La “nueva” Corte Suprema y sus estrategias de

legitimación (*)
por VALENTÍN THURY CORNEJO (**)

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. – 2. LEGITIMIDAD SOCIAL Y DERECHO. – 3. PERFIL ORGANIZATIVO Y APERTURA A LA

SOCIEDAD CIVIL.– 4. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE. 4.A. ACOMPAÑANDO LAS GRANDES POLÍTICAS
GUBERNAMENTALES. 4.B. LOS TEMAS DE ESTRUCTURA INSTITUCIONAL. 4.C. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS LITIGIOS
ESTRUCTURALES. – 5. ALGUNAS CONCLUSIONES. – BIBLIOGRAFÍA.

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Introducción
Durante la década de 1990, la Corte Suprema de Justicia argentina sufrió un grave proceso de deslegitimación
política. Ello se debió, principalmente, a su actitud de acompañar y consentir numerosas políticas del gobierno de
Menem, consideradas por muchos inconstitucionales (KAPISZEWSKI, 2006). Este deterioro en la imagen del Alto
Tribunal tuvo como contexto la falta de estabilidad de su conformación, los cambios en el número de sus
integrantes, la falta de debate público en la designación de los jueces, la extensión desmedida de las competencias
del tribunal y, en general, la falta de transparencia en su actuación (CARRIÓ, 1996; SMULOVITZ, 1995). Por estas
razones, sumadas a la crisis general de las instituciones argentinas, no es de extrañar que en el primer lustro del
siglo XXI la confianza en la actuación de la justicia se hallara en sus mínimos. El Portal de la Justicia Argentina(1),
por ejemplo, muestra el descenso de la imagen positiva de la Justicia de un 57% en 1984 a un 12% en 2001(2). En
el mismo sentido, el Informe de Desarrollo Humano (PNUD, 2005) daba cuenta de que el Poder Judicial generaba
“alguna” o “mucha confianza” en solamente un 19% de la población, frente a un 48% de los medios, un 42% de la
Iglesia y un 26% del empresariado.
Esta profunda crisis de legitimación motivó una creciente presión ciudadana, que se hizo patente en las protestas
de los ahorristas para la resolución de los problemas derivados del “corralito”. Encarnando esta corriente de
expresión social –y continuando el frustrado intento del anterior presidente Duhalde–, Kirchner promovió el juicio
político a cinco de los miembros de la Corte Suprema. Para septiembre de 2005, dos de ellos habían sido removidos
(Moliné O’Connor y Boggiano), otros tres habían renunciado (Nazareno, Vázquez y López) y otro se había jubilado
(Belluscio). Habiendo Duhalde llenado con el Ministro Maqueda la vacante producida por la renuncia de Bossert,
Kirchner designó a cuatro de los actuales integrantes (Zaffaroni, Lorenzetti, Highton y Argibay). Luego de un
período de indefinición ante la demora del Ejecutivo en proponer los dos candidatos para llenar las vacantes
existentes, el Congreso sancionó, a fines del año 2006, la ley 26.183 por la cual se redujo temporariamente el
número de integrantes a siete(3) con la prospectiva de que quede luego fijado definitivamente en los cinco
originales.
La “nueva” Corte Suprema, pues, se encontraba frente al desafío de reconstruir su legitimidad y su perfil
institucional. A través de una serie de cambios de procedimiento y organización, sumados a nuevos mecanismos de
relación con la sociedad civil y la resolución de casos de alto impacto público, la Corte ha comenzado a transitar
ese camino. La transformación es notable y parece claro que ella “se ha instalado socialmente como una actora con
peso institucional propio” (LITVACHKY y ZAYAT, 2007). En este sentido, esta ponencia intentará responder a las
siguientes preguntas: ¿Cómo ha elegido la Corte reconstruir su legitimidad institucional? ¿Qué implicancias tiene
esa elección? ¿Cuáles son las perspectivas respecto de su legitimidad y papel institucional en el futuro? Al formular
estas cuestiones, esta ponencia intenta generar un espacio de discusión, no sólo respecto de las implicancias
presentes y futuras de las estrategias puestas en marcha, sino también respecto de la conveniencia o no de las
mismas. Ello es, el desarrollo que sigue a continuación pretende recuperar la dimensión normativa respecto de cuál
es el rol adecuado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe cumplir en el sistema político argentino.
Al estar este proceso en pleno desarrollo, nuestro análisis se presenta con un carácter exploratorio y
marcadamente coyuntural, en la medida en que las variables en las que se fundamenta la actuación del Tribunal son
extremadamente sensibles a los factores políticos (KAPISZEWSKI, 2006). Ello genera una tensión entre la creación
de una regularidad institucional por parte de la Corte(4) y la necesidad imperiosa de recuperar la legitimidad
perdida. Esta tensión está atravesada por el doble aspecto, político y jurídico, de su actuación y las distintas
temporalidades –corto y largo plazo– que su manejo supone. Así, en la fina sintonía entre la recuperación de una
legitimidad social más inmediata y la construcción institucional de largo plazo parece jugarse el destino de la Corte.
Nuestro más alto tribunal judicial ha realizado múltiples acciones, en distintos ámbitos, que pueden analizarse
desde esta perspectiva. En el cuerpo de la ponencia, describiremos las acciones que el tribunal ha venido
desarrollando para estrechar sus lazos con la sociedad civil, los medios de comunicación y el resto del Poder
Judicial. Más detenidamente, luego, nos ocuparemos de su forma más típica de acción, las sentencias, analizando
los casos en los que ha decidido intervenir y de qué modo lo ha hecho.
Este panorama nos mostrará la política consciente, aunque muchas veces desarticulada, mediante la cual la Corte
Suprema ha comenzado a delinear su rol en el sistema político. Partiendo de una situación de suma inestabilidad
institucional, la Corte ha recuperado su papel como un actor central del esquema público, lo cual aparece como un
logro encomiable dada la situación de la cual partió. Este parece ser, entonces, un buen momento para la evaluación
y la discusión de su papel estratégico. A la luz de sus primeros dos años de actuación –considerando como punto de
inicio la conformación definitiva con los siete miembros actuales–, la situación aparece promisoria pero plantea, a
la vez, numerosos desafíos. El análisis detenido de las implicancias de su intervención en los conflictos de litigio
estructural, como los planteados en los casos “Verbitsky” y “Mendoza”, por ejemplo, nos ayudará a vislumbrar
algunos de los riesgos implicados y, más importante aún, nos permitirá evaluar las acciones de la Corte en términos
de opciones estratégicas. La Corte, en este sentido, no ha tomado el único camino posible, sino que ha elegido uno
descartando otros. Explicitar esas opciones y hacer posible su discusión es uno de los objetivos principales de la
presente ponencia.

2
Legitimidad social y Derecho
Esbozado inicialmente por HAMILTON, ha sido numerosas veces repetido el argumento de que la Corte, por
carecer del recurso de la fuerza para aplicar sus decisiones y del presupuesto para garantizar su funcionamiento, es
el poder más débil del esquema tripartito en que se estructura el Estado moderno ( HAMILTON, MADISON y JAY,
1994). Su fuerza, entonces, se centra en el poder simbólico de sus decisiones, en su capacidad de “decir el derecho”
y en que esta acción encuentre el eco necesario en el resto de los poderes del Estado y en la sociedad civil para
generar su cumplimiento. En consecuencia, si podemos afirmar que todo poder para ser obedecido debe ser
percibido como legítimo, en el caso de la Corte Suprema esa característica asume un carácter central (PERRY,
1999). En la sociedad moderna, como bien lo ha teorizado WEBER, la fuente más importante de autoridad legítima
es el orden legal formal que racionaliza las relaciones de dominación y promueve el consenso voluntario de los
gobernados (WEBER, 1979). Sobre ella ha estructurado su fuerza la Corte Suprema, ejerciendo una suerte de
monopolio de la verdad jurídica materializada en la noción de supremacía judicial(5). Sin embargo, esta verdad
sobre la que el tribunal ha intentado construir su legitimidad es problemática, ya que la Corte Suprema no sólo tiene
la última palabra sobre cuál es la verdadera interpretación y aplicación del derecho existente sino que ella guarda la
llave sobre la definición misma de qué entra en el campo del derecho y qué no (OST y VAN DE KERCHOVE, 1989).
Ella maneja, en otras palabras, la línea divisoria entre Derecho y Política.
Este punto es esencial ya que sobre él se estructurá toda la construcción de legitimidad del tribunal. Es claro, en
este sentido, que la Corte Suprema es un actor particular dentro del sistema político, que interviene en el trazado de
políticas públicas pero lo hace, a diferencia de las otras instancias políticas, a través de la interpretación jurídica
(BAUM, 1994). Su visión del Derecho, pues, determinará su lugar en el espectro institucional. Simplificando las
opciones existentes, podemos establecer que existen dos modos en los que el derecho se relaciona con la realidad
social y política que regula. En el primero de ellos, que denominaremos Derecho autónomo, el Derecho se presenta
como una esfera de actuación con sus propias reglas y lenguaje. La independencia del Poder Judicial, en este
esquema, es una garantía central para el ejercicio de sus actividades, que no pueden ser influenciadas ni controladas
por modos de intervención política. En la segunda modalidad, que llamaremos Derecho político, el Derecho se
presenta en un diálogo más abierto con la realidad social y su superficie es porosa, respondiendo a los estímulos al
cambio que aquélla propone. La neutralidad judicial es aquí puesta en duda, y se hace necesario el establecimiento
de controles políticos a la actuación judicial (TUSHNET, 2006). En términos de legitimidad, la primera opción
encarna el tipo ideal weberiano de la autoridad legal y el aislamiento social implica una protección respecto de los
avatares de los cambios políticos (TRUBEK, 1972). Sin embargo, llegará un punto en que las modificaciones del
sistema social lograrán resquebrajar ese aislamiento y crearán inestabilidad en el sistema. El Derecho político,
abierto a lo social, por su parte, recurrirá a un tipo de autoridad carismática en la medida en que el juez no se basa
sólo en la ley sino en su capacidad especial para armonizar intereses sociales y gubernamentales que compiten.
Cómo bien lo resume MILLER (2000:24), “el control de constitucionalidad que ve al derecho como algo autónomo
de las necesidades sociales y políticas fallará finalmente, pero al mismo tiempo la autoridad de los jueces en un
sistema de derecho sensible es extremadamente frágil, pues es más fácil establecer la autoridad racional del derecho
autónomo que la autoridad carismática del derecho sensible”.
Ello lleva, como lo han demostrado algunos estudios de la Corte Suprema de los EE.UU., a que los jueces
enmascaren su discrecionalidad con el ropaje de la inevitabilidad jurídica. FERGUSON (1990) destaca que una cosa
que un juez nunca admite en el momento de sentenciar es la libertad de decisión: aquélla es presentada como una
conclusión lógica de la situación y de los deberes de su función. La retórica judicial suele estructurarse sobre la
cientificidad del Derecho, como un modo de armonizar la expresada necesidad de autonomía y la de responder al
entorno social. Dicha fundamentación le brinda a la actuación de la Corte la posibilidad de una construcción
institucional de mediano y largo plazo, en la cual la coherencia de sus posturas y la profundidad de sus
argumentaciones contribuirán a la formación de regularidades que guiarán el comportamiento futuro de ella misma
y del resto de los actores del sistema. El momento de cambio político se presenta como un cambio jurídico, que le
permitirá sentar las bases de un nuevo status quo. La dialéctica entre permanencia y cambio es así manejada
comunicativamente para resguardar la posibilidad de una legitimidad institucional que no esté sujeta a los avatares
de la política agonal. Si en esta estrategia la Corte Suprema no logra una cierta esta bilidad en su actuación, su
legitimidad se verá circunscripta al aspecto carismático pero perderá el componente legal. Y ello la somete, como
hemos visto, a una fragilidad constitutiva.
¿Cuáles son los problemas que se le presentan a la Corte para implementar una estrategia que armonice las dos
clases de legitimidad? Principalmente, dos. Como se deduce de lo que venimos argumentando, la Corte Suprema
tiene dos públicos a los cuales responder. Uno es el configurado por los cultores del derecho autónomo, es decir,
aquellos que hablan, entienden y cultivan el lenguaje del derecho. Entre este público se encuentran los que ejercen
funciones de mediación entre la “gran” sociedad y el tribunal mediante la presentación de cuestiones a su arbitrio
(abogados), los que resuelven, de modo subordinado, conflictos jurídicos (jueces inferiores) y los que desarrollan
teorías y conceptos que nutren al mismo tiempo que abonan la actividad del Alto Tribunal (academia). Para ellos, el
revestimiento de la decisión discrecional en tonalidad jurídica es indispensable, ya que sobre ella se edifica su
legitimidad. Para la sociedad en su conjunto, mientras tanto, esta perspectiva plantea la dificultad de ingresar en un
mundo ajeno y genera dudas sobre la capacidad de la institución para responder a las necesidades ciudadanas. Por
ello, si la Corte quiere estrechar los lazos con la sociedad debe flexibilizar su enfoque jurídico y trazar puentes con
la sociedad, tanto desde una perspectiva comunicacional como desde los contenidos de las sentencias. En pocas
palabras, debe sintonizar con la sociedad y leer las tendencias a partir de las cuales nutrir su legitimidad, ejerciendo
una función semejante a la que desarrollan los políticos sujetos a la aprobación popular. El primer problema,
entonces, está dado por el hecho de que la Corte debe fundar sus acciones en consideraciones de coyuntura –para
atender a este público–, en contraste con las de largo plazo requeridas por la aplicación del derecho autónomo.
El segundo problema que la estrategia de Derecho político le plantea a la Corte es que la obliga a intervenir en el
entramado político en los mismos términos en que lo hacen el resto de actores del sistema. En el esquema de
derecho autónomo, las garantías formales sobre las que se edifica la independencia judicial cobran sentido por la
especialidad de las funciones que realiza. Cuando esta especialidad se debilita, su estatus simbólico pierde
fundamento. La Corte así se transforma en un actor que debe administrar su poder en paridad de fuerzas respecto de
los otros poderes. Sobre esta base es sobre la que se ha edificado buena parte de la literatura que da cuenta del
carácter estratégico de las acciones de este tipo de Tribunales (conf. BARNES, 2007; HELMKE, 2003; KAPISZEWSKI,
2006; VOLCANSEK, 2001). Este problema se presenta como particularmente grave en entornos de baja calidad
institucional o de alta deslegitimación judicial, ya que en estos casos el incentivo para el uso del derecho sensible se
agudiza por la falta de una regularidad previa en el comportamiento de la Corte y por la necesidad de generar
legitimidad social de modo inmediato. La inestabilidad del sistema y la lógica de la supervivencia genera
estrategias legitimantes de corto plazo, que generalmente se traducen en la dicotomía entre apoyar o echar por tierra
las políticas del Gobierno (SHAMIR, 1990).
En síntesis, el núcleo en el que se juega la legitimidad de la Corte Suprema está en el manejo que hace de la
dicotomía Derecho-Política. Como venimos diciendo, no existen dudas de que el Tribunal se halla en el centro de
esa tensión y es su manejo lo que requiere un constante ejercicio del arte de la prudencia. En este primordial
sentido, pues, la tarea de la Corte dista de estar prefijada por las normas de competencia. Es ella misma la que se
fija el lugar en el sistema institucional, y del modo en que lo haga dependerá su legitimidad y las armas con las que
contará para defender su posición. Si se posiciona en el extremo del Derecho autónomo, a la larga la alcanzará la
deslegitimación social, sobre todo en tiempos de grandes cambios como los actuales(6). Si se ubica en el extremo
del Derecho político, se verá inmersa en los vaivenes de la política coyuntural e irá perdiendo su fuente de
legitimidad específica. La Corte debe pues administrar su capital jurídico, ello es, su capacidad de dictar sentencias
relevantes a efectos de incrementar su legitimidad y preservar así su capacidad de ser obedecida por los otros
actores e influir en sus conductas. Para ello cuenta con una batería de estrategias diferenciadas, que van desde la
comunicación con la sociedad civil y los otros actores del sistema hasta la selección de los temas de los que se va a
ocupar y el modo en que lo va a hacer. En la próxima sección, analizaremos cómo la “nueva” Corte las ha utilizado
a lo largo de los últimos dos años.

3
Perfil organizativo y apertura a la sociedad civil
A lo largo de su historia, la Corte argentina ha sido una institución cerrada a la sociedad civil y, generalmente,
sus miembros han optado por guardar un perfil bajo, siendo muy escasa su aparición individual en los medios de
comunicación (CARRIÓ, 1996). De este modo, la Corte Suprema ha intentado mantener una imagen de
especialización funcional concordante con el derecho autónomo que se suponía debía contribuir a crear. Así, en lo
formal, al menos, ha seguido el modelo de la Corte de los EE.UU., cuyos trámites internos gozan del máximo
secreto y donde la participación de los medios se halla restringida contribuyendo a construir una imagen de
“majestad y misterio” (PERRY, 1999:2). Teniendo en cuenta esta tradición, la “nueva” Corte ha protagonizado una
verdadera revolución, emprendiendo un consistente camino de acercamiento a la sociedad a través de la
transparentización de su gestión. Frente a la tradicional imagen distanciada y reflexiva, el Tribunal ha intentado
acercarse a la sociedad, a los medios de comunicación y a los restantes jueces. Esta proximidad se ha traducido,
además, en una apertura de los procesos judiciales a la mayor participación social.
En estos últimos dos años, se han estrechado los vínculos con los medios de comunicación, tanto a través de una
difusión por parte de la Corte de sus actividades y sentencias como por la presencia de los Ministros en los medios.
El tribunal ha buscado transparentar su gestión y hacerla conocida y comprensible para el “gran” público,
facilitando la tarea de los medios de comunicación (HAUSER, 2007a). Si antes la Corte era prácticamente
inaccesible para estos últimos, durante estos dos años se han abierto vías para la “traducción” de las sentencias de
un lenguaje técnico jurídico a una síntesis más comprensible y comuni cable. Para ello, se han comenzado a
regularizar la emisión de comunicados de prensa con un lenguaje sencillo y adecuado a los paramétros
periodísticos. Como consecuencia, es notable el aumento en la cantidad de decisiones de la Corte que hoy encuentra
lugar en los periódicos nacionales. En este mismo sentido, algunos de los Mi nistros –principalmente el actual
presidente Lorenzetti, Highton y Argibay– han sido objeto de múltiples reportajes sobre la actividad de la Corte y
sus sentencias, explicando en notas y entrevistas algunas de las implicancias o de los sentidos en los que sus fallos
debían ser entendidos. De este modo, comenzó a dejarse de lado el viejo aforismo de que “los jueces hablan
solamente por sus sentencias” (GREEN HOUSE, 1996).
Esta tarea de transparentar la actividad de la Corte ha tenido su correlato institucional en una serie de mecanismos
formales que el Tribunal ha implementado. Uno de los más importantes, a nivel comunicativo, es el relacionado con la
modernización del proceso de publicación de sus sentencias en el sitio web (www.csjn.gov.ar), así como la creación del
Centro de Información Judicial (www.cij.csjn.gov.ar). Asimismo, desde el año 2003 a la fecha ha realizado una serie de
mejoras en su funcionamiento interno que incluyen publicar la circulación de expedientes, prohibir que los
abogados se reúnan con alguno de los jueces sin la presencia de la otra parte, difundir información estadística sobre
su actividad y hacer más público el proceso de ejecución de su presupuesto (Asociación por los Derechos Civiles,
2006). Especialmente importantes son la reglamentación del procedimiento de intervención de los amici curiae y la
realización de audiencias públicas. Los amici curiae o “amigos de la Corte” son terceros ajenos al proceso que
aportan su expertise particular sobre algún punto técnico o jurídico, brindando elementos de juicio a la Corte para
que resuelva el caso. En su regulación actual, la Corte decide en qué casos va a permitir dichos aportes y luego los
publica en su sitio web. Las audiencias públicas, por su parte, han sido introducidas en sentencias individuales que,
en la opinión de la Corte, requerían de una discusión abierta y pública(7). La utilización de este mecanismo por
parte de la Corte indica una apertura del proceso judicial a la sociedad civil y ha sido utilizado por los Ministros en
aquellos casos que refieren a litigios estructurales. En el punto siguiente, al analizar las sentencias de la Corte,
haremos un análisis en profundidad de las implicancias de esta estrategia.
Una parte importante de la política de reconstrucción institucional que la Corte Suprema decidió emprender
consistió, además de la transparentización de sus procedimientos y su acercamiento a la sociedad civil, en su
posicionamiento efectivo como cabeza del Poder Judicial. En esta línea, la Corte impulsó la realización de las dos
primeras Conferencias Nacionales de Jueces, realizadas en Santa Fe en el año 2006 y en Salta en el corriente año.
En esta última, Ricardo L. Lorenzetti, actual presidente de la Corte, presentó su visión de cuáles deben ser las
políticas de Estado para el Poder Judicial. Así, las dos características principales del actual proceso son
conceptualizadas como “reconstrucción institucional”, en el sentido de revitalizar los “deteriorados vínculos entre el
poder judicial y la sociedad”, y como “fortalecimiento institucional”, entiendiendo por ello el mejoramiento de la
propia identidad frente a los otros poderes (LORENZETTI, 2007). En su diagnóstico, el magistrado se hace cargo de
la crisis de confianza por parte de la ciudadanía y propone algunas líneas de trabajo para comenzar a revertir tal
situación. Pero más allá de la discusión acerca de la corrección de dicho diagnóstico y plan de acción, lo que nos
interesa destacar aquí son los ejes sobre los cuales LORENZETTI estructura dicha política: la identidad judicial (“se
basa en la conciencia de los miembros del Poder Judicial de compartir sentimientos, tradiciones e ideas que
permiten construir consensos a fin de que todos los integrantes adopten las decisiones como propias y las
apliquen”) y la dirección del proceso por parte de la Corte Suprema (“es conducido por la Corte Suprema, que es la
cabeza del Poder Judicial [art. 108, CN], lo que permite una dirección y ejecución posterior”) (LORENZETTI,
2007:7).
En suma, durante este período de reconstrucción de su legitimidad la Corte ha adoptado un claro perfil de
apertura a la sociedad civil. En este sentido, ha mejorado los lazos con la prensa a efectos de lograr una mayor
difusión de su actividad; ha transparentizado su actividad, tanto respecto de las partes en el proceso como del
público en general, y se ha posicionado como cabeza efectiva del Poder Judicial. De este modo, la Corte Suprema
ha vuelto a ocupar un lugar destacado en el entramado institucional, al acrecentar su visibilidad en el sistema. Si la
Corte entendió que sus dos principales desafíos eran el acercamiento a la sociedad civil y la definición de un rol
para el tribunal (LORENZETTI, 2007), a través de sus políticas comunicacionales y organizativas buscó hacer que su
tarea sea mejor conocida, que los procesos de decisión sean más accesibles y que haya mayor unidad e identidad en
el cuerpo judicial. En el análisis de sus sentencias, de un modo distintivo, veremos el intento de cumplir esos
mismos objetivos. En el siguiente apartado, pues, nos concentraremos en evaluar algunas de las líneas
jurisprudenciales de la “nueva” Corte, tomando algunos de los casos más relevantes de este período.

4
Las sentencias de la Corte
Asumiendo desde el principio que se trata de tipos idea les más que de categorías complexivas, podríamos
dividir las sentencias de la Corte en tres grandes grupos, de acuerdo con el posicionamiento del tribunal dentro del
espectro político-institucional. Las dos primeras categorías hacen referencia a la caracterización de la Corte como
contrapeso de los poderes políticos y controladora de sus políticas. En esa dinámica, las sentencias pueden leerse,
de modo simplificado, como a favor o en contra de las políticas implementadas por el Gobierno. En el primer
grupo, pues, ubicaremos aquellas sentencias en las que la Corte ha acompañado al Gobierno Nacional,
especialmente en las dos grandes políticas que han sido llevadas a su consideración: la de Derechos Humanos y la
pesificación. En el segundo grupo, en cambio, analizaremos los casos en los que la Corte ha fijado algún límite
institucional formal al gobierno. En este sentido, este segundo grupo adquiere más bien un carácter testimonial
porque la Corte no se ha pronunciado sobre las cuestiones institucionales más relevantes, como ser el uso de la
legislación delegada en materia presupuestaria, los decretos de necesidad y urgencia o la reforma del Consejo de la
Magistratura. Sí lo ha hecho, en cambio, en algunas cuestiones que indirectamente se refieren a algunas políticas
del Gobierno que se encuentran debatidas, eligiendo en esos casos la vía de la elipsis (v. gr. caso “Bussi” y
publicidad oficial). El tercer grupo, por último, es el que marca la impronta más destacada de la actividad de la
Corte y está caracterizado por sus sentencias en materia de derechos sociales, muchos de ellos de carácter
estructural (RUIBAL, 2007). Es aquí donde la “nueva” Corte ha sido más innovativa y por ello nos detendremos con
mayor cuidado en este grupo.
4. a) Acompañando las grandes políticas
gubernamentales
No es ningún secreto que una de las principales banderas del Gobierno Nacional ha sido la prosecución de las
causas penales a los responsables de los crímenes cometidos durante el último gobierno militar. Así, el Congreso
dictó la ley 25.779 –publicada en el Boletín Oficial el 3-9-03– por la cual el órgano deliberativo declaraba que las
leyes de Punto Final –23.492– y la de Obediencia Debida –23.521– eran insanablemente nulas. La Corte, en el caso
“Simón”, del 14-6-05, declaró, por su parte, la inconstitucionalidad de esas dos leyes(8). Este caso tiene muchísima
importancia simbólica respecto de la política de Derechos Humanos y la historia misma de la Corte Suprema, ya
que el caso implicaba ir contra lo que ella misma había dicho en la sentencia “Camps” de 1987. En este sentido,
marca una línea divisoria en la historia de la Corte. Pero, más importante aún, desde el punto de vista del
posicionamiento en el sistema de poderes, el caso denota una aquiescencia de la Corte hacia la agenda política del
gobierno y ella es llevada hasta el punto de que el tribunal se muestra remiso a defender su propio espacio
institucional. En efecto, la ley 25.779 ponía en cuestión la facultad esencial de la Corte en cuanto a declarar la
inconstitucionalidad de las leyes ya que el Congreso se había apropiado de esa facultad al declarar la nulidad por sí
mismo. La Corte elige no entrar en conflicto por ese punto(9) y coincide con la opinión de fondo respecto de las
leyes discutidas.
La “nueva” Corte dictó una serie de fallos interpretando las leyes que fijaron indemnizaciones a favor de las
víctimas del actuar represivo del Estado. En “Sánchez” –9-5-06– afirmó que las indemnizaciones previstas en la ley
24.411 solamente proceden cuando la desaparición forzada o el fallecimiento hubieran sido provocados por el
accionar de fuerzas estatales y no por organizaciones no estatales. En “Dragoevich” –20-6-06– interpretó que las
indemnizaciones previstas por la ley 24.043 para los detenidos a disposición del Ejecutivo o tribunales militares
entre 1974 y 1983, también alcanzaba a quienes tuvieron que exiliarse del país ante riesgos probados contra su vida
o libertad personal (Asociación por los Derechos Civiles, 2006). Ya en 2007, la Corte Suprema se pronunciaría
sobre los indultos otorgados durante la presidencia de Menem. En la sentencia “Mazzeo” –13-7-07–, el tribunal
aplicó los principios que había adelantado en “Arancibia Clavel” y “Simón” y declaró “la imposibilidad
constitucional de indultar a autores y partícipes de esta clase de delitos (de lesa humanidad), pues dicho acto de
gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los
hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la
impunidad”(10).
Respecto de la pesificación se puede afirmar que, si bien no es una política puesta en marcha por el actual
Gobierno, sí se encuentra en el centro de su modelo económico. La Corte, en el caso “Bustos”, del 26-10-04 había
convalidado las normas de emergencia y será en el caso “Massa”, del 27-12-07, donde resolverá que a los ahorristas
se les devuelvan sus depósitos convertidos a pesos y ajustados por un cálculo que, aplicado a la fecha de la
sentencia, les permitiera adquirir la misma cantidad de dólares que habían depositado. Lo relevante del caso, más
allá de establecer una regla de alcance general que cubre la mayor parte de las situaciones pendientes (MORELLO,
2007), es que evita tratar el tema de la constitucionalidad de las normas que impusieron dicho régimen y se funda
en un razonamiento de índole consecuencialista. Así, dice la Corte, que una interpretación contraria a la
pesificación efectuada varios años después de establecida, traería secuelas institucionales gravísimas, lo cual sería
contrario a la pauta interpretativa que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones
jurisprudenciales. De este modo, manejando los tiempos de la decisión judicial (BIANCHI, 2007; BOICO, 2007;
CARNOTA, 2007) para que la realidad equiparara ambas opciones –pesos + CER y US$–, la Corte Suprema emite
una decisión situada y que mira a objetivos de paz social. Esta característica hace que la sentencia carezca de
definiciones que la trasciendan y puedan ser aplicadas a otros casos (SOLA, 2007) y que la Corte se instale “en un
cuadrante más cercano al del estadista que al de juzgador” (MORELLO, 2007:94). De manera semejante a las
decisiones en materia de Derechos Humanos, la Corte se encuentra en una situación donde son los otros poderes del
Estado los que le han marcado los tiempos y ella acompaña. Quizás justamente como expresión de ese
posicionamiento temporal, la Corte prefiere en algunos de estos casos (“Simón” y “Massa”) no hacer un juicio de
constitucionalidad sino lidiar con el hecho consumado.
4.b) Los temas de estructura institucional
Por estar dentro de un esquema de división de poderes, una de las funciones del Poder Judicial es la de fijar
límites a los restantes poderes del Estado. Como cabeza de este poder, la Corte asume un rol relevante en la
estructura estatal e influye con sus decisiones en la dinámica política (THURY CORNEJO, 2002). La declaración de
inconstitucionalidad es un arma poderosa en sus manos, que tiene un amplio efecto regulador sobre las prácticas
gubernamentales (CAPPELLETTI, 1990). En este sentido, la “nueva” Corte ha sido reacia ha presentarse como un
contrapoder que equilibre los mecanismos decisorios del sistema político. Un repaso rápido de las sentencias de
estos últimos dos años nos muestran ausencia de definiciones sobre un cúmulo de situaciones que concitaron la
atención pública y las críticas de la oposición política. Así, el uso de las potestades ejecutivas de necesidad y
urgencia, la debatida delegación del Congreso de facultades presupuestarias en el Jefe de Gabinete de Ministros, o
la reforma en la composición del Consejo de la Magistratura han sido cuestiones que han estado ausentes de la
agenda de la Corte. Si tomamos como ejemplo la declaración legal de la nulidad de las leyes de obediencia debida y
punto final o las normas de pesificación, el tribunal pareciera descreer de su capacidad para dictar fallos relevantes
que guíen la conducta jurídica de los actores del sistema. Pareciera, por el contrario, que en los casos en que tiene
que limitar a los otros poderes, la Corte asume un minimalismo estratégico que se limita a la composición de
intereses en el caso puntual(11).
Algo de esto puede verse en dos casos en que sus decisiones podrían haber significado una limitación a políticas
gubernamentales en curso. Nos referimos, específicamente, a los casos “Bussi” y “Editorial Río Negro S.A.”. En el
primero de los mencionados, el 13-7-07, la Corte –con opiniones divididas– interpretó que la facultad de la Cámara
de Diputados atribuida por el art. 64 de la Constitución Nacional no le permitía juzgar la inhabilidad moral de los
candidatos elegidos para formar parte del cuerpo. A pesar de que la Corte declara que la cuestión es abstracta –el
período para el que había sido elegido Bussi había finalizado–, elige pronunciarse “en resguardo de la soberanía del
pueblo” y por la “posibilidad de repetición del acto”(12). Al ser la situación del caso muy similar a la planteada
respecto del diputado electo Patti, la decisión de la Corte fue interpretada en el sentido de que dicha situación sería
fallada en el mismo sentido. A pesar de ello, quedaba un margen para la disputa como lo demostraron las acciones
posteriores del gobierno, que anunció que llevaría la disputa a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(HAUSER, 2007b). De todos modos, la Corte intentó balancear este impacto político al emitir la sentencia en la
misma fecha en la que se decidió la nulidad de los indultos –caso “Mazzeo”–(13).
En “Editorial Río Negro S.A.”(14), el tribunal –con una mayoría de 4 a 3– entendió que la provincia del
Neuquén había limitado la libertad de expresión del diario de Río Negro, al interrumpir la publicidad oficial luego
de que éste publicará una denuncia de un diputado en contra del gobierno provincial. Esta sentencia había sido
largamente esperada por algunas ONG’s y organizaciones periodísticas, ya que se descontaba su resonancia
respecto de la asignación de la publicidad del Gobierno Nacional(15). Si bien la sentencia de la Corte determina
algunos principios generales, su aplicación directa a supuestos semejantes está sujeta a numerosas limitaciones
derivadas de la apreciación judicial de la prueba y de la racionalidad de la distribución de cuotas publicitarias. De
este modo, la sentencia carece de la claridad de principios que ostentaba la decisión en el caso “Bussi”. Ambos
casos, sin embargo, comparten una característica común: el encuadre que hace la mayoría se direcciona más hacia
la protección de los derechos de los afectados que al reforzamiento de las reglas de juego del sistema. Si bien
resulta obvio para cualquier analista constitucional que ambos elementos se encuentran intímamente relacionados,
la Corte tiende a presentarse como un “defensor de las minorías” más que como “un guardián de las reglas de
juego”. De este modo, el Tribunal tiende a negar el valor para esas mismas minorías de un valor intangible como es
el de la “calidad institucional” (O’DONNELL, 2004). En otras palabras, la Corte ha comenzado a definir su rol
institucional. En el mismo se caracteriza como garantizador de los derechos, pero no como un protector de las
instituciones democráticas. Como veremos en el apartado siguiente, esa definición ha sido la que ha guiado su línea
jurisprudencial más innovativa.
4.c) Los intereses difusos y los litigios estructurales
De lo que venimos diciendo hasta el momento, podemos extraer los siguientes corolarios: la Corte ha evitado
confrontar directamente con el Gobierno y respecto de los grandes temas en los que le ha tocado intervenir, ha
tomado un papel más político que estrictamente jurídico. Con ello queremos significar que ante la magnitud social
de los problemas a los que se enfrentaba, la Corte ha elegido el camino de la paz social, dejando de lado el dictado
de reglas a futuro. Si una sentencia resuelve un caso pero a la vez fija normas de conducta para los siguientes, en los
casos de relevancia institucional la Corte ha privilegiado el primer aspecto respecto del segundo. En este sentido, el
tribunal ha asumido una postura particular respecto de la que hasta ahora era su principal herramienta de acción
sobre el sistema político: la declaración de constitucionalidad. Evadiendo muchas veces el tradicional juicio de
congruencia entre la norma y la Constitución, la “nueva” Corte ha buscado más su inserción en un esquema
institucional donde asume un papel de generador de espacios de diálogo y se fija en la adecuación de las políticas
públicas a los estándares constitucionales (LITVACHKY y ZAYAT, 2007). Estas características se han hecho
especialmente palpables en los casos denominados de “litigio estructural”, donde ha dictado una serie de sentencias
innovadoras, tanto en lo que hace al contenido como a lo procedimental.
El 3 de mayo de 2005, la Corte dictó la sentencia “Verbitsky”(16). El accionante, en representación del Centro
de Estudios Legales y Sociales –CELS– interpuso un hábeas corpus colectivo(17) por los prisioneros en las cárceles
de la provincia de Buenos Aires, a efectos de que se adecuen sus condiciones de detención a las exigencias
constitucionales. Durante el proceso, se realizaron dos audiencias públicas(18) y se aceptaron informes de expertos
–amicus curiae– provenientes de numerosas organizaciones(19). En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte no
intenta determinar las políticas públicas a seguir para la resolución del caso, sino que fija los estándares legales a
aplicar y ordena cesar las situaciones que se oponen a ella –v. gr., respecto de la detención de menores y enfermos–.
Para ello, ordena a los poderes públicos cumplir con su deber de informar a los jueces para que puedan tomar las
decisiones correctas y los exhorta a adecuar su legislación. No contenta con ello, la Corte produce dos
innovaciones: crea una mesa de diálogo entre los distintos actores del sistema y se coloca en función de
controladora del proceso por ella impulsado. Así, los poderes provinciales deberán reportarle, cada sesenta días, los
avances logrados(20).
En el caso “Badaro”(21), la Corte se ocupó de la movilidad de las jubilaciones. Si bien no se trata estrictamente
de un caso de litigio estructural, el tribunal emplea algunas de las herramientas esbozadas en “Verbitsky”. En
efecto, el tribunal constata que se ha producido un descenso proporcional de las prestaciones jubilatorias del actor –
mayor a $ 1000– respecto de los jubilados de menores ingresos. Ahora bien, el sistema de movilidad, dice la Corte,
no es un reajuste por inflación “sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole
sustitutiva de la prestación jubilatoria”(22). A partir de esa premisa, reconoce que el precepto constitucional se
dirige primordialmente al legislador, “que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados
a la realidad”(23). Hasta aquí, estamos ante una sentencia con mucho de lugar común, donde la Corte reconoce su
limitación constitucional para actuar directamente y, aparentemente, se autolimita. Pero no se queda allí. En primer
lugar, dice que el legislador no sólo tiene la facultad de actuar, sino también el deber de hacerlo(24). En segundo
lugar, afirma “que en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los
departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las
atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en
beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental”(25). Finalmente,
entonces, en la parte resolutiva resuelve “comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el
contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los
considerandos”. La Corte, en este caso, reconoce sus limitaciones constitucionales para actuar, pero no se queda allí
sino que impulsa la actuación de los órganos habilitados para hacerlo –el Congreso– y, de ese modo, propugna una
deliberación pública del tema.
De los que venimos viendo, probablemente sea el caso “Mendoza” el más representativo de esta nueva
modalidad de actuación(26). Aceptando tratar un reclamo de un grupo de vecinos de la zona de la cuenca del río
Matanza-Riachuelo, la Corte se declara competente para entender en lo que hace a la “tutela del bien colectivo”, en
especial para prevenir el daño futuro y recomponer la polución ambiental ya causada(27). Para encauzar el proceso,
ya que se trata de una demanda originaria (art. 117, CN), el tribunal requiere informes de las empresas demandadas
y ordena al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que
presenten un plan integrado para solucionar la situación existente. En ese mismo acto, convoca a una audiencia
pública para que las partes informen sobre los planes solicitados. Si en el caso “Verbitsky” había pedido informes y
ordenado conductas a la Provincia de Buenos Aires y en el caso “Badaro” había puesto en evidencia la desidia
legislativa, en “Mendoza”, la Corte convoca a comparecer ante sus estrados a tres gobiernos y 44 empresas y les
tomará examen respecto de los planes propuestos. En la primera audiencia –5-9-06– la Corte exigió mayores
precisiones al plan presentado por el Gobierno y una vez subsanadas estas falencias, ordenó la intervención de la
Universidad de Buenos Aires para evaluarlo(28). Luego, fijó una segunda audiencia pública para el 4 de julio de
2007, a fin de que las partes y los terceros intervinientes expresen oralmente las observaciones al plan
presentado(29). Realizada esta última, la Corte Suprema ordenó el traslado de la demanda y fijó reglas
procedimentales especiales para la contestación de la demanda y las presentaciones de las partes, previstas para el
31 de octubre de 2007(30).
Estos tres casos, a los que se podría sumar la muy reciente intervención de la Corte ordenando al Estado
Nacional y al gobierno del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a los indios tobas(31), son procesos en
curso. En efecto, la Corte ha intervenido de manera innovativa en la formulación de políticas y resta aún un largo
camino para poder evaluar sus efectos. Hay, sin embargo, algunos indicios que expresan impactos en el corto plazo.
Así, informa el CELS que a raíz del caso “Verbitsky” se habría logrado una reducción en la población carcelaria –
mayormente no condenados– y la legislatura de la provincia de Buenos Aires reformó las reglas de encarcelamiento
de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema (RUIBAL, 2007). Respecto del Riachuelo, el Congreso dictó la ley
26.168, promulgada el 4-12-06, por la cual creó la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo como ente de derecho
público interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Pero
más allá de las medidas concretas, creemos que el principal efecto de la intervención de la Corte debe medirse en
temas de visibilidad social. En términos de generación de conocimiento (PREUSS, 2006), el camino emprendido por
la Corte es auspicioso ya que genera vías alternativas de acercamiento a los problemas e invita a la participación
civil. La visibilidad judicial de asuntos políticos complejos democratiza, en tanto y en cuanto, “abre” procesos
complejos de decisión al ojo ciudadano (ROSANVALLON, 2006).
En la opinión de algunos autores, a través de estas intervenciones “la Corte ha intentado recobrar su posición
institucional a través de decisiones significativas sobre derechos, en las cuales ejerce sus facultades de revisión, ha
intervenido en importantes asuntos de política pública, y ha forzado a los poderes a actuar para cumplir con
derechos y garantías constitucionales, que es un signo de independencia aun cuando no trata directamente con la
división de poderes o no contradice abiertamente al Gobierno” (RUIBAL, 2007:14). En otras palabras, la Corte ha
intentado una vía de legitimación que escape de la dicotomía “apoyo-rechazo” de las políticas gubernamentales y lo
ha hecho buscando una relación directa con la sociedad, transformándose en foco rector de una deliberación sobre
políticas públicas desatendidas por los otros poderes. Asumir esta función le ha significado tomar un rol proactivo y
experimental que supone una redefinición del esquema habitual de separación de poderes (conf. DORF y SABEL,
1998; LIEBMAN y SABEL, 2004; SABEL, 1995). Justamente por este carácter innovativo y alejado de los cánones
habituales en los que se venía moviendo la Corte Suprema, esta estrategia plantea algunos aspectos que dejaremos
meramente enunciados.
En primer lugar, la Corte fuerza la tensión entre la operatividad plena de los derechos y el papel institucional que
a ella le compete. Nos explicamos: en esa operatividad la Corte funda sus competencias de intervención, pero a la
vez reconoce que no dispone de las soluciones a implementar. De allí, sus convocatorias a los poderes involucrados
a través de informes, planes, mesas de diálogo y audiencias públicas. La tensión antedicha difumina los límites
entre soluciones políticas y jurídicas al punto de hacerlos indistinguibles. En efecto, la operatoria de la Corte
implica la juridización absoluta del conflicto ya que al calificarlo como una violación de derechos constitucionales
directamente exigibles lo saca del ámbito de la discrecionalidad política, pero al mismo tiempo reconoce su
incapacidad para lidiar con la complejidad del problema(32). En segundo lugar, las innovaciones que la Corte ha
realizado en el plano procedimental y sustancial no se encuentran sólidamente construidas desde el punto de vista
jurídico(33). Lo que intentamos resaltar aquí es que la Corte no ha hecho el esfuerzo de construir jurídicamente su
poder de intervención y definir concordante su rol en el sistema de fijación de políticas desde un punto de vista de
estructura constitucional. De este modo, ha actuado de un modo excesivamente pragmático, dejando de lado una
definición institucional de más sólidos fundamentos. En tercer y último lugar, los efectos de estas decisiones sobre
el resto del sistema político distan de ser claros. En el corto plazo, como vimos, se logran algunos resultados como
consecuencia de la visibilización del conflicto, pero en el largo plazo es una incógnita la capacidad –política y
organizativa– de la Corte para proseguir las políticas impulsadas(34). Debemos recordar, como bien dicen
LITVACHKY y ZAYAT, que “su capacidad para convertirse en la promotora de cambios se convierte en el punto clave
para mantener su legitimidad de largo plazo” (2007:131).

5
Algunas conclusiones
En el reciente discurso de LORENZETTI ante los participantes de la Conferencia Nacional de Jueces, se
encuentran articulados los objetivos y muchas de las políticas que marcan el perfil organizativo de la Corte
Suprema actual. Respecto de los primeros, nos dice LORENZETTI que “el Poder Judicial no debe perseguir la
popularidad, sino el prestigio. Ello significa que la aceptación social no se basa en seguir la opinión de mayorías
circunstanciales, sino en aplicar criterios jurídicos coherentes a lo largo del tiempo” (LORENZETTI, 2007:6).
Asimismo, consciente de que la excesiva judicialización genera mucho poder en cabeza de los jueces pero también
un riesgo extraordinario en su accionar, propone que “a) el juez no debe sustituir la voluntad del pueblo ni la
discrecionalidad de la administración; b) debe señalar límites y ordenar a los demás poderes que cumplan sus
funciones”. Todo ello debe darse en el marco de una “definición clara del rol del Poder Judicial en un Estado de
Derecho, capaz de fijar límites a los demás poderes, de proteger los derechos de los ciudadanos y de brindar una
gestión eficaz y eficiente” (LORENZETTI, 2007:6). El Presidente de la Corte Suprema expresa aquí una política de
legitimidad de largo plazo, una construcción institucional que le permitiría al tribunal cumplir sus funciones sin
estar sujeto a los vaivenes de la coyuntura. Ahora bien, ¿ha cumplido la Corte con este plan estratégico?
La respuesta es compleja y nos obliga a evitar las simplificaciones. Para ello, debemos recordar la situación en la
que la Corte se encontraba hace unos años. Partiendo de tan bajos índices de legitimidad, la estrategia de la Corte de
generar capital social, aunque éste sea de corto plazo, parece razonable. Por ejemplo, en esta etapa de
reconstrucción institucional, la Corte Suprema ha usado una serie de mediadores con los que ha dialogado
preferentemente. Así, para la comunicación con la ciudadanía ha reforzado sus vínculos con los medios y para el
contacto con la sociedad civil ha permitido mayor acceso a las ONG’s especializadas (CELS, ADC, FARN, etc.) y,
en cierto sentido, ha seguido la agenda por ellas propuesta. Si bien ello asegura una cuota de legitimidad dada la
representatividad de estos actores, a futuro plantea la cuestión de si la Corte apuntará a consolidar la participación
de estas instancias mediadoras ya instaladas, o apostará a la ampliación del círculo del debate a sectores con
mayores dificultades para hacerse oír(35). El riesgo de la captura de la Corte, estudiado con profundidad en
cuestiones regulatorias (conf. LAFFONT y TIROLE, 1991; LEVINE y FORRENCE, 1990), es un peligro latente ya que la
Corte ha usado en esta etapa recursos que no le pertenecen enteramente. ¿Qué pasará cuando deba tomar decisiones
que lo enfrenten a los mediadores que hasta ahora ha elegido? La pregunta es pertinenente, entendemos, porque
tradicionalmente los tribunales supremos se han organizado de una manera autónoma justamente para preservar su
autonomía (Perry, 1999). Adoptar una estrategia diferente implica sopesar los riesgos que la misma conlleva, debate
que hasta ahora no se ha producido.
Decíamos en las primeras páginas de esta ponencia que la legitimación de la Corte se juega en el manejo
prudencial que haga de la relación entre Derecho y Política. Entendemos que la “nueva” Corte ha privilegiado el
segundo de los aspectos y ello la ha hecho lograr, en poco tiempo, un lugar importante en el sistema político. La
pregunta a hacerse, en este sentido, es si ha sentado las bases para que ese papel perdure a través del tiempo. O sea,
si ha comenzado una verdadera construcción institucional (OFFE, 2006). Resulta evidente y así lo resaltan algunos
autores (LITVACHKY y ZAYAT, 2007; RUIBAL, 2007) que la Corte ha comenzado un proceso de cambio respecto de
su función institucional. El problema está, paradójicamente, en que si la Corte ha intentado generar un espacio de
discusión para las políticas públicas en temas estructurales, no ha impulsado el mismo debate respecto del papel que
ella debe ocupar. Así lo expresábamos al analizar la falta de auto-reflexión sobre su propio papel que se deduce de
sus sentencias(36). Para decirlo en pocas palabras: la Corte ha actuado en forma innovativa, trasluciendo su
conciencia de un nuevo rol pero no lo ha exteriorizado argumentativamente de forma jurídica. Así, en nuestra
opinión, no ha conseguido sentar las bases para “aplicar criterios jurídicos coherentes a lo largo del tiempo”
(LORENZETTI, 2007) ya que no ha sido esa la perspectiva que ha privilegiado a lo largo de estos años. Más bien,
como ya dijimos, ha adoptado una postura pragmática, orientada al caso concreto y con argumentos jurídicos más
bien endebles y voluntaristas (conf. GARGARELLA, 2007). El “prestigio” del que habla LORENZETTI en su discurso
parece así centrarse más en una legitimidad de tipo carismática que en una de tipo legal.
Asimismo, la definición de LORENZETTI en su discurso sobre la necesidad de tener una “definición clara del rol
del Poder Judicial en un Estado de Derecho” merece algún comentario, ya que debería evaluarse si la situación
actual de la Argentina engloba en lo que habitualmente se considera un Estado de Derecho. Si nuestra respuesta
fuera afirmativa deberíamos, al menos, situar la respuesta en las particulares debilidades que el mismo tiene
(LEVITSKY y MURILLO, 2006). Apuntamos con esto a establecer que la definición institucional del lugar de la Corte
Suprema de Justicia debe ser, no una posición teórica abstracta, sino una decisión situada de acuerdo con las
particulares necesidades del sistema político en un momento dado. Mucho se ha hablado, en este sentido, del
acrecentamiento de las potestades del Ejecutivo y del debilitamiento del Congreso. Asimismo, se han expuesto
numerosas veces los problemas derivados de un sistema legal hipertrofiado y confuso. Como hemos visto, la Corte
ha elegido, entre los muchos caminos posibles, el de una posición institucional que genere espacios de discusión y
visibilidad para cuestiones olvidadas por la estructura política. De este modo, ha edificado un circuito de
legitimidad social que funciona en paralelo al de los poderes políticos. Asumir esta estrategia, ha significado en los
hechos, dejar de lado su papel de contrapeso jurídico de los otros poderes, de controlador de sus políticas.
Entendemos que esta es una definición institucional que debiera ser argumentada y discutida, más que ser asumida
irreflexivamente. Esta ponencia apunta, en medida importante, a generar ese ámbito de discusión.
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COMPARADO - DERECHO - SENTENCIA – JURISPRUDENCIA

(*) Este artículo tiene como base la ponencia presentada al VIII Congreso Nacional de
Ciencia Política, que se desarrolló del 6 al 9 de noviembre de 2007 en la ciudad de
Buenos Aires.
(**) CONICET/ UCA
(1) http://www.justiciaargentina.gov.ar/poder_judicial. htm
(2) Sólo comparable al descenso del Congreso de un 72% a un 8% y de los funcionarios
públicos de un 49% al 5%, para el mismo período.
(3) Permanecen en sus cargos los Ministros Petracchi y Fayt, designados por el presidente
Alfonsín.
(4) A lo largo de este trabajo, entendemos lo institucional como “sistema de reglas que se
aplica a la conducta futura de los actores” (Offe, 2006).
(5) Noción que se encuentra discutida por la nueva corriente del “constitucionalismo
popular”. Para una introducción a esta bibliografía, vid. Gargarella, 2006. Una
interesante discusión sobre esta corriente puede leerse en los artículos de Kramer,
Chemerinsky, Post y Siegel y Schauer, publicados en el año 2004 en California Law
Review, vol. 92, nº 4.
(6) A diferencia de la estabilidad que caracterizaba la primera modernidad, actualmente se
plantea la existencia de una aceleración de la historia (Koselleck, 2007).
(7) Vid. infra 4. c).
(8) Mencionamos esta sentencia por la importancia que tiene para el punto que
desarrollamos, aunque la misma no entra, propiamente, en el período analizado. En
efecto, en dicho fallo la integración de la Corte incluía aún a Boggiano y a Belluscio.
(9) El voto mayoritario expresa en el consid. 32: “Que análogas consideraciones son las que
 han llevado al Congreso Nacional a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder
Legislativo declara insanablemente nulas las leyes en cuestión. El debate
parlamentario de dicha ley coincidió con el reconocimiento de jerarquía
constitucional a la ‘Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad’ y revela, sin lugar a dudas, la intención legislativa de suprimir todos los
efectos de las leyes anuladas. Así, en la Cámara de Diputados se evaluó,
expresamente, la circunstancia de que la derogación de las leyes dispuesta en el art. 2º
de la ley 24.952 no hubiera producido el efecto deseado, en razón de que no dejó
claramente establecida la inaplicabilidad del principio de la ley penal más benigna.
Asimismo, la discusión legislativa permite inferir que el sentido principal que se
pretendió dar a la declaración de nulidad de las leyes fue, justamente, el de intentar
dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por
medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como un obstáculo para
que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas
leyes y, de este modo, subsanar la infracción al derecho internacional que ellas
continúan representando. Se trató, fundamentalmente, de facilitar el cumplimiento del
deber estatal de reparar, haciéndolo de la forma más amplia posible, de conformidad
con los compromisos asumidos con rango constitucional ante la comunidad
internacional”.
(10) Consid. 29 del voto de la mayoría.
(11) Sobre esta estrategia, respecto de la Corte Suprema de los EE.UU., vid. Sunstein
(1999).
(12) Consid. 3º.
(13) Aspecto interpretado, en el editorial de Página 12, como un intento de “transmitir que
los actos de otros poderes son justiciables y que la Corte no se casa con nadie”
(Wainfeld, 2007).
(14) “Editorial Río Negro S.A. c. Neuquén, Provincia del s/acción de amparo”, del 5-9-07.
(15) La Asociación por los Derechos Civiles había presentado el año anterior algunos
proyectos legislativos proponiendo la regulación de la materia y ADEPA se hizo eco
del fallo, proponiendo el dictado de legislación general al respecto.
(16) “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, del 3-5-05.
(17) El instituto fue incorporado en el art. 43 de la Constitución Nacional en la reforma
constitucional de 1994.
(18) De las que se da cuenta en el consid. 8º de la sentencia.
(19) Vid. consid. 11 y sigs. de la sentencia.
(20) “Por ello, y oído que fuera el señor Procurador General, corresponde:
1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia
apelada.
2. Declarar que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones
Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que
debe adecuarse toda detención.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de
los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en
comisarías de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales
de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por
disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda
eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel,
inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad
internacional al Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la
autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el
término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones
concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de
camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos
puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien,
dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas.
Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante
de la situación oportunamente comunicada.
6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los
detenidos en todo el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar
su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su
legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su
Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que
invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curiae,
sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a
esta Corte cada sesenta días de los avances logrados”.
(21) “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/reajustes varios”, del 8-8-06.
(22) Consid. 14.
(23) Consid. 15.
(24) Consid. 17.
(25) Consid. 19.
(26) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, del
20-6-06.
(27) Consid. 18.
(28) Decisión del 23-2-07.
(29) Decisión del 12-6-07.
(30) Decisión del 22-8-07. Vid. la discusión al respecto, en Cronista Comercial (2007).
(31) “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra (provincia del Chaco)
s/proceso de conocimiento”, del 18-9-07.
(32) Sobre esta tensión entre la revisión judicial de los derechos y los remedios “débiles”
implementados, ver Tushnet (2004).
(33) Por ejemplo, la Corte ha fundamentado la convocatoria de audiencias públicas en el
caso “Verbitsky” en la facultad de dirección del proceso consagrada por el art. 34, inc.
4º del cód. procesal civil y comercial de la Nación que nada dice expresamente al
respecto. Igualmente, en el caso “Mendoza” ha hecho uso de unas amplísimas –e
indefinidas– competencias otorgadas por el art. 32 de la ley 25.675 de Política
Ambiental Nacional.
(34) Como consecuencia del caso “Badaro”, por ejemplo, el Congreso no ha emitido la
norma solicitada y el Gobierno ha seguido privilegiando los aumentos en las
jubilaciones menores, en desmedro de las medias (Hauser, 2007c).
(35) Un ejemplo de las limitaciones materiales que la estrategia que la Corte ha seguido,
por ejemplo, respecto de las audiencias públicas es la inexistencia de salas para
llevarlas a cabo (Hauser, 2006). Así, en el caso del Riachuelo, ellas terminaron siendo
 audiencias abiertas, “por invitación”.
(36) Lo cual no es sino reflejo de la escasísima problematización sobre su rol en el sistema
político en general, que se expresa, por ejemplo, en los erráticos criterios seguidos
para la designación de los Ministros de la Corte Suprema (Bercholc y Sancari, 2006).