablaremos de interpretación extensiva.

Hay ciertas clases de leyes en las que, en la duda, debe siempre preferirse la interpretación
restrictiva: las leyes de excepción, las leyes que imponen sanciones, las leyes que declaran la
invalidez de ciertos actos, y las leyes que establecen incapacidades o inhabilidades.

c) Según su objeto: interpretación propiamente tal e interpretación integrativa o integración

Según el objeto interpretado, la interpretación puede ser propiamente tal o integrativa o de

integración. Es propiamente tal, si lo que se busca es desentrañar el sentido de una o más normas
del ordenamiento jurídico. En cambio, se habla de integración o de interpretación integrativa, cuando
se intenta buscar una solución para un caso que no ha sido contemplado por ninguna norma (laguna
o vacío legal) y que necesita una solución jurídica. Algunos estiman que la integración no es
propiamente interpretación, sino más bien creación de una nueva norma jurídica.

Sin embargo, bien puede sostenerse que sí hay interpretación, pero del ordenamiento como un
todo, para extraer el criterio normativo que deberá aplicarse al caso no regulado.

121
 d) Según el método utilizado: literalista, finalista, sociologista

Dependiendo del método que el intérprete utiliza de manera exclusiva o predominante, la

interpretación puede ser calificada de literalista, finalista o sociologista. La interpretación literalista
es que la asume que el factor decisivo, si no único, para conocer el sentido de la norma es el
significado gramatical de las palabras de que se compone. El texto es el único vehículo para conocer
el sentido de la norma y no se atiende ni a la finalidad ni a la realidad sociológica de su aplicación.
A esta forma de interpretación a veces se le llama también "mosaica" (porque era la que los maestros
judíos preferían para interpretar la legislación de Moisés prevista en el Pentateuco); también se le
suele denominar "exegética" (por el nombre de la Escuela de la Exégesis francesa que se apoyaba
sobre todo en la literalidad de los textos del Código Civil).

Por oposición a interpretación literalista, puede hablarse de interpretación finalista, para designar
aquella interpretación que intenta superar o corregir el texto de la ley para buscar su sentido
recurriendo a su finalidad o espíritu. Otros preferirán dar primacía a la realidad social a la que debe
aplicarse la norma, y se podrá aludir entonces a una interpretación sociologista.

Como veremos, pareciera que no es recomendable dar primacía total a ninguno de estos
elementos y que todos deben ser tomados en cuenta en la tarea de descubrir el sentido auténtico y
genuino de la norma que se interpreta.

4. Método del Derecho, pensamiento jurídico y escuelas de interpretación

a) Método y razonamiento jurídico

Hasta hace pocas décadas imperaba la idea de que el método de la aplicación de las normas
jurídicas era coincidente con el de la lógica. El juez no debía crear ni interpretar, sino aplicar la ley
del mismo modo que se resuelve un silogismo, en el que la norma constituye la premisa mayor, la
descripción del caso la premisa menor, y la sentencia la conclusión. Así:

Premisa mayor (la norma): La ley dice que es nula la enajenación de derechos que no son
transferibles.

Premisa menor (el caso): Juan enajenó a Pedro su derecho real de habitación, que es un derecho
intransferible.

Conclusión (la sentencia): La enajenación de Juan a Pedro es nula.

122
 Este es el llamado método de la absorción o de la subsunción: basta identificar bien el caso para
"incluirlo" en la normativa general de la norma.

La actual teoría jurídica ha desmentido que este modelo reproduzca fielmente el método que usa
el juez para aplicar la norma. De partida, se reconoce que muchas veces ocurre lo inverso, es decir
que primero el juez concibe la conclusión y después busca las premisas en las que fundará su
sentencia. Además, tanto para la construcción de la premisa mayor como para la menor es necesario
efectuar un proceso interpretativo que no es estrictamente lógico, sino que emplea criterios de mayor
plausibilidad, fuerza persuasiva, valoración moral o de mayor o menor justicia, criterios de la
experiencia o de los resultados sociales, etc. La misma calificación jurídica de los hechos es una
tarea que no está exenta de valoraciones y apreciaciones que son superadas por el esquematismo
lógico. En el ejemplo de arriba, la proposición de "Juan enajenó a Pedro su derecho real de
habitación, que es un derecho intransferible", está plagada de conceptos que necesitan una
apreciación del juez: concepto de enajenación, si es realmente un derecho real de habitación, si éste
es un derecho intransferible, qué significa que sea intransferible, etc.

De allí que se hayan formulado otras teorías acerca de la estructura del razonamiento jurídico y
de su método. Se habla de razonamiento dialéctico, en el que se reconoce la probabilidad de las
premisas (no su verdad absoluta), en el cual tiene importancia especial el método tópico descrito por
Teodoro Viehweg (1907-1988), en su Tópica y Jurisprudencia. Según este autor, los jueces y los
juristas para resolver casos no usan el esquema del silogismo lógico. Su trabajo es más bien tópico,
porque usa puntos de vista preestablecidos (topoi) que sirven de base al razonamiento. Es el método
que originó el Derecho privado en la discusión de los juristas romanos. De allí que fueran muy
casuísticos y enemigos de los conceptos o definiciones abstractas y generales.

Otros autores han puesto de relieve que el razonamiento jurídico es de tipo dialéctico o retórico-
argumentativo. No se trata de demostrar la verdad lógica de una proposición, sino de lograr persuadir
que una determinada solución jurídica es más prudente, mejor argumentada, de mayor peso, más
justa, que otra. Y esto se logra sobre la base de una confrontación de pros y contras, de argumentos
y refutaciones.

Con todo, no debemos desdeñar tampoco el papel de la lógica, porque los métodos tópicos o
retóricos tampoco pueden dar lugar a resultados que sean lógicamente absurdos. Se trata más bien
de no aplicar un tipo de lógica formal o matemática a una ciencia humana y social como el Derecho.
Se hará necesario pensar en una lógica prudencial y deontológica (que no orienta las proposiciones
descriptivas: del mundo del ser, sino las prescriptivas: del mundo del deber ser). Además, la lógica
juega un papel importante en la sistematización de los resultados de la tópica y la argumentación.
Las soluciones de los casos deben ser ordenadas de manera lógica, en un sistema que procure
garantizar que casos que sean iguales en sus elementos relevantes, tengan la misma respuesta
jurídica.

b) Concepciones sobre el Derecho y su influencia en la labor interpretativa

123
 Las grandes concepciones acerca de qué es el Derecho, cuál es su naturaleza y su finalidad dentro
de la sociedad, tienen influencia en cómo se interpreta la norma legal.

Aunque las concepciones sobre lo que es el Derecho son numerosísimas, creemos que pueden
agruparse en tres grandes tradiciones: el iusnaturalismo, el positivismo normativista y el positivismo
sociológico.

1º) El iusnaturalismo: La expresión "justo natural" como opuesta a "justo legal" proviene de
Aristóteles (384 a.C-322 a.C.) y aparece argumentada en su Ética a Nicómaco (V, 7). Se dice allí
que hay algunas conductas o relaciones que son justas por sí mismas y sin necesidad de una norma
legal, y otras que son justas porque se conforman a lo determinado por las leyes del hombre. Entre
los romanos se hablará ya de ius naturale, para indicar las exigencias que la propia naturaleza del
hombre impone a todos los pueblos. La filosofía estoica, con Cicerón, señalará que el Derecho no
sólo se compone de preceptos determinados por las leyes humanas, sino también de principios de
honestidad y justicia naturales. La teología cristiana, primero con San Agustín (354 d.C.- 430 d.C.),
y luego con Santo Tomás de Aquino (1225-1274) harán compatibles los hallazgos de la filosofía
griega y estoica con la fe cristiana, haciendo ver que en la Revelación se contienen preceptos que
son de orden natural, aplicables a todos los hombres, si bien han sido revelados para facilitar su
cognoscibilidad, no siempre fácil de alcanzar porque las pasiones y el pecado nublan la inteligencia
y la voluntad para reconocerlos: los llamados diez mandamientos o Decálogo, son en este sentido
preceptos jurídico-naturales, como el respetar la vida humana o la veracidad. Fe y razón, moral,
derecho natural y ley humana (positiva) son entendidos de un modo armónico. La ley humana es
absolutamente necesaria para el bien común, y no se puede entender el Derecho natural sino como
incorporado por determinación o concreción de la ley humana. Es ésta la que dice cómo se protege
en concreto la vida humana, qué tipo de delito se comete cuando se la lesiona, qué penas se aplican
a ese delito, quién tiene la facultad de imponerla, cómo debe ser el proceso en el que se juzga al
infractor, en qué plazo prescribe la acción o la pena, etc. Pero la ley humana se basa en la moral y
en el Derecho natural, de manera que la orden del soberano si es despótica o inicua puede
coaccionar como poder, pero no es imperativa como razón para actuar en miras al bien y a la justicia.
En este sentido, se asienta el principio de que la ley positiva injusta no es ley, sino violencia. No se
intenta decir que no sea ley positiva (el adagio lo reconoce desde el principio), sino que no es ley en
cuanto a su obligatoriedad moral (no obliga como ley), y a que obliga sólo como violencia (por el
medio de la represión del poder).

Esta visión del iusnaturalismo se ve modificada con la irrupción de la separación entre fe y razón,
producida por la Reforma luterana, y luego asumida por el movimiento de la Ilustración, y por el
Humanismo, pasando por la Escuela de los juristas teólogos de Salamanca. Hugo Grocio (1583-
1645) y Samuel Pufendorf (1632-1694) serán los fundadores de la llamada Escuela del Derecho
Natural racionalista, que sigue afirmando la existencia de un Derecho determinado por la naturaleza,
pero se distancia de la escolástica en que piensa que la razón debe operar no sólo con autonomía
sino con prescindencia de la experiencia y de las tradiciones culturales y religiosas, y que siendo
todopoderosa, es capaz de establecer soluciones concretas para todas las situaciones que se
presenten en la realidad. Así, el Derecho natural ya no es considerado como un componente de la
legislación positiva, sino que se le estima un ordenamiento paralelo y completo al cual el Derecho
positivo particular de cada nación debe amoldarse. Se intenta así formular verdaderos códigos de
Derecho Natural.

El iusnaturalismo racionalista llegó a la culminación con la codificación, que al mismo tiempo

provocó su ruina, ya que estos "códigos de la razón natural" fueron pronto considerados justos no

124
por ser naturales sino por ser códigos, es decir, por ser textos positivos. De esta manera, dejó de
interesar la búsqueda de criterios de justicia natural, y se pasó al extremo opuesto del iusnaturalismo:
el iuspositivismo legalista.

La tradición del Derecho Natural volverá a renacer de la mano de la Doctrina Social de la Iglesia,
a fines del siglo XIX y comienzos del XX, y sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, con
la necesidad de reconocer la dramática injusticia de las leyes positivas del régimen
nacionalsocialista. Todo el movimiento a favor de la universalidad de los derechos humanos, se basa
también en la idea iusnaturalista de que las leyes positivas deben fundarse en principios morales
superiores como la dignidad de la persona, su libertad y responsabilidad.

2º El positivismo normativista: La norma positiva ha sido siempre considerada Derecho, pero la

pretensión de la concepción positivista es que sólo puede ser calificada como Derecho la legislación
positiva, y que ella obliga a las personas independientemente de que su contenido pueda ser
calificado de justo, menos justo o derechamente injusto. La ley injusta es ley y debe ser obedecida
como ley.

El positivismo tiene distintas expresiones primero en la práctica jurídica y luego en la filosofía o

teoría del Derecho. Como ya hemos dicho, la Escuela del Derecho Natural racionalista dio lugar a la
codificación que llevó a identificar Derecho natural con Derecho codificado y Derecho codificado con
Derecho aprobado por la Asamblea legislativa, es decir, con la ley formalmente promulgada por los
poderes públicos. Surge así la llamada Escuela de la Exégesis, que postula la interpretación de la
ley atendiendo a la voluntad del legislador, que se expresa a través del texto o, en caso de duda, en
los antecedentes del trámite legislativo. Son los primeros comentaristas del Código Civil francés.

En Alemania, donde los códigos del Derecho Natural (como el prusiano) no tuvieron éxito, se
desarrolló un enorme esfuerzo por transformar las soluciones casuistas contenidas en el Digesto y
demás compilaciones del Derecho romano, en un sistema de conceptos, categorías y relaciones
abstractas y de aplicación general. Este esfuerzo es también positivista, pues no mira tanto a la
razonabilidad práctica de las reglas sino a su formalización como conceptos genéricos sistemáticos
y coherentes entre sí. Esta corriente es denominada Pandectística (por hacerse sobre la base de los
textos de las Pandectas o Digesto) o también jurisprudencia de conceptos (jurisprudencia en el
sentido de ciencia jurídica).

Finalmente, la teoría del positivismo se fragua en el ámbito inglés. Serán Bentham (1748-1832) y
Austin (1790-1859) los primeros autores que tratarán de separar los universos normativos de la moral
y, los del Derecho, sobre la base del poder coercitivo de que gozan las normas jurídicas. Un mandato
sujeto a la amenaza de una sanción es lo característico del Derecho. El Derecho es norma, y además
norma apoyada por el poder sancionador del Estado.

La exposición más conseguida de la visión positivista normativa del Derecho se deberá al profesor
austriaco, luego emigrado a los Estados Unidos, Hans Kelsen (1881-1973), quien pretenderá depurar
el estudio del Derecho de la moral, la política y la filosofía. Por eso, hablará de la necesidad de
elaborar una teoría "pura" del Derecho, sin la contaminación de las opiniones morales, religiosas,
ideológicas, políticas de los jueces y los juristas. Para Kelsen, el único Derecho que es tal, es el que
nace de las normas positivas, aprobadas formalmente por los poderes constituidos. La validez de la
norma no depende de su contenido (que sea moral o inmoral, justo o injusto), sino sólo de que fue
elaborada por la autoridad competente según otra norma, y que es compatible con la norma superior.

125
Si se le pregunta cuál es la norma que da competencia a las autoridades para dictar normas positivas,
acudirá al concepto de Constitución, como norma positiva superior, y si se le inquiere de qué norma
deriva la validez de la primera constitución, Kelsen responde que de una norma fundamental
hipotética, es decir, de una norma que debe suponerse como hipótesis para que pueda operar el
sistema (en realidad no existe, pero debemos suponerla existente para que haya teoría pura del
Derecho). Kelsen es consciente de que la interpretación de las normas no puede depender del
hallazgo del sentido del texto y de la intención del legislador, como quería el positivismo exegético,
ya que el lenguaje es de por sí polisémico y el legislador es una abstracción que no tiene existencia
real. Por eso, sostiene que el juez ante las diversas posibles lecturas de un texto legal puede decidir
libremente cuál es la que aplicará al caso. La decisión del juez deja de estar en el plano jurídico y
queda en el de la discrecionalidad. No hay una interpretación correcta sino que son todas
jurídicamente correctas si están dentro del marco lingüístico del texto de la norma.

3º) El positivismo sociológico: Una tercera tradición que podemos reconocer en este elenco de
grandes concepciones sobre el Derecho, es la que pretende identificar lo jurídico, no sobre la base
de lo justo, ni sobre la base de la norma aprobada por el poder estatal, sino sobre la idea de que el
Derecho es un hecho social, no más ni menos que una costumbre practicada por los operadores
jurídicos y por los ciudadanos. Así como el positivismo normativista quiere centrarse en el concepto
de validez formal de las normas para descubrir el Derecho, el positivismo sociológico construye el
núcleo de su concepción jurídica sobre el concepto de eficacia. No es la norma válida, sino la que
es observada en la práctica, la que guía la conducta de los jueces y de las personas, lo que constituye
el Derecho vivo y real.

En parte, el sociologismo jurídico es una reacción contra el formalismo y estatalismo del

positivismo normativista. Un primer germen de estas teorías puede advertirse en la llamada
jurisprudencia de intereses alemana, forjada por Rudolf von Ihering (1818-1892), que después de
haber acogido el conceptualismo lo repudia drásticamente y señala que es una teoría estéril y alejada
de la realidad de los conflictos jurídicos. Las normas son en realidad formas de tutela de intereses
humanos, que son los que forman el verdadero nervio del discurso jurídico.

En sentido similar, reaccionando contra las exageraciones de la Escuela de la Exégesis, François

Gény (1861-1959) en su Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, hablará de
la necesidad de una investigación libre del Derecho que incluya no sólo la ley, sino otros elementos,
entre ellos la cultura, la historia, la economía, que deben ser apreciados libre y científicamente (con
los métodos de las ciencias empíricas) por el juez.

Esta corriente sociologista irá tomando fuerza y exagerando sus posturas, con la llamada Escuela
del Derecho Libre, que postula la libertad del juez para hacer justicia sin sujeción a la norma, como
postula Hermann Kantorowicz (1877-1940) en su libro La lucha por la ciencia del derecho y como
más tarde asumirá la llamada Escuela del Realismo jurídico norteamericano, según la cual el
Derecho no es más que la predicción de cómo actuarán los jueces sobre un caso determinado, como
postuló uno de sus autores más emblemáticos: el juez Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935).

La teoría marxista que considera al Derecho un fenómeno derivado del sistema económico de
propiedad privada y un instrumento de la burguesía para mantener sus intereses de explotación del
proletariado, dará lugar a fines del siglo XX a la llamada teoría del uso alternativo del Derecho,
propiciada por autores italianos como Pietro Barcellona (1936-2013), según la cual un juez justo es
el comprometido con la revolución y, por tanto, que empleará las mismas leyes creadas por el

126
sistema de explotación, para minarlo y favorecer a los más débiles y marginados. El Derecho debe
tener un uso alternativo, para precipitar la revolución del proletariado.

La teoría jurídica marxista ha sido desacreditada porque su aplicación, en vez de lograr la

prometida sociedad justa sin clases ni propiedad privada, produjo los totalitarismos de la Unión
Soviética y de los países de la llamada "cortina de hierro", que colapsaron en 1989 con la caída del
muro de Berlín.

No obstante, la idea de que el Derecho no es más que la expresión de intereses de carácter

económico, ha sido retomada, a partir de la década de los 80 del siglo XX, paradójicamente por
estudiosos de la economía de libre mercado, que han dado origen a la corriente denominada Law
and Economics, que en castellano es conocida como movimiento o Escuela del Análisis Económico
del Derecho, y que cuenta con destacados autores como Ronald Coase (1910-2013), Guido
Calabresi (1932- ) y Richard Posner (1939- ).

En sus versiones más extremas, se niega que el valor superior de las leyes y de los juicios sea la
búsqueda de la justicia o de la paz y otros valores morales similares, y éste es sustituido por el
concepto de eficiencia económica (mayor utilidad al menor costo). Las mejores leyes y las mejores
sentencias son las que contribuyen a que el mercado de los derechos de las personas funcione con
la máxima eficiencia evitando los costos de transacción y las externalidades. A esto deberá tender
también la interpretación de las leyes.

c) Entre iusnaturalismo, positivismo, neopositivismo y pospositivismo

El estado actual del pensamiento jurídico sugiere que existe una crisis fuerte tanto del positivismo
normativista al estilo kelseniano como del iusnaturalismo al estilo de la Escuela del Derecho Natural
Racionalista.

El positivismo normativista tradicional ha sido fuertemente criticado por el jurista inglés H. L. A.

(1907-1992), que ha intentado sustituir el paradigma del mandato sujeto a la amenaza de una
sanción, por la de un criterio para la acción en sociedad, utilizando el método del análisis del lenguaje.
De allí que su postura sea denominada positivismo analítico. Sigue siendo positivista porque piensa
que sólo las normas aprobadas formalmente pueden ser consideradas criterios de razonabilidad para
la acción, aunque ya no defiende la separación completa de Derecho y moral. Pero sosteniendo la
ambivalencia del lenguaje normativo, reconoce como Kelsen que un texto puede admitir diversas
lecturas y que el juez no tiene razones jurídicas para preferir una por sobre otra.

Contra el positivismo, incluida la versión renovada de Hart, se han manifestado importantes

autores, como el estadounidense Ronald Dworkin (1931-2013). Según Dworkin no es acertado decir
que las normas pueden ser aplicadas en sentidos diferentes igualmente aceptables para el análisis
jurídico. Hay una interpretación que será la correcta y otras no lo serán, y esto basado en razones
jurídicas. Ello por cuanto el sistema no se compone sólo de reglas sino también de principios que los
jueces también aplican y que sirven para la decisión de los llamados casos difíciles.

127
 En esa línea, el alemán Robert Alexy (1945- ) recalca la importancia de la argumentación en el
razonamiento y en la interpretación del Derecho, y se aleja también de las posiciones positivistas,
llegando a admitir que un ordenamiento que sea gravemente injusto o ilegítimo (por ejemplo,
impuesto por una mafia de bandidos) no debe ser considerado Derecho.

Estos autores se califican a sí mismos como positivistas inclusivos o neopositivistas, pero

rechazan que se les califique de iusnaturalistas, muchas veces porque tienen la idea de que ser
iusnaturalista significa asumir los postulados de la Escuela del Derecho Natural o una especie de
tutelaje de las concepciones fideístas o confesionales sobre el Derecho.

Pero, a su vez, la tradición del iusnaturalismo ha reemprendido un esfuerzo por desterrar la imagen
propiciada por la Escuela Racionalista de que existe en Derecho Natural paralelo que neutraliza o
hace inútil el Derecho positivo. Autores que en un principio habían abrazado el positivismo, después
de la dolorosa experiencia del régimen nazi que apeló a la majestad de la ley positiva para legitimar
crímenes horrendos, han reconocido que la ley positiva no puede ser el único criterio de actuación
social y que el poder no es suficiente para legitimar cualquier contenido normativo. Es lo que sucede
con el jurista alemán Gustav Radbrudch (1878-1949), quien intenta reintroducir la moralidad en el
Derecho positivo a través de la teoría de los valores de Max Scheler (1874-1928).

La tradición del Derecho Natural ha resurgido también de la mano del reconocimiento de los
derechos humanos y de la prohibición absoluta de ciertos actos que son considerados indebidos,
aunque se persigan fines loables (como por ejemplo la tortura o el ataque de poblaciones civiles por
una bomba atómica). En el ámbito anglosajón, y siguiendo la metodología de la teoría analítica, John
Finnis (1940- ), sucesor de la cátedra de Hart en la Universidad de Oxford, con su obra Natural Law
and Natural Rights, ha tratado de mostrar a los juristas neopositivistas o pospositivistas que una
correcta visión de lo "justo natural" aristotélico no se opone a la idea de que el Derecho sea en su
totalidad positivo, ya que las exigencias de los principios de la razón práctica (los principios de justicia
natural) sólo pueden verse realizados a través de las normas positivas.

Es posible que en un tiempo próximo las teorías vayan convergiendo en esta dirección en la que
puede lograrse una nueva síntesis entre lo justo natural y lo justo legal en una sola realidad que
denominamos Derecho.

d) Escuelas de interpretación

Muy relacionadas con las concepciones sobre lo jurídico, se conocen como Escuelas de
interpretación, algunas teorías hermenéuticas que han conseguido agrupar bajo su influencia a un
número significativo de juristas. Aunque, por cierto, no todos ellos comparten totalmente los métodos
propiciados por la Escuela a la que pertenecen o a la que se les asigna.

Las principales Escuela de interpretación del Derecho son las siguientes:

1º La Escuela Francesa de la Exégesis: Si bien el método exegético, de buscar el sentido de la

ley por el examen de sus palabras, fue practicado ya por los glosadores y comentaristas del Derecho

128
medieval, se denomina como Escuela de la Exégesis a la conformada por los principales juristas que
desarrollaron la tarea de explicar e interpretar los primeros códigos de la época de la codificación, y
especialmente el Código Civil francés. Juristas franceses como Maleville (1740-1824), Delvincourt
(1762-1831), Rogron (1793-1871), Merlin (1754-1838), Mourlon (1811-1866), Demolombe (1804-
1878), Toullier (1752-1835), Troplong (1795-1869), son representantes de esta escuela con distintos
matices. La escuela se caracteriza por sostener la idea de que el juez debe simplemente ser el
aplicador de la decisión soberana del poder político, que se refleja en la ley. Por ello, el juez debe
aplicar la ley clara, aunque personalmente le parezca injusta. Y si la ley es oscura, debe buscar la
intención del legislador en su texto, analizando las palabras empleadas (método exegético) o
indagando en las actas de los órganos políticos en que se discutió el texto legal.

2º La Escuela Histórica del Derecho: El forjador de esta Escuela es el jurista alemán Federico von
Savigny (1779-1861), quien abogó por evitar que se codificara el Derecho alemán en el siglo XVI,
puesto que sostenía que el Derecho es el resultado de una tradición histórica, que se refleja en el
espíritu del pueblo, más que una creación de textos por los cuerpos legislativos. El Derecho es como
la lengua, las costumbres, que se van moldeando a lo largo de la evolución de los pueblos. La
interpretación, por consiguiente, no debe atenerse a las palabras de los textos legales, ni tampoco a
la historia inmediata de la decisión del órgano legislativo, sino que debe profundizar en la
conformación histórica de las instituciones jurídicas y en las necesidades del espíritu del pueblo a
las que ellas responden.

3º La Escuela de la Libre Investigación Científica del Derecho: Como una reacción al exagerado
legalismo de la Escuela de la Exégesis, surge en Francia la teoría hermenéutica de François Gény
(1861-1959), contenida en su Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo. Alega
Gény que la ley no es la única fuente del Derecho, por lo que en la interpretación el juez debe atender,
además de las fuentes formales o normativas, a las fuentes reales, esto es, a los elementos
históricos, ideales, utilitarios, sentimentales, para obtener la solución justa del caso. Este método es
calificado como de "investigación", pero caracterizada por la libertad y el rigor científico. Es libre
porque el juez no está constreñido en ella por ninguna norma, pero es científica porque se apoya en
elementos objetivos proporcionados por las ciencias sociales, como la historia, la sociología y la
psicología.

4º La Escuela del Derecho Libre: Avanzando un poco más en la superación de la Escuela

exegética, Kantorowicz (1877-1940), propone la teoría que sustenta la Escuela del Derecho Libre.
Aunque el autor no pretendía sostener que el juez queda absolutamente desligado de la ley, sino
sólo constatar que en el caso de lagunas legales el juez crea Derecho y lo hace libremente, incluso
acudiendo a sus sentimientos personales de justicia, posteriormente la expresión "Derecho libre", ha
sido utilizada para enfatizar la absoluta libertad que tendría el juez para decidir en sus sentencias lo
que es la regla jurídica aplicable al caso, y ello conforme a un análisis de las circunstancias y
elementos subjetivos que lo rodean. La llamada Escuela del Realismo jurídico norteamericano,
alabando la obra de Kantorowicz, sostendrá que el Derecho no es más que una predicción sobre
como fallarán los jueces determinadas series de casos. Es una visión que ve al Derecho como una
realidad sociológica, más que valorativa o normativa.

5º La Escuela kelseniana de interpretación: El resurgimiento del positivismo legalista de la

Exégesis, se deberá a la obra del jurista vienés Hans Kelsen (1881-1973), que intentará atribuir rigor
científico a la actividad jurídica, separando el Derecho tanto del ámbito de la política y la filosofía (y
por tanto de la moral) como de la sociología. De allí el nombre que le impone a su concepción: teoría
pura del Derecho. Según Kelsen, el Derecho es una realidad normativa que se reconoce por su

129
pertenencia a un sistema formal de producción de normas. La validez de las normas depende de si
han sido elaboradas de acuerdo al procedimiento establecido también normativamente, no de su
contenido (que puede ser justo o injusto, moral o inmoral) ni de su eficacia social (puede ser acatada
o no por el cuerpo social). No obstante, en la interpretación Kelsen es más realista que sus
antecesores de la Escuela de la Exégesis, puesto que reconoce que el juez no sólo aplica la ley, sino
que también crea Derecho al dictar una regla particular que regulará el caso en concreto. Según esta
teoría, no es posible que el texto de la ley, salvo raros casos, permita una sola lectura. La
ambigüedad esencial del lenguaje hace que en la mayoría de las veces la letra de la ley sea sólo un
marco en el que varias interpretaciones son posibles. Toca al juez decidir cuál de ellas es la aplicable
al caso. Como Kelsen, rechaza que las ideas morales, políticas, sociológicas sean pertenecientes al
campo de lo jurídico, enseña que en estos casos no hay razones jurídicas para establecer que una
de esas lecturas sea más correcta que la otra. El juez elige aquella que prefiera, sin que el estudioso
del Derecho pueda dirigirle un reproche o un elogio por su elección.

Puede sostenerse que actualmente la Escuela de la Exégesis está desacreditada, y que incluso
la morigeración kelseniana ha ido perdiendo vigor, frente a las embestidas de juristas que, no
asumiendo ni el iusnaturalismo ni el sociologismo del realismo norteamericano, dan cuenta de la
complejidad de la labor hermenéutica y de su faceta creativa. Así, Dworkin (1931-2013) y Alexy
(1945- ) hablan de la posibilidad de distinguir entre decisiones correctas o incorrectas de los jueces
al interpretar las normas, integrando al sistema los principios jurídicos. Viehweg (1907-1988) y
Perelman (1912-1984) pondrán el acento en el método tópico y retórico, más que en la inducción de
una lógica formal.

En el mundo actual puede decirse que ninguna escuela predomina del todo, aunque en Chile hay
una larga tradición exegética. Con todo, la sobrevaloración del poder creador del juez tiene también
serios riesgos, y uno de ellos es el de mermar la fuerza jurídica de las decisiones normativas
adoptadas por los órganos establecidos para el ejercicio democrático de la soberanía nacional. Así,
decisiones que deben ser adoptadas por los órganos competentes, cuyos integrantes han sido
designados por el voto popular, y cuya misión es cautelar el bien común y el interés general, pueden
ser desconocidas por el juez, que no tiene responsabilidad política, y mirando sólo un caso concreto
y no los efectos que su sentencia produce en el contexto social general. Debe recordarse que el
iusnaturalismo clásico siempre ha sostenido el deber de acatar las leyes positivas, incluso aquellas
que puedan parecer inconvenientes o poco afortunadas. Sólo en casos extremos, de injusticia notoria
y manifiesta, y cuando no haya posibilidad de encontrar la justicia por otros medios, se autoriza la
rebelión o resistencia frente a la norma inicua.

La labor de los jueces debe ser de lealtad y de cooperación con el Congreso, y los demás órganos
que emiten normas válidas. La interpretación debe ser una labor de armonización entre el mensaje
transmitido por las palabras del texto normativo, la intención de la autoridad que lo dictó y la solución
justa del caso concreto.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MÉNDEZ EGUIGUREN, Alejandro, "Interpretación de las leyes", en RCF,

t. I (1885), N° 11, pp. 478-491; FUEYO LANERI, Fernando. Interpretación y Juez, Universidad de
Chile, Santiago, 1976; DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica en general y en la
dogmática chilena, 3ª edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989; RODRÍGUEZ GREZ,
Pablo, Teoría de la interpretación jurídica, Edimpres Ltda., Santiago de Chile, 1990; QUINTANA
BRAVO, Fernando, Prudencia y justicia en la aplicación del Derecho, Editorial Jurídica de Chile,
2001; Interpretación y argumentación jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2006; POUND, Roscoe, "El factor político-social en la interpretación de las leyes", en RDJ t. 43,

130
 sec. Derecho, pp. 52-58; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Humberto, "El Derecho, la interpretación legal y
los cambios actuales", en RDJ t. 67, sec. Derecho, pp. 175-178; ÁLVAREZ NÚÑEZ, Carlos, "Ley
interpretativa", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 183, 1988, pp. 95-
100; BUSTOS, Ismael, "La interpretación del Derecho y el pensamiento hermenéutico",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 17, 1996, pp. 45-
54; KALINOWSKI, Georges, "Filosofía y lógica de la interpretación en Derecho. Observaciones
sobre la interpretación jurídica, sus fines y sus medios", en Revista Chilena de Derecho 9,
1982, 2, pp. 489-496; PERELMAN, Chaïm, "La interpretación jurídica", en RDJ t. 93, sec.
Derecho, pp. 163-170; MANTILLA ESPINOZA, Fabrizio, "'Interpretar': ¿aplicar o crear derecho?
Análisis desde la perspectiva del derecho privado", en Revista de Derecho (PUCV), 33, 2009,
pp. 537-597; MERELLO ARECCO, Italo, "La interpretación del derecho en los juristas romanos",
en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1992, pp. 27-40; PEDRALS GARCÍA DE CORTÁZAR, Antonio. "A fines del Siglo XX. La pregunta por
la interpretación", en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, pp. 119-122; GUZMÁN BRITO, Alejandro. "La doctrina de Jean Domat
sobre la interpretación de las leyes", en Revista Chilena de Derecho 31, 2004, 1, pp. 39-68;
pp. 41-66; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín, "Interpretación judicial y razón práctica",
en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1992, pp. 489-492; STREETER PRIETO, Jorge. "El razonamiento jurídico", en Interpretación,
Integración y Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 99-
116; NÚÑEZ VAQUERO, Álvaro, "Kelsen en la encrucijada: Ciencia jurídica e interpretación del
derecho", en Ius et Praxis 20, 2014, 2, pp. 415-444; RAMÍREZ LUDENA, Lorena, "Verdad y
corrección en la interpretación jurídica", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile)
28, 2015, 1, pp. 9-31; BARROS BOURIE, Enrique, "Conceptualismo y vulgarismo en el Derecho
Civil patrimonial", en Figueroa, G., Barros, E. y Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho Civil
VI, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 21-36; GUZMÁN BRITO, Alejandro, La interpretación
administrativa en el Derecho chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2014.

II. LA INTERPRETACIÓN REGLADA

1. La interpretación reglada en el Código Civil

Llamamos interpretación reglada a aquella que está sujeta a normas positivas que pretenden
regular el proceder del intérprete. Le señalan los criterios que debe utilizar o rechazar en la
interpretación y el mérito o jerarquía que debe atribuirles.

En nuestro país, la interpretación de las leyes realizada por el juez tiene este carácter. Las normas
positivas que la regulan están en los arts. 19 a 24 del Código Civil, estatuto al que debe incorporarse
también el art. 3.1, el art. 9.2 y el art. 13.

131
 Estas normas son imperativas para el juez, por lo que si no las respeta o las infringe y ello influye
directamente en la decisión de la sentencia, esta puede ser anulada a través del recurso de casación
en el fondo, de conocimiento de la Corte Suprema. Normalmente, el recurso se interpondrá por la
infracción de la norma interpretada (incorrectamente según el recurrente) y la regla de interpretación
que, al ser desconocida o infringida, determinó la errónea intelección de la primera.

Decimos que la interpretación es reglada en cuanto la efectúa el juez. En efecto, como estos
preceptos tienen el valor de ley ellos no vinculan al mismo legislador, de modo que si este realiza
una interpretación de una ley puede apartarse de ellos, sin que por ello sea acusado de proceder
antijurídicamente (la Constitución no cuenta con preceptos que regulen la interpretación legal, por lo
que estamos frente a una interpretación no reglada).

Ahora bien, cuando el juez debe interpretar otro tipo de normas que no son leyes, ¿debe aplicar
los arts. 19 y ss. del Código Civil? La respuesta no es sencilla. Por una parte, parece claro que deben
aplicarse a las normas que tienen un valor equivalente a la ley (decretos con fuerza de ley, decretos-
leyes, contratos-leyes). Más complejo es decidir si debe aplicarse a normas superiores (como la
Constitución), normas del mismo rango pero de distinta naturaleza (tratados internacionales) o
normas inferiores (decretos y reglamentos).

En el pasado, la teoría de que las reglas del Código Civil recogían la ideas de la Escuela de la
Exégesis, y la primacía absoluta del tenor literal por sobre otros elementos, ha llevado a los autores
de Derecho Público, a sostener la inaplicabilidad completa de estos preceptos a la Constitución o a
los tratados internacionales. Se propicia así, una aplicación restringida de este estatuto sólo a las
normas que formalmente son leyes.

Pero si se aclara la confusión que ha llevado a identificar los arts. 19 a 24 con lo más extremo de
la Escuela francesa de la Exégesis, se deshace el peligro de que su aplicación pueda desnaturalizar
textos de naturaleza más axiológica y declarativa de principios como las normas constitucionales y
los tratados internacionales. Y, por el contrario, se obtendría una interpretación más uniforme e
igualitaria de los textos normativos. En efecto, no se ve por qué una ley interpretativa de la
Constitución deba ser interpretada de acuerdo al estatuto hermenéutico del Código Civil (ya que es
formalmente una ley) y no deba serlo la Constitución misma que es interpretada por ella. Lo mismo
puede señalarse respecto de las Leyes Orgánico-constitucionales.

En todo caso, los tribunales suelen acudir a estas reglas, aunque a veces las invoquen más como
criterios de autoridad, que como preceptos vinculantes. Esta práctica también se observa en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2. El proceso hermenéutico según la doctrina tradicional chilena. La teoría de los "elementos de

interpretación".

La doctrina civil chilena ha explicado los arts. 19 a 24 del Código Civil conforme a la teoría de los
"cuatro elementos de la interpretación" que supuestamente tendría su origen en Von Savigny (1779-

132
1861). Según esta teoría, tales elementos son: 1º El elemento gramatical, que busca el sentido de
la ley en sus palabras, en su tenor literal o gramatical; 2º El elemento lógico, que pretende aclarar
una norma de la ley por medio de la observación de todo el conjunto normativo de dicha ley; 3º El
elemento histórico, que intenta desentrañar el significado de la ley a través de su origen y la historia
de su aprobación; y 4º El elemento sistemático, que obtiene el sentido de la ley oscura a través de
su cotejo con otras leyes o con todo el conjunto del sistema legal u ordenamiento jurídico en el que
se inserta.

Nuestra doctrina más tradicional señala que estos cuatro elementos están recogidos en las normas
del Código Civil. Así, los arts. 19.1, 20 y 21 tratarían del elemento gramatical; los arts. 22.1, 13 y 23
aludirían al elemento lógico; el art. 19.2 recogería el elemento histórico; y, finalmente, los arts. 22.2
y 24 tratarían del elemento sistemático. A ello se agrega que existe una prelación entre estos
elementos, de modo que en primer lugar el intérprete debe recurrir al elemento gramatical. Si éste
es claro, no será necesario acudir a los demás. Si, analizadas las palabras de la ley, el texto continúa
siendo oscuro, entonces se puede acudir al elemento lógico y al elemento histórico. Finalmente, sólo
si estos también resultan ineficaces para aclarar el sentido de la norma, el intérprete podrá
subsidiariamente recurrir al elemento sistemático, donde se encontrará el análisis de la equidad
natural.

Esta construcción teórica tuvo un gran éxito sobre todo en la enseñanza del Derecho, ya que tiene
a su favor la simplicidad y el esquematismo. Pero no puede aceptarse como correcta en el estado
actual de nuestra cultura jurídica. Primero, porque no es una fiel interpretación de los textos de los
artículos (paradójicamente han sido interpretados incluso distorsionando su tenor literal). Segundo,
porque resulta históricamente falsa: como ha mostrado Alejandro Guzmán Brito, la teoría de los
cuatro elementos no proviene de Bello, sino de Savigny, y fue Claro Solar el que la aplicó para
explicar las normas del Código Civil chileno, tras lo cual hizo fortuna en nuestra doctrina 4. Antonio
Bascuñán Rodríguez ha apuntado, además, que los cuatro elementos son mencionados por Savigny
como criterios para entender leyes que él llama "saludables", mientras que para las "leyes
defectuosas", ya sea porque están redactadas de un modo indeterminado o porque llegan a
resultados incorrectos, y que son las que realmente necesitan una interpretación, recomienda otros
criterios: el lingüístico, el contexto y el resultado5.

No hay duda que la fuente de estas reglas de nuestro Código es el Código de la Louisiana, que
se basó a su vez en el Proyecto de Código Civil francés del año VIII (1800). En cambio, es
controvertido de dónde provienen las reglas de este último proyecto: Guzmán Brito ha postulado que
su fuente se encuentra en la obra de Domat (1625-1626); tesis que ha sido refutada por Bascuñán
Rodríguez, con persuasivos argumentos, que muestran que la mayoría de las reglas de
hermenéutica del Código Civil chileno provienen de Williams Blackstone (1723-1780)6.

En tercer lugar, la teoría de los cuatro elementos debe descartarse, puesto que no es plausible
una interpretación que separe de manera tan radical el texto de la norma, de su intención o espíritu.
Una cosa es que el intérprete deba comenzar por el análisis gramatical de la norma, ya que no hay
forma de entender un texto sin que primero se le lea, pero algo muy distinto es que se pueda
comprender normativamente si se desconoce la finalidad, el contexto, la intención del legislador, el
caso al que se va aplicar, etc. Civilistas como Fueyo y Ducci, ya pusieron de manifiesto que el art.
19 Código Civil, no contempla la primacía excluyente del tenor literal, como tradicionalmente se lo
ha querido entender7.

133
 En cuarto lugar, tampoco es efectivo que el espíritu general y la equidad deban usarse sólo en
último lugar y de manera subsidiaria a los demás criterios hermenéuticos. La expresión del Código
del art. 24: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes...",
quiere sólo significar que el juez no puede utilizar sólo la equidad sin tener en cuenta el texto de la
ley.

3. El sentido de la norma como fin de la interpretación

El objetivo de la interpretación es encontrar el sentido de la norma para efectos de resolver un

caso concreto en el que debe aplicarse como fuente de Derecho. Por eso, ha sido una lectura
equivocada de la norma del art. 19 del Código Civil la que ha propiciado que ella privilegia el tenor
literal por sobre el espíritu de la ley, de modo que si aquel es claro el intérprete debe prescindir de
toda otra indagación. El artículo no dice lo que se le atribuye, sino algo muy distinto: "Cuando
el sentido de la ley es claro...". Se trata de buscar el sentido de la ley, no el mero significado de las
palabras que componen su texto o tenor literal. Es la investigación por desentrañar el auténtico
sentido de la norma como un todo, lo que constituye el objetivo de la labor interpretativa.

Esta conclusión es reafirmada por la segunda parte del art. 23 del Código Civil, que señala que
"La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido...".

El sentido de la norma surgirá, por cierto, del análisis del texto, de las palabras usadas en su
composición gramatical, pero también de su ratio, espíritu o finalidad, donde cabrá analizar la
analogía con otras leyes, la historia, la inserción de la ley en el conjunto del sistema normativo y la
equidad de su aplicación.

4. La búsqueda del sentido a través del texto

a) Prioridad práctica y de demarcación

El análisis del texto de la ley, o sea, de las palabras que componen su redacción, no es el criterio
que deba primar incondicionadamente, ya que el texto muchas veces admite diversos y posibles
sentidos. La opción por alguno de ellos, vendrá facilitada por la utilización de los demás criterios, que
aunamos en el concepto de ratio o espíritu de la norma. Pero es evidente que el texto debe tener
una prioridad práctica o cronológica, en el sentido de que el intérprete debe comenzar su labor por

134
la lectura y la comprensión de las palabras empleadas por el autor de la norma y construir algunas
posibles versiones de significado.

Además, nos parece que el texto de la ley funge como marco para los posibles sentidos que
puedan resultar del examen de la ratio, la historia y otros elementos no gramaticales. De esta
manera, aunque la ratio permita construir un sentido de la norma que no coincide con ninguna
posible lectura de su tenor gramatical, ese sentido debe ser descartado como interpretación y será
tenido más bien como un criterio para urgir la reforma de la disposición legal. Así, por ejemplo, si es
claro que el legislador quiso castigar el maltrato de mascotas pero aprobó una norma del siguiente
tenor: "el que maltrate a un artefacto doméstico será sancionado con tal pena". La ratio de la norma
no nos puede autorizar para prescindir del hecho de que las palabras "artefacto" y "animal" tienen
significados semánticos muy distintos como para decir que hay que interpretar la norma señalando
que ella quiso referirse a los animales domésticos. Lo cierto es que hay un error del legislador que
corresponde a éste enmendar por la correspondiente reforma legislativa.

b) Las palabras de la ley

Nuestro Código Civil ordena que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras (art. 20 CC).

Son tres herramientas: en primer lugar, el sentido obvio, que será aquel que es manifiesto y
evidente a cualquier persona que lea el texto de la ley en el contexto de lenguaje que impera en el
caso. En segundo lugar, sentido natural, que será aquel significado que no siendo obvio, es natural,
es decir, no forzado ni extraño en el contexto lingüístico de que se trata. Finalmente, y en tercer
lugar, el juez acudirá al uso general de las palabras en el medio social en el que la ley está llamada
a desplegar su eficacia.

Nuestros jueces con frecuencia para precisar estos distintos significados de las palabras se hacen
ayudar por los diccionarios, y entre ellos por el que goza de más autoridad en la lengua castellana:
el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. No obstante, tanto la doctrina y la
jurisprudencia, con razón han descartado que este sea un criterio vinculante para el juez, pues bien
puede darse que una palabra de una ley chilena haya sido tomada en un sentido usual en el medio
que no coincida exactamente con la significación que le otorga ese autorizado diccionario.

c) Términos técnicos o científicos

No es raro que las leyes utilicen palabras que no son obvias, naturales o de uso común, sino que
corresponden a términos técnicos provenientes de una ciencia o de un arte. El Código Civil, en tal
caso, ordena que dichas palabras se tomen "en el sentido que les den los que profesan la misma

135
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (art. 21
CC).

La regla general es que se acuda al significado que los miembros de la comunidad científica o
artística atribuyen a esa palabra técnica. Nos parece que también aquí caben los términos técnicos
que provienen de la ciencia del Derecho, y que deben ser interpretados conforme al sentido que les
atribuyen los juristas o expertos en dicha ciencia, si es que la ley no los ha definido. En esta tesitura,
podrá recurrirse al reciente Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, editado por la Real
Academia de la Lengua en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial de España
(Madrid, 2017).

El art. 21 del Código Civil dispone como excepción que el juez puede apartarse, en su
interpretación, del significado técnico, pero siempre que justifique que aparece claramente que la
palabra en cuestión ha sido tomada en sentido diverso, es decir, en su significado vulgar o coloquial.

d) Las definiciones legales

En todo ordenamiento jurídico existen normas cuyo objeto es definir ciertas palabras para los
efectos jurídicos. Se trata de términos técnicos de la ciencia jurídica, pero que además han sido
"normalizadas" por el legislador al recogerlas dentro de una norma obligatoria.

Siendo la definición una norma vinculante, no puede el juez prescindir de este concepto cuando
deba interpretar otra ley que utilice esa palabra. Por eso, el art. 20 del Código Civil dispone que a las
palabras de la ley que han sido definidas por el legislador para ciertas materias, "se les dará en éstas
su significado legal".

Nótese que la definición legal suele ser relativa a cierta materia. Por ejemplo, muchas leyes
modernas comienzan con un elenco de definiciones que se utilizan para los efectos de esa ley. En
tal caso, el juez debe ser cuidadoso para ver si está respetando el ámbito de relevancia que el
legislador le ha dado a ciertas definiciones legales, y no aplicarlas a materias que le son extrañas.

Igualmente, y aunque el art. 20 del Código Civil no lo señala expresamente, deberá aplicarse la
misma excepción contenida en el art. 21 para los términos técnicos. Así, el juez estará autorizado
para no aplicar el significado legal, si aparece claramente que la palabra ha sido utilizada por la
norma interpretada en un sentido diverso.

5. La búsqueda del sentido por medio de la ratio o espíritu

136
 a) La ratio o espíritu de la ley

Se entiende por ratio o espíritu de la ley la finalidad que ella pretende obtener por medio de su
aplicación a los casos concretos.

Se ha discutido si el fin de la ley coincide o no con el fin que tenía en mente el legislador al aprobar
la ley. Así lo entendieron los autores de la Escuela francesa de la Exégesis, para los que la intención
del legislador debía prevalecer siempre en la interpretación de la ley con texto oscuro. En cambio,
las teorías sociológicas, como las de Gény y Von Ihering, abogaron por una desconexión total entre
la voluntad de legislador y la voluntad o fin de la ley en sí misma. Una vez en vigor, la ley se
emancipaba totalmente de su autor y podría adoptar finalidades que le eran desconocidas o incluso
rechazadas por el legislador. La finalidad de la ley sería descubierta mejor por el examen de las
necesidades y circunstancias sociales del tiempo en el que debe aplicarse, que por lo que se dijo o
se dejó de decir en el proceso de discusión legislativa.

A nuestro entender, esta dicotomía puede atenuarse si uno considera la historia de la ley no sólo
como la expresión de voluntad que consta en las actas del Congreso y los casos que se tuvieron
explícitamente en cuenta a la hora de dictar la ley. Es evidente que este concepto estrecho no puede
determinar la ratio o espíritu de la norma, y que ella va variando con la aparición de nuevos conflictos
y circunstancias diversas a las que el legislador tuvo en cuenta expresamente. Pero no puede decirse
que exista una desconexión total, porque la intención del legislador fue querer una regla para los
casos que contemplaba en ese momento, pero también para los nuevos que se produjeran si se
daban los mismos elementos fácticos y la misma razón de existencia de la disposición. Por eso, las
leyes se expresan en términos genéricos. Aplicar la ley bajo nuevas circunstancias, no es contrariar
por sí mismo la intención del legislador, que puede haber estado implícita.

Por ejemplo, en el art. 574.2 del Código Civil se señala que en la expresión "muebles de una casa"
no se comprenderá "los carruajes o caballerías o sus arreos". Si un juez interpretara que en la
sociedad actual dicha norma debe aplicarse para excluir como muebles de una casa al automóvil
que sirve de transporte a la familia, no estaría contrariando la voluntad del legislador (en este caso,
de Andrés Bello), aunque éste no hubiera podido imaginar la existencia de este tipo de vehículos
motorizados.

b) Ratio y finalidad

El inc. 2º del art. 19 del Código Civil dispone: "Pero bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma...". Se
observa que según el Código, la intención o espíritu de la ley, es decir, su ratio o finalidad, puede
descubrirse en el examen de conjunto de la misma ley cuyas expresiones se intentan aclarar o
interpretar.

137
 Es lógico que este sea un primer paso en la búsqueda de la ratio legis; el intérprete deberá buscar
el sentido de la ley, no sólo en el tenor gramatical, sino en la ley en su conjunto, en el fin que parece
ella misma contener, en relación con las circunstancias sociales del medio en el que se va a aplicar
y las características de los casos concretos que pueden ser regulados por ella.

c) Ratio y contexto

Cuando la interpretación busca desentrañar el sentido de una disposición particular de la ley, es

claro que la mirada al conjunto de las normas que conforman ese cuerpo legal, al descubrir la
finalidad general de la ley, facilitará la determinación de la mejor interpretación del precepto en
cuestión.

Es lo que plantea, el art. 22.1 del Código Civil: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía".

d) Principio de especialidad de ámbito interno

Una aplicación particular del análisis contextual es la regla de la especialidad interna, que aparece
manifestada en el art. 13 del Código Civil: "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas
y las otras hubiere oposición".

La debida correspondencia y armonía exige que los preceptos especiales de una misma ley se
apliquen con preferencia a las disposiciones generales de la misma ley. Es el principio de la
especialidad, pero aplicado al interior de un mismo texto legal.

e) La analogía legal

Saliendo de la ley misma, el intérprete puede intentar descubrir la ratio o espíritu de la norma por
medio de un análisis comparativo con disposiciones legales similares. Se trata del argumento
analógico, que opera en todo tipo de pensamiento racional. En Derecho, se suele enunciar con la
siguiente fórmula: "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición". En este caso, el

138
intérprete aclara el sentido de una ley atribuyéndole el mismo significado que tiene otra ley, cuya
finalidad o ratio es sustancialmente la misma.

Como se trata del uso de la analogía para interpretar una ley, se habla de analogia legis, que se
distingue de la analogia iuris, empleada para buscar reglas que colmen las lagunas del ordenamiento
jurídico como un todo, según luego veremos.

Nuestro Código Civil ha consagrado expresamente la utilización de este argumento interpretativo

en el inc. 2º del art. 22, que dispone: "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".

f) La historia del establecimiento de la ley

El recurso a la historia de la ley es ordinariamente útil en el proceso interpretativo. El Código Civil

lo considera otro de los recursos por los cuales se puede identificar la ratio o espíritu de la norma.
Señala que "bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados [...] en la historia fidedigna de su establecimiento" (art. 19.2 CC).

El recurso a la historia debe ser riguroso y comprobable. Por ello, el Código exige que se trate de
una historia "fidedigna". No bastan meras conjeturas o suposiciones sin respaldo.

El análisis histórico puede comprender dos formas: la historia próxima del establecimiento de la
ley, y su historia remota. La próxima es aquella que da cuenta del proceso de discusión, aprobación
y promulgación de la ley por medio de los órganos legislativos competentes. En Chile, tienen especial
importancia algunos documentos que contienen referencias a las intenciones de los autores de las
normas legisladas; por ejemplo: el Mensaje del Presidente de la República con el cual se envía un
proyecto de ley al Congreso o la Moción parlamentaria que fundamenta el proyecto de iniciativa de
los diputados o senadores, los informes de las Comisiones de la Cámara de Diputados, del Senado
o, en su caso, de Comisiones mixtas, las discusiones en sala tanto en general como en particular de
cada proyecto de ley; los textos de los proyectos aprobados por la Cámara de Diputados o por el
Senado, en primer, segundo o incluso tercer trámite legislativo; la sentencia del Tribunal
Constitucional que haya examinado el proyecto para ejercer el control de constitucionalidad.

Pero no siempre es suficiente analizar la historia próxima de una disposición legal para conocer
su finalidad y muchas veces es necesario recurrir a su historia remota, es decir, a la historia de la
institución jurídica, ya sea en el ordenamiento jurídico de la República, o incluso retrocediendo más
atrás hasta buscar el origen más antiguo de la figura legal o disposición. Por ejemplo, respecto del
Código Civil es muy frecuente que deba rastrearse el origen de una disposición pasando por el
Código Civil francés, las Partidas, el Derecho medieval y llegando a los juristas romanos. El Derecho
es un producto histórico, por lo que sus soluciones sólo se comprenden bien si se tiene en cuenta
su tradición o trayectoria a través de las distintas sociedades y culturas.

139
 g) El sistema general y los principios jurídicos

Otro medio idóneo para determinar el sentido de la ley a través de su ratio o espíritu es escrutar
la forma en la que se inserta el cuerpo legal en el conjunto del orden jurídico o sistema normativo del
que va a formar parte. Así, como el art. 22.1 del Código Civil manda analizar las partes de una ley
en su conjunto para que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, lo propio debe
señalarse respecto de las diversos cuerpos legales que componen o estructuran todo el
ordenamiento jurídico; justamente para que pueda hablarse de "orden" o "sistema", es necesario que
las leyes que lo componen se interpreten componiendo un conjunto que ofrezca "la debida
correspondencia y armonía".

La alusión a la necesidad de una interpretación que resulte armónica con el contexto global del
orden jurídico, se puede ver en el art. 24 del Código Civil, cuando dispone que "En los casos a que
no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación...". El
Código Civil supone que así como cada ley tiene su ratio o espíritu, también el orden jurídico
completo: la legislación, tiene una ratio o espíritu de carácter general, que será necesario tomar en
cuenta para aclarar la ratio o finalidad particular de cada ley.

En esta ratio o espíritu general se encuentran también, como ya hemos señalado, los principios
jurídicos, también llamados principios generales del Derecho, que dan coherencia y legitimidad al
orden jurídico como un todo. Principios jurídicos como el de que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo, que la buena fe se presume, que a lo imposible nadie está obligado, que no debe
admitirse el enriquecimiento sin causa, etc., serán elementos importantes a la hora de buscar la
interpretación que mejor se ajuste a una determinada disposición legal.

Los valores y principios constitucionales podrán ser útiles también para determinar el espíritu
general de la "legislación", ya que esta última debe entenderse en un sentido amplio, como sinónimo
de ordenamiento jurídico, y que incluye por tanto la Carta Fundamental, pródiga en la expresión de
valores y principios.

h) La equidad natural

Finalmente, el mismo art. 24 del Código Civil señala que los pasajes oscuros o contradictorios se
interpretarán del modo que más conforme parezca "a la equidad natural". Hemos ya señalado que
el concepto de equidad natural es elusivo, pero que en general se lo identifica con la solución más
justa del caso concreto, mirando las características singulares que pueden haber escapado a la
evaluación del autor de la norma general.

140
 La solución más justa del caso es algo que todos los jueces intentan identificar incluso antes de
determinar cómo debe leerse una determinada norma. Es lógico que se le considere un elemento
interpretativo que pueda elucidar la ratio o finalidad más radical de la norma. Por principio, no puede
aceptarse que la finalidad de la ley haya sido tratar un caso concreto de un modo injusto, si cabe
efectuar una interpretación que se adecue tanto al texto como a la equidad natural.

Puede suceder, por cierto, que la equidad natural aconseje que la solución del caso sea distinta a
la que claramente prevé la ley. En tal evento, la equidad natural no podrá usarse como elemento
interpretativo, ya que se tratará de una ley que, interpretada correctamente, ordena tratar ese caso
de una manera no conforme con lo que recomienda la equidad. Podrán proceder, entonces, otros
remedios contra la ley injusta, como la reclamación de una reforma legislativa, la objeción de
conciencia, la resistencia o la desobediencia civil, pero ya estaremos fuera del ámbito de la
interpretación.

Cabe advertir, sin embargo, que no necesariamente una ley que contempla que uno o más casos
singulares puedan ser tratados de un modo distinto al que recomendaría la equidad natural, debe
por ello ser tratada de injusta. La ley, por su propia naturaleza, es general, por lo que debe aplicarse
a la generalidad de los casos, aunque algunos de ellos sufran algunas consecuencias inadecuadas.
Por ejemplo, la ley civil que declara que un acreedor pierde su crédito si no lo cobra en cierto tiempo
(prescripción extintiva) puede ser inequitativo en ciertos casos en los que el acreedor estuvo en la
imposibilidad de demandar el cobro (ausencia, enfermedad), pero es preferible que esos casos sean
tratados de un modo diferente a lo que recomendaría la equidad a que la norma general no pueda
aplicarse ante la multiplicidad de pretextos y excusas que invocarían los acreedores remisos. Por
eso, es que existe una diferencia entre el juez que juzga en Derecho estricto, y el árbitro arbitrador
que juzga según la equidad.

6. Reglas para dirimir conflictos entre el texto y la ratio o espíritu

a) El resultado de la interpretación: declaración, extensión o restricción

De la comparación entre el sentido de la norma que proporciona el análisis del texto y el estudio
de la ratio o espíritu, pueden resultar tres alternativas. La más feliz de todas ellas, es la que exista
una coincidencia entre directa entre el significado más natural del texto y lo que recomienda la
indagación de la ratio o espíritu. Se obtendrá, entonces, lo que suele llamarse interpretación
declarativa.

Pero pueden presentarse casos en los que no existe coincidencia, y que la ratio aconseje otorgar
un sentido más amplio (que incluye más casos dentro de la regulación) que la lectura más probable

141
del tenor gramatical de la norma; o viceversa, es decir, que la ratio ordene estrechar el campo de
aplicación que se deduciría del mero texto de la ley (incluiría menos casos dentro de la regulación).
Estaremos entonces frente a la posibilidad de una interpretación extensiva (en el primer caso) o
restrictiva (en el segundo).

Por ejemplo, si respecto de una ley que señala que el mandatario no puede dar en hipoteca bienes
del mandante, se llega a la conclusión de que, según la ratio, también deben incluirse otros
gravámenes, como una prenda o un usufructo, entonces, estaremos frente a una interpretación
extensiva. Por el contrario, si una ley señala que se prohíbe la enajenación de una cosa embargada,
y por la ratio de la disposición llegamos a la conclusión de que debe entenderse sólo que se prohíbe
el modo de transferencia (tradición), pero no el título (contrato de compraventa), nos hallaremos
frente a una interpretación restrictiva.

¿Por cuál optar? No hay reglas absolutas al respecto, pero pueden mencionarse algunos criterios
que pueden auxiliar al intérprete.

b) Reglas para optar por el resultado más correcto

i) Ineludibilidad del tenor literal en caso de coincidencia con la ratio

La primera regla que nos da el Código para solucionar estos conflictos es la prevista en el art. 19.1
del Código Civil: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto
de consultar su espíritu", pero que debe ser bien entendida.

Ella no dispone, como se le ha interpretado por demasiado tiempo, que el intérprete debe primero
determinar si el texto es claro y que, en tal caso, debe dejar hasta ahí su tarea interpretadora,
desechando toda indagación sobre la finalidad o espíritu de la norma. Tampoco señala que
habiéndose efectuado la investigación sobre la ratio o espíritu de la norma, esta deba ser descartada
necesariamente si resulta en conflicto con el significado del tenor literal.

Su pretensión es más reducida, pero tremendamente importante: si el intérprete, ayudado por el

examen del texto y del estudio de la ratio legis, llega a la conclusión de que "el sentido de la ley" es
claro, y ese sentido coincide con una de las lecturas posibles del texto de la ley, entonces no debe
desdeñarse el tenor literal, tergiversándolo o adulterándolo por la invocación espuria de un espíritu
que no es tal. La regla, por tanto, se pone en el caso de coincidencia entre texto y ratio, y ordena
aplicar, en ese caso, el sentido del texto (que es el de la ley).

142
 ii) Primacía limitada de la ratio sobre el texto

No señala el Código cuál debe ser la regla en caso de que no exista coincidencia plena entre
la ratio y el texto de la ley. A nuestro parecer, sin embargo, en tales casos ha de prevalecer el sentido
que se desprende de la indagación seria y rigurosa sobre la ratio o espíritu de la disposición legal.
Es lógico que en el mensaje legal se dé preferencia a lo sustancial más que a lo meramente formal,
que son las palabras. Muchas veces las redacciones legales son desafortunadas, y no expresan el
propósito real del legislador; no puede hacerse prevalecer la simple forma por sobre el fondo, si éste
es claro y categórico. Así, además, parece deducirse de la regla del art. 19.2 del Código Civil que
dispone que una expresión oscura de la ley (y debe entenderse por oscura toda aquella expresión
que requiere ser interpretada) se puede interpretar recurriendo a su intención o espíritu, es decir, sin
atender directamente al texto o tenor gramatical.

Esta primacía no es absoluta, sino relativa. En efecto, la ratio o espíritu de la norma no puede regir
con prescindencia total del texto. La certeza jurídica impone que no pueda el intérprete apartarse de
un modo radical del mensaje comunicado a través de las palabras que componen la ley, ya que ello
transformaría el proceso interpretativo en una modificación o reforma, que sólo le compete al
legislador. Por ello, la ratio o espíritu puede imperar sólo en cuanto el sentido es compatible al menos
con algunas de las lecturas posibles del texto legal, aunque ella no sea la más evidente ni las más
probable. En el fondo, en caso de conflicto el texto opera como marco que pone las fronteras, y
la ratio determina cuál de los sentidos prevalece dentro de dichos límites generales.

En este juego entre texto y ratio deben aplicarse otros criterios como los que se enuncian a
continuación.

iii) Exclusión de lo favorable u odioso

El art. 23 del Código Civil dispone que "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación". Agrega que la extensión de la ley se determinará
por su sentido genuino.

Esta disposición se explica porque entre las máximas de interpretación vigentes a la época de la
redacción del Código estaba aquella que preceptuaba que las disposiciones favorables debían
interpretarse extensivamente, mientras que las odiosas debían entenderse en un sentido restringido
(cuyo origen se remonta al Derecho Canónico).

El codificador quiso suprimir esta regla, que podía prestarse para muchas confusiones, ya que no
es sencillo determinar el carácter favorable u odioso de una disposición legal. A veces, la norma que
es beneficiosa para unos es perjudicial para otros, y viceversa.

143
 En concreto, el intérprete para elegir entre interpretación extensiva o restrictiva no puede fundar
su elección en el carácter favorable u odioso de la disposición interpretada.

Todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio del rechazo a la interpretación extensiva y la

obligatoriedad de la restrictiva, que se acepta unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia,
según veremos más adelante.

iv) Subsidiariedad relativa de la equidad y del espíritu general de la legislación

Durante mucho tiempo nuestros autores tomaron a la letra lo que dispone el art. 24 que ordena
interpretar los pasajes oscuros o contradictorios conforme al espíritu general de la legislación y la
equidad natural, "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes...", por lo que se sostenía que sólo en caso de que no pudiera desentrañarse el sentido
de la ley con los criterios establecidos en los artículos anteriores (19 a 23), podía el intérprete invocar
el espíritu general o la equidad. Por ello, también se pretendía que estas herramientas se aplicaban
a la integración en caso de vacíos legales y no a la mera interpretación de textos normativos, lo que
se apoyaba también en el art. 170.5º del Código de Procedimiento Civil que autoriza al juez a fundar
la sentencia en los principios de equidad "en defecto" de disposiciones legales.

Pero esta supuesta relegación a criterios subsidiarios se opone a la integralidad que debe tener la
labor hermenéutica. No parece que sea posible realizar el análisis de la ratio de la norma sin
considerar si ella conduce a resultados de abierta inequidad o es contraria a principios generales de
la legislación (por ejemplo, principios constitucionales).

Además, la frase "en los casos a que no pudieren aplicarse la reglas de interpretación...", bien
puede leerse como un criterio de subsidiariedad relativa, esto es, como una exclusión de que el
intérprete ocupe única y exclusivamente la equidad y el espíritu general para determinar el sentido
de un texto legal prescindiendo de todas las demás reglas. De esta manera, sólo en conjunto con la
consideración del texto y de la ratio, puede recurrirse a la equidad natural y al espíritu general de la
legislación, y si estos criterios permiten discernir mejor que los otros el sentido del texto legal, habrá
de dárseles primacía.

v) Rechazo de la interpretación extensiva y exigencia de la restrictiva

Aunque ninguna disposición del Código Civil así lo disponga, la unanimidad de la doctrina y
también de la jurisprudencia, ha estimado que para ciertas normas debe rechazarse siempre la
opción por la interpretación extensiva, o incluso que debe preferirse la restrictiva.

144
 En primer lugar, debe rechazarse la interpretación extensiva y quedarse con la declarativa, salvo
que la ratio de la norma exija incluir casos que no estarían incluidos por el simple tenor literal.

La ratio puede, por el contrario, aconsejar restringir el significado del tenor literal, excluyendo
casos que este último parecía incluir.

Existen ciertas leyes sobre las cuales hay consenso en que, en caso de duda, debe optarse por
una interpretación restringida. Son las siguientes:

1º) Las leyes que establecen sanciones: Esto ocurre principalmente con las leyes penales o
infraccionales, pero también se aplica el criterio a las leyes que establecen sanciones civiles.

2º) Las leyes que establecen inhabilidades o incapacidades: Como la regla general es que las
personas tengan la libertad de realizar todo tipo de actuaciones jurídicas, cuando la ley establece lo
contrario para ciertos casos, la interpretación debe ser restrictiva.

3º) Las leyes que establecen causas de invalidez o ineficacia de ciertos actos: Las leyes que
establecen que determinados actos no pueden tener valor o eficacia jurídica deben ser interpretadas
en forma restringida, ya que lo normal es que se reconozca la validez y eficacia d la actuación de los
particulares.

4º) Las leyes que imponen que ciertos actos deben cumplir con algunas formalidades: Como la
regla general es que el consentimiento es capaz de producir efectos jurídicos, la exigencia de
formalidades a la expresión de la voluntad debe interpretarse en forma estricta.

5º) Las leyes que establecen limitaciones a las libertades o derechos constitucionales: Justamente
por tratarse de limitaciones o gravámenes a derechos y libertades que se consideran fundamentales,
y así está protegidas por el texto de la Constitución, se impone una interpretación restringida.

6º) Las leyes que establecen cargas públicas: Así, las leyes que imponen tributos o cargas como
la de aceptar una guarda, al limitar la libertad o la libre disposición de los bienes, deben ser
interpretadas en forma restringida.

7º) Las leyes de excepción: Se trata de aquellas leyes que establecen regímenes o regulaciones
destinadas a regular de manera extraordinaria y excepcional una situación que, por diversas razones,
se aparta de la realidad cotidiana y común. Por ejemplo, si se trata de una legislación destinada a
regir en un período de guerra o de anormalidad constitucional, o de una catástrofe natural o una
emergencia económica.

7. Argumentos de interpretación

Junto con las reglas del Código Civil, en el proceso de interpretación se suelen emplear
argumentos que no han sido recogidos expresamente por normas jurídicas formales, pero que gozan

145
de la autoridad que les proporciona su intrínseca razonabilidad y su uso en la tradición de nuestro
Derecho. Algunos de estos argumentos hermenéuticos son los que mencionamos en los párrafos
siguientes.

a) Argumento de especialidad

Este argumento permite solucionar la contradicción entre normas de distintos cuerpos legales, por
medio de reconocer que algunas son generales y otras especiales. El razonamiento es que la ley
especial debe regir en el ámbito de su especialidad con preferencia a la ley general. Una aplicación
de este argumento lo encontramos en el art. 4º del Código Civil, en el que se afirma la especialidad
de los códigos de Comercio, Procedimiento y Justicia Militar, y por tanto la preferencia que debe
dársele en relación al derecho común contenido en el Código Civil. En el ámbito interno de cada ley,
está recogido de manera expresa en el art. 13 del Código Civil.

Debe notarse que este argumento supone una operación interpretativa previa, cual es la de
determinar qué ley es especial y qué ley es general, tarea que no siempre es sencilla.

b) Argumento a simili

Este criterio se identifica con el recurso a la analogía, ya que construye una interpretación
adecuada de una disposición legal por medio de su semejanza con otra cuyo alcance ya ha sido
dilucidado.

c) Argumento a contrario

El argumento a contrario utiliza el principio lógico de no contradicción. Si una ley incluye en su

disposición ciertas cosas, debe concluirse que las omitidas han sido excluidas de su regulación. El
adagio lo formula de esta forma: "quien afirma de una cosa niega de las demás". Si una ley, por
ejemplo, dispone que los chilenos deben hacer el servicio militar, a contrario sensu se obtiene que
ese deber no corresponde a los extranjeros aunque residan en el territorio nacional.

146
 d) Argumento a fortiori

Se trata de una herramienta lógica que opera en la atribución de poderes o facultades. Cuando se
otorga una facultad o poder de mayor amplitud, se entiende incluida una facultad o poder de menor
alcance: el adagio lo expresa de este modo: "quien puede lo más, puede lo menos" (por ejemplo, si
una ley concede el poder de enajenar, se entiende que también se incluye el poder de hipotecar).

A la inversa, se colige que si la ley niega una facultad o poder de menor alcance, con mayor razón
debe negarse la facultad o poder de mayor amplitud: "quien no puede lo menos, no puede lo más"
(por ejemplo, si una ley señala que un mandatario no puede hipotecar, con mayor razón se negará
que pueda enajenar).

e) Argumento de no distinción o a generali sensu

Se ocupa este argumento para evitar la restricción del tenor literal de la ley, con la idea de que si
la letra es amplia es porque el legislador ha querido incluir todos los supuestos o casos en ella, sin
hacer distinción. El adagio lo formula de esta forma: "donde la ley no distingue, no es lícito al
intérprete distinguir".

Este argumento no puede ser aplicado de manera absoluta, ya que en tal caso toda interpretación
sería imposible. En el fondo, toda interpretación consiste en distinguir donde la letra de la ley parece
no haber distinguido. Bello dejó escrita una reflexión sobre el cuidado con que debe asumirse este
argumento de no distinción: "Donde la ley no distingue, dice una máxima vulgar, no debe distinguir
el hombre. Entendida como suena, se hallará muchas veces en conflicto con la que permite restringir
el sentido literal de la ley, cuando así lo requiera la intención del legislador, suficientemente conocida.
Su legítima aplicación es a los casos en que, para limitar la extensión de la ley no hay alguna razón
poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el ánimo del legislador" 8.

f) Argumento a rubrica

Se utiliza ya sea para descartar o reforzar una interpretación de una norma, se recurre al título del
capítulo, párrafo o libro bajo el cual se contiene, en un determinado cuerpo jurídico. Se sostiene en
la idea tanto de cuál fue la intención del legislador al incluir bajo ese título la disposición en comento
como la de la intrínseca organización sistemática que debemos tratar de reconocer en toda
regulación normativa.

147
 g) Argumento de reducción al absurdo o ad absurdum

Este argumento proviene del carácter práctico y realista que tiene la ciencia jurídica. Si una
interpretación conduce a un resultado absurdo en la aplicación de la ley, ese mismo absurdo prueba
que se trata de una interpretación errada. Como se ve, este argumento opera de manera negativa,
para mostrar qué lecturas de la ley deben ser descartadas como interpretaciones legítimas o
correctas.

8. Adagios, aforismos y reglas

En todo el proceso de interpretación, como ya hemos visto en parte al tratar de los argumentos,
es usual la invocación de adagios, aforismos o reglas del Derecho que se han ido forjando con el
desarrollo de la cultura jurídica y que tienen una fuerte relevancia como normas que abrevian un
razonamiento sofisticado y que son utilizados en el discurso jurídico como tópicos aceptados en
forma generalizada o universal.

La mayoría se expresan en latín, que es la lengua clásica de la filosofía, las ciencias y el Derecho.
Algunos adagios y aforismos de uso frecuente son los que mencionamos a continuación:

Accessorium cedit principali: lo accesorio sigue a lo principal.

Ad impossibilia nemo tenetur: a lo imposible nadie está obligado.

Conceptus pro iam nato habetur: el concebido se tiene por nacido.

Culpa lata dolo aequiparatur: la culpa lata se equipara al dolo.

Dolus non praesumitur: el dolo no se presume.

Dura lex, sed lex: la ley puede ser dura, pero es ley.

Communis error facit ius: el error común hace Derecho.

Ex facto ius oritur: del hecho nace el Derecho.

Fiat iustitia et pereat mundus: hágase la justicia aunque perezca el mundo.

Fraus omnia corrumpit: el fraude todo lo corrompe.

148
 Genus non perit: el género no perece.

Hominum causa omne ius constitutum: todo Derecho ha sido constituido por causa de los
hombres.

In claris non fit interpretatio: en lo claro no se hace interpretación.

Inter alios acta non nocet: el acto de unos no perjudica a otros.

Iura novit curia: el tribunal conoce el Derecho.

Locus regit actum: el lugar rige el acto.

Nemo auditur propriam turpitudinem allegans: no se oye a quien alega su propia torpeza.

Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet: nadie puede transferir a otro más
derechos que los que tiene.

Pacta sunt servanda: lo pactado debe ser cumplido.

Quod non est in actis non est in mundo: lo que no está en las actas (del proceso) no está en el
mundo.

Rebus sic stantibus: en la medida en que se mantengan las circunstancias (respecto de lo

comprometido en un contrato o tratado).

Res ipsa loquitur: las cosas hablan por sí mismas.

Summum ius summa iniuria: sumo Derecho, suma injusticia.

Ubi societas ibi ius: donde hay sociedad hay Derecho.

Venire contra factum proprium non valet: no vale ir contra los propios actos.

Verba volant, scripta manent: las palabras vuelan, lo escrito permanece.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 3ª edic., Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1989; QUINTANA BRAVO, Fernando, Interpretación y argumentación jurídica,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las reglas del "Código
Civil" de Chile sobre interpretación de las leyes, LexisNexis, Santiago, 2007, "La historia
dogmática de las normas sobre interpretación recibidas en el Código Civil de Chile",
en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1992, pp. 41-87; ALFONSO, Paulino, "De la interpretación de las leyes. Explicación del párrafo
4° del título preliminar del Código Civil", en RCF, t. VIII, (1982), N° 1, pp. 9- 26; LEÓN HURTADO,
Avelino y MUJICA BEZANILLA, Fernando, "El tenor literal en la interpretación de la ley", en RDJ t.
65, sec. Derecho, pp. 224-229; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, "El supuesto principio 'Legi speciali
per generalem non derogatur'. Solo la interpretación permite dilucidar si una ley general deroga
tácitamente a otra ley especial preexistente", en RDJ, t. 80, Derecho, pp. 75-80; NÚÑEZ

149
 VAQUERO, Álvaro, "Breve ejercicio de teoría (realista) de la interpretación: veintitrés problemas
interpretativos sobre la regulación del Código Civil chileno sobre la interpretación", en Ius et
Praxis 22, 2016, 1, pp. 129-164; STREETER PRIETO, Jorge, "Influencia de la equidad en la
aplicación de las leyes generales", en Interpretación, Integración y Razonamiento
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 203-214; MASSINI CORREA, Carlos,
"Doce tesis sobre semántica e interpretación jurídica", en Interpretación, Integración y
Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 139-143; DOMÍNGUEZ
HIDALGO, Carmen, "La equidad en la jurisprudencia", en Interpretación, Integración y
Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 453-463; PEDRALS
GARCÍA DE CORTÁZAR, Antonio, "Sobre la abstracta y difusa noción de equidad natural", en
Departamento de Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V,
AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 3-14; QUINTERO FUENTES, David, "El fundamento
semántico en la interpretación de la ley. Una mirada realista a las reglas del Código Civil", en
H. Corral y M. S. Rodríguez (coords.), Estudios de Derecho Civil II, Olmué, 2006, LexisNexis,
Santiago, 2007, pp. 41-66; CAFFARENA DE JILES, Elena, "Algunos adagios, aforismos y
principios citados por nuestra jurisprudencia", en RDJ, t. 56, Derecho, pp. 149-163; VERGARA
BEZANILLA, José Pablo, "El aforismo 'las leyes de excepción deben interpretarse
restrictivamente'", en GJ 88, 1987, pp. 3-8; DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN,
Beatriz, Reglas jurídicas y aforismos, Aranzadi, Pamplona, 2000; CORRAL TALCIANI, Hernán,
"La raíz histórica del adagio 'Venire contra factum proprium non valet'", en Hernán Corral
Talciani (edit.), Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y
límites de la doctrina de los actos propios, Cuadernos de Extensión (U. de los Andes ) 18, 2010,
pp. 19-33; PADILLA PAROT, Ricardo, "Por una correcta aplicación de la doctrina de los actos
propios", Revista Chilena de Derecho Privado 20, 2013, pp. 135-183; HENRÍQUEZ HERRERA,
Ian, "La recepción de las regulae iuris en el Derecho Civil chileno vigente", en Figueroa, G.,
Barros, E. y Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot, Santiago, 2011,
pp. 37-44; DE ROMEO Y LAGUNAS, Manuel José, "La analogía: conceptos previos a su estudio",
en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), 130, 1964, pp. 3-49; FERNÁNDEZ CRUZ,
José Ángel, "La interpretación conforme con la Constitución: una aproximación conceptual",
en Ius et Praxis 22, 2016, 2, pp. 153-188; CARRASCO JIMÉNEZ, Edison, "El concepto 'especial'
en el Código Civil: diferencias de significación entre el artículo 4° y el artículo 13", en Ius et
Praxis 20, 2014, 1, pp. 253-278; CARVAJAL RAMÍREZ, Patricio, "Interpretación extensiva y
analógica de la ley", en C. Domínguez, J. González, M. Barrientos, J. Goldenberg
(coords.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 257-
266; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "El mito de Domat", en Fernando Atria y otros (edits.), Una
vida en la Universidad de Chile. Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés, Thomson
Reuters, 2013, pp. 263-349.

III. OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN

150
 1. Interpretación auténtica

Como vimos, se llama interpretación auténtica la que realiza la misma autoridad que dictó la norma
interpretada, y paradigmáticamente aquella que hace el legislador por medio de una ley que
interpreta otra. La obligatoriedad de la interpretación auténtica es la misma que tiene la norma que
la contiene, de modo que si es una ley ella produce su eficacia general sobre todos los ciudadanos
sujetos a la potestad del legislador, es decir, todos los habitantes de la República (art. 14 CC).

Esta extensión general de la obligatoriedad de la interpretación auténtica realizada por el

legislador, la dispone expresamente el Código Civil: "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio" (art. 3º CC). Recordemos que esta eficacia no sólo es
general, sino además, salvo el respeto de los procesos terminados por sentencia firme, de carácter
retroactivo (art. 9.2 CC).

La misma obligatoriedad debe darse a las leyes interpretativas de la Constitución, cuyo objeto es
aclarar el texto constitucional.

Resulta complejo determinar el alcance de las sentencias del Tribunal Constitucional que, al
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, declaran que una norma legal es constitucional,
pero siempre que se le entienda en un determinado sentido que se declara en la sentencia.
Pensamos que en ese caso la interpretación declarada por el Tribunal Constitucional es obligatoria
para todos los habitantes de la República, y también para los jueces ordinarios. Debemos entender
que esta competencia corresponde a una atribución colegisladora que la Constitución reconoce al
Tribunal Constitucional, a fin de evitar que las leyes deban ser devueltas a las Cámaras para que se
aclare su contenido a favor de su compatibilidad con las normas y valores constitucionales.

Algo parecido debe señalarse respecto de la "toma de razón con alcance" que realiza la
Contraloría General de la República en ejercicio de sus atribuciones para controlar la legalidad de
los decretos y demás actos administrativos. La interpretación realizada por el órgano contralor debe
ser acatada como si fuera parte del decreto o acto administrativo de que se trata, ya que de otro
modo él no habría ingresado como norma válida al sistema jurídico.

2. Interpretación judicial

La interpretación que realiza el juez de una norma para aplicarla al caso judicial tiene, como la
sentencia que la contiene, una obligatoriedad relativa. Es decir, vale sólo para las partes del proceso
que se culmina con dicha sentencia. Es lo que dispone el art. 3.2 del Código Civil.

Nuestro sistema no reconoce la obligatoriedad del precedente, por lo que todo juez es libre de
entender una disposición jurídica de un modo diverso a como la han entendido otros tribunales
incluidos las Cortes superiores. Por cierto, las Cortes podrán revocar el fallo si se ejercen los
respectivos recursos para modificarlo.

151
 Pero tampoco un tribunal está vinculado por sus propios fallos, de modo que él puede cambiar de
criterio interpretativo respecto de sus mismas sentencias anteriores.

Un mínimo de seguridad y de legitimidad del sistema exigiría, sí, que los magistrados fundamenten
expresamente los cambios de interpretación jurídica cuando ellos tengan lugar.

3. Interpretación administrativa

La interpretación administrativa es la que, por mandato o atribución legal, realizan algunos

servicios públicos para dar orientaciones a sus funcionarios sobre cómo aplicar las leyes en el ámbito
de sus cometidos. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, tienen facultades de interpretación la
Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, las
Superintendencias, entre otros.

Esta interpretación es obligatoria únicamente a los funcionarios públicos que ejecutan las leyes y
que dependen del órgano que produce la interpretación. Sin embargo, como estos funcionarios
públicos aplicarán a los particulares las leyes de la manera como les ha indicado el respectivo
órgano, la interpretación administrativa, de modo indirecto pero no menos eficaz, también afecta a
los particulares.

No obstante, la interpretación administrativa no es definitiva, ya que los particulares pueden

recurrir a los tribunales ordinarios para que sea el juez el que decida cuál es la correcta interpretación
de las normas y enmiende la lectura que le han dado los órganos administrativos.

4. Interpretación doctrinal

La interpretación doctrinal, sostenida por los profesores, juristas y autores que estudian el
Derecho, no tiene carácter vinculante. Su fuerza persuasiva radicará en la autoridad que le confieran
el prestigio y la plausibilidad de los argumentos de quienes la sostengan.

IV. LAGUNAS JURÍDICAS E INTEGRACIÓN DEL DERECHO

152
 1. La existencia de las lagunas jurídicas

La doctrina positivista tradicional quería ver en el ordenamiento jurídico un sistema normativo

completo, pleno y hermético, es decir, sin fisuras y sin vacíos o lagunas. Se sostenía que si bien son
posibles las lagunas legales (vacíos dejados por una ley en particular) no son dogmáticamente
concebibles las lagunas jurídicas (vacíos de todo el sistema en su conjunto). Ya que si un caso no
tiene una regulación normativa, debía reconducirse simplemente al área de la libertad de las
personas: donde no hay ley, hay libertad para obrar como bien parezca.

Esta teoría de la plenitud y hermetismo del ordenamiento jurídico es uno de los dogmas del
positivismo que ha naufragado definitivamente ante la realidad de que un sistema jurídico está muy
lejos de ser un todo normativo, perfecto, lineal, congruente y sin saltos de continuidad. La experiencia
indica por el contrario que las lagunas del sistema no sólo son concebibles, sino que son inevitables.
Y no todas ellas pueden solucionarse por la vía de remitirlas a la libertad general que opera en lo
normado. Por ejemplo, qué pasa si una ley dice que los menores de 14 años, no sujetos a la patria
potestad de sus padres, deben ser protegidos mediante el nombramiento de un tutor, y que los
menores entre 16 y 18 años deben ser asistidos por un curador, sin que se diga nada respecto de
los menores mayores de 14 y menores de 16. En un caso así, la solución no puede encontrarse en
que esos menores pueden obrar sin protección de un representante legal. Obviamente hay un vacío,
que el juez debe colmar buscando una fórmula de integración del ordenamiento.

Nuestra legislación, a nivel constitucional o legal, reconoce explícitamente que puede haber
asuntos o casos concretos que no tengan una solución contemplada en la ley, y pese a ello dispone
la inexcusabilidad del juez de fallar cfr. (art. 73 Const. y art. 10 COT): el juez debe dictar sentencia
incluso a falta de ley que resuelva el asunto, es decir, aunque haya una laguna jurídica.

2. El proceso integrador

La búsqueda de una solución para los casos no previstos en el ordenamiento y que deben ser
fallados por el juez, se denomina integración del Derecho. El Derecho se integra, se completa, con
criterios o recursos que provienen de fuentes que no son las legislativas, ya que estas se muestran
deficitarias.

Lógicamente, la integración es también una forma de interpretación, sólo que tiene por objeto no
una norma legislada, sino el conjunto de la legislación u orden normativo de una sociedad.

Este proceso comienza con el reconocimiento de que realmente existe una laguna jurídica, es
decir, un caso que no cuenta con una solución en las normas y que debe tener una respuesta distinta
a la mera constatación de la ausencia de regulación legislativa. El hallazgo de una laguna es de por
sí una operación hermenéutica: requiere observar el ordenamiento, mirar el caso, determinar

153
la ratio del orden legal, considerar si esta no se contenta con remitir el problema a la libertad general
y que debe elaborarse una respuesta con una regla específica para el caso. Constatada la presencia
de la laguna, el juez debe pasar a la fase siguiente y es la de indagar cuál debiera ser la solución del
caso no previsto, y por medio de qué elementos o fuentes no legisladas se puede arribar a una nueva
regla, que sea justa para el asunto concreto y además congruente con la ratio de todo el
ordenamiento jurídico.

Los elementos más característicos de la integración son la costumbre, la analogía iuris, los
principios jurídicos y la equidad.

3. Criterios para integrar el Derecho

a) La costumbre

Como ya hemos visto9, la costumbre puede ser fuente de Derecho en el silencio de la ley, en
materias comerciales (arts. 4º y 5º CCom). Parece lógico, en consecuencia, que el juez acuda a ellas
cuando existe una laguna en materia comercial, siempre que la costumbre sea probada de acuerdo
con las normas que prevé el mismo Código de Comercio (art. 5º CCom).

Aunque en materias civiles no existe esta recepción de la costumbre, ya que en general sólo puede
aplicarse en aquellos casos en los que la ley se remite a ella, y si lo hace, no puede hablarse ya de
laguna jurídica, pensamos que algo similar a lo comercial ocurre en materia de contratos. En efecto,
el art. 1546 del Código Civil otorga una función integrativa a la costumbre respecto de todo contrato,
de modo que ante un posible vacío normativo, ya sea del pacto contractual o de la ley civil supletoria,
actuará como tal la costumbre, siempre que sea acreditada convenientemente en el proceso civil.

b) La analogia iuris

La analogía de derecho (analogia iuris) se alinea con la analogia legis, de la que ya hemos hablado
al tratar de la interpretación. Se trata igualmente de usar el argumento de la semejanza, pero ahora
no para aclarar una ley que resulte obscura, sino para diseñar una regla para un caso no previsto
por ninguna ley.

154
 La analogia iuris consiste en determinar qué casos previstos en alguna ley existente son
sustancialmente semejantes al que ha quedado fuera de la cobertura legal. Determinada la ley que
regula el caso semejante, daremos la misma regla para resolver el caso que no estaba contemplado.

c) Los principios jurídicos y la equidad

Puesto que ya hemos tratado de los principios jurídicos y de la equidad como fuentes del Derecho,
nos remitimos a lo dicho hasta ahora que los contemplamos como elementos para resolver las
lagunas jurídicas, es decir, para integrar el orden jurídico.

Los principios y la equidad están expresamente contemplados como elementos de integración, en

los arts. 24 del Código Civil y 170.5º del Código de Procedimiento Civil.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MUJICA BEZANILLA, Fernando. "La integración de las lagunas legales",
en RDJ, t. 56, sec. Derecho, pp. 169-176; UGARTE GODOY, José Joaquín, "La integración de la
ley con la equidad y la retrocesión", en RDJ, t. 79, sec. Derecho, pp. 31-37.

CAPÍTULO VI FUENTES ESPECIALES DEL DERECHO CIVIL

I. EL DERECHO CIVIL EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la norma fundamental del ordenamiento positivo. Durante mucho tiempo se

pensó que ella era la norma maestra del Derecho Público, cuya función primordial consistía en la
distribución y control del poder político y el diseño del régimen de gobierno. El constitucionalismo
posterior a la Segunda Guerra Mundial ha avanzado hacia una valoración de la Constitución como
una norma básica que explicita los valores y principios fundamentales de la comunidad jurídica, y

155
asegura los derechos esenciales de las personas, poniendo las instituciones políticas y
administrativas al servicio de principios ético-jurídicos que quedan al resguardo de las mayorías
políticas contingentes y los posibles abusos de los investidos del poder público.

De allí que, como ya hemos observado, la Constitución hoy en día sea una fuente importante del
Derecho Privado, y también del Derecho Civil.

Podemos decir que la Constitución es fuente del Derecho Civil de dos formas: De manera directa
y de manera refleja o indirecta.

Es fuente de modo directo en cuanto contiene normas, a veces de textura muy abierta, que
contienen regulaciones que son materia del Derecho Civil, sobre todo del Derecho de las personas,
pero también de los contratos, de los bienes, de la familia y de las sucesiones. Por ejemplo, pueden
señalarse disposiciones constitucionales como las del art. 1º, el art. 19, Nºs. 1, 2, 4, 5, 21, 23, 24 y
25, los arts. 20 y 21, el art. 38 inc. 2º y el art. 76 de la Constitución.

De modo reflejo o indirecto, la Constitución es fuente del Derecho Civil, en cuanto sirve de marco
interpretativo bajo cuya luz debe realizarse la interpretación de las leyes civiles, y entre ellas el mismo
Código Civil. Esto, sin perjuicio, de que en ocasiones la misma Constitución deba ser interpretada a
través de la remisión a categorías del Derecho Civil, y a nociones o conceptos contenidos en el
Código Civil (nulidad, responsabilidad civil, caución, obligación solidaria, etc.).

II. EL CÓDIGO CIVIL

1. El movimiento codificador

La codificación es un proceso cultural, político y jurídico que se desarrolla como una consecuencia
de la Ilustración y del humanismo racionalista. Curiosamente, la codificación es hija de la Escuela
del Derecho Natural Racionalista. Se comienza a criticar el particularismo y complejidad del Derecho
medieval, la desigualdad que produce en los estamentos sociales, la concentración de la riqueza
inmobiliaria en ciertas familias. Se confía en que la razón, desligada de las tradiciones y escuelas
históricas (por tanto del argumento de autoridad) puede extraer los principios puros y simples y
ponerlos a disposición de todas las gentes en un lenguaje sencillo. Esta tarea no debe ser obra ni
de profesores ni de juristas, sino de la "voluntad del pueblo" manifestada en los órganos legislativos.
La ley que contenga estos nuevos principios debe ser obligatoria para todo el Estado-Nación
(concepto que también surge en esta época) y los jueces no deben hacer nada más que aplicarlas.
Si tienen dudas ellos deben pedir a las asambleas legislativas que las resuelvan sin pretender
sustituir la voluntad legislativa.

156
 El movimiento codificador tuvo sus primeras manifestaciones, no del todo maduras, en los países
de raíz germánica. Se reconoce que el primer código en este sentido es el Código prusiano (1794).
En segundo lugar los Códigos Bávaro (1756) y Austriaco (que se empezó antes del francés pero se
culminó después en 1811).

La codificación dará a luz el prototipo de Código, cuando se promulgue en Francia, en 1804, el

Código Civil de los franceses. Este Código fue uno de los objetivos de la Revolución francesa, pero
no pudo consumarse sino bajo el Consulado y gracias al impulso que le dio el entonces Primer
Cónsul Napoleón Bonaparte.

El Código Civil francés ejercerá una gran influencia en los códigos de la primera época: Código
del Reino de las Dos Sicilias (1819), Código del Cantón de Vaud (1819), Código de la Louisiana
(1825), Código de la Cerdeña (Sardo) (1837), Código de Holanda (1838), Código Civil italiano de
1865. También se adscribe en esta corriente el más tardío Código Civil de España (1889)

En Latinoamérica, el Código Civil de Chile se enmarca también en la tradición del francés, aunque
con fuertes innovaciones. El Código Civil argentino de 1870, obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, tuvo
como referencia al Código Civil francés, pero también al chileno.

La codificación cambia de estilo sólo a comienzos del siglo XX, cuando por fin la Alemania se
decide, después de un siglo de debates, por consumar su unificación con la aprobación de un Código
Civil. En 1900 comienza a regir el llamado BGB ( (Bürgerliches Gesetzbuch= Libro de Leyes del
Burgo o Ciudad). La sistemática es distinta, más abstracta y dependiente de la Escuela de la
Pandectística, pero el estilo de la codificación se mantiene. El Código Civil suizo de 1905 (y su Código
Federal de las Obligaciones de 1912) y el Código Civil italiano de 1942, trataron de efectuar una
síntesis entre la codificación francesa y la codificación alemana.

La codificación civil influyó decisivamente en la codificación del resto del Derecho Privado. Así
aparecieron códigos de Derecho Comercial, de Derecho de Aguas, de Derecho Minero, de Derecho
Agrario. También se expandió a otras ramas del Derecho Público, como el Derecho Procesal y el
Derecho Penal.

Aunque la técnica de la codificación del Derecho Civil ha suscitado críticas y se ha anunciado su

superación proclamando la llegada de la época de la "descodificación", la verdad es que puede
decirse que se mantiene con buena salud, aunque reformulada una vez abandonada la ilusión de
que un código pueda ser aplicado sin mediación de la doctrina científica y la jurisprudencia. Ya no
se trata desde luego de seguir los dictados de la concepción racionalista, pero el formular un libro de
reglas preceptivas de un modo orgánico, lo más sencillo posible y que cumpla una función
centralizadora de la legislación particular, parece ser también en nuestra época un objetivo útil.
Muestra de esta necesidad de las legislaciones actuales de seguir contando con códigos de derecho
civil, es la aprobación de nuevos códigos en diversos países. Así, el Código Civil portugués de 1967,
Código Civil boliviano de 1976, Código Civil peruano de 1984, Código Civil paraguayo de 1986, el
Código Civil de Quebec (1994), el Código Civil de Holanda (1995), y los nuevos códigos civiles
brasileño (2002) y argentino (2015).

157
 2. El Código Civil de Napoleón

Los juristas de la Revolución Francesa, siguiendo los postulados de la Ilustración y del Derecho
Natural racionalista, intentaron hacer un Código Civil que desplazara completamente el Derecho
común, con sus múltiples vericuetos, glosas, comentarios e interpretaciones. Se aspiraba a un código
del sentido común, de la pura razón y la lógica, que por tanto debía consistir en un conjunto orgánico,
breve, de disposiciones cortas, sin explicaciones ni motivos, y expuestas en un lenguaje imperativo
y llano. Los primeros proyectos de Cambacerés fueron rechazados, entre otras cosas, por
demasiado extensos (aunque eran bastante más breves de lo que en definitiva sería el Código
definitivo).

Debilitado el ímpetu revolucionario, ya en tiempos del Consulado de Napoleón Bonaparte, por

impulso de este último la labor de redactar un Código se vuelve más realista y menos utópica. Se
nombra una comisión de juristas: Tronchet (1726-1806), Bigot du Préameneu (1747-1825), Maleville
(1741-1824) y Portalis (1746-1807), que llegan a la conclusión de que es imposible hacer un Código
con prescindencia de la tradición jurídica y sobre todo de los conceptos, criterios y soluciones
provistos por el Derecho romano. Se llega, entonces, a la conclusión de combinar la idea de elaborar
un texto de leyes con el estilo formal querido por la Ilustración (breve, conciso, imperativo, claro, sin
comentarios), pero con el contenido proporcionado por los materiales decantados por siglos de
tradición jurídica. La labor de la comisión fue facilitada por la obra epigonal del que es considerado
el "padre espiritual" del Código, aunque había muerto varias décadas antes: Robert Joseph Pothier
(1699-1772). Las obras de Pothier (sus Pandectas y sus tratados) constituyen ya una elaboración
del material romano bajo los ideales de la Ilustración y del iusracionalismo. Su Tratado de las
Obligaciones, por ejemplo, preanuncia lo que será luego la regulación que se plasmará en el Código
Civil.

Pero no sólo el Derecho romano, tamizado por las explicaciones de Pothier, fue tenido en cuenta
para elaborar el Código. La tradición jurídica propiamente francesa también es fuente de sus
disposiciones: el derecho consuetudinario que algunas regiones francesas habían ido forjando: las
costumbres (coutumes), las ordenanzas reales prerrevolucionarias (con contenido civil) y algunas
leyes civiles de la revolución. Secundariamente influyeron también el Derecho canónico y la
jurisprudencia de los Parlamentos.

Así y todo, el Código preparado por la Comisión, tuvo sus dificultades en el Consejo de Estado,
pero salió adelante gracias al empuje de Napoleón, que lo consideraba una de sus obras personales.
En realidad, el Código no dejaba de tener un gran valor político en cuanto al afianzamiento de la
unidad nacional a través de un sistema jurídico único que regiría en toda Francia (aboliendo la
distinción de regiones de derecho romano y de derecho de costumbres).

Finalmente fue promulgado el 21 de marzo de 1804, con el nombre de Code Civil des Français.
Devenido el Primer Cónsul en Emperador, el Código cambió su denominación por el de Code
Napoleón, con el cual aún se lo recuerda.

Además del Código Civil se promulgarían en Francia otros cuatro códigos: Penal, de
Enjuiciamiento Civil, de Enjuiciamiento Penal y Comercial, completando los primeros cinco códigos
franceses.

158
 3. Historia del Código Civil chileno

a) El Derecho civil indiano y las primeras leyes patrias

La independencia política de Chile, consumada en 1818, no conllevó la pérdida de vigor del

Derecho privado que regía bajo el período indiano, ya que ello hubiera significado un vacío legal
imposible de manejar por los jueces y las autoridades gubernamentales. Se reconoció, sin discusión,
que los asuntos privados, e incluso los procesales y penales, debían seguir juzgándose conforme a
los cuerpos jurídicos que conformaban el Derecho castellano que regía en Chile hasta antes de la
independencia y según la misma prelación. El orden jerárquico formalmente establecido era:

1º) Novísima Recopilación

2º) Nueva Recopilación

3º) Fuero Real

4º) Fuero Juzgo

5º) Las Siete Partidas.

La práctica, sin embargo, llevó a que el cuerpo jurídico que se aplicara por excelencia en materias
de Derecho Privado fuera el Código de las Siete Partidas.

En 1838, el gobierno decretó que las Leyes del Estilo debían aplicarse con preferencia al Fuero
Real, por ser posteriores a éste (decreto de 28 de abril de 1838).

También se dictaron algunas leyes con importancia en el plano civil pero de carácter particular. Se
pueden mencionar el bando de la Junta Ejecutiva que proclamó la libertad de vientres de 15 de
octubre de 1811 y la ley de 24 de julio de 1822 que suprime totalmente la esclavitud en el territorio
chileno; el decreto de 16 de septiembre de 1817 que abolió los títulos de nobleza; la ley de 8 de
noviembre de 1823 que derogó la disposición de las Partidas por la cual el Gobierno podía conceder
por gracia a un deudor un plazo para pagar a sus acreedores; la ley de 14 de septiembre de 1832
que fijó en un 5% el interés legal; la ley de 24 de julio de 1834, sobre propiedad literaria; la ley de 25
de julio de 1834 por la cual se regula la sucesión testada e intestada de los extranjeros; el decreto
con fuerza de ley de 8 de febrero de 1837, que reguló el juicio ejecutivo, la quiebra y la cesión de
bienes; la ley relativa al asenso para permitir el matrimonio de los menores de edad, de 9 de
septiembre de 1820; la ley de hipotecas de 31 de enero de 1829; la ley sobre matrimonio de no
católicos de 6 de septiembre de 1844; las leyes sobre prelación de créditos de 31 de octubre de 1845

159
y de 25 de octubre de 1854; la ley de 19 de diciembre de 1848, por la que se deroga el derecho de
retracto legal en la compraventa; la ley de 8 de agosto de 1949 que declara que las riberas del mar
son de uso público y la ley de 12 de septiembre de 1851, que dispone el modo de fundar las
sentencias.

b) En búsqueda del Código. Primeros intentos

En el gobierno de O'Higgins ya se manifiesta la idea de revisar el Derecho Privado y dictar leyes

patrias sobre la materia, completando así la independencia de la naciente República. Pero no está
claro el método ni la forma como se realizará esta tarea. El proceso será largo y dificultoso, y
transcurrirá desde 1822 a 1857, año en el que entrará en vigencia el Código Civil de la República de
Chile, que derogará las leyes preexistentes sobre todas las materias tratadas en él "aun en la parte
que no fueren contrarias a él" (artículo final).

Siguiendo a Guzmán Brito, pueden identificarse tres períodos: el del planteamiento de la

necesidad de la fijación y sus modalidades; el de los intentos fallidos de iniciar la codificación
(precodificación) y el de la codificación propiamente tal.

i) Planteamiento de la fijación (1822-1831)

Entre 1822-1825 surgen iniciativas tendientes a una recopilación de las leyes existentes (proyecto
de José Alejo Eyzaguirre de 1823 y decreto de Ramón Freire de 2 de julio de 1825). Más tarde, entre
1825 y 1833, se piensa, no en recopilaciones, sino en alternativas de fijación del Derecho. La primera
sería la transcripción de códigos extranjeros (O'Higgins, en un discurso de 1822, había propuesto
adoptar los cinco códigos franceses). Una segunda alternativa es la codificación: elaborar códigos
absolutamente nuevos y diferentes de las leyes españolas. Es la idea que propicia Juan Egaña, y
que es secundada por su hijo Mariano. Se discutirá en el Congreso sobre la base de un oficio del
Gobierno de 8 de julio de 1831.

Finalmente, se sugiere efectuar una consolidación, esto es, cambiar la forma, pero no el fondo de
las leyes vigentes. Es la propuesta de Santiago Muñoz Bezanilla (proyecto de ley de 28 de junio de
1826), José Joaquín de Mora (artículo de 15 de junio de 1829) y Gabriel José Tocornal (Informe de
minoría para la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados de 14 de octubre de
1831).

160
 ii) Precodificación (1831-1840)

Aunque todavía no existe una visión clara sobre lo que se persigue, al parecer va tomando cuerpo
la idea de que debe tratarse de un Código, y no de una mera recopilación, pero quizás no un Código
totalmente innovador sino basado en lo mejor de las leyes existentes.

El Gobierno en 1831 había pedido por oficio al Senado que estudiara un proyecto de ley sobre la
redacción de un nuevo Código y que se encomendara la labor a un jurista, y a una comisión que
luego revisara lo elaborado (el oficio reflejaba las ideas de Egaña). Por su parte, Manuel Camilo Vial
presentó en la Cámara de Diputados un proyecto de ley en la sesión de 14 de junio de 1833 que se
titulaba "Recopilación del Código Civil" y que intentaba combinar los dos criterios extremos: propone
hacer códigos nuevos, pero basados en las leyes vigentes expurgadas de errores y expresadas en
lenguaje dispositivo, sencillo y conciso.

Ninguno de estos proyectos llegó a aprobarse. Frente a esta impotencia legislativa, Diego Portales
procedió a encargar directamente a Andrés Bello (1781-1865), el sabio venezolano que había llegado
a Chile en 1829 y trabajaba en ese entonces para el Gobierno chileno, que comenzara los trabajos
para redactar un Código. Bello fue un autodidacta en el Derecho, ya que no recibió formación de
abogado. Sólo en 1836, y probablemente para acallar las críticas que se habían levantado en su
contra, el gobierno hizo que la Universidad de San Felipe le confiriera el grado de Bachiller en Leyes
(15 de diciembre de 1836).

Se supone que el encargo lo recibió privadamente en 1833 o 1834, y que ya en 1836 contaba con
un primer borrador de libro de las sucesiones. En los años siguiente todo indica que Bello redactó
también un proyecto de bienes, de obligaciones y contratos y otro de título preliminar.

El mismo Bello, como senador, presentó al Senado, el 10 de agosto de 1840, un proyecto para la
formación de una comisión de senadores y diputados encargada de preparar la codificación de las
leyes civiles. Esta vez el proyecto prosperó rápidamente y se promulgó como ley el 10 de septiembre
del mismo año. Con anticipación a ello, se designaron los miembros de la Comisión: los senadores
Andrés Bello y Mariano Egaña, y los diputados Manuel Montt, Juan Manuel Cobo y Ramón Luis
Irarrázabal (que luego sería reemplazado por Manuel José Cerda).

Al día siguiente de la promulgación de la ley, el 11 de septiembre de 1840, la Comisión tuvo su

primera sesión de trabajo. Había comenzado la labor de codificación.

c) Codificación

En la etapa de codificación propiamente tal es posible distinguir cuatro etapas:

161
 i) Estudio en la Comisión de Legislación (1840-1847)

La Comisión no partió sus trabajos de la nada, sino que comenzó a examinar los proyectos que
Bello había elaborado entre 1833 o 1834 y 1840. Estos textos aparecieron posteriormente (en 1950)
en la Biblioteca de Mariano Egaña en un legajo con el rótulo "Proyecto de un código civil para Chile
escrito por el señor Dn. Mariano Egaña", pero la crítica histórica del profesor Alejandro Guzmán Brito
muestra que en realidad se trataba de una copia de los anteproyectos preparados por Bello que
recibió Egaña como miembro de la Comisión y que, al quedar entre sus papeles, al morir en 1846,
alguien confundió con un proyecto de su autoría.

Los textos que fueron siendo aprobados por la Comisión se enviaron a su publicación por títulos
en El Araucano. Desde el 21 de mayo de 1841 al 19 de agosto de 1842 se publicó el título preliminar
y el libro de la sucesión por causa de muerte. Desde el 26 de agosto de 1842 hasta el 18 de diciembre
de 1845, se publicó el libro de los contratos y obligaciones convencionales.

La idea de su publicación era difundir los trabajos y pedir observaciones a quienes quisieran opinar
sobre los textos. El principal cuestionador del proyecto de sucesiones fue el abogado argentino
Manuel María Güemes, al que Bello respondió por las mismas páginas de El Araucano.

En su momento, el Congreso aprobó una Junta Revisora para que examinara los resultados del
trabajo de la Comisión (ley de 29 de octubre de 1841). Esta Junta revisora nunca pudo funcionar
normalmente, por lo que finalmente fue fusionada con la Comisión, que también estaba presentando
dificultades para seguir sus sesiones en forma regular (ley de 17 de julio de 1845). La medida no
tuvo mayor eficacia para reimpulsar el trabajo de la Comisión, ya que esta dejó de reunirse
probablemente a comienzos de 1846 (año de la muerte de Egaña).

El fruto de la Comisión cristalizó en la edición de dos cuadernillos, uno publicado en 1846 que
contenía el libro de la sucesión por causa de muerte, y otro en 1847 que contenía el libro de las
obligaciones y contratos. El primero es una nueva versión de los títulos publicados en El
Araucano con modificaciones que proceden de una segunda revisión de la Comisión. El segundo
parece ser sólo la edición sin modificaciones de los títulos publicados en El Araucano, pero con el
añadido de 7 nuevos títulos preparados exclusivamente por Bello y que ya no alcanzaron a ser
revisados por la Comisión.

ii) Trabajo solitario de Bello (1846-1853)

Al dejar de funcionar la Comisión, Bello siguió trabajando en solitario en lo que faltaba del Código,
el libro de las personas y el de los bienes. Al parecer algo ya había hecho con anterioridad en la
materia (en el legajo conservado en la Biblioteca de Egaña también se incluía un anteproyecto sobre
bienes, si bien incompleto). A fines de 1852, Bello fue capaz de presentar al gobierno un texto
completo de un Proyecto de Código Civil. El Presidente Manuel Montt dispuso la edición del
Proyecto, lo que se concretó en cuatro cuadernillos publicados entre enero y marzo de 1853
(Proyecto de 1853).

162
 Por decreto de 26 de octubre de 1852, el Presidente Montt nombró una Comisión para que hiciera
la revisión del proyecto de Código Civil preparado por Andrés Bello.

iii) Proceso de elaboración final

La Comisión estuvo compuesta, además de por el mismo Bello, por Ramón Luis Irarrázabal,
Manuel José Cerda, Diego Arriarán, Antonio García Reyes, Manuel Antonio Tocornal, Gabriel
Ocampo y José Miguel Barriga. Fue presidida por el mismo Manuel Montt, aunque oficialmente no
la integraba. La primera revisión del Proyecto por la Comisión dio lugar a un nuevo texto, configurado
por las anotaciones que amanuenses escribieron al margen de las ediciones del Proyecto de 1853,
modificando numerosos artículos. Este texto fue editado en 1890, por Miguel Luis Amunátegui,
dentro de las obras completas de Andrés Bello, por lo que se le conoce como "Proyecto Inédito". Es
probable que para esta revisión se tomaran en cuenta las observaciones que, a pedido del Gobierno,
enviaron varios tribunales del país (no así de la Corte Suprema que se excusó por falta de tiempo).

Un segundo trabajo de revisión le permitió a la Comisión dar por concluida su labor y mandar
publicar el Proyecto definitivo en 1855 (en cuatro cuadernos que se podían empastar en solo
volumen). En noviembre de 1855, el Ministro de Justicia Francisco Javier Ovalle mandó setenta
ejemplares impresos del Proyecto al Congreso, con lo que se anticipaba el envío de una ley para su
aprobación como nuevo Código Civil.

iv) Aprobación legislativa y edición depurada

El proyecto de ley para la aprobación del Código fue presentado el 22 de noviembre de 1855. Su
mensaje fue firmado por Manuel Montt (Presidente de la República) y Francisco Javier Ovalle
(Ministro de Justicia), pero no hay duda que su redactor fue Andrés Bello (por eso las ediciones del
Código lo han conservado como un preámbulo indispensable para una mejor comprensión del texto).

La aprobación del Código se hizo a "libro cerrado", es decir, no se discutió artículo por artículo,
para no comprometer la unidad de estilo y de redacción de lo que era una obra legislativa mayor. La
ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855. La ley previó que el Código entrara en
vigencia el 1º de enero 1857 y que previamente se confeccionara una edición "correcta y esmerada".

Hay constancia que la edición depurada fue encargada a Bello y a otro miembro de la Comisión
(probablemente Ocampo). La mayoría de las modificaciones realizadas en cumplimiento de esta
misión fueron de forma o redacción. Pero ha podido advertirse que algunas alteraciones son de fondo
o sustanciales, lo que se ha de atribuir a un irresistible deseo de Bello de perfeccionar una obra que
tantos desvelos le había costado. La edición corregida se editó en 1856, bajo el título "Código Civil
de la República de Chile" y fue la que el Gobierno depositó en la secretaría de ambas Cámaras y en

163
el archivo del Ministerio de Justicia. Es pues la que se consideró el texto auténtico del Código Civil,
al que debían conformarse las ediciones o publicaciones que se hicieren posteriormente según la
ley de 14 de diciembre de 1855.

v) Entrada en vigor

El Código Civil, en conformidad con su artículo final, y la ley aprobatoria de 14 de diciembre de

1855, entró en vigor en todo el territorio de la República el 1º de enero de 1857. La independencia
jurídica, en materia civil, se había conseguido.

4. Proyectos y notas como fuentes históricas del Código

Para indagar sobre el proceso de formulación de una regla del Código son instrumentos valiosos
los distintos proyectos del Código así como las anotaciones que Andrés Bello hizo en relación con
ciertas disposiciones.

Pueden distinguirse como proyectos de Código, conforme a la historia que hemos expuesto, los
siete siguientes:

1º) "Primer Proyecto de Código Civil": Atribuido en un momento a Mariano Egaña (ya que se
encontró en su Biblioteca), se ha demostrado que se compone de anteproyectos preparados por
Andrés Bello y que fueron presentados a la Comisión de Legislación. Este conjunto de textos (no
todos conservados) fue editado por la Editorial Jurídica de Chile, en 1978, con un estudio crítico de
Alejandro Guzmán, con la denominación conjunta de "Primer Proyecto de Código Civil".

2º) Proyecto de 1841-1845: Contiene un título preliminar y los libros de sucesiones y contratos.
Corresponde a los títulos aprobados por la Comisión de Legislación publicados en El Araucano entre
esos años. Fue editado en las Obras Completas de Bello: 1ª edic., 1887, t. XI; 2ª edic., Nascimento,
1932, t. III.

3º) Proyecto de 1846-1847: Contiene una nueva versión de los libros de sucesiones y contratos.
Corresponde a los volúmenes editados en 1846 y 1847 sobre la base de las revisiones de la
Comisión a los textos publicados en El Araucano. Modernamente, fue editado conjuntamente con el
anterior en las Obras Completas de Bello (1ª edic., 1887, t. XI; 2ª edic., Nascimento, 1932, t. III).

4º) Proyecto de 1853: Contiene los anteriores, más los libros de personas y bienes y el título
preliminar, editado en cuatro cuadernillos fechados en 1853. Es el primer proyecto que presenta el
contenido completo del Código. Fue incluido en las Obras Completas de Bello (1ª edic., 1888, t. XII;
2ª edic., Nascimento, 1932, t. III).

164
 5º) "Proyecto Inédito": Es una nueva versión del Proyecto de 1853, con una serie de
modificaciones introducidas por la Comisión Revisora manuscritas al margen del texto de 1853. Fue
editado por primera vez por Miguel Luis Amunátegui en la 1ª edición de las Obras Completas de
Bello (1890, t. XIII). En la segunda edición aparece en el tomo V (Nascimento, 1932).

6º) Proyecto de 1855 o definitivo: Corresponde a una segunda revisión del Proyecto de 1853
efectuado por la Comisión revisora. Se le considera el proyecto definitivo ya que fue el texto
presentado al Congreso y aprobado por éste. Fue publicado en cuatro cuadernillos que podían
reunirse en un solo volumen.

7º) Edición depurada del Proyecto de 1855: Esta edición depurada se publicó como volumen en
1856. El 18 de julio de este año, en cumplimiento de la ley aprobatoria del Código se hizo el depósito
de los ejemplares auténticos en las secretarías del Congreso. Aunque los cambios realizados por
Bello fueron más que meramente formales, es esta la edición que se considera auténtica, y la que
entró en vigor el 1º de enero de 1857.

Además de los Proyectos, son utilizadas para conocer la historia y finalidad de los preceptos
originales del Código las llamadas "notas de Andrés Bello". Sin embargo, el estudioso debe tener
cuidado con el uso que hace de ellas puesto que son de distinta naturaleza. Pueden distinguirse
cuatro tipos de notas de Bello:

1º) Las notas de los Proyectos 1841-1842 y 1842-1845: Fueron preparadas por Bello y se
publicaron con el Proyecto de Libro de Sucesiones publicado primeramente en El Araucano entre
1841 y 1842. Estas notas no tenían como objetivo indicar las fuentes de los artículos sino más bien
explicar las reglas y brindar ejemplos de su aplicación. El Proyecto de obligaciones y contratos de
1842-1845, presenta sólo cuatro notas.

2º) Las notas del Proyecto de 1853: Bello redactó e insertó al pie de los artículos del Proyecto de
1853 que fue publicado originalmente con estos comentarios. En una advertencia al inicio de la
edición explica el autor su objetivo: se trata de apuntar "a la ligera las fuentes de que se han tomado
o los motivos en que se fundan los artículos que pueden llamar principalmente la atención".

3º) Las notas del Proyecto Inédito: No son propiamente notas del Proyecto. En realidad se trata
de trozos de comentarios o anotaciones, de muy diversa índole y diferentes fechas, que don Miguel
Luis Amunátegui encontró entre los papeles y escritos sueltos de don Andrés después de la muerte
de éste y que al preparar la edición del Proyecto en 1890, él añadió como si fueran notas preparadas
por el mismo Bello. La idea de Amunátegui ha sido justamente criticada ya que ha inducido a
confundir comentarios ajenos de Bello con las fuentes o sentidos de ciertas disposiciones del Código
(por ejemplo, al art. 19 Amunátegui hizo poner como nota un comentario de Bello sobre prevalencia
del tenor gramatical que él manifestó en una polémica por el diario en una fecha muy anterior: en
1842, lo que ha alimentado la mala inteligencia del referido artículo).

4º) Las notas al Código Civil aprobado: En algún momento Bello pensó en componer, con ayuda
de otros juristas, un comentario del Código aprobado, pero renunció a ello por falta de recursos, y se
avino a la labor de redactar, sobre la base de las notas del Proyecto de 1853, una notas para el
Código Civil definitivo. Su salud y ocupaciones le impidieron culminar la labor, por lo que las notas
sólo abarcan hasta el art. 78. Se publicaron después de su muerte en el libro de Miguel Luis
Amunátegui, Don Andrés Bello y el Código Civil, Cervantes, Santiago, 1885, pp. 13-14.

165
 Como vemos, las más seguras son estas últimas, pero resultan muy insuficientes. Las del Proyecto
Inédito deben ser tomadas como lo que son y no como notas que intentan identificar la fuente de los
artículos de ese Proyecto. Finalmente, las del Proyecto de 1853 tienen más fuerza, pero hay que
tener en cuenta que muchos de sus preceptos se modificaron en el texto final y que incluso el mismo
Bello dice que "se han tomado a la ligera", es decir, no siempre pueden considerarse determinantes
para aclarar la fuente o sentido de la norma.

5. Fuentes del Código Civil chileno.

Las fuentes del Código Civil chileno fueron múltiples, y pueden clasificarse en normativas y
doctrinarias.

a) Fuentes normativas

Por el grado de importancia, pueden mencionarse las siguientes fuentes de nuestro Código Civil:

1º El Derecho Romano, a través del Corpus Iuris Civilis (especialmente, el Digesto y las
Instituciones de Justiniano) y a través de las Siete Partidas (que era el cuerpo de Derecho castellano
que más fielmente seguía la jurisprudencia romana). La misma división del Código en título preliminar
y libros de personas, bienes, sucesiones y obligaciones está tomada, no del Código francés, sino de
las Instituciones de Justiniano (Bello fue un eximio maestro del Derecho Romano y publicó un texto
para su enseñanza).

2º El Derecho castellano aplicado en el Chile indiano: La Novísima Recopilación, el Fuero Real y

las Leyes de Toro. El Fuero Juzgo no parece haber tenido influencia, salvo en la recepción de la
institución hereditaria de la mejora.

3º El Código Civil francés.

4º Los Códigos Civiles de la época: los más utilizados son el Código austriaco (1811), que sigue
la línea germánica de la codificación, y el Código Civil de la Luisiana (1825), que sigue la línea
francesa. También se citan, aunque más esporádicamente, el Codex Maximilianeus Babaricus
Civilis o Código Bávaro (1756), el Código prusiano (1794), El Código para el Reino de las Dos Sicilias
(1819), el Código del Cantón de Vaud (1819), el Código Civil para los estados del Rey de Cerdeña
o Código Sardo (1837), el Código Civil holandés (1838) y el Código Civil peruano (1852). Es bastante
seguro que Bello usó la edición compendiada de Antoine de Saint Joseph (Concordance entre les
codes civils étrangers et le Code Napoleón, Paris, 1840), que había sido traducida al español por F.
Verlanga y J. Muñiz (Concordancias entre el Código Civil Francés y los Códigos Civiles extranjeros,
Madrid, 1843).

166
 5º El Derecho canónico, a través del Corpus Iuris Canonici, sobre todo en materia matrimonial.

6º La leyes civiles patrias dictadas después de la Independencia: en 1846, en pleno proceso de

codificación apareció la obra "Colección de leyes y decretos del gobierno desde 1810 hasta 1823",
que Bello elogió en El Araucano. Por ejemplo, la abolición de los mayorazgos por la ley de
exvinculación de bienes, de 14 de julio de 1852, influyó en las disposiciones pertinentes del Código.
Fueron tomadas en cuenta también la ley sobre abusos de la libertad de imprenta de 16 de
septiembre de 1846 (cfr. art. 1466), la ley de 8 de agosto de 1949 que declara que las riberas del
mar son de uso público hasta donde llegan las más altas mareas (cfr. art. 594 CC) y la Ley de Pesos
y Medidas de 29 de enero de 1848, a la que hace referencia el art. 51 Código Civil, y que continúa
vigente.

En suma, la fuente más influyente no fue, como se cree, el Código Civil francés. En primer lugar,
el Código chileno se basa en el Derecho romano, luego en las leyes castellanas que el Código no
quiso despreciar en aquello que parecía razonable mantener, y en tercer lugar, puede ponerse al
Código francés y los demás de la época.

b) Fuentes doctrinales

Existen autores que Bello cita con frecuencia y que influyeron decisivamente en disposiciones del
Código. Claramente, uno de los más gravitantes, sobre todo en materia de obligaciones, es Robert
Joseph Pothier (1699-1772), a quien a veces sigue más de cerca que el mismo Código Civil francés.
Otro jurista muy recurrido es Florencio García Goyena (1783-1855), autor de la obra Concordancias,
motivos y comentarios del Código Civil español de 1852 (que contiene un proyecto que curiosamente
nunca sería aprobado en España). Finalmente, en algunas materias de gran relevancia, como en
personas jurídicas y en el intento de esbozar una teoría general de los actos o declaraciones de
voluntad, puede apreciarse la influencia del jurista alemán Federico von Savigny (1779-1861), a
través de su Sistema de Derecho Romano Actual, que seguramente Bello consultó en la traducción
francesa de Guenoux aparecida en 1840.

A todos ellos, hay que agregar una variada serie de jurisconsultos que se ven citados más de
alguna vez. Por ejemplo, tenemos los comentadores castellanos, partiendo por el gran glosador de
las Siete Partidas, Gregorio López Tobar: Las Siete Partidas del Sabio Rey Alfonso et Nono
nuevamente glosadas por Gregorio López (1555), y siguiendo por Antonio Gómez: Ad Leges Tauri
commentarius (1552) y Variae resoluciones iuris civilis communis et regii libri tres (1552), Alfonso de
Acevedo, Commentariorum iuris civilis in Hispaniae Regias Constitutiones (1583-1598); Juan
Matienzo: Commentaria in librum quintum Recollectionis Legum Hispaniae (1580); Juan
Gutiérrez: Tractatus de tutelis et curis minorum (1602); Juan de Hevia Bolaños: Curia filipica (1603).
También se cita el tratado más filosófico de Luis de Molina: De iustitia et iure (1593-1597). Del siglo
XIX, se menciona a Eugenio de Tapia: Febrero Novísimo (1828) y Febrero novísimamente
redactado (1845); Juan Sala: Ilustración del derecho real de España (1803); Sancho
Llamas, Comentario crítico, jurídico literal a las ochenta y tres Leyes de Toro (1827); y Joaquín
Escriche: Diccionario razonado de la legislación civil, penal, comercial y forense (1831).

167
 También son fuentes doctrinarias los comentadores del Código Civil francés, que Bello consulta
de primera mano. El más influyente parece ser Delvincourt (Cours de Code Civil, Paris, 1834), y en
segundo lugar puede ubicarse a Rogron (Les Code français expliqué, Paris, 1836). Con menor
influencia, tuvo en cuenta a Portalis, Maleville, Merlin, Troplong, Toullier, Duranton, Duvergier,
Delangle y Favard de l'Anglade.

Finalmente, en ocasiones son mencionados los humanistas holandeses Arnoldo Vinnio (In
quattuor libros Institutionum imperialum commentarius academicus et forensis, 1642) y Juan
Heinecio (Elementa Iuris civilis secundum ordinem Institutionum, 1725) y el estadounidense James
Kent (Commentaries on the American Law, 1824-1826).

La literatura civil nacional era prácticamente inexistente, por lo que no sorprende que no sea
ocupada. No obstante, hay constancia que Bello usó la obra de Justo Donoso, Instituciones de
Derecho Canónico Americano(1848-1849), que aparece como fuente del art. 74 del Código Civil que
no exige el bautismo para la existencia legal del recién nacido.

6. Estructura. Mérito. Influencia

El Código se divide en un título preliminar, cuatro libros y un título final.

El título preliminar se compone de seis parágrafos, cinco dedicados a la ley, y uno a definiciones
de palabras de uso frecuente. Los libros son cuatro, y se componen de títulos y estos de parágrafos.
El título final se refiere a la observancia o vigencia del Código. La unidad menor en todo el Código
es el artículo, cuya numeración es correlativa y va desde el art. 1º hasta el art. 2524. Sólo el último
artículo no lleva número y se denomina artículo final.

De esta manera, la estructura del Código es la que sigue:

Título preliminar (arts. 1º a 53)

Libro I: De las personas (arts. 54 a 564)

Libro II: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce (arts. 565 a 950)

Libro III: De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (arts. 951 a 1436)

Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos (arts. 1437 a 2524).

Título final (artículo final).

Los méritos del Código Civil chileno han sido puestos de relieve no sólo por juristas nacionales
sino también por extranjeros. Su misma duración como ley vigente por más de 150 años pone de

168
manifiesto la calidad de su composición. El Código Civil chileno es un verdadero monumento de
sabiduría jurídica y un logro histórico de la cultura nacional.

Es encomiable la obra llevada a cabo por Bello y las autoridades públicas que lo apoyaron desde
cuatro perspectivas: la dogmático-jurídica, la político-sociológica, la estético-literaria y la didáctico-
divulgativa.

En lo que se refiere a la técnica legislativa o a la dogmática jurídica es un texto jurídico muy

adelantado a su tiempo y que, en muchos aspectos, supera a la que entonces era considerada la
obra maestra en la materia: el Código Civil francés, Así, se puede señalar que contiene una división
sistemática más apropiada que la del Code(en el que se mezclan en un solo libro, bajo el rótulo de
modos de adquirir, el testamento y la donación con los contratos entre vivos y las obligaciones).
Avanza en la elaboración de una teoría más general del acto jurídico, sobre las bases de las ideas
de Savigny. También, mirando no a Francia sino a la dogmática alemana difundida por Savigny,
contiene una regulación autónoma de las personas jurídicas y reconoce expresamente que, sin
necesidad de intervención pública, el contrato de sociedad da lugar a una persona jurídica distinta
de los socios. Regula expresa y muy abundantemente acciones para proteger la propiedad y la
posesión (acción reivindicatoria y acciones posesorias). Establece, también siguiendo precedentes
germánicos, un registro público para la propiedad raíz, que simplificó e hizo funcional el régimen
hipotecario.

En la perspectiva político-sociológica fue una obra que supo integrar la concepción liberal, que
portaba consigo la idea de la codificación y que inspiraba toda la época, con el respeto de las
tradiciones, la cultura y la realidad social del país que se pretendía regir con el nuevo Código. Así,
existen innovaciones que proceden de la ideología liberal igualitaria, como por ejemplo la
proclamación de igualdad entre chilenos y extranjeros en el goce y adquisición de los derechos civiles
(materia en la que fue más allá que el Código Civil francés), y en la prohibición de fideicomisos o
usufructos sucesivos (para evitar las vinculaciones o mayorazgos). Pero en otras materias, el Código
tradujo en reglas simples lo que ya era vivido como lo correcto y lo justo por la sociedad de la época.
De esta forma, se respetó el régimen de unidad del Estado con la Iglesia Católica, se mantuvo la
sociedad conyugal castellana como régimen de bienes del matrimonio así como la autoridad del
marido y la incapacidad de la mujer casada. En materia de sucesiones, aunque Andrés Bello era
personalmente partidario de la libertad absoluta de testar (como en el régimen inglés), el Código
siguió el sistema de legítimas y mejoras establecido por la legislación castellana, con
modernizaciones y simplificaciones. La sabia y prudente combinación entre innovaciones y
adaptaciones permitió que el Código rápidamente fuera acogido por la cultura jurídica nacional y por
la jurisprudencia de los tribunales, y ha garantizado su pervivencia durante todo este tiempo, con las
naturales modificaciones que el mismo codificador previó en el Mensaje: "La práctica descubrirá sin
duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos
con conocimiento de causa...".

Desde la perspectiva estético-literaria debe considerarse que Andrés Bello fue un eximio lingüista,
autor de una gramática castellana de mucha difusión en Latinoamérica. Fue también un cultivador
de la literatura y algunos de sus poemas son considerados de valor. No extrañará, en consecuencia,
que el Código Civil haya sido elogiado por la elegancia del lenguaje, por la belleza de su redacción
y lo correcto de su sintaxis. Preceptos como el art. 594 que define playa del mar, son destacados
como ejemplo no sólo de concisión jurídica, sino de belleza literaria. Lo mismo puede predicarse de
los arts. 120 (original) y 649.

169
 En lo que se refiere a la función didáctico-divulgativa debe considerarse que el codificador chileno
tuvo muy en cuenta la necesidad de que el Código no fuera sólo una obra inteligible para los juristas
y los abogados, sino para todos ciudadanos. De allí que hiciera muchos esfuerzos para ir difundiendo
siquiera parcialmente los proyectos a través del periódico ciudadano existente en la época. La
redacción del Código es llana, no es recargada, evita los tecnicismos innecesarios. Los conceptos
legales fundamentales están previamente definidos en el Título preliminar. Además, Bello introduce
en la redacción dispositiva de muchas reglas ejemplos de su aplicación o consecuencias concretas
de ellas (corolarios), los que, sin ser indispensables, ayudan al lector común e incluso al
especializado a comprender mejor el sentido y extensión del precepto (cfr. arts. 565, 1112, 1150).
En este sentido, como dice Bello en el Mensaje, sacrificó la brevedad por la claridad, siguiendo el
ejemplo, no del Código francés, sino del "sabio legislador de las Partidas".

Todos estos méritos del código chileno tuvieron como consecuencia que su fama y autoridad se
extendieran a todo el continente, llevando a algunos países a adoptarlo casi íntegramente y a otros
a tenerlo muy en cuenta a la hora de redactar sus propios códigos. Lo recepcionaron, sólo con leves
modificaciones, El Salvador (1859), Ecuador (1858/1860), Colombia (primero en algunos estados
granadinos y desde 1887 por el Estado unitario), Venezuela (1860), Nicaragua (1867-1904) y
Honduras (1880-1898, y luego desde 1906). Panamá, al separarse de Colombia, siguió rigiéndose
por el Código de Bello hasta 1916. De estos, el Código de Bello perdura como vigente, con naturales
reformas, en El Salvador, Ecuador y Colombia.

Para otros códigos, el Código Civil chileno constituyó una valiosa fuente. Así respecto del Código
Civil mexicano (1871), el Código Civil del Uruguay (1868), el Código Civil de Guatemala (1877), el
Código Civil de Costa Rica (1886) y el Código Civil argentino (1869). Dalmacio Vélez Sarsfield, el
redactor de este último, dejó escrito que había utilizado el Código de Chile "que tanto aventaja a los
Códigos europeos".

7. Reformas introducidas en el Código Civil

El Código Civil de 1857 no ha permanecido inalterable en su contenido, ya que las leyes deben
continuamente ser perfeccionadas desde el punto de vista técnico y también por exigencias de la
realidad social, económica y cultural que pretenden regir.

Las principales reformas que ha sufrido el Código en estos años son las que se refieren a la familia.
De esta forma, pueden mencionarse las siguientes leyes en orden cronológico:

1º) La Ley de Matrimonio Civil de 1884 (sin número porque es anterior al decreto que ordenó la
numeración de las leyes) derogó tácitamente las normas que hacían referencia al matrimonio
canónico y estableció el régimen de matrimonio civil obligatorio indisoluble. Esta ley fue sustituida
por la ley Nº 19.947, de 2004, que junto con introducir el divorcio vincular permitió un reconocimiento
de los efectos civiles de los matrimonios celebrados ante confesiones religiosas con personalidad
jurídica de derecho público.

170
 2º) El D.L. Nº 328, 12 de marzo y 29 de abril de 1925, amplió los derechos de la mujer casada y
estableció un estatuto especial para los bienes obtenidos por su trabajo (patrimonio reservado). La
ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, consolidó esta reforma incorporando las modificaciones
al Código y corrigiendo errores y vacíos de los que adolecía el D.L. 328.

3º) La ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935, permitió investigar judicialmente la paternidad

entonces llamada ilegítima.

4º) La ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, facultó a los cónyuges para separarse de bienes
durante el matrimonio.

5º) La ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, permitió el pacto de separación de bienes en el acto
del matrimonio, aumentó los derechos de la mujer en la administración de la sociedad conyugal,
posibilitó la investigación de la paternidad de los entonces llamados hijos naturales e incrementó sus
derechos en la sucesión por causa de muerte del padre.

6º) La ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, modernizó el régimen de sociedad conyugal y terminó
con la incapacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal.

7º) La ley Nº 19.089, de 19 de octubre de 1991, reformó la llamada legitimación por subsiguiente
matrimonio y el reconocimiento de los hijos naturales.

8º) La ley Nº 19.335, de 24 de septiembre de 1994, introdujo el régimen de participación en los

gananciales, como alternativa convencional a la sociedad conyugal, y diseñó un estatuto imperativo
para proteger a la vivienda familiar (bienes familiares).

9º) La ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, modificó el Código Civil estableciendo un nuevo
régimen de la filiación, con modificaciones importantes también en el Derecho sucesorio.

En otras materias, las modificaciones han sido menos numerosas:

1º) La ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938, redujo la extensión de algunos plazos, sobre todo los
relativos a la prescripción.

2º) La ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, derogó la institución de la muerte civil por profesión
religiosa, suprimió la incapacidad de los religiosos y de las personas jurídicas, rebajó la mayoría de
edad de 25 a 21 años y eliminó la institución de la habilitación de edad.

3º) La ley Nº 7.825, de 30 de agosto de 1944, modificó las normas sobre pago por consignación.

4º) La ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949, reformó las disposiciones sobre promulgación y
publicación de la ley.

5º) La ley Nº 16.952, de 1968, vuelve a rebajar ciertos plazos.

6º) La ley Nº 17.775, de 17 de octubre de 1972, modificó el estatuto de la presunción de muerte

por desaparecimiento.

171
 7º) La ley Nº 19.221, de 1º de junio de 1993, redujo la mayoría de edad a 18 años.

8º) La ley Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, modificó las normas de prelación de créditos para
introducir la categoría de créditos convencionalmente subordinados.

9º) La ley Nº 20.500, de 2011, reformó el título XXXIII del libro I sobre corporaciones y fundaciones
sin fines de lucro.

Además, el Código ha sido objeto dos veces de la fijación mediante decreto con fuerza de ley de
su texto refundido, coordinado y sistematizado. La primera de ellas se realizó por mandato de la ley
Nº 19.335, y se llevó a cabo por el D.F.L. Nº 2-95 (Justicia), de 21 septiembre 1995 (D. Of. 26 de
diciembre de 1996, rectificado en D. Of. 17 de febrero de 1997). La segunda se realizó en virtud de
la ley Nº 19.585, y se llevó a efecto en virtud del D.F.L. Nº 1 (Justicia), de 16 de mayo del 2000 (D.
Of. 30 de mayo de 2000).

8. ¿Es necesario un nuevo Código Civil chileno?

Nuestro Código Civil ha cumplido más de ciento sesenta años, y desde hace ya bastante tiempo
algunos juristas han señalado que ya no basta con reformar el Código como hasta ahora se ha
hecho, sino que habría que sustituirlo por uno nuevo que sea reflejo de la realidad social, política y
económica actual del país. Incluso en la década de los noventa del siglo pasado la Fundación Fueyo,
siguiendo un ideal de su inspirador, el profesor Fernando Fueyo Laneri, realizó seminarios y
publicaciones tendientes a preparar los materiales de base que pudieran servir para una nueva
codificación del Derecho Civil. Antes de su muerte en 2011, el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez
había impulsado la sustitución del Código de Bello. No obstante, la mayor parte de los autores se
han inclinado por mantener el Código Civil, sin perjuicio de efectuar las reformas que los tiempos
vayan exigiendo.

Los países han tomado diversas vías. Mientras algunos como Perú (1984), Brasil (2002) y
Argentina (2014) han redactado nuevos códigos civiles, otros como Francia, Alemania y Austria han
optado por mantener sus antiguos códigos pero introduciéndoles reformas, algunas de gran
envergadura.

Evidentemente, ambas opciones tienen ventajas y debilidades, que hay que considerar tomando
en cuenta la cultura jurídica local y sus circunstancias. Un problema complejo que ocurre si se
desecha sin más un Código que es reconocido por sus muchos méritos, y que ha tenido una
trayectoria más que secular, es la de suprimir junto con el Código todo un trabajo jurisprudencial y
doctrinal que se ha hecho sobre la base de sus preceptos. De alguna manera, es arrojar al canasto
de la basura todo un entramado dogmático y conceptual que se ha ido construyendo a lo largo de
años de reflexión, docencia, investigación y aplicación por parte de abogados, jueces, notarios y
conservadores. Por ello, no hemos sido partidarios de reemplazar el Código Civil por otro, del cual
nadie nos dice que mantendrá la calidad de un cuerpo jurídico de tanto nivel como el de Bello. En
cambio, nos parece que sí podría redactarse cuidadosamente una Ley de modernización del Código
Civil, que realice algunas reformas en todos sus libros con los siguientes objetivos: 1º) Consagrar

172
expresamente aquellas interpretaciones de los artículos que ya se han impuesto en doctrina y
jurisprudencia; 2º) Zanjar aquellas controversias sobre las cuales no se ha llegado aún a un
consenso; 3º) Actualizar artículos que hayan quedado evidentemente obsoletos (por ejemplo, los
que aluden a unidades monetarias desvalorizadas), y 4º) Introducir algunos artículos bien estudiados
que puedan incorporar algunos de los avances de la dogmática civil extranjera.

Con un remozamiento como el que proponemos, el Código Civil de Bello podría seguir alumbrando
el trabajo de los profesionales del Derecho en Chile y Latinoamérica por mucho tiempo más.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: AA.VV., El Código Civil francés de 1804 y el Código Civil chileno de
1855. Influencias, confluencias y divergencias, Cuadernos de Extensión Jurídica Universidad
de los Andes, 9, 2004; SOLEIL, Sylvain, "El Código Civil de los franceses como modelo jurídico",
en Martinic, María Dora y Tapia R., Mauricio (dirs.), Sesquicentenario del Código Civil de
Andrés Bello, LexisNexis, Santiago, 2005. t. I, pp. 45-68; CABRILAC, Rémy, "La génesis de un
código entre ruptura y continuidad. Código Civil 1804", en Martinic, María Dora y Tapia R.,
Mauricio (dirs.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago,
2005, t. I, pp. 35-44; LATORRE, Enrique C., Reseña histórica de la formación del Código Civil,
Imprenta Cervantes, Santiago, 1882; AMUNÁTEGUI, Miguel Luis, "Las notas del proyecto del
Código Civil, a propósito de un artículo publicado en esta revista", en RCF, t. II (1886), N° 7,
pp. 405-410; "Los primeros proyectos del Código Civil", en RCF, t. VII (1891), N° 6, pp. 338-
342; Don Andrés Bello y el Código Civil, Imprenta Cervantes, Santiago, 1885; Imperfecciones
y erratas del Código Civil, Imprenta Cervantes, Santiago, 1894; DÁVILA IZQUIERDO, Oscar, "Un
proyecto inédito de Código Civil", en RDJ, t. 38, Derecho, pp. 53-70; PALACIOS Z., Carlos A.,
"Dificultad que nace de una de las correcciones hechas por el Presidente de la República al
proyecto del Código Civil aprobado por la ley de 14 de diciembre de 1885", en RCF, t. VI (1890),
N° 9, pp. 545- 563; YÁÑEZ PONCE DE LEÓN, Eliodoro, "El centenario del Código Napoleón",
en RDJ, t. 2, sec. Derecho, pp. 5-13; BUTRÓN, Roberto, "Fuentes de los artículos de los
párrafos 1° y 2° del Código Civil", en RDJ, t. 15, Derecho, pp. 79-88; LETELIER, Valentín,
"Proceso evolutivo de la codificación en Chile", en RDJ, t. 4, Derecho, pp. 277-287; CLARO
SOLAR, Luis, "Proyecto de reforma del Código Civil", en RDJ, t. 12, Derecho, pp. 1-48; COOD,
Enrique, Antecedentes legislativos y trabajos preparatorios del Código Civil de Chile, 2ª edic.,
Santiago, 1883; Santiago, 1958; LIRA URQUIETA, Pedro, La influencia de Bello y su clasicismo
en el Código Civil, Imprenta Walter Gnadt, Santiago, 1933; El Código Civil y el nuevo derecho,
Nascimento, Santiago, 1944; El Código Civil chileno y su época, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1956; TOMASELLO HART, Leslie, El código civil chileno en el prisma del tiempo,
Valparaíso, Edeval, 1981; FUEYO LANERI, Fernando, "Hacia un nuevo Código Civil bajo la
inspiración de Bello" en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1990, pp. 571-597; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello, codificador. Historia de
la fijación y consolidación del derecho civil en Chile, Santiago, 1982; Vida y obra de Andrés
Bello, Editorial Globo, Santiago, 2009; GUZMÁN BRITO, Alejandro (ed.), El primer proyecto de
Código Civil de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978; GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Historia literaria del facsimilar de la edición príncipe del Código Civil con motivo de
su centésimo quincuagésimo aniversario, Santiago, 2005; LIRA URQUIETA, Pedro, "Bello,
jurista", en RDJ, t. 48, Derecho, pp. 77-84; SALINAS ARANEDA, Carlos, "Notas en torno a las
actas de los proyectos de 'Código Civil' chileno", en Revista de Derecho (P. Universidad
Católica de Valparaíso) 1, 1977, pp. 33-41; DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, "La codificación civil
en Chile y la formación de su Código Civil", en Guzmán Brito, Alejandro (edit.), El Código Civil
de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 135-150; GUZMÁN BRITO, Alejandro,
"Historia de la codificación civil en Europa y América", en Guzmán Brito, Alejandro (editor), El

173
 Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 43-99; BRAVO LIRA,
Bernardino, "Puntales de la codificación en el Viejo y el Nuevo Mundo (1797-1855) Tres
grandes modelos: Von Martini en Austria, Portalis en Francia y Bello en Chile" en Guzmán
Brito, Alejandro (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005); LexisNexis, Santiago, 2007,
pp. 101-134; "Dos codificadores: García Goyena y Bello", en RDJ, Derecho, t. 80, pp. 81-
84. W ACKE, Andreas, "La codificación del "Burgerliches Gesetzbuch" alemán después de un
siglo", en Guzmán Brito, Alejandro (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis,
Santiago, 2007, pp. 683-700; DONATO BUSNELLI, Francesco, "Métodos de codificación: Código
Civil y leyes sectoriales", en Martinic, María Dora y Tapia R, Mauricio (dirs.), Sesquicentenario
del Código Civil de Andrés Bello LexisNexis, Santiago, 2005, t. II, pp. 957-966; MERELLO
ARECCO, Italo, "Los aportes de Jean Domat al proceso de codificación del derecho", en Brito
Guzmán, Alejandro (editor), Colección de Estudios de Derecho Civil en Homenaje a la
Profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2008,
pp. 33-48; DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, "La codificación civil en Chile y la formación de su
Código Civil", en Guzmán Brito, Alejandro. (edit.), El Código Civil de Chile (1855-
2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 135-150; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, "El Código
Civil chileno y sus reformas", en RDJ, t. 45, Derecho, pp. 37-67; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel, Evolución del Código Civil chileno, Nascimento, Santiago, 1955; TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005: Evolución y perspectivas, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005; "Decadencia y resurgimiento de los principios originales del Código
Civil", en H. Corral y M. S. Rodríguez (coords.), Estudios de Derecho Civil II, LexisNexis,
Santiago, 2007, pp. 5-28; "El Código Civil de Andrés Bello y su influencia para América Latina",
en Fábrega Vega, Hugo (editor), Estudios jurídicos en homenaje a los profesores Fernando
Fueyo Laneri, Avelino León Hurtado, Francisco Merino Scheihing, Fernando Mujica Bezanilla
y Hugo Rosende Subiabre, Ediciones Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, pp. 265-
278; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "Vigencia del Código Civil en los inicios del nuevo siglo",
en Revista Chilena de Derecho 29, 2002, 1, pp. 139-145; ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo,
"¿Subsisten los principios del Código Civil de Bello?", en Actualidad Jurídica 10, 2004, pp. 55-
67; BÁEZ REYES, Danilo y LÓPEZ DÍAZ, Carlos, De los principios inspiradores del Código Civil
chileno, Universidad Central de Chile, Santiago, 2003; SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio,
"Los grandes principios que inspiran al Código Civil chileno", en Marco A. Sepúlveda y Juan A.
Orrego, Estudios de Derecho Civil, Universidad Central, Santiago, 2007, pp. 75-145; FIGUEROA
YÁÑEZ, Gonzalo, "Chile en 1850: leyendo el Código Civil (homenaje del autor en el bicentenario
de la república)", en Figueroa, G., Barros, E. y Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho Civil
VI, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 5-20; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Ideas para una
reforma modernizadora del Código Civil de Chile" [Discurso de incorporación en la Academia
Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales] en Societas Nº 16, 2014, pp. 17-27.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales son actualmente una fuente del Derecho Civil, sobre todo en lo
referido al Derecho de las personas. En esta materia pueden mencionarse: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966; D. Of. 29 de abril de 1989), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966; D. Of. 27 de mayo de 1989), la

174
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (ONU 1979, D. Of. 9 de diciembre de 1989), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969; D. Of. 5 de enero de 1991), la Convención
sobre Derechos del Niño (ONU, 1989; D. Of. 27 de septiembre de 1990), la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006; D. Of. 17 de septiembre de 2008), la
Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos de las Personas Mayores (OEA, 2015;
D. Of. 7 de octubre de 2017).

En materia de bienes, son importantes los tratados referidos a la propiedad intelectual o industrial.
Por ejemplo, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 1883, modificado
en 1979 (D. Of. 30 de septiembre 1991).

En obligaciones, los tratados sobre contratos internacionales y sobre reparación de daños son los
que parecen tener más influencia. En Chile, dentro de los primeros está la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (D. Of.
3 de octubre de 1990) y entre los segundos la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por
daños nucleares de 1963 (D. Of. 8 de marzo de 1990), y el Convenio Internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1969,
modificado por el Protocolo de 1992 (D. Of. 16 de julio de 2003).

Hay que analizar con cuidado la naturaleza tanto del tratado como de la disposición que se
pretende aplicar, ya que muchos de ellos no son ejecutables directamente en el Derecho interno,
sino que son compromisos del Estado en orden a modificar la normativa interna de acuerdo con los
principios, directivas y orientaciones contenidas en los textos de las convenciones.

De esta manera, los tratados normalmente no derogan disposiciones legales anteriores, aunque
sean contradictorias, sino que imponen al Estado el deber de dictar normas que modifiquen o
deroguen las reglas legales contrarias al contenido preceptivo de un tratado. En ocasiones, un
tratado puede servir también como elemento de interpretación de la legislación, ya que, incorporado
a ella, pueden dar lugar a la formulación de principios jurídicos que puedan caber dentro de la noción
de "espíritu general de la legislación" a la que se refiere el art. 24 del Código Civil.

IV. LAS LEYES EXTRACODICIALES

La legislación civil no se agota en el Código, sino que existen materias que tienen una regulación
especial. Las podemos mencionar siguiendo la clasificación tradicional del Derecho Civil

En lo que se refiere a parte general y personas, pueden destacarse las siguientes leyes:

1º La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 (sin número porque es anterior al decreto
que ordenó la numeración de las leyes).

175
 2º La ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970, que autoriza el cambio de nombre (con texto
refundido por D.F.L. Nº 1, Justicia, de 30 de mayo de 2000).

3º La ley Nº 19.628, de 28 de agosto de 1999, que establece protección de la vida privada en el

tratamiento de bases de datos.

4º La ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas.

5º La ley Nº 20.120, de 22 de septiembre de 2006, sobre la investigación científica en el ser

humano, su genoma y que prohíbe la clonación humana.

Sobre bienes y derechos reales hay que mencionar las siguientes leyes especiales:

1º La ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual y derechos de autor.

2º El D. L. Nº 2.695, de 21 de julio de 1979, sobre regularización de la posesión de la pequeña

propiedad raíz.

3º La ley Nº 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre propiedad industrial.

4º La ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas.

5º La ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre copropiedad inmobiliaria.

En materia de obligaciones y contratos, se deben tener en cuenta las siguientes leyes especiales:

1º) El D.L. 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamientos de predios rústicos, medierías o
aparcerías.

2º) La ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos.

3º) La ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero.

4º) La ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, sobre protección a los derechos del consumidor.

5º) La ley Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, sobre prenda sin desplazamiento.

En lo referido a la regulación de la familia, no son pocas las leyes que se mantienen fuera del
Código. Así pueden mencionarse:

1º) La ley Nº 4.808, de 1930, sobre Registro Civil (con texto refundido por D.F.L. Nº 1, Ministerio
de Justicia, de 30 de mayo de 2000).

2º ) La ley Nº 16.618, de 1967, sobre protección de menores.

3º) La ley Nº 19.620, de 1999, sobre adopción.

176
 4º) La ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, sobre matrimonio civil.

5º) La ley Nº 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia.

6º) La ley Nº 20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el acuerdo de unión civil.

V. REGLAMENTOS DE CONTENIDO CIVIL

Para ciertas materias son importantes algunos reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo. Así
por ejemplo:

1º) El reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces de 1857 (formalmente es un

decreto supremo, pero se le reconoce rango de ley; se dice que se trataría de un especial caso de
decreto con fuerza de ley).

2º) El reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (D.S.

Nº 110, Justicia, de 17 de enero de 1979, D. Of. 20 de marzo de 1979).

3º) El reglamento de la ley Nº 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria (D.S. Nº 46, Vivienda, D. Of.
17 de junio de 1998).

4º) El reglamento sobre matrimonio civil y registro de mediadores (D.S. Nº 673, Justicia, D. Of. 30
de octubre de 2004).

177
 PARTE II DERECHO CIVIL DE LA PERSONA

BIBLIOGRAFÍA GENERAL : CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y

comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp. de la 2ª edic., Santiago, 1992, t. I, pp. 169-267;
VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, explicaciones
basadas en las versiones de clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, 6ª edic., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. I, pp. 353-618; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de
Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, t. III, pp. 9-164; LARRAÍN RÍOS,
Hernán, Lecciones de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 131-
231; DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, 4ª edic., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, pp. 111-171; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Parte
general y acto jurídico, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, t. I, pp. 145-236; FIGUEROA YÁÑEZ,
Gonzalo, Derecho Civil de la persona. Del genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001; CORRAL TALCIANI, Hernán, Derecho civil y persona humana. Cuestiones
debatidas, LexisNexis, Santiago, 2007.

CAPÍTULO I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

I. LA PERSONA COMO CENTRO DEL DERECHO CIVIL

La consideración de la persona como centro nuclear de todo el sistema de Derecho civil proviene
de una recomprensión de las funciones de la ley civil y de todo el Derecho que tiene su origen en la
segunda mitad del siglo XX. Con anterioridad, se asumía que las instituciones principales del
Derecho Civil eran el patrimonio y los derechos, reales y personales, de contenido económico. La
persona, o como a veces se prefería denominarla: el sujeto de derechos, era concebida como una
noción instrumental para un mejor tratamiento de categorías principales como la capacidad, el
derecho subjetivo, el patrimonio y sobre todo la propiedad.

Un redescubrimiento de la antigua máxima latina que reza: Hominus causa omne ius constitutum
est (D.1.5.2) (Los hombres son la causa por la que se constituye todo derecho) fue lograda

178
trágicamente después de que los totalitarismos nacionalsocialistas, fascistas y marxistas aplastaran,
no sólo los derechos económicos, sino la vida y la dignidad de masas enteras de personas, con la
pasividad o incluso la cooperación de las leyes positivas y de los jueces del sistema judicial. La
centralidad de la persona, como categoría institucional irrenunciable para todo sistema normativo,
es puesta de relieve por el Derecho Internacional, a través de las Declaraciones y Convenciones de
Derechos Humanos y también por el Derecho Constitucional, a través de catálogos de derechos
esenciales que van más allá de lo patrimonial y que son protegidos como elementos fundamentales
de un Estado de Derecho.

El Derecho Civil ha sido más lento en recibir esta renovada concepción personalista, pero
finalmente ha venido a plasmar una nueva forma de reordenar el sentido y las funciones de las
instituciones del Derecho Privado. Puede así hablarse de un proceso de personalización (o
despatrimonialización) del Derecho Civil. No se trata de que se dejen de lado las categorías y
nociones tradicionales de esta disciplina (contrato, propiedad, obligación, responsabilidad, herencia),
sino de configurarlas teniendo en cuenta que todo el sistema debe servir para una mayor realización
de la persona humana y de sus dimensiones, no sólo patrimoniales, sino morales, espirituales,
emocionales, etc. Es toda la persona, en su mayor integridad (y no sólo en su papel de propietario o
consumidor), la que debe ser protegida por el ordenamiento civil.

Esta centralidad institucional de la noción de persona en el Derecho Civil se manifiesta en la

protección de los llamados derechos de la personalidad (que no tienen un contenido patrimonial), en
la reparación no sólo de los perjuicios patrimoniales, sino también de daños a otras esferas
existenciales de la persona (daño moral). La igualdad de derechos civiles, y la prohibición de
discriminación arbitraria, son también una consecuencia de una mayor consideración de la
importancia radical de la persona en el Derecho.

El proceso de personalización ha sido progresivo en las últimas décadas, pero ha tenido también
sus reveses u obstáculos. El mayor de ellos es el rechazo a otorgar el estatuto jurídico propio de las
personas nacidas a las criaturas humanas concebidas, por una consideración prevalente del interés
de la madre en liberarse de las cargas del embarazo. Las leyes o sentencias que autorizan el aborto
o feticidio, en los diversos estadios de desarrollo en que puede encontrarse desde la fecundación,
no pueden sino partir de la premisa de que ese ser humano en gestación puede ser tratado como
cosa, aunque valiosa, y por ello puede ser desechado si se opone a un derecho de una persona
adulta. Esta tendencia cosificadora que se observa en el Derecho extranjero, y a veces en el chileno,
lleva a la paradoja de afirmar que al niño se le reconocen todos los derechos, menos el de nacer
para disfrutarlos.

II. TEORÍAS SOBRE LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

El término persona, según la opinión más aceptada, viene del griego prosopon, que originalmente
designaba la máscara que usaban los actores en el teatro, y que les permitía caracterizar un papel
y además aumentar el volumen de la voz (a modo de altoparlante). De designar la máscara, pasó a
denominar al papel que representaba el actor (hasta hoy se habla de "personaje" para aludir a esa
realidad), y más tarde al mismo hombre que la portaba. Con esta significación, el término griego vino

179
a usarse entre los romanos con el término latino persona. No tenía connotación jurídica: persona era
un sinónimo de ser humano, hombre, individuo. Por ejemplo, no es raro que las leyes romanas
califiquen de persona a los esclavos, porque eran hombres (aunque objeto de propiedad).

El término tuvo un tratamiento culto y, podría decirse, científico, de la mano de las

profundizaciones teológicas de los primeros siglos del cristianismo. Fue utilizado para explicar los
dogmas católicos de la unidad trinitaria de Dios (tres personas pero una sola naturaleza divina) y la
encarnación del Verbo en Jesucristo (una persona y dos naturalezas: humana y divina). El término
persona (en griego, hypóstasis) fue utilizado por primera vez en estos sentidos por Tertuliano (160-
220). Posteriormente, Boecio (c. 480-c. 525) acuñaría la definición filosófica clásica: persona es la
"substancia individual de naturaleza racional", y ella será considerada correcta por Tomás de Aquino
(1225-1275), el que añadiría que persona significa lo más perfecto en toda la naturaleza (S.Th. I, q.
29, a. 3).

El término persona sólo comenzó a introducirse en el Derecho con el humanismo jurídico y el

pensamiento de Savigny (1779-1861). Lo hizo retomando un sentido formalista, similar al de la
máscara. Se sostuvo que era el ropaje jurídico o papel que el Derecho asignaba a ciertos hombres
individualmente considerados o agrupados en instituciones colectivas. El Derecho toma distancia del
aspecto sustancial u ontológico de la persona, para destacar la funcionalidad de la noción: permite
designar al que es reconocido como actor de la escena jurídica. La denominación de "persona" a
entes que no son seres humanos, como corporaciones, fundaciones, sociedades, permite llegar a la
conclusión de que la noción de persona es más bien una forma jurídica que el reconocimiento de
una realidad prejurídica. De allí que el concepto de persona se asimile a otra noción que incluso
amenaza con sustituir la anterior expresión: la de "sujeto de derechos" o "sujeto del Derecho".

Con esta concepción formal y funcionalista del concepto de persona, se formulan varias teorías
que buscan desentrañar cuál es el núcleo esencial del concepto. Las principales teorías sobre la
persona y la personalidad en este contexto son las siguientes:

1º) La persona como el hombre en su estado: El elemento para definir y determinar si los hombres
son plenamente personas es el estado, entendido como la posición concreta del individuo en la
sociedad. Aunque los romanos no usaron el término persona, puede decirse que atribuían los
derechos de la personalidad según el estado de libertad, de familia y de ciudadanía: el verdadero
protagonista de la escena jurídica era el ciudadano romano, libre y sui juris. El humanismo jurídico
posteriormente volvería a esta concepción y definiría a la persona como el hombre considerado en
su estado. Con razón se ha dicho que este concepto sería el que ocuparía el régimen
nacionalsocialista para conceder la propia personalidad: sólo son personas los "miembros del
pueblo", es decir, los pertenecientes a la raza aria. Algo similar sucede con los totalitarismos
marxistas, en los que los únicos que tienen derechos son los comprometidos con la revolución y la
estructura del partido único (los demás son enemigos del pueblo).

2º) La persona como la entidad que es jurídicamente capaz: La capacidad es la aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones. La persona sería aquella realidad física o intelectual que
cuenta con este atributo otorgado por la ley. Esta concepción facilita la explicación de la persona
jurídica, ya que ésta se caracteriza por tener la posibilidad de contar con un patrimonio autónomo
con derechos y obligaciones que se atribuyen al ente colectivo y no a los individuos humanos que lo
conforman o administran. Pero la explicación reduce la dimensión de la persona al aspecto
patrimonial, ya que la capacidad se relaciona sólo con derechos de contenido económico.

180
 3º) La persona como sujeto o titular de derechos o relaciones jurídicas: Cuando la doctrina civil
descubre y desarrolla la noción de derecho subjetivo (y, más adelante, la de relación jurídica
subjetiva), la persona es comprendida como uno de los elementos de dicho derecho o relación. La
persona es quien puede ser titular de derechos subjetivos. Las personas son sujetos de derechos
subjetivos, mientras las cosas son objetos de dichos derechos. Cuando el derecho subjetivo salga
del paradigma del derecho de crédito, sobre el cual se forjó, podrá comprender también relaciones
de familia o extrapatrimoniales, y con ello también podrá comprenderse a la persona de un modo
más integral y no solamente reducida a su aspecto patrimonial. En todo caso, persona no parece ser
la noción principal, sino una categoría secundaria y anexa al concepto central de derecho subjetivo
o relación jurídica subjetiva.

4º) La persona como centro de imputación normativa: En las teorías en las que el Derecho es
concebido solamente como normas cuya validez no se juzga conforme a valores morales como la
justicia, el bien común, sino únicamente por la comprobación de que se han cumplido los
procedimientos formales para su aprobación, la persona viene a ser entendida como un concepto
también meramente normativo. Se tratará, en el positivismo normativista de Hans Kelsen (1881-
1973), no más que un centro de imputación de normas. Son las leyes positivas las que determinan
qué realidades pueden ser aglutinadoras de derechos y deberes atribuidos por las normas: que sean
o no seres humanos, no tiene ninguna trascendencia para el jurista.

Estas doctrinas no han desaparecido del todo en la actualidad, y de alguna manera siguen
presentes en muchos textos y manuales, que siguen afirmando que no todos los hombres son
personas (al menos históricamente hubo esclavos), ni todas las personas son hombres (por ejemplo,
las personas jurídicas).

¿Pero es compatible esta conclusión si se asume una concepción institucional de la persona y se

considera que la dignidad de los seres humanos y sus derechos esenciales no son una concesión
de las normas positivas, sino una realidad que las leyes positivas deben reconocer y proteger si
quieren seguir mereciendo el nombre de Derecho?

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CORRAL TALCIANI, Hernán, "El concepto jurídico de persona. Una
propuesta de reconstrucción unitaria", en Revista Chilena de Derecho, XVII, Santiago, 1990,
pp. 301-321; LYON PUELMA, Alberto, Personas naturales, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago, 2007; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas, 7ª edic.,
Grijley, Lima, 1999; HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam, El concepto de persona y los derechos
humanos, Universidad de la Sabana, Bogotá, 1991; GUZMÁN BRITO, Alejandro. "Los orígenes
de la noción de sujeto de derecho", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 24, 2002,
pp. 151-247; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Los orígenes de la noción de sujeto de
derecho, Temis, Bogotá, 2012; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "Persona humana, autonomía
privada y orden público económico", en Actualidad Jurídica año II, 4, pp. 77-106; PEDRALS
GARCÍA DE CORTÁZAR, Antonio "La idea de 'personalidad' en el umbral del Siglo XXI", en Enrique
Barros (coord.), Familia y Personas. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 167-173 ;
"La categoría de 'sujeto de derecho'. Tres temas actuales", en Figueroa, G., Barros, E. y Tapia,
M. (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 45-
52; FORTUNAT STAGL, Jakob, "De cómo el hombre llegó a ser persona: Los orígenes de un
concepto jurídico-filosófico en el derecho romano", en Revista de Derecho (P. Universidad
Católica de Valparaíso) 45, 2015, pp. 373-401; CORNEJO PLAZA, María Isabel, "El concepto de
dignidad y su importancia en el Derecho Civil de la persona", en Mauricio Tapia, María Paz

181
 Gatica y Javiera Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Civil en homenaje a Gonzalo
Figueroa Yáñez, LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 89-97.

III. CONCEPTO DE PERSONA Y PERSONALIDAD

1. La persona como un prius para el Derecho.

Si el término "persona" ha dejado de ser un mero vocablo técnico-jurídico, para expresar una
exigencia y un significado institucional, no puede compartirse el enfoque formalista que, en el fondo,
hace depender la persona de las decisiones de los órganos productores de las leyes positivas, sea
que se la conciba como un estado, como capacidad, como titularidad o simplemente como
imputación normativa. Si se quiere reconstruir todo el sentido del Derecho, y del Derecho Civil,
poniendo como centro la persona humana y su esencial e irrenunciable dignidad, la persona en sí
misma debe ser reconocida en una sustancia o sustrato que, justamente, por tener ya los atributos
de la personalidad, ha de ser considerada también persona por el Derecho positivo. En este sentido,
se puede decir que la persona es un concepto anterior, un prius, para la norma positiva. La persona
se encuentra, se descubre, pero no se construye ni se inventa por el Derecho.

De esta manera, es necesario descubrir qué seres o entes tienen esa condición de persona, con
independencia de las leyes positivas. La filosofía clásica nos da una noción de la cual puede partirse:
es una sustancia individual de naturaleza racional. Es sustancia, y por tanto existe por sí misma y no
en otro ser (como los accidentes: color, estatura, relación), es individual (no universal) y se distingue
por que su naturaleza comprende la razón, las facultad de pensar, de descubrir la verdad y lo bueno
de las cosas y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento (libertad). En la realidad creada
(prescindiendo de la dimensión sobrenatural), los únicos seres que cumplen esta definición son los
pertenecientes a la especie humana: los hombres, tanto varones como mujeres, en todas sus etapas
de desarrollo: desde la concepción hasta su muerte, cualesquiera sean sus circunstancias de salud,
destreza física, estado de conciencia, o patrimoniales. Todos los seres humanos son personas en
este sentido fuerte, ontológico.

La filosofía moderna agregará otros elementos a esta definición clásica pero no la negará. Así,
Kant (1724-1804) se preocupará del contenido ético del concepto de persona y acuñará el término
"dignidad" como lo que merece ser reconocido en toda persona. Las personas tienen dignidad, las
cosas tienen precio, dirá el filósofo alemán. De allí su axioma de que ninguna persona puede ser
tratada sólo como medio, sino siempre como fin en sí misma.

El Derecho, por tanto, no puede inventar o construir un concepto de persona que ignore o anule
esta realidad previa que es la persona en sí misma considerada. Es más, el ser humano, toda
persona, por el hecho de ser tal, tiene una dimensión jurídica que nace de su intrínseca sociabilidad.

182
No hay personas aisladas, sino todas coexistentes y relacionadas con otras. Al estar relacionadas y
al configurar nuevas relaciones se establecen vínculos de justicia: derechos, deberes, que son ya
jurídicos, aunque no hayan sido aún objeto de una sanción expresa de una norma jurídica. En suma,
la persona es ya una realidad jurídica, que las leyes positivas deben reconocer y proteger. Por eso,
podemos decir, que la persona en el Derecho es el ser humano en cuanto protagonista y centro de
todo lo jurídico.

Nuestro sistema jurídico positivo asume claramente esta posición frente a la persona. Por de
pronto, nuestro Código Civil, en una norma verdaderamente vanguardista para la época en que se
dictó, define la persona natural (por oposición a la jurídica), como todo individuo de la especie
humana. Textualmente nos dice que "Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición" (art. 55 CC). Basta que haya un individuo que
pertenezca a la especie humana para que, según el Código, sea considerado persona. Para atribuir
el estatuto de persona, no se tiene en cuenta la edad (esto es, el desarrollo cronológico del individuo),
el sexo (hombres y mujeres son personas); la estirpe (la ascendencia familiar o de nobleza) ni la
condición (su posición social o económica).

La misma contraposición entre el art. 55 y el 545 del Código Civil, que define la persona jurídica,
nos pone de manifiesto que para el Código el concepto de persona no es construido o determinado
por la ley positiva. Para la persona jurídica, el art. 545 del Código Civil utiliza la expresión "persona
ficticia", con lo cual nos sugiere que cuando se habla de persona natural, se está hablando de una
persona real y metafísicamente existente, no de una noción técnico-formal.

Esta concepción sustancial de persona del Código Civil puede hoy verse reforzada por el concepto
constitucional de persona, que se deduce de los preceptos constitucionales, especialmente los arts.
1º y 19 de la Constitución. Se reconoce a las personas con libertad y dignidad, y se establece que el
Estado, y por lo tanto el Derecho que de él emana, debe estar al servicio de la persona humana (art.
1.3 Const.).

Además, debe considerarse que la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de

San José de Costa Rica, dispone que "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica" (art. 3º), y que se entiende por persona "todo ser humano" (art. 1.2); de lo cual
se deduce inequívocamente que, para esta Convención, todo ser humano tiene derecho a que los
Estados lo reconozcan jurídicamente como una persona.

2. La persona jurídica, concepto analógico

En rigor, la persona jurídica (una corporación, fundación, sociedad) no es ontológicamente una

persona, sino una agrupación de seres humanos o un patrimonio destinado a una finalidad. Pero
también es cierto que una cierta asimilación al estatuto de la persona permite que se cumplan
objetivos de las personas naturales que no podrían lograrse fácilmente de otra manera: fines de
cooperación, de permanencia en el tiempo, de destinación de bienes a objetivos de interés público.
Por eso, desde el Derecho canónico se ha ido forjando la noción de persona jurídica, que nuestro

183
Código define en el art. 545, como una persona ficticia capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Aquí sí estamos ante una noción funcional, de un concepto analógico: la persona jurídica no es
propiamente persona, pero en algunos aspectos se le asemeja a ella, por un fin o una función que
se estima relevante y útil.

Pero es conveniente tener en cuenta la diferencia esencial que existe entre persona natural y
persona jurídica. Las personas jurídicas no tienen todos los atributos ni los derechos que las
personas naturales (por ejemplo, no tienen estado civil, ni derecho a la vida o a la integridad psíquica,
etc.). También se explica mejor así que, en ciertas circunstancias, se autorice la prescindencia del
estatuto de la persona jurídica para indagar quiénes son las personas naturales que actúan a través
de ella (doctrina del levantamiento del velo o del abuso de la personalidad jurídica).

3. Clasificación de las personas

a) Según la edad

Las personas pueden clasificarse en personas naturales (que son las propiamente personas, como
lo destaca el art. 55 CC) y persona jurídicas (art. 54 CC).

De acuerdo a la edad, la persona natural recibe las siguientes denominaciones, conforme al art.
26 del Código Civil:

1º) Infante o niño: Todo el que no ha cumplido siete años. Entendemos que queda incluida aquí la
persona concebida. Es también un niño que está por nacer (art. 75 CC).

2º) Impúber: Es el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce.

3º) Adulto: Es el que ha dejado de ser impúber, es decir, el varón de catorce años o más y la mujer
de doce años o más.

Además de esta clasificación, se distingue según si se ha cumplido la mayoría de edad, que

actualmente es de 18 años. Es mayor de edad, o simplemente "mayor", el que ha cumplido 18 años;
mientras que se denomina menor de edad, o simplemente "menor", a todo el que no ha llegado a
cumplir dichos 18 años.

Por eso, todos los infantes o niños y los impúberes son siempre menores o menores de edad;
mientras que en el adulto se debe distinguir entre menor adulto y mayor adulto. Es "menor adulto",

184
el varón que ha cumplido los 14 años pero que no ha alcanzado aún los 18 años, y la mujer que no
ha cumplido los 12 años y que tampoco ha llegado a los 18 años. Mayor adulto es todo el que ha
pasado los 18 años, por lo que en la práctica se identifica con el concepto general de mayor de edad.

Esta clasificación se modifica respecto de leyes especiales. Así, por ejemplo, la Convención de
Derechos del Niño entiende por tal a todo aquel que no cumplido los 18 años. Por su parte, la ley
Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, dispone que para sus efectos se considera niño o niña a
todo ser humano que no ha cumplido los catorce años, e introduce la denominación de "adolescente"
para el que ha cumplido catorce años pero es menor de 18 (art. 16.3, LTF).

b) Según el sexo

En relación con el sexo, las personas se clasifican en varones y mujeres. Para evitar problemas
de interpretación por el uso de palabras que pueden a la vez identificar a varones o a personas de
ambos sexos, el Código, siguiendo el uso común del lenguaje, dispone que las palabras "hombre",
"persona", "niño", "adulto" y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de
la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las
disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo (art. 25.1 CC). En cambio, las palabras "mujer", "niña", "viuda" y otras
semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que
expresamente las extienda la ley a él (art. 25.2 CC). Aunque la disposición se refiere sólo a las
expresiones legales, pensamos que igualmente se debe aplicar a los contratos y actos jurídicos.

El radicalismo feminista y las teorías de género han cuestionado esta disposición, porque sería
sexista el que la palabra hombre pueda designar también a la mujer. De hecho, la Constitución fue
reformada en su art. 1º para cambiar la expresión "Los hombres" por "Las personas" (ley de reforma
constitucional Nº 19.611, de 1999). La Ley de Tribunales de Familia, ley Nº 19.968, ha tendido
también a no emplear el genérico niño, y agregarle en todas las ocasiones el vocablo niña, con lo
que complica los textos normativos, y no queda exento de discriminación, ya que en todos ellos las
niñas van después de los niños.

La norma del art. 25 del Código Civil sólo traduce un uso común del lenguaje. Si se quiere cambiar
el lenguaje, hay que hacerlo por otros medios y no a través del cambio de las expresiones jurídicas
que deben ser técnicas y en general sintéticas y ahorrativas de palabras. De lo contrario, habría que
pensar en cambiar todas las expresiones en género masculino: propietario, heredero, acreedor,
usufructuario, deudor, etc.

c) Según la nacionalidad y el domicilio

185
 Otra clasificación de las personas es la que las divide en chilenos y extranjeros (art. 55 CC). El
Código Civil se remite a la Constitución para determinar quiénes tienen la nacionalidad chilena (cfr.
arts. 10 y 11 Const.). Todos los demás, incluidos los que han perdido la nacionalidad chilena o los
que no tienen nacionalidad alguna (apátridas), son extranjeros (art. 56 CC).

Finalmente, las personas, en relación con su permanencia en el territorio chileno, pueden

clasificarse en domiciliadas y transeúntes (art. 58 CC).

4. El cuerpo y su dimensión jurídica

a) Naturaleza jurídica del cuerpo y de sus órganos

La persona humana es un ser corpóreo espiritual. Superando las teorías dualistas que veían una
oposición o neta separación entre el elemento vital o espiritual (el alma) y el componente material y
biológico, el cuerpo, es necesario concluir que, si bien ambos principios: el corporal y el espiritual,
son intelectualmente distinguibles, en la persona viva se integran en una inescindible unidad. El
hombre no es un cuerpo que, cual máquina o robot, es dirigida por el alma, donde radicaría realmente
la persona. Tampoco es un conjunto de material biológico, organizado azarosamente, y que depende
del funcionamiento de los elementos neuronales del cerebro, donde radicaría la conciencia y la
psique. Si todo en el hombre fuera materia (incluidas las conexiones neuronales y sus fluidos y
relaciones mecánicas) sería imposible que produjera ideas puramente espirituales, conceptos,
creaciones del intelecto y del arte, o que se sintiera un "yo" permanente, a pesar de las mutaciones
que experimenta el cuerpo a lo largo de toda su vida.

En consecuencia, no es correcto estimar, como quiere cierta tendencia moderna que se remonta
al "pienso, luego existo" de Descartes (1596-1650), que el cuerpo es meramente una realidad
material sobre el cual existe un poder de dominio para el "yo pensante" o la persona. El cuerpo no
es "de" la persona, sino que es "la" persona viviente.

En consecuencia, el cuerpo de la persona no puede ser considerado objeto de derechos o cosa

susceptible de propiedad o enajenación. El cuerpo humano en este sentido se identifica con la
persona. Luego es totalmente incomerciable e inapropiable. No puede ser objeto de derechos ni de
parte de la persona misma a la que pertenece ni tampoco de parte de otras personas (lo contrario
sería consentir nuevamente en la esclavitud).

Por ello, es ilícito el suicidio (aunque, por razones de política criminal no sea objeto de una sanción
penal) y también la automutilación o la mutilación consentida por el afectado. Esta sólo se justifica
cuando existe una razón terapéutica, y siempre que la persona otorgue su consentimiento informado.

186
 b) Naturaleza y disposición de las partes separadas del cuerpo humano

Existen partes del cuerpo humano que son separables sin incurrir en ningún ilícito ni daño a la
persona. Así, las piezas dentales extraídas, las uñas cortadas, el cabello, la placenta expulsada
después del parto, el cordón umbilical, la sangre que puede ser extraída, los espermios u óvulos
separados del cuerpo que los produjo, etc.

¿Qué son estos elementos biológicos y quién puede disponer de ellos? Parece claro que, una vez
ocurrida la separación, ya no integran el cuerpo de la persona, y por tanto son cosas, respecto de
las cuales procede, en principio, la propiedad y la facultad de disposición o enajenación.

No obstante, el que sean consideradas cosas no significa que pueda hacerse cualquier uso de
ellas. Las cosas pueden ser también consideradas absoluta o relativamente incomerciables y pueden
estar restringidas en cuanto a su disposición, considerando su peligrosidad o su especial valor para
los sentimientos de la comunidad (por ejemplo, cosas dedicadas al culto divino).

Si las cosas que fueron parte del cuerpo humano no presentan ningún peligro para la persona de
la que proceden o terceros, ni tampoco existen razones para controlar o limitar su disposición, como
sucede con las piezas dentales, el cabello o las uñas, no se ven problemas para considerar que la
persona de la que proceden estos elementos es dueña de ellos y puede disponer libremente, ya sea
a título gratuito u oneroso, aunque únicamente después de su separación.

No sucede lo mismo respecto de la sangre, los tejidos y órganos humanos, las líneas celulares, la
médula, espermios y óvulos, y elementos biológicos similares. Estas cosas son incomerciables, por
proceder del cuerpo humano, por los riesgos que puede suponer su extracción y los peligros que
supondría un tráfico de este tipo de elementos que redundaría en una posible explotación de los más
desposeídos. Por ello, la ley, si bien reconoce la propiedad de ellos por parte de la persona de la que
proceden, restringe la disposición y su utilización en el tráfico jurídico.

Así, el Código Sanitario establece que la disposición de tejidos humanos para injertos se admite
sólo como donación, es decir, a título gratuito (art. 152 CS). El Reglamento del Título IX de dicho
Código dispone igualmente que si se trata de placentas o tejidos resultantes de operaciones
quirúrgicas, los directores de establecimientos hospitalarios pueden destinarlos a la investigación
científica o a la elaboración de productos terapéuticos o reactivos (art. 16 D.S. Nº 240, de 1983).
Debe entenderse que ello se hará con el consentimiento del titular, o ante el abandono que éste
haga de ellos.

Para la sangre, se exige que la disposición sea a título de donación que se perfecciona por la sola
voluntad del donante sin formalidad alguna. La misma regla se aplica a espermios, óvulos, sangre,
médula ósea, huesos, piel y fanéreos (art. 17 D.S. Nº 240, de 1983).

187
 Respecto de las células germinales, espermios u óvulos, debe distinguirse su disposición para
fines de investigación o exámenes de fertilidad (para lo cual pueden donarse conforme a la norma
reglamentaria), y su destinación a la procreación en beneficio de un matrimonio o personas distintas,
mediante la práctica de las llamadas técnicas de reproducción humana asistida heteróloga.
Pensamos que, en este caso, no sólo se está donando el elemento biológico: espermio u óvulo, sino
la capacidad generativa de la persona que ellos conllevan, y esta capacidad generativa, por ser
inescindible de la persona, es absolutamente incomerciable. Luego, no resulta lícita (aunque no esté
prohibida expresamente por las normas legales) la donación de espermios u óvulos para fines
reproductivos.

Si se trata de órganos humanos que serán extraídos para fines de trasplante, la disposición está
especialmente reglada por una ley especial, la ley Nº 19.451, y su reglamento, que veremos más
abajo.

c) Naturaleza y disposición del cadáver

El cadáver es el cuerpo de la persona que ha muerto. Habiéndose extinguido la persona, los restos
corporales que quedan están sujetos al estatuto de las cosas, pero nuevamente no de una cosa
cualquiera, sino de una especialmente respetable por los sentimientos que genera esa materia que
ha sido sustento de la dignidad de una persona humana. Con razón, los romanos asignaban al
cadáver la categoría de cosa sacra o sagrada, porque hay algo misterioso en aquello que anima a
un cuerpo humano. También debe reconocerse el mismo carácter a las cenizas que provienen de la
cremación o incineración del cadáver.

El cadáver y las cenizas mortuorias deben considerarse cosas incomerciables e incluso, hasta
cierto punto, inapropiables. Nadie se siente ni quiere sentirse propietario de ellas, aunque se
reconocen poderes de disposición pero muy restringidos.

Los cadáveres deben ser sometidos a un proceso legal de inhumación en instalaciones

autorizadas para ese fin. La inhumación ilegal está castigada penalmente (cfr. art. 320 CP).

No obstante, se admite que la persona en vida pueda destinar sus restos mortales mediante un
acto que producirá efectos después de su muerte. Sólo puede ser a título gratuito, como donación,
la que se otorgará por escrito. Pero los destinos a los que puede dejarse el cadáver son sólo algunos
específicamente mencionados en la ley: utilización en investigación científica, docencia universitaria,
elaboración de productos terapéuticos o realización de injertos (art. 146 CS). El cónyuge o a falta de
éste los parientes en el orden previsto en el art. 42 del Código Civil o el conviviente civil pueden
autorizar en acta suscrita ante el director del establecimiento hospitalario, el injerto de tejidos de un
cadáver (art. 148 CS).

Los cadáveres no reclamados dentro del plazo legal pueden ser utilizados para los mismos fines
(art. 147 CS). El cadáver del niño que no ha llegado a nacer (nonatos o mortinatos), debe merecer
el mismo respeto que los restos de una persona nacida, y la ley ordena también su inhumación,
previo pase de sepultación del Oficial de Registro Civil (art. 49 LRC). Cuando se trata de disponer

188
de órganos del cadáver para trasplantes, nuevamente se aplica la legislación especial referida a esta
materia.

Con relación a la cremación, puede señalarse que el Código Sanitario permite la incineración del
cuerpo del difunto pero sólo en crematorios autorizados por el Servicio Nacional de Salud (art. 136
CS). El Reglamento de Cementerios, contenido en el decreto supremo Nº 357, Ministerio de Salud,
de 1970, modificado por el D.S. Nº 69, de 2014, actualiza la autoridad competente para autorizar un
crematorio indicando que se trata de la Subsecretaría Regional Ministerial de Salud (art. 69). Este
mismo Reglamento regula el funcionamiento de los crematorios y de la incineración de los restos
humanos.

Para que se proceda a la cremación de un cadáver debe obtenerse la autorización del Director del
Servicio Nacional de Salud (hoy Secretario Regional Ministerial de Salud). Para que se otorgue dicha
autorización es necesario el pase de sepultación del Registro Civil (que supone la inscripción de la
muerte en el Registro de Defunciones), y la manifestación de voluntad del difunto en el sentido de
que desea que se incinere su cadáver, la que debe constar por escrito. A falta de esta manifestación,
se requiere que la cremación sea solicitada por el cónyuge sobreviviente, o por los parientes más
cercanos conforme a un orden de prelación predeterminado (art. 73 D.S. Nº 357). Se deberá levantar
un acta de la incineración que debe ser suscrita por al menos uno de los deudos del fallecido o las
personas que la solicitaron, y por la autoridad del cementerio. Esta acta debe ser consignada en un
Libro que debe mantener el crematorio (art. 69 D.S. Nº 357).

Una vez efectuada la cremación, las cenizas son entregadas a los deudos. Estos restos también
deben considerarse cosas sacrae y extra commercium, sobre las cuales no cabe el ejercicio de un
derecho de propiedad absoluto que permita usar y gozar arbitrariamente de ellas. Así se desprende
del Reglamento, que dispone que los cementerios que incluyan crematorios deberán contemplar
como función "la conservación de cenizas provenientes de incineraciones" (art. 2.a, D.S. Nº 357),
para lo cual deberán contar con columbarios y cinerarios.

Los columbarios fueron usados por los romanos, los que les dieron ese nombre por la semejanza
con los nidos de palomas o palomares (columba en latín significa paloma). Se trata de un edificio
construido con pequeños nichos donde se pueden depositar las cenizas de los difuntos con
individualización de cada uno de ellos. Los cinerarios son lugares para el depósito de cenizas en
común (cfr. arts. 29.j y k y 72, D.S. Nº 357).

En relación con el transporte de las cenizas de un difunto cuyo cadáver ha sido cremado, se exige
que éstas sean ser transportadas en cofres o ánforas, debidamente cerrados (art. 76 D.S. Nº 357).

No encontramos disposiciones sobre la mantención de las cenizas en las casas o su dispersión

en el aire, tierra o agua, por lo que pareciera que ello no está vedado por la legislación chilena, al
menos en la medida en que ese destino no sea indecoroso para la dignidad que se debe a los restos
mortales de una persona.

Para los creyentes, y específicamente, para los fieles de la Iglesia Católica se ha dictado
recientemente la Instrucción de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Ad resurgendum
cum Christo (Para resucitar con Cristo), sobre la sepultura de los difuntos y la conservación de las
cenizas en caso de cremación (15 de agosto de 2016). Esta instrucción permite la cremación, aunque

189
señala que debe preferirse la inhumación por sepultura. Si se opta por la cremación, se aconseja
depositar las cenizas en un lugar sagrado, sea cementerio, iglesia u otro lugar idóneo.

d) El tratamiento civil del trasplante de órganos: ley Nº 19.451

i) Trasplantes de partes del cuerpo de una persona viva

Se permite que se extraigan órganos de una persona viva, si ésta no sufre un daño
desproporcionado, con el objeto de disponer de ellos para ser implantados en un enfermo que lo
requiere para recuperar su salud o mantener la vida.

La disposición es considerada un acto de donación, de manera que debe ser necesariamente a

título gratuito (art. 3º ley Nº 19.451). El donante debe ser capaz, es decir, mayor de edad (art. 4º ley
Nº 19.451). El donante debe firmar un acta ante el Director del establecimiento hospitalario en que
declare su voluntad de donar (art. 6º ley Nº 19.451). Al respecto puede verse el Reglamento de la
ley Nº 19.451 (D.S. Nº 656, Salud, 1997, arts. 13 a 19).

Estas donaciones por regla general sólo pueden hacerse a favor de ciertos parientes o el cónyuge
o conviviente del donante (art. 4º bis ley Nº 19.451). La ley Nº 20.988, de 2017, incorporó dos nuevas
figuras a la ley Nº 19.451, la del llamado "donante altruista" y la "donación cruzada".

El "donante altruista" puede donar un órgano en vida pero no a favor de cierta y determinada
persona, sino a favor de la persona que sea determinada como receptor por el sistema público de
trasplantes (art. 4º bis ley Nº 19.451). La prohibición de donación con receptor elegido por el donante
que no sea pariente o cónyuge se funda en la necesidad de evitar el comercio de órganos humanos.

La "donación cruzada" intenta solucionar el problema que se da cuando entre dos personas que
son parientes no puede realizarse el trasplante por razones de incompatibilidad. Según la ley, es
donación cruzada "aquella que se realiza entre parejas donante-receptor que se encuentren en la
situación descrita y estén inscritas en un registro nacional de parejas donante-receptor, en el Instituto
de Salud Pública, como responsable del listado nacional de potenciales receptores de órganos" (art.
4º ter ley Nº 19.451).

Por ejemplo, Juan necesita un riñón y su hermano Pedro está dispuesto a donarle uno, pero los
estudios determinan que no son compatibles. En ese caso, puede que haya otra "pareja" de potencial
donante y receptor que también sean incompatibles entre sí, pero no con otra pareja del sistema.
Así, Diego necesita un riñón pero su hermana María no puede donárselo por incompatibilidad. En tal
caso, se estudian los antecedentes de manera cruzada entre potenciales donantes y potenciales

190
receptores: si Juan es compatible con María, y a su vez Diego es compatible con Pedro, se puede
producir la donación de María hacia Juan y de Pedro hacia Diego.

ii) Trasplantes de órganos de un cadáver

Se permite también que se disponga de órganos para trasplante cuando el donante haya fallecido.
Se trata de donaciones de cadáver a vivo.

La disposición nuevamente es esencialmente gratuita (art. 3º ley Nº 19.451), pero no es necesario

que la voluntad de donar se haya manifestado en forma expresa. Después de la reforma de la ley
Nº 20.673, de 2013, nuestra legislación aceptó el modelo del "donante universal", por el cual se
presume por el solo ministerio de la ley que toda persona mayor de edad es donante de órganos
para después de su muerte, salvo que manifieste voluntad en contrario mediante un documento
notarial, el que debe ser remitido por el mismo notario para sea inscrito en el Registro Nacional de
No Donantes que lleva el Registro Civil (art. 2º bis ley Nº 19.451).

Según la ley, "en caso de duda fundada respecto de la calidad de donante" debe consultarse la
voluntad de los familiares previstos en un listado contenido en el art. 2º bis de la ley Nº 19.451, listado
que además constituye un orden de prelación. En la práctica, y es muy comprensible que sea así,
los médicos no extraen órganos sin contar con la anuencia del cónyuge o parientes más cercanos
del difunto.

Un problema delicado en este tipo de trasplantes es la necesidad de extraer el órgano lo más

inmediatamente posible al acaecimiento de la muerte, y antes de que el cuerpo haya dejado de
funcionar totalmente. La ley autoriza que la muerte sea certificada mediante la comprobación de la
abolición de las funciones del encéfalo, dando lugar a una nueva forma de constatación de la
defunción, como luego veremos.

5. El sexo y la identidad de la persona

a) El carácter sexuado de la persona humana

En la corporeidad humana va siempre implicada la sexualidad: la persona es corporalmente varón

o mujer.

191
 Pero no se trata sólo de los órganos genitales o reproductivos, sino del código genético, los
caracteres sexuales secundarios y, en general, una índole que abarca toda la personalidad, incluidos
aspectos psicológicos y emocionales. La persona humana se realiza en estas dos formas de existir
y vivir humanamente: lo masculino y lo femenino.

b) Igualdad de género e "ideología de género"

La distinción entre sexo y género (sex and gender) nació como una forma de aspirar a una mayor
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. De esta manera, se sostuvo que la minusvaloración
de la mujer provenía de prejuicios y estereotipos culturales que venían a añadirse al sexo biológico
y que daban lugar a una construcción cultural que se sobreponía a la conformación corporal. Esta
especie de sexo "social" recibió el nombre de género. De allí surgieron expresiones como "paridad
de género", "estudios de género", "perspectiva de género", siempre entendidos bajo el prisma de
que habiendo dos sexos biológicos: masculino y femenino, era necesario evitar que la cultura social
impusiera discriminaciones en perjuicio de la mujer.

Pero más adelante, y basándose en teorías filosóficas estructuralistas y deconstructivistas,

comenzó un movimiento teórico mucho más radical y que señala que la corporalidad biológica,
incluida la genital, no era más que uno de muchos datos sobre los cuales la subjetividad de cada
individuo busca y construye su propio "género". Siendo así, en esencia todos las personas humanas
serían sexualmente neutras y su identificación con un género dependería básicamente de cómo ellas
se perciben.

Nace así el concepto de "identidad de género", que en nuestra legislación aparece mencionada
en la ley Nº 20.609, de 2012, sobre no discriminación. En estas teorías, a las que por su carácter
absolutista y alejado de la realidad se ha dado en llamar "ideología de género", debe distinguirse el
género de la orientación sexual. La orientación sexual se refiere a las personas frente a las cuales
alguien se siente atraído sexualmente. De esta manera, serían orientaciones sexuales la
homosexualidad, el lesbianismo y la bisexualidad. En cambio, la identidad de género se refiere a
cómo la persona se identifica: así una persona puede categorizarse como varón, mujer o intersexual.
Dentro del género varón estarán tanto los individuos que tengan el sexo biológico masculino, como
aquellos que teniendo corporalmente un sexo femenino, se autoperciben como varones, y lo mismo
acaecerá con las mujeres, categoría en la que se incluirán los individuos con sexo femenino pero
también los de sexo masculino que se sienten mujeres. Se trata de los casos de transexualismo, y
que pueden transitar de varón a mujer, y de mujer a varón. Los casos de intersexualidad
(antiguamente llamado hermafroditismo) se dan en individuos que presentan una indefinición sobre
su sexo biológico, presentando, en diferente estado de desarrollo, órganos sexuales o reproductivos
femenino y masculino. El género y la orientación sexual pueden combinarse de modo de que, por
ejemplo, se admite sin problemas que un transexual "varón a mujer" tenga una orientación lésbica y
se sienta atraído(a) sexualmente por mujeres. Últimamente, se ha acuñado un tercer concepto que
viene a añadirse a la orientación sexual y la identidad de género, y que se ha dado en llamar
"expresión de género", término con el que se alude a la forma en que cada individuo expresa o
muestra su identidad de género a través de su vestimenta, apariencia exterior, gestos y
comportamientos.

192
 Pero como por esencia el concepto de género es subjetivo parece imposible que los géneros
puedan acotarse a los dos sexos biológicos, y de allí que constantemente están apareciendo nuevas
formas de identidad de género, como los que se autodenominan "queers", que se oponen a ser
encasillados en los esquemas de hombre y mujer, los gender benders, que combinan diversos
géneros, los pangénero, que abrazan todos los posibles géneros, la agenders o asexuales, que no
se identifican con ningún género, los fluid genders, que sostienen que mantienen identidades de
género múltiples y variables en el tiempo, etc. Por ello la sigla del movimiento que promueve la
consagración de la ideología de género en la cultura y en el derecho ha ido creciendo: al principio,
era sólo LGB (lesbians, gays and bisexuals), luego pasó a LGBT, al incorporarse a los transexuals;
en el momento en que se escriben estas líneas va en LGBTIQ, ya que se adicionan los intersexuals y
los queers. Por eso, ya son muchos que a la sigla añaden un signo + (más), o sea, LGBTIQ+, que
indica que podría haber más géneros u orientaciones sexuales no señalados por las referidas letras.

La radicalización de las teorías de género y su conversión en una ideología que se ciega ante la
realidad del ser humano puede causar fuertes desajustes en el orden social y en el Derecho, porque
terminan por negar la objetividad y finalidad de la sexualidad humana y por asumir una concepción
subjetivista e individualista de la personalidad. En el fondo, se trata de una antropología dualista que
escinde la psiquis de lo corpóreo del ser humano, y fija el corazón de la identidad personal en la
primera, rebajando la cualidad del cuerpo a un mero receptáculo o máquina dirigida por la persona
que, en realidad, está sólo en su mente. Cada uno construye su identidad y su orientación según sus
particulares e incomunicables sensaciones o pulsiones psicológicas, y lo corpóreo sería un dato
intrascendente. Si se fuera consecuente con estos postulados, la sociedad y el ordenamiento jurídico
deberían suprimir toda referencia o distinción al sexo y hablar únicamente de individuos.
Curiosamente esta consecuencia es sobre todo perjudicial para las mujeres que biológicamente
presentan diferencias que deben ser tomadas en cuenta para tratarlas de manera justa. Es decir, la
ideología de género termina por destruir los planteamientos iniciales de la igualdad o paridad de
género, entendida como la superación de las discriminaciones contra la mujer.

Una concepción realista e integral de la persona humana debe tener en cuenta que
espíritu, psique y cuerpo no son escindibles de manera que uno de los elementos se transforme en
el que domina y controla a los demás. La persona es una unidad en la que lo espiritual, lo psicológico
y lo corpóreo se encuentran esencialmente integrados y en comunión para construir la identidad del
individuo. Por ello, lo corpóreo, y con ello el sexo biológico, no es un accidente sino un constitutivo
esencial de la personalidad humana, que presenta dos modalidades de existencia que se traducen
en todas las áreas: el espíritu, la mente y el cuerpo. Esas dos modalidades son la persona femenina
y la persona masculina, ambas a su vez llamadas a interactuar y complementarse en todos los
ámbitos de la sociedad, pero especialmente en una unión por la que, junto con alcanzar su plenitud
de donación personal, se abren a la fecundidad por medio de la procreación y la crianza de los hijos,
dando lugar a las relaciones de maternidad y paternidad. No estamos ante construcciones culturales
e históricas que pueden ir mutando según los tiempos y las costumbres de cada sociedad, sino que
ante la realidad que nos entrega la constitución esencial de lo humano.

Por ello también la atracción entre sexos opuestos es la orientación que deriva de dicha realidad
esencial. La heterosexualidad no es por tanto una mera opción o una característica propia de algunos
individuos, pero que sería equiparable a otras orientaciones como la homosexualidad, el lesbianismo
y la bisexualidad. Estas orientaciones objetivamente, y sin pretender juzgar la intención de la persona
que por diversas razones se siente identificada con ellas, contradicen el justo orden de la sexualidad
humana que, repetimos, está fundada en la diferencia y la complementariedad entre la persona
femenina y la persona masculina. Esto, por cierto, no puede servir de excusa para un trato

193
discriminatorio y abusivo de personas con orientaciones sexuales diversas de la heterosexualidad,
porque siempre deberán respetarse su dignidad y sus derechos fundamentales.

Pero no hay discriminación cuando esa orientación se toma en cuenta para la conformación
jurídica de instituciones que se fundan en la misma diferencia sexual, como el matrimonio, la familia,
la paternidad y la maternidad.

c) Transexualismo o transgenerismo

Uno de los problemas más complejos que se presentan en materia de identidad sexual es el caso
del transexualismo, que puede ser caracterizado como una discordancia entre el sexo corporal y la
identificación sexual psicológica de la persona. Una gran parte de los supuestos se produce ante
varones que manifiestan que en su psique se sienten mujeres, por lo que aprecian sus genitales y
demás caracteres sexuales secundarios, como una equivocación de la naturaleza (se sienten
mujeres "prisioneras" en un cuerpo de varón). También hay casos, aunque menos, de mujeres que
se autoperciben como varones, y rechazan las características femeninas de su cuerpo.

Se trata de un verdadero síndrome psicológico que sin duda causa mucho dolor en los afectados
y en sus familias. La seriedad de su problema se manifiesta cuando muchos de ellos consienten en
cirugías ablativas de sus órganos sexuales masculinos y reconstructivas para simular la presencia
de órganos sexuales femeninos (externos), o a la inversa construir artificialmente un pene sobre lo
que era una vagina. Además, deben ingerir hormonas y otros productos de por vida para conseguir
una apariencia femenina o masculina de su cuerpo. En el fondo, deben enfrentar de por vida una
lucha contra los caracteres morfológicos de su corporalidad que mantienen su natural tendencia a
manifestar el sexo biológico.

Se presenta, entonces, el desafío de cómo enfrentar esta situación desde el Derecho. En el último
tiempo, algunas legislaciones han establecido un procedimiento judicial para que una persona pueda
modificar el sexo que tiene atribuido en el Registro Civil desde su nacimiento. Se habla de "cambio
legal de sexo"; pero en realidad un cambio de sexo no es posible, ya que la persona aunque se haya
sometido a cirugías reconstructivas y tenga la apariencia del sexo deseado, sigue perteneciendo a
su sexo original, lo que se demuestra por la mantención de su sexo genético, de su estructura
esquelética, y del constante resurgimiento de caracteres secundarios propios del sexo biológico. Por
ello, el contar con una partida registral del sexo deseado no es una solución para los problemas
dramáticos que sufren estas personas, y por el contrario puede contribuir a que la sociedad se
desentienda de ellas y no les procure una atención médica y psicológica que les hace falta, pensando
que ya se produjo lo que ellas tanto querían: el tránsito de un sexo al otro, cuando eso es sólo en el
papel y no en la realidad de las cosas.

En el último tiempo, el problema de la disforia de género y el transexualismo ha sido

instrumentalizado por la "ideología de género", de la que hablamos en el apartado anterior,
poniéndolo como un "género" más: la persona "trans". Se aprovecha así la compasión que producen
casos de desajuste de género, sobre todo en niños (aunque en estos suelen desaparecer en la

194
pubertad), para intentar plasmar en la legislación el concepto de "identidad de género", y con ello
toda esta nueva concepción de la persona humana.

Cuando se escriben estas líneas, se discute un proyecto de ley cuyo objetivo central es permitir
cambiar el sexo de la persona transexual en el Registro Civil, pero que en sus artículos iniciales
plasma los presupuestos teóricos de la "ideología de género". No se advierte que las personas
transexuales son un desmentido a esta concepción que niega que el sexo sea "binario", es decir,
sólo masculino o femenino. En efecto, el fenómeno del transexualismo revela justamente la
radicalidad de la heterosexualidad en la especie humana: el transexual no quiere tener un género
distinto, quiere tener el otro sexo, el opuesto a su sexo biológico: desea ser mujer, aunque su cuerpo
tenga los caracteres físicos de la masculinidad; desea ser hombre, pese a que su cuerpo es el de
una mujer. La misma teoría de género prescribe que el transexualismo, siendo un género más, no
debe ser "patologizado", es decir, tratado como enfermedad, de modo que no hay necesidad de que
haya un diagnóstico de la disforia de género ni tampoco es necesario que los transexuales se
sometan a operaciones quirúrgicas para "cambiar" su sexo. Con ello se propende a que baste la
declaración del interesado para que un juez ordene que se rectifique la partida de nacimiento y se
modifique el sexo legal. Incluso, algunos ven innecesario que se deba recurrir a la justicia, y piensan
que debiera bastar una instancia administrativa. También se aduce que no hay que limitar la
posibilidad de reversión del cambio, de modo que si se varía de identidad psicológica habría derecho
a corregir nuevamente el sexo legal.

Se advertirá que si se siguen estos postulados pierde todo sentido la constancia del sexo en el
Registro Civil y no sólo para los transexuales sino para todas las personas, ya que nadie podrá decir
si el sexo que el registro asigna a una persona es realmente su sexo biológico o sólo su sexo
psicológico o social.

Estimamos que el Derecho no resulta un instrumento adecuado para solucionar los problemas que
produce el transexualismo, y que su cobertura, hasta donde es posible, debe ir por reconocer que
estamos frente a una patología, inculpable y dolorosa para quienes la sufren, y que deben ser objeto
de un acompañamiento psicológico adecuado. Ignorar la cuestión, por la simple vía, de cambiar por
ley algo que no puede cambiar por naturaleza (a lo más. la cirugía logra un remedo de los caracteres
sexuales deseados), tiene mucho de voluntarismo y de abandonar a estas personas a su propia
suerte. Una solución legal más veraz y menos dañina para la comunidad sería la de incorporar a la
partida de nacimiento además del sexo biológico una constancia del sexo psicológico o social, y
permitir a las personas transexuales que usen esta última para trámites o ejercicio de derechos para
los cuales el sexo biológico resulte irrelevante.

d) Intersexualismo

La "intersexualidad" no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran
variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy
menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas
o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de
individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida

195
puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente
testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que
puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas
anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de
esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar
bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina, junto a la psicología, han ido
buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con
el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de
estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia.

No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la
intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por
una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar
así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una
patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por
ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho
de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, en algunos Estados se ha legislado para permitir que el niño recién nacido no
sea calificado inmediatamente como varón o mujer. Pero las reivindicaciones de activistas de la
ideología de género han comenzado a propiciar que se añada una casilla en el Registro Civil para
incluir a intersexuales que no se sienten ni varones ni mujeres. Recursos ante Tribunales superiores
han tenido resultados diversos, así mientras el Tribunal Constitucional Federal alemán accedió a la
solicitud de un intersexual a que se le clasifique como "diverso" u otra denominación equivalente,
cuya determinación se encargó al legislador (10 de octubre de 2017, 1 BvR 2019/16), la Corte de
Casación francesa negó una petición semejante por entender que la dualidad del sexo en las actas
de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la
organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador (C. Cas. Arrêt N° 531 du 4
de mayo de 2017, 16-17.189).

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? La Ley de Registro Civil dispone que en
toda inscripción de nacimiento se debe indicar "el sexo del recién nacido" y que incluso el Oficial de
Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre "equívoco respecto
del sexo" (art. 31.21 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la
inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al
sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro
ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: "Hombres y
mujeres son iguales ante la ley". Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el
nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá
proceder a corroborar lo afirmado por el reclamante mediante informe de peritos médicos. Pero en
tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se
deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría
deducirse, pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma
Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que
así también lo establece.

196
 Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta
la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas
personas intersexuales, y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo
primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual
desee ser considerada un "tercer sexo". La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido
posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos
aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores
resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer, todo por cierto con
el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal
diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y
psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los
ordenamientos jurídicos, están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad
sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como
un "tercer género" en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia
sino todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades
de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica
de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

6. Extensión de la personalidad jurídica a animales y otros seres no humanos

a) Animales: ¿cosas, seres sintientes o personas no humanas?

No hay duda de que un aspecto positivo de la cultura actual es la valoración de la naturaleza y

específicamente de los animales que forman parte, junto con el ser humano, del hábitat del planeta.
En este sentido, se han desarrollado diversas leyes que procuran la protección de los animales y
castigan actos de crueldad o maltrato que los hacen sufrir innecesariamente. En Chile, la reforma de
la ley Nº 20.380, de 2009, incorporó el art. 291 bis en el Código Penal para tipificar como delito el
maltrato animal. En 2017, se aprobó la ley Nº 21.020, sobre tenencia responsable de mascotas, que
determina diversas obligaciones para quienes mantienen animales domésticos para fines de
compañía o seguridad.

En esta tendencia se puede encontrar una campaña para que los animales dejen de ser
considerados como "cosas muebles" como tradicionalmente son categorizados por los códigos
civiles. Nuestro Código dispone que los animales son muebles porque pueden transportarse de un
lugar a otro, y dentro de ellos son muebles semovientes, porque pueden moverse por sí mismos (art.
567 CC). No se trata de que los animales sean muebles en el sentido coloquial de la palabra, como

197
sinónimo de sillas, mesas, camas, veladores, etc. Son muebles como opuestos a inmuebles, que
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, básicamente las tierras, las minas,
las casas e edificios. Se trata de una calificación técnica jurídica que se ha utilizado por siglos, y
tiene su origen en el Derecho romano. En este sentido, no son muebles sólo los animales, sino
también los vehículos motorizados, una nave, un avión, un billete, y tantas cosas más.

La presión "animalista" ha sido tan fuerte que en algunos países se han reformado los Códigos
Civiles para que los animales no sean legalmente considerados muebles semovientes. Así, el Código
Civil francés reformado por la ley 177 de 2015 dispone que "Los animales son seres vivos dotados
de sensibilidad", pero a continuación declara que "sin perjuicio de las leyes que los protegen, los
animales están sometidos al régimen de los bienes" (art. 515-14). Otras reformas han seguido el
criterio del legislador alemán que por una ley de 1990 estableció en el BGB la siguiente norma: "Los
animales no son cosas. Están protegidos por leyes especiales. Las disposiciones acerca de las cosas
se les aplicarán de forma análoga siempre y cuando no esté establecido de otro modo" (§ 90).

Como se ve, no se trata más que de una declaración retórica sin repercusiones prácticas: es lo
mismo decir que los animales son cosas, a decir que son seres vivos o seres no cosas pero que se
les aplicará el régimen jurídico de las cosas.

No parece que para que se proteja convenientemente a los animales sea necesario convertirlos
en sujetos de derechos equiparables a la persona humana. Los seres humanos tienen esa cualidad
inviolable y esencial que llamamos "dignidad", mientras que los objetos, incluidos los más valiosos y
a los que por razones muy entendibles amamos profundamente, como nuestras mascotas, no dejan
de ser cosas, que tienen un valor siempre relativo. Como afirmara Kant (1724-1804), la persona es
un fin en sí misma, de modo que nunca puede ser tratada sólo como un medio para obtener un fin
diverso a ella misma. Las cosas, por muy valiosas y amadas que sean, no son un fin en sí, por lo
que pueden ser medios para el logro de fines ajenos a ellas. Las primeras tienen "dignidad", mientras
las segundas, "precio". La filosofía cristiana afirma esa esencial dignidad de todo ser humano en su
cualidad de haber sido creados a imagen y semejanza de Dios, es decir, con libertad y
responsabilidad.

No quiere decir que las cosas u objetos de derechos, y entre ellas los animales, puedan ser
utilizadas para cualquier fin y que no deban ser protegidas por las leyes para que no se abuse de
ellas. Concretamente, con los animales ha ido creciendo la conciencia de que muchos de los usos
que habitualmente estaban legitimados o tolerados hoy deben ser considerados inadmisibles.
Merece discutirse en serio sobre la participación de animales en ciertos juegos o deportes, su
utilización en espectáculos circenses o en shows acuáticos, su misma puesta en cautiverio en
zoológicos y otro tipo de instalaciones semejantes, su uso en investigaciones científicas o de
ensayos médicos, y su crianza industrializada para fines alimenticios.

Pero la protección que da o pueda brindar la ley a los animales, no puede cambiar su estatuto
jurídico ni transformarlos en sujetos de derechos como los seres humanos. Serán siempre cosas
muebles semovientes, sobre los cuales podrá ejercerse el derecho de propiedad, si bien ese derecho
deberá ejercitarse conforme a las leyes que imponen deberes de buen trato y prohibiciones de
ejercicio abusivo o cruel. Igualmente para procurarles un buen trato después de fallecido el amo, es
perfectamente posible hacerlos beneficiarios de una fundación o asignar bienes por testamento a
una persona, pero con el encargo modal de cuidar a determinados animales hasta su fallecimiento
natural.

198
 Parece claro que si debe elegirse entre el respeto de los derechos fundamentales de las personas
y la preservación de una cosa, por muy valiosa que ésta sea, ha de prevalecer lo primero. Nadie
pensará que si se produce un incendio en un edificio y alguien se ve en la disyuntiva de salvar a un
bebé recién nacido o un cuadro que contiene una pintura reconocida como obra maestra, podría
dejar morir al niño pretextando que su vida es menos importante para la humanidad que la obra de
arte. La persona humana es inconmensurable, y por ello no resiste un juicio de comparación o
ponderación ni con otras personas ni menos con simples cosas, por valiosísimas o queridas que
ellas pueden ser.

b) Sobrevivencia de la personalidad de los difuntos

En el Derecho antiguo se pensaba que, para ciertos efectos, la persona fallecida podría seguir
siendo sujeto de derechos y de responsabilidades. Así, por ejemplo, se aplicaban castigos o penas
incluso después de la muerte, para lo cual se exhumaba el cadáver del culpable y se le quemaba o
se le sometía a otros tratos degradantes.

En lo referido a los derechos fundamentales o derechos de la personalidad, se señala que también

se protegen algunos de estos derechos cuando se violan después de la muerte de su titular. Hay
constancia, por ejemplo, que la mención a la "honra de la persona y su familia" en el art. 19 Nº 4 de
la Constitución estuvo motivada en la necesidad de proteger el honor de los difuntos.

Desde el ámbito del Derecho Civil, muchas veces el respeto de la voluntad de un difunto en el
testamento, la posibilidad de designar un albacea o de dar instrucciones sobre sus funerales, se
explicaban como una cierta supervivencia de la personalidad del difunto. En nuestro Código Civil se
contempla la posibilidad de que el testador deje alguna asignación a favor de su alma (art. 1056.4
CC). De manera más general, en Derecho sucesorio se señala la vigencia del principio de
continuidad de la personalidad del difunto, para explicar que los herederos sucedan al difunto en sus
bienes y también en sus deudas. Nuestro Código Civil dispone, por ejemplo, que los herederos
"representan a la persona del testador" (art. 1097.1 CC). Igualmente, en el mismo Código se admite
que los herederos de una persona fallecida ejerzan la acción de revocación por ingratitud de una
donación hecha en vida, si la ofensa se ha ejecutado por el donatario después de su muerte (art.
1430 CC). Hay también disposiciones semejantes en otros cuerpos jurídicos: por ejemplo, el
Reglamento General de Cementerios dispone que toda persona mayor de edad tiene derecho a
disponer por anticipado acerca del lugar y forma en que habrá de procederse para la inhumación de
sus restos, al producirse su fallecimiento (art. 61, D.S. Nº 357, Salud, de 1970).

Pero superada totalmente la posibilidad de aplicar castigos a alguien que ha muerto y asentado
que la muerte del culpable del delito extingue su responsabilidad penal (art. 93.1º CP), las reglas e
instituciones que se invocan a favor del reconocimiento de la personalidad de los muertos pueden
ser explicadas sin necesidad de ese artificio, ya sea como proyección de la personalidad del difunto
de actos realizados en vida, como un medio didáctico para explicar la responsabilidad patrimonial de
los sucesores mortis causa, o como una forma de proteger a las personas vivas relacionadas con el
difunto (en casos de vulneración de la honra).

199
 c) Protección del medio ambiente a través de su personificación

Es una característica cultural de la sociedad moderna la preocupación por la preservación y

protección del medio ambiente. Nuestra Constitución lo refleja al considerar un derecho de las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y un deber del Estado
tutelar la preservación de la naturaleza (art. 19.8º Const.), así como contemplar que la conservación
del patrimonio ambiental es parte de la función social de la propiedad (art. 19.24º Const.).

No contentos con este tipo de declaraciones de textos constitucionales o internacionales, se han

levantado voces para que se considere a la misma naturaleza como titular de derechos, es decir,
como una persona jurídica. Esta reivindicación, originada en grupos ecologistas, se ha mezclado con
rasgos indigenistas, con alusiones a la Madre Tierra o a la Pacha Mama. Por ejemplo, la Constitución
de Ecuador del 2008 tiene un capítulo destinado a los "derechos de la naturaleza" que comienza con
el siguiente artículo: "La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracio´n de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos" (art. 71).

En ocasiones, se ha sugerido que ciertos ecosistemas particulares, como parques, zonas con
especies en peligro de extinción, espacios acuáticos o submarinos, puedan ser constituidos en
personas jurídicas con un representante que vele por su conservación.

Dejando fuera algunas posiciones radicales, como el movimiento de la llamada ecología profunda,
que minusvaloran la dignidad, libertad y responsabilidad del ser humano, considerándolo un ser vivo
más, e incluso un peligroso depredador que debiera ser controlado y limitado en sus capacidades
destructivas, parece claro que el cuidado del medio ambiente debe ser considerado un deber de las
personas para sí mismas y para las demás, incluidas las nuevas generaciones. Para lograr un
desarrollo sustentable y respetuoso de la naturaleza y del medio ambiente no parece necesario
recurrir al mecanismo de la personalidad jurídica, que por el contrario puede convertirse en un
aparato burocrático que rigidice la toma de decisiones sobre políticas públicas medioambientalmente
sostenibles.

d) ¿Personalidad de los robots?

Ya en un artículo que exploraba la noción de personalidad, Robert Alexy (1945- ) discurría sobre
si el androide "Data", del segundo ciclo de Viaje a las Estrellas (La nueva generación), podía ser o
no considerado una persona, al igual que los seres humanos que interactuaban con él en la nave
Enterprise10. El desarrollo de la tecnología y la aparición de los llamados "smart robots", entre los
que comienzan a aparecer algunos que de alguna manera son autónomos, en el sentido de que no
requieren de un operador directo y pueden interactuar con el medio y adoptar decisiones según los

200
datos que procese (inteligencia artificial), ha ocasionado que la pregunta sobre la personalidad de
los robots no sea una cuestión de ciencia ficción o una materia meramente especulativa.

Por ejemplo, ya existen avanzados estudios en el Parlamento Europeo en relación con una
regulación de la tecnología robótica, y concretamente la Comisión de Asuntos Jurídicos ha redactado
un proyecto de Resolución del Parlamento Europeo que contiene la sugerencia de "crear una
personalidad jurídica específica para los robots, de modo que al menos los robots autónomos más
complejos puedan ser considerados personas electrónicas con derechos y obligaciones
específicos..." (párr. 31, letra f, informe de 31 de mayo de 2016, 2015/2103 [INL]). No hay sin
embargo consenso en este punto, como se verifica del estudio del Policy Department for Citizens'
Rights and Constitutional Affairs del mismo Parlamento Europeo, que critica fuertemente esta
propuesta y la califica de inútil e inapropiada, ya que no es posible asimilar a una máquina a un ser
humano consciente y con posibilidad de actuar de acuerdo a criterios morales. Si lo que se pretende
es que el robot pueda responder por los daños que causa a terceros, y no hay una persona que
pueda responder por él, es mucho mejor solución la de un seguro obligatorio o un fondo de garantía
("European civil law rules in Robotics", Study for the Juri Committee, octubre de 2016).

Concordamos con este último punto, la inteligencia artificial o la autonomía robótica no confiere
caracteres humanos a lo que, por muy sofisticados tecnológicamente que sean, no son más que
cosas o herramientas que se utilizan para el bienestar de la sociedad, y no pueden ser considerados
sujetos, con reflexión y deliberación moral. Habrá que promover un estatuto legal especial para los
robots en las diferentes áreas y modalidades que se puedan presentar (drones, robots médicos,
robots industriales, etc.), pero siempre habrá alguna persona humana que permanecerá como la
responsable de su funcionamiento (programador, fabricante, comprador o usuario).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BRAVO LIRA, Bernardino. "Del Código carolino al Código Civil chileno:
La definición de persona", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 13, 1989, pp. 81-
83; CORRAL TALCIANI, Hernán. "El concepto jurídico de persona y su relevancia para la
protección del derecho a la vida", en Ius et Praxis, U. de Talca, año 11, 1 (2005), pp. 37-
53; SOTO KLOSS, Eduardo, "El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución",
en RDJ, t.88, sec. Derecho, pp. 55-60; COFRÉ LAGOS, Juan Omar, "Sobre la fundamentación
radical de la naturaleza (humana) y de los derechos humanos", en Revista de
Derecho (Universidad Austral de Chile) 19, 2006, 1, pp. 9-32; MAZEAUD, M. León, "Contratos
sobre el cuerpo humano", en RDJ, t. 47, Derecho, pp. 33-44; MAZEAUD, Denis, "El estatus
jurídico del cuerpo humano", en Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio
(dirs.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello LexisNexis, Santiago, 2005, t. II,
pp. 383-402; LEÓN HURTADO, Avelino, "El trasplante de los órganos humanos ante el Derecho
Civil", en RDJ, t. 65, Derecho, pp. 102-108; ECHEVERRÍA MONTES, Guillermo, "Derechos civiles
de la mujer", en RCF, t. IX, (1893), N° 3 y 4, pp. 232- 242; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Identidad
sexual y transexualismo. Desafíos para el Derecho de la Persona y de la Familia", en Revista
de Derecho y Ciencias Penales (U. San Sebastián), 9, 2007, pp. 79-85; también en CORRAL
TALCIANI, Hernán, Derecho Civil y persona humana. Cuestiones debatidas, LexisNexis,
Santiago, 2009, pp. 53-62; "Mujer e igualdad jurídica: el derecho a los ¿mismos? derechos",
en Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, vol. IX, Nº 2, 1994, pp. 77-88, ahora
en Derecho Civil y persona humana. Cuestiones debatidas, LexisNexis, Santiago, 2009,
pp. 37-51; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, "Los animales: ¿en trayecto desde el estado de cosa
hasta el estado de persona?, en H. Corral y M. S. Rodríguez (coords.), Estudios de Derecho
Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 67-88; ALEXY, Robert y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Star
Trek y los derechos humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

201
 CAPÍTULO II INICIO DE LA PERSONA

I. EXISTENCIA NATURAL Y EXISTENCIA LEGAL

1. Momentos relevantes en el inicio de la personalidad

En el inicio de toda persona dos momentos son importantes: la concepción, entendida como la
fecundación del óvulo por parte del espermio y la conformación de una nueva célula llamada cigoto,
y el nacimiento, entendido como la expulsión de la criatura del seno femenino donde se ha gestado.

El Derecho Civil siempre ha tenido en cuenta ambos momentos, aunque la terminología jurídica y
las fundamentaciones hayan ido variando con los conocimientos biológicos y con los cambios del
lenguaje jurídico.

La doctrina chilena, siguiendo el pensamiento jurídico europeo del siglo XIX, interpretó los textos
del Código Civil de Bello como si la persona legal sólo existiera después del nacimiento. Con
anterioridad no había persona sino una situación de pendencia de derechos y de protección de la
vida de algo que se denominada "el que está por nacer", traducción castellana de la expresión del
latín medieval "nasciturus". Sin embargo, autores más modernos tienden a poner en cuestión esta
formulación, ya que abandonadas las tesis patrimonialistas y asumidas las personalistas para
comprender el Derecho Civil, no parece que no pueda reconocerse personalidad al ser humano antes
del nacimiento. Es la tesis que hemos defendido desde hace mucho tiempo y que, de una u otra
manera, ha comenzado a ser asumida por juristas como Hernán Larraín, Alberto Lyon y Gonzalo
Figueroa11.

202
 2. La existencia de la persona comienza con la concepción o fecundación del óvulo

El art. 55 del Código Civil nos dice que son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad. De este modo, para saber desde cuándo hay persona para el Derecho Civil
chileno tenemos que preguntarnos desde cuándo existe un nuevo individuo humano, sin importar el
grado de desarrollo cronológico que haya alcanzado. Los nuevos conocimientos de embriología y
genética nos ponen de relieve que ese instante es el de la fertilización del óvulo por parte del
espermio: desde que la cabeza del espermatozoide, con sus 23 cromosomas, penetra en la
membrana del ovocito (con sus 23 cromosomas), existe un nuevo sistema orgánico y autónomo,
individual y perteneciente a la especie humana (no es vegetal ni animal). Aunque no tenga forma o
apariencia del individuo adulto, su información genética contiene todos sus caracteres, incluido su
sexo. Es el mismo organismo el que determina su propio desarrollo y si se dan las condiciones
apropiadas y no hay interferencias externas llegará a nacer y luego a desenvolverse como niño,
adulto y anciano. Todos estos cambios son por tanto accidentales, puesto que en todos ellos existe
una unidad de continuidad: la persona, que es idéntica a sí misma y distinta de cualquier otra, pese
a sus cambios corporales.

Siendo desde la concepción un individuo humano, hemos de reconocerle la calidad de persona

con su dignidad y derechos fundamentales, y sin que podamos para otorgar mayor o menor
protección recurrir a hechos externos de su desarrollo como son la mal llamada singamia (el
apareamiento de los cromosomas luego de la penetración del espermio en el óvulo), la implantación
del embrión en el útero, la aparición de la cresta neural y del sistema nervioso, y otras fases
posteriores del desarrollo gestacional.

Nuestro Código Civil reconoce la personalidad de la criatura humana concebida, si bien, por
razones de certeza jurídica, suspende la consolidación de su capacidad para adquirir derechos
patrimoniales hasta que se produzca el nacimiento.

Debe tenerse en cuenta que el título II del libro I, trata del principio y fin de la existencia de las
personas, y su párrafo 1º lleva por título "Del principio de la existencia de las personas". Entre estos
preceptos hay algunos que se refieren a los derechos patrimoniales, con contenido económico, y
otros que se refieren a la dignidad y derechos de la personalidad, vida, integridad física, salud. Para
efectos didácticos, el codificador distingue entre la existencia jurídica (o natural) de la persona para
aludir a los derechos de la personalidad, y "existencia legal" para la capacidad de adquirir derechos
patrimoniales.

De esta manera, la persona existe jurídicamente desde que se produce la concepción, es decir,
desde que haya un individuo de la especie humana, conforme a la definición del art. 55 del Código
Civil. Por ello, el Código dispone que "la ley protege la vida del que está por nacer", y que el juez
debe tomar providencias para proteger "la existencia" del no nacido. Como se ve, se alude no a un
bien o cosa valiosa: la vida del concebido, sino a un "alguien": el que está por nacer, el no nacido. El
Código pues habla de sujeto de derechos (persona en el sentido actual de la expresión) y no de un
objeto de derechos. El art. 76, al fijar la época de la concepción, mediante una presunción de
derecho, revela que el codificador estima que esta existencia de la persona no nacida debe

203
remontarse al mismo momento de la concepción (no a la singamia, implantación u otro momento
posterior).

Confirma el inicio de la personalidad desde la concepción el actual texto del art. 181 del Código
Civil, que señala que la filiación legalmente determinada se retrotrae a la época de la concepción del
hijo. Por tanto, el concebido es hijo, e incluso puede ser objeto de un reconocimiento antes del
nacimiento (cfr. los arts. 485 y 486 que también llaman hijo al concebido).

Aunque algunos preceptos del Código llaman al concebido "criatura", por disposición del art. 26,
cae en la clasificación de "infante o niño", ya que no ha cumplido siete años. Es claro que esta
expresión no se aplica sólo a los individuos nacidos, puesto que el art. 25 del Código Civil considera
que la palabra niño se aplica "a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo".

Siendo niño debe ser considerado una persona absolutamente incapaz para ejercer sus derechos,
conforme al art. 1447 del Código Civil. Por ello, se le asigna un representante legal, que de acuerdo
con los arts. 43 y 243.2, es el padre o madre que ejerce la patria potestad. Nótese que esta última
norma aclara que "la patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que
está por nacer", donde se señala claramente que el concebido es "hijo" (expresión sólo compatible
con la categoría de persona). Esta norma no debe interpretarse restrictivamente en el sentido de que
la patria potestad sólo se aplica a los "derechos eventuales", es decir patrimoniales, del hijo por
nacer. Lo que sucede es que la patria potestad en principio está concebida para administrar los
bienes patrimoniales del hijo, pero la representación legal, por el art. 43 y los arts. 263 y ss., se
extienden también a otras relaciones jurídicas.

A falta de un padre o madre que ejerza la patria potestad, el niño por nacer debe ser representado,
para efectos patrimoniales, por un curador de bienes (arts. 485 y 486 CC). Para proteger la vida o
salud del nasciturus, el art. 75.1 del Código Civil concede acción a cualquier persona para requerir
la intervención del juez. Con todo, el juez podría nombrarle un curador especial o un curador ad
litem (arts. 345 y 494 CC y 19 ley Nº 19.698, de 1999).

Todo lo anterior debe reafirmarse si se lee el Código a la luz de los principios y normas de la
Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos. La Constitución dispone que
las personas nacen con igual dignidad y derechos, de lo que se deducen que son personas y que
tienen esa dignidad y derechos desde antes del nacimiento. Por su parte, la vida es protegida al
concebido desde la concepción (art. 19.1º Const.), norma que especifica una tutela especial del
derecho general a la vida que se asegura a todas "las personas" (art. 19.1º Const.).

El Pacto de San José de Costa Rica dispone expresamente que el derecho a la vida se protege
en general (es decir, para todos), desde la concepción (art. 4.1), y la Convención de Derechos de
Niño señala que se entiende por niño a todo "ser humano" menor de 18 años (art. 1º), aclarando su
preámbulo que se debe proteger, incluso legalmente, al niño tanto antes como después del
nacimiento.

3. La "existencia legal" de la persona principia con el nacimiento

204
 El art. 74 del Código Civil dispone expresamente que "La existencia legal de toda persona principia
al nacer...". La doctrina tradicional, sin advertir que la norma se refiere a una categoría específica:
"existencia legal", ha interpretado incorrectamente este artículo, como si dijera "la persona principia
al nacer", con lo cual se siente obligada a negar la personalidad al concebido. Al hacerlo se ve en
serios problemas para explicar su estatuto jurídico: no sería persona, pero tampoco cosa, sería una
"esperanza" de persona, una persona "en potencia". Todas estas explicaciones son insatisfactorias,
ya que si no es persona, en el sentido actual que se da a esta palabra (como titular de derechos
fundamentales), debe caer en la categoría de cosa: cosa que puede llegar a ser persona, pero no lo
es.

Pero el art. 74 no dice, ni nunca ha dicho, que la existencia de la persona principia al nacer. Se
refiere a la "existencia legal". Es esta noción la que depende no de la concepción sino del nacimiento.
¿En qué consiste esta "existencia legal"? La respuesta surge claramente al conectar el art. 74 con
el art. 77. Ambas normas se autoimplican, lo que queda de manifiesto puesto que el art. 77 se remite
expresamente a la norma del art. 74.

Pues bien, el art. 77 se refiere a "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno si hubiese nacido y viviese". Por oposición al art. 75 que se preocupa de la vida y demás
derechos de la existencia personal del concebido, se concluye que el art. 77 se refiere únicamente
a los derechos de carácter patrimonial. Esto se reafirma por lo dispuesto en los arts. 243 y 485 del
Código Civil.

En consecuencia, la "existencia legal" a la que se refiere el art. 74 dice relación con la existencia
para adquirir y consolidar derechos de carácter patrimonial. Existencia legal alude, así, a la
capacidad patrimonial: la aptitud para adquirir definitivamente derechos y obligaciones de contenido
económico. Esos derechos son principalmente los derechos en la herencia de su padre (en caso de
hijo póstumo) o de otro ascendiente, como también de donaciones u otras atribuciones que puedan
hacerse a título gratuito al niño antes de nacer.

La ley civil, siguiendo los precedentes históricos, ha considerado que por razones de certeza
jurídica y la fragilidad del concebido no conviene radicar los derechos patrimoniales en la persona
concebida si muere antes de nacer. Esto por cuanto si se siguiera ese predicamento habría que
regular la sucesión del concebido non nato, y se producirían desplazamientos de derechos
propietarios en un muy corto período de tiempo y a titulares que han tenido una relación muy
tenue con el niño fallecido. A ello se suman las dificultades para determinar la data de la muerte de
la persona en gestación.

Por estas razones, la ley prefiere mantener en suspenso esos derechos y sólo consolidarlos
cuando el concebido adquiera "existencia legal", esto, es capacidad patrimonial definitiva, lo que
sucede con el nacimiento.

4. El nacimiento: requisitos y prueba

205
 La ley ha fijado los requisitos para que se tenga por acaecido el nacimiento de la criatura
concebida. Estos requisitos son:

1º) Parto: Es necesario que el niño haya sido expulsado o extraído del vientre materno, por medio
del parto, sea éste vaginal o quirúrgico (cesárea). No se considera nacido el concebido que muere
en el vientre materno (art. 74.2 CC).

2º) Separación completa de la madre: Es menester que el niño haya sido separado completamente
de la mujer que lo alumbró. El art. 74 exige que esta separación sea completa. De este modo, si el
niño es expulsado pero "perece antes de estar completamente separado de su madre" no adquiere
existencia legal.

La doctrina chilena ha discutido sobre el problema del niño que, habiendo sido completamente
expulsado del vientre materno, muere antes de que se corte el cordón umbilical. Algunos autores
estiman que en tal caso no habría separación completa ya que el niño seguiría unido a su madre a
través del cordón. La solución puede ser cuestionada, por cuanto pone el principio de la capacidad
patrimonial en dependencia de una decisión de las personas que atienden el parto y que pueden
decidir no cortar el cordón esperando un fallecimiento de una criatura que nace enferma. No parece
ser esta la intención del codificador (que incluso suprimió el requisito existente en la legislación
castellana de que el niño hubiera sido bautizado). Además, se ha hecho ver que el cordón umbilical
no une al niño con el cuerpo de la madre, sino con la placenta, órgano que es expulsado después
del parto. Por ello, debe concluirse que hay separación completa desde que todos los miembros
corporales del niño han salido del vientre materno, aun cuando no se haya cortado el cordón
umbilical.

3º) Sobrevivencia por un momento siquiera: Nuestro codificador descartó la teoría francesa de la
viabilidad, que sólo concede existencia legal al niño que nace viable (es decir, con posibilidades de
sobrevivir). Adoptó en cambio la teoría de la vitalidad: basta que viva un momento, aunque esté tan
enfermo y tenga tales carencias que es cierto que no sobreviviría más de unos días u horas después
del parto. Por eso, señaló que la criatura que "no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera" (art. 74.2 CC), no comienza a existir legalmente.

Para subrayar esta consecuencia, el Código utiliza una expresión que ha parecido dura e
irrespetuosa contra la dignidad del niño concebido que no llega a nacer. Señala que si no se cumplen
los requisitos del nacimiento, la criatura "se reputará no haber existido jamás" (art. 74.2 CC), lo que
se reitera al señalar que los derechos patrimoniales que se le pudieren haber deferido mientras se
gestaba pasarán a otras personas "como si la criatura no hubiese jamás existido". La expresión
pierde gran parte de su dureza si se entiende, como pensamos es la lógica del Código, que se está
refiriendo no a la existencia real de la persona no nacida, sino sólo a la "existencia legal", es decir, a
la capacidad patrimonial. Lo que se quiere decir es nada más que el niño cuyo nacimiento se frustra,
por medio de una ficción legal, se le tiene como incapaz para adquirir derechos patrimoniales.

La prueba ordinaria del nacimiento y de su fecha se efectúa por la necesidad de inscribir este
hecho en las partidas del Registro Civil (arts. 3º y 28 y ss. LRC). El Reglamento del Registro Civil
dispone que la inscripción debe basarse en un certificado médico o de la partera que hubiese
presenciado el parto o por dos testigos (art. 29 RRC).

206
 Si surge disputa sobre si la criatura murió después o antes del nacimiento, deberá resolver el juez,
con la prueba que se presente. Quien alegue que la criatura murió antes del nacimiento, debe
acreditarlo. Para ello se utilizarán pericias forenses, y pruebas que determinen si la criatura alcanzó
a respirar después de haber sido separada de la madre. Tradicionalmente se habla de la "docimasia
pulmonar hidrostática", que consiste en extraer los pulmones del niño y sumergirlos en un contenedor
con agua. Su capacidad de flotación revela presencia de oxígeno y que, por tanto, la criatura alcanzó
a respirar, lo que deja de manifiesto que vivió al menos un momento después de su separación de
la madre.

En el caso de partos múltiples, para cada una de las criaturas se aplicarán los requisitos del
nacimiento. Si existiera algún beneficio convencional que estuviera destinado al hijo mayor de una
persona, y nacen varios en el mismo parto, debe ser reputado mayor el que nació primero. Si no es
posible determinar esto, el beneficio debe ser compartido por todos los nacidos en el mismo parto
por partes iguales. Esta solución la propicia la doctrina aplicando por analogía el precepto del art.
2051 CC referido al censo: "cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder
[en el censo], sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por
partes iguales...".

5. La tesis tradicional y su actual resurgimiento

La civilística tradicional, sin darle mayor relevancia a la definición de persona que se contiene en
el art. 55 del Código, se fundaba en el texto del art. 74 para señalar que la existencia natural que se
producía con la concepción no era constitutiva de personalidad civil. El nasciturus, aunque protegido
en su vida por la ley, no era sujeto de derechos, sino desde que nacía y el nacimiento constituía un
principio de existencia legal. Así existencia legal se equiparaba a personalidad para todos los
aspectos. Por ello, se pensaba que si se deferían derechos patrimoniales a la criatura mientras está
en el seno materno, estos quedan en suspenso, condicionados a que ella llegue a nacer. Se trataría
de una condición suspensiva consistente en que llegue a ser persona. Por eso, se habla también de
que se trataría de derechos eventuales, por tratarse de una condición suspensiva legal.

Esta construcción doctrinaria fue apreciada como reductiva y patrimonialista, al verificarse esa
tendencia a la personalización del moderno Derecho Civil. A ello contribuyó que la Constitución de
1980 incluyera al que está por nacer entre las personas a quienes se asegura el derecho a la vida
(art. 19.1º Const.). De allí que, de distintas formas, y haciendo una lectura armónica de los arts. 74
a 77 con la definición del art. 55, varios autores, entre los que se encuentra el autor de este libro,
comenzaran a propiciar que la persona existe desde que existe un ser humano individual, es decir,
desde la concepción (o al menos, desde la implantación del huevo fecundado en la trompas de
la madre).

Esta nueva interpretación se ha visto confrontada por autores que piensan que el reconocimiento
como persona del que está por nacer, mermaría los derechos de la mujer embarazada para disponer
del embrión en gestación por medio del aborto, o para su manipulación para efectos de técnicas de
reproducción asistida. Así, ha resurgido la tesis tradicional que señala que el que está por nacer
es un bien o cosa, de gran valor, por cierto, pero no una persona como un ser humano ya nacido, y

207
que fue el partido que tomó el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el
proyecto de ley de despenalización del aborto (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol N°
3729(3751)-17; cons. 40, 77, 78, 104 y 108), si bien si se examina la prevención del Ministro
Hernández, se constata que hubo en esta materia un empate de cinco votos que consideraron que
el embrión no era persona, contra cinco votos que sí asumieron la dignidad personal del ser humano
concebido.

Frente a la definición del art. 55, se ha sostenido que ella sólo se refiere a los individuos de la
especie humana ya nacidos, porque se menciona como cualidad la "edad" que se cuenta desde el
nacimiento. Además, se ha dicho que el artículo continúa con una frase, tras punto seguido, que
clasifica a las personas en chilenos y extranjeros: "Divídense en chilenos y extranjeros", y la
nacionalidad se regula en la Constitución conforme al nacimiento en el territorio nacional.

Por nuestra parte, pensamos que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente
son diferentes de un mismo precepto. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la
segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos
siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación
no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial
énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que
se ocupa en la sociedad y la familia: "cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición".

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador

se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius
soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de
un Estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no
tenga personalidad, porque ello significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas
que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no
tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad
del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad
de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la
conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad
chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para
incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es
chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones
sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en
su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art.
57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los
derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

En otras ocasiones, se sostiene que el art. 55 sólo se aplicaría a las personas nacidas por el hecho
de que mencione que no se hace distinción en razón de edad, ya que ésta sólo se cuenta desde el
nacimiento. Así el voto de mayoría de la sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3729, cons. 75º).
Pero que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto
de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente, al mencionar la edad lo que
quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer
distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por
nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró
el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

208
 En todo caso, no parece lógico partir de la premisa de que debe haber un derecho de la mujer al
aborto, para luego rechazar que el niño en gestación no sea persona. Lo primero y fundamental es
determinar si ese ser humano tiene la dignidad o derechos fundamentales de las personas, y
enseguida, ya con su estatus determinado y fundado, preguntarse si la madre puede, al menos en
algunos casos, interrumpir el embarazo. Lo otro es condicionar el reconocimiento de persona de un
ser humano a los intereses de otros seres humanos que podrían disponer como cosa o propiedad
del primero.

Una metáfora histórica puede ayudar a comprender esto: imaginemos que para evitar la abolición
de la esclavitud de los afroamericanos en Estados Unidos se hubiera dicho que, como hay
propietarios de plantaciones de algodón que tienen interés en mantener su familia con la explotación
de los campos a través del trabajo esclavo, debe estimarse que estos individuos no son personas
sino objetos de propiedad del dueño de la plantación. Fácilmente se comprenderá que lo primero es
determinar si el esclavo es o no un ser humano, y, por tanto, una persona, y luego habrá que ver qué
se hace con las necesidades de los dueños de plantaciones.

6. ¿Forma humana del nacido? El problema de los siameses

En el Derecho romano se consideraba que el nacido no podía ser reconocido como sujeto de
derechos si carecía de forma humana y se trataba de un ser "monstruoso", pudiendo los padres darle
muerte (D. 50.16.38; D. 50.16.135). La idea de los niños monstruos persistió hasta casi nuestros
días: el Código Civil español establecía hasta hace poco en que fue reformado (2011) la exigencia
de que el nacido presentara "forma humana". Con el avance de las ciencias y de la cultura, se ha
reconocido que los "monstruos" no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos,
aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma
normal, como sucede con el enanismo, la anancefalia o microcefalia, la espina bífida, el labio leporino
o paladar hendido y otros defectos anatómicos, más o menos graves.

Entre estos, uno que puede causar problemas jurídicos es el caso del nacimiento de gemelos,
pero que permanecen unidos corporalmente compartiendo uno o más órganos. Se les denomina
"siameses", porque así fueron conocidos los hermanos Chang y Eng Bunker, que estaban unidos
por el esternón y que se hicieron célebres en Estados Unidos presentándose como curiosidad
circense con el nombre de "Siamese Twins", porque habían nacido en 1811 en el reino de Siam (hoy
Tailandia).

Uno de los primeros problemas ético-jurídicos que se presentan en el caso de nacimiento de

siameses es sobre cómo obtener su separación sin causar la muerte o lesión de ambos o de uno de
los dos.

El problema supone admitir que, aunque compartiendo ciertos órganos corporales, los siameses
son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y
derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aun antes de la separación. En los
siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos

209
compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad,
incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación
análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital.
Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la
individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses, no es posible tratar a uno sólo como medio y no
como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar
a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien
terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y
otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de
separación corporal por aplicación del principio del "doble efecto" o voluntario indirecto, ya que la
muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo
moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del
otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicos ya que se tratará de dos
individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados
y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser
tratados como tales los siameses en todas las materias de Derecho civil aunque se encuentren
unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con
nombres diferentes para cada uno y serán considerados para todos los efectos como personas
naturales jurídicamente autónomas y relacionadas por un vínculo de parentesco (hermanos). Se ha
sabido de casos, por cierto muy extraordinarios, en que siameses han podido contraer matrimonio
con terceros y engendrar hijos propios.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BANDA VERGARA, Alfonso. "Dignidad de la persona y reproducción

humana asistida", en Revista de DerechoU. Austral de Chile, 9, 1998, pp. 7-41; FIGUEROA
YÁÑEZ, Gonzalo, Derecho civil de la persona. Del genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2001; ZAPATA LARRAÍN, Patricio, "Persona y embrión humano. Nuevos
problemas legales y su solución en el Derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho, 15,
1988, 2-3, pp. 375; CORRAL TALCIANI, Hernán, "El embrión humano: del estatuto antropológico
al estatuto jurídico", en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), 1997, pp. 47-62,
también en Derecho Civil y persona humana. Cuestiones debatidas, LexisNexis, Santiago,
2009, pp. 63-103; "La existencia legal de la persona principia al nacer: una nueva lectura para
una vieja norma", en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, 56, 2010,
pp. 311-326; "El proyecto de ley de aborto y los derechos humanos del concebido no nacido",
en Anuario de Derecho Público(Universidad Diego Portales), 2016, pp. 23-62; SIERRA, Lucas,
"El nasciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada" en Puntos de
Referencia (Centro de Estudios Públicos) Nº 462, 2017, pp. 1-12.

II. TUTELA DE LA PERSONALIDAD DEL CONCEBIDO

210
 1. Tutela de los derechos fundamentales

a) Tutela del derecho a la vida y despenalización del aborto

El derecho a la vida es el más fundamental de los derechos de todas las personas, sobre todo de
las más débiles y vulnerables, como sucede con la persona concebida. No extraña, en consecuencia,
que nuestro Código Civil tempranamente declarara que la ley protege la vida del que está por nacer
(art. 75 CC, lo que en el lenguaje de los textos legales debe entenderse en imperativo: la ley debe
proteger la vida del niño que está por nacer).

La Constitución de 1980 elevó dicha declaración a rango constitucional en el art. 19 Nº 1, después

justamente de declarar que todas las personas tienen derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica. La ubicación de este precepto especial no debe dar pie para pensar, como algunos han
hecho, en que el nasciturus no está incluido en la norma general que estima que la vida y la
integridad son un derecho de todas las personas, por lo que el Constituyente habría sólo querido
consagrar que la vida del concebido es un "valor", "bien" o "interés" constitucionalmente protegido
pero cuya protección es delegada en el legislador. Como si la Constitución dijera que, ya que el niño
concebido no es persona ni tiene un propio derecho fundamental a la vida, la ley decidirá cómo y en
qué medida tutela el bien "vida" de la criatura concebida.

Nos parece que esta interpretación es incorrecta no sólo porque vulnera el tenor y contexto de las
disposiciones, sino todo el espíritu personalista de la Carta Constitucional. Además, conduce al
absurdo de que la inclusión especial de la norma sobre el concebido habría tenido el efecto de
desprotegerlo y no de tutelarlo. Más aún si las normas constitucionales se interpretan a la luz de la
Convención Americana de Derechos Humanos que expresamente reconoce el derecho de todo ser
humano a que le sea reconocida su personalidad jurídica (arts. 1.2 y 3).

Lo que la Constitución declara es que el derecho a la vida y a la integridad se asegura a "todas

las personas" (encabezamiento del art. 19), porque es un derecho "de la persona" (art. 19.1º.1). En
esta expresión: "persona" no puede quedar excluido el niño concebido, ya que, como hemos visto,
es un individuo de la especie humana y entra en el concepto constitucional de persona con dignidad
y derechos de que trata el art. 1º de la Const., en consonancia con la concepción de persona del
Código Civil. La regla particular del inc. 2º del Nº 1 del art. 19: "La ley protege la vida del que está
por nacer", como su mismo texto y la historia de su fuente lo indican, tiene por función encomendar
al legislador que se preocupe de establecer medidas especiales de protección para la vida
del nasciturus, pues es un hecho conocido que se trata de un sujeto que se encuentra en un estado
en el que no puede defenderse a sí mismo. El texto debe leerse en el sentido de que no basta que
la Constitución asegure la vida de todas las personas, incluida la que está por nacer, sino que es
necesario que el legislador tutele especial y específicamente la existencia del no nacido. Por eso, al

211
que está por nacer se aplica todo el texto del Nº 1 del art. 19, y no sólo su inciso segundo. Por
ejemplo, la prohibición de apremios ilegítimos del inciso final es también aplicable al niño concebido
y no nacido.

La tutela constitucional del derecho a la vida del nasciturus, a nuestro juicio, tiene como
consecuencia que una ley que despenalice su destrucción o que la autorice con miras a obtener
células o tejidos para implante sería contraria a la Constitución, y podría ser dejada sin efecto por el
Tribunal Constitucional. Así sucedió con el decreto supremo que permitía la distribución de la llamada
píldora del día después por medio de los establecimientos de la red pública de salud. El Tribunal
Constitucional de 18 de abril de 2008 (rol Nº 740-2007), declaró inconstitucional dicho decreto.
Estimó que el ser humano desde la concepción era jurídica y constitucionalmente persona y tenía
derecho fundamental a la vida. Al comprobar que no había consenso entre los científicos sobre si el
fármaco podía interferir con la anidación del huevo ya fecundado, el Tribunal estimó que la duda
razonable sobre la afectación de una garantía tan fundamental imponía la necesidad de omitir el uso
de dicho fármaco.

Igualmente, frente a una amenaza, perturbación o privación del derecho a la vida o a la integridad
del niño no nacido, procede la interposición de la acción constitucional de protección (art. 20 Const.).

El Código Civil, por su parte, establece una acción procesal autónoma. Después de señalar en su
art. 75 que "la ley protege la vida del que está por nacer", dispone que "El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".
Se trata de una acción de tutela aun más abierta que la de protección, ya que se autoriza a cualquier
persona a interponerla e incluso que el juez proceda de oficio. Entendemos que el juez competente
es el juez de familia (cfr. art. 8º Nº 7 y 11 LTF). En protección a la vida del concebido el Código Civil
ordena también que "todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento" (art. 75.2 CC). El
Código Penal dispone que la pena de muerte (en los casos en los que aún está vigente en Chile) no
puede aplicarse a la mujer que está embarazada hasta que dé a luz (art. 85 CP).

Después de una ardua controversia en el Congreso, que incluyó requerimientos al Tribunal

Constitucional, parcialmente aceptados, se publicó la ley Nº 21.030, de 2017, que regula la
despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales. Esta ley modificó el Código
Sanitario, para determinar que "mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su
embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando: 1)
La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro
para su vida. 2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible
con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal. 3) Sea resultado de una
violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de
una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan
transcurrido más de catorce semanas de gestación" (art. 119 CS).

Esta regulación plantea fundamentalmente dos interrogantes: la primera es si por ella debe
entenderse que el nasciturus ya no tiene el estatuto de persona y ha sido reducido a una cosa, bien
o interés protegido pero no con dignidad humana inviolable. La segunda es si la ley ha consagrado
en estos casos un derecho de la mujer a interrumpir su embarazo, es decir, a abortar, si bien limitado
a estas tres causales.

212
 Respecto de lo primero, el voto de mayoría del Tribunal Constitucional da pie para contestar
afirmativamente, ya que se juzga categóricamente que la Constitución sólo otorga protección a la
vida del que está por nacer como un bien o interés valioso, pero no le confiere el estatuto de persona
ni un derecho a la vida propiamente tal (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol N° 3729(3751)-17;
cons. 40, 77, 78, 104 y 108). Sin embargo, hay que advertir que uno de los seis ministros que
adhirieron al voto de mayoría, el ministro Domingo Hernández, hizo prevención de que no compartía
esa conclusión y estimaba que el concebido no era sólo un bien o interés, sino un ser humano distinto
de la madre y con titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el de la vida. Esta prevención
debe unirse, entonces, al voto disidente de cuatro ministros (Aróstica, Peña, Letelier y Romero) que
afirma con variados argumentos la tesis de la personalidad jurídica del embrión humano. De esta
guisa, puede verse que en este punto hubo un empate de votos de cinco ministros que sostuvieron
que el nasciturus no es persona, y cinco que afirmaron lo contrario y que, por ello, debe considerarse
que en este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, manteniéndose el
precedente de la sentencia de 18 de abril de 2008 (rol Nº 740-2007) que afirmó claramente la
personalidad del ser humano concebido y no nacido.

Sobre la segunda cuestión, habrá que decir que la misma ley se plantea como una de
"despenalización" de la conducta abortiva en estos tres supuestos extremos, y no como la concesión
de un derecho para la mujer a abortar a su hijo, que vulneraría el estatuto de persona que se le
reconoce jurídicamente. Un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional que determina los
criterios bajo los cuales se entiende que la ley de aborto en tres causales es compatible con la
Constitución debe llevar a la conclusión de que se le ha considerado constitucional sólo en la medida
en que no se establece un derecho al aborto ni tampoco una despenalización por atipicidad o
exclusión de la antijuridicidad, sino como una excepción de pena por considerarse que el Estado no
puede exigir a la mujer que mantenga el embarazo en casos tan dramáticos como los referidos
(sentencia de 28 de agosto de 2017, rol N° 3729(3751)-17, cons. 32, 47, 84, 85, 104, 105, 106 y
120). Se trata, en consecuencia, de una causal de exculpación a la mujer, y una excusa legal
absolutoria de los médicos que practican la interrupción del embarazo (cfr. prevención de Ministro
Hernández), que sigue siendo considerado en abstracto un atentado ilícito contra el derecho a la
vida de la persona por nacer.

b) Tutela del derecho a la integridad física y síquica y de la salud

Lo que se ha dicho sobre la vida del concebido debe extenderse a su integridad física y psíquica,
aun cuando no se pusiera en peligro su vida. El art. 19 Nº 1 lo incluye como titular de este derecho
en el inciso primero ya que se reconoce para toda persona.

Por ello procede la acción constitucional de protección (art. 20 Const.) para defender este derecho
respecto del nasciturus. También la acción de tutela específica del Código Civil, dado que el art. 75
inc. 1º encomienda al juez proteger "la existencia" del no nacido, siempre que crea que de algún
modo peligra. En la existencia se entiende incluida la vida pero también la salud o integridad corporal
y síquica del ser humano. Lo anterior se ratifica por lo que dispone el inc. 2º del mismo precepto, al
establecer que debe deferirse hasta después del nacimiento todo castigo de la madre "por el cual
pudiera peligrar [...] la salud de la criatura que tiene en su seno" (art. 75.2 CC).

213
 La jurisprudencia ha acogido recursos de protección a favor de niños en gestación que necesitan
financiamiento de un plan de una Isapre para una cirugía in utero en casos de espina bífida (C.
Santiago 16 de mayo de 2014, rol Nº 143161-201; confirmada por C. Sup. 27 de agosto de 2014, rol
Nº 17153-2014).

c) Tutela de la integridad e identidad genética

La Ley de Genoma Humano, ley 20.120, de 2006, aunque destinada a la tutela de los derechos
de las personas frente a los riesgos de los abusos de la manipulación genética y biomédica, parte
con una declaración general que comprende también la vida y la integridad corporal del nasciturus:
"Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la
concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación
con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas" (art. 1º). Si bien no se emplea
la expresión personas, sino la de seres humanos, es obvio que se refiere a la personalidad y
derechos de toda persona natural, es decir, los individuos de la especie humana.

La ley prohíbe la eugenesia y la discriminación arbitraria sobre la base del patrimonio genético
personal (arts. 3º y 4º). Prohíbe igualmente la clonación en seres humanos, cualquiera sea su
finalidad y la técnica utilizada (art. 5º), y dispone en su art. 6º que "En ningún caso, podrán destruirse
embriones humanos para obtener las células troncales" de tejidos y órganos (la llamada
eufemísticamente "clonación terapéutica").

Para permitir la indagación del genoma del concebido o para ser sometido a investigaciones
científicas, se deberá contar con el consentimiento informado de su representante legal (arts. 9º y
11). Pero ni aun con ese consentimiento se permite el procedimiento si "hay antecedentes que
permitan suponer que existe un riesgo de destrucción, muerte o lesión corporal grave y duradera
para un ser humano" (art. 10.2).

La información genética del concebido, al igual que la de la persona nacida, es reservada, sin
perjuicio de las facultades de los tribunales otorgadas por la ley (art. 13).

d) Tutela indirecta a través de la protección de la maternidad

La ley protege la maternidad y con esto existe una tutela indirecta del bienestar del niño que está
en gestación. Así, se protege la maternidad en el trabajo mediante las instituciones del descanso
maternal (arts. 195-197 CT), subsidio maternal (art. 198 CT), fuero durante el embarazo y hasta un
año después de expirado el descanso maternal (art. 201 CT) y derecho de traslado a funciones que
no sean perjudiciales para la salud de la mujer embarazada (art. 202 CT).

214
 Para evitar discriminaciones injustas se dispone que ningún empleador puede condicionar la
contratación, permanencia, renovación o promoción o movilidad de un empleo a la ausencia o
existencia de embarazo, y exigir certificados con tales fines (art. 194 inc. final CT).

Con estas medidas se intenta cumplir los imperativos que la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación de la Mujer formula a los Estados Partes. El art. 11, 1, letra f) y
2, letras a) a d) se refiere a las previsiones laborales, y el art. 12, al deber de garantizar a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, asegurando una nutrición adecuada
durante el embarazo y la lactancia.

e) Tutela del cadáver del concebido no nacido

Si el concebido fallece antes o en el parto su cuerpo no es considerado una cosa cualquiera, sino
un resto o cadáver humano, que, como ya hemos visto12, goza de una especial tutela en razón de la
dignidad de la persona de la que esa materia formó parte. Así, si bien la Ley de Registro Civil dispone
que este fallecimiento no se inscribe en el libro de defunciones (ya que no ha sido objeto de una
inscripción de nacimiento), ordena que el Oficial del Registro Civil otorgue la licencia o pase para la
inhumación, documento que servirá para que se le pueda dar sepultura en los cementerios o lugares
previstos para ello. El Oficial competente es el de la comuna en que haya ocurrido la defunción (art.
49.2 LRC).

El Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas (D.S. Nº 161, Salud, de 1982), preceptúa que en
el caso de los "productos de la concepción que no alcanzaron a nacer" (expresión claramente
inadecuada), corresponderá al médico tratante o al profesional que asistió el parto, según el caso,
extender el certificado médico de defunción o el defunción y estadística de mortalidad fetal, según
corresponda. Dicha certificación se extenderá cuando el producto de la concepción sea identificable
o diferenciable de las membranas ovulares o del tejido placentario, cualquiera sea su peso o su edad
gestacional, y será entregada a sus progenitores, quienes dispondrán del plazo de 72 horas para
solicitar la entrega de los restos con fines de inhumación (art. 40). Esta norma fue insertada en el
Reglamento por el D.S. Nº 206, Salud, 2003, frente a la presión de padres a los que los médicos
negaban la entrega de los restos fetales, por considerarlos simples desechos biológicos. Se trata,
sin duda, de un avance, aunque es infortunada la expresión "producto de la concepción", que no se
condice con la dignidad humana del no nacido.

El D.S. Nº 240, de 1983, también se expresa impropiamente al disponer que el "producto de la

concepción que no llegue a nacer vivo" puede ser donado, al parecer por sus padres, requiriendo la
voluntad del donante como única formalidad. Aunque el decreto no lo dice, la donación debería ser
sólo para utilización en investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos
terapéuticos o realización de injertos, que son las únicas finalidades permitidas por el Código
Sanitario para la donación de cadáveres humanos (art. 146 CS).

215
 f) Uso de embriones humanos en la tecnología reproductiva y biomédica

La obtención en 1978 del primer nacimiento de una niña que fuera concebida por medio de una
fertilización ocurrida in vitro, es decir, fuera del seno materno, ha producido el surgimiento de toda
una tecnología biomédica que, con diferentes fines: superar la infertilidad, permitir la procreación a
mujeres solas, parejas homosexuales, o mujeres que no desean sufrir la carga del embarazo,
investigar, utilizar tejidos y líneas celulares extraídas del concebido, manipulan embriones humanos
en distintas fases de su desarrollo

Para legitimar algunas de estas prácticas se han defendido distinciones según la etapa cronológica
de existencia del concebido y se han acuñado términos capciosos que intentan insinuar que no se
está todavía ante un ser humano: células en estado de pronúcleo (que sería el cigoto antes del
apareamiento de los cromosomas y la primera división gemelar); embrión preimplantatorio (para el
concebido que aún no se ha implantado en el útero), preembrión (para el concebido de menos de 14
días), etc. Por nuestra parte, utilizamos la expresión embrión humano para designar a la criatura que
pertenece a la especie humana desde que tiene carácter como tal, es decir, desde que el espermio
fecunda al óvulo, por medio de la penetración de su cabeza en la membrana del ovocito. Lo demás
son cambios meramente accidentales (de lugar, de desarrollo corporal, de organización, pero no hay
un cambio cualitativo: no se pasa de un estado vegetal o animal a uno humano, como creía
Aristóteles y, después siguiéndole y sin manejar los conocimientos de genética y embriología, Tomás
de Aquino). En realidad, la misma fecundación in vitro demuestra que una vez producida la
fecundación, el huevo fecundado es ya un ser que se organiza por sí mismo, sin que sea el cuerpo
de la madre el que lo dirija o controle.

Si eso es así, el embrión es persona humana y merece que se le trate con la dignidad de tal.
Aplicando la regla kantiana se puede decir que no puede tratarse al embrión sólo como un medio,
por muy importante y valioso que sea el fin al cual se lo pretende sacrificar: el deseo de los padres
de tener un hijo, el desarrollo de la ciencia, la obtención de líneas celulares necesarias para
desarrollar órganos que no produzcan rechazo al ser trasplantados. Así, como ninguno de estos fines
permitiría que se destruyera o maltratara a niños ya nacidos, tampoco cabe hacerlo con embriones,
por el solo hecho de que apenas se ven o todavía no tienen la apariencia de un individuo humano
adulto.

La investigación o experimentación con embriones humanos, aun cuando sus padres consientan,
debe ser considerada ilícita. Por una parte, la Constitución prohíbe la aplicación de apremios
ilegítimos a todas las personas, incluidas las no nacidas (art. 19.1º. 3 Const.). Además, la ley
Nº 20.120, de 2006, dispone que no se permitirá la investigación si "hay antecedentes que permitan
suponer que existe un riesgo de destrucción, muerte o lesión corporal grave y duradera para un ser
humano" (art. 10.2) y la ley incluye expresamente al ser humano concebido dentro de los titulares de
su protección (art. 1º).

No puede considerarse lícita tampoco la extracción de células o tejidos del embrión humano que
le provoquen la muerte o una lesión a la integridad corporal o genética. La clonación en todas sus
formas se encuentra prohibida. No se permite tampoco la llamada clonación terapéutica, que

216
consiste en construir cigotos mediante la previa extirpación del núcleo de un óvulo para trasplantarle
un núcleo de una célula somática de un individuo adulto, de modo que, estimulada esta célula, se
reprograme e inicie un desarrollo embrionario, y se puedan así, previa destrucción de la criatura
resultante, extraer líneas celulares (células madres o troncales) totipotenciales que pueden después
diferenciarse en tejidos u órganos, que presentan el mismo genotipo que el individuo del cual se
extrajo el núcleo (con lo cual se obtendrían órganos para trasplantes que superarían el problema de
la incompatibilidad). Nuevamente, un fin valioso y útil, se logra a través de avasallar los derechos y
la dignidad de criaturas diminutas, que además han sido producidas ("fabricadas") para ser
destruidas. Nuestra ley Nº 20.120, de 2006, prohíbe absolutamente la clonación en seres humanos,
cualquiera sea su finalidad y la técnica utilizada (art. 5º). Dispone, además, que el cultivo de tejidos
y órganos sólo procederá con fines de diagnósticos terapéuticos o de investigación científica, pero
precisa que "En ningún caso, podrán destruirse embriones humanos para obtener las células
troncales que dan origen a dichos tejidos y órganos" (art. 6º). Por lo demás, la investigación científica
ha comprobado que es posible obtener células madres o troncales sin destruir embriones, utilizando
células adultas.

Tampoco puede justificarse una técnica de reproducción asistida si implica la destrucción

deliberada o previamente aceptada como un elemento necesario de dicho procedimiento. Es lo que
suele suceder con la fecundación in vitro con transferencia de embriones. La práctica común es
maximizar el rendimiento de la técnica (cuyos resultados son aún muy bajos) mediante la obtención
de varios óvulos y su fecundación simultánea con esperma del varón. Surgen así varios embriones,
y el equipo médico debe decidir si implantará aquellos embriones que, sometidos a un examen
genético, presentan alguna anomalía o defecto. El control eugenésico aquí es inevitable. Ya por esto
esta técnica podría ser considerada ilícita: la ley Nº 20.120, de 2006, prohíbe toda discriminación
arbitraria en razón del patrimonio genético (art. 4º). La siguiente decisión es qué número de
embriones implantará y qué hará con los restantes. Una solución es implantar la mayor cantidad
posible para tener más opciones de que alguno se implante. El riesgo es que haya una implantación
masiva que ponga en riesgo la salud de la madre. En algunas partes, se señala que en este caso
podría acudirse a la "reducción selectiva de embriones", es decir, a la eliminación de los embriones
que se estiman sobrantes mediante técnicas abortivas. Sin duda esta solución es contraria al
derecho a la vida del embrión concebido. Para evitar esta alternativa, los equipos médicos resuelven
simplemente no implantar todos los embriones, sino sólo tres o cuatro. La pregunta entonces es qué
hacer con los "sobrantes". A veces simplemente se desechan, lo que nuevamente es un atentado a
la vida del ser humano concebido. En otras ocasiones, se les somete a un procedimiento llamado
criopreservación en frío (se les congela en pequeños contenedores de nitrógeno líquido a menos
196 grados Celsius). Esta última alternativa tiene la ventaja, para los que practican estas técnicas,
que si la primera implantación no resulta, se puede repetir el procedimiento más fácilmente
recurriendo a los embriones congelados y asumiendo que algunos se perderán en el proceso de
descongelamiento. Pero surge el problema de qué sucede si la pareja logra el hijo y quedan
embriones depositados en frío. Se señala entonces que la alternativa es la "donación" del embrión
para que otra pareja lo asuma como hijo. Y si esto no resulta, y los padres no lo reclaman, deberán
ser desechados en un tiempo que fijan las leyes o las mismas clínicas que operan este tipo de
tratamientos.

No parece haber duda en que someter al embrión a un proceso de congelamiento o hacerle objeto
de "donación" o incluso desecharlo después de que nadie lo reclame, son todas conductas que van
en contra de la dignidad del ser humano concebido y sus derechos inviolables como persona. Nadie
admitiría que procedimientos como estos se utilizaran con niños o seres humanos adultos (de algún
modo recuerdan los campos de concentración nazis). No hay razón para que ellos se acepten por el

217
hecho de que se apliquen a seres humanos en sus primeros estadios de formación. Si bien no existe
una ley expresa que penalice o declare la ilegalidad de estos procedimientos, nos parece que de las
normas y principios constitucionales y civiles puede concluirse que son ilícitos. Así, la Constitución
prohíbe los apremios ilegítimos, como es el someter a una persona a un estado de congelamiento
indefinido. Y el Código Civil autoriza al juez a tomar providencias siempre que la existencia del no
nacido pueda peligrar (art. 75 CC), además que dispone que la autoridad paterna excluye "toda forma
de maltrato físico o sicológico" (art. 234 CC).

La ilicitud de estos procedimientos, aunque no traiga aparejada sanciones penales, sí puede

ocasionar efectos civiles, como, por ejemplo, la indemnización de perjuicios contra sus autores, la
privación de la patria potestad y de los derechos paternos, la nulidad de los contratos por objeto o
causa ilícita, etc. También procederían las acciones para poner término a estos procedimientos,
mediante la acción de protección del art. 20 de la Constitución o la acción de tutela específica del
art. 75 del Código Civil.

Debe decirse, en todo caso, que no es sencillo buscar una solución razonable para el caso de
embriones que ya han sido puestos en proceso de congelamiento. El ofrecerlos en adopción, que
puede parecer una solución más humanitaria para las víctimas, tampoco resuelve todos los
problemas y puede producir un incentivo a seguir congelando embriones con la confianza de que
después otros se harán cargo de ellos. La solución más clara es la de prohibir absolutamente el
congelamiento de embriones, así como su desecho o puesta en peligro a través de las técnicas de
reproducción asistida.

2. Tutela de las relaciones familiares del concebido

a) Estado civil

El niño concebido cuenta desde ya con un estado civil: el de hijo. Puede tratarse de un estado civil
de hijo respecto de una persona cuya filiación está determinada (art. 33 CC) o de hijo de filiación no
determinada respecto de padre, madre o ambos (art. 37 CC). Si bien este estado civil no puede
probarse con las partidas o inscripciones del Registro Civil, ya que no se admite la inscripción antes
del nacimiento, es posible acudir a la prueba supletoria del art. 309.2 del Código Civil y probarse por
instrumentos auténticos que sirvan para determinarla (reconocimiento) o por sentencia judicial en
juicio de filiación.

218
 b) Filiación y derechos filiales

El niño concebido puede tener filiación determinada respecto de la madre o del padre mediante
un acto de reconocimiento otorgado conforme al art. 187 del Código Civil. Entendemos también,
aunque la ley no lo dice, que la maternidad queda determinada por el solo hecho de la gestación del
niño, si son identificables (por analogía con el art. 183 del Código). Si esto es así, y la mujer que
gesta es casada, la paternidad queda atribuida al marido aun antes del nacimiento por la presunción
dispuesta en el art. 184 del Código Civil que se aplica a todos los concebidos y nacidos durante el
matrimonio.

Los hijos concebidos tienen derechos respecto de sus padres. Por de pronto, rige la regla general
del art. 222 que dispone que "la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del
hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible". Tienen derecho al
cuidado personal ambos padres, aunque por las circunstancias biológicas, haya una dependencia y
conexión directa con el cuerpo de la madre. Con todo, parece posible aplicar al padre, al menos
analógicamente, el art. 229 del Código Civil que establece que si no tiene el cuidado personal del
hijo está facultado y tiene el deber de mantener con él una relación directa y regular.

Los gastos del embarazo y de posibles tratamientos médicos a favor del nasciturus o de la madre,
serán de cargo de sus padres, en conformidad con los arts. 230 y ss. del Código Civil. Finalmente,
el niño tiene derecho a no ser maltratado por sus padres, conforme al art. 234 del mismo Código.

c) Patria potestad y representación legal

La patria potestad se ejerce también sobre el concebido que tiene padres determinados. El art.
243 del Código Civil dispone expresamente que "La patria potestad se ejercerá sobre los derechos
eventuales del hijo que está por nacer". Si bien, la patria potestad, en nuestro sistema, dice relación
fundamental con los bienes del hijo, y por tanto corresponde tratarla junto con los derechos
patrimoniales, es menester constatar que se extiende a la representación legal de los hijos, incluso
para efectos no patrimoniales.

Así queda de manifiesto por lo dispuesto en el art. 43 del Código Civil que dice que son
representantes legales de una persona el padre o la madre, y además por lo señalado en los arts.
264 a 266 que determinan que el hijo debe ser representado o autorizado por el padre o madre que
ejerce la patria potestad en todo tipo de litigios, patrimoniales o no patrimoniales.

La representación corresponde al padre o madre que sea titular de la patria potestad conforme a
las reglas de los arts. 244 y 245 del Código Civil.

219
 d) Adopción

El concebido puede ser considerado un menor de edad susceptible de adopción. La ley Nº 19.620,
contempla la posibilidad de que la madre gestante exprese su voluntad de entregar al hijo por nacer
en adopción y adelantar los trámites para proceder a la adopción, pero esta no puede realizarse
mientras el niño no nazca. En todo caso, la madre tiene un plazo de 30 días desde el nacimiento
para revocar su voluntad de entregar al niño.

e) Alimentos

El niño concebido tiene derecho a alimentos legales, ya que de conformidad al art. 321 el
ascendiente debe alimentos a los descendientes, y el hijo por nacer lo es.

La ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, dispone que la
madre, cualquiera sea su edad, puede solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer
(art. 1.4). La acción se tramitará ante los tribunales de familia y supondrá la determinación de la
paternidad.

3. Tutela de los derechos patrimoniales deferidos al concebido

a) Tradición histórica: la máxima "nasciturus pro iam nato".

La tradición del Derecho Civil se preocupó fundamentalmente del problema de los derechos
patrimoniales de la criatura que estaba por nacer. La protección de la vida era objeto de previsiones
penales que castigaban el aborto procurado, aunque sin cuestionarse si la criatura en gestación era
o no persona (expresión que tampoco se utilizaba como lo hacemos hoy).

Los romanos fueron los primeros que se plantearon el problema de qué sucedía con los derechos
que se deferían o entregaban a una criatura que estaba en el vientre materno. La cuestión más
delicada se planteaba en el caso de los hijos póstumos y su consideración o no como herederos del
padre fallecido antes del nacimiento. Haciendo uso de su método casuístico, los juristas romanos,
sin formular una teoría general, solucionaban estos problemas típicos considerando para esos

220
efectos que el niño ya había nacido a la época en que se le conferían los derechos, siempre que el
nacimiento hubiere tenido lugar.

De estos pasajes, los glosadores construyeron una regla general que pasó al Derecho común con
el aforismo: "nasciturus pro iam nato habetur si de eius comodo agitur", es decir, que al que está por
nacer se le considera ya nacido para todo aquello que le sea conveniente ("cómodo"), siempre bajo
el supuesto de que el niño llegue a nacer.

De uno u otro modo, esta regla ha sido recepcionada por las legislaciones civiles modernas, que
siguen tutelando los derechos patrimoniales que se defieren a la criatura concebida mientras está
en el vientre materno, con diversas formulaciones.

b) La solución del Código Civil: la "existencia legal" y los derechos eventuales

El Código Civil chileno recepciona también la regla "nasciturus pro iam nato" de un modo general
en el art. 77 del Código Civil. La norma dispone que "los derechos que se deferirían a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento
se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido [legalmente] al tiempo en que se defirieron. En
el caso del art. 74.2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido [legalmente]".

Hemos colocado entre corchetes la expresión legal, porque muchas veces se olvida que este
precepto está directamente relacionado con el art. 74 que se refiere no a la existencia natural o
jurídica de la persona del concebido, sino a lo que el codificador llama "existencia legal" y que, como
hemos, visto, se refiere sólo a la capacidad para adquirir derechos patrimoniales.

c) Fijación de la época de la concepción

Para evitar disputas y litigios sobre algo que, incluso con los adelantos más modernos, permanece
muchas veces en la incertidumbre, el Código fija una época o período de tiempo en el cual presume
de derecho (sin posibilidad de demostrar lo contrario) que ha podido producirse la concepción.

La presunción está en el art. 76 del Código Civil y parte del hecho conocido del nacimiento: "De la
época del nacimiento se colige la de la concepción según la regla siguiente: Se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más
que trescientos días, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento".

221
 Para aplicar la presunción es necesario que la criatura haya nacido y que se sepa el día del
nacimiento. Lógicamente, la concepción ha debido ser anterior al nacimiento, por eso los plazos
legales se cuentan "hacia atrás". El momento de inicio del cómputo es "la medianoche en que
principie el día del nacimiento", por tanto no es la medianoche del día del nacimiento, sino la del
anterior. Así, si el nacimiento se produjo a las 10:30 horas del día 20 de septiembre, los plazos se
contarán desde las 24 horas del día 19 de septiembre (esta es la medianoche en la que principió o
comenzó el día en que se produjo el nacimiento).

Los días son cabales, es decir, completos (de 24 horas), y tienen una extensión mínima: no menos
de 180 días (aproximadamente 6 meses) ni más de 300 días (más o menos 10 meses), que delimitan
la duración más breve y más extensa de una gestación.

Entre esos 180 y 300 días, hay 120 días en los cuales pudo producirse la concepción. Esta es la
época de la concepción que la ley fija como presunción de derecho. No puede probarse que el niño
no había sido concebido en cualquiera de los días que componen ese período.

Por ello, si los derechos se defieren en cualquiera de esos días se entiende que han sido deferidos
a una criatura ya concebida, de modo que si llega a nacer se reputará haberlos adquirido en ese
mismo día.

d) Derechos patrimoniales que pueden ser deferidos al concebido

Son múltiples los bienes o derechos patrimoniales que pueden ser deferidos a la criatura
concebida. Los más notorios son los derechos hereditarios. En efecto, el hijo concebido es
considerado heredero intestado de su padre o de su madre (si es posible que esta muera sin que
ello cause la muerte del niño que gesta: casos de fecundación in vitro o de muerte encefálica);
también es considerado legitimario o heredero forzoso o asignatario de cuarta de mejoras no sólo
respecto de sus padres sino de sus abuelos. Además, es también capaz de recibir asignaciones
hereditarias o legados por medio de una sucesión testada. El art. 962 del Código Civil señala que
para ser capaz de suceder, en todas estas modalidades, "es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión". Se habla de la existencia natural, aunque la adquisición hereditaria sólo se consolidará si
el concebido llega a existir legalmente, es decir, si nace (art. 77 CC).

También el concebido puede recibir una donación: el art. 1390 del Código Civil que dispone que
no puede hacerse una donación entre vivos a persona que no existe al momento de la donación, no
se aplica porque el concebido ya tiene existencia. La adquisición de la cosa donada se confirmará
una vez que el concebido nazca y con ello tenga la "existencia legal".

Se pueden considerar otras formas de atribuciones patrimoniales al concebido. Por ejemplo, una
estipulación a favor de tercero (art. 1449 CC), y un seguro de vida en el cual es designado como
beneficiario. Puede ser también considerado socio de una sociedad colectiva si por la muerte del
socio original son llamados a ocupar su lugar sus herederos (art. 2105 CC). El concebido podría ser

222
beneficiado también de una renta vitalicia que se le otorgara gratuitamente o de una pensión
alimenticia voluntaria.

Si se le causa un daño, por ejemplo por una mala praxis médica durante la gestación, tiene
derecho a pedir la reparación en su equivalente económico, conforme a las reglas de los delitos y
cuasidelitos civiles (arts. 2314 y ss. CC).

e) Los derechos y su administración durante la gestación

El art. 77 del Código Civil dispone que los derechos que se deferirían a la criatura si hubiese ya
nacido, "estarán suspensos" hasta que el nacimiento se efectúe. La expresión es didáctica, pero no
es fácilmente justificable desde el punto de vista dogmático: ¿qué significa que estén "suspensos"?
En el tráfico jurídico los bienes y los derechos no pueden congelarse, producen frutos, intereses,
implican gravámenes, cargas. Por lo tanto requieren que alguien los administre, y que esa
administración sea en beneficio de otro.

Si el hijo por nacer tiene padre o madre que ejerce la patria potestad, el Código señala
expresamente que los encargados de administrar estos bienes patrimoniales son los titulares de la
patria potestad, que lógicamente lo harán en beneficio del hijo (art. 243.2 CC).

A falta de padre o madre que ejerza la patria potestad, deberá nombrarse a la criatura, un curador
de bienes (arts. 343 y 485 y ss.).

Consideramos que estos representantes administran los derechos del nasciturus a nombre y en
beneficio de éste. Por lo que no puede decirse que el concebido no ha adquirido dichos derechos y
que se trate de "derechos sin sujeto" (categoría muy poco entendible).

La expresión "suspensos" quiere dar a entender que la adquisición es provisoria y que está sujeta
a una extinción para el caso de que el niño no llegue a nacer. Los administradores deben tener en
cuenta esta circunstancia y, por tanto, se limitarán a realizar actos de mera administración (cfr art.
488 a 490 CC).

La idea de provisionalidad y de condicionalidad ha llevado a acuñar la expresión "derechos

eventuales del que está por nacer", que, aunque el art. 77 del Código Civil no utiliza, es mencionada
por algunos preceptos del Código (arts. 243.2, 343 CC). La doctrina ha querido diferenciar los
derechos eventuales de los derechos sujetos a condición: estos últimos tienen una modalidad
accidental que ha sido estipulada, mientras que en los primeros la eventualidad es una condicio iuris,
es decir, una condición que es establecida legalmente como elemento esencial del derecho.
Respecto del que está por nacer, el presupuesto que constituye su eventualidad es el nacimiento.

En todo caso, pensamos que este evento opera como condición resolutoria. Es decir, los derechos
han sido adquiridos por el concebido pero si no llega a existir legalmente se extinguen o resuelven
por la falta de nacimiento.

223
 f) Pérdida retroactiva de los derechos

Si el concebido no llega a nacer, la ley lo considera retroactivamente incapaz de adquisiciones

patrimoniales. Así debe entenderse la dicción del art. 74.2 del Código Civil de que la criatura "se
reputará no haber existido jamás" y la del art. 77 in fine del mismo Código de que se hará "como si
la criatura no hubiese jamás existido". Reiteramos que en este caso los preceptos sólo se refieren al
concepto técnico de "existencia legal", que se identifica con la capacidad patrimonial.

En suma, por razones de certeza jurídica, la ley opta por fingir que el concebido no ha podido
nunca adquirir derechos patrimoniales, si es que no llega a nacer.

¿Qué sucede entonces con los derechos que se le han deferido? O bien se extinguen o no pueden
ser eficaces al no haber tenido titular para su adquisición o, en caso de que existan beneficiarios que
están llamados a adquirirlos a falta del concebido, los derechos pasarán a estas personas. Es lo que
dice el art. 77 en su parte final: "en el caso del art. 74, inciso 2º, [cuando el niño no llega a nacer],
pasarán estos derechos a otras personas...". El caso más típico es el de los derechos hereditarios:
si el hijo póstumo no llega a nacer no habrá adquirido la herencia de su padre muerto, y su porción
pasará a sus hermanos, y a falta de ellos, a la cónyuge de su padre, etc. También en la sucesión
testada puede haberse dejado un legado al hijo que está esperando María, y a falta de éste, al hijo
que ya tiene Carlos. Si el hijo de María no llega a nacer, el legado pasa al hijo de Carlos.

Aunque la extinción es retroactiva, deberán respetarse los actos de administración e incluso de

disposición que hubieren hecho los representantes legales del concebido, siempre que hayan
actuado en conformidad a la ley.

e) Consolidación retroactiva de la adquisición

Si el concebido llega a nacer, se producen dos consecuencias: 1º Adquiere definitiva y

absolutamente los derechos deferidos; 2º Se les considera adquiridos a la fecha, no del nacimiento,
sino de la data en que fueron deferidos.

Por ejemplo, si se trata de la herencia del padre, el póstumo una vez nacido es considerado
heredero y se estima que adquirió la herencia no desde la fecha en que nació sino desde que el
padre murió mientras estaba él en gestación. Lo dispone expresamente el art. 77: "Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido [legalmente] al tiempo en que se defirieron". Aquí tiene plena aplicación la
regla nasciturus pro iam nato habetur si de eius comodo agitur, ya que se considera que el concebido
ya estaba nacido a la fecha en que se le entregaron los derechos patrimoniales. Es el efecto propio

224
de la condición resolutoria fallida: el derecho se consolida y se le tiene por adquirido desde que se
produjo el hecho idóneo para ello.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Tratamiento jurídico del concebido",

en RDJ, t. 84, Derecho, pp. 29-50; SOTO KLOSS, Eduardo, "El derecho a la vida y la noción de
persona en la Constitución", en RDJ, t. 88, Derecho, pp.55-60; TRABUCCHI, Alberto, "El hijo,
nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no solo res extra comercium", en RDJ, t. 90, Derecho,
pp. 29-37, HENRÍQUEZ HERRERA, Ian, La regla de la ventaja para el concebido en el Derecho
Civil chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2011; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Comienzo de la
existencia y personalidad del que está por nacer", en Revista de Derecho, (P. Universidad
Católica de Valparaíso), XIII (1989-1990), pp. 33-50; "La existencia legal de la persona principia
al nacer: una nueva lectura para una vieja norma", en Revista de Ciencias Sociales,
Universidad de Valparaíso, 56, 2010, pp. 311-326; "El proyecto de ley de aborto y los derechos
humanos del concebido no nacido", en Anuario de Derecho Público (Universidad Diego
Portales), 2016, pp. 23-62; PAUL DÍAZ, Álvaro, "Estatus del no nacido en la convención
americana: un ejercicio de interpretación", en Ius et Praxis 18, 2012, 1, pp. 61-112.

CAPÍTULO III EXTINCIÓN DE LA PERSONA

I. MUERTE Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

1. La muerte: única causa de extinción de la persona

La extinción de la personalidad tiene en el Derecho moderno una sola causa: la muerte, entendida
como la cesación de los fenómenos biológicos que constituyen la vida. Nuestro Código Civil reconoce

225
que la persona sólo puede terminar, para el Derecho, cuando se extingue como tal, es decir, cuando
ontológicamente ha desaparecido, y esto se conoce con el nombre de muerte. El art. 78 del Código
Civil, que encabeza el párrafo 2º del título II del libro I: Del fin de la existencia de las personas,
dispone que "La persona termina en la muerte natural". La expresión "natural" quiere aludir al hecho
físico de la muerte, por oposición a una muerte legal o construida jurídicamente con prescindencia
de si la persona vive realmente o no.

Mientras predominó un concepto formalista de la persona, esto no fue siempre así, ya que si era
la ley civil la que determinaba quiénes eran personas, también ella podía determinar cuándo dejaban
de serlo, aunque no hubieran muerto. Durante siglos existió la "muerte civil", por la cual se
consideraba legalmente muerta a una persona que se sabía permanecía viva. Este tipo de extinción
legal de la persona fue recogida incluso en los códigos modernos, con dos causas sustancialmente
diferentes: primero, como pena por la comisión de delitos especialmente graves (así el Código Civil
francés) o por la profesión religiosa en un instituto monástico católico (así nuestro Código Civil).

La humanización de las penas, por un lado, y la innecesariedad de simbolizar la "muerte para el

mundo" del religioso por medio de una muerte legal, hicieron desaparecer estas figuras en la primera
mitad del siglo XX. En Chile, el párrafo 4º del título II del libro I, y sus arts. 95 a 97, que trataban de
la muerte civil del que hacía profesión religiosa solemne en un instituto monástico fueron derogados
por la ley Nº 7.612, de 1943.

La recepción de un concepto sustancial de persona, como todo individuo de la especie humana,

reafirma esta exigencia de que sólo la muerte real, natural, puede ser reconocida como causa de
extinción de la persona por el Derecho.

¿Pero qué es la muerte del ser humano? Se puede responder esta pregunta de un modo circular
diciendo que es la privación de la vida, pero el problema se mantiene ya que implica definir qué es
la vida personalizada. Parece claro que la muerte de la persona no se identifica con la muerte de
órganos o células que conforman su cuerpo (estas pueden morir y la persona seguir existiendo; o al
revés, la persona puede estar muerta y algunas de sus células seguir por un tiempo viviendo: se
sostiene que a los cadáveres les crecen las uñas, el cabello, etc.). Desde un punto de vista
antropológico, se ha dicho que la muerte sobreviene cuando se produce una separación entre el
elemento animante (alma, de ánima) y la materia corporal que resultaba organizada por dicho
elemento. El cadáver, a los pocos segundos después de la muerte, puede tener todos los órganos y
tejidos que materialmente conformaban la persona, pero han dejado de responder a un principio vital
unificador, que les permitía reconocerse a sí mismo como un todo organizado, único y distinto de
otros individuos.

El problema es que como ese principio animante (el alma) no es material, sino espiritual, no resulta
posible examinar directamente cuándo se ha producido la separación. Sólo podemos conocerla por
las consecuencias que se producen en el cuerpo, como la desorganización, desintegración o
corrupción. Pero estos procesos tardan en producirse y se necesita tener una seguridad de la muerte
con más prontitud. En definitiva, es la ciencia médica, sobre la base de los presupuestos
antropológicos, la que nos puede indicar qué signos o pruebas pueden estimarse como muestras
seguras de que la muerte ha sobrevenido.

La medicina por largo tiempo ha estimado que un signo que permite diagnosticar el acaecimiento
de la muerte es la paralización irreversible de las funciones cardiaco-respiratorias. Si el ser humano

226
ha dejado de respirar y su corazón ha dejado de latir, es prueba suficiente de que la muerte se ha
producido (no es que eso sea la muerte, sino que es la manifestación corporal de que la persona ha
dejado de ser tal, y se está en presencia de un cadáver).

En el último tiempo, se ha introducido la idea de que es posible adelantar el criterio demostratorio

de la muerte, sobre todo para aquellas personas que mantienen las funciones cardíacas y
respiratorias gracias al apoyo de equipos médicos sofisticados de ventilación mecánica, si se prueba
que se han extinguido irreversiblemente y de un modo absoluto las funciones del tronco encefálico.
Este descubrimiento, que aún es controversial, ha suscitado que se hable, a nuestro juicio
impropiamente, de "muerte cerebral", "muerte clínica" o "muerte encefálica". En realidad, no se trata
de una muerte distinta de la muerte natural, pues en tal caso debería considerarse un resurgimiento
de las "muertes civiles" felizmente erradicadas de los ordenamientos jurídicos civilizados. Es la
muerte natural que puede ser diagnosticada a través de un síntoma diferente al cese de la función
cardíaca o respiratoria, como lo sería la abolición de las funciones encefálicas.

2. Prueba de la muerte: formas ordinarias y extraordinarias

La muerte, como todo hecho jurídico, para que despliegue su eficacia no sólo es necesario que
ocurra sino que se pruebe su acaecimiento. Debe, pues, distinguirse el hecho mismo y la forma en
que el Derecho permite que se tenga por probado.

Como la muerte es un elemento que influye en el estado civil de las personas (el muerto deja de
tenerlo y produce la viudez de su cónyuge) y tiene mucha influencia en las relaciones jurídicas, los
sistemas civiles construyen una prueba de ella que pueda funcionar de manera general en el tráfico,
y sin que haya que demostrar la defunción respecto de cualquier efecto jurídico en el que pueda
tener impacto.

Esta prueba preconstituida y general se produce mediante la inscripción del hecho en las partidas
de un registro público: el Registro Civil. Una vez ingresada la defunción al registro, bastará la copia
de la partida o un certificado que sobre su base otorgue el Oficial del Registro Civil para acreditar,
en el tráfico, la muerte de la persona. Incluso ella puede servir de prueba judicial en un proceso en
el que se necesite comprobar el fallecimiento (gestión de petición de posesión efectiva de la herencia,
pleito por un seguro de vida, acción de petición de herencia).

Pero, a su vez, para que pueda ingresar al registro la ley establece las formas en las que se
entenderá que la muerte ha sido suficientemente probada. Esta prueba normalmente no tiene
muchas dificultades ya que es manifiesta su ocurrencia por el cese de las funciones
cardiorrespiratorias, para lo cual basta un examen del cuerpo. Por eso, la prueba ordinaria de la
muerte requerirá un certificado de un médico o, a falta de éste, la declaración de dos testigos, como
luego veremos.

En ciertos casos, la ley establece una manera de probar la muerte con formas distintas a la
ordinaria. Es lo que sucede cuando no es posible examinar el cadáver, pero hay certeza, a lo menos
moral, de que la persona ha fallecido o, cuando para poder extraer órganos para trasplante, es

227
necesario anticipar el diagnóstico de la defunción mediante la observación del cese total e irreversible
de las funciones encefálicas. La primera corresponde a la regulación incorporada en el Código Civil
en los arts. 95 a 97 por la ley Nº 20.577, de 2012, y que lleva por nombre "comprobación judicial de
la muerte". La segunda está regulada en la ley Nº 19.451, de 1996, sobre donación de órganos con
fines de trasplante.

3. Equivalentes probatorios de la muerte

No siempre, sin embargo, es posible obtener la prueba ordinaria o extraordinaria de la muerte y

pueden ocasionarse situaciones de incertidumbre que, por falta de esa constancia probatoria,
podrían ser perniciosas para la estabilidad de las relaciones sociales. Frente a ello, los sistemas
jurídicos suelen diseñar mecanismos que funcionen como instituciones que sustituyan, no la muerte
en sí misma, pero sí la prueba de la muerte. Se deja en suspenso si la muerte ocurrió realmente o
no, o en qué fecha precisa, pero se la tiene por comprobada con un momento que se determina
legalmente. Son las figuras que llamamos equivalentes funcionales de la prueba de la muerte y que,
en nuestro sistema, son dos: la presunción de muerte por desaparecimiento y la regla de la
comoriencia.

Nos parece incorrecto plantear estas instituciones, sobre todo como se hace con la muerte
presunta por desaparición, como formas alternativas de muerte o de extinción de la personalidad.
Nos oponemos a la enseñanza tradicional que sostiene que existen dos causas de extinción de la
personalidad: la muerte natural y la muerte presunta (excluida la muerte civil que fue derogada). La
personalidad no puede extinguirse sino por la muerte natural. La presunción de muerte, como la
regla de la comoriencia, no pueden como tales constituirse en causas de extinción "legal" de la
persona. Si lo fueran serían inconstitucionales.

No es así. Las dos figuras aludidas no se equiparan en sus efectos a la muerte natural, que puede
o no haberse producido, sino que operan en el plano de la prueba de la muerte. Son equivalentes
funcionales de esta prueba. Y así como la prueba de la defunción puede fallar por errores en la
inscripción de defunción (y la personalidad del afectado no puede haberse extinguido), lo mismo
puede acaecer en la presunción de muerte por desaparecimiento.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CORRAL TALCIANI, Hernán, "Extinción de la personalidad y significación

jurídica de la muerte", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al
profesor Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 67-95; FIGUEROA YÁÑEZ,
Gonzalo, "Algunas consideraciones sobre la vejez y la muerte en el Derecho Civil", en Brito
Guzmán, Alejandro (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008,
pp. 23-48.

228
 II. PRUEBA DE LA MUERTE

1. Prueba ordinaria

La prueba ordinaria de la defunción es la que se practica con la mayor frecuencia, puesto que en
la inmensa mayoría de los casos no se presentan dudas sobre si la muerte ocurrió y en qué momento
se produjo.

La ley establece la necesidad de que dicha muerte acceda al Registro Civil por medio de la práctica
de una inscripción en el Registro de Defunciones, de manera que luego baste presentar copia o un
certificado extraído de la información registral para acreditar la defunción en el tráfico jurídico o
judicialmente. El art. 305.3 del Código Civil dispone que la muerte puede acreditarse o probarse por
las respectivas partidas de muerte.

Para que se practique la inscripción, se exige, además de la petición de los parientes u otras
personas, un certificado de un médico que atestigüe la muerte bajo su responsabilidad profesional.
Si no es posible conseguir certificado médico, la muerte debe ser comprobada por el testimonio de
dos testigos, que debe rendirse ante el Oficial del Registro Civil o cualquier autoridad judicial del
lugar de la defunción (art. 45 LRC).

2. Prueba extraordinaria por desaparición del cadáver: Comprobación judicial de la muerte

a) Antecedentes

En la prueba ordinaria, la ley supone que tanto el médico como los testigos han comprobado la
muerte por el examen del cadáver. Pero, ¿qué sucede si el cadáver ha desaparecido, pero la muerte
se puede probar con certeza, a lo menos moral? Un caso clarísimo sucedió cuando se produjo la
explosión del trasbordador espacial Challenger ante los ojos horrorizados de millones de personas
que veían el despegue por televisión (1986). Nadie dudó de la triste muerte de sus tripulantes,
aunque era imposible examinar sus cadáveres, que se desintegraron y no pudieron ser identificados.

En nuestro ordenamiento, a diferencia de otras legislaciones como la argentina y la española, no

existía ninguna previsión normativa para resolver este tipo de casos. No era extraño en consecuencia

229
que para lograr una declaración judicial de la muerte se ocupara el procedimiento de la presunción
de muerte por desaparecimiento de la persona, que exige el paso de un cierto tiempo, porque se
basa no en la certeza del fallecimiento, sino en su mera probabilidad.

Pero con las desapariciones producidas por el terremoto y tsunami de 2010, a lo que se unió la
caída de un avión, en septiembre de 2011, que llevaba ayuda a los habitantes de la isla Juan
Fernández y que capotó con personas muy conocidas, cuyos restos morales no siempre pudieron
ser recobrados, se aprobó la ley Nº 20.577, de 2012. Esta ley, junto con abreviar algunos plazos de
la regulación de la muerte presunta, introdujo en los arts. 95 a 97 del Código Civil una institución que
denominó "comprobación judicial de la muerte", con lo que se ha venido a colmar la laguna que
presentaba nuestro ordenamiento civil respecto de los casos de muerte cierta, pero con desaparición
o no identificación del cadáver.

b) Concepto

Conforme con lo que dispone el nuevo texto del art. 95 del Código Civil, puede señalarse que la
comprobación judicial de la muerte es una forma extraordinaria de probar la muerte de una persona,
mediante sentencia judicial, cuando se ha producido la desaparición de aquélla en circunstancias
tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, a pesar de que el cadáver no ha sido hallado o no
es posible su identificación.

La exigencia de que se forme un juicio de certeza sobre la muerte, diferencia esta institución de la
declaración de presunción de muerte, puesto que en ésta no existe dicha certeza, sino más bien
incertidumbre sobre si la persona está viva o ha fallecido, aunque existen probabilidades de que
pueda estar muerta al no retornar dentro de ciertos plazos que la misma ley señala. La presunción
de muerte es una institución que no pretende probar directamente la muerte, sino más bien servir de
sustituto a la prueba ordinaria, por razones de seguridad jurídica y de oportunidad.

La comprobación judicial de la muerte, en cambio, como su mismo nombre indica, se dirige a

constatar o probar directamente el hecho de la muerte, sólo que por medios diversos a la
examinación del cadáver o de los restos mortales.

c) Requisitos

Los requisitos para que proceda esta comprobación judicial de la muerte pueden sintetizarse como
sigue:

1º) Desaparición de una persona: Se habla aquí de "la desaparición de una persona" (art. 95 CC),
con lo que se moderniza el término que usan los artículos originales del Código al tratar de la muerte

230
presunta: desaparecimiento. El cambio no tiene mayor relevancia, porque en ambos casos estamos
ante el supuesto de que una persona ha dejado de estar en comunicación con los suyos y hay
incertidumbre sobre su vida o muerte.

2º) Imposibilidad de hallar o identificar el cadáver: Junto con desaparecer la persona se puede
decir que ha desaparecido también el cadáver o sus restos corporales, ya sea porque éstos no han
sido encontrados o los que se encontraron no han podido ser atribuidos a la persona desaparecida
mediante pericias biológicas.

3º) Certeza de la muerte: La muerte de la persona "ha de ser tenida por cierta" (art. 95 CC). La
expresión legal sugiere que no se trata de la creencia subjetiva y personal del juez, sino de una
constatación objetiva, fundada en antecedentes categóricos, y que el juzgador debe ponderar
razonadamente. Se trata, sin embargo, no de una certeza absoluta o física, sino de una certeza
moral, a la que puede arribarse con el criterio probatorio de la convicción más allá de toda duda
razonable que se emplea en nuestro procedimiento penal para declarar la culpabilidad (art. 340
CPP).

4º) Derivación de la certeza de las circunstancias de la desaparición: El texto legal dispone que
para la comprobación judicial de la muerte es necesario que "la desaparición de una persona se
hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida por cierta..." (art. 95 CC).
Queda claro, entonces, que la certeza de la defunción debe estar fundada en las circunstancias en
las que se produjo la desaparición de la persona (una explosión, un incendio, una caída a fosa
inaccesible, la pérdida de un submarino que no puede ser ubicado, etc.). No podría, en
consecuencia, declararse la comprobación judicial de la muerte si la certeza de ésta proviene de
otros hechos que no tienen relación directa con la desaparición (por ejemplo, si sólo se acredita que
la persona tenía un marcapasos que se estaba agotando y que no podía durar más de un mes).

d) Procedimiento

La normativa del Código Civil es bastante escueta en cuanto al procedimiento. Se determina sólo
que es competente el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile (art. 95 CC), y que
un extracto de la resolución, con los antecedentes indispensables para su identificación y la fecha
de la muerte fijada por el juez, debe publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 días desde que
la sentencia quede firme o ejecutoriada (art. 96 CC). También se dispone que sólo tiene legitimación
activa para pedir la declaración cualquiera que tenga interés en ello, y que la resolución que se dicte
declarando la muerte debe ser inscrita en el Registro Civil (se entiende en el Registro de
Defunciones) (art. 95 CC; cfr. arts. 44 y 45 LRC).

Aunque nada se haya dicho, parece claro que no estamos ante un proceso contencioso, ya que
sólo hay un solicitante y no un demandado. Por ello, habrá que aplicar las reglas comunes de los
actos voluntarios previstas en los arts. 817 a 828 del Código de Procedimiento Civil.

231
 e) Efectos

A diferencia de la institución de la muerte presunta que, como luego veremos, va desplegando los
efectos propios del fallecimiento de manera progresiva en el tiempo, la comprobación judicial de la
muerte produce todos sus efectos desde que queda firme la sentencia que la declara y ellos se deben
considerar producidos en la fecha de muerte que fije el juez.

La inscripción de defunción practicada en virtud de la sentencia tiene la función que le da el art. 8º

de la Ley de Registro Civil, es decir, que la sentencia no podrá invocarse en juicio mientras no haya
sido inscrita.

El art. 95 del Código Civil contiene una calificación de los efectos que merece ser destacada: habla
de que se podrá tener por comprobada la muerte "para efectos civiles". Por la historia del
establecimiento de la ley, hemos de entender que la expresión alude a todos los efectos jurídicos
con exclusión de los penales y sobre todo al temor de que por este medio se pudiera impedir la
investigación sobre los casos de desapariciones forzadas. Así lo manifiesta el art. 3º de la ley
Nº 20.577, de 2012, que dispone que no podrá tenerse por comprobada la muerte de una persona
mediante este procedimiento "en los casos regulados por la ley Nº 20.377, sobre declaración de
ausencia por desaparición forzada de personas". Según el art. 1º de esta ley se considera
desaparición forzada "el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de
libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con
la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida,
ocurrida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990".

Nos parece que la aprensión no era justificada, ya que en estos casos no hay certeza de la muerte
derivada de las circunstancias de la desaparición y, por el contrario, éstas sugieren que estas
personas fueron privadas de libertad, pero no asesinadas en ese mismo momento. Con ello, no
podría aplicarse el procedimiento de la comprobación judicial de la muerte, ni aun cuando la ley nada
hubiera dicho al respecto.

f) Revocación

La comprobación judicial de la muerte, si bien se basa en un juicio de certeza moral del

acaecimiento de la defunción de la persona, no es infalible y puede más tarde evidenciarse que fue
errónea, ya sea porque ella no ha muerto o no ha muerto en la fecha señalada.

En estos casos, como respecto de inscripciones de defunciones que luego se revelen

equivocadas, debe dejarse sin efecto o modificarse la inscripción, a través de una sentencia judicial.

232
Tratándose de la comprobación judicial de la muerte, la sentencia que revoque sus efectos deberá
emanar del mismo tribunal que conoció del asunto.

La ley se ha preocupado de la forma en que se producen los efectos de esa revocación, y ha

optado por asimilar la situación a lo que acontece en el caso de probarse la vida o la muerte respecto
de un desaparecido declarado presuntivamente muerto. Por ello, el art. 97 del Código Civil dispone
que la resolución que tiene por comprobada judicialmente la muerte, "podrá dejarse sin efecto
conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente", es decir, el § 3 del título II del libro I del Código,
dedicado a regular la presunción de muerte por desaparecimiento. La remisión debe entenderse
hecha a los arts. 93 y 94 del Código Civil, que estudiaremos más adelante en relación con la rescisión
del decreto de posesión definitiva de los bienes del declarado presuntivamente muerto.

3. Prueba extraordinaria por abolición de las funciones encefálicas.

a) La aparición del criterio de "muerte encefálica"

La prueba de la muerte puede realizarse, en nuestro ordenamiento, en forma extraordinaria por la

comprobación de la abolición total e irreversible de todas las funciones del encéfalo de una persona,
aun cuando se conserven, a través de sustentos mecánicos, las funciones cardiaco-respiratorias.

Esta forma de acreditar la muerte de la persona surgió como una respuesta médica al
descubrimiento de la viabilidad del trasplante de órganos vitales, como el corazón, el hígado y otros.
En estos casos, la necrosis o deterioro del órgano es casi inmediata si dejan de funcionar, de manera
que esperar a que se produzca el cese de la función cardiaco-respiratoria, para respetar el criterio
tradicional de muerte, hace imposible la utilización del órgano en el paciente receptor. Es necesario
extraer el órgano antes de que se hubiere detenido su funcionamiento biológico. Se observó
entonces que existían personas que estaban en un estado que primero fue llamado "coma
sobrepasado" y luego derechamente muerte cerebral, y que se mantenían con latidos cardíacos y
con respiración gracias a máquinas que sostenían dichas funciones de manera externa. Comenzó
toda una discusión médica y ética si estos enfermos estaban ya muertos o no, antes de que su
corazón se paralizara.

La controversia sirvió para afinar los criterios que pueden permitir que se estime muerta a una
persona en estas condiciones. Se descartó que ello fuera posible sólo por un estado de inconsciencia
o de ausencia de las funciones de la corteza cerebral, como sucede en los pacientes que sufren
estados vegetativos persistentes. Ellos son enfermos, pero no han muerto, y en muchos casos
pueden respirar espontáneamente. Para que se considere que hay auténtica muerte debe
comprobarse que se han eliminado plena y totalmente las funciones del encéfalo o tronco encefálico,

233
que es el órgano que dirige y maneja las funciones vegetativas del individuo, es decir, la circulación
de la sangre y la respiración. Sin el encéfalo, el individuo no puede respirar ni su corazón latir; es
similar a un decapitado. Acreditada la destrucción del encéfalo, puede decirse que el movimiento del
corazón y de los pulmones no son atribuibles a la persona, sino a las máquinas de soporte. Se habría
producido ya la separación del principio vital espiritual, y como prueba de ello el cuerpo habría dejado
de funcionar como un todo (si bien en apariencia se mantiene como un sistema, pero es un sistema
no autónomo, sino organizado ahora por la fuerza de un mecanismo externo).

Afinado el criterio de esta forma de acreditar la muerte, se presenta el problema de que no resulta
sencillo determinar cuándo las funciones del encéfalo están totalmente abolidas, y cuándo ese
detenimiento es irreversible. No existen pruebas directas o de observación del órgano que permitan
un diagnóstico de certeza física. La neurología ha ido, entonces, recomendando diversos
procedimientos y tests que, en conjunto y tras la apreciación de un equipo de médicos, puedan
conducir a un diagnóstico moralmente cierto de la ocurrencia de la destrucción del encéfalo. Hay
casos en los que se contraindica el diagnóstico como por ejemplo sucede con niños pequeños o
personas intoxicadas con ciertas drogas.

Como siempre, existe el peligro de abuso en la utilización de estas pruebas y en la presión que
puede ejercerse por los interesados en conseguir órganos que puedan utilizarse para salvar las vidas
de pacientes que se encuentran en espera de ellos.

En ocasiones, también el criterio encefálico de muerte es utilizado para demostrar la inutilidad de

la aplicación de soporte mecánico y para desconectar el cuerpo del ventilador mecánico sin incurrir
en reclamos por parte de la familia o en responsabilidades penales.

b) La controversia en torno a este procedimiento probatorio

Hay todavía sectores médicos y de expertos en bioética que miran críticamente la formulación de
esta nueva forma de probar la muerte del individuo humano, pues la consideran teñida de utilitarismo.
Como se necesitan órganos y es necesario extraerlos estando los pacientes con ellos funcionando,
la única manera legal de hacerlo es diciendo que ya están muertos. Es la necesidad de trasplante lo
que ha llevado a crear este "tipo" de muerte y no una observación desinteresada del proceso de
pérdida de la vida.

Se dice igualmente que este es el meollo del problema, ya que la desconexión de personas que
están en estados de inconsciencia que no parecen reversibles es moral y legalmente lícita, por el
criterio que prohíbe el encarnizamiento médico y permite que se prescinda de procedimientos
médicos extraordinarios o desproporcionados. En estos casos, no es necesario declarar que esas
personas ya están muertas, sino que basta con considerar que no se prolongará artificialmente su
vida y se dejará que el proceso de muerte se desencadene naturalmente.

Los opositores a la "muerte encefálica" señalan que por mucha relevancia que pueda tener el
encéfalo, es sólo uno de los órganos del cuerpo, y no puede considerarse que la falta o privación de
un órgano sea la causa de muerte de la persona, si el resto sigue funcionando como un todo

234
integrado, aunque con ayuda externa. Alegan que no es cierto que el cuerpo haya dejado de
funcionar como un todo, ya que, pese a su inconsciencia y falta de reacción a estímulos, el individuo
tiene circulación, pulso, temperatura, nutrición celular e incluso, si es mujer embarazada, puede
seguir gestando al niño y darlo a luz. Finalmente, llaman a tener precaución pues hay casos
certificados en los que, después de un diagnóstico de muerte encefálica, la persona se ha
recuperado, lo que revela lo difícil que es considerar que se trate de un estado irreversible y que
algunas de las funciones encefálicas no puedan regenerarse.

Los partidarios de este criterio de muerte replican que la ciencia avanza con los requerimientos
que se le formulan, y es natural que haya descubierto esta forma de acreditar la muerte cuando ella
fuera útil para superar enfermedades. La ciencia progresa y no hay que quedarse con la opinión de
que la vida reside sólo en el corazón, cuando el corazón es el que depende del encéfalo. Reconocen
que puede haber abusos, pero piensan que ello no puede ser motivo para que se suprima esta
posibilidad que tantas vidas puede salvar. Respecto de los casos de personas que se habrían
recuperado aducen que lo más probable es que hubiera un mal diagnóstico de la muerte encefálica.

c) La controversia en Chile

La discusión sobre la muerte encefálica en Chile se suscitó durante la tramitación de la actual ley
Nº 19.451, que regula los trasplantes y permite que se declare a "personas en estado de muerte"
cuando se comprueba la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

Haciendo uso de la atribución de recurrir ante el Tribunal Constitucional cuando un proyecto de

ley contiene normas contrarias a la Constitución un grupo de senadores presentó un requerimiento
para que las normas relativas a la muerte encefálica fueran suprimidas del proyecto. Se alegó que
el proyecto en esta parte vulneraba el derecho a la vida, ya que la muerte encefálica no era la
verdadera muerte del individuo sino un "estado" legal de la persona que permitiría extraerle órganos
y por tanto provocarle la muerte real. También se señaló que contrariaba la igualdad ante la ley al
diferenciar entre personas que pueden ser declaradas "en estado de muerte" y personas que no
estarían en ese estado.

El Tribunal Constitucional, por sentencia de 13 de agosto de 1995 (rol Nº 220), por mayoría de
votos, se pronunció por considerar constitucional el proyecto (sólo eliminó la referencia al reglamento
respecto de otras pruebas por vulnerar el dominio legal). Para ello hizo una interpretación de la ley
que rechazaba la existencia de un tipo de muerte especial o de personas "en estado de muerte" que
sólo lo estaban para efectos de trasplante, pero no para otros efectos. Dijo el Tribunal que "la
abolición total e irreversible de las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca
e inequívoca del ser humano" (cons. 15º). La expresión "para los efectos previstos en esta ley" de
los arts. 7º y 11 de la ley no tiene otro significado que consagrar exigencias más estrictas para poder
realizar un trasplante de órganos. Por lo tanto, no puede deducirse de aquellos términos que la
muerte así declarada no produzca todos los efectos a que pueda dar lugar de acuerdo con la
legislación común (cons. 16).

235
 d) La legislación: ley Nº 19.451, de 1996

La ley Nº 19.451, de 10 de abril de 1996, establece normas sobre trasplante y donación de

órganos, y acepta el criterio probatorio encefálico de la muerte, para autorizar el trasplante de
órganos (art. 10).

Señala la ley, que la muerte se puede acreditar "para los efectos previstos en esta ley" (arts. 7º y
11), mediante la comprobación de "la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados" (art. 11.3). Este es el síntoma que se
considera relevante para diagnosticar la muerte: debe ser una abolición (es decir, el encéfalo debe
haber dejado de funcionar; no se aplica a embriones humanos que todavía no han desarrollado ese
órgano); la abolición debe ser total y de todas las funciones; la abolición debe ser irreversible, y
finalmente, debe tratarse de las funciones encefálicas.

Como este concepto no es de fácil precisión, la ley dispone que la certificación debe hacerse en
forma unánime e inequívoca por un equipo de médicos, uno de los cuales debe desempeñarse en
el campo de la neurología o neurocirugía. Estos médicos no pueden formar parte del equipo que va
a efectuar el trasplante (para evitar un conflicto de intereses).

El equipo médico debe realizar un examen acucioso para llegar a la conclusión de que se ha
producido la abolición encefálica requerida por la ley. Como no es posible una observación directa
del órgano, es necesario realizar un batería de pruebas clínicas.

La ley dispone que el reglamento debe exigir como mínimo que se presenten las siguientes
condiciones:

1º Ningún movimiento voluntario observado durante una hora.

2º Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador: el test de la apnea consiste en

retirar por algunos minutos el respirador artificial para observar si el sujeto puede respirar
espontáneamente, para volver a conectarlo antes de que se asfixie.

3º Ausencia de reflejos troncoencefálicos.

El D.S. Nº 656, de 5 de julio de 1996, D. Of. 17 de diciembre de 1997, contiene el Reglamento de

la ley Nº 19.451, y complementa en sus arts. 20 a 25 las normas sobre acreditación y certificación
de la muerte encefálica. El electroencefalograma isoeléctrico sólo se exige para niños menores de
dos meses.

Una vez que el equipo médico llegue a la conclusión de que el individuo se encuentra muerto por
destrucción total del encéfalo debe firmar un acta adjuntando constancia de los exámenes. Para que
esta prueba de la muerte ingrese al registro, se necesita que otro médico expida un certificado de
defunción, al cual debe agregar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte

236
(art. 11). Entendemos que el certificado debe dejar constancia de la fecha en la que la muerte se
considera acaecida.

e) Sentido de la regulación legal de la llamada "muerte encefálica".

Más allá de la discusión sobre si la abolición total de las funciones encefálicas es o no un síntoma
inequívoco de que el cuerpo ha dejado de ser un sistema autoorganizado y, por tanto, un criterio
verdadero de muerte, que esperamos pueda ser despejado por futuras investigaciones médicas,
imparciales y científicas, resulta necesario precisar el sentido de la regulación legal adoptada en
Chile.

A nuestro juicio, la sentencia del Tribunal Constitucional es esencial para comprender el correcto
sentido de la ley Nº 19.451, de 1996, en esta parte. La abolición de las funciones encefálicas no es
por tanto una forma o tipo de muerte distinta de la muerte natural, que según el art. 78 del Código
Civil es la única que puede poner término a la personalidad. La muerte es única, pero las formas de
probarla pueden ser diversas. En este caso, estamos ante una forma de demostrar o probar que la
muerte se ha producido, que es recomendada como tal por un cierto consenso médico actual. Por
tanto, no hay una "muerte encefálica", como distinta a la muerte real o natural, sino una sola muerte
que puede ser probada ordinariamente a través de la comprobación de la paralización del corazón
o, extraordinariamente, por la comprobación del cese irreversible y total de las funciones del
encéfalo. Mejor que de "muerte encefálica" habría que hablar de prueba encefálica de la muerte o
criterio encefálico de diagnóstico de la muerte.

A una segunda conclusión debemos llegar, también teniendo en cuenta la interpretación

constitucional es que estamos ante un caso de prueba extraordinaria o excepcional de la muerte que
no sustituye la prueba ordinaria por el examen del cadáver y la observación del paro
cardiorrespiratorio. La misma controversia que suscita la seguridad de este método, así como los
riesgos de un mal diagnóstico (o de abusos por la presión para obtener órganos o desechar enfermos
terminales), recomienda que el criterio encefálico se use sólo para aquellos casos en los que resulta
absolutamente indispensable adelantar la certificación de la muerte por un interés médico relevante.
La única justificación actual es la de permitir la extracción de órganos para usarlos en trasplantes
que ayuden a salvar la vida de los receptores. De esta forma, debe entenderse la expresión de la ley
de que el procedimiento encefálico sólo es "para los efectos previstos en esta ley", es decir, sólo
para la finalidad de lograr un trasplante. Pero una vez realizada la acreditación y otorgado el
certificado de defunción, la muerte está probada y puede ingresar al Registro Civil y tenerse por tal
en la fecha certificada, para todos los demás efectos legales (sucesorios, disolución del matrimonio,
seguros de vida, etc.). La prueba especial es aplicable sólo a los trasplantes, pero la muerte
comprobada de esa forma produce todos los efectos que le son propios.

No cabe, en cambio, que se aplique esta prueba extraordinaria para otros fines, como por ejemplo
para desconectar a un paciente del ventilador mecánico, ni menos para asegurar derechos
hereditarios o seguros de vida que amenazan caducar, u otros.

237
 No obstante, la ley Nº 20.584, de 2012, sobre Derechos de los Pacientes, contempla una norma
que parece autorizar el diagnóstico de muerte encefálica para fines diversos al uso de órganos para
trasplantes. El art. 19 dispone que "Tratándose de personas en estado de muerte cerebral, la
defunción se certificará una vez que ésta se haya acreditado de acuerdo con las prescripciones que
al respecto contiene el art. 11 de la ley Nº 19.451, con prescindencia de la calidad de donante de
órganos que pueda tener la persona". Nos parece que al hacerse referencia al art. 11 de la ley
Nº 19.451, necesariamente se tratará de personas que estén conectadas a un ventilador artificial y
no se ven razones para proceder al diagnóstico de la muerte, cuando de acuerdo con la misma ley
Nº 20.584, tratándose de enfermos terminales, se autoriza la desconexión como una renuncia a
tratamientos excesivos o desproporcionados que prolongan artificialmente la vida (art. 16).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RÍOS LLANEZA, Jaime, "Comentarios sobre la comprobación judicial de

la muerte establecida por la ley N° 20.577", en C. Domínguez, J. González, M. Barrientos, J.
Goldenberg (coords.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013,
pp. 135-152; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Comprobación judicial de la muerte. Notas sobre su
naturaleza específica en relación con la extinción de la personalidad, la muerte presunta y la
llamada 'muerte encefálica'", en C. Domínguez, J. González, M. Barrientos, J. Goldenberg
(coords.), Estudios de Derecho Civil VIII LegalPublishing, Santiago, 2013, pp. 37-50;
"Comprobación judicial de la muerte. Notas sobre la reforma de la ley Nº 20.577, de 2012", en
Mauricio Tapia, María Paz Gatica y Javiera Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Civil en
homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014,
pp. 89-97; "El artículo 78 del Código Civil y la "Muerte Encefálica" de la ley Nº 19.451", en
Varas, Juan Andrés y Turner, Susan (Coords.), Estudios de Derecho Civil, 2005, LexisNexis,
Santiago, 2005. pp. 407-422; "Desconexión de enfermos terminales, muerte 'encefálica' y
responsabilidad civil en la Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes", en Milos, Paulina y
Corral, Hernán (edits.), Derechos y deberes de los pacientes. Estudios y textos legales y
reglamentarios, Cuadernos de Extensión Jurídica 25, Universidad de los Andes, Santiago,
2014, pp. 51-58; "La 'muerte encefálica' ante el derecho natural", en Sebastián Contreras y
Alejandro Miranda (edits.), Problemas de derecho natural, Thomson Reuters, Santiago, 2015,
pp. 161-192.

III. EQUIVALENTES PROBATORIOS: LA PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO

1. Concepto y fundamento

Cuando no es posible obtener una prueba de la muerte, ya sea ordinaria o extraordinaria, porque
la persona ha desaparecido, pero el transcurso de un plazo sin noticias hace posible un juicio de
probabilidad de la muerte, la ley permite conformar un equivalente sustitutivo de dicha prueba: la

238
declaración judicial de presunción de muerte: "Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse" (art. 80 CC). Aunque el
Código utiliza más la expresión "presunción de muerte por desaparecimiento", la práctica ha acuñado
la denominación más breve de "muerte presunta" (cfr. art. 85 CC).

Reiteramos que la muerte presunta no es considerada una causa de extinción de la personalidad.

El art. 78 del Código Civil sólo admite como tal la muerte natural. Pero si una persona desaparece
por largo tiempo o en circunstancias de peligro para su vida, se produce un grado alto de probabilidad
de que la muerte haya sucedido, y, por otra parte, la sociedad no puede funcionar normalmente
tolerando estados de incertidumbre que producen perjuicios a personas inocentes, se aviene a
regular un sustituto de la prueba ordinaria o extraordinaria (que no son posibles de obtener) con
efectos graduales y progresivos, y revocables en caso de reaparición. Se trata de razones de
probabilidad y de oportunidad, además de que el transcurso del tiempo siempre llegará a conformar,
en caso de que el desaparecido no regrese, la situación legal con la real (después de ciento veinte
años, es seguro que la muerte presunta coincide con la muerte natural).

Aunque la ley la denomine "presunción", y esa sea además su nombre tradicional, estimamos que
no estamos aquí frente a una presunción propiamente tal, aunque se le asemeja (sobre todo, por el
juicio de probabilidad que la constituye y por la posibilidad de dejarla sin efecto si se prueba la
existencia o la muerte real del desaparecido, que la asimila a la presunción simplemente legal).
Según el art. 47 del Código Civil "se dice presumirse un hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas" y agrega en su inciso 2º, "Si estos antecedentes o
circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama
legal". Pero en el caso de la muerte presunta no se permite que sea cualquier juez el que, conociendo
de un litigio en el que tenga por acreditada la muerte, ocupe las reglas de los arts. 80 y siguientes y
diga que la ley estima que, pasado determinado plazo de ausencia, el individuo se presume muerto.
El juez no puede tratar las normas de los arts. 80 y ss. como lo permite el art. 47 del Código Civil,
por lo que es claro que no estamos ante una mera presunción simplemente legal. Es necesario que
se constituya por medio de una sentencia judicial, dictada por juez competente, a petición de ciertos
legitimados y un especial procedimiento, una nueva situación jurídica: la de desaparecido declarado
presuntivamente muerto. Esta sentencia se inscribirá en el Registro de Defunciones del Registro
Civil, y será esa inscripción (su copia o certificado) el que podrá ocuparse en otros procesos como
prueba de la muerte.

Con estas precisiones, y a falta de una definición legal, podemos intentar conceptualizar la
presunción de muerte como una declaración judicial que, ante la desaparición de una persona y la
probabilidad de que se encuentre muerta, después de ciertos plazos, constituye un equivalente
sustitutivo de la prueba ordinaria de la muerte, que despliega sus efectos en forma gradual y
progresiva y es susceptible de revocación en caso de reaparición o prueba de la muerte real del
desaparecido.

2. Distinción entre ausencia y presunción de muerte

239
 Cuando una persona simplemente se ausenta y deja de estar en comunicación con los suyos, la
ley adopta diversas medidas dependiendo de los efectos jurídicos de que se trate. La principal, en el
plano patrimonial, es el nombramiento de un curador de bienes que administre el patrimonio
abandonado (arts. 473 y ss. CC).

Para que haya muerte presunta, no basta que exista ausencia, sino que es menester que se dé
una situación de "desaparecimiento". El desaparecimiento se constituye cuando a la ausencia, mera
incomunicación o falta de conocimiento del paradero, se une la duda o incluso la probabilidad de que
el ausente ha muerto. El art. 80 del Código Civil exige expresamente esta duda sobre la existencia
actual del ausente: "ha desaparecido, ignorándose si vive".

Con todo, el Código ha establecido que mientras no se cumplan los plazos para declarar la muerte,
se mirará ese período como mera ausencia y cuidarán del patrimonio los representantes legales del
ausente o el curador de bienes que se le hubiere nombrado (art. 83 CC).

3. Presupuestos. Subsidiariedad de la muerte presunta

Según el art. 80 del Código Civil se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las demás condiciones legales. Luego los presupuestos sobre
los cuales se puede pedir la declaración judicial de muerte presunta son dos:

1º) La imposibilidad de demostrar la vida: Si se logra acreditar que el desaparecido está vivo,
aunque no se conoce su paradero (por ejemplo, si está secuestrado por un grupo guerrillero), no
puede declararse su muerte presunta. Se adoptarán las medidas para tutelar al ausente.

2º) La imposibilidad de probar la muerte: Si es posible demostrar la muerte, por ejemplo, por la
identificación de los restos en un accidente aéreo por medio de placas dentales o exámenes de
A.D.N., no procede la declaración de muerte presunta. Tampoco procede si, a pesar de no ubicarse
los restos o el cadáver, de las circunstancias de la desaparición puede emitirse un juicio de certeza
sobre la ocurrencia de la muerte (comprobación judicial de la muerte).

En este sentido, la presunción de muerte presunta es una institución siempre subsidiaria de la

prueba ordinaria o extraordinaria de la muerte: sólo procede cuando esta no es posible. Así queda
de manifiesto si se lee el inc. 2º del Nº 8 del art. 81 del Código Civil.

4. Supuestos legales y plazos de espera

240
 La ley distingue dos tipos de desaparecimiento: el ocurrido en circunstancias normales (que
llamaremos simple) y el que se produce en circunstancias de riesgo o peligro para la vida (que
llamaremos calificado). Los plazos de espera son comprensiblemente distintos.

1º) Desaparecimiento simple: La declaración procede transcurridos cinco años "desde la fecha de
las últimas noticias" (art. 81.1º CC). Se discute si se aplica la fecha en que se enviaron las noticias
o aquella en las que se han recibido. Estimamos que debe aplicarse el criterio del contenido de la
noticia: la fecha, en que según la noticia, el desaparecido vivía aún.

2º) Desaparecimiento calificado: Las situaciones de riesgo tipificadas por la ley son tres:

i) Sismo o catástrofe: Se trata de un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones. En tal caso, la declaración
procede después de seis meses de ocurrido el sismo o catástrofe (art. 81.9º CC). La expresión
"catástrofe" amplía el supuesto del sismo a otros eventos naturales que sean similares, como una
inundación, una erupción volcánica, una avalancha de nieve, un tsunami marítimo, etc.

ii) Pérdida de nave o aeronave: La nave o aeronave se reputa perdida a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron y desde entonces puede pedirse la declaración. Si la
nave o aeronave perdida, o sus restos, son encontrados, igualmente procederá la declaración
siempre que los cuerpos de sus ocupantes no sean ubicados o identificados (art. 81.8º.1 y 2 CC).

iii) Caída al mar o a tierra durante navegación o aeronavegación: Si durante la navegación o

aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o pasajero, y desapareciere sin encontrarse
sus restos, la ley no fija un plazo. Se limita a exigir que en el sumario instruido por las autoridades
marítimas o aéreas haya quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y
la imposibilidad de que estén vivas (art. 81.8º.3 CC). En realidad esta última exigencia es propia de
la prueba de la muerte y no de la presunción de muerte. Por eso, pensamos que aquí por una reforma
posterior se introdujo un supuesto que no se condice con la función subsidiaria y el carácter
sustitutivo de la muerte presunta y que constituye más bien un supuesto de muerte cierta aunque
probada sin el examen del cadáver. Al crearse la figura de la comprobación judicial de la muerte por
la ley Nº 20.577, de 2012, pensamos que este supuesto ha quedado derogado tácitamente porque
si se exige juicio de certeza de la muerte ella debería acreditarse no por un procedimiento de
presunción de muerte, sino a través de la comprobación judicial de ésta, prevista ahora en los arts.
96 a 97 del Código Civil.

5. Legitimación, procedimiento y sentencia

a) Legitimación para pedir la declaración

241
 La declaración no puede ser hecha de oficio por el juez ni tampoco puede solicitarla una autoridad
pública o cualquier persona del pueblo. Es necesario que se trate de una persona que tenga interés
en que se declare la muerte presunta: "La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona
que tenga interés en ella" (art. 81.3º; cfr. en el mismo sentido los Nº 8 y Nº 9 del art. 81).

Ordinariamente, se tratará de un interés de carácter patrimonial (por ejemplo, reclamar derechos

hereditarios o un seguro de vida). Pensamos, sin embargo, que, no siendo suficientemente un mero
interés moral, histórico o afectivo, puede ser suficiente un interés jurídico no patrimonial, por ejemplo,
el del cónyuge de tener por disuelto su matrimonio con el desaparecido para pasar a nuevas nupcias,
o el de la madre que desea que la patria potestad se radique en ella, por la emancipación legal del
hijo que ocurrirá con la declaración de la muerte presunta.

b) Competencia y tramitación

Es competente el juez de letras con jurisdicción civil. La competencia territorial se fija en razón del
"último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile" (art. 81.1º CC; art. 151 COT). No se trata
solamente del último domicilio, sino del último que haya tenido en Chile (puede haber desaparecido
en el extranjero mucho después).

Dado que no existe contienda entre partes, se aplicará el procedimiento para los actos voluntarios
o no contenciosos. Al no existir un procedimiento especial serán aplicables la reglas generales de
este tipo de procesos (arts. 817 a 828 CPC). Podría transformarse en contencioso por la oposición
de un tercero que, por ejemplo, alega la muerte real del desaparecido en cierta fecha, o su actual
existencia.

c) Citaciones

En el procedimiento de muerte presunta es de rigor la citación del desaparecido para darle la

oportunidad de demostrar su existencia. El Código Civil dispone que debe citársele por tres veces
en el periódico oficial (Diario Oficial), corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (art.
81.2º CC).

El Código dice que la declaración puede ser provocada con tal que hayan transcurridos tres meses
desde la última citación (art. 81.3º CC). En la práctica se suele solicitar en un solo escrito la
declaración de muerte presunta, y en un otrosí que se ordenen las tres citaciones.

Estas exigencias no rigen para los casos de pérdida de nave o aeronave o caída al mar o a tierra
de un pasajero o tripulante (art. 81.8º CC), en los que no es necesario citación alguna.

242
 Para el caso de sismo o catástrofe se prevé que la citación pueda incluir a dos o más
desaparecidos (a contrario sensu, en los demás casos la citación debe ser individual). Se hace por
un aviso en el Diario Oficial, del día primero o quince, o día siguiente hábil, del mes, junto a dos
avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o región, habiendo al menos 15 días
entre cada uno.

d) Prueba de los supuestos

Los interesados deben probar la concurrencia de los requisitos de la declaración: que se ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo y que desde
la fecha de las últimas noticias han transcurrido los plazos legales (art. 81.1º CC). En caso de
desaparecimiento calificado deben acreditar las circunstancias legales que lo caracterizan: pérdida
de nave o aeronave, caída, sismo o catástrofe.

El juez no está obligado a contentarse con las pruebas suministradas y de oficio puede ordenar
otras pruebas que según las circunstancias convengan. Igualmente, pueden pedir medidas
probatorias, el defensor público e incluso cualquier persona interesada (art. 81.4º CC).

En el caso de naufragio o desastre aéreo, el Código exige que se agregue al proceso el informe
de la Dirección General de la Armada (Comandancia en Jefe) o de la Dirección General Aeronáutica,
respectivamente (art. 81.8º.4 CC).

e) Intervención del defensor público

Para impedir que se incurra en fraudes o decisiones imprudentes, debe intervenir en el proceso
un auxiliar de la administración de justicia que tiene por misión representar los intereses de la
sociedad, de los incapaces y de los ausentes. Se trata del defensor público, que en estos casos
adopta la denominación de defensor de ausentes.

Esta autoridad tiene intervención en el proceso de declaración de muerte presunta. Ya hemos

visto que tiene la facultad de pedir nuevas pruebas (art. 81.4º CC). Además, dispone el Código que
el juez debe oír su parecer antes de proceder a dictar sentencia y en los trámites posteriores a ella
(art. 81.4º CC). En el caso de sismo o catástrofe la ley repite que "será de rigor oír al Defensor de
Ausentes" (art. 81.9º CC).

Esta audiencia del defensor se concreta en la presentación por parte de éste de un informe escrito
en el que da su parecer sobre si procede o no que se declare la presunción de muerte.

243
 f) La sentencia y trámites posteriores

La sentencia debe cumplir las normas de los asuntos no contenciosos y está sujeta a los recursos
propios de estos procedimientos (apelación y casación) (art. 822 CPC).

La sentencia que declara la muerte presunta debe fijar la fecha presuntiva de la muerte y conceder
la posesión provisoria o definitiva, según corresponda, de los bienes del desaparecido a sus
herederos presuntivos.

Como medida de publicidad adicional la resolución que declara la presunción de muerte debe
publicarse en el Diario Oficial: "todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se
insertarán en el periódico oficial" (art. 81.5º CC). En la práctica se publica un extracto de la resolución,
ya que sería muy dispendioso publicar íntegramente el texto de la sentencia.

Además, la sentencia debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil de la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art. 5.5º LRC).

El decreto de posesión definitiva, si está contenido en la sentencia, debe inscribirse en el Registro

de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces del lugar del último domicilio, o
sea, en el que se declaró la muerte presunta (art. 52.4º Reglamento del Conservador). La omisión
de esta formalidad de publicidad, será la inoponibilidad de la posesión frente a terceros.

La sentencia que declara la muerte presunta produce cosa juzgada (sin perjuicio de su posible
revocación) y tiene efectos generales (por excepción al art. 3º CC), ya que se trata de un hecho
relacionado con el estado civil. No se puede estar muerto para ciertas personas y vivo para otras.

Si la sentencia deniega la muerte presunta, no produce cosa juzgada y la solicitud puede

presentarse nuevamente, con mayores pruebas o subsanando las omisiones que frustraron la
presentación anterior.

6. Efectos generales de la declaración

a) Eficacia probatoria de la declaración

244
 El fundamental efecto de la declaración de muerte presunta es de carácter probatorio. Con la
sentencia se constituye un equivalente sustitutivo de la prueba de la muerte y se permite la práctica
de una inscripción de defunción. Con ello, tanto los que requirieron la muerte presunta como
cualquier persona puede reclamar los derechos y beneficios que suponen que el desaparecido ha
muerto en la época fijada por la sentencia. Así lo dispone el art. 92.1: "El que reclama un derecho
para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta,
no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha...".

Por el contrario, "todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo, y sin esa
prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna"
(art. 92.2 CC). Entendemos que esta prueba contraria supone, previamente, la revocación de la
sentencia que declara la muerte presunta por los medios que la misma ley establece para ello.

Debe advertirse, sin embargo, que no todos los efectos de la muerte se conectan a la fecha
presuntiva de la muerte, ya que la ley dispone que su eficacia se vaya desplegando progresivamente
en el tiempo (por ejemplo, facultades de representantes y curador del ausente, sociedad conyugal,
disolución del matrimonio).

b) Fecha presuntiva de la muerte

Aunque no todos los efectos se conectan a la fecha presuntiva de la muerte, la mayoría sí lo hace,
por lo que el legislador estableció reglas precisas para que el juez fijara esa fecha en la sentencia
que declara la muerte presunta.

Para el caso de desaparecimiento simple, a falta de cualquier antecedente que pueda hacer
suponer cuándo ha muerto el desaparecido, el Código opta por una regla fija y obligatoria: "El juez
fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias..." (art. 81.6º). Por tanto, determinado el día de las últimas noticias, por ejemplo, el 4
de febrero de 1990, el día de la muerte presunta debe ser fijado en el último día del plazo de dos
años contados desde dicha fecha. El plazo de dos años corre hasta la medianoche del 4 de febrero
de 1992, y ese es su último día. La fecha de la muerte presunta será justamente dicho día.

En caso de desaparecimiento calificado la fijación de la fecha intenta aproximarse a la realidad. Si

se trata de una persona que recibió una herida en guerra o le sobrevino un peligro semejante, el juez
fijará como día presuntivo de la muerte "el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso" (art. 81.7º CC). La misma regla se aplica en el supuesto de pérdida de nave o
aeronave (art. 81.8º CC). Si la muerte se declaró por desaparecimiento en sismo o catástrofe, el día
presuntivo de la muerte debe ser el del mismo sismo o catástrofe o fenómeno natural (art. 81.9º CC).

245
 c) Las etapas de consolidación de los efectos: posesión provisoria y definitiva

i) Situación ordinaria

La situación en la que se pone el diseño normativo del Código (aunque no suele ser la más
frecuente en la práctica), es que primero se pide la declaración de muerte presunta y el decreto de
posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y más tarde, cuando el desaparecimiento se ha
consolidado, se solicita y obtiene, mediante una nueva resolución judicial, la posesión definitiva de
dichos bienes.

La posesión provisoria puede obtenerse a los cinco años desde la fecha de las últimas noticias,
es decir, en el mismo plazo en que se puede declarar la muerte presunta en casos de
desaparecimiento simple (art. 81.6º CC).

La posesión definitiva sólo puede pedirse y otorgarse cuando hayan transcurrido otros cinco años,
es decir, transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias (art. 82 CC).

ii) Situaciones especiales en que se otorga de inmediato la posesión definitiva

Se otorga inmediatamente la posesión definitiva en todos los casos de desaparecimiento calificado

juntamente con la declaración de muerte presunta: es decir, a los 5 años, si una persona recibió una
herida en guerra, al año en caso de sismo o catástrofe, a los tres meses en caso de pérdida de nave
o aeronave o sin plazo en el caso de caída al mar o a tierra (art. 81.7º, 8º y 9º CC).

Si se trata de desaparecimiento simple, puede concederse inmediatamente la posesión definitiva

si cumplido, los cinco años desde la fecha de las últimas noticias, y se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido (art. 82 CC). La mayor edad del desaparecido lleva a
considerar más probable su fallecimiento.

Finalmente, si han transcurrido diez o más años desde las últimas noticias puede pedirse
inmediatamente la posesión definitiva, sin pasar por la posesión provisoria (art. 82 CC).

246
 7. Efectos patrimoniales

a) Término de la administración por parte de representantes o curador de bienes

Una vez ejecutoriada la sentencia que declara la muerte presunta, terminan los poderes de
administración que tenían los mandatarios del ausente o, si se le hubiere nombrado, del curador de
bienes, ya que con ella se habrá decretado al menos la posesión provisoria de los bienes que
concederá la administración a los herederos presuntivos. Por eso, el art. 491 del Código Civil dispone
que la curaduría de los derechos del ausente expira, entre otras causas, "por el decreto que en el
caso de desaparecimiento conceda la posesión provisoria". Por tanto, conservan su validez todos
los actos realizados sobre bienes del desaparecido por los mandatarios o el curador, salvo que hayan
infringido las leyes o sus atribuciones. Nótese que estos actos pueden ser posteriores al día
presuntivo de la muerte fijado por la sentencia. Para estos efectos, el desaparecido sólo se considera
fallecido desde la fecha en que quede firme la sentencia que lo declara tal.

Los mandatarios o el curador de bienes deberán hacer entrega del patrimonio del desaparecido a
los poseedores provisorios (o definitivos).

b) Apertura de la sucesión y delación de la herencia

Con la declaración de muerte presunta, y más precisamente con el decreto de posesión provisoria
(o, en su defecto, con el de posesión definitiva), se abre la sucesión del desaparecido (art. 84 CC).
La sucesión se reputa abierta en la fecha presuntiva de la muerte fijada en la sentencia que la declara
y en el último domicilio que el causante hubiere tenido en Chile, por lo tanto, siempre se regirá por
la ley chilena (cfr. art. 955 CC).

La sucesión del desaparecido puede ser testada o abintestato. Si el desaparecido hubiere

otorgado testamento cerrado, será necesario proceder a su apertura (art. 84 CC, cfr. art. 1025 CC).
Si ha otorgado testamento abierto, pero no ante notario sino ante cinco testigos, será necesario
ejecutar la gestión de publicación (art. 84 CC, cfr. art. 1020 CC).

Abierta la sucesión, se produce la delación de las asignaciones, es decir, el llamado a los

asignatarios por causa de muerte a aceptarlas o repudiarlas (art. 956 CC).

247
 c) Patrimonio sucesorio

Dispone el Código que el patrimonio en que suceden los herederos del desaparecido
"comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte
presunta" (art. 85.2 CC).

La regla no debe aceptarse sin matices, ya que el patrimonio del difunto a la fecha presuntiva de
la muerte podría haberse afectado positiva o negativamente por los actos de administración del
representante o curador de bienes del desaparecido (cuya gestión sólo termina cuando queda
ejecutoriada la sentencia de muerte presunta) o por la aplicación del régimen de sociedad conyugal
o participación en los gananciales que sólo se disuelve al momento en que se dicta el decreto de
posesión provisoria o definitiva (cfr. art. 84 CC).

d) Herederos presuntivos

Según el art. 85.1 del Código Civil, "se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta".

Dependiendo de si la sucesión es testada o intestada, la ley llama a aceptar la herencia a los

herederos abintestato (legítimos) o testamentarios, conforme a las reglas generales.

Su capacidad para adquirir la sucesión se fija en el día presuntivo de la muerte, fijado por la
sentencia (cfr. art. 962 CC).

Si no hay herederos que acepten la herencia del desaparecido, "se procederá en conformidad a
lo prevenido para igual caso en el Libro III, título De la apertura de la sucesión" (art. 84.2 CC). El
Código se remite al título VII del libro III, y más específicamente a las reglas establecidas en el art.
1240, que dispone que si en quince días después de abierta la sucesión (aquí debe entenderse
después de ejecutoriada la sentencia que declara la muerte presunta) no se hubiere aceptado la
herencia o una cuota de ella, ni hubiese albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de
los bienes y que haya aceptado el cargo, el juez, a instancia del cónyuge, parientes o interesados o
de oficio, procederá a declarar yacente la herencia y a nombrarle un curador de bienes para que la
administre.

248
 e) Situación de los legatarios

Si la sucesión del desaparecido es testada, es posible que haya dejado asignaciones a título
singular, es decir, legados. Los arts. 84 y 85 del Código Civil sólo se refieren a los herederos,
sucesores a título universal, y nada dicen sobre los legatarios. Estos aparecen mencionados en el
art. 91 del Código Civil, para disponer que los legatarios y en general todos los que tengan derechos
subordinados a la condición de muerte del desaparecido, "podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte", pero una vez "decretada la posesión definitiva".

De esta manera muchos autores han pensado que el Código, de manera poco coherente, otorga
derechos a los herederos sólo con la posesión provisoria, mientras que a los legatarios (y demás
personas con derechos subordinados) los hace esperar hasta la posesión definitiva.

Un intento de interpretación que atenúa esta incoherencia puede ser entender que, si bien el
derecho nace, al momento de la posesión definitiva (y con efecto retroactivo a la fecha presuntiva de
la muerte), la exigibilidad del legado (o derecho) queda suspendida en tanto no se decrete la
posesión definitiva. Por eso el art. 91 del Código Civil emplea la expresión "podrán hacerlos valer",
que equivale a que "podrán ejercerlos o exigirlos".

f) La entrega de los bienes a los herederos en posesión provisoria

i) Naturaleza de la "posesión provisoria"

La expresión "posesión provisoria" de los bienes del desaparecido es técnicamente inadecuada,

ya que si los llamados a ella son considerados herederos y la sucesión se abre, como claramente lo
afirman los arts. 84 y 85 del Código Civil, no puede hablarse de mera posesión, sino de dominio
adquirido por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

La denominación la tomó Bello del Código Civil francés que era más coherente porque sólo
permitía una declaración de ausencia, que no constituía propiamente una apertura de la sucesión.
Bello, al parecer influenciado por los códigos prusiano y austriaco, considera que debe hablarse de
declaración de muerte y que esta produce la apertura de la sucesión, pero quiso que su eficacia
fuera escalonada y para denominar las dos etapas utilizó la expresión francesa de "posesión".

Esto ha hecho que nuestra doctrina discuta sobre la naturaleza del derecho que tienen los
"poseedores provisorios", concluyendo muchos que no se trata de dominio, sino sólo de un usufructo
de fuente legal (ya que el art. 89 CC les otorga los frutos e intereses de los bienes aunque se revoque
la posesión por reaparición del ausente). Por nuestra parte, pensamos que la expresión "posesión"

249
sólo tiene la explicación histórica que acabamos de referir y que, en todo caso, tampoco favorece la
tesis del usufructo legal (el usufructuario no es poseedor de la cosa dada en usufructo, sino mero
tenedor puesto que reconoce el dominio ajeno). De esta manera, la conclusión más segura es
sostener que estos llamados "poseedores" son verdaderos herederos y, por tanto, propietarios de
los bienes que les son entregados, pero con limitaciones al dominio que hacen que se conforme una
situación transitoria llamada a consolidarse después de transcurrido el tiempo legal para la "posesión
definitiva".

ii) Obligaciones previas

Los herederos que reciben los bienes en "posesión provisoria" están sujetos a dos obligaciones
previas:

1º) Inventario: Los herederos presuntivos deben formar "ante todo" inventario solemne de los
bienes del desaparecido. Si les ha precedido en la administración un curador de bienes del ausente
que, para ejercer el cargo, ha debido también inventariar los bienes, revisarán y rectificarán con la
misma solemnidad el inventario que exista (art. 86 CC). El inventario solemne es aquel que se hace
ante ministro de fe y previa autorización judicial y medidas de publicidad (arts. 858 y ss. CPC).

2º) Caución: Cada uno de los poseedores debe prestar caución de conservación y restitución de
los bienes, para el caso en que deban restituirlo sea al desaparecido que regresa o a sus reales
herederos (si se prueba su muerte en otra fecha) (art. 89 CC). De acuerdo con el art. 46 CC son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Será el juez que otorgue la posesión provisoria
el llamado a evaluar la consistencia y seguridad de la caución ofrecida.

iii) Facultades y deberes

Como regla general, puede decirse que los herederos presuntivos que reciben los bienes en
"posesión provisoria", tienen todas las facultades que se reconocen a los herederos comunes y a los
propietarios de bienes, salvo aquellas que estén expresamente negadas o restringidas.

El Código se limita a reconocer dos de estos derechos. Primero, como herederos representan a
la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (art. 87 CC, que no hace más que aplicar la
disposición general del art. 1097 CC). En segundo lugar, como propietarios que son, hacen suyos
los frutos e intereses que produzcan los bienes entregados (art. 89 CC, que aplica la regla general
del derecho de propiedad: art. 582 CC).

También las cargas y deberes que corresponden a los "poseedores provisorios" son las mismas
que se imponen en general a los herederos y a los propietarios. Debe mencionarse en especial la

250
de responder de las deudas hereditarias y testamentarias, sin perjuicio de su derecho a aceptar la
herencia con beneficio de inventario.

iv) Restricciones

Los herederos que han recibido los bienes en "posesión provisoria" están sujetos a ciertas
restricciones en el ejercicio de sus derechos, que se refieren básicamente a las facultades de
disposición de los bienes.

Estas limitaciones están contenidas en tres reglas:

1ª) No pueden vender parte de los muebles o todos ellos, sin autorización judicial (art. 88.1 CC).
Aunque aquí la ley se refiere sólo al contrato de venta, debe entenderse en forma amplia que se
refiere a toda enajenación, incluyendo la hecha a título gratuito (quien no puede lo menos, no puede
lo más).

2ª) No pueden enajenar o hipotecar inmuebles, salvo autorización judicial por causa necesaria o
de utilidad evidente, conocimiento de causa y audiencia del defensor público (art. 88.2 CC).
Nuevamente hemos de entender en forma amplia la expresión "hipotecarse" del artículo como
representativa de todo gravamen (usufructo, censo, servidumbre).

3ª) La venta de los bienes, muebles o raíces, aunque haya sido autorizada, se hará en pública
subasta (art. 88.3 CC).

El incumplimiento de estas formalidades, por tratarse de requisitos que miran al estado o calidad
de las personas, producirá nulidad relativa (art. 1681 CC).

g) La entrega de los bienes en "posesión definitiva"

La "posesión definitiva" de los bienes del desaparecido es el reconocimiento pleno de las calidades
de herederos y propietarios a quienes han sido entregados.

Si no ha existido un período previo de "posesión provisoria" y se ha dictado directamente el decreto

de posesión definitiva, simplemente se abre la sucesión según las reglas generales y sin ninguna
obligación previa ni limitación o restricción al ejercicio de los derechos de herederos y legatarios (art.
90.3 CC).

Si ha precedido un período de "posesión provisoria" se producen ciertos efectos especiales: 1º Se

cancelan las cauciones rendidas por cada uno de los poseedores (art. 90.1 CC); 2º Cesan las

251
restricciones a las facultades de disposición de los bienes (art. 90.2 CC) y 3º Se hacen exigibles los
derechos de los legatarios y de las demás personas titulares de derechos subordinados a la
condición de la muerte del desaparecido (art. 91 CC).

h) Posesión efectiva de la herencia y partición

Los herederos presuntivos, además de la declaración de muerte presunta y el decreto de posesión

provisoria o definitiva, deben, como el resto de los herederos, obtener el decreto de posesión efectiva
de la herencia, conforme al procedimiento establecido para ello, si desean disponer de los bienes
raíces comprendidos en la sucesión (cfr. art. 688 CC).

Se discute sobre su derecho a practicar la partición de los bienes entregados sólo en posesión
provisoria. A nuestro juicio, la partición y la adjudicación, no siendo actos de enajenación, no están
incluidos en las restricciones del art. 688 del Código Civil, de modo que es posible que los
poseedores provisorios partan la herencia y se adjudiquen bienes individualmente. Sin embargo,
cada adjudicatario para disponer de los bienes que le han sido asignados debe someterse a las
restricciones de las facultades de disposición que se contienen en el mencionado art. 688.

i) Otros efectos patrimoniales

La declaración de muerte presunta produce todos los efectos patrimoniales que la muerte probada,
sin mayores adaptaciones que la de determinar la fecha desde la cual es posible tener en cuenta
esa eficacia. Así, por ejemplo, se extinguen los contratos intuitu personae de los que era parte el
desaparecido (sociedad, mandato), se extinguen los derechos considerados intransmisibles (por
ejemplo, el derecho de alimentos o los derechos reales de usufructo y habitación), se extinguen las
obligaciones intransmisibles, etc.

El Código sólo da una regla especial para los casos en los que la muerte de una persona genera
un derecho patrimonial a favor de otra por estar este derecho subordinado a la condición de su
muerte. Según el art. 91 del Código Civil: "Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los
fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido,..., y en
general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte". Se exige, por tanto, que
se haya decretado posesión definitiva de los bienes a favor de los herederos presuntivos (o que
hayan transcurrido los plazos para reclamarla).

El Código menciona dos casos: el del usufructo y el del fideicomiso. En el primero, el desaparecido
es usufructuario de un bien que pertenece al nudo propietario. Con la muerte del usufructuario, el
usufructo se extingue (art. 806 CC) y el nudo propietario recupera la propiedad plena de la cosa Le

252
interesa, por tanto, acreditar que el desaparecido ha fallecido: la ley le dice que lo puede hacer pero
una vez decretada la posesión definitiva. El segundo caso es el del fideicomiso o propiedad fiduciaria,
en el que el desaparecido es propietario fiduciario y otra persona es fideicomisario, y la condición de
la que depende la restitución o traspaso del bien del fiduciario al fideicomisario es la muerte del
primero (art. 739 CC). Nuevamente, este fideicomisario podrá exigir la restitución pero sólo una vez
decretada la posesión definitiva.

Es conveniente recordar que la regla no se refiere sólo a estos dos casos sino que se extiende a
"todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido". Por
ejemplo, se aplica a los beneficiarios de pensiones de viudez o de seguros de vida que dependen
de la muerte del desaparecido.

8. Efectos familiares

a) Terminación del matrimonio

El Código Civil en su normativa original no permitía que el matrimonio se disolviera por la muerte
presunta civil, pero al remitirse en todo lo referido al matrimonio al Derecho canónico, se hacía
aplicable la institución de la muerte presunta canónica (que más que plazos de espera exige que el
juez se forme la convicción o certeza moral de que la muerte ha ocurrido).

La Ley de Matrimonio Civil de 1884, por primera vez, estableció plazos para considerar disuelto el
vínculo matrimonial del desaparecido con el cónyuge presente y permitirle contraer nuevas nupcias
civiles.

La Ley de Matrimonio Civil de 2004, actualmente, vigente, modificó levemente estas reglas.
Dispuso que el matrimonio puede terminarse por la sentencia que declara la muerte presunta, pero
siempre que se cumplan ciertos plazos según las circunstancias del desaparecimiento y la edad del
desaparecido (art. 43 LMC):

1º El plazo general es de diez años contados desde la fecha de las últimas noticias.

2º El plazo se abrevia a cinco años desde la fecha de las últimas noticias, si se prueba que desde
esa misma fecha han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.

3º También se necesitan cinco años de espera desde la fecha de las últimas noticias, si se declara
la muerte presunta por herida grave en guerra o peligro semejante (art. 81.7º CC).

253
 4º El plazo es de un año en los demás casos de desaparecimiento calificado: pérdida de nave o
aeronave, caída al mar o a tierra, sismo o catástrofe (81.8º y 9º). Hay que destacar que este último
plazo no se cuenta desde la fecha de las últimas noticias sino desde el día presuntivo de la muerte
fijado en la sentencia.

Con tal que se haya dictado sentencia ejecutoriada de presunción de muerte del cónyuge
desaparecido y hayan transcurrido los plazos mencionados, el matrimonio civil termina ipso iure, y
sin necesidad de ninguna declaración judicial o de otra autoridad. Si el cónyuge presente desea
contraer un nuevo vínculo, acreditará su estado civil de viudez mediante la inscripción de defunción
en el Registro Civil de la sentencia de muerte presunta y el cómputo de los plazos legales desde la
fecha de las últimas noticias o el día presuntivo de la muerte según los casos.

b) Disolución del régimen matrimonial

La declaración de muerte presunta produce la disolución del régimen de bienes del matrimonio,
pero sólo tiene importancia si existía entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los
gananciales. Si hubo separación total, no hay nada que liquidar.

¿Cuándo se produce la disolución del régimen? El art. 84 del Código Civil señala que "En virtud
del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación
en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido...". Los arts. 1764.2º y 1792-
27.2º del Código Civil, confirman que esta es una causa de extinción de ambos regímenes.

Es claro que se necesita el decreto de posesión provisoria (o, a falta de éste, el de posesión
definitiva), pero en doctrina se ha señalado que la liquidación del régimen debe hacerse
retroactivamente a la fecha presuntiva de la muerte fijada en la sentencia. Estimamos que no es así.
La intención del legislador es la gradualidad de los efectos de la muerte presunta, por lo que para
estos efectos el desaparecido se considera muerto sólo desde que se dicta el decreto de posesión
provisoria (o definitiva).

Como es posible que el vínculo matrimonial no se disuelva al mismo tiempo (por ejemplo, porque
es aplicable el plazo de 10 años), se entenderá que el matrimonio muta su régimen de sociedad o
participación al de separación de bienes. La liquidación del régimen la hará el cónyuge presente con
los herederos presuntivos que han recibido los bienes en posesión provisoria.

c) Autoridad paterna y patria potestad

254
 Si el desaparecido tiene hijos se aplican las reglas generales para el caso en que es declarado
muerto en lo referido a los derechos de la autoridad paterna, es decir, el cuidado personal del hijo y
demás derechos corresponderán al sobreviviente.

En cuanto a la patria potestad, existe una regla especial que declara que se produce la
emancipación del hijo "por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro la patria potestad"
(art. 270.2º CC).

Basta, pues, que se haya concedido el decreto de posesión provisoria para que se produzca la
emancipación. Pero si existe el otro padre, este ejercerá la patria potestad. A falta del otro progenitor,
deberá nombrarse al hijo un tutor o curador general para que administre sus bienes, entre los cuales
probablemente estarán los derechos hereditarios en el patrimonio del padre declarado
presuntivamente muerto.

9. Revocación de la presunción de muerte

a) Revocación en caso de vigencia de la posesión provisoria

Si declarada la muerte presunta, sólo se ha decretado la posesión provisoria, es posible pedir la

revocación de la resolución judicial por dos causales: por la prueba de la existencia o regreso del
desaparecido o por la prueba de su verdadera muerte, que produce una nueva distribución de su
herencia (con nuevos herederos por el cambio de fecha de la muerte, o por haber aparecido cónyuge
o descendientes que el ausente adquirió después de su desaparición).

No existen normas expresas sobre la revocación, por lo que ella procederá en procedimiento no
contencioso, salvo que exista oposición, caso en el cual el procedimiento se convertirá en juicio
ordinario.

Una vez producida la revocación judicial se ordenará la cancelación de la inscripción de la

defunción en el Registro Civil y el desaparecido o sus herederos pedirán la restitución de los bienes
de manos de los herederos presuntivos.

La restitución se regirá en todo por las reglas generales del régimen restitutorio que el Código
establece a propósito de la acción reivindicatoria (arts. 904 y ss. CC). Los poseedores provisorios,
ahora sí son poseedores realmente, pero tienen derecho a conservar los frutos e intereses pues se
les reputa de buena fe (art. 89 CC). En cambio, los actos de administración y enajenación que
hubieren realizado de acuerdo con la ley, permanecen válidos y no pueden ser impugnados. Pero si
se han transgredido las formalidades establecidas en la ley se podrá demandar la nulidad relativa de

255
dichos actos en el plazo de cuatro años, que se contará desde que el reaparecido o sus herederos
pudieron ejercer este derecho (debe aplicarse la norma del art. 1691 del Código Civil que señala que
en caso de incapacidad legal se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta
incapacidad). En caso de no poder responder de las restituciones, se harán efectivas las cauciones
que hayan rendido al momento de recibir los bienes en posesión provisoria.

Si reclaman los verdaderos herederos del desaparecido, probando la fecha de su muerte, deberán
ejercer la acción de petición de herencia, y esta estará sujeta a la excepción de prescripción
adquisitiva de la herencia, que requerirá de diez años de posesión por parte de los herederos
presuntivos. Este plazo se rebaja a cinco si tienen el justo título que consiste en que les haya
concedido la posesión efectiva de la herencia (además de la posesión provisoria) (art. 704 CC).

b) Revocación en caso de posesión definitiva

i) Regulación de la "rescisión del decreto de posesión definitiva"

El Código contempló la revocación de la declaración de presunción de muerte poniéndose en el

caso más fuerte, que es aquel en que ya se ha concedido la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, pero sólo para regular sus efectos patrimoniales. Señala así que "El decreto de
posesión definitiva podrá rescindirse..." en caso de reaparición o prueba de la real muerte del
desaparecido (art. 93 CC).

La doctrina chilena, por una sobrevaloración de la norma del art. 1682.3 que dispone que la nulidad
relativa "da derecho a la rescisión del acto o contrato", ha tendido a identificar en el lenguaje del
Código "rescisión" con "nulidad relativa". Por ello cuando los autores leen los arts. 93 y 94 del Código
Civil entienden que el codificador quiso aludir a que en caso de reaparición o muerte real lo que se
producía era una nulidad de la declaración y, enseguida, critican esta supuesta intención de Bello
por considerar que no existe aquí un verdadero supuesto de nulidad, ya que no hay un vicio coetáneo
al momento en que se perfecciona el acto (en este caso, el acto procesal de declaración de muerte
presunta).

Tienen razón los autores al señalar que no hay en este caso una propia nulidad. Pero la crítica a
Bello no es certera, pues si se mira el contexto general de la normativa del Código se verá que el
vocablo rescisión no se usa como sinónimo de nulidad relativa. Más bien significa una pérdida de
eficacia del acto que produce efectos restitutorios y que el codificador no ha querido identificar más
precisamente: a veces es una nulidad, en otras es una inoponibilidad, a veces se trata de resolución
o caducidad; en suma, es un término amplio que quiere significar únicamente que el acto queda
privado de efectos.

256
 Es lo que sucede con el decreto de posesión definitiva, y con la sentencia de muerte presunta,
que lo contiene o que ha dado lugar a ella. Se trata más bien de una revocación por un supuesto
legal sobreviniente.

Debe pedirse judicialmente al mismo juez que otorgó el decreto. Procederá el procedimiento para
actos voluntarios, pero si hay oposición puede convertirse en contencioso.

Producida la revocación, deberá ordenarse la cancelación de la inscripción de la defunción en el

Registro Civil y la del decreto en el Registro de Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces.

ii) Causales y legitimados activos

Las causales por las cuales puede pedirse la revocación son las mismas que para la posesión
provisoria: la reaparición del ausente (la prueba de su existencia) o la muerte verdadera que produce
un cambio en la distribución de la herencia. Así se deduce del art. 93 del Código Civil.

Puede pedir la revocación, el mismo declarado presuntivamente muerto si reaparece (art. 93). En
caso de prueba de la verdadera muerte, el Código es más restrictivo, ya que no permite accionar a
todos los herederos que determine esa nueva apertura de la sucesión (por ejemplo, si aparece un
testamento del desaparecido otorgado durante su ausencia). Aquí el Código prefiere no remover la
situación si el declarado muerto realmente ha fallecido. Sólo se aviene a modificar la distribución de
la herencia en beneficio de legitimarios que hayan constituido su vínculo con el desaparecido durante
el desaparecimiento. El art. 93 del Código Civil agrega además al cónyuge por matrimonio contraído
en la misma época, pero esta norma hoy es superflua porque después de la ley Nº 19.585, de 1998,
el cónyuge es también legitimario.

En consecuencia, y tomando en cuenta que según el art. 1182 del Código Civil son legitimarios
del causante los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, podrán pedir la revocación del
decreto de posesión definitiva el cónyuge del desaparecido (casado con él válidamente durante la
ausencia) y los hijos y nietos que hayan nacido durante la misma época. Difícilmente puede
considerarse que el desaparecido pueda haber adquirido ascendientes durante el desaparecimiento,
salvo que haya sido reconocido como hijo no matrimonial por un padre que antes no estaba
determinado, pero se trata de un supuesto muy extraordinario.

La acción de los legitimarios no necesita ser conjunta. Por eso la sentencia que decreta la
revocación tiene efectos relativos a los que pidieron el beneficio: "Este beneficio aprovechará
solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren" (art. 94.3º CC).

iii) Oportunidad

257
 La acción que corresponde al desaparecido que regresa es imprescriptible: "El desaparecido
podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia" (art.
94.1º CC). No podía ser de otra manera, ya que la presunción de muerte no es una causa de extinción
de la personalidad ni puede llegar a serlo, si se demuestra que el desaparecido vive.

La acción que corresponde a los legitimarios está sujeta a prescripción. El Código no es preciso
en este punto, ya que señala genéricamente que "Las demás personas no podrán pedirla sino dentro
de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte" (art. 94.2º
CC).

Ante esta ambigüedad de la norma, ha surgido disputa doctrinal sobre el plazo aplicable. A nuestro
juicio, debe descartarse el plazo de 4 años que corresponde a la nulidad relativa, ya que no es este
un supuesto de nulidad. Tratándose de una prescripción extintiva y no habiendo una norma especial
debe aplicarse la regla general del art. 2515 del Código Civil que dispone que el tiempo de
prescripción para las acciones ordinarias es de cinco años. Pero nótese que en este caso, por
imperativo del art. 94 Nº 2, los cinco años se cuentan desde la fecha de la verdadera muerte. Si esto
es así, puede bien suceder que los herederos presuntivos puedan alegar como excepción o
reconvención la prescripción adquisitiva de la herencia porque la posesión de los bienes les fue
entregada mucho antes. De esta manera, aunque los legitimarios puedan pedir la revocación en el
plazo de cinco años desde la fecha de la muerte real, su pretensión puede ser rechazada si los
herederos presuntivos a la fecha de la demanda llevan más de diez años en posesión de la herencia
(art. 2512.1º CC), o al menos cinco años si han obtenido el decreto de posesión efectiva (arts. 704 y
1269 CC).

iv) Efectos restitutorios

La acción de revocación conlleva por sí misma la restitución, sin que sea necesario intentar otras
acciones como la reivindicatoria o la de petición de herencia. El Código dice que "en virtud de este
beneficio [la revocación del decreto de posesión definitiva] se recobrarán los bienes...".

En las restituciones se aplicarán las reglas generales previstas en la acción reivindicatoria (arts.
904 y ss. CC), con una gran limitación que establece el art. 94 regla 4ª en beneficio de los herederos
presuntivos y de los terceros que han interactuado con ellos confiando en la veracidad de una
situación legalmente constituida: "se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos".

Esta norma limitativa se aplica tanto al reaparecido que regresa como a los nuevos legitimarios.
Sólo recuperan los bienes en el estado en que se encuentran. Es decir, no se recuperan los bienes
que se han destruido, perdido o enajenado. Si han sufrido un deterioro deben aceptarlos con él. Si
tienen gravámenes como hipotecas, usufructos, servidumbres, deben también recibirlos con ellos.
Los terceros beneficiados con la enajenación o gravamen no se ven afectados por el cambio de la
titularidad del dominio de los bienes. Los herederos presuntivos no deben indemnizaciones de
perjuicios o reparaciones por la pérdida, enajenación o gravamen de los bienes. Tampoco están

258
obligados a entregar el precio o valor en dinero que han recibido por la enajenación (no se puede
aplicar el art. 2302 CC porque este se refiere a un supuesto totalmente distinto: el pago de lo no
debido).

La protección a los terceros es absoluta si han procedido de buena fe, aunque no lo hayan estado
los herederos presuntivos.

Pero si los herederos presuntivos estaban de mala fe, recuperarán vigor las normas generales y
deberán indemnizar las pérdidas, deterioros o enajenaciones. Por cierto, la buena fe se presume y
así lo declara expresamente en este caso el Código: "Para toda restitución serán considerados los
demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria" (art. 94 Nº 5). Pero si han
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia, es claro que hay mala fe de
su parte: "constituye mala fe" dice el art. 94 Nº 6, expresión que para algunos es una presunción de
derecho de mala fe, pero más parece la descripción de un supuesto particular de dicho estado
aplicable a la materia de la muerte presunta.

c) Revocación y efectos familiares

Los efectos familiares de la muerte presunta se extinguen si esta es revocada, sin que tenga
importancia distinguir si los herederos gozaban de la posesión provisoria o definitiva.

En cuanto a la terminación del matrimonio, no habiendo disposición expresa en contrario si el

desaparecido regresa y se declara su existencia se entenderá que caduca la terminación por muerte
presunta y que el vínculo matrimonial nunca ha sido disuelto. Si en el intertanto el cónyuge presente
ha contraído un segundo matrimonio, este estará afectado por el impedimento de vínculo matrimonial
no disuelto y podrá ser declarado nulo si así lo solicita el primer cónyuge reaparecido o alguno de
los miembros del segundo enlace (arts. 5.1º, 44, 46.d LMC). Si se declara la nulidad, se entenderá
que ha sido contraído de buena fe y justa causa de error, por lo que será putativo y producirá los
mismos efectos del matrimonio válido hasta que se declare la invalidez (art. 51 LMC). Los hijos
conservarán su filiación matrimonial (art. 51.4º LMC).

Una excepción a las reglas generales contiene el art. 43.4 de la Ley de Matrimonio Civil: "El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo". En estricto rigor, este matrimonio también estaba afectado por el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, pero dado que el desaparecido igualmente ha
muerto, la ley estima inconveniente dar pábulo para que se invalide el segundo matrimonio. De modo
que los herederos del desaparecido no pueden impugnar este nuevo vínculo.

La norma es una novedad introducida por la ley Nº 19.947, cuya fuente parece estar en el Código
Civil italiano (art. 68.3). Viene, en todo caso, a reafirmar que si el desaparecido no ha muerto y prueba
su existencia, recupera también su estado civil de casado.

259
 También existe una norma expresa respecto de los efectos de la revocación de la sentencia de
muerte presunta del padre que ha sido privado de la patria potestad. La ley exceptúa de la
irrevocabilidad general de la emancipación el caso de muerte presunta, por lo que el padre que
reaparece, si el hijo aún no es mayor de edad, puede recuperar el ejercicio de la patria potestad.
Pero para ello es menester que lo pida judicialmente y acredite fehacientemente su existencia. El
juez la concederá si consta que la recuperación conviene a los intereses del hijo. La resolución
judicial que da lugar a la revocación produce efectos desde que se subinscribe al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 272.2).

IV. EQUIVALENTES PROBATORIOS: LA COMORIENCIA

1. El problema de los comurientes

Otra institución que hace frente a las dificultades probatorias de la muerte no dice relación con el
acaecimiento de la defunción, sino con el momento exacto en que ella ocurrió. Determinar este
momento puede ser importante cuando mueren dos o más personas que tienen relaciones jurídicas
entre sí. El ejemplo más característico es el de dos personas que están llamadas a sucederse por
causa de muerte una a favor de la otra. Así, si Juan es el padre de Pedro y de otros dos hijos, y
Pedro es casado pero sin hijos, y ambos fallecen, es necesario determinar el momento de las
muertes para saber cómo opera la sucesión. Si Juan falleció primero que Pedro, su herencia se
deferirá a sus tres hijos; al morir Pedro en segundo lugar, la parte de éste en la herencia de Juan
(1/3) pasará a su mujer. Pero si al revés es Pedro quien fallece primero, entonces su herencia se
deferirá primero a su propia mujer y a su padre Juan (2/3 para la mujer y 1/3 para el padre); fallecido
luego Juan, su parte en la herencia de Pedro (1/3) se deferirá a sus propios herederos: los otros dos
hijos de Juan, hermanos de Pedro.

La cuestión no suscita dificultades si hay claridad y certeza sobre la fecha y el orden en que
sucedieron los fallecimientos. Pero bien puede suceder que no exista dicha certidumbre, y entonces
se presenta el problema de cómo resolver esta dificultad probatoria.

En el Derecho romano, y en las Partidas, se intentaba solucionar este problemas con presunciones
de premoriencia que se basaban en la mayor o menor fuerza física o resistencia corporal de las
personas. Así se estimaba que la mujer moría antes que el varón, que el niño moría antes que el
adulto, y que el anciano fallecía con anterioridad a la persona joven, etc.

260
 2. La regla de la comoriencia en el Código Civil

Andrés Bello no quiso seguir en este caso el criterio casuístico del Derecho antiguo, y pensó que
una regla general y absoluta era menos complicada y suscitaría menos controversia. En vez de
presunciones de premoriencia, estableció una regla de comoriencia, es decir, estimó que a falta de
prueba del orden de los fallecimientos se entendería que murieron al mismo tiempo, que fueron
comurientes.

La regla está contenida en el art. 79 del Código Civil, que reza: "Si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en
todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras".

Se trata de una regla general que se aplica "en todos los casos". Como el más común es el
sucesorio, el art. 958 del Código Civil establece que "si dos o más personas llamadas a sucederse
una a otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras".

La consecuencia práctica de la regla es que se prescinde completamente de la otra persona para

regular los efectos del fallecimiento de la comuriente. Así, en el ejemplo que poníamos arriba, si se
duda quién murió primero, Pedro o Juan, se deberán separar las sucesiones: a la de Juan no será
llamado Pedro, y se distribuirá completamente entre sus otros dos hijos; mientras que en la de Pedro
no se tomará en cuenta a Juan, y lo heredará su mujer exclusivamente.

3. Alcance de la regla: ¿un único acontecimiento?

Se suscita la duda de si se exige que los comurientes hayan muerto en el mismo acontecimiento.

La primera parte del art. 79 así parece indicarlo ya que señala que "si por haber perecido dos o
más personas en un mismo acontecimiento...", pero la conclusión debe ser la contraria porque el
mismo precepto se abre a la posibilidad de que la muerte no haya ocurrido como consecuencia del
mismo hecho: "o por otra causa cualquiera, no pudiese saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos".

Lo relevante, por tanto, es la incertidumbre que se produce sobre el orden de las muertes, y no
que hayan ocurrido a raíz del mismo hecho, aunque muchas veces esto será lo habitual (y por eso
el Código pone ejemplos de estos casos).

4. Naturaleza de la regla de la comoriencia

261
 Se suele decir que el Código ha establecido en el art. 79 una presunción simplemente legal relativa
al momento de la muerte: se presume que las personas han muerto al mismo tiempo pero se admite
que se presente prueba en contrario.

Nuevamente, estimamos que no hay propiamente una presunción legal, en el sentido del art. 47
del Código Civil, ya que no existe un hecho conocido del cual se presuma por juicio de probabilidad
o normalidad un hecho desconocido.

Puede que la regla se aplique ante el fallecimiento de personas en distintos acontecimientos, y

que no haya nada que permita presumir que han muerto al mismo tiempo. Incluso si mueren producto
de un mismo hecho, por ejemplo, un accidente aéreo, un incendio, lo más probable no es que mueran
en el mismo preciso instante, sino que una haya muerto antes (aunque sea horas o minutos) que la
otra.

Por otro lado, no es que se admita prueba en contrario para descartar la presunción, sino que la
falta de prueba del orden de los fallecimientos es un presupuesto de aplicación de la norma: si existe
esa prueba no se aplica la regla.

Entendemos, por tanto, que estamos frente, no a una presunción de comoriencia, sino a una regla
que establece un equivalente sustitutorio de la prueba de la muerte referido específicamente al
momento de su ocurrencia.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CRUZ, F., "De la presunción de muerte por desaparecimiento", en RCF,
t. V (1889), N° 11, pp. 655-666; N° 12, pp. 712- 723; CORRAL TALCIANI, Hernán, Desaparición
de personas y presunción de muerte en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2000; "Extinción de la personalidad y significación jurídica de la muerte", en
AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil, Conosur, Santiago, 1996, pp. 67-95; "Muerte
presunta del cónyuge [proceso de declaración de la]", en Diccionario General de Derecho
Canónico, Javier Otaduy, Joaquín Sedano y Antonio Viana (dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2012,
t. V, pp. 493-496; "La disolución del matrimonio por muerte presunta de uno de los
cónyuges", en Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso), 19, 1998, pp. 89-101;
"Ausencia y muerte presunta. Un intento de explicación sistemática del régimen jurídico de la
incertidumbre sobre la existencia de las personas naturales", en Revista Chilena de Derecho,
vol. 25, 1998, Nº 1, pp. 9 a 26; "¿Es la ausencia civil la misma que rige para efectos
procesales?", en Gaceta Jurídica, 1997 (1998), diciembre, Nº 210, pp. 7-12; ULLOA MARTÍNEZ,
Luis, "La muerte civil en el Código Civil chileno", en Revista de Derecho (Universidad Católica
de la Santísima Concepción) 10, 2002, pp. 457-463; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo "Algunas
consideraciones sobre la vejez y la muerte ante del Derecho Civil", en A. Guzmán Brito
(edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 23-47.

CAPÍTULO IV LOS "ATRIBUTOS" Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

262
 I. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD: REMISIÓN

La doctrina civil chilena suele distinguir los atributos de la personalidad de los derechos. Estima
que los atributos de la personalidad son cualidades de relevancia jurídica que corresponden a toda
persona por el hecho de ser tal, de manera que son inherentes o esenciales en el concepto de
personalidad. De ellos pueden surgir derechos, cargas y obligaciones, pero son la fuente de esos
derechos y no los derechos mismos.

Los atributos de la personalidad que se reconocen como tales en el sistema chileno son los
siguientes:

1º) La nacionalidad

2º) El nombre

3º) La capacidad

4º) El estado civil

5º) El domicilio

6º) El patrimonio.

Sin perjuicio de su valor didáctico, esta teoría no surge ni de la normativa del Código (que nunca
habla de atributos de la persona ni sistematiza estas características) ni tampoco se corresponde con
los desarrollos del Derecho comparado.

Por otro lado, no está exenta de críticas. Por ejemplo, se enuncia la nacionalidad como atributo
de la personalidad, pero no se tiene en cuenta que existe el estatuto de apátrida regulado por el
Derecho Internacional. Además, la nacionalidad no es materia propia del Derecho civil chileno, ya
que ella se regula en la Constitución (arts. 10 y ss.). Lo único que el Código Civil señala es que las
personas se dividen en chilenos y extranjeros (art. 55 CC), que son chilenos los que la Constitución
de Estado declara tales y los demás son extranjeros (art. 56 CC), y que existe igualdad en el goce y
adquisición de los derechos civiles entre chilenos y extranjeros (art. 57 CC).

Otros atributos no son tampoco inherentes y esenciales a todas las personas. Por ejemplo, las
personas jurídicas carecen de estado civil. El nombre no es asignado a la persona por nacer. La
capacidad sólo se entiende atributo si se la restringe a la capacidad de goce en su aspecto más
general (la aptitud de adquirir derechos en general), pero aquí se identifica con el concepto jurídico
de persona.

Por estas falencias, preferimos sustituir esta manera de ordenar la materia y tratar del nombre y
del domicilio como factores de identificación de la persona. La capacidad la revisaremos al estudiar

263
la protección de los incapaces, que son en verdad incapaces de ejercicio. El estado civil lo veremos
como un capítulo autónomo. Finalmente, el patrimonio encabezará el tratamiento del Derecho de
bienes, al que esperamos dedicar el siguiente volumen de este curso.

II. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. Concepto y caracteres

Se llaman derechos de la personalidad aquellas facultades que, por ser inherentes a la persona,
son protegidas por el ordenamiento jurídico como una extensión de la protección otorgada a la
personalidad y en razón de su inviolable dignidad (art. 1º Const.).

Los tribunales los han ido forjando, principalmente, determinando situaciones que dan derecho a
pedir indemnizaciones de perjuicios por daños causados a la persona.

Veamos sus principales caracteres:

1º) Originarios: Se adquieren desde el origen de la persona y por el solo hecho tener esa calidad.
A veces se habla de derechos "innatos" porque se conectarían con el nacimiento del individuo, pero,
como vimos, la personalidad se reconoce desde la concepción 13, de modo que la expresión no es
exacta.

2º) Universales: Los tienen todas las personas y éstas no pueden ser privadas de ellos mientras
dure su existencia y no se extinga por la muerte.

3º) De eficacia general o erga omnes: Se ejercen de manera general frente a todas las demás
personas. Todo el resto de los ciudadanos deben respetarlos. No tienen un deudor determinado.

4º) Extrapatrimoniales: Son derechos que no integran el patrimonio, porque no pueden ser
medidos económicamente. Respecto de ellos puede decirse lo que Kant afirmaba respecto de la
persona: esta no tiene precio (como lo tienen las cosas), si no dignidad.

5º) Personalísimos: Son derechos que están estrictamente unidos a la persona que es su titular,
por lo que no pueden existir sin ella. De aquí se extraen los tres caracteres siguientes.

6º) Imprescriptibles: No se extinguen por su no ejercicio aunque este dure un largo espacio de
tiempo.

264
 7º) Intransferibles e intransmisibles: No se pueden ceder a otra persona por acto entre vivos
(transferibilidad) ni tampoco pueden dejarse a sucesores por causa de muerte (transmisibilidad).

8º) Irrenunciables: La renuncia de estos derechos no tiene efectos, porque su reconocimiento no

mira al interés individual de la persona, sino al interés público que exige el respeto de la dignidad de
todos los seres humanos.

2. Discusiones relevantes

a) ¿Unidad o pluralidad?

Originalmente, en Alemania se planteó la existencia de un solo y amplio "derecho general de la

personalidad". Este derecho abarcaba todas las facetas de presentación de la persona en la vida
social que merecían tutela por parte de las leyes civiles. Más adelante se fueron perfilando algunas
de estas facetas con mayor nitidez y se pasó a otorgar el nombre de "derechos" a esas formas de
protección específica de la persona, así, se comenzó a hablar de "derecho a la integridad", "derecho
al honor o a la honra", "derecho al nombre", "derecho a la vida privada o intimidad".

Algunos autores, como Larenz, trataron de armonizar ambas tendencias sosteniendo que el
"derecho general de la personalidad" sería la fuente u fundamento de la cual emanarían los derechos
singulares de la personalidad.

Pero la doctrina y jurisprudencia dominantes han abandonado la idea de un único derecho de la

personalidad y se han decantado por una multiplicidad de derechos, que además no están totalmente
fijos y van variando en su número y denominación según las áreas en las que la persona puede ser
víctima de amenazas en el contexto social de las diversas épocas históricas. El fundamento es la
misma dignidad humana que se reconoce como fuente de estos derechos.

b) ¿Son derechos subjetivos?

Se discute si son auténticos derechos subjetivos, o sólo bienes o valores objetivos protegidos por
las leyes.

265
 Esto tiene importancia, pues si no se trata de derechos subjetivos, y sólo de bienes protegidos,
los particulares pueden invocar la protección que está expresamente establecida en la norma y pedir
indemnización del daño sólo frente a conductas que los violen que estén también especificadas en
el ordenamiento. En cambio, si se concluye que estamos en presencia de derechos subjetivos, debe
reconocerse al particular el poder de obtener protección completa del derecho y posibilidad de
reparación frente a cualquier acto que lo desconozca, aunque no esté contemplado específicamente
en una disposición jurídica.

Pensamos, por nuestra parte y con la doctrina dominante, que puede reconocerse que existen
"bienes de la personalidad" (intereses dignos de protección) que son delineados y tutelados a través
de la configuración de un propio derecho subjetivo, que por ello reciben acertadamente el nombre
de "derechos" de la personalidad. Son sí derechos subjetivos de carácter extrapatrimonial, a
diferencia de los derechos reales o personales de los que trata la regulación civil patrimonial.

c) ¿Tienen por objeto a la persona?

En favor de la tesis de que son bienes jurídicos, se arguye que no pueden ser derechos porque la
persona no puede ser objeto de derechos ni aunque ella misma sea su titular. ¿Cómo pueden ser la
vida y la salud de una persona objetos de un derecho, si la vida y la salud son la misma persona?
Aceptar esto, se arguye, significaría "cosificar" a la misma persona.

Esta objeción se ha superado al distinguir entre la persona como tal, que efectivamente no puede
ser objeto de un derecho, y las áreas o aspectos de desarrollo y realización de la personalidad: vivir,
tener una reputación respetada, expresar el pensamiento, manifestar convicciones religiosas, etc.
Estas áreas o aspectos concretos en los que se desenvuelve la realización de la persona pueden
ser objeto de un derecho que busca tutelarlas y promoverlas.

d) ¿Tipificación civil o constitucional?

La mayor parte de los derechos de la personalidad tiene una consagración constitucional a través
de la protección de los derechos fundamentales. Muchos de ellos también tienen consagración en
los tratados internacionales de Derechos Humanos.

En los códigos civiles del siglo XIX no aparecen tratados directamente, porque la doctrina y la
jurisprudencia que forjaron la categoría dogmática de los "derechos de la personalidad" es muy
posterior. Sólo en algunos códigos más modernos (por ejemplo, el peruano de 1984 o el argentino
de 2014) aparecen algunos de estos derechos.

266
 Sin embargo, debe notarse que los códigos civiles anteriores han podido ser interpretados por la
doctrina y la jurisprudencia de una manera muy favorable a la admisión de los derechos de la
personalidad, por aplicación de cláusulas o normas abiertas en materia de responsabilidad civil y de
nulidad de los actos jurídicos.

e) ¿Catálogo cerrado o abierto?

Llamamos "catálogo" de derechos al listado con los nombres de aquellos derechos que se
reconocen como de la personalidad. Surge así la pregunta de si este listado debe ser definitivo
(cerrado), de manera de no admitir más que los derechos que allí aparecen, o si debe permanecer
abierto, para permitir que se añadan nuevos derechos que en un primer momento no fueron
contemplados.

Algo similar se plantea respecto de los derechos fundamentales o derechos humanos, cuando se
habla de derechos de primera, segunda y tercera "generación".

Parece claro que el catálogo de derechos de la personalidad debe permanecer abierto a nuevas
formulaciones, sobre todo tratándose de una categoría que se ha forjado por la doctrina y la
jurisprudencia, más que sobre textos normativos. No se trata tanto de "inventar" nuevos derechos
por moda o esnobismo, sino de que la misma persona puede comenzar a sufrir amenazas o lesiones
en bienes que antes no se habían conocido. Por ejemplo, durante gran parte de la historia de la
humanidad no se necesitó forjar un "derecho a la vida", porque la vida era considerada
unánimemente un bien que debía respetarse. Pero con los genocidios de la Segunda Guerra
Mundial, luego con el terrorismo y el aborto, se ha visto que nuestra época sí necesita establecer y
promover un "derecho" de la persona a que se respete su vida.

Con la biotecnología se ha visto la necesidad de proteger la integridad del código genético. Con
internet y las redes sociales, aparece la necesidad de proteger la intimidad o el honor de la persona
frente a nuevas amenazas. Es manifiesto que el catálogo de derechos de la personalidad, aunque
necesite de cierta estabilidad, no puede permanecer totalmente estático e inmóvil, y tendrá que ir
adaptándose a las nuevas realidades sociales, siempre con la finalidad de proteger más y mejor a
todas las personas.

f) ¿Catálogo máximo o catálogo mínimo? Diferencia con derechos humanos o fundamentales

Es necesario diferenciar los derechos de la personalidad de la categoría más amplia y diversificada

de derechos fundamentales o derechos humanos. Entendemos que los derechos de la personalidad
son solo aquellos derechos humanos o fundamentales que tienen por objeto proteger directamente

267
la dignidad de la persona en sus bienes más básicos e indispensables. Los derechos que dicen
relación con la organización social, política, laboral o económica de una sociedad, siendo también
fundamentales, no pueden considerarse propiamente derechos de la personalidad.

Somos partidarios, por tanto, de un catálogo mínimo de derechos de la personalidad, que permita
distinguir estos últimos de la categoría más general de derechos humanos o fundamentales.
Pensamos que una consideración más estricta de los derechos de la personalidad permitirá definir
y caracterizar mejor estos derechos, así como disponer de instrumentos adecuados para su tutela.

3. Enumeración de los derechos de la personalidad

a) Derecho a la vida

El primer derecho de la personalidad, sustento de todos los demás, es el derecho a la vida. Este
derecho exige respetar la vida de toda persona humana, cualquiera sea la etapa de desarrollo en
que se encuentre, desde la fecundación del óvulo hasta la muerte natural. Impone al Estado, y al
ordenamiento jurídico, el deber de proteger la vida de las personas, sancionando los atentados
contra ella. Siendo un derecho tan básico y fundamental para la persona, se justifica que la privación
de la vida esté sancionada con el máximo rigor, es decir, mediante la sanción penal.

Este derecho está reconocido por la Constitución en el art. 19 Nº 1, que dispone que ella "asegura
a todas personas: 1º El derecho a la vida [...] La ley protege la vida del que está por nacer". Esta
última frase debe interpretarse como un deseo de que la ley proteja especialmente a la persona que
aún no ha nacido, dado el estado de vulnerabilidad en que se encuentra.

No lo piensa así el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre

constitucionalidad del aborto en tres causales, pero al observar la prevención del Ministro Hernández
se concluye que sobre la personalidad constitucional del embrión humano hubo un empate de cinco
votos a favor y cinco votos en contra (28 de agosto de 2017, rol N° 3729(3751)-17). Con ello, se
mantiene como precedente la sentencia del mismo Tribunal que afirmó expresamente que la persona
es reconocida como tal desde el mismo momento de la concepción (18 de abril de 2008, rol Nº 740-
2007).

Aunque la Constitución mantiene la posibilidad de que se imponga la pena de muerte por ley de
quórum calificado, la ley Nº 19.734, de 2001, dispuso una abolición casi total de ella. Sólo se la
contempla para delitos militares en tiempo de guerra (cfr. art. 206 Código de Justicia Militar). Por ello,
algunos piensan que se aplicaría a Chile la obligación de no restablecer esta pena en los Estados
que la hayan abolido contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4.3).
Para evitar la controversia, pensamos que debiera reformarse nuestra Constitución para consagrar

268
la prohibición de esta forma de castigo que no se condice con la dignidad inviolable de todo ser
humano.

b) Derecho a la integridad corporal

Un derecho de la personalidad de casi tanto relieve como el derecho a la vida es lo que podemos
llamar el derecho a la integridad corporal. Se atenta contra este derecho cada vez que se lesiona
injustamente alguna parte de la constitución corporal de la persona, ya sea en su dimensión física o
psicológica.

El derecho está reconocido también en nuestra Constitución, que en su art. 19 Nº 1º dispone que
se asegura a todas las personas "El derecho [...] a la integridad física y psíquica de la persona".
Entendemos que en la integridad física queda comprendida la integridad genética o genómica, de
manera que las personas tienen derecho a que no se manipule indebidamente su patrimonio
genético.

c) Derecho a la libertad de pensamiento y de expresión

En la libertad de pensamiento queremos incluir el derecho a la libertad de conciencia y de

creencias religiosas. Parece manifiesto que las personas tienen derecho a pensar y obrar según lo
que les dicta su propia conciencia, así como para profesar alguna creencia religiosa, que puede ser
positiva: creer en la existencia de Dios y alguna forma de relacionarse con él (culto, iglesia) o
negativa: creer que no existe Dios (ateísmo) o que no es posible saber si existe o no (agnosticismo).

Pero no sólo es necesario respetar el libre pensamiento de la persona sino también que dicho
pensamiento pueda ser expresado, manifestado o comunicado en las relaciones sociales. Surge
entonces el derecho de expresión, del cual se desprende el derecho de opinar, de informar y de
enseñar.

La Constitución asegura a las personas la libertad de conciencia, la manifestación libre de todas

las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos (art. 19.6º), la libertad de enseñanza (art. 19.11º)
y las de emitir opinión e informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (art.
19.12º).

La ley Nº 21.030, de 2017 sobre despenalización del aborto en tres causales, incorporó al Código
Sanitario una norma por la cual se reconoce el derecho del médico cirujano requerido para practicar
un aborto, como del resto del personal llamado a cumplir funciones al interior del pabellón quirúrgico,
de negarse a realizarlo invocando una objeción de conciencia (art. 119 ter CS). El Tribunal
Constitucional en su sentencia de 21 de agosto de 2017, rol N° 3729(3751)-17, declaró contrario a

269
la Constitución la parte del precepto que señalaba que esta objeción no podía ser invocado por
instituciones, por lo que debe entenderse que la libertad de conciencia corresponde no sólo a las
personas naturales sino también a las personas jurídicas.

d) Derecho al honor

Se entiende por derecho al honor o a la honra la facultad de toda persona a que se le trate con el
respeto y la consideración que deriva de su dignidad esencial. La reputación y el prestigio pueden
variar de persona o persona, según su comportamiento y trayectoria en la vida social, pero nadie,
incluido el peor criminal, pierde su derecho esencial a la honra, que impedirá que se le denoste,
difame, injurie u ofenda de un modo gratuito y sin que haya una causa que justifique la imputación.

Hay que tener en cuenta que la afectación de la honra puede provocarse tanto con afirmaciones
falsas como verdaderas. Obviamente, habrá mayor facilidad de establecer que el derecho al honor
ha sido lesionado cuando la aseveración se revela falsa, pero incluso aunque se trate de algo
verdadero que se imputa a alguien sin que haya una causa que justifique la imputación pública,
también podrá ser considerada una lesión a la honra. Así por ejemplo si alguien en una fiesta
comienza a mofarse de una persona que fue arrestada en su momento por andar ebrio en la vía
pública; aunque el hecho sea efectivo y de naturaleza pública, no hay razón para que alguien lo
utilice con el único propósito de dañar la fama y la reputación de un semejante.

Este derecho está consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que asegura a todas las
personas "el respeto y protección [...] a la honra de la persona y su familia".

e) Derecho a la vida privada

El derecho a la vida privada, también conocido como derecho a la intimidad o privacidad, ha

adquirido gran importancia en las sociedades modernas. Aunque el ser humano es un ser social,
necesita de espacios reservados y cerrados a la curiosidad de terceros ajenos, para desarrollar una
vida plenamente satisfactoria. No se trata de acoger un derecho "a estar solo", como lo describieron
Samuel Warren (1852-1910) y Louis Brandeis (1856-1941) en su célebre artículo publicado en
la Harvard Law Review (1890), sino más bien de elegir con quienes compartir detalles del modo o
estilo de vida. Si todo fuera público y accesible a cualquiera, no serían posible comunidades como
la familia, la relación entre amigos, las asociaciones deportivas y otras múltiples formas de relaciones
sociales. Paradójicamente el respecto a la vida privada es necesario para que proliferen en libertad
y espontaneidad las diversas manifestaciones que componen la vida pública de una sociedad.

El derecho a la vida privada se distingue del derecho al honor en que lo protegido por el primero
no es la reputación de la persona si no la reserva de sus actuaciones. Es cierto que muchas veces

270
se lesionan la vida privada y la honra conjuntamente, como cuando se revela algo privado que es
también ofensivo; pero bien puede darse una violación de la intimidad que no afecte el honor, e
incluso que resulte favorable al prestigio del lesionado en su vida privada: por ejemplo, si se graba y
se difunde una conversación privada en la que alguien relata las limosnas que hace privadamente a
establecimientos de beneficencia pública.

La vida privada puede ser afectada de dos maneras: por intrusión y por difusión. La intrusión se
produce cuando terceros excluidos de la zona de intimidad de la persona invaden dicha esfera para
conocer detalles de esa intimidad (espiando tras una puerta, o grabando con micrófonos o cámaras
ocultas). Ya esta sola acción vulnera la intimidad. Pero normalmente, luego de la intrusión, viene una
segunda conducta que puede ser desarrollada por el mismo autor de la intrusión o por alguien a
quien éste entregó la información recogida ilícitamente: la difusión (por ejemplo, si se entrega a los
medios de comunicación la grabación subrepticia, y ésta es difundida públicamente).

En los Estados Unidos, y luego en otras naciones que han seguido el ejemplo, se ha pensado en
una tercera conducta que podría vulnerar la vida privada y que consistiría en impedir que una
persona adopte las decisiones que crea más correctas para su estilo de vida, según sus propias
convicciones éticas o morales. Es paradigmático el caso de Roe v. Wade (1973) fallado por la Corte
Suprema estadounidense que estimó que el derecho a la "privacy" de la mujer incluía su decisión de
abortar. Para ello, la Corte tuvo que negar que el feto fuera persona o sujeto de derechos. Pero en
todo caso, nos parece que extender a estos supuestos el derecho a la vida privada es desnaturalizar
su sentido y función. Todos los casos que se han judicializado en esta materia son problemas de los
alcances de la autonomía o libertad personal versus las necesidades del respeto de los derechos
ajenos y el bien común, pero no son cuestiones que tengan que ver con la necesidad de evitar que
información personal sea ventilada más allá de los círculos de confianza del sujeto afectado.

Por cierto, puede haber causas que justifiquen la intromisión en la vida privada. Por ejemplo, en
ciertos procesos penales, y bajo garantías procesales, se puede autorizar a intervenir un teléfono o
allanar un recinto privado. Respecto de la difusión, la causa más usual que legitima el
comportamiento es el interés público de los hechos revelados, que hace que entre en juego la libertad
de información.

El derecho a la vida privada está recogido expresamente en la Constitución, en dos formas: una
genérica y una especial. La genérica se encuentra en el art. 19 Nº 4, cuando se señala que se
asegura a todas las personas "el respeto y la protección a la vida privada [...] de la persona y su
familia". A continuación, el Nº 5 de dicho art. 19, aplica este derecho a ciertas esferas que son
especialmente vulnerables a atentados intrusivos: el hogar y las comunicaciones. Se dispone,
entonces, que se asegura a todas las personas "la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada". Se encarga a la ley determinar los casos en que por excepción el hogar
puede ser objeto de allanamiento y las comunicaciones de alguna forma de interceptación o registro.

f) Derecho al nombre, a la imagen y a la identidad

271
 Agrupamos en este apartado varios derechos que dicen relación con la identidad de la persona,
ya sea en su dimensión estática o en su dimensión dinámica. El elemento más antiguo de la identidad
es el nombre, que son las palabras con las que se individualiza a la persona y se la distingue de sus
semejantes. Resulta tan determinante para el reconocimiento de alguien como un ser humano con
dignidad y derechos el que pueda utilizar y ser conocido por un nombre determinado, que se ha visto
que esta facultad debe ser considerada y protegida como un derecho de la personalidad.

El derecho a la imagen es de configuración más moderna, ya que los medios tecnológicos por los
cuales puede separarse la imagen corporal de una persona, o sea la reproducción de su cuerpo o
de su voz, ha sido lograda desde la invención de la fotografía, el cine y los poderosos medios de
publicidad y comunicación. De esta manera, aunque la imagen no haya sido captada en forma
intrusiva, no puede ser utilizada por terceros para fines no autorizados por el titular de la imagen. Es
frecuente que se vulnere este derecho cuando fotografías o grabaciones de una persona son
empleadas para promocionar un determinado producto o servicio, sin que ella haya prestado su
anuencia para ese uso.

El derecho a la identidad propiamente tal dice relación con la facultad de la persona de conocerse
y darse a conocer tal como ella es. Una de las formas de expresión de este derecho es la facultad
de conocer los orígenes biológicos, que se produce con la necesidad de investigar la paternidad o
maternidad, sobre todo en casos en los que suele ser más dificultoso: en casos de adopción, de
secuestro de niños, o de técnicas de reproducción que se practican con el aporte de gametos de
terceros anónimos.

También el derecho a la identidad puede ser vulnerado cuando un medio de prensa difunde una
característica ideológica o política de la persona que no es concorde con o distorsiona lo que ella en
realidad ha asumido ante la sociedad. Por ejemplo, si se asocia la fotografía de una persona a la
defensa escrita por un tercero de ideas o convicciones morales, políticas o filosóficas que no son
compartidas por la primera.

Estos derechos no tienen una consagración explícita en la Constitución, aunque algunos de ellos
pueden quedar comprendidos en el art. 5.2 del texto constitucional, ya que se trata de derechos
garantizados por tratados internacionales. Así, el derecho al nombre aparece tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24.2) como en la Convención de los Derechos del
Niño (art. 7.1). En esta última se contiene el derecho a conocer, en la medida de los posible, a ambos
padres (art. 7.1), que es una de las formas que asume el derecho a la identidad.

El derecho a la imagen no cuenta con un respaldo normativo claro en nuestro ordenamiento

jurídico, pero la jurisprudencia lo ha reconocido a veces conectado con el derecho a la vida privada
o con el derecho al honor y en ocasiones considerándolo un bien incorporal sobre el cual recae un
derecho de propiedad (art. 19.24º Const.).

g) Derecho al control de la información personal y al olvido digital

272
 Las nuevas tecnologías van produciendo la cristalización de modalidades originales de derechos
que pretenden tutelar a la persona. La automatización en bases de datos informáticas de
informaciones que conciernen a los individuos ha forjado un derecho al control de la información
personal, llamado también a veces derecho a la autodeterminación informativa. Este derecho puede
considerarse comprendido implícitamente en el derecho a la vida privada contemplado en el art. 19
Nº 4 de la Constitución. En todo caso, su protección tiene un texto legal: la ley Nº 19.628, de 1999.

La aparición de internet con sus buscadores digitales ya sea de medios de prensa o universales
(Google) ha vuelto a colocar en la palestra un derecho denominado "derecho al olvido" que se había
forjado frente a los medios de prensa y por el cual se pretendía que episodios de la vida pasada de
una persona no fueran comunicados en el presente, sin un motivo justificado. Normalmente este
derecho era tratado como una modalidad del derecho a la vida privada. La aparición de buscadores
digitales en la web, especialmente aquellos globales como Google, ha permitido que ciertas noticias
que en su minuto pudieron ser publicadas de manera justificada (porque el mismo interesado las
puso en la red, o se trataba de un hecho de interés público) puedan ser fácilmente accesibles por
cualquier persona aunque hayan transcurrido décadas y la noticia actualmente sea irrelevante. En
Europa, se comienzan a presentar, sobre la base de las normativas de protección de datos
personales, recursos para que se elimine o borre de las fuentes o al menos de los buscadores ciertas
noticias de su pasado que hoy causan perjuicio sin que haya un interés público vigente que justifique
su divulgación. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea por sentencia de 13 de mayo de 2014
dio un fuerte respaldo a la aplicación de este derecho señalando que Google está sometido a la
regulación sobre el procesamiento de datos personales y, por ello, está obligado a eliminar de la lista
de resultados en la búsqueda por el nombre de una persona vínculos a páginas web pertenecientes
a terceros, cuando el interesado así lo requiera, salvo que la injerencia en sus derechos
fundamentales esté justificada por un interés público, como por ejemplo sucedería tratándose de
alguien que desempeña un papel en la vida pública (C-131/12). Después de esta sentencia se han
sucedido otros pronunciamientos por Corte de diversos países, incluida la Corte Suprema de Chile
(21 de enero de 2016, rol Nº 22243-2015; 4 de diciembre de 2017, rol Nº 39972-2017), en que se
acepta con mayor o menor amplitud el derecho a que se eliminen referencias a noticias en
buscadores digitales e incluso que se desindexen de motores de búsqueda como Google. No sucede
lo mismo en los Estados Unidos, donde se piensa que debiera predominar la libertad de expresión y
de información por sobre las posibles molestias o agravios de personas que no quisieran que se
recordaran hechos de su vida pasada.

Estimamos que estamos ante un derecho en proceso de formación que, como el de control de los
datos personales, deriva del derecho al respeto y protección de la vida privada, y que requiere una
regulación normativa especial, ya sea por una extensión de la ley Nº 19.628 o un cuerpo normativo
distinto. En todo caso, es necesario llegar a un justo equilibrio entre el derecho del interesado a que
se le "olvide" con el derecho a la memoria que tiene la sociedad y el resto de los ciudadanos, que
puede incluir también el interés histórico.

h) Derecho moral de autor sobre la propiedad intelectual

273
 La persona es creadora por excelencia. Cuando esas creaciones son obras intelectuales, como
una novela, una película, una pintura, una escultura, etc., el ordenamiento jurídico la reconoce como
"propietaria" o "dueña" de esa obra intelectual, que se distingue de su soporte material. Así se
garantiza en el art. 19 Nº 25 de la Constitución. Sin embargo, la mayor parte de los derechos
derivados de la propiedad intelectual son de carácter patrimonial y no pueden calificarse de derechos
de la personalidad.

En cambio, el derecho del autor a reclamar la paternidad de la obra (llamado derecho moral de
autor), es decir, a que no se desconozca que él fue su creador y respetar su integridad, es un derecho
no patrimonial que no puede renunciarse ni transferirse. Por ello la doctrina suele incluirlo dentro de
la categoría de los derechos de la personalidad. Entre nosotros, está reconocido por la ley Nº 17.336,
de 1970, en sus arts. 14 a 16, con la particularidad de que puede transmitirse por causa de muerte
al cónyuge y a los sucesores abintestato.

4. Tutela de los derechos de la personalidad

a) La acción constitucional de protección

Por su procedimiento desformalizado, su tramitación ante los tribunales superiores y su rapidez,

la tutela de los derechos de la personalidad suele hacerse, en nuestro ordenamiento jurídico, a través
de la acción constitucional de protección prevista en el art. 20 de la Constitución. Para ello hay que
acreditar que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, una persona está sufriendo
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos protegidos en ciertos
numerales del art. 19 de la Carta Fundamental. Los principales derechos de la personalidad están
amparados por esta norma, por lo que su afectación permitirá pedir el cese de la privación,
perturbación o amenaza ante la Corte de Apelaciones respectiva ejerciendo la acción de protección.

Esta acción cautelar y de urgencia no permite, sin embargo, pedir indemnización de daños y
perjuicios por la vulneración del derecho. Para ello es necesario acudir a las acciones del Derecho
civil.

b) La responsabilidad civil

La violación de los derechos de la personalidad si genera daños da lugar a una acción de

indemnización de perjuicios fundada en la responsabilidad extracontractual (delito o cuasidelito). El

274
daño que se invocará será el perjuicio moral derivado de la afectación del derecho. Pero hay que
tener en cuenta que se ha sostenido que, al menos en ciertos casos, basta la intromisión o injerencia
indebida para que exista daño, aunque no haya padecimiento o dolor emocional, como por ejemplo
si se vulnera la intimidad o el honor de una persona que está en estado de inconsciencia.

La responsabilidad civil podría invocarse de manera preventiva, es decir, antes de que se produzca
el daño, conforme con lo dispuesto en el art. 2333 del Código Civil (supuestos de daño contingente).
Pero en la práctica el hecho de tener que recurrir a un juicio ordinario o sumario hace poco atractiva
esta alternativa, y se suele optar por interponer una acción de protección por amenaza de
perturbación en el legítimo ejercicio del derecho.

c) La nulidad de los actos jurídicos

Los actos jurídicos y contratos que transgredan un derecho de la personalidad adolecerán de

nulidad absoluta por falta de objeto (objeto incomerciable) o causa ilícita (contraria a las buenas
costumbres).

Se admite que el consentimiento del afectado pueda inhibir su posterior reclamación, como sucede
en el caso del derecho a la imagen o de la intimidad. Pero ello sólo cuando se trate de consentimiento
expreso, de persona capaz y sobre aspectos o imágenes específicas. No procedería "vender" toda
la vida privada de una persona, ni aunque sea en un periodo de tiempo determinado (como ocurre
por ejemplo en los llamados reality shows televisivos).

d) El "hábeas data" de la ley Nº 19.628

La ley Nº 19.628, de 1999, sobre protección de datos de carácter personal estableció varios
derechos de las personas sobre la información recogida en bancos de datos, sean o no
automatizados.

En principio, los datos necesitan de la autorización del titular, a menos que sean de fuentes
accesibles al público en general. Existe el derecho de acceso, derecho de modificación, de
cancelación de bloqueo y de copia. Si el responsable del banco de datos no se pronuncia en los dos
días hábiles siguientes o deniega la solicitud del titular de los datos, este puede ejercer la acción de
amparo (habeas data) ante el juez civil del domicilio del demandado. La sentencia puede ordenar
que se acceda a la petición del titular, imponer una multa y dar lugar a una indemnización de los
perjuicios (arts. 16 y 23 ley Nº 19.628).

275
 5. Límites y colisión entre derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad tienen límites internos y externos. Los límites internos son los
que determinan el alcance del respectivo derecho, las zonas de protección que alcanzan según los
bienes de la personalidad que intentan tutelar. Así, el derecho a la vida privada se refiere a las
intromisiones a los ámbitos de reserva de la persona, pero no a los hechos que son públicos y sobre
los que no hay ninguna expectativa razonable de intimidad. Los límites externos son limitaciones que
se colocan para que el ejercicio del derecho pueda conciliarse con una buena organización de la
vida en comunidad. De este modo, la libertad de cultos está limitada por la moral, las buenas
costumbres y el orden público (art. 19.6º Const.).

Una de las limitaciones externas puede provenir del ejercicio de otro derecho que le corresponde
a otra persona. Por ejemplo, el derecho a que se respete la honra que tiene una persona podría estar
limitado si otra entiende que opinar o informar un hecho que afecta su reputación es parte del
ejercicio de su propio derecho a la libre expresión. Se producen, así, casos en los que, al menos
provisionalmente y hasta que una decisión judicial se pronuncie sobre el conflicto, existe una colisión
de derechos de la personalidad.

Diversos métodos se han propuesto para solucionar estas colisiones de Derechos como la
ponderación de los intereses protegidos por cada derecho según las circunstancias de cada caso, la
primacía de algunos derechos por sobre otros por su mayor vinculación con la realización de la
persona, la proporción entre la lesión de un derecho en relación con la lesión del otro. En todo caso,
debe considerarse que métodos como la ponderación, el balancing test y la proporcionalidad no
pueden autorizar que se termine por vulnerar bienes humanos básicos. El art. 19 Nº 26 de la
Constitución, aunque hablando de las limitaciones que puede imponer el legislador, reconoce que
existe un núcleo esencial en los derechos fundamentales que no puede ser afectado.

Así, el derecho a la salud de una persona no puede autorizar a que se dé muerte a otra para
extraer un órgano que necesite la primera. Tampoco el derecho a la salud de la madre (o a su vida
privada) puede justificar un acto por el cual se priva directamente de la vida al niño que está en
gestación.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PERREAU, E. H., "De los derechos de la personalidad", en RDJ, t. 8,

Derecho, pp. 57-68; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de
información. Un conflicto de derechos, 4ª edic., Siglo veintiuno editores, México, 1989; LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, "Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida
privada", en RDJ, t. 79, Derecho, pp. 65-78; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, "Los derechos de la
personalidad en general: concepción tradicional" en Revista de Derecho (P. Universidad
Católica de Valparaíso) 19, 1998, pp. 21-34; "Obediencia al derecho y objeción de conciencia.
La libertad de conciencia como derecho de la persona", en Elorriaga, Fabián (coord.), Estudios
de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 5-16; CORRAL TALCIANI, Hernán,
"Sobre la fundamentación de la protección jurídica de la vida humana. El 'valor sagrado' de la
vida en Dworkin y la encíclica Evangelium Vitae", en AA.VV., "Evangelium vitae" e Diritto.
"Evangelium vitae" and Law, Libreria Editrice Vaticana, Città del Vaticano, 1997, pp. 541-567;

276
 "La eutanasia: ¿del derecho a vivir al derecho a morir?" en AA.VV., Estudios de Derecho
Privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yánez, Fundación Fernando Fueyo
Laneri-Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp. 617-627; "Configuración jurídica del
derecho a la privacidad I: Origen, desarrollo y fundamentos", en Revista Chilena de
Derecho vol. 27 (1), 2000, pp. 51-79; "Configuración jurídica del derecho a la privacidad II:
concepto y delimitación", en Revista Chilena de Derecho vol. 27 (2), 2000, pp. 331-355; "Vida
familiar y derecho a la privacidad", en Revista Chilena de Derecho 26, 1999, 1, pp. 63-86; "De
los derechos de las personas sobre los responsables de los bancos de datos. El hábeas data
chileno", en Jorge Wahl Silva (edit.), Tratamiento de datos personales y protección de la vida
privada. Estudios sobre la ley Nº 19.628 sobre Protección de datos de carácter personal,
Cuadernos de Extensión Jurídica 5, Universidad de los Andes, Santiago, 2001, pp. 39-59; "El
respeto y protección de la vida privada en la Constitución de 1980", en AA.VV., 20 años de la
Constitución chilena 1981-2001, Navarro, Enrique (edit.), ConoSur, Santiago, 2001, pp. 199-
224; "La vida privada y la propia imagen como objetos de disposición negocial", en Revista de
Derecho U. Católica del Norte, 8, 2001, pp. 159-175 "El concepto jurídico de persona y su
relevancia para la protección del derecho a la vida", en Ius et Praxis, año 11 (2005), Nº 1,
pp. 37-53, "El derecho al olvido en internet: antecedentes y bases para su configuración
jurídica", en Revista Jurídica Digital Uandes 1, 2017, 1, pp. 43-66, disponible en
http://rjd.uandes.cl/index.php/rjduandes/article/view/7; UGARTE GODOY, José Joaquín, "El
Derecho a la vida y la Constitución", en Revista Chilena de Derecho 33, 2006, 3, pp. 509-
527; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo, "Concepto de derecho a la vida", en Ius et
Praxis 14, 2008, 1, pp. 261-300; "El derecho a la privacidad en la jurisdicción de protección",
en Revista Chilena de Derecho 40, 3, pp. 859-889; UNDURRAGA VALDÉS, Verónica, "La
privacidad como bien jurídico", en J. A. Varas y S. Turner (coords.), Estudios de Derecho Civil
[I], LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 509-530; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "La libertad de
conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de culto en el ordenamiento jurídico
chileno", en Ius et Praxis 12, 2006, 2, pp. 13-41; "El derecho a la propia imagen como derecho
fundamental implícito: Fundamentación y caracterización", en Ius et Praxis13, 2007, 2, pp. 245-
285; NOGUEIRA MUÑOZ, Pablo, El derecho a la propia imagen, Librotecnia, Santiago,
2010; VÁSQUEZ FERREYRA,Roberto, "Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la
personalidad (la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad
personal", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 198, 1995, pp. 35-60; RÍOS
LABBÉ, Sebastián, La protección civil del derecho a la intimidad, LexisNexis, Santiago,
2003; ANGUITA RAMÍREZ, Pedro, La protección de datos personales y el derecho a la vida
privada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007; Acciones de protección contra Google,
Librotecnia, Santiago, 2016; COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, La vida privada de las figuras
públicas, Thomson Reuters, Santiago, 2013; LARRAÍN PÁEZ, Cristián, "Algunas cuestiones
relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil en particular, sobre el daño
moral, el artículo 2331 del Código Civil, y la legitimación activa", en Revista Chilena de Derecho
Privado 17, 2011, pp. 143-189; "Protección del honor, prestigio y responsabilidad civil", en
Figueroa, G., Barros, E. y Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot,
Santiago, 2011, pp. 585-594; "Jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad civil por
ejercicio no autorizado del derecho a la imagen. En particular, sobre el daño", en C.
Domínguez, J. González, M. Barrientos, J. Goldenberg (coords.), Estudios de Derecho Civil
VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 573-583; "Algunos problemas prácticos
relacionados con la disposición del derecho a la propia imagen, en la jurisprudencia nacional",
en A. Vidal, G. Severin y C. Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters,
Santiago, 2015, pp. 25-36; "Responsabilidad civil por vulneración del derecho a la imagen:
análisis comparado y propuestas para el Derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho

277
 Privado 26, 2016, pp. 119-185; "Actos y contratos sobre el derecho a la imagen en el
ordenamiento chileno (con referencia al derecho comparado)", en Revista de
Derecho(Universidad Austral de Chile), 30, 2017, 1, pp. 53-76; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen,
"La tutela al honor: una mirada presente y hacia futuro", en Elorriaga, Fabián (coord.), Estudios
de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 797-810; ROSTION, Ignacio, "Sobre
la Ley de Protección de la Vida Privada: La importancia de una 'fuente legal' y su aplicación en
las personas jurídicas", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 499-522; PANOS PÉREZ, Alba,
"Conflicto entre las libertades de expresión e información y el derecho al honor, la intimidad y
la propia imagen del menor", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile) 25, 2012,
2, pp. 111-130.

III. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA

1. La denominación personal: el nombre

a) Concepto y formación del nombre

Podemos definir el nombre como el conjunto de palabras que se utilizan para individualizar y
distinguir una persona de las otras en la vida familiar y social.

El nombre se forma mediante unas palabras libremente elegidas por quien lo atribuye y otras que
vienen ya determinadas por el nombre de sus padres. A las primeras se denomina "nombre propio"
o "nombre de pila", mientras que a las segundas se les designa como "apellidos" o "nombre
patronímico".

Hay tradiciones diversas sobre el número y el orden de los apellidos. En los países anglosajones
se suele utilizar un solo apellido, normalmente el del padre. En otros se utilizan los primeros apellidos
del padre y de la madre, pero el orden no siempre es el mismo. En algunos ordenamientos, se coloca
primero el apellido materno (Portugal, Brasil), mientras que en otros el orden parte por el apellido del
padre. Esta última, como veremos, es la opción que se impone en el ordenamiento chileno, que
proviene de la costumbre hispánica.

En el último tiempo, la preocupación por la igualdad de hombres y mujeres ha llevado a proponer

que no exista una regla fija, y que sean los padres los que elijan el orden de los apellidos del niño.

278
Pero esto puede traer serias consecuencias para la función social que desempeña el nombre, en
cuanto a la identificación de la persona dentro de su familia y en la sociedad.

b) Figuras afines al nombre

Existen figuras afines al nombre que tienen cierta relevancia desde el punto de vista jurídico: el
seudónimo, el nombre comercial, el apodo y el nombre hipocorístico.

El seudónimo es un nombre diferente del legal que la persona adopta, ya sea para mantener oculta
su identidad o para indicar que está actuando en algún ámbito especial de su actividad que no quiere
que se confunda con otros. El patriota Camilo Henríquez, por ejemplo, escribía bajo el seudónimo
de Quirino Lemáchez, para ocultar su verdadera identidad. Neftalí Reyes usaba el seudónimo de
Pablo Neruda para indicar su condición de poeta.

La ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual permite asociar una obra al seudónimo de su autor (arts.
5.e, 8 y 14). El art. 20 de la ley Nº 19.039, de 1991, sobre Propiedad Industrial, permite que, con el
consentimiento del interesado, se inscriba como marca su seudónimo.

El nombre comercial es aquel que una persona, natural o jurídica, utiliza para ser conocida en el
desarrollo de actividades empresariales o de comercio. En las sociedades se llama "razón social".
Una especie de esta clase de denominación, es el nombre artístico que utilizan cantantes para una
mejor difusión de su música y de su figura (gran parte de los cantantes utilizan el seudónimo o el
llamado nombre artístico (por ejemplo, Mon Laferte es el nombre artístico de la cantante chilena
Monserrat Bustamante Laferte y Bruno Mars es el del cantante estadounidense Peter Gene
Hernández).

Los nombres artísticos, de fantasía o publicidad pueden ser registrados como marcas y gozan de
la protección de la ley Nº 19.039, de 1991, de propiedad industrial.

El apodo o sobrenombre es la denominación que se da a una persona que ya tiene nombre y para
distinguirla por algún defecto corporal u otra característica suya. En general, no tiene relevancia
jurídica salvo en el campo delictual en que el apodo suele ocultar la verdadera identidad del
delincuente.

Finalmente, tenemos el nombre hipocorístico que es el diminutivo o forma abreviada, y a veces

infantil, que se usa para designar a una persona de un modo coloquial, cariñoso y familiar. Por
ejemplo, a los José se les suele decir "Pepe", a los Franciscos, "Pancho", a las Dolores, "Lola" y a
las Rosario, "Charo".

279
 c) Atribución originaria del nombre

El nombre de una persona, ordinariamente un recién nacido, se atribuye en el momento en que

se procede a la inscripción de nacimiento en el Registro.

El nombre de pila es elegido por la persona que requiere la inscripción. La libertad de elección de
este nombre está limitada, ya que no se admiten nombres extravagantes, ridículos, impropios de
personas, equívocos respecto al sexo o contrarios al buen lenguaje. En estos casos, el Oficial del
Registro Civil puede oponerse y pedir al requirente que cambie el nombre propuesto. Si hay
discrepancia, el interesado puede recurrir al juez (art. 31.4º LRC).

La determinación de los apellidos está regulada por el Reglamento de la Ley de Registro Civil. Si
el niño que se inscribe es hijo matrimonial lleva primero el apellido del padre y a continuación el de
la madre (art. 126.2 RRC). Si es hijo no matrimonial, lleva el apellido del padre o madre del cual
constare la maternidad o paternidad, y si consta respecto de ambos, se sigue la regla anterior, es
decir, primero el paterno y enseguida el materno (art. 126 RRC). Si es un niño de filiación no
determinada, el apellido o los apellidos los designa libremente el requirente (art. 31.3º LRC).

La imposición de un apellido al menor que se inscribe no implica una atribución de paternidad o

maternidad, sino mera coincidencia de apellidos. Por eso, una madre soltera puede inscribir a su hijo
con dos apellidos y ponerle el apellido de quien, según ella, es el padre, pero eso no significará
determinación de paternidad. Pero si es el mismo padre quien pide que se deje constancia de su
nombre al momento de la inscripción de nacimiento, se produce un reconocimiento tácito de
paternidad (art. 188 CC).

d) Crítica a la precedencia del apellido paterno

Sobre el orden de los apellidos hay diversas tradiciones jurídicas. En los países anglosajones, por
ejemplo, se usa únicamente el apellido paterno. En los de lengua portuguesa, por el contrario, el
apellido identificatorio es el materno. La tradición española prefiere dos apellidos, primero el del
padre y segundo el de la madre. Esta es la opción de la legislación chilena.

En el último tiempo, esta última opción ha sido cuestionada porque, se sostiene, sería contraria a
la igualdad entre hombres y mujeres y favorecería un lenguaje machista y más propio de una cultura
patriarcal, y se han presentado proyectos de ley para dar derecho a los padres para determinar el
orden de los apellidos del hijo (Boletín Nº 2662-18, Boletín N° 10396-18).

El problema de esta tendencia que, en principio está rectamente inspirada, es que descuida la
función pública del nombre como atributo de la personalidad y al mismo tiempo como instrumento
lingüístico que contribuye a una mejor individualización de la persona en la familia y la comunidad a
la que pertenece. El orden de los apellidos es algo claramente convencional. Lo importante, sin
embargo, es que debe tratarse de una regla que se siga uniformemente, porque si se la deja al
arbitrio de la voluntad de las personas interesadas ya no podrá cumplir con la función por la cual es
legalmente consagrada y protegida.

280
 La necesidad de estabilidad y predictibilidad de la conformación del orden de apellidos sigue
manifestándose en todas estas propuestas de reformas, ya que, a nuestro juicio de manera
incoherente, exigen que el orden que se acuerde para el primero de los hijos debe seguirse cuando
se inscriban otros hijos de los mismos padres. Esta preocupación de que los hermanos lleven los
mismos apellidos revela que el nombre tiene importancia social para la identificación de las personas.
Pero si lo que se quiere es privilegiar por encima de todo la autonomía de la voluntad y la necesidad
de igualar a hombres y mujeres, no se entiende esta limitación. Es más, un trato realmente igualitario
para ambos padres debería permitir que el orden de los apellidos vaya variando según los hijos que
se tengan: así, el primero puede llevar los apellidos materno y paterno; el segundo, los apellidos
paterno y materno, y así sucesivamente.

Pareciera que aquí no hay más que dos opciones: o, establecer una regla uniforme respecto de
qué apellidos y en qué orden deberán componer el nombre de un niño, o, hacer que todo dependa
libremente de la voluntad de los padres o de la persona interesada. Pero si se sigue esta última vía,
habría que descartar cualquier limitación como la de que todos los hermanos lleven los mismos
apellidos o, incluso más, que deban ser los apellidos del padre y de la madre los que necesariamente
se deban atribuir a sus hijos. Si se privilegia la autonomía de la voluntad por sobre la función pública
del nombre, no hay razones para que los padres nominen a sus hijos con apellidos de otras personas,
como los de alguno de los abuelos o de otra persona por la que sienten admiración o afecto. Pero si
se opta por esta solución, el nombre perderá gran parte de la importancia jurídica y social que
actualmente posee, y ello favorecerá la tendencia hacia que las personas sean identificadas por un
número en vez de por un conjunto de palabras (Nº de cédula de identidad, Nº de pasaporte, Rol
Único Tributario, etc.).

En suma, pensamos que existen muchos otros problemas que debieran ser abordados para
equiparar la situación de la mujer con la del varón en nuestra sociedad y que son mucho más
relevantes que el orden de los apellidos de los hijos, que puede explicarse sencillamente por una
tradición histórica que no minusvalora para nada el valor de la mujer ni de la maternidad. Con todo,
si se insistiera en que el orden actual revela una discriminación contra la mujer, preferimos que la
ley establezca como regla uniforme que el primer apellido sea el materno, antes de que se desvirtúe
la función pública del nombre concediendo a los padres o al interesado una facultad discrecional
para elegir uno u otro orden.

e) Mutación del nombre

La regla general es la inmutabilidad del nombre, pero existen excepciones en las que un nombre,
en alguno o todos sus elementos, puede ser modificado, ya sea por cambios en la filiación o por
propia solicitud del interesado.

No existe en nuestra legislación el reemplazo del apellido de soltera de la mujer por el del marido,
como se da en los países de tradición anglosajona. En Chile, la mujer que se casa mantiene sus dos
apellidos originales. La práctica que a veces se observa, aunque cada vez menos, de que la mujer
agregue al de ella el de su marido (por ejemplo, Norma Contreras de Monarde), es un uso que no
tiene sustento legal.

281
 Sí se contemplan cambios en los apellidos cuando la filiación del hijo pasa a ser matrimonial
después del nacimiento del hijo. En tal caso podrá pedirse que se rectifique la inscripción de
nacimiento para imponer los apellidos del padre y de la madre que han sido determinados. Lo mismo,
nos parece, debiera proceder en caso de reconocimiento posterior de un hijo no matrimonial, siempre
que lo requiera éste o su representante legal. En los supuestos de adopción, el o los adoptantes
determinarán el nuevo nombre del adoptado al momento de practicar la nueva inscripción de
nacimiento a que da lugar la adopción, y si es adoptado por un matrimonio deberá llevar el apellido
del padre y de la madre.

También puede pedirse el cambio de nombre haciendo uso del derecho concedido por la ley
Nº 17.344, de 1970. Este cuerpo legal autoriza el cambio de nombres y apellidos, por una sola vez,
por resolución judicial, cuando se acredite alguna de las siguientes causales: a) si el nombre o
apellidos son ridículos, risibles o menoscaban moral o materialmente a la persona; b) cuando el
solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con nombres o
apellidos diferentes de los propios; c) en caso de filiación no matrimonial o de filiación no
determinada, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para
cambiar uno de los que se le hubieren impuesto, cuando fueren iguales; d) en el caso de personas
con nombres o apellidos que no son de origen español para traducirlos al castellano o para
cambiarlos si son de pronunciación o escritura manifiestamente difícil en un medio de habla
castellana como es nuestro país.

El cambio, afecta a los descendientes sujetos a patria potestad y a los demás descendientes que
consientan en ello.

Debe destacarse que la ley sólo autoriza el cambio de nombre y no el sexo de la persona, como
lo han entendido incorrectamente algunos jueces. Por ello, aunque el juez autorice que una persona
cambie su nombre de pila que correspondía a un sexo por palabras que denotan el otro sexo (por
haberse usado por más de cinco años), no podrá ordenar que se altere el sexo con el que la persona
ha sido inscrita y que corresponde al sexo genético y biológico.

f) Naturaleza del nombre

Como ya hemos visto, el nombre, además de un atributo de la personalidad, es también un

derecho de la personalidad, que está consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 24.2) y en la Convención de los Derechos del Niño (art. 7.1). Por cierto, el derecho al
nombre incluye también el derecho de usarlo y de que la ley lo proteja de perturbación indebidas. La
ley Nº 17.344, de 1979, dispone que toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con
que haya sido individualizada en la inscripción de nacimiento (art. 1º).

La relación jurídica entre una persona y el nombre que le ha sido impuesto ha suscitado diversas
opiniones: para algunos, existe un derecho de propiedad, para otros es una institución de policía civil
necesaria para ordenar la sociedad, finalmente hay quienes se conforman con afirmar que es un
derecho de la personalidad. Entendemos que hay que distinguir el nombre, el derecho a tener un
nombre y el derecho sobre el nombre asignado. El nombre es un bien intelectual (un conjunto de

282
palabras ordenadas de determinada manera) que tiene naturaleza incomerciable y extrapatrimonial.
El derecho al nombre es claramente un derecho de la personalidad que se ejercerá en casos de
ausencia o negativa a asignar un nombre a una persona (generalmente un niño). Finalmente, el
derecho sobre el nombre es un derecho sobre una cosa intelectual que también forma parte, del
derecho de la personalidad y que tiene su tutela través de la ley.

El derecho sobre el nombre es indivisible, irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Es

imprescriptible en dos sentidos: no se extingue por el no ejercicio y no puede adquirirse por el uso
en un determinado lapso de tiempo. Sin embargo, hemos de advertir que la ley Nº 17.344 da derecho
a pedir al juez el cambio del nombre cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco
años con un determinado nombre distinto del que le correspondía, lo que resulta semejante a una
prescripción adquisitiva.

g) Tutela jurídica del nombre

Existen diversas disposiciones que otorgan protección al nombre de una persona. El art. 548-3,
inc. 2º, del Código Civil dispone que el nombre de una persona jurídica no puede coincidir o tener
similitud susceptible de provocar confusión con el nombre de una persona natural, salvo con el
consentimiento expreso del interesado o sus sucesores. No es necesario este consentimiento si han
transcurrido veinte años desde su muerte.

La ley Nº 19.039, de 1991, de propiedad industrial, establece que no puede registrarse como
marca el nombre o el seudónimo de una persona natural, salvo con su consentimiento o el de sus
herederos. Respecto de personajes históricos sólo se permite transcurridos 50 años desde su
muerte, siempre que no afecte su honor (art. 20.c).

Por su parte, el Código Penal sanciona como delito la usurpación del nombre de otro (art. 214 CP).

2. La sede física de la persona: el domicilio

a) Posibles relaciones de una persona con un lugar

283
 Toda persona tiene un lugar en donde se encuentra, ya sea en forma transitoria o de manera
permanente. Según la intensidad de la relación, jurídicamente se distinguen la habitación, la
residencia y el domicilio.

La habitación, también llamada morada, es el lugar donde la persona se encuentra en un momento

preciso, tenga o no la intención de permanecer en ella. Como lo ordinario es que una persona tenga
que dormir al menos en una determinada localidad, se suele decir que la habitación es el lugar donde
ella pernocta o aloja por la noche para descansar.

Si la persona tiene la intención de mantenerse de manera habitual en el lugar de la habitación

entonces ella pasa a constituir lo que se denomina residencia. Podría así señalarse,
esquemáticamente, que la residencia es la habitación acompañada de habitualidad.

Ahora bien, si además de habitualidad la persona tiene el ánimo o intención de permanecer

indefinidamente en ese lugar, la residencia se convierte en domicilio.

Lo normal será que una persona tenga el mismo lugar como domicilio, residencia y habitación.
Pero en ocasiones es posible distinguirlos: por ejemplo, una persona que tiene su familia y su trabajo
habitual en Curicó, debe trasladarse por seis meses a Puerto Varas para efectuar un trabajo, y un
fin de semana va de paseo a Bariloche. Podríamos decir que esta persona tiene domicilio en Curicó,
residencia en Puerto Varas y su habitación o morada en Bariloche en el fin de semana que pasó en
esta última ciudad.

b) Concepto de domicilio e importancia de su determinación

El Código Civil define el domicilio como "la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del
ánimo de permanecer en ella" (art. 59.1 CC).

Se parte, entonces, del concepto de residencia que, como hemos dicho, es el lugar en donde una
persona mora habitualmente, pero a ella se agrega un ánimo especial: el de permanencia. La
persona tiene la intención de mantenerse allí de manera indefinida o al menos por un largo tiempo.
Ahora bien, este ánimo de permanencia puede ser real o presunto. Será real cuando la misma
persona así lo ha declarado ante sus familiares y vecinos, y ello se prueba conforme a las reglas del
proceso donde se pretende acreditar el domicilio. Como esto podría ser discutido o difícil de acreditar,
la ley establece varias presunciones, algunas positivas y otras negativas, que indican que existe o
no dicho ánimo de permanencia.

Determinar el domicilio de una persona tiene importancia para efectos procesales y civiles. Para
efectos procesales es uno de los elementos que la ley considera para indicar cuál es al tribunal
competente para conocer un asunto voluntario o contencioso (cfr. art. 134 COT).

En materias civiles, debe apuntarse que la sucesión de una persona que fallece se abre en el lugar
de su último domicilio, y este determina la ley que la regirá (art. 955 CC). En caso de sucesión

284
testada, la apertura y publicación del testamento se deben hacer ante el juez del último domicilio del
testador (art. 1009 CC). El domicilio del deudor sirve para determinar el lugar del pago (art. 1588.2
CC).

c) Clases de domicilio

El domicilio puede ser clasificado desde distintos puntos de vista:

1º Según al territorio al que se extienda, se distingue entre domicilio político y domicilio civil.

Se habla de domicilio político para designar el lugar de asiento de una persona, pero tomando en
cuenta el territorio del Estado en general. Este domicilio, en su constitución y efectos, se rigen por el
Derecho Internacional. El Código Civil, sin embargo, señala que la persona que lo tiene respecto del
Estado de Chile "es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero" (art. 60.1 CC). El D.L. Nº 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en
Chile regula diversas situaciones que puede tener un extranjero en Chile: residente oficial, otros
residentes, residentes con permanencia definitiva, turistas. Nos parece que los que pueden
considerarse con domicilio político en Chile, son los extranjeros que gozan de permanencia definitiva
(art. 41). Sin embargo, la Constitución otorga el derecho de sufragio, en los casos que señale la ley,
a los extranjeros avecindados (residentes) en Chile por más de cinco años (art. 14 Const.).

Según este tipo de domicilio, las personas se dividen en domiciliadas y transeúntes (art. 58 CC).
Son transeúntes las personas que no tienen domicilio político en Chile: turistas, tripulantes de naves
o aeronaves de paso, residentes sin permanencia definitiva, etc.

2º Según las relaciones jurídicas a las que se aplica, se puede dividir el domicilio en general y
especial.

El domicilio es general si se refiere a la generalidad de las relaciones jurídicas que conciernen a

una persona. En cambio, es especial cuando rige para relaciones jurídicas específicas.

Así, el art. 70 del Código Civil contempla la posibilidad de que existan domicilios específicos en
relación con algunas circunscripciones territoriales, entre las que se menciona la parroquia
(determinada por el Derecho canónico), la municipalidad y la provincia. Podría añadirse, atendida la
actual división administrativa del país, la región. Este domicilio se determina por las leyes y
ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de
gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc. y se
adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. Al falta de disposiciones especiales, se
aplican supletoriamente las reglas del domicilio en general (art. 70 CC).

También es una forma de domicilio especial el domicilio que se conviene en un determinado

contrato porque en tal caso el domicilio convenido se aplicará para las relaciones jurídicas que
emanen de ese acto jurídico.

285
 3º Según la fuente que lo determina, el domicilio suele clasificarse en legal, real y convencional.

El domicilio legal es aquel que impone la ley para determinadas personas y que se aplica aunque
la persona no tenga ubicación real en ese lugar. Es convencional el que se fija de común acuerdo
en un contrato. Es real, aquel domicilio que se determina por las circunstancias de hecho y el ánimo
que establece la definición.

d) Domicilio real

i) Elementos

El domicilio real es el que reúne los elementos que exige la definición legal de domicilio, esto es,
la residencia en una parte específica del territorio de la República (elemento fáctico o material), y el
ánimo, real o presuntivo, de permanecer en tal lugar (elemento intencional).

El ánimo puede ser de difícil prueba, por tratarse de un elemento interno de la persona. Por eso
la ley ha permitido que se determine por medio de presunciones, que pueden ser positivas: de los
hechos se deduce que la persona tiene en ese lugar el domicilio, o negativas: de los hechos se
concluye que ese lugar no es el domicilio de la persona.

Entendemos que estas presunciones son simplemente legales, es decir, que admiten prueba en
contrario.

ii) Presunciones positivas

Se presume como domicilio el lugar donde la persona está de asiento o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio (art. 62 CC); el lugar donde una persona ha abierto un
establecimiento durable, para administrarlo en persona: el Código ofrece ejemplos: tienda, botica
(farmacia), fábrica, taller, posada (hotel) y escuela (art. 64 CC), y el lugar donde debe ejercerse un
cargo concejil (oficios que corresponden a los vecinos) o empleo fijo de los que se confieren
regularmente por largo tiempo (art. 64 CC). El Código abre las posibilidades señalando que el
domicilio puede presumirse también "por otras circunstancias análogas" (art. 64 CC).

286
 iii) Presunciones negativas

El Código Civil dispone, por el contrario, que no se presume ánimo ni se adquiere domicilio por el
solo hecho de habitar por algún tiempo casa propia o ajena en un lugar, si la persona tiene en otra
parte el hogar doméstico o aparece por otras circunstancias que la residencia es accidental (art. 63
CC).

Igualmente, establece que el domicilio no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo
en otra parte, voluntaria o forzadamente, si conserva su familia y el asiento principal de sus negocios
en el domicilio anterior. Se pone como ejemplo el condenado a una pena que lo obligue a residir en
un punto del territorio o fuera de él, pero que conserva su familia y principal asiento de sus negocios
en su anterior domicilio (art. 65 CC). Debe advertirse que la terminología penal del Código no
coincide con la del actual Código Penal (arts. 33-36 CP).

iv) Pluralidad de domicilios reales

Apartándose del Código Civil francés, el nuestro acepta la pluralidad de domicilios, si se dan
respecto de varios lugares en el territorio de la República, los elementos que constituyen el domicilio
civil. Así se dispone que "cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas del domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene" (art. 66 CC).

Pero esta regla tiene una excepción: si se trata de cosas que dicen relación especial a una de
dichas secciones exclusivamente, "ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo" (art.
67 CC).

e) Domicilio legal

La ley atribuye un domicilio, con independencia de su situación real, a ciertas personas en razón
de su dependencia de otra u otras circunstancias.

1º Los sujetos a patria potestad, tutela o curaduría tienen como domicilio legal el del padre o madre
que ejerce la patria potestad o el del tutor o curador, según los casos (art. 72 CC). En caso de
pluralidad de personas que ejerzan la patria potestad o la guarda, se entenderá que la persona tiene
también distintos domicilios según las personas que ejercen la patria potestad o la guarda.

287
 2º Los "criados o dependientes" de una persona que residan en la misma casa que ella, tienen
como domicilio legal el domicilio de esta última, salvo que se aplique la regla del número anterior
(art. 73 CC). La denominación de "criados y dependientes" debe ser actualizada por la de
"trabajadores de casa particular" que se encuentran regulados en el Código del Trabajo (art. 146
CT).

3º Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su
domicilio en ella (art. 66 CC). El Código hace aquí una remisión al ordenamiento jurídico canónico
que puede establecer residencias obligatorias a algunos eclesiásticos encargados de la orientación
pastoral de los fieles de una diócesis, parroquia u otra circunscripción territorial.

4º Para los que no tienen domicilio (o éste no puede probarse), la ley les atribuye como domicilio
el lugar de su residencia (art. 68 CC).

f) Domicilio convencional

Las partes de un contrato pueden establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (art. 69 CC).

Este domicilio suele pactarse en relación con la ciudad o comuna en general, y seguida de una
atribución expresa de competencia a los tribunales de dicho territorio para conocer de todas las
incidencias que resulten de la validez, interpretación, cumplimiento y terminación del respectivo
contrato. También puede fijarse para remitir avisos o notificaciones y hacer entregas o pagos.

Aunque el Código Civil sólo reconoce la posibilidad de fijar un domicilio en un contrato, no vemos
inconveniente en que se determine en una convención no contractual o incluso en un acto jurídico
unilateral.

3. Números y documentos identificatorios

a) El Rol Único Nacional

El Rol Único Nacional, RUN, es un número único que el Servicio de Registro Civil e Identificación
asigna a cada persona natural, nacional o extranjero residente. Fue creado por el D.S. Nº 18, de

288
1973 (D. Of. 13 de marzo de 1973) con el objetivo de unificar los distintos números que existían para
diversas actividades de las personas. Se compone de un número correlativo y un dígito verificador,
obtenido mediante un algoritmo matemático. Como se trata de un número correlativo, los números
mayores indican que se trata de una persona de menor edad.

El Servicio de Registro Civil asigna el número en la inscripción de nacimiento. Para los extranjeros
se les asigna al momento en que soliciten una cédula de identidad.

Este número se mantiene por toda la vida de la persona. Después de su fallecimiento, el número
de RUN se bloquea para que no pueda ser usado por terceros. La idea del sistema es que nunca se
repita un número respecto de dos o más personas.

b) El Rol Único Tributario

El Rol Único Tributario, RUT, es un número que pretende individualizar a las personas en cuanto
contribuyentes de los diversos impuestos, y principalmente para el impuesto a la renta. Fue creado
por el decreto con fuerza de ley Nº 3, de 1969 (D. Of. 15 de febrero de 1969). Como son
contribuyentes las personas naturales y las jurídicas, a diferencia del RUN, el RUT se asigna también
a personas jurídicas. El RUT es asignado por el Servicio de Impuestos Internos.

Para simplificar las operaciones, desde hace algún tiempo se determinó que el RUT de las
personas naturales debía ser el mismo número del RUN. De esta forma, la misma serie de números,
tratándose de personas naturales, sirve como RUN y como RUT.

c) La cédula de identidad

La cédula de identidad es un instrumento público, en tamaño de tarjeta portable, que tiene por
objeto individualizar a una persona natural, mediante la inclusión de su fotografía y los principales
datos identificatorios, como el nombre completo, la nacionalidad, el sexo, la fecha y lugar de
nacimiento, la profesión, la firma, la huella dactilar y el número de Rol Único Nacional. La cédula es
expedida por el Registro Civil, usando tecnologías que impiden su falsificación o adulteración. Hoy
se habla de cédula de identidad electrónica, ya que la cédula contiene un microchip electrónico. Las
características y menciones de esta renovada cédula fueron fijadas por la resolución del Ministerio
de Justicia Nº 861, de 2013 (D. Of. 2 de septiembre de 2013).

En principio, todas las personas nacionales y extranjeros residentes de 18 años o más deben
contar con su cédula de identidad y deben usarla para identificarse en las diversas gestiones que
realicen y en que se requiera su comparecencia personal (cfr. art. 5º D.L. Nº 26, de 1924). El Código
Procesal Penal faculta a la policía, en los casos en los que proceda el control de identidad, a solicitar

289
la identificación de cualquier persona, la que se realizará mediante documentos como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte (art. 85 CPP).

Las cédulas no son indefinidas y tienen fecha de caducidad, tras la cual deben ser renovadas. El
vencimiento está regulado por el D.S. Nº 773, de 1997 (D. Of. 17 de enero de 1998).

En caso de extravío, robo o hurto de la cédula de identidad el titular puede eximirse de

responsabilidad por su mal uso mediante su bloqueo en el Servicio de Registro Civil, conforme a lo
dispuesto en la ley Nº 19.948, de 2004.

d) El pasaporte

El pasaporte es un instrumento público expedido también por el Servicio de Registro Civil en

formato de libreta y que tiene por función identificar a la persona en el extranjero. Los chilenos deben
obtener el pasaporte, sea que estén en territorio chileno o en el extranjero, si desean viajar como
nacionales. En el extranjero el pasaporte se expide a través del respectivo consulado. A los
extranjeros que estén en Chile puede otorgarse un título de viaje o un documento de viaje.

El número del pasaporte es el mismo que el Rol Único Nacional.

La regulación del otorgamiento de este documento se encuentra en el decreto supremo Nº 1.010,

Ministerio de Justicia, de 1989 (D. Of. 17 de noviembre de 1989).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PERREAU, E. H., "El derecho de cada uno de los cónyuges a su nombre
patronímico y al de su consorte", en RDJ, t. 1, Derecho, pp. 31-48; ANÓNIMO, "¿Domicilio o
residencia?, en RCF, t. III (1887), N° 2, pp. 108- 110; PESCIO VARGAS, Victorio, La vecindad,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1952; PÉREZ VILLAR, Carmen Gloria, "El Código Civil y
proyección en materias de derecho internacional privado. El caso del domicilio y la
nacionalidad", en Departamento de Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de
Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 29-45; ESCANDÓN ORELLANA, Pedro, Del
cambio de nombres y apellidos y de las rectificaciones de las Partidas del Registro Civil,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988; NOVALES ALQUÉZAR, María de Aránzazu, "Orden de
apellidos de la persona nacida. Observaciones a propósito de un proyecto de ley", en Revista
Chilena de Derecho 30 (2003) 2, pp. 321-330.

IV. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA PROTECCIÓN DE INCAPACES, DISCAPACITADOS E INTEGRANTES DE ETNIAS

INDÍGENAS

290
 1. La capacidad jurídica

a) Concepto

Se define la capacidad como la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer

obligaciones, así como para ejercer derechos y ejecutar obligaciones por sí misma y sin el ministerio
de otra persona.

En la misma definición, acuñada por la doctrina, ya que en el Código sólo hay elementos para
construirla (cfr. arts. 545, 1445.2 CC), se distingue la capacidad para adquirir derechos y la capacidad
para ejercerlos de manera independiente, que dará lugar a la clasificación entre capacidad de goce
y de ejercicio.

b) Capacidad de goce y capacidad de ejercicio

La capacidad de goce es la aptitud de la persona para adquirir derechos y para contraer

obligaciones.

Son capaces de goce, es decir, tienen la posibilidad de ser titulares de derechos, todas las
personas. Por ejemplo, un niño recién nacido puede adquirir un derecho de herencia o una
indemnización por seguro de vida, aunque no tenga conciencia de ello, y puede también resultar
obligado si debe pagar impuestos por esas atribuciones patrimoniales. Lo que no tiene este niño es
la capacidad de ejercicio, puesto que ésta supone la aptitud para ejercer derechos y contraer
obligaciones sin el ministerio de otras personas, es decir, un representante legal. El Código define
esta última en términos obligacionales, diciendo que "La capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (art. 1445.2 CC).

La regla general en ambos tipos de capacidades es que toda persona es capaz (cfr. art. 1446 CC),
de manera que lo relevante desde el punto de vista jurídico es el estudio de las incapacidades que
constituyen una excepción a esa regla.

Las incapacidades pueden ser generales o especiales, según si se trate de la generalidad de las
relaciones jurídicas o sólo de una parte específica de ellas.

291
 La incapacidad de goce general de una persona no es concebible ya que implicaría la ausencia
de personalidad. Por ejemplo, una asociación sin personalidad jurídica adolece de incapacidad de
goce para la generalidad de los derechos, pero es incapaz porque no es persona, y no viceversa. Es
la personalidad la que determina la capacidad general de goce.

En cambio, existen personas que pueden adolecer de una incapacidad de goce especial, relativa
a ciertos tipos de derechos. Así, por ejemplo, ciertos extranjeros no pueden adquirir el dominio de
inmuebles fronterizos. También hay personas que son incapaces o indignas para suceder por causa
de muerte (cfr. arts. 961 y ss. CC).

La incapacidad de ejercicio puede ser también general y especial. Es general cuando la persona
no puede ejercer la generalidad de sus derechos sin el ministerio de otro. Es especial cuando la ley
ha prohibido a ciertas personas la ejecución de ciertos actos jurídicos. El art. 1447 dispone que hay
incapacidades particulares "que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos" (art. 1447.4 CC). Por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente y entre padres e hijos sujetos a patria potestad (art. 1796 CC).

La incapacidades de ejercicio generales se suelen conocer abreviadamente por incapacidades de

ejercicio sin calificativo.

c) Fundamento constitucional de las incapacidades de ejercicio

La incapacidad de ejercicio no se funda en una minusvaloración de las personas sino en una

situación de vulnerabilidad en que se encuentran, la que suscita la necesidad de otorgarles la
protección debida, ya que ellas no pueden dirigirse a sí mismas ni administrar competentemente sus
negocios (cfr. art. 338 CC).

Esta necesidad está recogida en el art. 1º de la Constitución que señala que es deber del Estado
dar protección a la población y asegurar la igualdad de oportunidades. Si nadie protegiera y
administrara los bienes de las personas incapaces, éstas no tendrían las mismas oportunidades que
aquellos que sí cuentan con facultades para desenvolverse con seguridad en la vida social. La
incapacidad del menor puede considerarse consagrada por la necesidad de otorgar la protección y
el cuidado debidos al niño y la responsabilidad y derechos de los padres contemplados en la
Convención de Derechos del Niño (art. 3.2).

La privación de la facultad de administrar y disponer por sí mismo es una limitación del derecho
de dominio justificada en la función social de la propiedad que consiste en los intereses generales
de la nación, entre los que se encuentra la protección a la población y el aseguramiento de la igualdad
de oportunidades (art. 19.24º en relación con el art. 1º Const.).

En todo caso las limitaciones sólo pueden ser establecidas por ley, y por ello los casos de
incapacidad son solamente los contemplados expresamente en la ley. Su interpretación es de
derecho estricto y no admite una extensión analógica a supuestos no expresamente regulados.

292
 Por eso, la regla general es la capacidad y las excepciones deben ser establecidas por la ley. El
Código Civil lo señala explícitamente: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces" (art. 1446 CC).

2. Personas jurídicamente incapaces

a) Incapacidad absoluta y relativa

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La distinción radica en la mayor o menor
libertad del incapaz para administrar por sí mismo sus asuntos patrimoniales y en la mayor o menor
intervención del representante.

Los incapaces absolutos sólo pueden actuar por medio de su representante legal y nunca por sí
mismos. Si actúan por sí mismos, sus actos adolecen de nulidad absoluta, no generan obligaciones
(ni aun obligaciones naturales) y no pueden ser caucionados (que un tercero garantice el
cumplimiento de la obligación del incapaz) (art. 1447.2 CC).

Los incapaces absolutos son:

1º) Los dementes;

2º) Los impúberes;

3º) Los sordos o sordomudos que no pueden dar a entenderse claramente (art. 1447.1 CC).

A diferencia de los incapaces absolutos, los incapaces relativos tienen cierta independencia.
Pueden actuar legalmente ya sea representados o por sí mismos y con la autorización del
representante legal. Además, en algunas ocasiones pueden administrar incluso por sí mismos un
peculio o patrimonio separado. Por eso, el art. 1447 del Código Civil dice que "sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes".

Los incapaces relativos son:

1º) Los menores adultos;

2º) Los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo (art. 1447.3 CC).

Nótese que los disipadores sólo pasan a ser incapaces una vez declarada su interdicción mediante
resolución judicial.

293
 La protección de la persona incapaz se realiza mediante la imposición de una carga o función a
otra persona para que la sustituya o asista en la administración de sus bienes y demás relaciones
jurídicas. Es una función y no un derecho porque se ejerce en beneficio, no del titular, sino de la
persona que está sujeta a ella. Esta función es denominada representación legal. El Código Civil
dispone que son representantes legales de una persona el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, su tutor o curador (art. 43).

Se les da tutor a los impúberes. A los menores adultos, interdictos por disipación, dementes y
sordos o sordomudos incapaces, se les da curador general.

b) Los juicios de interdicción y el nombramiento de guardador

i) El juicio de interdicción

Una forma de declarar la incapacidad es ateniéndose a un factor físico más o menos manifiesto,
por ejemplo, la edad. Pero en otras ocasiones el estado de disminución de facultades no es evidente
y por ello la ley establece que se pruebe en un juicio contencioso, cuya finalidad es la dictar un
decreto judicial de interdicción.

El decreto de interdicción declara públicamente la incapacidad y permite el nombramiento de un

curador.

En algunos casos la declaración judicial de la interdicción es condición necesaria para constituir

la incapacidad: así sucede con el disipador. Todos los actos que haya realizado antes, por muy
ruinosos que sean, son válidos.

En otros casos, la interdicción no es condición necesaria para la incapacidad pero facilita su

prueba. Así sucede con el sordo o sordomudo y sobre todo con el demente.

Los actos del demente son nulos aunque no haya sido declarado interdicto, pero en tal caso el
que pretende la nulidad debe probar que al momento de celebrarse el acto el sujeto no estaba en su
sano juicio. Si no lo prueba el acto es válido.

Por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el demente después del decreto
de interdicción son nulos (de nulidad absoluta) y no es necesaria ninguna prueba adicional. Es más
no se admite que el demandado alegue que en el momento de celebrar el acto el interdicto obró en
intervalo lúcido (es decir, que había recuperado en ese momento la cordura). Hasta hace poco se
decía que estos intervalos no eran posibles porque la enfermedad estaba siempre subyacente, pero
con enfermedades como el alzhéimer o la demencia senil progresiva parece factible que el enfermo

294
obre en ocasiones con uso de razón. En todo caso, decretada la interdicción del demente, todos sus
actos son nulos sin importar si había o no recuperado momentáneamente la cordura (art. 465 CC).

ii) Personas que pueden ser declaradas en interdicción

Pueden ser sometidas a interdicción las siguientes personas:

1º) El demente: El Código Civil utiliza esta expresión de un modo no técnico y se refiere de manera
general a todas las personas que por alguna razón patológica se encuentran privadas del uso de
razón de manera permanente. Caben todas las enfermedades mentales que impidan que una
persona pueda dirigirse a sí mismo. Si hay discusión sobre si concurre en una determinada persona
esta circunstancia, el juez deberá acreditarlo recurriendo al informe de peritos (médicos psiquiatras).

2º) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: debe tratarse de un sordo no
mudo (sabe hablar) o de un sordo que no puede hablar ni tampoco comunicarse a través de un
lenguaje de señas o gestual. No se incluye la persona que no puede hablar pero sí oír, porque
normalmente estas personas pueden comunicarse por escrito.

3º) Disipador o pródigo: Se trata de la persona que, por una falta total de prudencia, incurre en
reiterados actos de notable mala administración de sus bienes.

Los menores de edad no se declaran en interdicción porque su situación no requiere mayor prueba
y, además, es transitoria.

iii) Personas que pueden pedir la interdicción

Para los casos del demente y del disipador se aplican las reglas de los arts. 443 y 459 del Código
Civil, y pueden pedir la interdicción:

1º) El cónyuge no separado judicialmente.

2º) Los parientes consanguíneos hasta en el 4º grado.

3º) El defensor público.

4º) El funcionario diplomático o consular si se trata de un extranjero (art. 444 CC).

295
 5º) En el caso de un "loco furioso" o que causa notable incomodidad, el procurador de la ciudad o
cualquiera del pueblo (art. 459.3 CC).

Si se trata de un menor de edad el padre o madre que goza de la patria potestad puede seguir
ejerciendo su administración hasta la mayor edad, llegada la cual debe pedir la interdicción (art. 457
CC). Si el impúber demente tenía tutor, al llegar a la pubertad, el tutor debe pedir la interdicción para
que se le nombre un curador (art. 458 CC). Si el menor tenía ya un curador en razón de su menor
edad, éste debe pedir la interdicción cuando sobrevenga la demencia (art. 459.2 CC).

Para el sordo o sordomudo la ley no dice nada. La doctrina entiende que son las mismas personas
que pueden pedir la interdicción del demente, que ya hemos mencionado.

iv) Juez competente y procedimiento

Es juez competente para conocer del juicio de interdicción el juez de letras con competencia en
materias civiles. La competencia territorial se fija según las reglas generales, por lo que será
competente el juez del domicilio del demandado. No existe un procedimiento especial, de modo que
deben aplicarse las reglas del juicio ordinario (art. 3º CPC). El demandante será quien pide la
interdicción, mientras que el demandado será el supuesto demente, disipador o sordo o sordomudo.
Si la incapacidad es manifiesta, el juez deberá nombrarle un curador ad litem(curador especial) para
que lo represente en el juicio.

La disipación se prueba por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia. La ley pone ejemplos: el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, etc. (art. 445 CC). La
demencia debe probarse observando la conducta habitual del supuesto demente y sobre todo
oyendo el dictamen de facultativos (médicos) (art. 460 CC).

En todo juicio de interdicción procede que se escuche el parecer del defensor público, aunque la
ley lo dispone sólo para el caso del disipador (art. 443 CC).

Cuando la incapacidad es notoria, se permite que el juez dicte un decreto de interdicción provisoria
pero sólo respecto del demente y del disipador (arts. 446 y 461 CC). Lamentablemente, la ley no ha
fijado un plazo de caducidad para estos decretos y muchas veces las partes no prosiguen el juicio
hasta obtener la interdicción definitiva.

v) Inscripción del decreto de interdicción

296
 Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deben inscribirse en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la región. La inscripción y publicación se limitará a
expresar que tal individuo designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes (se deja en silencio la causa para proteger la vida privada de la
persona) (arts. 447 y 461 CC).

La inscripción conservatoria debe practicarse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de

Enajenar (art. 32.3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces)

Aunque se ha discutido, y existen ilustres opiniones en contrario, parece que la sanción a la falta
de inscripción o publicación es la inoponibilidad del decreto de interdicción respecto de terceros.

Debe criticarse, en todo caso, que la interdicción se inscriba en el Registro Conservatorio, ya que
se trata de una circunstancia personal que no tiene que ver con la propiedad inmueble. Lo razonable
sería que dicha incapacitación pudiera inscribirse en el Registro Civil, por ejemplo, al margen de la
inscripción de nacimiento del incapaz.

vi) Nombramiento de guardador

Hecha la interdicción, aunque sea provisoria, el juez debe nombrar un guardador. Al impúber debe
dársele un tutor. Al menor adulto, al demente, al disipador y al sordo o sordomudo se les nominará
un curador general.

Las personas llamadas a ejercer la guarda pueden ser designadas por un testamento, por la ley o
por el juez (cfr. arts. 354 a 470 CC, pero con reglas especiales para el disipador: art. 448 CC, para
el demente: art. 462 CC, y para el sordo o sordomudo: art. 470 CC).

vii) Terminación de la incapacidad y rehabilitación

La incapacidad se extinguirá cuando se cesen las circunstancias que la motivaron. La incapacidad

que proviene de la falta de edad suficiente se extingue por el solo hecho de alcanzar el incapaz la
mayoría de edad (18 años). En cambio, el resto de las incapacidades necesitan que se acredite
judicialmente que han desaparecido las circunstancias que autorizaron la interdicción. Este proceso
se denomina "rehabilitación" del incapaz.

Así, en caso del disipador bastará que el juez considere que puede ejercer administración de su
patrimonio sin inconveniente. Deben aplicarse las mismas medidas de publicidad que para la
interdicción (arts. 454 CC).

297
 El demente puede ser rehabilitado si se prueba que ha recobrado permanentemente la razón.
Deben cumplirse las mismas formalidades de publicidad que para la interdicción (art. 468 CC).

Por último, cesa la incapacidad del sordo o sordomudo desde que se haya hecho capaz de
entender y ser entendido claramente y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes, sobre lo cual el juez debe oír informe de peritos (art. 472 CC).

La sentencia que declare la rehabilitación del disipador y del demente debe ser objeto de las
mismas publicaciones e inscripción que la interdicción. Estas medidas de publicidad se limitarán a
expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, tiene la libre administración
de sus bienes. Si el rehabilitado volviere a recaer en la causal de incapacidad, no hay obstáculo para
que se pida nuevamente la interdicción (arts. 454, 455 y 468.2 CC).

c) Situación del menor de edad sujeto a patria potestad

Los incapaces que son menores de edad que tienen padre o madre que puedan ejercer su patria
potestad no necesitan que se les nombre un guardador, porque su representante legal será el padre
o madre que ejercen dicha potestad.

La patria potestad se define como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre
o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243 CC). Se ejerce también sobre
los derechos eventuales del que está por nacer (art. 243.2 CC).

En general, el hijo se emancipa legalmente con la mayoría de edad y se vuelve capaz. Si la

emancipación ocurre antes (por ejemplo por muerte de ambos padres) deberá nombrarse tutor o
curador.

Los padres pueden acordar cuál de ellos ejercerá la patria potestad del hijo, y si no hay acuerdo
se entiende que la ejercen conjuntamente (art. 244 CC). Si viven separados, la patria potestad
corresponderá al padre o madre que tenga el cuidado personal del hijo (art. 245 CC). A falta de
ambos (por ejemplo, si el niño es huérfano), se le debe nombrar un tutor (si es impúber, esto es,
varón menor de 14 y mujer menor de 12 años) o curador (si es menor adulto: varón de 14 y mujer
de 12 o más, pero menores de 18 años).

La patria potestad tiene tres atributos: el derecho de goce, el de administración y el de

representación. Por ahora, nos corresponde estudiar la representación.

Cuando se trata de un impúber el padre debe representarlo, es decir, el padre concurre en el acto
y no el hijo. Cuando se trata de un menor adulto puede representarlo o también autorizarlo (es decir,
el hijo comparece en el acto como parte y el padre en una cláusula lo autoriza). También se permite
que ratifique después un acto que el hijo ejecutó por sí mismo sin autorización.

298
 Además, el menor adulto puede actuar libremente en la gestión de su peculio profesional o
industrial, o sea se le considera mayor de edad o capaz (art. 251 CC). Pero para enajenar o gravar
bienes raíces o sus derechos hereditarios, necesita autorización judicial con conocimiento de causa
(art. 254 CC).

Si el impúber actúa por sí solo sobre sus bienes, sus actos son nulos absolutamente.

Si se trata de un menor adulto que actúa sin autorización o ratificación del titular de la patria
potestad habrá que distinguir: a) Si actuó en el ejercicio de su peculio profesional, sus actos son
válidos y eficaces en su contra (salvo enajenación o gravamen de bienes raíces sin autorización
judicial); b) Si lo hizo fuera del peculio, los actos son válidos pero no generan obligaciones para él
salvo que tenga peculio profesional o industrial y sólo respecto de estos bienes (art. 260.1 CC). Pero
los préstamos de dinero a interés que tomara o las compras al fiado que hiciere sin autorización
escrita del padre o madre, si bien son válidos, no lo obligan sino hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado del acto (art. 260.2 CC).

Cuando el titular de la patria potestad representa, autoriza o ratifica los actos del menor sujeto a
patria potestad, se obliga el patrimonio del padre o madre que intervino primeramente (si hay
sociedad conyugal es una deuda de la sociedad), y sólo en subsidio (o sea si el padre no tiene
bienes), obliga al menor, pero sólo hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado el hijo del
acto o contrato (art. 261).

Debe tenerse en cuenta que en caso de patria potestad conjunta, que es la regla supletoria, los
padres pueden actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Si se trata de un acto
dispositivo, que no es de mera conservación, será necesaria la voluntad conjunta, salvo autorización
judicial (arts. 244.3 y 245.3 CC).

d) Situación del pupilo sujeto a tutela o curatela general

Los pupilos sujetos a guarda son el menor no sujeto a patria potestad y las personas que hayan
sido declaradas interdictas por demencia, disipación o sordomudez. Al impúber se le da tutor, a los
demás curador general. Los tutores y curadores generales velan sobre la persona y los bienes de
sus pupilos.

Los derechos y deberes del guardador sobre la persona del pupilo están muy detalladamente
regulados respecto de impúber (arts. 428 a 430 CC), y menos para el menor adulto (art. 438 CC), el
disipador (art. 453) y el demente (arts. 466 y 467 CC).

La administración de los bienes corresponde al guardador, que es el representante legal del pupilo
(art. 43 CC). Pero el menor adulto y el disipador pueden gozar de cierta autonomía en la gestión de
ciertos bienes: el menor adulto tiene derecho a tener un peculio profesional o industrial (art. 439 CC).
También el curador le puede confiar la administración de una parte de sus bienes (art. 440 CC). El
disipador tiene derecho a que se le deje una suma de dinero para sus gastos personales que será
de libre disposición (art. 453 CC).

299
 Los actos de los incapaces absolutos sólo son válidos si se ejecutan por su representante legal.
Para el menor adulto, si el pupilo ejecuta un acto sin la autorización o ratificación del curador, se
aplican las mismas reglas que para la patria potestad (art. 439.2 en relación con art. 260 CC).

e) Tendencias modernas en materia de incapacidad

La regulación de las incapacidades jurídicas se ha modernizado en la mayoría de las legislaciones,

mediante reformas a los Códigos Civiles o con leyes especiales. Junto con poner al día la
terminología se intenta que las leyes no contribuyan a la marginalización de estas personas y a que,
por el contrario, hasta donde sea posible puedan ser integradas en la sociedad.

Se advierte, además, que es necesario respetar su autonomía en la mayor medida posible,

buscando siempre conocer cuáles son sus deseos e intereses. Para ello las medidas de protección
son menos invasivas y se modulan con mayor flexibilidad según los grados de las patologías que
sufren estas personas. Así puede irse desde la sustitución completa de la voluntad del incapaz, en
los casos de enajenación o inconsciencia total, a fórmulas de asesoría o acompañamiento, siempre
bajo la tutela permanente de órganos públicos encargados y de los jueces.

En toda esta evolución ha tenido especial relevancia la conciencia que se ha ido tomando de un
adecuado tratamiento jurídico de las personas discapacitadas o con capacidades diferentes.

3. Las personas discapacitadas

a) La discapacidad y su regulación

Buscando una terminología que evite la estigmatización de las personas con problemas físicos o
psíquicos de carácter permanente se ha transitado por términos como incapaces, inválidos,
minusválidos y se ha llegado actualmente al término de discapacidad o de capacidades diferentes.
Desde un punto de vista jurídico, se ha evolucionado también desde un enfoque puramente médico
hacia uno psicosocial y de derechos humanos.

En materia de legislación interna, en 1994 se dictó la ley Nº 19.284, cuyo propósito fue establecer
normas para obtener la plena integración de las personas discapacitadas.

300
 En el ámbito internacional, el 2006 fue suscrita la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, promovida por las Naciones Unidas. Dicha Convención señala que "las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (art. 1.2). El objetivo de
este texto internacional es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad,
y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1.1).

El Estado de Chile suscribió y luego ratificó dicha Convención (D.S. Nº 201, Ministerio de
Relaciones Exteriores, de 2008, D. Of. 17 de septiembre de 2008).

En un esfuerzo por poner al día nuestra legislación y atendido el nuevo enfoque de la Convención,
se dictó la ley Nº 20.422, de 2010, que sustituyó la ley Nº 19.284, para establecer normas sobre
igualdad de oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad. Se entiende por
persona con discapacidad "aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por
causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con
diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (art. 5º). La calificación de la discapacidad
corresponde a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) o a entidades
reconocidas para ello por el Ministerio de Salud. La certificación de la discapacidad corresponde sólo
al Compin. Esta gestión puede efectuarse a petición del mismo discapacitado, de su representante
o de las personas o instituciones que lo tengan a su cargo (art. 13). La certificación debe ser enviada
al Registro Civil para ser inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad (arts. 55 y 56).

La ley establece los principios inspiradores y diversas medidas en cuanto a la igualdad de

oportunidad, la accesibilidad, la educación, la capacitación laboral y facilidades arancelarias. Es de
destacar que la ley reconoce la lengua de señas como medio de comunicación natural de la
comunidad sorda (art. 26).

Para las personas con discapacidad intelectual, sigue vigente la ley Nº 18.600, de 1987, aunque
modificada sustancialmente por la ley Nº 20.255, de 2008. Lamentablemente las modificaciones han
olvidado modernizar el título de la ley que sigue hablando con terminología que hoy resulta
agraviante de "Deficientes mentales".

Como una forma específica de ayuda a la discapacidad debe considerarse la ley Nº 20.183, de
2007, que modificó el art. 61 de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, para permitir que personas discapacitadas pudieran ejercer el derecho de
sufragio mediante la asistencia de terceras personas. Cabe también mencionar la ley Nº 20.957, de
2016, que modificó el Código Orgánico de Tribunales para permitir a personas ciegas, sordas o
mudas acceder a las funciones de juez y de notario.

b) Discapacidad e incapacidad

301
 No toda discapacidad produce una incapacidad jurídica, sino únicamente aquellas que impiden o
dificultan sustancialmente a la persona dirigirse a sí misma o administrar competentemente su
patrimonio. Así una persona con discapacidad visual (no vidente) es plenamente capaz, porque a
pesar de su problema, puede autogobernarse y administrar sus bienes. Hay también incapaces que
no son personas discapacitadas, como por ejemplo los menores de edad y, probablemente, los que
son interdictos por disipación.

Pero hay sectores de confluencia: las discapacidades mentales o intelectuales y las de

comunicación coincidirán normalmente con causas que la ley determina como incapacidades
jurídicas. Así, lo que hoy el Código Civil denomina "demencia" se asocia a diferentes discapacidades
ya sean mentales o cognitivas. La situación de los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente es una deficiencia de comunicación de la voluntad, pero es probable que ella
se deba también a un problema de carácter mental o cognitivo que ha impedido al discapacitado
aprender a escribir o a comunicarse con el lenguaje de señas.

Las complicaciones que las normas ordinarias de interdicción producen frente a lo manifiesto de
la discapacidad intelectual ha motivado al legislador a diseñar algunas curadurías especiales en
favor de estas personas.

Así, tenemos una curaduría provisoria de bienes que se otorga por el solo ministerio de la ley
cuando una persona natural o jurídica, que está inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad,
tengan bajo su cuidado permanente a una persona con discapacidad mental, cualquiera sea la edad
de ésta (art. 18 bis ley Nº 18.600). Otra curaduría, esta vez general pero con un procedimiento judicial
simplificado, se concede a los padres de la persona que haya sido inscrita como discapacitada
mental. El juez, con el mérito de la certificación y previa audiencia de la persona con discapacidad
(es decir, en un procedimiento voluntario), puede decretar la interdicción definitiva por demencia del
discapacitado y nombrar como curador al padre o madre que lo tenga bajo su cuidado. Si está bajo
el cuidado permanente de ambos padres, puede otorgar la curaduría a ambos conjuntamente. A falta
de padres, la curaduría puede ser solicitada por otros parientes cercanos. Esta interdicción por
demencia es menos absoluta que la ordinaria ya que se permite que el discapacitado, con
autorización de su curador, pueda celebrar contratos de trabajo e incluso administrar una suma de
dinero para gastos personales (art. 4º ley Nº 18.600).

4. Las personas pertenecientes a etnias indígenas

La ley Nº 19.253, de 1993, establece normas sobre protección de los indígenas. Esta ley establece
el reconocimiento como principales etnias indígenas de Chile a la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o
Pascuenses, las de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguitas del norte del país,
las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes (art. 1º).

Para los efectos de esta ley, se consideran indígenas las personas de nacionalidad chilena que
se encuentren en los siguientes casos:

302
 1º) Que sean hijos de padre o madre indígena. Se entiende por hijos de padre o madre indígena
los descendientes de los habitantes originarios de las tierras indígenas.

2º) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que
posean a lo menos un apellido indígena.

3º) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la
práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual, o cuyo
cónyuge sea indígena. En estos casos es necesario que se autoidentifiquen como indígenas (art.
2º).

La calidad de indígena se acredita mediante un certificado que otorga la Corporación Nacional de

Desarrollo Indígena (Conadi). Si esta deniega el certificado, procede reclamo ante el juez de letras
respectivo. Todo interesado puede impugnar la calidad de indígena que invoque otra persona,
aunque tenga el certificado recurriendo también al juez de letras (art. 3º). Se penaliza al que se
atribuye la calidad de indígena sin serlo, para obtener un beneficio económico establecido para los
indígenas (art. 5º).

Las tierras indígenas tiene un régimen especial. Se inscriben en un Registro Público de Tierras
Indígenas que lleva la Conadi. Esta tierras no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripción sino entre comunidades y personas indígenas. Tampoco pueden ser
arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. Pero se
permite, con autorización de la Conadi, permutar tierras indígenas por otras que no lo sean, de similar
valor comercial. En tal caso se desafectan unas y se afectan las otras. La contravención de estas
normas es sancionada con la nulidad absoluta (art. 13).

La sucesión de tierras indígenas individuales se sujeta a las normas del derecho común y las de
tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en
subsidio por la ley común (art. 18). Es de notar que se reconozca la costumbre como fuente de
derecho prevalente a la ley civil.

Igualmente, la posesión notoria se considera título suficiente para establecer el estado civil de hijo
o padre o madre o de cónyuge en favor de una persona indígena (art. 4º).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "La capacidad de goce ¿admite

excepciones?", en Martinic, María Dora (coord.), Nuevas tendencias del Derecho, LexisNexis,
Santiago, 2004, pp. 129-140; SILVA CRUZ, Carlos, "La interdicción por ebriedad habitual",
en RCF, t. 13, (1899), 3 y 4, pp. 221-249; N° 5 y 6, pp. 257- 275; CLARO SOLAR, Luis, "Condición
civil de la mujer. Necesidad de la reforma del Código Civil" en RDJ t. 12, sec. Derecho, pp. 217-
225; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, "Situación de la mujer casada en el régimen patrimonial
chileno: mito o realidad", en Revista Chilena de Derecho 26, 1999, 1, pp. 87-
103; DOYHARÇABAL CASSE, Solange, "Habilitación de incapaces y tratamiento de disipadores y
ebrios", en Temas de Derecho 11, 1996, 1-2, pp. 9-23; "Cuidado de la persona del demente.
Comentario al artículo 464 del Código Civil", en Temas de Derecho 11, 1996, 1-2, pp. 83-
96; FRIGERIO CASTALDI, César, "Incapacidad civil y representación legal del enfermo mental",
en Revista Chilena de Derecho16, 1989, 1, pp. 37-41; FRIGERIO CASTALDI, C. y LETELIER
AGUILAR, Cristián, "Sobre la capacidad de los dementes y sordomudos" en Revista Chilena de
Derecho 19, 1992, 2, pp. 285-298; URBANO MORENO, Edgardo, "La incapacidad de los sordos

303
 y sordomudos", en Revista de Derecho (Universidad Finis Terrae) 7, 2003, pp. 193-
204; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Interdicción de personas que sufren trastorno de dependencia
a la cocaína", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile), vol. 24, 2011, 2, pp. 31-
64; LETELIER,Valentín, "Los pobres", en RCF, t. XI, (1896), N°s. 1 y 2, pp. 5- 21; BARCIA
LEHMANN, Rodrigo, "La capacidad extrapatrimonial de los niños y adolescentes conforme a sus
condiciones de madurez", en Ius et Praxis 19, 2013, 2, pp. 3-52; ZENTENO BARROS, Julio,
"Condición legal del indígena", en RCF, t. V (1889), N° 5, pp. 329-345; N° 6, pp. 413-
429; GREENE C., Alejandro, "Condición jurídica de los indígenas en Chile", en RCF, t. X, (1895),
N°s. 11 y 12, pp. 641- 652; ERBETA, León, "Situación jurídica y social de los indios mapuches",
en RDJ, t. 52, Derecho, pp. 119-138; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "La adecuación del
procedimiento en materia de derecho indígena", en Revista Chilena de Derecho 39, 2012, 3,
pp. 819-828; LATHROP, Fabiola, "Protección jurídica de los adultos mayores en Chile",
en Revista Chilena de Derecho 36, 2009, 1, pp. 77-113; NÚÑEZ POBLETE, Manuel, "La
constitución de la propiedad indígena como fin de la expropiación por interés nacional",
en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile), 30, 2017, 1, pp. 205-23.

V. EL ESTADO CIVIL Y EL REGISTRO CIVIL

1. Concepto y caracteres del estado civil

El art. 304 del Código Civil define el estado civil como "la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Se critica esta definición
por cuanto parece confundirse con la capacidad.

La doctrina concuerda en que puede conceptualizarse el estado civil como la posición permanente
que la persona ocupa en la sociedad dependiendo de sus relaciones de familia. Normalmente se
tiene en cuenta el estado civil relativo al matrimonio y se habla de estados de casado, soltero,
divorciado o viudo. Pero las relaciones de familia son también las de filiación, de modo que existe el
estado civil de padre, madre o hijo. Como modalidad de este estado civil, y atendiendo a las formas
de determinación de la filiación, puede hablarse también de estado civil de hijo de filiación
matrimonial (si los padres están casados), hijo de filiación no matrimonial (si los padres no están
casados) e hijo de filiación no determinada.

Los principales caracteres del estado civil son los siguientes:

1º) Universal: Toda persona natural tiene estado civil. No lo tienen, en cambio, las personas
jurídicas.

304
 2º) Único: No puede tenerse a la vez diversos estados civiles conforme a una misma relación de
familia. Por ejemplo, no se puede ser casado y soltero a la vez.

3º) Permanente: Su duración es indefinida y puede cambiar si se dan los hechos necesarios para
adquirir un nuevo estado civil, pero tendencialmente es permanente.

4º) Personalísimo e incomerciable: Es una cualidad que pertenece a la estructura esencial de la

persona, por lo que no está en el comercio humano. El estado civil no se puede enajenar ni transmitir
por causa de muerte. Tampoco se puede transigir sobre el estado civil (art. 2450 CC).

5º) Imprescriptible: El estado civil, siendo una cosa que no está en el comercio, no puede adquirirse
por prescripción (art. 2498 CC).

6º) De orden público e irrenunciable: El estado civil es una institución de orden público, que se
sustrae de la voluntad de los privados. Por lo mismo no puede ser renunciado (art. 12 CC).

La ley Nº 20.830, de 2015, creó una especie de estado civil que correspondería a los que celebran
el contrato de acuerdo de unión civil y que se nomina como estado de "conviviente civil" (art. 1º). Sin
embargo, es discutible que sea realmente un estado civil, porque no siempre el acuerdo de unión
civil es producto de una relación familiar y, además, se trata de una situación que no asegura
permanencia, ya que el acuerdo puede terminarse sin necesidad de un proceso judicial y por mera
voluntad de uno de los contrayentes. En ese caso, según la ley, el conviviente civil recobra el estado
civil que tenía al momento de celebrar el acuerdo, salvo que éste termine por el matrimonio de los
convivientes.

2. Fuentes y prueba

Se denominan fuentes del estado civil a los hechos o actos que pueden dar lugar a un estado civil.
Puede tratarse de hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales.

El nacimiento y la muerte son hechos que generan efectos jurídicos: el nacimiento produce el
estado civil de hijo cuando la filiación se determina por el hecho del parto (art. 183 CC) o la
presunción de paternidad del marido (art. 184 CC). El niño nacido, no siendo casado, tiene el estado
civil de soltero. La muerte de uno de los cónyuges produce el estado civil de viudo para el
sobreviviente.

El estado civil puede tener también su fuente en un acto jurídico como el matrimonio, que da origen
al estado civil de casado (o el acuerdo de unión civil que da origen al especial estado de conviviente
civil), y el reconocimiento de un hijo, que da lugar al estado de padre o madre e hijo no matrimonial.

Finalmente, el estado civil puede originarse en una sentencia judicial. Así ocurre con el estado civil
de soltero que emana de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio; el estado civil de padre,

305
madre o hijo que surge de la sentencia que determina la filiación o de la sentencia que declara la
adopción de un niño (art. 37 ley Nº 19.620, de 1999).

El estado civil produce efectos generales o erga omnes, de modo que interesa especialmente la
forma en que se acredita ante terceros o se prueba en juicio. El Código Civil regula esta materia en
el título XVII del libro I (arts. 304 a 320 CC), que examinaremos más adelante 14. Como sería
demasiado dificultoso acreditar judicialmente cada vez que sea necesario un determinado estado
civil, la ley ha organizado un registro público donde se inscriben los principales hechos y actos
jurídicos que constituyen o influyen en el estado civil de las personas. De esta forma, mediante una
copia de la inscripción o de un certificado que el funcionario encargado del registro realiza sobre los
datos incorporados en la inscripción, toda persona interesada puede proveerse de una prueba que,
en principio, acredita un estado civil.

Este registro es el Registro Civil, que pasamos a reseñar en el siguiente párrafo.

3. El Registro Civil

a) Estructura y normativa

La organización del Registro Civil en Chile data del 17 de febrero de 1884, cuando se dicta la
primera ley de registro civil (una de las tres "leyes laicas" del gobierno del Presidente Domingo Santa
María). Esta ley se basó en los registros de bautismo, matrimonio y defunción que llevaban las
parroquias católicas. La ley fue sustituida por la Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con
diversas modificaciones, sigue rigiendo hasta hoy (texto refundido por D.F.L. Nº 1, Ministerio de
Justicia, de 2000, D. Of. 30 de mayo de 2000). Junto con la ley se dictó el Reglamento orgánico del
Registro mediante el D.F.L. Nº 2.128, Ministerio de Justicia, de 1930, D. Of. 28 de agosto de 1930,
cuyo texto, con modificaciones, también sigue vigente.

La organización administrativa del servicio público encargado de llevar el registro ha su sufrido

varias alteraciones. Una de las principales fue la que refundió la Dirección General del Registro Civil
Nacional, los Servicios del Conservador del Registro Civil y el Servicio de Identificación (D.F.L. Nº 51-
7102, Ministerio de Justicia, D. Of. 6 de febrero de 1943).

Además, diversas leyes han ido incrementando los registros que debe llevar el Registro Civil que,
hasta cierto punto, han desvirtuado las finalidades originales de la institución: por ejemplo, el Registro
Civil mantiene el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, que nada tiene que ver con el estado
civil o la identificación de las personas.

306
 Actualmente, la institución se denomina Servicio del Registro Civil e Identificación, cuya ley
orgánica es la ley Nº 19.477, de 1996. El Servicio, que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio,
cuenta con una Dirección Nacional, Direcciones Regionales y Oficinas del Registro Civil.

El Director Nacional es el jefe superior del servicio y ostenta la representación judicial y

extrajudicial.

Las Oficinas del Registro Civil se organizan en circunscripciones. En principio, debe haber una
circunscripción por cada comuna en que se divide el país, pero el Director Nacional puede subdividir
o fusionar comunas para la creación de circunscripciones. El funcionario público encargado de todas
las funciones o actuaciones del servicio dentro de la circunscripción se denomina Oficial Civil.

b) Funciones de los Oficiales Civiles

El Oficial Civil es el Jefe de la Oficina de Registro Civil e Identificación y en esa calidad tiene la
responsabilidad por la custodia de los registros y archivos de ella (art. 31 ley Nº 19.477, de 1996).

Las principales obligaciones del Oficial Civil son:

1º) Inscribir los nacimientos, defunciones y matrimonios, e inscribir o anotar los actos y contratos
relativos al estado civil de las personas, que complementen o modifiquen las inscripciones.

2º) Celebrar matrimonios.

3º) Guardar y conservar los registros a su cargo.

4º) Otorgar certificados o copias autorizadas de las inscripciones.

5º) Intervenir en el proceso de filiación civil y penal de las personas y supervisar el otorgamiento
de cédulas de identidad, pasaportes y demás documentos de identificación (art. 33 ley Nº 19.477, de
1996).

La ley dispone que los Oficiales Civiles son ministros de fe en todas las actuaciones que la ley les
encomienden y que se efectúen dentro de su territorio jurisdiccional (art. 32 ley Nº 19.477, de 1996).

Otra función importante para el Derecho Civil consiste en que los Oficiales Civiles pueden cumplir
funciones notariales en las comunas donde no haya notario. En estas comunas, pueden intervenir
como ministros de fe en la autorización de firmas que se estampen en su presencia, en documentos
privados, siempre que conste en ellos la identidad de los comparecientes y la fecha en que se firman
(art. 35 ley Nº 19.477, de 1996).

307
 c) Libros del Registro Civil

Según la Ley de Registro Civil, las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y
demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil (art.
1º LRC). Más concretamente deben hacerse en alguno de los tres libros que lleva el Registro y que
son el Libro de nacimientos, el Libro de matrimonios y el Libro de defunciones (art. 2º LRC).

Las personas facultadas u obligadas para requerir una inscripción pueden hacerlo personalmente
o haciéndose representar por mandatario (art. 15 LRC).

La inscripción es un asiento escrito sobre un determinado hecho (nacimiento, matrimonio,

defunción) que realiza el Oficial Civil, a solicitud del o los requirentes. Toda inscripción debe contener
a lo menos las menciones siguientes:

1º) Lugar y fecha en que se hace.

2º) Nombre, edad, profesión y domicilio de los comparecientes.

3º) La manera como se haya acreditado la identidad personal de los comparecientes o la

circunstancia de que son conocidos del Oficial Civil.

4º) La naturaleza de la inscripción.

5º) La firma de los comparecientes o, en su defecto, la impresión digital.

6º) La firma del Oficial Civil.

Las inscripciones se estampan en un ejemplar del libro respectivo del Registro. Para cada
inscripción se debe destinar una página completa. En su margen derecho se anotarán las
subinscripciones que digan relación con ella (art. 10.2 LRC). Las inscripciones se hacen por orden
numérico, una en pos de otra (art. 9º LRC).

Las subinscripciones son anotaciones que complementan, modifican o alteran el contenido de una
inscripción y que se practican en el margen derecho de ésta (art. 10.2 LRC).

La omisión de la inscripción o subinscripción es la imposibilidad de hacer valer en juicio la

sentencia o instrumento que debía inscribirse o subinscribirse, mientras no se proceda a practicar la
inscripción o subinscripción omitida (art. 8.1 LRC).

308
 d) Libro de nacimientos

En general, deben inscribirse en el Libro de nacimientos los alumbramientos que ocurran en el

territorio jurisdiccional de cada comuna (art. 3.1º LRC).

La inscripción debe efectuarse dentro de los 60 días después del parto. Después de ese plazo es
necesario decreto judicial (art. 28 LRC). En los primeros treinta días sólo pueden pedirla el padre o
la madre, por sí o mandatario (art. 30 LRC). Hay personas obligadas a requerir la inscripción, entre
las cuales se encuentra el médico que haya asistido al parto o cualquier persona mayor de edad (art.
29.3º LRC).

Las menciones de la inscripción son las que señala el art. 31 de la ley. Menciones esenciales son
la fecha y el nombre, apellidos y sexo del recién nacido (art. 33 LRC). A petición del padre o madre,
deberá consignarse como lugar de origen del niño la comuna o localidad en que estuviere
avecindada la madre (arts. 3.1º y 31.5º LRC).

Además, deben inscribirse en el Libro de nacimientos, los que ocurran en viaje dentro del territorio
de la República o en el mar. Estos nacimientos deben inscribirse en la comuna de término del viaje
o en el primer puerto de arribo (art. 3.2º LRC) También se inscriben nacimientos ocurridos fuera del
territorio de la República, cuando se trate de hijos de chilenos en actual servicio de la República.
Estos nacimientos deben inscribirse a través del Cónsul, quien enviará los antecedentes al Ministerio
de Relaciones Exteriores, el que a su vez los remitirá al Registro Civil. Concretamente se inscribirán
en la primera sección de la comuna de Santiago (art. 3.3º LRC; cfr. art. 24 ley Nº 19.477, de 1996).

Se subinscriben al margen de la inscripción de nacimiento los instrumentos de reconocimiento de

un hijo o de repudiación; los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal o la patria potestad;
las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la suspensión de la
patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial; las sentencias que determinan la filiación o
que dan lugar a la impugnación o al desconocimiento de la paternidad, y aquellas que declaran la
nulidad de un acto de reconocimiento o de repudiación (art. 6º LRC).

e) Libro de matrimonios

En el Libro de matrimonios deben inscribirse los matrimonios que se celebren en el territorio de

cada comuna (ya sea ante el Oficial Civil o ante un ministro de culto) y los matrimonios en artículo
de muerte celebrados en el territorio de la República (art. 4.1º y 2º LRC). Respecto de los matrimonios
celebrados en el extranjero, deben inscribirse los matrimonios de chilenos o entre chilenos y
extranjeros, en el Registro de la primera sección de la comuna de Santiago (art. 4º, Nº 3 LRC; cfr.
art. 24 ley Nº 19.477, de 1996).

Las menciones que debe contener la inscripción se señalan en el art. 39 LRC. De ellas, son
esenciales: lugar y fecha de la inscripción, identidad de los contrayentes y lugar de celebración,
identificación y juramento de los testigos y la firma de los contrayentes, los testigos y el Oficial Civil
(art. 40 LRC). La ley faculta para pactar separación total de bienes o participación en los gananciales

309
en el acto del matrimonio y para reconocer hijos comunes nacidos con anterioridad (art. 38 LRC).
También debe inscribirse el acta del matrimonio religioso celebrado en conformidad al art. 20 de la
LMC (art. 40 ter LRC).

Otros documentos son objeto de subinscripción al margen de la inscripción del matrimonio

respectivo: así, las sentencias en que se declare la nulidad del matrimonio o se decrete la separación
judicial o el divorcio, la separación de bienes, los instrumentos en que se estipulen capitulaciones
matrimoniales y las sentencias que concedan la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal a la mujer o a un curador y las que declaren la interdicción del marido (art. 4.4º LRC).

f) Libro de defunciones

En el Libro de defunciones se deben inscribir:

1º) Las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna.

2º) Las defunciones que ocurran en viaje, en la comuna del lugar en que debe efectuarse la
sepultación. Si el fallecimiento ocurre en el mar, la del primer puerto de arribada.

3º) Las defunciones de chilenos o hijos de chilenos ocurridas en el extranjero.

4º) Las defunciones de los militares en campaña, en la comuna correspondiente al último domicilio
del fallecido.

5º) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta en la comuna del tribunal que
hizo la declaración (art. 5º LRC). La misma regla deberá aplicarse en el caso de que se declare la
comprobación judicial de la muerte (art. 95 CC).

En general, la inscripción de una defunción debe hacerse en el plazo de tres días. Pasado este
plazo, se necesitará decreto judicial (art. 26 LRC).

Deben requerir la inscripción los parientes del difunto, los habitantes de la casa en la que ocurrió
el deceso o, en su defecto, los vecinos (art. 44 LRC). Para requerir la inscripción debe presentarse
un certificado médico. Si no hubiere facultativo en el lugar, las circunstancias de la muerte pueden
ser acreditadas mediante la declaración de dos o más testigos ante el Oficial Civil o el juez del lugar
donde haya tenido lugar el fallecimiento (art. 45 LRC).

Si se trata de un párvulo, es decir, un recién nacido, cuyo nacimiento no ha sido inscrito, debe
primero procederse a la inscripción del nacimiento y luego a la de defunción (art. 45.2 LRC). Pero si
se trata de una criatura que no ha llegado a nacer, no se practica la inscripción de defunción, aunque
sí debe otorgarse un pase de sepultación para su cadáver (art. 49 LRC).

310
 Son requisitos esenciales de la inscripción de defunción, la fecha de la muerte, y el nombre,
apellido y sexo del difunto (art. 50).

El Oficial Civil que practique la inscripción debe expedir la licencia o pase para la inhumación, e
indicará en ella la hora desde la cual puede hacerse, que no deberá ser sino pasadas las veinticuatro
horas después de la defunción (art. 46 LRC).

g) Rectificación y reconstitución de las inscripciones

Se entiende por rectificación la modificación de una inscripción en razón de algún cambio de

circunstancias, error u omisión de la partida original.

En principio, toda rectificación de una inscripción debe hacerse por sentencia judicial que así lo
ordene, a petición de las personas a que ella se refiera, sus representantes legales o sus herederos.
El juez conoce según las reglas de los actos voluntarios con conocimiento de causa y, a falta de
instrumentos públicos que comprueben el error, previa información sumaria y audiencia de parientes.
En caso de que un legítimo contradictor se oponga a la solicitud de rectificación, se hará contencioso
el asunto (art. 18 LRC).

Por excepción, procede una rectificación por vía administrativa, mediante resolución del Director
Nacional del Registro Civil, cuando la inscripción contiene omisiones o errores que sean manifiestos.
La ley señala que se entienden como manifiestos todos los que se desprendan de la sola lectura de
la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan. Como
caso particular, se dispone que el Director puede ordenar, de oficio o a petición de parte, la
rectificación de una inscripción en la que se ha subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia
que determina su filiación. Esta rectificación tiene por objeto asignar al inscrito el o los apellidos que
le correspondan y los nombres y apellidos del padre, madre o ambos, según los casos (art. 17 LRC).

A diferencia de la rectificación, que supone una inscripción existente, la reconstitución se produce

cuando la inscripción se ha destruido, total o parcialmente, perdido o extraviado. Esto puede deberse
a múltiples causas, pero principalmente a catástrofes que afectan a toda una oficina y sus registros
como incendios, terremotos o inundaciones. En tales casos, debe procederse a reconstituir las
inscripciones perdidas, es decir, a otorgarlas de nuevo con los mismos datos que tenían las
originales. En esta labor, se empleará el ejemplar del registro que se haya salvado y otros
documentos que obren en poder del servicio. La ley establece que la reconstitución de una
inscripción sólo podrá verificarse cuando los antecedentes acumulados permitan consignar la
circunscripción, el número y año de la inscripción, los nombres y apellidos de los inscritos o de los
contrayentes y la fecha del hecho o acto que la motivó (art. 21.c LRC). Si no es posible la
reconstitución de una inscripción de nacimiento o de defunción, los interesados pueden pedir que se
practique una nueva inscripción (art. 2.e LRC).

Todo el proceso de reconstitución se debe hacer bajo la responsabilidad del Director Nacional del
Servicio. En caso de que algún interesado observe que las inscripciones reconstituidas contienen
errores o deficiencias, primero deberá recurrir ante el mismo Director y, contra la resolución de éste,

311
puede reclamarse en el plazo de 60 días ante el Juez de Letras en lo Civil, que conocerá conforme
a las reglas del juicio sumario si el Servicio se hace parte en la gestión (art. 21 LRC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TRONCOSO LARRONDE, Álvaro, "Prueba supletoria del estado civil",
en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 118, 1961, pp. 73-92; SEGURA RIVEIRO,
Francisco, "La prueba del estado civil", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción)
204, 1998, pp. 97-104; CABALLERO ZANZO, Francisco, "La posesión notoria del estado civil y los
sistemas de información", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 19,
1998, pp. 135-144; GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis, "Una propuesta de reconstrucción del
sentido original del estado civil en el Código Civil chileno", en Revista de Estudios Histórico
Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328.

CAPÍTULO V LA PERSONA JURÍDICA

I. NOCIONES GENERALES

1. Origen histórico

La persona jurídica, tal como se la conoce en los ordenamientos modernos, no se originó en el

Derecho romano, sino más bien en el Derecho medieval y con el aporte de los juristas del Derecho
canónico. Un lugar especial en el surgimiento de este concepto lo tiene el canonista Sinibaldo di
Fieschi (c. 1185-1254), que devendría en el Papa Inocencio IV. Este autor terció en la polémica sobre
si entes colectivos como una ciudad, un colegio, capítulo, congregación, etc. podían ser objeto de
penas canónicas (por ejemplo, una excomunión). Su respuesta fue que no era posible porque sólo
el ser humano individual podía cometer pecados, mientras que los entes colectivos, si bien podían

312
considerarse personas, lo eran sólo de manera ficticia: persona ficta. Esta terminología tuvo éxito y
los juristas posteriores comenzaron a asimilar los entes colectivos a las personas naturales.

La idea sería retomada por los autores de la escuela del iusnaturalismo racionalista, como Grocio
(1583-1645) y Pufendorf (1632-1694) pero con la denominación de "personas morales". La
calificación de "moral" no dice relación con la ética, sino con una realidad inmaterial que se opone a
lo físico o material.

Finalmente, sería la pandectística alemana comenzando por Savigny (1779-1861) la que daría
apoyo sistemático a una construcción del concepto de persona jurídica como paralelo al de persona
física o natural.

El concepto no alcanzó a ser utilizado por el Código Civil francés de 1804. En cambio, nuestro
Código Civil lo emplea y le destina una regulación especial al final del Libro de las Personas (título
XXXIII del libro I). En esta parte Andrés Bello siguió muy de cerca el pensamiento de Savigny.

2. Teorías sobre el fundamento de la personalidad jurídica

Mucho se ha reflexionado y escrito sobre la naturaleza y fundamento de la persona jurídica. Dos

teorías extremas pueden ser contrapuestas: la teoría de la ficción y la teoría de la realidad.

La primera se atribuye a Savigny y postula que la persona jurídica es una concesión que hace el
Estado en favor de ciertos entes por la cual finge que tienen una voluntad y un patrimonio propio
como si fueran una persona natural. Por el contrario, la teoría de la realidad, cuyo principal exponente
es el alemán Otto von Gierke (1841-1921), sostiene que la persona jurídica no obedece a una mera
concesión estatal, sino al reconocimiento de que ciertos entes colectivos son tan reales como las
personas naturales; podría decirse que son organismos sociales tan vivos como los individuos
humanos compuestos de células: tienen un fin propio, un espíritu corporativo, una permanencia en
el tiempo, que de ningún modo admite que se les califique de seres ficticios, creados sólo por el favor
de la ley.

Como puede observarse, detrás de las formulaciones jurídicas existe una controversia de carácter
político, que dice relación con las potestades del Estado y las libertades de los ciudadanos en cuanto
a la creación y dirección de asociaciones o instituciones propias de lo que hoy llamaríamos la
sociedad civil. Para la teoría de la ficción, corresponde al Estado otorgar la personalidad jurídica,
denegarla o cancelarla conforme a los criterios propios de la autoridad. A la inversa, para los
partidarios de la teoría de la realidad, son los ciudadanos los que, al agruparse en torno a fines
colectivos, dan vida a una nueva persona, y el Estado no debe hacer otra cosa que reconocer lo que
ya existe en la realidad social.

Entre los dos extremos se han formulado diversas teorías que intentan elaborar una síntesis
virtuosa. Se habla así de la teoría de la realidad técnica, según la cual la persona jurídica, no sería
obra graciosa del Estado, sino que surgiría de la necesidad técnica de afectar un patrimonio a un
determinado fin (Alois von Brinz, 1820-1887), o de la realidad abstracta, tesis para la que la persona

313
jurídica sería el reconocimiento como sujeto de derecho de una asociación o institución formada por
personas naturales para la consecución de un fin lícito (Francesco Ferrara, 1877-1941).

3. La persona jurídica en el Código Civil chileno

Nuestro Código Civil, siendo tributario de la doctrina de Savigny, adopta la teoría de la ficción,
como parece evidente del art. 545 que define la persona jurídica como una "persona ficticia". Con
todo, y como hiciera también Savigny, reconoce como personas jurídicas a entes de derecho público,
como la nación, las municipalidades y las iglesias y comunidades religiosas (art. 547 CC) y, además,
otorga por el solo ministerio de la ley personalidad jurídica a todas las sociedades que se constituyan
por obra de la voluntad de los particulares (art. 2053.2 CC). En cambio, las personas jurídicas de
derecho privado sin fines de lucro quedan sometidas al poder de la autoridad, y concretamente a la
del Presidente de la República que puede crearlas o extinguirlas por un mero decreto supremo.
Además, no pueden conservar inmuebles sin permiso de la autoridad y son consideradas
relativamente incapaces.

Sin embargo, esta concepción autoritaria de las personas jurídicas sin fines de lucro ha
evolucionado fuertemente en el tiempo. Las restricciones a la capacidad fueron suprimidas por las
leyes Nºs. 5.020, de 1931 y 7.612, de 1943. La Constitución de 1980, al conectar la constitución de
personas jurídicas con el derecho de asociación (art. 19.15º Const.), fortaleció la autonomía de estas
instituciones, tanto que la Corte Suprema llegó en su momento a declarar inaplicable por
inconstitucional el precepto del Código Civil que permitía al Presidente de la República cancelar la
personalidad jurídica de una corporación por decreto supremo (sentencia de C. Sup. de 16 de
septiembre de 1992).

Finalmente, el título XXXIII del libro I del Código Civil sería fuertemente modificado por obra de la
ley Nº 20.500, de 2011. Esta ley regula en general las asociaciones y la participación ciudadana en
la gestión pública, y este objetivo muestra la concepción que preside la nueva normativa y que
consiste substancialmente en consagrar la posibilidad de erigir personas jurídicas sin fines de lucro
como una libertad de todos los ciudadanos para desarrollar actividades y perseguir fines en el ámbito
social que necesiten del instrumento técnico de la personalidad jurídica.

4. Concepto de persona jurídica

El Código Civil mantiene la definición legal de persona jurídica que reza así: "persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente" (art. 545 CC). Es una persona "ficticia" en el sentido de que no es una persona
natural, pero que goza de capacidad jurídica, para ejercer la cual debe ser representada en el tráfico
jurídico en general (extrajudicialmente) o ante los tribunales (judicialmente).

314
 Se trata de una noción aproximativa y que tienes fines didácticos. Si quisiéramos ir un poco más
allá deberíamos partir por constatar que las dos teorías extremas: de la ficción y de la realidad, han
ganado posiciones en el Derecho contemporáneo pero por senderos inesperados.

La doctrina de la realidad puede reconocerse hoy en la exigencia de que el Estado no interfiera

en las necesidades de los cuerpos colectivos para obtener la necesaria personalidad jurídica. La
personalidad jurídica ha dejado de ser una "gracia" de la autoridad, para constituirse en un aspecto
del derecho a participar colectivamente en la vida de la sociedad. De allí la conexión con la libertad
de asociación y la flexibilización de las formas de constitución de las personas jurídicas con y sin
fines de lucro. La persona jurídica no puede ser considerada una mera ficción de la ley o una mera
forma jurídica. Detrás de la persona jurídica hay un sustrato de intereses que no son la mera suma
de los intereses individuales de las personas naturales que la integran, sino un fin colectivo o
institucional que los trasciende.

Sin embargo, la doctrina de la ficción, sin las exageraciones con las que a veces se la pinta, tiene
también una aplicación en la actual comprensión de la personalidad jurídica. Primero porque es
necesario, para fines de certeza y seguridad jurídica, que el ente colectivo recurra a ciertas
formalidades legales para constituirse como tal. De esta manera, las personas naturales tienen
también la libertad de asociarse sin necesidad de erigir una persona jurídica. Los terceros también
deben poder distinguir si un ente colectivo tiene o no personalidad jurídica. Por otro lado, la autoridad
estatal, aunque despojada de la facultad de conceder o de cancelar la personalidad jurídica, sigue
teniendo la potestad de fiscalizar el funcionamiento de las personas jurídicas de derecho privado.

Finalmente, hemos de señalar que la doctrina de la ficción puede verse en la falta de equiparación
absoluta entre persona natural y persona jurídica que hoy día se reconoce más claramente. No
puede hablarse de que existen dos sujetos de derecho igualmente protagonistas de la vida jurídica:
la persona natural y la persona jurídica. El protagonista de la vida jurídica es la persona natural. Es
ella la única que real, ontológica y jurídicamente, es persona. La persona jurídica sólo es persona de
un modo analógico, esto es, por semejanza con la persona natural para ciertos efectos y para permitir
el desarrollo de libertades y derechos propios de las personas naturales que la fundan o integran.
Por ello, se entiende que ciertos ámbitos de la vida, social y jurídica, sean inaplicables a las personas
jurídicas: por ejemplo, algunos derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad
corporal, a la salud, al trabajo, a la seguridad social. Lo mismo sucede con el estado civil, el
parentesco y las relaciones de familia.

De esta falta de equivalencia plena entre persona y personalidad jurídica proviene la teoría, que
luego veremos, del levantamiento del velo o del abuso de la personalidad jurídica, por la que se
permite descartar la forma jurídica para atribuir las actuaciones del ente colectivo a las personas
naturales que la controlan o integran cuando está siendo utilizada para fines que no son los que se
han tenido en cuenta para reconocerle una titularidad como sujeto de derechos.

5. Clasificación: de derecho público y de derecho privado

315
 a) Distinción

Una primera clasificación de las personas jurídicas, que aparece en el Código Civil, es la que
distingue entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado.

No se señala el criterio de la distinción, pero sí se mencionan algunos ejemplos de personas

jurídicas de derecho público: la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario (art. 547.2 CC). Se indica
además que estas personas jurídicas se rigen por leyes o reglamentos especiales, por lo que el
Código Civil no se les aplicará, sino supletoriamente.

Puede decirse que las personas jurídicas de derecho público se distinguen de las de derecho
privado, al menos en tres aspectos relevantes: su forma de creación o reconocimiento, sus fines y
su financiamiento. Las personas jurídicas de derecho público son creadas o reconocidas, o por
disposición de la Constitución o de la ley, no por la voluntad de los particulares; tienen una finalidad
de interés público o general y, por regla general, su financiamiento se realiza con fondos públicos y
no con recursos privados.

b) Personas jurídicas de derecho público

i) Nación y fisco

El Código Civil menciona como personas jurídicas diversas la nación y el fisco (art. 547.2 CC). Al
indicar a la nación se está refiriendo a lo que hoy día llamamos el Estado, en cuanto expresión de la
nación organizada jurídicamente. Se trata de la personalidad internacional del Estado de Chile, por
la cual puede tener relaciones internacionales, suscribir tratados, ser demandante o demandado ante
Cortes o Tribunales internacionales, etc.

El fisco, en cambio, es la personalidad jurídica del Estado en sus aspectos internos patrimoniales.
La representación judicial del fisco la tiene el Consejo de Defensa del Estado (cfr. D.F.L. Nº 1,
Ministerio de Hacienda, de 1993).

316
 ii) Municipalidades

Las municipalidades son también mencionadas por el Código Civil como personas jurídicas de
derecho público. Esa calidad les es reconocida también por la Constitución que establece que ellas
"son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio"
(art. 118.4 Const.). Su representante legal es el Alcalde. Están reguladas por la ley Nº 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades (texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2006).

iii) Iglesias y comunidades religiosas

Después de proclamada la independencia nacional, la República de Chile se organizó como un

estado confesionalmente católico. La Constitución de 1833 declaraba expresamente que "la religión
de la República de Chile es la Católica, Apostólica, Romana; con exclusión del ejercicio público de
cualquiera otra" (art. 5º).

Este era el marco normativo que regía a la época en la que se redactó y entró en vigencia el
Código Civil. Por ello, cuando éste menciona como personas jurídicas de derecho público a las
iglesias y a las comunidades religiosas, se refería a instituciones regidas por el Derecho canónico,
básicamente las iglesias diocesanas y parroquiales y las congregaciones u órdenes religiosas
(carmelitas, jesuitas, benedictinos, dominicos) presentes en el territorio del país.

En 1925, el presidente Arturo Alessandri llegó a un acuerdo con la Santa Sede, en lo que podría
denominarse un concordato consensual, para que el Estado de Chile se separara de la Iglesia
Católica, pero respetando el estatuto jurídico de que esta gozaba en cuanto a su autonomía,
patrimonio y capacidades jurídicas. Sobre la base de este acuerdo, se redactó el art. 10 de la
Constitución de 1925, según el cual "Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto, tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor; pero quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta Constitución, al
derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes
futuros". De un modo implícito, se reconocía y se conservaba la calidad de persona jurídica de
derecho público de fuente constitucional a la Iglesia Católica y sus instituciones.

Al redactarse la Constitución de 1980, los integrantes de la Comisión de Estudios dejaron expresa

constancia de que este texto se debía a un acuerdo con la Santa Sede, por lo que debía mantenerse
inalterado. Así se hizo en el art. 19 Nº 6 que trata de la libertad de conciencia y de cultos: "Las
iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor".

De esta manera, la Iglesia Católica y las instituciones a las que el Derecho canónico reconoce
personalidad jurídica son automáticamente e ipso iure personas jurídicas de derecho público para el

317
ordenamiento jurídico estatal. Pero debe precisarse que lo reconocido como persona jurídica no es
una supuesta "Iglesia Católica chilena", sino la Iglesia Católica universal, en cuanto desarrolla sus
actividades en Chile a través de los entes que la integran y que cuentan con personalidad jurídica
canónica como la conferencia episcopal, las diócesis, las prelaturas (personales y territoriales), las
parroquias, las órdenes religiosas, las asociaciones de fieles y otras personas jurídicas eclesiásticas.
Esto debe entenderse sin perjuicio de la personalidad jurídica de carácter internacional que se
reconoce a la Santa Sede y al Estado de la Ciudad del Vaticano, con el cual Chile mantiene
relaciones diplomáticas.

En 1972, mediante ley Nº 17.725, se reconoció como persona jurídica de derecho público a la
Iglesia Ortodoxa de Chile.

Teniendo la Iglesia Católica y la Iglesia Ortodoxa la calidad de personas jurídicas de derecho

público, aunque la primera con fuente constitucional y la segunda con fuente legal, las demás
confesiones religiosas debieron acudir al estatuto general de las personas jurídicas de derecho
privado sin fines de lucro, y se constituyeron como corporaciones o fundaciones.

Al percibirse esta diferencia como discriminatoria, el legislador dictó la ley Nº 19.638, de 1999 que,
junto con diversas normas para fortalecer la libertad de religión, estableció un mecanismo especial
para que las diversas entidades religiosas de distintos cultos obtuvieran personalidad jurídica,
calificándose ésta como de derecho público (art. 10 ley Nº 19.638). No obstante, la misma ley dispuso
que se respetaría el estatuto o "régimen propio" de las iglesias que ya tenían un reconocimiento
anterior, es decir, que se mantenía inalterable el estatuto de las Iglesias Católica y Ortodoxa, así
como el de persona jurídica de derecho privado que hubieren obtenido otros cultos en conformidad
al Código Civil. El art. 20 de la ley señaló que "El Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad
jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio
de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de
esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de
trato desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley".

De esta manera, son personas jurídicas de derecho público la Iglesia Católica (y sus instituciones),
la Iglesia Ortodoxa de Chile y las iglesias de otros cultos que se hayan constituido conforme a la ley
Nº 19.638, de 1999.

Este reconocimiento revela que nuestro ordenamiento jurídico es aconfesional pero no laicista. Es
decir, valora positivamente la expresión privada y pública de las diversas creencias religiosas y confía
en que todas ellas tienen un rol que desarrollar en la vida nacional y apuntan, cada uno a su modo,
a objetivos de bien público.

iv) Organismos y servicios públicos

El Código Civil alude también a los "establecimientos que se costean con fondos del erario" (art.
547.2 CC) como ejemplos de personas jurídicas de derecho público. En esta expresión amplia, caben
todas las instituciones, organismos y servicios públicos cuyo financiamiento se efectúa con cargo al

318
presupuesto de la nación y que, por ley, gozan de personalidad jurídica autónoma diversa de la del
fisco.

Hay algunos que derivan su personalidad jurídica de la misma Constitución, como el Consejo
Nacional de Televisión (art. 19.12º Const.) y el Banco Central (art. 108 Const.).

v) Otras personas jurídicas de derecho público

Existen otras instituciones que deben ser consideradas personas jurídicas de derecho público
porque son reguladas especialmente por la Constitución o las leyes y tienen un manifiesto rol público
en su quehacer. Es lo que sucede con los partidos políticos (cfr. art. 19.15º Const. y art. 1º de la ley
Nº 18.603, de 1987, modificada por ley Nº 20.915, de 2016).

Lo mismo debiera afirmarse, aunque no haya una disposición legal expresa en este sentido,
respecto de los sindicatos que aparecen reconocidos como personas jurídicas por la misma
Constitución (art. 19.19º Const.), y que en el Código del Trabajo se ven expandidos al concepto más
general de organizaciones sindicales, que incluyen distintas formas de sindicatos, federaciones,
confederaciones y centrales sindicales (arts. 212 y ss. CT).

c) Personas jurídicas de derecho privado con funciones públicas

También es posible identificar personas jurídicas que no son propiamente personas jurídicas de
derecho público, pero que tampoco puede decirse que sean estrictamente de derecho privado y
constituidas únicamente para el interés de los organizadores o con fines de beneficencia.

Algunas instituciones han sido creadas mediante el procedimiento de organización de las personas
jurídicas de derecho privado (corporaciones o fundaciones) pero por autoridades o servicios públicos
o que han sido asimiladas a servicios públicos no obstante mantener su personalidad jurídica de
derecho privado original. Un ejemplo puede ser la Corporación Nacional Forestal (Conaf), que
proviene de una modificación, realizada por decreto supremo de 19 de abril de 1973, de los estatutos
de la corporación privada Corporación de Reforestación. Hoy día es reconocida, según su página
web institucional, como una "entidad de derecho privado dependiente del Ministerio de Agricultura".
Algo similar sucede con el Instituto de Fomento Pesquero que fue creado como corporación de
derecho privado por la Corfo y la Sociedad Nacional de la Pesca en 1964.

A este variado elenco deben agregarse instituciones que se han creado originalmente bajo la
forma de una corporación pero a las que se ha dado un régimen legal especial. Es lo que sucede
con las llamadas asociaciones mutuales (antes, sociedades de socorros mutuos) que se organizan

319
como corporaciones mediante un estatuto tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia y que se
entienden agrupadas en la Confederación Mutualista de Chile (ley Nº 15.177, de 1963). También se
constituyeron como corporaciones privadas instituciones que se encargan de proporcionar seguros
de vida para el personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y así nacieron la Mutual de Seguros
de Chile (para la Armada), la Mutual del Ejército y la Mutual de la Fuerza Aérea, que son reconocidas
expresamente como entidades aseguradoras (cfr. D.L. Nº 1.092, de 1975).

Sin duda cumplen también una función pública los cuerpos de bomberos, cada uno con
personalidad jurídica como corporaciones de derecho privado, y que se coordinan también a través
de una corporación que se denomina Junta Nacional de Cuerpos de Bomberos de Chile. La ley
Nº 20.564, de 2012, reguló el marco legal del sistema de bomberos de Chile, declarándolos servicios
de utilidad pública, pero manteniendo su naturaleza jurídica como entidades de derecho privado sin
fines de lucro regidas por el título XXXIII del libro I del Código Civil.

Aparte de estas instituciones que han sido creadas como corporaciones conforme al Código Civil,
el legislador ha creado otras categorías de personas jurídicas que, aunque son de iniciativa privada,
cumplen también funciones públicas o al menos funciones de interés público. Incluso algunas de
ellas por el solo ministerio de la ley gozan de la calidad de instituciones de interés público, conforme
con el art. 15.2 de la ley Nº 20.500, de 2011: las juntas de vecinos, organizaciones comunitarias
funcionales y uniones comunales, a las que se refiere la ley Nº 19.418 (texto refundido por D.S.
Nº 58, Ministerio del Interior, de 1997) y las comunidades y asociaciones indígenas reguladas por la
ley Nº 19.253, de 1993.

Pero estas no son las únicas ya que el mismo art. 15 de la ley Nº 20.500, de 2011 dispone que
"son organizaciones de interés público [...] aquellas personas jurídicas sin fines de lucro cuya
finalidad es la promoción del interés general, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social,
educación, salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien común...". Cabría incluir en esta
categoría las asociaciones gremiales, y entre ellas los colegios profesionales (D.L. Nº 2.757, de 1979
y D.L. Nº 3.621, de 1981), las asociaciones de funcionarios públicos (ley Nº 19.226, de 1994) y las
organizaciones para la defensa de los intereses de los consumidores (arts. 5º y ss. ley Nº 19.496, de
1997).

En materia laboral y de seguridad social habrá que agregar las mutuales de empleadores (arts. 11
y 12 ley Nº 16.744, de 1968), las cajas de compensación de la asignación familiar (ley Nº 18.833, de
1989) y los organismos técnicos intermedios para capacitación de trabajadores (arts. 23 a 28 ley
Nº 19.518, de 1997).

En el ámbito educacional encontramos las universidades, institutos profesionales y centros de

formación técnica (arts. 55 a 57, D.F.L. Nº 2, Ministerio de Educación, de 2010). A ellas habrá que
agregar las "corporaciones educacionales" y las "entidades educacionales" cuyo objetivo es servir
de sostenedores de colegios de enseñanza básica o primaria acogidos a las subvenciones del
Estado (arts. 58 A a 58 H del D.F.L. Nº 2, de 1998, Ley de subvención del Estado a establecimientos
educacionales, incorporados por la ley Nº 20.845, de 2015).

320
 6. Personas jurídicas de derecho privado: con y sin fines de lucro

a) El "fin de lucro" como distinción entre personas jurídicas

Las personas jurídicas de derecho privado son aquellas organizadas por los particulares para la
persecución de sus propios intereses, patrimoniales o no patrimoniales, o para el logro de fines de
interés general pero que no constituyen una función pública propiamente tal.

Se distingue entre personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro y personas jurídicas
de derecho privado sin fines de lucro. La denominación, que no aparecía en la normativa del Código
Civil antes de la reforma de la ley Nº 20.500, de 2011 (cfr. art. 548 CC), puede inducir a confusión,
porque en realidad el fin de lucro, o sea la posibilidad de obtener ganancias o incrementos
patrimoniales, no se atribuye a la persona jurídica como tal. Una fundación, por ejemplo, puede
reportar utilidades en el ejercicio de sus actividades propias, y ello no la convierte en una persona
jurídica con fines de lucro (cfr. art. 557-2 CC).

La distinción dice relación con la aspiración que mueve a las personas naturales que organizan o
componen la persona jurídica. De esta forma, la corporación o fundación que tiene excedentes
deberá reinvertirlos en sus propios objetivos y no podrá distribuir esas ganancias entre las personas
naturales que son sus miembros o controladores, ni aun en caso de disolución (art. 556.3 CC). En
cambio, una sociedad, si tiene beneficios gracias a los negocios que realiza, debe distribuir esas
utilidades entre las personas naturales que son sus socios. Por eso, el art. 2053 del Código Civil, al
definir el contrato de sociedad, señala que es aquel en que dos o más partes estipulan poner algo
en común "con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan": aquí está el fin de
lucro, pero, reiteramos, lo importante para la distinción, no es la persona jurídica en cuanto tal sino
la ganancia que pueden esperar recibir sus organizadores. También es necesario precisar que el
lucro que sirve para esta caracterización debe estar constituido por beneficios o utilidades de carácter
pecuniario, es decir, que consistan o puedan expresarse en su equivalencia en dinero (cfr. art. 2055.3
CC). Si el beneficio es de carácter moral, intelectual, espiritual o no patrimonial (por ejemplo, un club
social en que se hacen actividades de convivencia, amistad o en el que se cultiva un hobby o se
fomenta la lectura), estaremos ante una entidad sin fines de lucro.

En el título XXXIII del libro I, el Código Civil sólo contempla el estatuto común de las personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, que básicamente pueden adoptar las formas de
corporación o fundación. El art. 547 dispone que "las sociedades industriales no están comprendidas
en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza
por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio". Así, la sociedad civil está regulada en
el título XXVIII del libro IV y las sociedades comerciales en el título VII del libro II del Código de
Comercio. Algunas sociedades tienen leyes especiales, como la sociedad de responsabilidad
limitada (ley Nº 3.918, de 1923) y la sociedad anónima (ley Nº 18.046, de 1981). A las sociedades
debe añadirse como persona jurídica de derecho privado con fines de lucro la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, regulada por la ley Nº 19.857, de 2003; como su nombre lo indica se trata

321
de una empresa constituida por una sola persona natural pero que adquiere personalidad jurídica
separada para los negocios que son parte de su objeto o giro.

b) Personas jurídicas sin fines de lucro: régimen común y regulaciones especiales

Las normas del título XXXIII del libro I del Código Civil componen lo que, podríamos decir, es el
derecho común o supletorio de las personas jurídicas sin fines de lucro, y que se refiere básicamente
a dos modalidades: la modalidad asociativa (corporaciones) y la modalidad de destinación
patrimonial (fundaciones). Una característica fundamental de estas entidades personificadas es que
las rentas, utilidades, beneficios o excedentes que puedan producirse deben ser reinvertidos en los
fines de la entidad, sin que puedan distribuirse entre sus miembros o administradores (cfr. art. 556.3
CC).

Tanto las corporaciones como las fundaciones son, por tanto, personas jurídicas de derecho
privado sin fines de lucro.

Pero hay que constatar que estas no son las únicas personas jurídicas sin fines de lucro
reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico. Existen otras modalidades de personas jurídicas
reguladas especialmente que también tiene esa característica, ya sea porque así lo establece
expresamente el estatuto legal que las rige, o porque sencillamente se prohíbe distribuir los
excedentes entre sus miembros. En este sentido, pueden mencionarse las universidades (art. 53,
D.F.L. Nº 2, Ministerio de Educación, de 2010), las organizaciones comunitarias, tanto territoriales
(juntas de vecinos), como funcionales (ley Nº 19.418, con texto refundido por D.S. Nº 58, Ministerio
del Interior, de 1997), las asociaciones gremiales y los colegios profesionales (art. 11 D.L. Nº 2.757,
de 1979 y D.L. Nº 3.621, de 1981), las asociaciones de funcionarios públicos (art. 7º ley Nº 19.226,
de 1994), las mutuales de empleadores (arts. 11 y 12 ley Nº 16.744, de 1968), las cajas de
compensación de la asignación familiar (art. 1º ley Nº 18.833, de 1989), los organismos técnicos
intermedios para capacitación de trabajadores (art. 23 ley Nº 19.518, de 1997), las organizaciones
para la defensa de los intereses de los consumidores (arts. 5º y ss. ley Nº 19.496, de 1997), las
comunidades y asociaciones indígenas (excluidas las formadas para el desarrollo de actividades
económicas) (arts. 9º y ss. y 36 y ss. ley Nº 19.253, de 1993), las comunidades y asociaciones de
canalistas (arts. 196, 257 y 258 Código de Aguas) y las organizaciones deportivas (arts. 32 y ss. ley
Nº 19.712, de 2001).

A todas ellas deben agregarse ahora las llamadas "corporaciones educacionales" y las "entidades
educacionales" incorporadas por la ley Nº 20.845, de 2015, para favorecer la transformación de los
sostenedores de colegios subvencionados en instituciones sin fines de lucro (cfr. arts. 58 A a 58 H
del D.F.L. Nº 2, de 1998, Ley de subvención del Estado a establecimientos educacionales).

Estas personas jurídicas sin fines de lucro de carácter especial se regularán por sus estatutos, las
leyes especiales que las rigen y, en lo no previsto en éstas, por las normas del título XXXIII del libro
I del Código Civil en cuanto derecho supletorio.

322
 c) Las cooperativas y otros casos de difícil caracterización

Algo más complejo resulta calificar a las cooperativas, las que según la ley son "asociaciones que
de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida
de sus socios" con características entre las que se incluye que "deben distribuir el excedente
correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas" (art. 1º Ley General de
Cooperativas, texto refundido por D.F.L. Nº 5, Ministerio de Economía de 2004).

Algo similar sucede con las asociaciones indígenas constituidas para desarrollar actividades
económicas (art. 37.c ley Nº 19.253, de 1993).

Probablemente habrá que ver cómo funciona cada una de estas entidades para determinar si
estamos ante una persona jurídica con o sin fines de lucro.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BALMACEDA LAZCANO, Carlos, El estatuto de las personas jurídicas,

Nascimento, Santiago, 1943; LIRA URQUIETA, Pedro, "Personas jurídicas", en RDJ, t. 41,
Derecho, pp. 23-40; TAPIA ARQUEROS, Hugo, "Las personas jurídicas en el Código Civil
chileno", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 98, 1956, pp. 4565-487; COFRÉ
LAGOS, Juan Omar, "La idea de persona moral y jurídica en el realismo metafísico", en Revista
de Derecho (Universidad Austral de Chile) 21, 2008, 2, pp. 9-31; VERGARA, Luis A., "Algunas
nociones sobre el N° 2 del artículo 10 de la Constitución reformada de 1925, en relación con la
personalidad jurídica de la Iglesia Católica", en RDJ, t. 38, Derecho, pp. 71- 86; BARRIGA
ERRÁZURIZ, Gonzalo, "La personalidad jurídica de la Iglesia ante la reforma constitucional del
año 1925", en RDJ, t. 39, Derecho, pp. 142-160; SALINAS ARANEDA, Carlos, "La personalidad
jurídica de la Iglesia Católica después de la Constitución de 1925 en los informes del nuncio
Ettore Felici al cardenal secretario de estado del Vaticano: 1928-1932: entre la adaptación y la
inadaptación de Chile a la libertad de cultos", en Revista de Derecho (Universidad Católica del
Norte) 23, 2016, 2, pp. 109-144; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Iglesia Católica y Estado en el
ordenamiento jurídico chileno", en Ius publicum Nº 1 (1998), pp. 61-79; DEL PICÓ RUBIO,
Jorge, Régimen legal de las iglesias y otras entidades religiosas, Thomson Reuters, Santiago,
2013; "Génesis y regulación de personas jurídicas derivadas, en el marco previsto por la ley
19.638. Efectos civiles", en Pizarro, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV,
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 57-74; ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA, Anastasía, "El sistema
de reconocimiento civil de los entes eclesiásticos de la auto-organización de la Iglesia Católica
en Chile, con especial referencia a la Prelatura Personal del Opus Dei", en Revista de
Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 44, 2015, pp. 559-590; FERNÁNDEZ
PROVOSTE, Mario, "Naturaleza jurídica de las personas jurídicas creadas por leyes especiales",
en RDJ, t. 37, Derecho, pp. 29-34; Consejo de Defensa Fiscal, "No procede otorgar
personalidad jurídica a las asociaciones que persiguen beneficios económicos indirectos de
carácter colectivo", en RDJ t. 39, sec. Derecho, pp. 117-123; CORREA FUENZALIDA, Guillermo,
"¿Procede otorgar personalidad jurídica a las Asociaciones destinadas a proporcionar a los
asociados beneficios económicos indirectos de carácter colectivo?", en RDJ, t. 39, Derecho,
pp. 124-136; VARAS, Juan Andrés, "Personas Jurídicas sin fines lucrativos: Tradición y
perspectiva", en Martinic, María Dora y Tapia R., Mauricio (directores), Sesquicentenario del

323
 Código Civil de Andrés Bello, LexisNexis, Santiago, 2005, t. I, pp. 463-478; "Los fines en las
personas jurídicas no lucrativas", en Pizarro, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV,
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 75-85; "Anatomía del lucro (para una tipología jurídica)",
en S. Turner y J. A. Varas (coords.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago,
2014, pp. 463-481; ALCALDE SILVA, Jaime, "Notas sobre el concepto de persona jurídica sin
fines de lucro", en Revista Chilena de Derecho Privado 25, 2015, pp. 315-
333; IRIBARRA, Eduardo, "El lucro en las personas jurídicas: Comentario a la sentencia de la
Excelentísima Corte Suprema, en los autos caratulados: Fundación Solidaridad con Servicio
de Impuestos Internos, rol Nº 991-2015", en Revista Chilena de Derecho 44, 2017, 1, pp. 305-
316.

II. CORPORACIONES Y FUNDACIONES: CONCEPTOS Y FORMAS DE CONSTITUCIÓN

1. Conceptos y distinción

Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro pueden ser de tres clases:
corporaciones o asociaciones, fundaciones de beneficencia pública y mixtas. La corporación es una
persona jurídica que "se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a
los asociados", mientras que la fundación es una persona jurídica que se forma "mediante la
afectación de bienes a un fin determinado de interés general" (art. 545.2 CC). Finalmente, el Código
dispone que puede haber personas jurídicas "que participan de uno y otro carácter" (art. 545.4 CC),
por lo que las denominamos mixtas.

La corporaciones se caracterizan por estar constituidas por dos o más personas, naturales y
jurídicas, que son miembros de la institución y por su destinación a fines que son de interés común
de dichos miembros. Este interés no debe ser el de obtener una ganancia patrimonial o económica
porque entonces entraríamos en el ámbito de las personas jurídicas con fines de lucro (una
sociedad). Pero hay otros fines comunes que, no siendo una utilidad económica, pueden constituir
el objeto de una corporación: por ejemplo, el cultivo de un arte o de un deporte, la simpatía por un
cantante de moda, el interés por coleccionar determinados objetos, etc.

Las fundaciones se caracterizan porque no tienen miembros o asociados, sino que están
conformadas por un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado o afectado a la realización de un
fin que debe ser de interés general. La expresión "interés general" debe interpretarse de manera
amplia, incluyendo no sólo lo que estrictamente puede considerarse beneficencia pública: ayuda a
los menesterosos, sino también a otros objetivos que también repercuten en el bienestar de una
sociedad: la educación, las artes escénicas, la cultura popular, el folclore, la salud, el medio
ambiente, una alimentación sana, la recreación, el ejercicio físico, etc. Por cierto, la fundación

324
necesita una persona que la funde, que puede ser natural o jurídica, y luego unos órganos de
administración compuestos también por personas naturales. Pero debe reiterarse que tanto los
fundadores como quienes integran estos órganos de administración no son miembros o socios de la
fundación.

No señala el Código en qué consisten las personas jurídicas mixtas y se limita a señalar que
participan tanto del carácter de fundación como de corporación. Así, puede darse una corporación,
con socios o miembros, que se dedican no a un interés común sino a un fin de interés general.
También podría considerarse una fundación que integra una reunión de personas que mediante sus
aportes contribuyen a la realización del objeto de la institución (al estilo de la asociación de amigos
con el que cuentan ciertas organizaciones culturales).

2. Formas de constitución

a) Por ley

El art. 546 del Código Civil dispone que "No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido
conforme a las reglas de este Título" (el XXXIII del libro I). De esta manera, la constitución de las
personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro puede realizarse de dos formas: por
disposición de la ley o por el procedimiento previsto en el título XXXIII del libro I, el que, después de
la reforma de la ley Nº 20.500, de 2011, es un mecanismo de reconocimiento de carácter
administrativo, que ya no incluye la aprobación del Presidente de la República mediante decreto
supremo, como se establecía en la normativa original del Código Civil.

La ley que constituya una corporación o fundación deberá disponer los elementos fundamentales
de la persona jurídica: su nombre, domicilio, órganos de administración, etc. Por cierto, la persona
jurídica creada por ley sólo podrá ser extinguida por otra ley que así lo declare.

b) Por reconocimiento administrativo

325
 i) Acto constitutivo

En primer lugar, para que se pueda constituir una corporación o fundación debe otorgarse un acto
constitutivo. Se trata de un acto jurídico en el que deben concurrir los miembros que integrarán la
corporación o el fundador que instituye la fundación atribuyéndole los bienes que quedarán afectados
a su fin. Este acto de atribución patrimonial es un acto jurídico gratuito que se denomina "dotación".

La constitución de la persona jurídica es solemne, ya que debe constar en escritura pública o bien
en escritura privada pero suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o un funcionario municipal
autorizado por el Alcalde (art. 548.1 CC). En este acto constitutivo se individualizará a los que
comparezcan (los miembros de la corporación o el fundador de la fundación), se expresará la
voluntad de constituir una persona jurídica (corporación, fundación o mixta), se aprobarán los
estatutos y se designarán las autoridades que estarán encargadas inicialmente de dirigirla (art. 548-
1 CC). Esta última mención es muy importante también en el proceso de gestación de la persona
jurídica, ya que la ley atribuye al órgano directivo la facultad para introducir modificaciones en los
estatutos para cumplir con las observaciones que se realicen por parte de la autoridad municipal (art.
548.4 CC).

El acto constitutivo de una fundación y la respectiva dotación puede realizarse en un testamento

en que se deja a la futura institución los bienes determinados por el testador. En tal caso, el Código
Civil permite que se tramite la constitución de la fundación y, una vez constituida ésta, valdrá la
asignación por causa de muerte (art. 963.2 CC).

ii) Estatutos

Los estatutos de la persona jurídica constituyen una especie de ordenamiento jurídico o ley privada
interna de la institución, que deben ser respetados por sus integrantes, incluso bajo pena de
sanciones disciplinarias.

El contenido mínimo de los estatutos, previsto en el art. 548-2 del Código Civil, es el siguiente:

1º) Nombre de la persona jurídica.

2º) Domicilio: se trata de un domicilio convencional, pero que debiera coincidir con el lugar donde
se encontrará la sede principal de la corporación o fundación.

3º) Fines: el estatuto debe indicar los fines de interés común o de interés general que se propone
realizar la persona jurídica.

4º) Patrimonio: se indicarán los bienes que conforman el patrimonio inicial y la forma en que se
aportan. Esto no es indispensable para las corporaciones que pueden constituirse sin ningún
patrimonio, pero sí lo es para las fundaciones que no pueden existir si no tienen bienes. Por ello, el
Código Civil establece que los estatutos de una fundación deben precisar los bienes o derechos que
aporte el fundador a su patrimonio, además de las reglas básicas para la aplicación de los recursos

326
al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios (art. 548-2.3
CC).

5º) Gobierno y administración: el estatuto debe contener las disposiciones que establezcan los
órganos de administración de la persona jurídica, así como sus atribuciones e integrantes.

6º) Reforma: deben incluirse en los estatutos disposiciones que regulen el modo en que se podrá
proceder a reformar o modificar dichos estatutos en caso necesario.

7º) Extinción: los estatutos deben considerar las disposiciones referentes al caso de extinción de
la persona jurídica y, más concretamente, la institución sin fines de lucro a la que pasarán sus bienes.

Si se trata de una corporación, a lo anterior deberá añadirse una reglamentación de los derechos
y obligaciones de los asociados, las condiciones para su incorporación y la forma y motivos de la
exclusión (art. 548-2.2 CC).

Para simplificar la organización de personas jurídicas, el Ministerio de Justicia provee de estatutos

tipo que las instituciones pueden utilizar como modelos, lo que facilitará el trámite ante la secretaría
municipal.

iii) Presentación a secretaría municipal

El acto constitutivo, conteniendo los estatutos de la institución, o copia autorizada de él, debe
depositarse en la secretaría municipal de la Municipalidad que corresponda al domicilio que se haya
fijado, dentro del plazo de 30 días desde su otorgamiento (art. 548.2 CC). Se trata de un plazo fatal
ya que se usa la expresión "dentro de" (cfr. art. 49 CC), de modo que si se vence no podrá
reconocerse la persona jurídica y los organizadores deberán repetir la constitución. No rige el plazo
si se trata de una fundación creada por testamento (art. 548.2 CC).

El secretario municipal dispone del plazo de treinta días a contar del depósito para verificar si se
han cumplido los requisitos legales o reglamentarios. Si los aprueba o si nada dice en el plazo
indicado, dentro del 5º día y de oficio debe proceder a archivar copia de los antecedentes y a remitir
los originales al Servicio de Registro Civil. Se permite que la inscripción la tramite directamente el
interesado, para lo cual deberá solicitarlo formalmente al secretario municipal (art. 548.5 CC).

Si el secretario municipal en el plazo legal formula objeciones, éstas se deben notificar por carta
certificada al solicitante. La ley previene, sin embargo, que no podrán objetarse las cláusulas de los
estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia (art. 548.3 CC).

Frente a las objeciones formuladas, los organizadores pueden aceptarlas o rechazarlas. Si las
aceptan deben proceder a subsanarlas en el plazo de treinta días (plazo fatal) contado desde la
notificación y los nuevos antecedentes se depositarán en la secretaría municipal (art. 548.4 CC).

327
 Si se rechazan las observaciones, el Código se limita a señalar que se podrá hacer uso de "las
reclamaciones administrativas y judiciales procedentes" (art. 548.4 CC). Entendemos, que procederá
la acción de protección en caso de que se esté vulnerando alguno de los derechos fundamentales
tutelados por ella (igualdad ante la ley, derecho de asociación), y el reclamo de ilegalidad ante el
Alcalde, y luego ante la Corte de Apelaciones, conforme al art. 151 de la ley Nº 18.575 (texto
refundido por D.F.L. Nº 1, de 2006).

iv) Inscripción

Recibidos los antecedentes por el Servicio de Registro Civil, éste procederá a inscribir el acto de
constitución en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro. Esta inscripción, así
como las subinscripciones a que den lugar las modificaciones, integración de los órganos directivos
y otros incidentes en el desarrollo de la persona jurídica, se regulan en el Reglamento del Registro
de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, aprobado por D.S. Nº 84, Ministerio de Justicia, publicado
en el Diario Oficial de 18 de julio de 2013.

La corporación o fundación goza de personalidad jurídica desde la fecha de la inscripción en el

referido Registro (art. 548.5 CC)

3. Reforma de los estatutos

Si se hace necesario modificar los estatutos debe observarse un procedimiento similar al de la

constitución, pero con algunos aspectos adicionales sobre la forma en que se aprueban los cambios,
que es diferente según se trate de una corporación o de una fundación.

Para modificar los estatutos de una corporación el órgano competente es la asamblea de

asociados. Ella debe citarse con ese único propósito como asamblea extraordinaria. El quórum de
aprobación de la reforma a los estatutos es de los dos tercios de los asistentes a la asamblea pero
para que se constituya debe asistir la mayoría de los que cuentan con voto deliberativo (art. 550 CC).
Lo mismo se aplica en caso de que se acuerde la modificación de estatutos por la fusión de la
corporación con otra (art. 558.1 CC).

Como en las fundaciones no hay asociados que constituyan una asamblea, el órgano competente
para aprobar la reforma del estatuto será el directorio. Para evitar que los directores puedan abusar
de este derecho y transgredir la voluntad del fundador, la ley exige que, antes de proceder a la
aprobación, se emita un informe del Ministerio de Justicia que sea favorable a la reforma por ser
conveniente al interés fundacional (art. 558.2 CC). El Ministerio deberá fijarse principalmente en el
objeto de la fundación y en la generación, integración y atribuciones del directorio (art. 558.3 CC).

328
En cualquier caso, la reforma de estatutos de una fundación sólo será posible si el fundador no lo
hubiere prohibido (art. 558.2 CC). Esta prohibición deberá estar contenida en los mismos estatutos.

Una vez aprobada la reforma de los estatutos deberán seguirse los mismos trámites de la
constitución, es decir, deberá hacerse constar la reforma en escritura pública o privada suscrita ante
ministro de fe y ésta se depositará en la secretaría municipal correspondiente al domicilio de la
persona jurídica. Si no hay objeciones del secretario municipal, o subsanadas éstas, se procederá a
dejar constancia de la reforma en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro.
Pensamos que la modificación estatutaria no debiera dar origen a una nueva inscripción, sino a una
subinscripción o anotación al margen de la inscripción por la cual la institución obtuvo su
personalidad jurídica.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LIRA URQUIETA, Pedro, "Los antecedentes históricos del Título XXXIII
del Libro I del Código Civil", en RDJ t. 37, sec. Derecho, pp. 23-40; VARAS BRAUN, Juan Andrés,
"La suficiencia patrimonial en las fundaciones civiles", en Revista de Derecho (Universidad
Austral de Chile) 13, 2002, pp. 89-100; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo "La concesión de
personalidad jurídica: incoherencias entre sociedades y corporaciones. El caso de las
comunidades", en Departamento de Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de
Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 103-109; CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos,
"Reflexiones y comentarios iniciales a la ley Nº 20.500, sobre asociaciones y participación
ciudadana en la gestión pública", en Revista de Derecho y Ciencias Penales 16, 2011, pp. 41-
55; DEL PICÓ RUBIO, Jorge, "Modificación del régimen civil de las personas jurídicas sin fines
de lucro a partir de la vigencia de las leyes Nº 19.638 y Nº 20.500", en Elorriaga, Fabián
(coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 17-27.

III. RÉGIMEN INTERNO, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO

1. Estructura y administración

a) Órganos de la persona jurídica

Los órganos esenciales que deben funcionar en una corporación son cuatro: 1º) La asamblea de
asociados; 2º) El presidente; 3º) El directorio y 4º) El órgano disciplinario.

329
 La asamblea de los asociados es la reunión de todos los miembros de la corporación. Deben
contemplarse sesiones ordinarias, al menos una vez al año, y sesiones extraordinarias. Si en los
estatutos no se dan reglas diferentes, los quórum para adoptar decisiones son los siguientes: para
poder sesionar es necesaria la mayoría de los miembros con voto deliberativo (puede haber
miembros que, según los estatutos, carezcan de derecho a voto y tengan sólo derecho a voz, es
decir, a que su opinión sea escuchada). Constituida la asamblea o "reunión legal", los acuerdos se
adoptarán por la mayoría de los asistentes a la asamblea. Es lo que básicamente se dispone en
el art. 550 del Código Civil.

El directorio es un órgano colegiado que se compondrá por un mínimo de tres directores, que
durarán en sus cargos un máximo de cinco años (art. 551.1 CC). Los estatutos pueden disponer un
directorio de más personas y con una menor duración en los cargos. Para sesionar el directorio
deberá reunir la mayoría absoluta de sus miembros, y para adoptar resoluciones la mayoría absoluta
de los asistentes. Si hubiere empate, quien presida la sesión tendrá voto dirimente (art. 551.5 CC).

Los directores no podrán ser personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva (art. 551.2
CC). El Reglamento impone al Servicio de Registro Civil verificar este hecho antes de proceder a la
inscripción de la persona jurídica o de la subinscripción del acto de nombramiento (art. 5.6 D.S.
Nº 84, de 2013). Si durante el ejercicio del cargo un director es condenado por crimen o simple delito
cesará en sus funciones (art. 551.3 CC).

En caso de cese de un director en su cargo, ya sea por condena penal o por cualquier otro
impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida en la ley o en los estatutos, el
directorio (los directores restantes) nombrará a un reemplazante que durará en sus funciones el
tiempo que restaba al reemplazado para completar su período (art. 551.3).

El directorio debe nombrar un presidente, y quien sea elegido presidente del directorio ocupará
por ese mismo hecho el cargo de presidente de la corporación, con las atribuciones que le confieren
la ley y los estatutos (art. 551.4 CC).

Finalmente, los estatutos deben contemplar un órgano encargado de ejercer la potestad

disciplinaria respecto de los miembros de la corporación. La ley no determina la denominación de
este órgano y se limita a dar ejemplos: comisión de ética, tribunal de honor. Se establece sí que el
cargo como miembro de este órgano disciplinario es incompatible con el cargo en el "órgano de
administración" (art. 553.2 CC). Entendemos que la ley se ha querido referir al directorio, de modo
que ningún director puede ser a la vez integrante del órgano disciplinario.

La estructura orgánica de las fundaciones es más simple porque en ellas no existen asociados o
miembros de la persona jurídica, sino sólo un patrimonio que debe ser administrado. De esta forma,
las fundaciones cuentan con dos órganos, sin perjuicio de que en sus estatutos pudieren
contemplarse otros. La ley exige que tenga un directorio de a los menos tres miembros encargado
de la dirección y administración de la entidad, y de un presidente. Al igual que en las corporaciones,
el presidente del directorio lo será de la persona jurídica en su totalidad (art. 551 aplicable por
disposición del art. 563 CC). No se aplican a la fundación las asambleas ni el órgano disciplinario,
ya que no existen miembros que las compongan o sobre los que se pueda ejercer la potestad
disciplinaria.

330
 El Código Civil dispone, para que quede constancia de las decisiones adoptadas en el seno de la
persona jurídica, que de las deliberaciones y acuerdos del directorio, y en el caso de las
corporaciones, de la asamblea, se dejará constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad
de las actas (art. 557-3.2 CC). Además, las corporaciones o fundaciones deben mantener registros
actualizados de sus miembros (en el caso de las corporaciones), directores y demás autoridades
que prevean sus estatutos (art. 557-3.2 CC). Los actos que determinen o modifiquen la integración
de los órganos de dirección o administración deben subinscribirse en el Registro de Personas
Jurídicas sin Fines de Lucro, de manera que el Registro Civil podrá certificar la vigencia de la
respectiva persona jurídica y la composición de sus órganos directivos (arts. 3.b y 15 D.S. Nº 84, de
2013).

b) Representación judicial y extrajudicial

En principio, la representación judicial y extrajudicial de la corporación o fundación reside en el

presidente (arts. 551 y 563 CC). Se trata de una norma imperativa que los estatutos no pueden
alterar.

La representación judicial, activa y pasiva, es ratificada por el Código de Procedimiento Civil que
dispone que el presidente de las corporaciones o fundaciones se entenderá autorizado para litigar a
nombre de ellas, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos (art. 8º CPC).

Esto no quiere decir que los demás órganos no puedan representar a la entidad, conforme a lo
que dispongan los estatutos. También el presidente, el directorio o la asamblea podrán conferir
mandatos generales o especiales para que se ejerzan actos de administración o disposición a
nombre de la corporación o fundación. Se aplicarán, entonces, las reglas generales del contrato de
mandato y de la representación voluntaria.

En todos estos casos la representación sólo operará dentro de los límites de los poderes que se
han entregado a los órganos o apoderados. Por ello, el Código Civil dispone que "los actos del
representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha
confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan
personalmente al representante" (art. 552 CC). La regla se aplica también a las fundaciones (art. 563
CC).

c) Dirección y administración

La dirección y la administración de la corporación o fundación reside en el directorio (arts. 551.1 y

563 CC).

331
 Esta función no es remunerada. Según el Código Civil "los directores ejercerán su cargo
gratuitamente" (art. 551-1.1 CC). Se trata nuevamente de un mandato legal imperativo que los
estatutos no podrían alterar, pero que nos parece criticable porque no se condice con la necesidad
de profesionalización ni con las responsabilidades que se imponen a estas autoridades.

Sin embargo, la gratuidad del cargo tiene una excepción si el director presta a la institución
servicios distintos de sus funciones como director (art. 551-1.2 CC). Se entiende, en consecuencia,
que un director podría tener un contrato de trabajo o un contrato de arrendamiento de servicios para
con la persona jurídica y percibir una remuneración u honorario en razón de ellos. Pero en tal caso
se requiere que los estatutos no dispongan lo contrario y que la retribución adecuada sea fijada por
el directorio (art. 551-1.2 CC).

De esto, deberá darse cuenta detallada a la asamblea, en el caso de una corporación, o al

directorio, en el caso de una fundación. Esta misma cuenta debe darse cuando una persona natural
o jurídica relacionada por parentesco o convivencia, o por interés o propiedad, con uno de los
directores, reciba una remuneración o retribución de la persona jurídica (art. 551-1.2 CC).

Todo lo anterior se aplica cuando en una corporación se encomiende alguna función remunerada
a un director (art. 551-1.3 CC).

Las corporaciones o fundaciones, guiadas por el directorio, podrán realizar actividades

económicas que se relacionen con sus fines. Además, podrán invertir sus recursos de la manera que
lo decidan sus "órganos de administración" (art. 557-2.1 CC), es decir, por sus directorios, sin
perjuicio de que en las corporaciones la asamblea también podrá adoptar decisiones sobre esta
materia.

Velando por la calidad de personas jurídicas sin fines de lucro de las corporaciones y fundaciones,
la ley advierte que "las rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los
fines de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio" (art. 557-2.2). Esto quiere decir
que no pueden distribuirse como ganancias entre sus miembros: "las rentas, utilidades, beneficios o
excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución"
(art. 556.3 CC). Con menos razón, podrán destinarse a los miembros del directorio, al fundador o
controlador de una fundación.

Entre los deberes del directorio estará el ordenar y supervisar que se lleve la contabilidad que el
Código Civil ordena para todas las personas jurídicas sin fines de lucro, así como la confección anual
de una memoria explicativa de sus actividades y un balance. El balance debe ser aprobado por la
asamblea en las corporaciones y por el directorio en las fundaciones. Además, las personas jurídicas
cuyo patrimonio o ingresos totales anuales superen los límites definidos por una resolución del
Ministerio de Justicia deberán someter su contabilidad, balance general y estados financieros al
examen de auditores externos independientes. Estos auditores serán designados por la asamblea
(corporaciones) o por el directorio (fundaciones) eligiéndolos entre aquellos inscritos en el Registro
de Auditores Externos de la Comisión para el Mercado Financiero (art. 557.1 CC, Ley Nº 21.000, de
2017).

Los directores en el ejercicio de sus funciones responden solidariamente por los perjuicios que
causaren a la corporación o fundación y esta responsabilidad se extiende hasta la culpa leve (arts.
551-2.1 y 563 CC). Si un director quiere salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del

332
directorio, debe hacer constar su oposición en el acta respectiva y, tratándose de una corporación,
debe darse cuenta de ella en la próxima asamblea (arts. 551-2.2 y 563 CC).

d) Teorías del órgano y de la representación

Se han elaborado diversas teorías para explicar la forma en la que se relacionan las personas
naturales que obran a nombre de la persona jurídica con la institución colectiva. Las principales son
la teoría de la representación y la teoría del órgano.

La más tradicional es la teoría de la representación, que considera que las personas naturales
operan por la persona jurídica como representantes. Algunos piensan que sería una representación
voluntaria similar a un mandato. Otros estiman que la persona jurídica se asimila a una persona con
incapacidad absoluta, de modo que los que actúan por ella deben considerarse representantes
legales que sustituyen la voluntad de la persona representada.

Más modernamente se tiende a negar que exista una relación de representación entre los
individuos que manifiestan la voluntad del ente colectivo y la persona jurídica. No hay dos voluntades,
sino una sola y que es la que se forja colectivamente a través de los órganos que conforman la
persona jurídica. La relación es orgánica y directa. La persona jurídica se entiende y se obliga con
terceros a través de sus propios órganos, no por representantes.

A nuestro juicio, tratándose de la capacidad para celebrar actos y contratos la persona jurídica
actúa a través de representantes legales, como lo deja de manifiesto el art. 552 del Código Civil. No
cabe, por tanto, recurrir a las explicaciones de la teoría organicista.

En cambio, cuando se trata de responsabilidad extracontractual la teoría del órgano resulta más
adecuada, ya que no es posible sostener que la persona jurídica se haya obligado a indemnizar los
daños causados por un delito o cuasidelito por representación de las personas naturales que integran
sus órganos de dirección y gobierno.

2. Régimen interno

El Código Civil entiende que las personas jurídicas constituyen una especie de comunidad o
sociedad que está regida por su propia ley interna, que son los estatutos y los reglamentos que se
dicten en conformidad con ellos. Sus miembros deben acatar esas reglas y su violación podrá ser
sancionada en el marco interno de esa misma institución. De este modo, se dispone que "los
estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están
obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos dispongan" (art. 553.1 CC).

333
 La jurisprudencia ha reconocido esta fuerza obligatoria así como la potestad disciplinaria de la
persona jurídica para imponer sanciones, siempre que no se vulneren los derechos constitucionales
y especialmente el derecho a un debido proceso.

La reforma de la ley Nº 20.500, de 2011, consagró expresamente estos criterios forjados por la
jurisprudencia. Se estableció que la potestad disciplinaria debe ser ejercida por un órgano como una
comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar naturaleza. Los integrantes de este
órgano no pueden tener un cargo en el directorio u órgano de administración, para garantizar así su
independencia. Además, se exige que el órgano disciplinario proceda a aplicar sanciones
disciplinarias "mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los derechos que la
Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados" (art. 553.2 CC). No teniendo la
fundación asociados o miembros, nos parece que esta potestad disciplinaria sólo se aplica a las
corporaciones.

Las sanciones disciplinarias que suelen contemplar los estatutos son amonestación verbal,
amonestación por escrito, suspensión de los derechos como asociado y terminan con la expulsión
de la institución.

Por cierto, la conducta del asociado puede dar lugar no sólo a responsabilidad disciplinaria, sino
a responsabilidad civil o incluso penal. Por ello, el Código Civil, como ejemplo, dispone que los delitos
de fraude, dilapidación, y malversación de los fondos de la corporación, se castigarán con arreglo a
sus estatutos (mediante una sanción disciplinaria), sin perjuicio de lo que dispongan las leyes
comunes sobre los mismos delitos (art. 555 CC). O sea, se pueden aplicar ambas sanciones: por
ejemplo, la expulsión de la corporación y la pena que merezca el delito penal cometido. También
procederá acción civil de la corporación para reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos por
el hecho ilícito.

3. Capacidad patrimonial

a) Adquisición de derechos y patrimonio

En lo que más se acerca la persona jurídica a la persona natural es en su capacidad de goce y de

ejercicio para adquirir y ejercer derechos, contraer y ejecutar obligaciones de carácter patrimonial,
como un ente diferente a las personas naturales que la integran o administran.

De esta manera, el patrimonio de la persona jurídica se distingue de los patrimonios de las

personas naturales que la componen: "Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo
ni en parte a ninguno de los individuos que la componen" (art. 549.1 CC).

334
 El patrimonio de la persona jurídica puede ser inicial o adquirido con posterioridad. Las
fundaciones deben tener un patrimonio inicial. En su desarrollo, pueden adquirir, conservar y
enajenar toda clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o por causa de muerte
(art. 556.1 CC). Como excepción, se estima que no pueden adquirir derechos personalísimos como
los derechos de uso y habitación. Sí pueden gozar del derecho de usufructo, pero se limita su
duración a no más de treinta años (art. 770.3 CC; cfr. art. 1087.3 CC).

En el caso de las corporaciones, el patrimonio puede integrarse por los aportes que la asamblea
imponga a los asociados, con arreglo a los estatutos. Estos aportes pueden ser ordinarios (cuotas
regulares) o extraordinarios (art. 556.2 CC).

Además, el patrimonio se incrementará con las rentas o utilidades que provengan de las
inversiones de los recursos de la institución, ya que éstas sólo pueden destinarse a los fines de la
corporación o fundación o a incrementar su patrimonio (art. 557-2.2 CC).

Normalmente quedan fuera del ámbito de la capacidad de la persona jurídica derechos que son
propios del estado civil o de las relaciones de familia. Por excepción, sin embargo algunas personas
jurídicas, concretamente los bancos, son autorizadas a desempeñar cargos de tutor o curador (art.
86.4º LGB).

b) Capacidad general y principio de la especialidad

Se ha discutido si las corporaciones o fundaciones tienen una capacidad patrimonial general, para
todos los efectos, o más bien especial, especificada por su finalidad u objeto.

En principio, esta última parece ser la posición correcta, ya que el Código, después de la reforma
de la ley Nº 20.500, de 2011, dispone que las corporaciones y fundaciones "podrán realizar
actividades económicas que se relacionen con sus fines" (art. 557-2 CC). Pero este principio de
especialidad debe ser interpretado de manera amplia y partir de la presunción de que los actos de
la persona jurídica sí tienen relación, aunque sea indirecta o remota, con sus finalidades.

c) Personas jurídicas constituidas en el extranjero

A falta de normas expresas, se ha discutido qué capacidad tienen las personas jurídicas
constituidas en el extranjero para adquirir y ejercer derechos conforme a la legislación chilena.

Para las personas jurídicas de derecho público se piensa que requerirá que el Estado extranjero
al que pertenecen haya sido reconocido por Chile según el Derecho Internacional Público.

335
 Más discusiones ha generado la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado
extranjeras. Para una posición, liderada por Arturo Alessandri, estas personas no tienen capacidad
en Chile mientras no se hayan constituido conforme a la ley chilena. Esta opinión se sustenta en la
letra del art. 546 del Código Civil que señala que "No son personas jurídicas" las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido por ley o constituido conforme a las reglas del título
XXXIII del libro I. Siguiendo este criterio las personas jurídicas extranjeras no podrían adquirir
derechos sucesorios ya que el art. 963 dispone que son incapaces de toda herencia o legado los
establecimientos "que no sean personas jurídicas".

Luis Claro Solar, por su parte, piensa que el art. 546 se refiere sólo a las personas jurídicas que
se pretendan constituir en Chile y conforme a las leyes chilenas, y no pretende desconocer la
personalidad jurídica de las corporaciones o fundaciones que hayan sido reconocidas como tales en
países extranjeros. Sólo necesitarían autorización de las autoridades chilenas en caso de querer
desarrollar actividades de modo permanente en el país, pero no para la adquisición aislada de
derechos, como a los que se refiere el art. 963.

Esta última es la posición que ha prevalecido, sobre todo luego que el Reglamento de Concesión
de Personalidad Jurídica, aprobado por el D.S. Nº 110, de 1979, dispusiera que las corporaciones o
fundaciones que hayan obtenido personalidad jurídica en el extranjero podrán desarrollar actividades
en el país previa autorización del Presidente de la República (art. 34 D.S. Nº 110). No habiéndose
dictado el nuevo reglamento, exigido por la reforma de la ley Nº 20.500, de 2011, debe considerarse
vigente en esta parte el referido decreto.

Téngase en cuenta que para personas jurídicas con fines de lucro también hay normas especiales
para permitir que entidades extranjeras operen en Chile. Así, para las sociedades anónimas se
regula expresamente la constitución en Chile de agencias de sociedades anónimas extranjeras (arts.
121 y ss. ley Nº 18.046, de 1981). Algo similar sucede para los bancos extranjeros que quieran abrir
sucursales en Chile (art. 32 D.F.L. Nº 3, de 1997 LGB) y para las compañías de seguros (art. 4º bis
D.F.L. Nº 251, de 1931).

4. Atributos y derechos de la personalidad

a) Nacionalidad

En Derecho Internacional Privado existen diversos criterios para determinar la nacionalidad de la

persona jurídica. Puede considerarse el lugar donde fue aprobada o reconocida, el lugar donde se
encuentra la sede institucional o el de la nacionalidad de sus miembros.

336
 En nuestra legislación no existen reglas sobre la materia. El Código de Derecho Internacional
Privado (Código de Bustamante) dispone que "la nacionalidad de origen de las corporaciones y
fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o aprueba" (art. 16), pero se trata
sólo de un factor de conexión que fija la ley por la cual se debe determinar la nacionalidad.

Siguiendo el principio de territorialidad que inspira la aplicación de la ley chilena, parece que deben
considerarse personas de nacionalidad chilena las que han sido constituidas en Chile. Las demás
serán extranjeras. Este criterio se aplicará tanto a las personas jurídicas de derecho público como a
las de derecho privado. En todo caso, la cuestión de la nacionalidad de las personas jurídicas no
tiene la relevancia que posee para las personas naturales, y lo que importa es si se reconoce la
capacidad patrimonial de dichas personas en un país diverso al de su constitución.

b) Nombre y domicilio

Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro deben tener un nombre que debe
contemplarse en el estatuto (art. 548-2.a CC). El Código Civil agrega como exigencia que el nombre
haga referencia a la naturaleza, objeto o finalidad de la institución (art. 548-3 CC). Nos parece que
bastará con que se indique la naturaleza mediante las denominaciones legales de fundación,
corporación o asociación.

El nombre de la corporación o fundación puede llevar además el nombre de una persona natural
pero siempre que ésta haya dado expresa autorización. En caso de tratarse de una persona difunta
deben autorizar "sus sucesores", es decir, sus herederos. No es necesaria esta autorización cuando
hayan transcurrido veinte años desde la muerte (art. 548-3 CC).

Finalmente, se prohíbe que el nombre coincida o tenga similitud susceptible de provocar confusión
con el nombre de otra persona jurídica u organización vigente, ya sea pública o privada.

También en los estatutos debe fijarse un domicilio (art. 548-2.a CC). Este domicilio aunque es
convencional debiera coincidir con el lugar donde la institución tenga la sede principal de sus
operaciones y actividades.

En todo caso, para efectos procesales el domicilio estatutario no es obligatorio para terceros. El
Código Orgánico de Tribunales dispone que cuando el demandado sea una persona jurídica se
reputará por domicilio el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación (art.
142.1 COT).

Si la persona jurídica tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en

diversos lugares deberá ser demandada ante el juez del lugar donde existe el establecimiento,
comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio (art.
149.2 COT). Esta regla no es más que una aplicación del criterio general del art. 67 del Código Civil
sobre pluralidad de domicilios de las personas naturales.

337
 c) Derecho al honor y otros derechos de la personalidad

Desde antiguo se ha discutido si las personas jurídicas en cuanto tales son titulares de un derecho
al honor o a la honra. Una opinión negativa afirmaba que cuando se insulta o lesiona el honor de la
persona jurídica lo que en realidad se está haciendo es atentando contra el derecho a la honra de
las personas naturales que integran o dirigen la persona jurídica. En cambio, según la tesis contraria
la persona jurídica tiene un propio derecho al honor, de modo que si se ofende la persona jurídica
podría, a través de sus representantes legales, querellarse por los delitos de injuria y calumnia.

Más recientemente la discusión se ha renovado con motivo de la interposición de recursos de

protección por amenaza, privación o perturbación del derecho a la honra establecido en el art. 19
Nº 4 de la Constitución a favor de personas jurídicas, y por juicios civiles en los que se pretende
obtener una indemnización por daño moral ante lesiones al honor del ente colectivo, con
independencia de los derechos de sus integrantes o directivos.

Además, la cuestión se ha extendido a otros derechos de la personalidad que están protegidos

constitucionalmente. Se hace ver que el art. 19 de nuestra Carta Magna dispone que dichos derechos
se aseguran a "toda persona", sin excluir a las personas jurídicas. Es evidente que muchos de ellos
se aplican en toda su integridad a las personas jurídicas como el derecho de propiedad (arts. 19.24º
y 25º Const.), el derecho a adquirir toda clase de bienes (art. 19.23º Const.), el derecho a la libre
iniciativa en el campo económico (art. 19.21º), el derecho a la igual repartición de los tributos (art.
19.20º Const.). Incluso en algunos derechos se hace especial alusión a instituciones que en su mayor
parte serán personas jurídicas: iglesias y confesiones religiosas (art. 19.6º Const.), establecimientos
de enseñanza (art. 19.11º Const.), colegios profesionales (art. 19.16º Const.), organizaciones
sindicales (art. 19.19º) y en otros la referencia es expresa como el derecho que se reconoce a toda
persona "natural o jurídica" a fundar y mantener medios de comunicación, así como el derecho a la
rectificación cuando haya sido ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación (art.
19.12º Const.).

Por otro lado, hay derechos que claramente sólo pueden aplicarse a las personas naturales como
el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (art. 19.1º Const.), el derecho a la libertad
personal (art. 19.7º Const.), el derecho a la salud (art. 19.9º Const.) o el derecho a la educación (art.
19.10º Const.).

La cuestión se reduce por tanto a ciertos derechos en los que puede dudarse si corresponden sólo
a la persona natural o también a las personas jurídicas, o al menos a ciertas personas jurídicas.
Entre ellos está el de la honra, la vida privada, la imagen y la libertad de conciencia.

Parece ya haber consenso en que las personas jurídicas tienen derecho a la honra, aunque en las
personas jurídicas con fines de lucro (sociedades) dicho derecho se suele traducir en su "reputación
o prestigio comercial". El art. 19 Nº 4 no distingue cuando señala que se protege el respeto y
protección de la honra "de la persona". Es cierto que agrega "y de su familia" que sólo puede referirse
a la persona natural, pero la frase puede entenderse no como exigencia de que se tenga familia sino
de que, en caso de haberla, también se protege la honra de la familia de la persona natural. Por lo

338
demás, la Constitución al tratar del derecho de rectificación o aclaración por la publicación de alguna
expresión ofensiva afirma en forma expresa que la persona "ofendida" puede ser una persona natural
o jurídica (art. 19.12º.3 Const.).

Más discusiones existen sobre la aplicación a las personas jurídicas de los derechos a la vida
privada y a la imagen. Por ejemplo, en cuanto a la vida privada, la ley Nº 19.628, de 1999, sobre
protección de datos personales, se entiende, sobre la base de la historia de su aprobación, sólo
aplicable a las personas naturales y no a las jurídicas. Sin embargo, el texto de dicha ley no distingue
y además tampoco lo hace la Constitución al asegurar a todos "el respeto y protección a la vida
privada [...] de la persona y su familia" (art. 19.4º Const.). Nuevamente el agregado y "su familia" se
aplicará cuando se trate de una persona natural que tenga familia, pero no excluye que se proteja el
derecho a la vida privada de las personas que no la tengan, entre ellas las personas jurídicas. Por
cierto, la intimidad o vida privada de este tipo de personas será de una naturaleza diversa a la de las
personas naturales y normalmente se referirá a asuntos internos de la institución sobre los cuales
existe una razonable expectativa de que no sean conocidos por terceros. En este sentido, parece
indudable que lo referido a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas asegurado por la
Constitución (art. 19.5º Const.) se aplicará también a aquellas enviadas o recibidas por personas
jurídicas.

También puede considerarse que las personas jurídicas tienen un cierto derecho a la imagen, en
lo referido a aquellos aspectos perceptibles por los sentidos que sean claramente asociados con la
identidad de la institución. Por ejemplo, la imagen del edificio de la casa central de la Universidad
Católica de Chile con el Sagrado Corazón de brazos abiertos no podría ser utilizada para fines
publicitarios o de otra índole sin la autorización de la persona jurídica titular. Es cierto, sin embargo,
que normalmente en cuanto a escudos, banderas, logos corporativos las personas jurídicas tienen
una más segura protección si las registran como marcas y acceden a la propiedad industrial sobre
ellas.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha determinado que es inconstitucional la disposición legal

que excluía a las personas jurídicas del derecho a la objeción de conciencia en materia de aborto
(sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3729(3751)-17).

d) Titularidad para demandar daño moral

Una concepción restrictiva del daño moral que lo identifica con el dolor, la angustia y el sufrimiento
emocional padecido por la víctima (el "pretium doloris") llevó en su momento a negar que las
personas jurídicas pudieran reclamar el resarcimiento del daño moral por la vía de la responsabilidad
civil. Como las personas jurídicas no pueden sentir dolor, no pueden tampoco reclamar la reparación
de un daño que no se ha sufrido.

Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia moderna han evolucionado para admitir que el daño
moral es más que el pretium doloris y que caben en él otras categorías de perjuicios no
patrimoniales, como la merma o menoscabo significativo de un derecho de la personalidad. Por ello,
si se admite que las personas jurídicas tienen titularidad al menos sobre algunos derechos de la

339
personalidad no cabe negarse a que puedan reclamar reparación por el daño que se les cause
cuando se les vulneran dichos derechos.

Así en alguna jurisprudencia se otorga indemnización a la persona jurídica cuando se lesiona su

honor u honra, aunque entendida como reputación o prestigio comercial.

A nuestro juicio, no basta con reconocer que la persona jurídica tenga un derecho de la
personalidad para concluir que tiene también titularidad para demandar resarcimiento del daño
moral. La infracción del derecho por sí misma no es constitutiva de daño, es sólo el hecho ilícito que
si causa perjuicio genera el derecho a reclamar su reparación. Es cierto que la noción de daño moral
se ha extendido para incluir otros menoscabos a los intereses extrapatrimoniales de la persona y en
este sentido no cabe negar, en principio, que las personas jurídicas puedan sufrir un daño moral en
la medida en que se hayan menoscabado tales intereses. Esto puede ser más fácil de configurar
respecto de las personas jurídicas sin fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones del
Código Civil, que pueden verse afectadas por una imputación que les perjudica en su posición en la
sociedad y en la estima de la ciudadanía, que les impedirá o dificultará conseguir sus fines
estatutarios.

En cambio, respecto de las personas con fines de lucro (sociedades) resulta más complejo
configurar lesiones a intereses extrapatrimoniales, porque el fin de lucro de la entidad de alguna
manera patrimonializa todos sus intereses. Por ello, la jurisprudencia que acude a la merma del
prestigio o reputación comercial para indemnizar el daño moral, en realidad está resarciendo lo que
es un daño a intereses patrimoniales, y por lo tanto debiera considerarse una especie de lucro
cesante y medirse por la pérdida de ingresos que el menoscabo reputacional económico genera. Es,
por tanto, en último término un perjuicio patrimonial.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PHILIPPI IZQUIERDO, Julio, "Naturaleza de los derechos y obligaciones

de los miembros de una corporación con personalidad jurídica (Sentencia arbitral de única
instancia)", en RDJ, t. 24, sec. Derecho, pp. 67-79; NAST, Marcel, "De la naturaleza jurídica de
las convenciones celebradas por una colectividad en interés de sus miembros", en RDJ, t. 7,
sec. Derecho, pp. 67-79; DUNKER BIGGS, Federico, "Nacionalidad de las personas jurídicas",
en RDJ, t. 42, Derecho, pp. 50-64; ALBÓNICO VALENZUELA, Fernando, "El domicilio internacional
de las personas jurídicas", en RDJ, t. 64, Derecho, pp. 31-38; MAZEAUD, León, "La nacionalidad
de las sociedades", en RDJ, t. 25, Derecho, pp. 52-68; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, "Daño
moral de las personas jurídicas en el Derecho chileno", en C. Domínguez, J. González, M.
Barrientos, J. Goldenberg (coords.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters,
Santiago, 2013, pp. 621-640; LARRAÍN PÁEZ, Cristián, "Daño moral a personas jurídicas:
prevenciones teóricas y propuesta de solución", en S. Turner y J. A. Varas (coords.), Estudios
de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 593-604; DE CASAS, C. Ignacio
y TOLLER M., Fernando, Los derechos humanos de las personas jurídicas. Titularidad de
derechos y legitimación en el sistema interamericano, Porrúa, México D.F., 2015.

IV. RESPONSABILIDAD Y FISCALIZACIÓN

340
 1. Responsabilidad contractual

La persona jurídica debe responder con su propio patrimonio para cumplir las obligaciones
contractuales que asuma y no responden por ellas los individuos que la componen: "las deudas de
una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre
los bienes de la corporación" (art. 549.1 CC).

No obstante, no hay problema en que los miembros de la corporación se obliguen conjuntamente

con la corporación e incluso que lo hagan en forma solidaria si así se estipula expresamente, de
modo que el acreedor podrá cobrar el total a la corporación o al asociado persona natural que se ha
obligado solidariamente con ella (art. 549.2 CC). Esta obligación, sea conjunta o solidaria, tiene una
particularidad: no se transmite por causa de muerte (es decir, se extingue por la muerte del deudor)
sino cuando se ha estipulado expresamente que se extenderá a los herederos (art. 549.3 CC).

En cambio, cuando se obliga un ente colectivo que no goza de personalidad jurídica (por ejemplo,
una mera asociación), los que resultan obligados son cada uno de sus integrantes en sus propios
bienes. La ley además dispone que esta responsabilidad será solidaria (art. 549.4 CC). La ley
Nº 20.500, de 2011, dispone que, sin perjuicio de esta responsabilidad, para procurar los fines de las
agrupaciones sin personalidad jurídica podrán actuar otras personas, jurídicas o naturales, y que
ellas responderán ante terceros de las obligaciones contraídas en interés de los fines de la
agrupación (art. 7º).

2. Responsabilidad extracontractual

a) Responsabilidad según las reglas generales

Desde que se abandonó la noción de culpa psicológica y fue sustituida por un criterio normativo
fundado en la infracción de deberes de cuidado, no ha habido dificultades en admitir que la persona
jurídica puede cometer culposamente hechos ilícitos extracontractuales que causan daño a otras
personas naturales o jurídicas y quedar obligada a reparar dichos perjuicios.

341
 La persona jurídica puede responder por culpa propia cuando la negligencia puede ser atribuida a
los órganos de la persona jurídica. En suma, se atiende a la teoría del órgano, pero siempre que el
órgano haya actuado dentro del ámbito de sus funciones (arts. 2314 y 2329 CC).

Si el hecho ilícito lo causa una persona natural que está bajo el cuidado de la persona jurídica,
como por ejemplo si ésta es una empresa y quien causa un daño es un trabajador dependiente de
ella, entonces responderá por el hecho ajeno conforme a las disposiciones de los arts. 2320 y 2322
del Código Civil.

b) Acción especial por perjuicios irrogados por el estatuto

El Código Civil dispone que si los estatutos de una corporación irrogan perjuicio a una tercera
persona, ésta podrá recurrir a la justicia, en "procedimiento breve y sumario", para que los estatutos
se corrijan o se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos le haya
resultado o pueda resultarle (art. 548-4 CC).

Pensamos que es un caso especial de responsabilidad civil en el que puede reclamarse no sólo
la reparación del daño causado sino la modificación de los estatutos que causan ese perjuicio. La
acción se entabla contra la persona jurídica y se tramitará conforme al juicio sumario (art. 680 CPC).
Si el juez ordena la modificación de los estatutos, estos deberán reformarse conforme al
procedimiento establecido para ello.

Es curioso que la norma se aplique sólo a las corporaciones: el art. 563 del Código Civil no
menciona al art. 548 dentro de las normas de las corporaciones que se aplican a las fundaciones.
No vemos las razones de esta diferencia, que proviene del texto original del Código.

3. Responsabilidad infraccional y penal

Por regla general, las personas jurídicas no tiene responsabilidad penal, y si se comete un delito
de carácter penal responden las personas naturales que intervinieron en el hecho como autores,
cómplices o encubridores. La persona jurídica, en tales casos, sólo responderá civilmente por los
perjuicios causados. El Código Procesal Penal dispone que "La responsabilidad penal sólo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare" (art. 58.2
CPP).

Por excepción, y en virtud de la ley Nº 20.393, de 2009, las personas jurídicas responden
penalmente en casos de delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho. Esta
ley se aplica a todas las personas jurídicas de derecho privado (con y sin fines de lucro) y a las

342
empresas del Estado (art. 2º ley Nº 20.393). Las penas que pueden imponerse son adecuadas a la
naturaleza de la persona sancionada: multas, pérdida de beneficios, prohibición de celebrar actos y
contratos y disolución de la persona o cancelación de su personalidad jurídica (art. 8º ley Nº 20.393).

En todo caso, desde antiguo se ha reconocido que las personas jurídicas son responsables por
contravenciones o infracciones de carácter no penal, sino administrativos. Así, una persona jurídica
puede ser sancionada por alguna infracción a las leyes laborales o de protección al consumidor.

4. Fiscalización

El hecho de que las personas jurídicas de derecho privado puedan constituirse y desarrollar sus
actividades libremente no las exime de un poder de vigilancia y fiscalización del Estado que pretende
evitar que se cometan ilícitos mediante su funcionamiento. Esta labor de fiscalización está radicada
en el Ministerio de Justicia (art. 557.1 CC).

En el ejercicio de esta potestad de fiscalizar a las corporaciones o fundaciones, el Ministerio puede

requerir a sus representantes que presenten en general cualquier información respecto del desarrollo
de sus actividades. En particular, puede exigirles presentar: las actas de las asambleas y del
directorio, las cuentas y memorias aprobadas, los libros de contabilidad y los libros de inventario y
de remuneraciones (art. 557.2 CC).

Si como resultado la autoridad observa que se han producido irregularidades puede asumir varias
vías de actuación: pedir a la persona jurídica que las subsane, pedir a la persona jurídica que persiga
las responsabilidades que hubieren surgido con motivo de ellas y, finalmente, requerir al juez la
adopción de las medidas que fueren necesarias para proteger de manera urgente y provisional los
intereses de la persona jurídica o de terceros (art. 557.3 CC).

En el caso de que el Ministerio dé instrucciones para subsanar las irregularidades, la persona

jurídica está obligada a observarlas. De lo contrario, su incumplimiento se mirará como infracción
grave a los estatutos (art. 557.4 CC), lo que puede llegar a constituir una causal de disolución (cfr.
art. 559.c.1º CC).

Entendemos, sin embargo, que si la persona jurídica no está de acuerdo con la legalidad de las
instrucciones que le imparta el Ministerio, podrá recurrir contra ellas ante los tribunales de justicia.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: SILVA FERNÁNDEZ, Pedro, "La responsabilidad penal de las personas
jurídicas", en RDJ, t. 35, Derecho, pp. 94-104; NEIRA PENA, Ana María, "La persona jurídica
como nuevo sujeto pasivo del proceso penal en los ordenamientos chileno y español",
en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte) 21, 2014, 1, pp. 157-201; ZELAYA
ETCHEGARAY, Pedro, "Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Civil
chileno", en Revista Chilena de Derecho 13, 1986, 3, pp. 525-540; GUTIÉRREZ SILVA, José
Ramón, "El presupuesto procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de
derecho público", en Revista Chilena de Derecho 36, 2009, 2, pp. 245-279.

343
 V. DISOLUCIÓN

1. Causales

La disolución de las corporaciones y fundaciones se produce cuando se dan las siguientes

causales:

1º) Vencimiento del plazo de duración, si así se hubiere establecido en sus estatutos.

2º) Derivación en una persona jurídica prohibida por la Constitución o la ley.

3º) Infracción grave de los estatutos.

4º) Realización íntegra del fin.

5º) Imposibilidad de realización del fin (art. 559.1 CC).

Salvo la primera que opera por el solo hecho del vencimiento del plazo, las restantes deben ser
establecidas por sentencia judicial ejecutoriada, dictada en un procedimiento especial de disolución,
al que nos referiremos enseguida.

A las causales anteriores que son comunes a todas las personas jurídicas de derecho privado sin
fines de lucro, deben agregarse una que se aplica sólo a las corporaciones y otra que se aplica
únicamente a las fundaciones: las corporaciones se disuelven por acuerdo de la asamblea general
extraordinaria, citada especialmente para este propósito, y que debe contar con el voto conforme de
los dos tercios de los asociados que asistan (arts. 559.b y 558.1 CC). Las fundaciones, por su parte,
se disuelven por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (art. 564 CC).

2. Procedimiento en caso de disolución judicial

Cuando la causal necesite de una sentencia judicial que la declare deberá seguirse un juicio
especial. Para iniciar este proceso el único legitimado activo es el Consejo de Defensa del Estado,
el que procederá a ejercer la acción, previa petición fundada del Ministerio de Justicia. Esto tiene
una excepción: si se trata de la causal relativa a la realización íntegra del fin o imposibilidad de

344
obtenerlo, se permite que la institución llamada a recibir los bienes de la corporación o fundación en
caso de extinción de ésta, ejerza la acción (art. 559.2 CC).

La demanda deberá presentarse ante el juez de letras con jurisdicción civil correspondiente al
domicilio de la corporación o fundación cuya disolución se pretende. El art. 559 del Código Civil
dispone que se tramitará en "procedimiento breve y sumario", lo cual quiere decir que se aplicará el
procedimiento sumario (art. 680.1º CPC).

3. La pena de cancelación de la personalidad jurídica

La disolución de la corporación o fundación puede provenir de la aplicación como pena de la

cancelación de la personalidad jurídica conforme a lo previsto en la ley Nº 20.393, de 2009, que
regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y cohecho. La sanción de cancelar la persona jurídica se atribuye a la
comisión de un crimen que debe ser conocido, a instancias del Ministerio Público, en un juicio penal
oral conforme al Código Procesal Penal.

Sin embargo, el tribunal puede decidir que no se aplicará esta pena cuando se trate de personas
jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado
de la aplicación de dicha pena (art. 8.1º ley Nº 20.393, de 2009).

4. Destino de los bienes

Una vez disuelta la corporación pueden quedar bienes que han perdido su propietario. La ley
establece quién debe adquirirlos. En primer lugar, se deben aplicar los estatutos que, en principio,
deben indicar una institución sin fines de lucro para este efecto (art. 548-2 letra f CC). Si no se ha
cumplido con esta previsión, los bienes pertenecerán al Estado, pero con la obligación de emplearlos
en objetos análogos a los de la corporación extinguida. El Presidente de la República señalará estos
objetos (art. 561 CC). Esta regla se aplica también a las fundaciones cuando se disuelven por
causales diversas a la destrucción completa de sus bienes (art. 563 CC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El destino de los bienes pertenecientes a
una persona jurídica sin fin de lucro en el evento de su disolución", en Elorriaga, Fabián
(coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 223-248.

345
 VI. LA DOCTRINA DEL "ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA" Y DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO"

1. Las consecuencias de la absolutización de la teoría de la ficción

Cuando la teoría de la ficción se absolutiza o es llevada a sus extremos puede producir

consecuencias indeseables en materia de justicia. Porque la separación entre las personas naturales
que componen la persona jurídica y las actuaciones de ésta puede permitir que las primeras eludan
prohibiciones legales o contractuales u obtengan un resultado que es contrario al ordenamiento
jurídico.

Así, por ejemplo, si una ley prohíbe a un funcionario público venderse a sí mismo un bien fiscal,
formalmente la ley no se trasgredirá por el hecho de que se lo venda a una sociedad aunque el 99%
de los derechos sociales los tenga el mismo funcionario.

Como se ve, la absolutización de la teoría de la ficción puede conducir a resultados que no son
deseables porque se termina empleando la figura de la persona jurídica para fines alejados de los
que justifican su creación. Por eso se habla de que en estos casos se produce, no un uso legítimo
de la institución, sino un abuso de la personalidad jurídica.

Se trata de una teoría creada por la doctrina y que ha sido aceptada por la jurisprudencia, en
ciertos casos donde se pone de manifiesto la instrumentalización de la persona jurídica para fines
desviados de los normales y ordinarios.

2. Casos de abuso de la personalidad jurídica

Siguiendo a Lyon15, pueden mencionarse tres supuestos en los que es posible apreciar un abuso
de la personalidad jurídica:

1º Fraude de ley: En estos casos el fraude de ley, que ya hemos explicado, se obtiene mediante
la creación y posterior disolución de una persona jurídica. Por ejemplo, si alguien controla una
persona jurídica que se sabe va a ser demandada para cobrar perjuicios y, para evitar la demanda,
la divide en distintas sociedades con domicilio en múltiples ciudades del país.

2º Incumplimiento de un contrato: Se produce, por ejemplo, si dos personas contratan con otra y
se obligan a no realizar una determinada conducta que podría perjudicar los intereses de ésta, y

346
luego constituyen una persona jurídica para ejecutar la conducta contractualmente prohibida. Ellos
podrían alegar que no infringieron un contrato y que la conducta la realizó un tercero (la persona
jurídica), pero queda patente que se valieron de este expediente para infringir la obligación
convenida.

3º Lesión de derechos de terceros: Pueden darse muchos casos. Uno de los más frecuentes es el
del deudor que previendo que no va a poder hacer frente a su acreedor constituye una persona
jurídica y le traspasa todos sus bienes realizables.

Este último ejemplo nos da pie para advertir que no son casos de abuso de la personalidad jurídica
aquellos en los que hay mera simulación de un contrato o acto jurídico. Si hay simulación, no es
necesario alegar la doctrina del abuso de la personalidad jurídica porque bastará acreditar que no
hubo voluntad real de crear una persona jurídica, por lo que ésta tampoco tiene valor legal. Los
supuestos de abuso son aquellos en los que no hay simulación y la creación de la persona jurídica
es real, sólo que se la manipula para obtener un fin no autorizado por el ordenamiento jurídico.

Como puede observarse, el abuso de la personalidad jurídica es más frecuente en las personas
de derecho privado con fines de lucro (sociedades) que en las corporaciones o fundaciones, pero
ello no quiere decir que no pueda realizarse a través de estas últimas.

3. El "levantamiento del velo" de la persona jurídica

Según la teoría del abuso de la personalidad jurídica el perjudicado puede accionar ante los
tribunales de justicia para que el juez pueda "levantar el velo" que cubre a las personas naturales y
analizar la situación con prescindencia de la "pantalla legal" en que se ha transformado la
personalidad jurídica. Se rompe así el principio de separación entre la persona jurídica y las personas
naturales que la integran o controlan. La expresión "levantamiento del velo" es de origen anglosajón
(lifting of the corporate veil).

La jurisprudencia de los tribunales civiles es bastante cauta a la hora de aplicar esta doctrina. No
sucede lo mismo con los Tribunales del Trabajo que, sobre la base del llamado "principio de realidad",
a menudo prescinden de la organización como persona jurídica de la empresa.

Nos parece que la doctrina del abuso de la personalidad jurídica y las facultades del juez para
"levantar el velo" debe aplicarse muy excepcionalmente y con cautela. De lo contrario, se corre el
riesgo de inutilizar las ventajas que la misma ley ha otorgado a la persona jurídica. Téngase en
cuenta, por ejemplo, que para ciertas sociedades la ley misma ha previsto que se limite la
responsabilidad de sus socios. Si se pretendiera "levantar el velo" de una de esas personas jurídicas
para hacer responder a sus socios por la totalidad de las deudas sociales con su propio patrimonio,
sencillamente se estaría dejando sin efecto el estatuto legal de dichas sociedades y se estaría
declarando ilícito (abuso) lo que es un uso legítimo y propiciado por la ley del instrumento de la
personalidad jurídica.

347
 4. Correctivos legales al abuso de la personalidad jurídica

La ley de manera anticipada puede prevenir los abusos de la personalidad jurídica y cada vez hay
más casos en los que una inhabilidad o incompatibilidad se dispone no sólo respecto de una persona
natural sino también de las personas jurídicas que le están relacionadas. Sin ir más lejos, en el mismo
título XXXIII del libro I del Código Civil la ley Nº 20.500, de 2011 introdujo una norma de este estilo,
para evitar que los directores eludieran la prohibición de percibir retribución por el ejercicio de su
cargo, disponiendo que se dará cuenta a la asamblea o al directorio sobre cualquier remuneración o
retribución que reciban "las personas jurídicas que les son relacionadas" (art. 551-1 CC).

El mismo fin se observa en el art. 146 del Código Civil al disponer que si el inmueble que sirve de
residencia principal de la familia pertenece no a uno de los cónyuges sino a una sociedad en que
cualquiera de ellos tengan derechos o acciones, se aplicarán las reglas previstas para la protección
de los bienes familiares sobre dichos derechos o acciones.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones, respecto de la responsabilidad de las empresas

por la construcción defectuosa determina que, tratándose de personas jurídicas que se hayan
disuelto, la responsabilidad podrá hacerse efectiva respecto de quienes eran sus representantes
legales a la fecha de celebración del contrato (D.F.L. Nº 458, de 1976, art. 18).

El Código del Trabajo (modificado por la ley Nº 20.760, de 2014), establece herramientas para
combatir un típico caso de abuso de la personalidad jurídica que se dio en llamar "empresas multirut".
Autoriza expresamente al juez para determinar, para efectos laborales y previsionales, que dos o
más empresas (personas naturales o jurídicas) son, en realidad, un solo empleador. El efecto de
esta declaración no es la cancelación de la personalidad jurídica de cada empresa, sino la
responsabilidad solidaria de todas ellas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales emanadas de la ley, de contratos individuales o de instrumentos colectivos (art. 3º CT).

Igualmente, el Código Tributario, tras la reforma de la ley Nº 20.780, de 2014, permite combatir el
fraude tributario conceptualizado de manera amplia: "Los hechos imponibles contenidos en las leyes
tributarias no podrán ser eludidos mediante el abuso de las formas jurídicas" (art. 4º ter.1 CTrib),
expresión en la que bien pueden considerarse comprendidos supuestos de abuso de la personalidad
jurídica.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LÓPEZ DÍAZ, Patricia, La doctrina del levantamiento del velo y la
instrumentalización de la personalidad jurídica, LexisNexis, Santiago, 2003, LYON
PUELMA, Alberto, "El abuso de la forma de la persona jurídica", en Guzmán Brito, Alejandro
(editor), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 379-408; URBINA
MOLFINO, Ignacio, "Levantamiento del velo corporativo: sentencia de la Corte Suprema de 2 de
junio de 2009 (rol N° 1527-2008)", en Revista Chilena de Derecho 38, 2011, 1, pp. 163-
171; UGARTE VIAL, Jorge, "Fundamentos y acciones para la aplicación del levantamiento del
velo en Chile" en Revista Chilena de Derecho 39, 2012, 3, pp. 699-723.

348
 VII. ENTES COLECTIVOS O PATRIMONIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

1. Subjetividad sin personalidad jurídica

No debe entenderse que la subjetividad jurídica se agota en la personalidad natural o jurídica. El

Derecho puede reconocer, para ciertos aspectos, una subjetividad específica a ciertas agrupaciones
de personas o masas de bienes que presentan una singularidad como tales y que pueden actuar en
la vida social como entidades que tienen un interés que supera el de las individualidades que pueden
componerlas.

Un caso paradigmático es la familia. Aunque en algún momento se pensó que pudiera conformar
una persona jurídica hoy hay consenso en que no es así. Pero la falta de personalidad jurídica no
empece a que sea reconocida como una institución jurídica cuyos intereses colectivos deben
considerarse. Por ello, nuestra Constitución la reconoce como "el núcleo fundamental de la sociedad"
(art. 1.2 Const.) e incluso protege la vida privada y la honra, no sólo de la persona individualmente
considerada, sino la de su familia (art. 19.4º Const.). El reconocimiento de esta subjetividad de la
familia se observa nítidamente en la posibilidad de afectar la vivienda y los muebles que la guarnecen
al régimen de "bienes familiares" (arts. 141 y ss. CC). Además, en varias ocasiones el Código Civil
ordena al juez tomar en cuenta el interés, beneficio o necesidad familiar (cfr. arts. 137, 144, 150,
161, 166, 777. 815, 1740 y 2472. 7º CC).

También la misma Constitución reconoce "grupos intermedios" a través de los cuales se estructura
la sociedad y les asegura la adecuada autonomía para cumplir sus fines propios (art. 1.3 Const.), los
cuales pueden gozar o no de personalidad jurídica. Al tratar del derecho de asociación se distingue
entre asociaciones que existen en virtud del ejercicio de ese derecho y que no necesitan permiso o
autorización previa para existir como tales, y otras que gozan de personalidad jurídica porque se han
constituido en conformidad a la ley (art. 19.5º Const.). La ley Nº 20.500, de 2011, intentó fortalecer
la participación ciudadana a través de asociaciones con y sin personalidad jurídica que componen la
llamada "sociedad civil". La ley explicitó que pueden constituirse libremente agrupaciones que no
gocen de personalidad jurídica (art. 7º ley Nº 20.500, de 2011).

Pero no sólo las agrupaciones de personas naturales pueden tener una subjetividad sin
personalidad jurídica sino también las colecciones de bienes que forman lo que podemos llamar un
patrimonio. El caso más clásico de patrimonio que no es persona jurídica pero tiene una
individualidad como tal y un administrador que puede recibir, cobrar, contratar y hasta demandar en
su nombre es la llamada herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada por los
herederos, frente a lo cual la ley permite que se le nombre un curador de bienes (art. 1240 CC).

349
 2. Entes colectivos sin personalidad jurídica

La posibilidad de que existan entes colectivos que no tengan personalidad jurídica fue prevista por
el mismo Andrés Bello en el articulado original de nuestro Código Civil. El inciso final del art. 549
dispone que "si una corporación no tiene existencia legal [...] sus actos colectivos obligan a todos y
cada uno de sus miembros solidariamente". Téngase en cuenta que, aunque no tenga "existencia
legal" como persona jurídica, el Código reconoce que hay un ente colectivo, una corporación, que
ha podido actuar en cuanto tal. Al no tener patrimonio propio, la ley hace responsables por las
obligaciones que se asuman a su nombre a los miembros que componen la entidad, y esa
responsabilidad es solidaria, es decir, el tercero puede cobrar el total de lo debido a cualquiera de
los miembros. Además, la ley Nº 20.500 estableció que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
final del art. 549 del Código Civil, en procura de los fines de tales agrupaciones podrán actuar otras
personas, jurídicas o naturales, quienes responderán ante terceros de las obligaciones contraídas
en interés de los fines de la agrupación" (art. 7º ley Nº 20.500). La norma se refiere a personas que
siendo o no miembros de la asociación se han encargado de la administración o de la realización de
actos jurídicos en interés del ente colectivo.

Algo similar a lo preceptuado por el art. 549 para las corporaciones se preceptúa para el caso de
una sociedad que, por la nulidad del contrato, no puede dar lugar a una persona jurídica. El Código
dispone que los terceros de buena fe que hayan contratado con la sociedad, que ha funcionado de
hecho, pueden ejercer las acciones que tengan contra ella en contra de todos y cada uno de los
asociados (art. 2058 CC).

Respecto de las sociedades comerciales, el Código de Comercio distingue entre si la sociedad es

nula por no constar en escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento
protocolizado y la que es nula pero consta de estas solemnidades. Respecto de las primeras, se
dispone que si la sociedad existiere de hecho da lugar a una comunidad y obliga solidariamente a
sus miembros respecto de terceros (art. 356 CCom); en cambio para aquellas sociedades que son
nulas pero constan en los instrumentos señalados se dispone que a pesar de ello gozará de
personalidad jurídica y deberá ser liquidada como sociedad, si bien los socios también responden
solidariamente frente a terceros (art. 357 CCom).

3. Patrimonios sin personalidad jurídica

Otras formas de entidades que, aunque no sean reconocidas como personas jurídicas, gozan de
una cierta subjetividad, tienen más semejanza con las fundaciones, en el sentido de que están
conformadas por bienes y obligaciones, es decir, por masas patrimoniales que, por alguna razón,
presentan una autonomía en cuanto a su identificación y gestión. Es lo que sucede, como veíamos,
con el patrimonio de una persona difunta cuya herencia no ha sido aceptada por nadie y que
conforma lo que se denomina "herencia yacente". Su administración corresponde a un curador de

350
bienes (arts. 481, 1240 y 2509.3º CC). También se admite que se deje por testamento una asignación
por causa de muerte (herencia o legado) a una entidad que no goza de personalidad jurídica, si dicha
asignación tiene por objeto la fundación de una persona jurídica cuyo reconocimiento se solicita con
posterioridad a la apertura de la sucesión (art. 963 CC).

Las copropiedad inmobiliaria determina igualmente que un conjunto de bienes, los llamados bienes
comunes, necesiten ser administrados por un órgano que represente no el interés particular de los
copropietarios, sino el interés colectivo de la comunidad indivisible que se genera entre ellos. Según
la ley vigente este órgano es el administrador designado por la asamblea de copropietarios, y entre
sus atribuciones está el de representar en juicio activa o pasivamente a los copropietarios en las
causas concernientes a la administración y conservación del condominio (art. 23 ley Nº 19.537, de
1997).

Supuestos distintos en los que se otorga cierta subjetividad a masas patrimoniales sin que tengan
personalidad jurídica, son los fondos de inversión, de los cuales los más relevantes son los Fondos
de Pensiones. Estos Fondos se componen de las cotizaciones legales y voluntarias de los
trabajadores y son administrados por instituciones privadas de giro especial: las Administradoras de
Fondos de Pensiones (AFP). La ley separa muy cuidadosamente el patrimonio propio de la AFP del
Fondo de Pensiones que ella sólo administra y del que deduce las comisiones que correspondan
(cfr. arts. 33 y 34 D.L. Nº 3.500, de 1980). Algo similar sucede con los fondos mutuos y de inversión
administrados por sociedades anónimas que son calificados como "patrimonios de afectación" por
la ley Nº 20.712, de 2014. Se reconoce así que el fondo, a pesar de no gozar de personalidad jurídica,
pueda contratar (incluso constituir sociedades), adquirir bienes y asumir obligaciones con cargo a
sus propias fuerzas patrimoniales y con independencia de los bienes que pertenezcan a la sociedad
administradora, la que sin embargo deberá indemnización al fondo por los daños que le causen por
la ejecución de conductas prohibidas por la ley (cfr. arts. 17, 52 y 64 ley Nº 20.712, de 2014).

351
 PARTE III LA RELACIÓN JURÍDICA

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y

general, explicaciones basadas en las versiones de clases de Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, 6ª edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. I, pp. 293-351; PESCIO
VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, t. II,
pp. 9-21; LARRAÍN RÍOS, Hernán, Lecciones de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1994, pp. 121-130; DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, 4ª edic.,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 201-234; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones
de Derecho Civil. Parte general y acto jurídico, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 241-274.

CAPÍTULO I LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO SUBJETIVO

I. RELACIÓN JURÍDICA

Según la metafísica aristotélica, la relación es una de las posibles "categorías" del ser, junto con
la entidad, la cantidad, la cualidad, el lugar, el tiempo, la posición y otras similares. Quería aludir a
modalidades o predicamentos que se pueden hacer respecto de un ser. La categoría llamada
"relación" describe la forma de un ser comparado con otro, por ejemplo, que Laura es más joven que
Catalina, o que Catalina es más morena que Julia. Este concepto por un sorprendente itinerario
terminó siendo recogido para describir el contenido u objeto del Derecho, y se comienza a hablar así
de "relación jurídica" o "relación de derecho", pero para hacer alusión a la forma en que los diversos
seres se vinculan o se conectan desde una perspectiva jurídica.

En principio, la relación jurídica puede describir el nexo entre personas, pero también entre
personas y cosas e incluso entre cosas. Así, por ejemplo, en un derecho real de servidumbre puede
encontrarse una relación entre dos bienes inmuebles: el predio dominante y el predio sirviente; las
cosas inmuebles por destinación se califican justamente por su relación con el inmueble principal, el
modo de adquirir la propiedad denominada accesión relaciona dos cosas muebles o inmuebles.
También existen relaciones de una persona con una cosa: la más característica es la de propiedad

352
y que se produce en todos los derechos reales. En tercer lugar, tenemos las relaciones entre
personas, de la cual la más típica es el derecho personal u obligación.

Como el Derecho regula las relaciones entre personas o sujetos de derecho se ha circunscrito su
campo de aplicación a las llamadas "relaciones subjetivas".

II. RELACIÓN JURÍDICA SUBJETIVA

Debemos advertir que el adjetivo calificativo de "subjetiva" no significa acá algo interno, que
depende de la subjetividad de cada persona, sino lo que pertenece a un sujeto en cuanto opuesto al
mundo de los objetos o cosas. La expresión "relación jurídica subjetiva" quiere decir, por tanto,
relación jurídica interpersonal (entre personas).

Como el Derecho regula los comportamientos y relaciones entre personas o sujetos, se señala
que las únicas relaciones que le interesan son las relaciones jurídicas subjetivas. Pero al concluirse
esto se incluyen en el concepto de relación jurídica subjetiva, también las relaciones entre personas
y cosas, e incluso las relaciones jurídicas entre cosas.

Las relaciones entre personas y cosas, como el derecho de propiedad y los demás derechos
reales, serían relaciones jurídicas subjetivas porque, si bien directamente relacionan una persona
con una cosa, indirectamente relacionan al titular del derecho sobre la cosa con todas las demás
personas que se verán obligadas a respetar y no perturbar el derecho real.

Las relaciones jurídicas entre cosas son reconducidas a relaciones entre personas: así la
servidumbre predial termina por relacionar al dueño del predio dominante con el dueño del predio
sirviente, o se señala que interesan al Derecho únicamente en cuanto sirven para determinar
relaciones jurídicas interpersonales, es decir, subjetivas. Por ejemplo, en la accesión no interesa
directamente que dos cosas se junten, sino que la persona que es propietaria de una, pase a ser
dueña de la otra.

La principal relación jurídica es el derecho subjetivo, que tiene una historia más larga que la de
relación jurídica subjetiva.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, Los orígenes de la noción de sujeto de

derecho, Temis, Bogotá, 2012; "Los orígenes del concepto de 'Relación Jurídica': ('Rechtliches
Verhältnis'-'Rechtsverhältnis')", en Revista de Estudios histórico jurídicos28, 2006, pp. 187-
226.

III. DERECHO SUBJETIVO

353
 El derecho subjetivo es una relación jurídica por la cual una persona tiene la facultad para obrar
de una determinada manera. No siempre la palabra derecho fue entendida como facultad de hacer
algo. En el Derecho Romano el ius era concebido no como facultad sino más bien como lo debido
en justicia. Los juristas de la Edad Media y luego los humanistas y los autores de la Escuela del
Derecho Natural Racionalista instalaron la noción de derecho, como la facultad de un sujeto de
realizar un comportamiento. Así se comenzó a hablar de que una persona tenía el derecho de cobrar
un crédito o de caminar libremente por la ciudad.

Para distinguirlo de otras acepciones de la palabra derecho (derecho como norma, como ciencia
jurídica o como la cosa justa debida), cuando se habla de derecho/facultad se utiliza el calificativo
de "subjetivo" que nuevamente quiere significar que es atribuido a una persona o sujeto de derechos.

IV. OTRAS RELACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

1. Multiplicidad de relaciones jurídicas

El derecho subjetivo es la relación jurídica más estudiada, pero es sólo una especie dentro del
gran género de las relaciones jurídicas subjetivas.

El concepto genérico de relaciones jurídicas subjetivas comprende una gran cantidad de figuras
que, aunque no conformando propiamente derechos subjetivos, implican un nexo o relación que es
reconocida y, a veces, tutelada por el ordenamiento jurídico.

A continuación, examinaremos algunas de estas relaciones jurídicas que no conforman derechos

subjetivos propiamente tales, sin ánimo de agotar la categoría.

2. Expectativas, derechos condicionales o eventuales

Las expectativas, los derechos bajo condición suspensiva o los derechos eventuales son
relaciones jurídicas que corresponden a lo que podría decirse es la gestación de los derechos
subjetivos.

Se suele llamar expectativa de derecho o mera expectativa a la posibilidad directa y concreta que
tiene una persona de devenir en titular de un derecho subjetivo. Decimos que se trata de una

354
posibilidad directa, porque en rigor toda persona tiene la posibilidad de adquirir cualquier derecho.
Para que haya una expectativa de derecho deben haberse dado ya algunos elementos de la
formación del derecho en favor de una persona determinada, aunque todavía los requisitos
determinantes estén pendientes. El ejemplo más común es un pariente que es designado por la ley
como heredero abintestato de alguien que está vivo; en tal supuesto, hay algo que lo pone en camino
de ser heredero, pero falta un hecho determinante que es la muerte del causante, sin hacer
testamento y que antes no se haya producido el fallecimiento del posible beneficiario. Mientras no
se produzca la muerte, que no se sabe cuándo vendrá, puede decirse que tiene la mera expectativa
de adquirir su herencia.

Un paso más hacia la configuración del derecho subjetivo se produce cuando se han dado todos
los elementos para que el derecho sea adquirido pero se ha determinado que su adquisición quede
en suspenso mientras no ocurra un hecho futuro e incierto, es decir, una condición. Supongamos
ahora que una persona ha dejado en su testamento un legado a un sobrino pero con la condición de
que termine la carrera universitaria que está estudiando. Si el testador muere, el sobrino ya no tendrá
una mera expectativa de adquirir el legado, sino que tiene un derecho potencial sujeto a la condición
suspensiva, de que culmine con éxito su estudios universitarios. Si se gradúa, se cumple el último
elemento configurativo y adquirirá el derecho al legado. Si abandona la carrera, la formación del
derecho subjetivo se frustra y nada adquirirá en la sucesión de su difunto tío.

A diferencia de la mera expectativa que no suele ser tutelada por el ordenamiento jurídico, el
derecho sujeto a condición suspensiva sí es reconocido y tutelado. Así, el acreedor condicional tiene
derecho a pedir medidas conservativas para evitar que durante la pendencia se malogre el bien
sobre el que recae el derecho sujeto a condición (art. 1492.3 CC).

Cuando la condición no ha sido establecida por voluntad de las partes en un contrato, testamento
u otro acto jurídico, sino que ha sido contemplada por la misma ley (condicio iuris), se suele hablar
de derechos eventuales. Por nuestra parte, pensamos que esta categoría debe extenderse para
contemplar no sólo derechos en formación sino derechos cuya consolidación definitiva en un
determinado titular dependen de un hecho incierto y futuro impuesto por el mismo legislador. En este
sentido, pueden considerarse derechos eventuales los derechos que se defieren a la criatura
humana mientras está en el vientre materno a la espera de su consolidación en caso de que el
nacimiento constituya un principio de existencia legal, aunque a nuestro juicio pueden entenderse
mejor como derechos sujetos a condición resolutoria (art. 77 CC)16.

3. Potestades

Las potestades son similares al derecho subjetivo pero con una gran diferencia: son atribuidas y
deben ser ejercidas no en beneficio del titular sino en favor de la persona que está sujeta a ella. Es
lo característico de la patria potestad que tienen los padres sobre los hijos no emancipados. También
son potestades las poderes y facultades que tienen los tutores y curadores sobre los respectivos
pupilos.

355
 En ellas deben incluirse los derechos que conforman la llamada autoridad paterna o materna, en
las que se comprenden el derecho al cuidado personal, la crianza y la dirección de la educación de
los hijos.

4. Deberes jurídicos

Algunos deberes jurídicos pueden identificarse con la cara pasiva de un derecho subjetivo. Así
sucede con los derechos personales o créditos en los que una persona tiene el derecho de exigir el
cumplimiento de una prestación que debe otra; en tal supuesto quien debe, tiene un deber jurídico
específico que denominamos obligación.

Pero existen otros deberes jurídicos que no constituyen obligaciones y que por tanto configuran
formas de relaciones jurídicas subjetivas diversas a la del derecho subjetivo.

Así pueden mencionarse los llamados deberes jurídicos generales, que son aquellos que los
integrantes de la sociedad deben cumplir para procurar una mejor convivencia entre todos ellos. Un
deber jurídico general muy importante es el de no causar daño injustamente a otro (principio
de neminem laedere). También puede calificarse de deber jurídico general el de respetar la dignidad
y los derechos de la personalidad de los demás. Lo mismo sucede con el deber de no entorpecer
indebidamente el goce de los derechos reales que los demás tengan sobre sus cosas. Podría
también calificarse de deber jurídico general el deber de comportarse lealmente y de buena fe
(principio de buena fe).

Otros deberes jurídicos son las cargas. La carga se distingue por una característica fundamental:
su ejecución o cumplimiento va en beneficio del mismo gravado con el deber. Así, por ejemplo, en
un contrato de seguro el asegurado tiene el deber de dar aviso a la compañía de seguros de la
ocurrencia del siniestro dentro de cierto tiempo. Si no lo hace, su derecho a la indemnización caduca
o se extingue. Se trata de un deber pero en beneficio del mismo asegurado: si quiere cobrar la
indemnización debe cumplir con la carga. Nadie lo puede obligar a avisar y si no lo hace el único
perjudicado es él mismo. Algo similar sucede con la carga de la prueba: si la parte que tiene la carga
no presenta prueba, nadie le va a exigir que lo haga, pero perderá el juicio.

5. Instituciones jurídicas

Las relaciones jurídicas pueden reunirse y a su vez relacionarse o conectarse con ocasión de una
realidad jurídica de trascendencia mayor. Así, por ejemplo, la persona, el matrimonio, el contrato, la
filiación, el patrimonio, la propiedad, la sucesión por causa de muerte, dan origen a un buen número
de relaciones jurídicas que se interconectan.

356
 La doctrina les da el nombre de "instituciones", con lo cual quiere dar a entender que se trata de
realidades fundamentales en la construcción del entramado de relaciones jurídicas que conforman
el Derecho.

Hay instituciones propias para cada rama del Derecho, pero en este curso nos ocupamos sólo de
las que corresponden al Derecho Privado y, más concretamente, al Derecho Civil.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GALECIO GÓMEZ, Rubén, Ensayo de una teoría de los derechos
eventuales, Valparaíso, 1943; DEMOGUE, René, "De la naturaleza y de los efectos del derecho
eventual", en RDJ t. 4, sec. Derecho, pp. 5-32; 47-64 y 65-77.

CAPÍTULO II EL DERECHO SUBJETIVO

I. CONCEPTO

1. Origen histórico

La noción de derecho subjetivo, esto es, del derecho comprendido como la facultad para obrar de
una persona, no surgió en el Derecho Romano. Al parecer, fue en la Edad Media, donde del lenguaje
más bien coloquial recogieron ese sentido de la palabra derecho (aunque sin el añadido de
subjetivo), los canonistas del siglo XII. Un respaldo fuerte a esta acepción del "ius" como "facultas"
lo daría el teólogo y filósofo Guillermo de Ockham (c. 1298 - c. 1349). La noción se impondría en los
siglos XVI y XVII con la aceptación del derecho como facultad por los juristas teólogos de la nueva
escolástica, los humanistas y los autores del derecho natural racionalista.

357
 Pero se trataba de una acepción de la palabra derecho ("ius") y no de una noción técnico-jurídica
calificada con el apellido de "subjetivo". Fue en el siglo XVIII que un autor, el jurista alemán Georg
Darjes (1714-1791), distinguió entre "derecho considerado subjetivamente" y "derecho considerado
objetivamente", para referirse al derecho como facultad y al derecho como norma, respectivamente.
La dogmática alemana del siglo XIX con oscilaciones fue empleando cada vez más las expresiones
sintéticas de "derecho subjetivo" y "derecho objetivo", hasta que esta fórmula se hizo general, y se
extendió por toda Europa y América17.

2. Teorías

Para conceptualizar el derecho subjetivo se han elaborado básicamente dos teorías, ambas de
procedencia alemana. La primera señala que el derecho subjetivo es un "poder de la voluntad"
otorgado a la persona por el ordenamiento jurídico (Bernhard Windscheid, 1817-1892), mientras que
la segunda prefiere decir que el derecho subjetivo no es más que un "interés jurídicamente protegido"
(Rudolf von Ihering, 1818-1892).

Ambas teorías son susceptibles de críticas. De la primera puede señalarse que no da cuenta de
los derechos subjetivos de personas que no tienen una voluntad jurídicamente eficaz, como los
dementes y los niños de corta edad. Contra la segunda puede alegarse que la ley puede proteger
intereses sin necesidad de otorgar derechos subjetivos, por ejemplo, sancionando penalmente la
conducta que los lesiona, y que el titular del derecho subjetivo no siempre estará interesado en
ejercer el derecho y no por ello lo perderá.

Existe también una posición en la Filosofía del Derecho que postula que la teoría del derecho
subjetivo es falsa ya que el derecho no puede ser comprendido sobre la base de facultades que
tienden a absolutizarse y a mirar sólo el interés individual. El derecho debería ser comprendido de
una manera objetiva, pero no como norma, sino como la "cosa justa debida" o la "posición justa"
(Michel Villey, 1914-1988; Álvaro D'Ors, 1915-2004).

3. Noción

Por nuestra parte, pensamos que el Derecho es una realidad compleja que admite ser analizada
desde diversas perspectivas, todas ellas complementarias. Por ello, el admitir que derecho es la cosa
debida según un criterio de justicia ("dar a cada uno lo suyo"), no impide señalar que también es
derecho la norma que determina y concretiza lo justo y que asimismo lo es la facultad para exigir
aquello que se le debe a persona en razón de esa norma y esa justicia.

358
 Una buena armonización entre estos aspectos del Derecho debiera evitar que se absolutice la
noción del derecho subjetivo y se caiga en un individualismo que dañe el carácter social y cooperativo
del sistema jurídico.

Sobre si se trata de un poder de voluntad o un interés protegido, preferimos seguir a Larenz quien
más que de interés señala que lo que constituye el derecho subjetivo es algo valioso, un bien,
material o inmaterial, que corresponde a una persona conforme a Derecho18. De esta forma, podría
definirse el derecho subjetivo como la facultad para gozar y exigir un bien determinado que le
corresponde a la persona en justicia.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Historia de la denominación del derecho-

facultad como 'subjetivo'", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 25, 2003, pp. 407-
443; VILLEY, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1976; LA TORRE, Massimo, Disavventure del diritto
soggetivo. Una vicenda teorica, Giuffrè, Milano, 1996.

II. CLASIFICACIÓN

1. Derechos subjetivos públicos y privados

Los derechos subjetivos pueden clasificarse, según el ámbito jurídico en el cual deben ejercerse,
en derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Los derechos subjetivos públicos
son facultades que se reconocen a la persona en el ámbito del Derecho Público, como por ejemplo
el derecho a votar, el derecho a ser elegido, el derecho a un cargo público para el que ha sido
nombrada, etc. En cambio, los derechos subjetivos privados se refieren al ámbito del Derecho
Privado, como el derecho de propiedad o los derechos personales o créditos.

2. Derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales

Según el tipo de bien que corresponde al objeto del derecho podemos distinguir entre derechos
patrimoniales o extrapatrimoniales.

359
 En los derechos subjetivos patrimoniales el bien es de carácter patrimonial, es decir, susceptible
de valoración económica, como por ejemplo el derecho de dominio sobre un automóvil o el derecho
del arrendatario a usar la casa que se le arrendó durante el tiempo que dura el contrato.

Los derechos subjetivos extrapatrimoniales son facultades relativas a un bien extrapatrimonial, es

decir, no susceptible de apreciación económica. Tales son los derechos de la personalidad, como el
derecho a la vida o a la honra. También son derechos extrapatrimoniales los derechos personales
de familia, como por ejemplo los derechos de respeto y ayuda mutua entre cónyuges o el derecho al
cuidado personal de un hijo menor de edad.

3. Derechos subjetivos originarios y adquiridos

Según la forma en los que la persona adquiere los derechos, estos pueden ser originarios o
adquiridos. Son originarios aquellos derechos que son propios de la personalidad de manera que se
adquieren sólo por el hecho de que la persona exista y desde ese mismo momento. Son originarios
los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida.

Por el contrario, son derechos adquiridos aquellos que suponen un acto o hecho distinto al solo
existir de la persona para que ésta puede ser titular de ellos. Los derechos patrimoniales son
derechos que se van adquiriendo durante la vida de la persona según si ocurren los hechos o actos
a los que la ley les da la virtualidad para su adquisición.

4. Derechos subjetivos puros y simples y sujetos a modalidad

Los derechos subjetivos puros y simples son aquellos que despliegan sus efectos de manera
normal y sin alteraciones. Los derechos subjetivos sujetos a modalidad, por el contrario, poseen una
eficacia que está alterada o modificada por un elemento destinado a producir dicha alteración o
modificación. Estos elementos son las llamadas modalidades.

Son modalidades la condición, el plazo y el modo.

La condición consiste en un hecho futuro incierto del cual depende la adquisición o extinción de
un derecho. El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un
derecho. El modo es un gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

Los derechos sujetos a condición, plazo o modo son derechos subjetivos sujetos a modalidad.
Hacemos la excepción del derecho sujeto a condición suspensiva que, como no ha nacido, no puede
ser propiamente un derecho subjetivo. Por ello lo hemos calificado como una relación jurídica
subjetiva diversa del derecho subjetivo.

360
 5. Derechos subjetivos de eficacia general y de eficacia relativa

Existen derechos cuyos efectos se producen de manera general, es decir, son oponibles a
cualquiera de los miembros de la sociedad. Todos ellos están obligados a reconocerlos y a no
perturbar su libre ejercicio. De esta clase son los derechos de la personalidad y, dentro de los
derechos patrimoniales, los derechos reales, que se ejercen directamente sobre una cosa "sin
respecto a determinada persona" (art. 577.1 CC). Usualmente se les califica de derechos con efectos
"erga omnes".

Los derechos de eficacia relativa también deben ser respetados por la generalidad de las
personas, pero tienen una prestación que sólo es exigible a una persona determinada y no al resto
de los integrantes de la sociedad. Los derechos personales o de crédito son los típicos derechos de
eficacia relativa (art. 578 CC).

6. Derechos subjetivos personalísimos y no personalísimos

Derechos subjetivos personalísimos son aquellos que se entienden estrictamente ligados a una
determinada persona, de modo que no pueden pertenecer o corresponder a otra. Los derechos no
personalísimos son aquellos que, si bien corresponden a un persona, pueden pertenecer a otra.

La diferencia tiene importancia porque los derechos personalísimos no pueden cederse entre vivos
ni transmitirse por causa de muerte. En cambio, los derechos no personalísimos admiten que sean
transferidos por acto entre vivos o transmitidos por causa de muerte.

En general, los derechos de la personalidad y los derechos de familia son personalísimos. En

cambio, los derechos patrimoniales son no personalísimos, salvo excepciones, como sucede con los
derechos reales de uso y habitación (art. 819 CC).

III. DERECHOS SUBJETIVOS ESPECIALES

361
 1. Derechos potestativos o de configuración jurídica

Se denominan derechos potestativos o de configuración jurídica aquellos derechos que consisten

en la facultad para hacer algo, de manera unilateral, que modifica o altera una situación jurídica
previa.

De esta clase sería el derecho del contratante diligente a pedir el cumplimiento forzado o la
resolución del contrato que no ha sido cumplido por su contraparte (art. 1489 CC) o el derecho del
cónyuge sobreviviente a pedir la adjudicación preferente de la vivienda familiar (art. 1337 regla 10ª
CC).

2. Derechos de opción

Los derechos subjetivos de opción, como su nombre lo indica, tienen la particularidad de que el
contenido del derecho no está determinado sino como una alternativa para elegir prestaciones
distintas. Al elegir una de ellas, el derecho queda perfectamente determinado. Es lo que sucede con
el derecho personal en las obligaciones alternativas cuando la elección corresponde al acreedor (art.
1500 CC). Existe también el contrato de opción, por el cual una persona adquiere el derecho a tener
por celebrado o no un determinado contrato (por ejemplo, de compraventa) y la otra parte se obliga
a someterse a esa decisión.

Como la opción es un acto unilateral, algunos autores piensan que los derechos de opción son
una forma o especie de derechos potestativos.

3. Derechos procesales. La acción

Los derechos subjetivos procesales son aquellos cuya finalidad es proteger los intereses de las
partes en un proceso judicial. El más importante de ellos es el que permite recurrir a la intervención
de los tribunales para reclamar la tutela de un derecho subjetivo sustantivo. Este derecho es
denominado "acción".

La concepción clásica de la acción la hace dependiente del derecho subjetivo al que tiende a
proteger por la vía judicial. En el fondo, la acción sería el mismo derecho en cuanto el titular pide que
le sea reconocido y tutelado por los tribunales de justicia. De esta manera, la acción reivindicatoria
no sería más que el derecho de dominio ejercido en juicio.

362
 La doctrina procesal moderna impugna esta identificación entre derecho sustantivo y acción,
porque hay casos en los que existen derechos pero no acción y, al revés, supuestos en los que hay
acción pero no derecho. Entre los primeros están las obligaciones naturales que no dan acción para
exigir el cumplimiento (art. 1470 CC). Como ejemplos de acciones sin derechos se mencionan todos
los casos en los que se deduce una acción pero el juez desecha la demanda por no haberse
acreditado la existencia del derecho invocado por el demandante.

De esta manera, los procesalistas piensan que la acción es un derecho subjetivo independiente
por el cual una persona, teniendo o no un derecho sustantivo a su favor, recurre ante los tribunales
de justicia para obtener una declaración o condena sobre una pretensión. La acción sería una
manifestación del derecho de petición y más precisamente del derecho fundamental al acceso a la
justicia.

Por nuestra parte, pensamos que la acción debe ser considerada un derecho subjetivo distinto del
derecho subjetivo que tiende a proteger, pero funcionalmente relacionado con éste. La experiencia
práctica demuestra que cuando se hace valer una acción es siempre en relación con algún derecho
que se considera vulnerado o desconocido. El que no siempre se logre acreditar la existencia del
derecho, más que desmentir, demuestra la conexión esencial entre derecho sustantivo y acción, ya
que en tales casos la acción tampoco será reconocida: así si el demandante no logra probar su
derecho de dominio, su acción reivindicatoria será rechazada.

IV. ELEMENTOS

1. Los sujetos

El sujeto del derecho subjetivo es la persona a la que se reconoce la facultad de exigir un

determinado bien. También se le denomina titular del derecho, porque tiene un título para ejercerlo.
Si la persona es un incapaz, el ejercicio corresponderá a su representante legal.

Un derecho puede corresponder a una o varias personas. En este último caso se tratará de
cotitularidad, como sucede cuando dos personas adquieren en conjunto un inmueble.

Se ha discutido si es posible que haya derechos subjetivos sin titular. En principio, esto es
inconcebible ya que no puede haber una facultad o poder de actuación que no corresponda a una o
más personas. Sin embargo, a veces se dan situaciones en los que el titular no está determinado
pero se espera que ello suceda. Así ocurre con la herencia yacente, que es aquella que no ha sido
aceptada por ninguno de los herederos llamados a hacerlo. Si tampoco existe albacea con tenencia
de bienes, se le nombra un curador que administre los bienes en espera de que exista un heredero
que acepte (art. 1240 CC).

363
 En ocasiones el titular está expuesto a ser sustituido por otro si ocurre algún acontecimiento futuro.
Es lo que sucede con los derechos eventuales del que está por nacer, que pasan a otras personas
si la criatura no nace (art. 77 CC) y con el propietario fiduciario que debe restituir el fideicomiso al
fideicomisario si se cumple una condición (art. 733 CC).

2. El objeto

El objeto del derecho subjetivo es el bien al cual tiende la facultad reconocida por el ordenamiento
jurídico.

Puede ser un bien material o inmaterial. Los derechos de la personalidad tienen como objeto, no
la misma persona, sino un aspecto o ámbito de desarrollo de la personalidad, como la vida, la
integridad corporal, la vida privada, la honra o la imagen.

También puede tratarse de una cosa intelectual, como una obra creativa o inventiva. Así los
derechos subjetivos relacionados con la llamada propiedad intelectual o industrial tienen por objeto
la obra creada o inventada.

Finalmente, las cosas materiales pueden ser objeto de derechos subjetivos, salvo que estén fuera
del comercio humano o no sean apropiables.

Se discute si un derecho puede ser a su vez objeto de otro derecho. En nuestro Código esa
posibilidad está expresamente permitida puesto que se estima que los derechos reales o personales
son cosas incorporales (art. 576 CC), sobre las cuales existe una especie de propiedad (art. 583
CC).

3. El contenido: las facultades

El contenido de los derechos subjetivos corresponde a los distintos poderes o facultades que
contempla cada derecho.

De aquí se señala que el concepto técnico de "facultad" no equivale a la de derecho subjetivo, si

no a los poderes de actuación que se contienen en un derecho. Por ello, se distingue la facultad del
derecho en su carencia de independencia o autonomía, puesto que la facultad no puede existir por
sí sola.

Las facultades permiten reconocer un derecho subjetivo y distinguirlos de otros, aunque tengan el
mismo objeto material. Así sobre una misma cosa puede haber distintos derechos: puede haber un

364
derecho de propiedad que corresponde a una persona, el usufructo que pertenece a otra y un
derecho personal de uso (por un contrato de arrendamiento) que incumbe a una tercera.

Algunas de las facultades de ciertos derechos adquieren una caracterización o tipicidad por la
importancia que presentan en su conformación. El ejemplo clásico son las facultades del derecho de
propiedad: facultad de uso, de goce y de disposición. La facultad de disposición o de enajenación es
propia de todos los derechos que son transferibles por acto entre vivos.

V. LÍMITES

1. Internos

Todo derecho subjetivo tiene límites definidos por su propio contenido, por lo que se dice que son
"internos". Así el derecho de usufructo sobre una cosa no permite enajenarla y además está sujeto
a la extinción por la muerte del titular. Un derecho personal o de crédito está limitado a la prestación
a la que el deudor se ha obligado: el acreedor no puede pedir algo adicional a ella.

2. Externos

Son límites externos al derecho aquellos que no provienen de su propia configuración sino de
factores externos a ella. Así, por ejemplo, el Código Civil plantea como límites al derecho de
propiedad, la ley y el derecho ajeno (art. 582 CC). Por ello, la propiedad fiduciaria y los derechos de
usufructo, uso y habitación son considerados "limitaciones" del dominio (art. 732 y título VIII del libro
II CC). La Constitución establece que la propiedad debe cumplir una función social de la cual pueden
emanar limitaciones (art. 19 Nº 24 Const.).

La colisión o concurrencia de derechos puede resultar en una limitación de algunos. Es lo que

sucede cuando, como hemos visto, se produce un conflicto entre derechos de la personalidad.
También puede suceder con derechos patrimoniales. La ley da reglas para solucionar estos
conflictos, por ejemplo, cuando una persona es insolvente y sus bienes no alcanzan a satisfacer a
todos su acreedores: algunos créditos son considerados preferentes, pero a falta de preferencia se
aplica una regla igualitaria: se pagan todos a prorrata, es decir, en proporción a su monto o cuantía.
Cuando no existe una disposición expresa que resuelva la colisión, será el juez el encargado de
delimitar los derechos en conflicto usando los criterios de interpretación e integración de la ley.

365
 CAPÍTULO III EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

I. TITULARIDAD Y EJERCICIO

Por regla general, cabe distinguir la simple titularidad de un derecho, el hecho de que pertenezca
o corresponda a una determinada persona, de su ejercicio, es decir de la realización de las conductas
para las que el derecho autoriza. Así el dueño de una cosa tiene la titularidad del dominio, pero sólo
lo ejercitará cuando use la cosa, perciba sus frutos, la grave con un derecho real en favor de tercero
o incluso la transfiera o transmita por causa de muerte. El titular de un derecho personal o crédito lo
ejercitará si lo cobra o recibe su pago.

La falta de ejercicio no implica una renuncia al derecho pero podría posibilitar que se extinga, ya
sea por el simple lapso del tiempo mediante una prescripción extintiva o por la posesión de otra
persona de la cosa durante cierto plazo mediante la prescripción adquisitiva.

Hay derechos en los que se confunde la titularidad con el ejercicio, porque se ejercen por el solo
hecho de tenerlos, como sucede con los derechos de la personalidad. La titularidad del derecho a la
vida no puede separarse de su ejercicio: la persona tiene derecho a la vida porque vive. Lo mismo
puede decirse de la vida privada, la honra, la imagen, etc.

II. EJERCICIO Y TUTELA DEL DERECHO

La forma más propia de ejercer un derecho es realizar las conductas a las que ese derecho
autoriza o faculta. Pero también puede calificarse como un acto de ejercicio las actuaciones dirigidas
a hacer valer ese derecho o a reclamar su respeto mediante los medios de tutela autorizados por el
ordenamiento jurídico.

366
 En ciertos casos, se permite que el titular realice por su propia cuenta actos en protección de su
derecho. Es lo que se denomina la "autotutela". Así sucede cuando para proteger el derecho a la
vida se emplea la legítima defensa. En algunos casos es permitida por el mismo Código Civil (cfr.
art. 942 CC).

Pero lo normal es que el ejercicio del derecho que busca su realización forzada o que no se le
perturbe por acciones ilícitas de terceros se canalice a través del uso del sistema institucional de
administración de justicia. El derecho a instaurar esta tutela es conocido como acción procesal, y se
traducirá en la correspondiente demanda contra las personas que deban cumplir la prestación debida
o que deban abstenerse de lesionar o perturbar el ejercicio legítimo del derecho.

III. EJERCICIO CONFORME A LA BUENA FE

El principio de buena fe que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico, al menos en el ámbito del
derecho privado, lleva a concluir que los derechos no pueden ejercerse de cualquier modo, sino de
una manera que se corresponda con esa exigencia de lealtad u honestidad mínimas que entendemos
por buena fe.

La buena fe se constituye así en un gran agente de moralización del Derecho y nos libra de que
los derechos subjetivos se conviertan en poderes que miran sólo a la satisfacción de intereses
individuales sin atención ni consideración por la dignidad y los derechos de los demás miembros de
la sociedad, y del mismo interés común.

Nuestro Código Civil aplica explícitamente este correctivo al ejercicio de los derechos subjetivos
nacidos de un contrato: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe..." (art. 1546 CC), pero la
doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de un criterio aplicable a todos los
derechos subjetivos.

Dos instituciones se han ideado para reprimir o neutralizar un ejercicio de un derecho que vaya
contra la buena fe: la teoría del abuso del derecho y la doctrina de los actos propios.

IV. ABUSO DEL DERECHO

1. Posibilidad del abuso del derecho

367
 Se ha cuestionado la consistencia lógica de la idea de un ejercicio abusivo de un derecho, puesto
que si se llega a la conclusión de que un acto es ilícito por abusivo es porque estaba fuera del
contenido del derecho y no era propiamente ejercicio del derecho.

Sin embargo, la doctrina del abuso del derecho se ha impuesto más allá de estas críticas, porque
desde un punto de vista práctico designa actos que, en principio y sin atender a las circunstancias
concretas del caso, cabrían dentro del contenido del derecho y, en este sentido, puede decirse que
son actos de ejercicio del mismo. Pero una vez analizado el caso en todo su contexto, incluida la
intención del titular del derecho, puede llegarse a la conclusión de que, en consideración a los fines
del derecho, el acto en cuestión es excesivo y cae fuera de lo que ha sido realmente autorizado por
el poder de actuación del derecho subjetivo. Es precisamente un ejercicio pero desviado, abusivo,
porque alguien de buena fe no usaría el derecho subjetivo de esa manera en esas precisas
circunstancias.

El propietario de un predio tiene derecho a construir una muralla en él y, por ello, diríamos que al
edificar no está más que ejerciendo su derecho de propiedad. Pero si observamos que el único
propósito de esa construcción es echar sombra sobre una plantación del predio vecino que necesita
mucho sol, vemos que se está abusando de dicho derecho, porque el dueño no está satisfaciendo
ninguna necesidad propia sino que lo único que busca con su edificación es perjudicar al propietario
del fundo colindante.

Nuestro Código Civil acoge esta doctrina al tratar de la renuncia a una sociedad. Dispone que se
entiende que renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse una ganancia que debía
pertenecer a la sociedad (art. 2111 CC). El Código de Aguas contiene ahora una norma que estaba
originalmente en el Código Civil y que dispone que si bien cualquiera puede cavar pozos en suelo
propio para las bebidas y usos domésticos, "si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo" (art. 56.1 Código de Aguas).

2. Excepción: los derechos absolutos

La teoría del abuso del derecho no se aplica a aquellos derechos que se denominan "absolutos",
justamente porque no admiten un control judicial ni aun cuando se pudiera probar que han sido
ejercidos contra la buena fe o con un mero ánimo de dañar a otro. Estas excepciones se explican
porque la ley prefiere tolerar los actos abusivos que pudieren en algunas situaciones presentarse en
aras de preservar una más completa libertad del titular del derecho para ejercerlo del modo que
prefiera. En el fondo, lo que se hace es suprimir la discusión sobre si su ejercicio ha sido o no
conforme a la buena fe, porque la misma discusión entrabaría el libre ejercicio del derecho, que
parece preferible en atención a consideraciones de bienestar general.

Así por ejemplo el derecho de revocar un testamento (cfr. art. 999 CC) es un derecho absoluto,
que no podría ser controlado judicialmente por el hecho de alegarse que hubo un ejercicio abusivo
del mismo. Aunque el único propósito de la revocación hubiera sido el de perjudicar a los herederos
instituidos en él, es válida y eficaz.

368
 No siempre es sencillo advertir cuándo un derecho es absoluto y dependerá de la interpretación
de las normas legales que lo consagran y de la finalidad del mismo derecho. Entre nosotros, se
mencionan como derechos absolutos el derecho del padre, madre o ascendientes para asentir o no
al matrimonio del hijo o descendiente (arts. 107 y 112.1 CC), el derecho del acreedor a pedir la
resolución de un contrato (art. 1489 CC) y el derecho a demandar la partición de una comunidad (art.
1317 CC).

3. Efectos de la declaración de abusividad

La doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo los efectos que se producen cuando se
declara que un acto se ha realizado mediando un ejercicio abusivo del derecho.

En primer lugar, se privará de efectos al acto abusivo declarándolo inoponible a la persona que ha
pretendido perjudicar.

En segundo lugar, se producirá un efecto inhibitorio de nuevas conductas que constituyan abuso
o se dispondrá el cese de ellas si se trata de actos que persisten en el tiempo.

Finalmente, si se han producido perjuicios que no pueden repararse con los efectos anteriores se
ordenará al autor del abuso que indemnice los daños causados. En este caso, el abuso del derecho
asume la naturaleza de un hecho ilícito (delito o cuasidelito) que genera responsabilidad civil
extracontractual (arts. 2314 y 2329 CC).

4. El ejercicio abusivo de las acciones judiciales

Se ha extendido la teoría del abuso del derecho al ejercicio del derecho a la acción judicial, de
modo que si se interpone una acción manifiestamente temeraria o infundada ello puede constituir un
ejercicio abusivo del derecho que origine responsabilidad civil. Este principio puede verse reflejado
en el Código de Procedimiento Civil que hace responder por los perjuicios causados a quien obtiene
una medida prejudicial precautoria y luego no deduce oportunamente la demanda o no pide la
mantención de esa medida o el juez decide no mantenerla (art. 280 CPC).

También existen normas en el Código Civil que aluden expresamente a la posibilidad de tener que
indemnizar perjuicios cuando se presente una demanda sin fundamento con dolo, fraude o mala fe
(arts. 141, 197 y 328 CC).

No obstante, hay consenso en que el criterio para determinar el abuso en el ejercicio de acciones
judiciales debiera ser mucho más estricto, y quedar reservado para casos muy excepcionales en que
la ilegitimidad de la acción queda patente. De lo contrario se corre el riesgo de inhibir a las personas

369
para que recurran a los tribunales para proteger sus intereses por el miedo a que resulten luego, si
pierden el juicio, obligados a responder por los perjuicios causados. Esto atentaría contra el derecho
fundamental al acceso a la justicia y al debido proceso (art. 19.3º Const.).

5. La doctrina de los actos propios

Por regla general, salvo que una persona se haya obligado jurídicamente a realizar una
determinada conducta, ella es libre para cambiar de opinión y ejecutar actos que resulten en
contradicción con comportamientos anteriores.

Sin embargo, en ocasiones esta modificación de comportamiento puede lesionar los intereses de
terceros que legítimamente han desarrollado expectativas en que una persona no va a variar una
decisión o actitud adoptada previamente. Si lo hace podrá alegar que dicho acto al ser contradictorio
con un acto del mismo sujeto anterior no puede tener eficacia en su perjuicio. Surge así la doctrina
del acto propio que se asienta en el aforismo: nadie puede venir en contra de sus propios
actos: venire contra factum proprium non valet. La doctrina tiene orígenes medievales, aunque
basada en texto romanos, y se encuentra emparentada con una institución semejante que opera en
el Derecho anglosajón: el estoppel.

Aunque no ha sido consagrada por ninguna norma general, la doctrina y la jurisprudencia

reconocen que la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos es una especificación del principio
general de buena fe. Se considera, entonces, que quien pretende ir contra sus actos anteriores
defraudando la expectativas legítimas de terceros, no está actuando de buena fe y no debe ser
amparado en la pretensión.

Se trata de una doctrina que opera en casos excepcionales, y de modo supletorio, es decir,
siempre que no haya otro instrumento legal que proteja al tercero de la actuación incoherente de una
persona.

Para que pueda aplicarse esta doctrina se requiere el cumplimiento de varios requisitos, a saber:
1º) La primera conducta debe ser voluntaria, relevante y válida; 2º) La primera conducta debe generar
un estado de hecho que permita abrigar expectativas legítimas a otra persona; 3º) La segunda
conducta debe ser contradictoria con la primera; 4º) Por la segunda conducta se pretende ejercer un
derecho, facultad o pretensión; 5º) Identidad entre quien desarrolló la primera conducta y quien ahora
pretende desconocerla. Cumplidos estos requisitos, entonces el juez debe desestimar el derecho,
facultad o pretensión y restarle efectos en perjuicio del tercero que confió en la primera conducta.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso

circunstancial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998; TERRAZAS PONCE, Juan David,
"Abuso del Derecho: definiciones en torno a su origen", en Alex Zúñiga (coord.), Estudios de
Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2011, pp. 279-317; CORRAL TALCIANI, Hernán (edit.), Venire contra factum
proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos
propios, Cuadernos de Extensión Jurídica 18, Universidad de los Andes, Santiago, 2010.

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 CAPÍTULO IV RELACIÓN JURÍDICA Y MEDIDAS DE TIEMPO Y ESPACIO

I. MEDIDAS DE TIEMPO

1. El plazo y su cómputo

El tiempo tiene influencia sobre las relaciones jurídicas. La medida de un determinado lapso de
tiempo se denomina generalmente plazo o término.

Para el cómputo de los plazos nuestras leyes utilizan las unidades usuales de cómputo del tiempo:
días, meses y años. Se calculan según el calendario gregoriano, llamado así porque fue establecido
en 1582 por el Papa Gregorio XIII, en aplicación de uno de los acuerdos del Concilio de Trento
(Bula Inter Gravissimas).

Dentro de cada día, se divide el tiempo en horas, minutos y segundos. En general, la unidad menor
en la que se cuenta un plazo es el día, pero por excepción puede haber plazos de horas como sucede
con el plazo del llamado pacto comisorio calificado (art. 1879 CC). El plazo más breve contenido en
el Código es el necesario para la existencia legal del nacido: "un momento" (art. 74 CC).

2. Clases de plazos

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 Los plazos pueden clasificarse de varias maneras:

1º) Plazos de días corridos y plazos de días útiles: Los plazos de días corridos son aquellos en
que se cuentan todos los días que componen el plazo incluyendo los feriados. El plazo de días útiles
o hábiles es aquél que se suspende durante los feriados, es decir, éstos no se cuentan para computar
los días de que se compone el plazo. Esta distinción se aplica únicamente a los plazos de días: los
plazos de meses o años incluyen tanto los días hábiles como los feriados o inhábiles.

2º) Plazos legales, judiciales y convencionales: Los plazos legales son aquellos que determina la
ley. Los plazos judiciales son aquellos en que, por excepción señalada en la misma ley, son fijados
por un juez. Finalmente, tenemos los plazos convencionales que son aquellos que se estipulan en
los contratos o convenciones que celebran los particulares.

3º) Fatales y no fatales: Son fatales los que por su solo transcurso extinguen el derecho que debía
ejercerse en el plazo. Son no fatales los plazos por cuyo mero transcurso no se extingue el derecho,
sino que necesitan una manifestación de voluntad de una de las partes de querer aprovecharse de
dicha extinción.

En Derecho Civil lo común es que los plazos sean no fatales, salvo que se exprese lo contrario.
Sin embargo, las expresiones "en" o "dentro de" son indicaciones de la fatalidad del plazo (art. 49
CC). En cambio, en materias procesales, los plazos establecidos en el Código de Procedimiento Civil
son todos fatales, salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal
(art. 64 CPC).

3. Reglas para computar los plazos

El Código Civil contiene algunas reglas sobre la forma en que se computan los plazos que tienen
gran importancia porque no sólo se aplican a los plazos contenidos en este Código sino que a
cualquier plazo, salvo que la ley o la convención hayan dispuesto algo diverso.

El cómputo de los plazos de horas se hace de momento a momento. Así un plazo de 24 horas que
comienza a correr a las 15:00 horas de un día, termina a las 15:00 horas del día siguiente. Cuando
el plazo es de días, meses o años, el cómputo va desde la medianoche del día en que comienza el
plazo hasta la medianoche del día en que termina. Así el plazo de tres días dura hasta las 24:00
horas del tercer día. Por eso se dice que estos plazos son de "días completos" (art. 48.1 CC).

Como en nuestro calendario los meses y los años no tienen el mismo número de días, se hizo
necesario dar reglas especiales para el cómputo de estos plazos. De esta manera, se pone como
día de término del plazo el mismo día en que comenzó a computarse pero del mes o año en que
vence y si ese día no existe en el mes o año de término, el plazo termina en el último de éste (art.
48.2 CC). Así, el plazo de un año contado desde el 10 de abril de 2017 vence el 10 de abril de 2018,
pero el plazo de dos meses contados desde el 31 de diciembre de 2019 expira el 29 de febrero del
2020 (año bisiesto).

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 4. Limitación temporal de los derechos: prescripción y caducidad

Dos instituciones jurídicas dicen relación con el paso del tiempo en las relaciones jurídicas: la
prescripción extintiva y la caducidad. En ambas se produce la extinción del derecho pero sus
finalidades y alcances son diversos.

La prescripción extintiva se funda en una cierta presunción de desinterés por el derecho cuando
transcurre un lapso de tiempo y su titular no lo ha ejercido ni lo ha reclamado. Pero la extinción del
derecho no se produce automáticamente, sino que el beneficiado por ella debe pedirla judicialmente,
normalmente cuando el titular lo exige después de haber pasado el tiempo exigido por la
prescripción. Por eso, se dice que la prescripción, para operar, debe ser alegada y no puede el juez
declararla de oficio. Por lo mismo, la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente. El
Código Civil regula la prescripción extintiva, junto con la adquisitiva, en el título que está al final: el
título XLII del libro IV (arts. 2492-2524 CC).

La caducidad no afecta a todos los derechos, sino sólo a algunos que como elemento de su
estructura interna tienen limitada su duración a un determinado lapso de tiempo, generalmente más
breve que el de la prescripción. Aquí sí el derecho se extingue por el solo hecho de haber transcurrido
el plazo: caduca, deja de ser eficaz, de modo que no necesita ser alegado por quien se aprovecha
de ello y el juez puede declararlo de oficio. El plazo para apelar de una sentencia, por ejemplo, es
un plazo de caducidad (art. 189 CPC). También lo es el plazo para impugnar la filiación matrimonial
de un hijo (art. 212 CC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LIRA URQUIETA, Pedro, "El concepto jurídico de la caducidad y la

prescripción extintiva", en RDJ, t. 24, sec. Derecho, pp. 144-168; PRADO PUGA, Arturo,
"Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción con figuras afines", en GJ 274, 2003,
pp. 7-15; BARCIA LEHMANNN, Rodrigo, "Estudio sobre la prescripción y caducidad en el derecho
del consumo", en Revista Chilena de Derecho Privado 19, 2012, pp. 115-163.

II. REGLAS SOBRE MEDIDAS DE PESO Y ESPACIO

Según el texto original del Código Civil, que sigue vigente, "las medidas de extensión, peso,
duración y cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente
de la República, o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones
legales, y a falta de éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa" (art.
51 CC).

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 La definición legal de estas medidas se hizo a través de la ley de 29 de enero de 1848, anterior a
la entrada en vigor del Código y que permanece en vigor hasta hoy. Esta ley consagró en Chile el
sistema métrico decimal, que se había instaurado en Francia con la Revolución de 1789. Así, para
las medidas de longitud se establece como unidad, el metro, entendido como una diez millonésima
parte del cuadrante del meridiano terrestre. Para las medidas de superficie se fija el metro cuadrado;
para las de capacidad y de áridos, el litro; para las de volúmenes, el metro cúbico y para las de peso,
el kilogramo. Todo ello con sus correspondientes divisiones.

La ley es imperativa: "No habrá más pesos i medidas nacionales que los expresados en la presente
ley" (art. 10). Es curioso, sin embargo, que el mismo Código Civil no respetó el sistema consagrado
por la ley de 1848 y se refirió a medidas como las leguas marinas (antiguo art. 593 CC) y las fanegas
(art. 951 CC). La ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986, que modificó el art. 593 del Código que
define el dominio público marítimo, nuevamente introdujo una medida que no es congruente con el
sistema métrico decimal: la milla marina (equivale a 1.852 metros).

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