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Contenido

LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE....................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 2
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................................................................... 3
MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................... 4
HIPOTESIS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN ..................................................................................... 5
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................................. 5
ESQUEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................................ 7
DESARROLLO DEL TRABAJO................................................................................................................. 8
CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 45
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 46
ANEXOS ............................................................................................................................................. 47

1
LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE

INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo tiene como finalidad exponer el debate que existe en
doctrina acerca la necesidad de plantear cuál sería el bien jurídico en específico
que se debe proteger cuando se imputa el delito de Negociación Incompatible.

Esto nos permite empezar por plantear dicho objetivo como problemática, ya que
en la Corte Suprema, y en las denuncias de la Fiscalía se ha notado grandes
discrepancias.
Referidos a que si este delito debe ser considerado o no como de consumación
instantánea, o, adherirle también, de peligro concreto.
Asimismo, existe la duda de si los actos administrativos pueden ser considerados
como meros indicios del delito, o si los indicios nacen recién desde actos externos,
teniendo que comprobarse entonces una “intención” del funcionario público más
compleja.

Son estas cuestiones las que nos van a hacer profundizar en este trabajo de
investigación, cuál es la verdadera naturaleza jurídica del delito de negociación
incompatible, teniendo como eje la discusión de cuál es el bien jurídico que se
debe proteger.

Este trabajo sigue a línea de la protección de la transparencia e imparcialidad en


las contrataciones públicas como bien jurídico específico. Por tanto, aun no siendo
mayoritaria esta tesis, se fundamentará que la doctrina a la cual nos
circunscribimos puede tener su aterrizaje en nuestro ordenamiento jurídico sin
ningún problema, además de lograr evitar la impunidad de los actos lesivos
cuando se utiliza otro bien jurídico como fundamento.

También, en esta investigación, postulamos jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia diversa. Desde la que categorizamos por qué bien jurídico adopta, y
qué elementos del tipo se utilizan como sustentación.

2
Finalmente, luego de toda la investigación del marco nacional e internacional
realizado, llegamos a la conclusión de que el bien jurídico a proteger debe de ser
la transparencia e imparcialidad en las contrataciones estatales, logrando con ello
sentar posición acerca de este delito que tiene un gran peso en cuanto al manejo
de la corrupción que se quiere frenar en nuestro ordenamiento jurídico peruano.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Una mejor comprensión del bien jurídico protegido de la negociación


incompatible reduciría los márgenes de impunidad?

El planteamiento del problema se circunscribe sobre la incomprensión o acuerdo


en el entendimiento del bien jurídico protegido en el delito de negociación
incompatible. Este problema se manifiesta, por ejemplo, cuando el fiscal formula
su acusación la cual muchas veces no corresponde con el de negociación
incompatible, confundiéndolo con los delitos de colusión, cohecho en sus
actividades de correcto funcionamiento o la protección del patrimonio del estado.
Sin embargo, si este delito se comprendiera, a cabalidad, que el bien jurídico se
está protegiendo es la imparcialidad del funcionario público no habrían marcos de
impunidad, es decir, cada vez que un funcionario incumpliera esta imparcialidad se
le imputaría este delito ya que es un delito de mera actividad sin que exista un
perjuicio patrimonial del Estado.
Podemos resumir que, el problema de fondo es la incomprensión –por parte de los
fiscales y jueces- del bien jurídico protegido por la negociación incompatible.

3
MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN

Nuestra motivación para elaborar el presente trabajo no es otro que hacer efectivo
la razón de ser del Derecho. Es decir, que si este tiene como valor la justicia, todo
efecto que esta disciplina ocasione en la realidad debería ir acorde con ese valor.
Asi, operadores del Derecho al momento de aplicar las normas deberían buscar
en el caso concreto cual de interpretaciones posibles es la más adecuada. Por
ello, siendo conscientes que en el Derecho Penal se ven involucrados derechos
fundamentales tales como la libertad y la vida, y asimismo los intereses que se
protegen son de carácter público; entonces, es necesario que las interpretaciones
sean las más correctas posibles para no limitar injustificadamente dichos
derechos.
En efecto, nos interesa el abordar el Delito de Negociación puesto que aborta la
conducta que los funcionarios públicos deben realizar en su actuar diario, y siendo
que estos actos repercuten en la población, es vital saber cuándo estos cometen
este delito para que los posibles actos de corrupción no queden impunes.
De otro lado, este trabajo se justifica básicamente por el hecho de que en la
actualidad la doctrina penal aún no tiene claro cuál es el bien jurídico que se
protege y esto, en la práctica, ocasiona que existan márgenes de impunidad, y en
consecuencia vulnerando derechos fundamentales y los intereses del Estado, e
incluso dejando libres a quienes realmente le corresponde ser penados.
En suma, nuestra motivación no es únicamente académica sino,
fundamentalmente se vierte en la práctica jurídica, y es por ello mismo que se
justifica, dado que penamos que sería bueno que exista ya acuerdo plenarios en
base a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema para efectos de que se
establezca un criterio uniforme en los casos concretos.

4
HIPOTESIS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

Nuestra hipótesis de trabajo seria que asumir una mejor comprensión del bien
jurídico protegido conllevaría a reducir los márgenes de impunidad en la medida
en la que se entienda al bien jurídico protegido como imparcialidad del funcionario
u objetividad.
Para nuestra posición, asumida en este trabajo como grupo, dicho problema se
resolvería en gran parte si es que se interpreta el bien jurídico protegido como la
imparcialidad del funcionario público y su buen actuar en la correcta
administración de justicia y produciéndose así menos márgenes de impunidad.

MARCO TEÓRICO
Para poder estudiar el delito de negociación incompatible inicialmente recurrimos a
la lectura del Código Penal Peruano, y nos encontramos que este tipo penal
presenta amplia vinculación con varias disciplinas, como Contratación Pública,
Arbitraje, Contabilidad, Economía, Derecho Municipal y Regional, por lo cual era
necesario para nosotros contar con una amplia variedad de recursos informativos
(marco teórico) para desentrañar cabalmente este delito funcional.

Nuestro marco teórico está conformado por los siguientes elementos informativos:

Marco normativo nacional

 Constitución Política del Perú de 1993


 CÓDIGO PENAL: articulo 399
 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444
 LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO N° 30225, publicada el 11-07-
2014
 REGLAMENTO de la LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Decreto
Supremo N° 350-2015-EF, publicado el 10-12-2015

Doctrina Nacional

 Fidel Rojas Vargas, Manual operativo de los Delitos contra la


Administración Publica cometidos por funcionarios públicos, Editorial
Nomos y Thesis EIRL, Perú, 2016, pag.349-355.

5
 REATEGUI SANCHEZ, James, El delito de negociación incompatible y de
patrocinio ilegal de Intereses Privados, Perú, Editorial Lex&iuris, 2016, pág.
26.
 CASTILLO ALVA, José Luis, El delito de Negociación Incompatible, Perú,
Editorial Pacifico, 2015, pág. 22.

Doctrina Internacional

Artículos

 Crónicas extranjeras: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de


funciones públicas, Marcelo A. Sancinetti.
 LA NEGOCIACION INCOMPATIBLE COMO DELITO DE CORRUPCIÓN:
ESTRUCTURA TIPIC Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN, Dr. Juan Pablo
Mañalich, Revista de Estudios de la Justicia- N°23- año 2015.
 El delito de negociación incompatible en el marco de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, Víctor Enríquez Sumerinde.
 Dato Anticorrupción: Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación
incompatible, Erick Guimaray, Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP.
 Comentario Jurisprudencial: Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Republica, recaída en el RN N° 2068-2012,
David Torres, Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP.

Marco normativo internacional

 Código Penal de España, aprobado por Ley orgánica 10/1995: artículo


4391.
 Código Penal de Chile, Código 18742: artículo 2402.

1
“La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo
en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o
por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de
prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”.
2
“El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será
castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación
especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del
valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a
6
 Código Penal de la Nación Argentina, Ley 11.173: artículo 2653.
 Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000: artículo 4094

ESQUEMA DE INVESTIGACIÓN

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
2. NOMEN IURIS
3. CATEGORÍAS DEL DELITO
4. JURISPRUDENCIA
a. Casacion 841
b. Casación 23-2016 Oscorima

los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en


cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrán a las personas
relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo
dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a
personas ligadas a él por adopción. Asimismo, se sancionará con iguales penas al
empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas
en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que
dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento
si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma”.
3
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de
un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su
cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con
respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”.
4
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
doscientos dieciséis (216) meses”.
7
c. Caso Petroaudios
5. LEGISLACION COMPARADA

DESARROLLO DEL TRABAJO

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El delito de negociación incompatible está tipificado en el artículo 399 de nuestro


código penal peruano actual del año 1991 .Dicho delito tiene como fuente directa
en el artículo 345 del Código Penal derogado del año 1924 el cual en su redacción
tenía dos partes: la primera concerniente a regular la negociación incompatible de
funcionarios y la otra concerniente a regular un comportamiento similar cometido
por peritos, contadores y árbitros. Su redacción fue así “El funcionario o empleado
público que directa e indirectamente se interesare en cualquier contrato u
operación, en que debe intervenir por razón de su cargo, será reprimido con
inhabilitación especial, conforme a los inciso 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no
mayor de tres años y multa de la renta de tres a noventa días. Esta disposición es
aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de las cosas o
bienes en cuya tasación adjudicación o participación intervienen y a los
guardadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o
testamentarias”; además, este articulo 345 tiene su base en el artículo 201 del
código de 1863, que tiene idéntica redacción típica que la de 1924 con la
excepción de la penalidad que en el código de 1863 solo merecía inhabilitación y
multa.
Como se sabe, un código no puede ser estático, sino que debe estar en constante
cambio, pues como inclusivo de las normas que regulan una sociedad que va
cambiando, evolucionando en el tiempo y por el surgimiento de nuevas
tecnologías es de esperarse que tiene que cambiar para adecuare a la nueva
circunstancias y problema en la sociedad.

8
Por ello en su primera redacción, el tipo penal figuraba en el artículo 397 del
Código Penal, con el título de “aprovechamiento indebido de cargo”, su redacción
fue así: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cinco año”.
Luego, el código penal fue modificado por el artículo 1 de la Ley N°28355, que fue
publicado el 6 de octubre del 2004, la cual trasladó el tipo penal del delito de
negociación incompatible al artículo 399, asignándole el título de “negociación
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo” con el siguiente texto: “El
funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por
acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero , por cualquier contrato
u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”
Como se puede apreciar en esta nueva redacción del tipo penal, se puede ver que
se hace mención al beneficiario, que no es necesario que sea el mismo
funcionario o servidor público, sino que también puede ser un tercero. Además, se
observa un incremento cuantitativo en la penalidad de este delito, agregándose a
la vez la pena de inhabilitación. Se concluye, entonces, que la Ley N°28355 no
efectuó reformas de fondo con relación a la estructura de redacción típica anterior,
limitándose únicamente a agregar la frase “en provecho propio o de terceros” y
modificando el régimen de penas, con el consiguiente aumento de la privación de
libertad y la expresa anotación de la pena de inhabilitación5.
Este tipo penal se mantiene en el artículo 399 del Código Penal, pero nuevamente
fue modificado por el artículo único de la presente Ley N°30111, que fue publicada
el 26 de noviembre del año 2013.Este último texto que en la actualidad está
vigente, no se han hecho modificaciones más que en lo referente a la pena de
días-multa, quedando su redacción de esta manera: “El funcionario o servidor
público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se

5
ROJAS VARGA Fidel. Delitos contra la administración publica. Lima. Editorial Grijley.2007.pag 817.

9
interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en
que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa”.
La fuente legislativa extranjera se halla en los artículos 175 del código penal
francés de 1810 y 324 del código penal español de 1850, que sirvieron de
matrices para las formulas peruanas de 1863, 1924,1991 y argentina de 1922,
actualmente vigente, colombiana de 1936 y 1980 y demás.

2. NOMEN IURIS

El profesor penalista James Reátegui Sánchez6 hace una crítica al nomen iuris de
“negociación incompatible” establecido en el artículo 399 del estatuto criminal. El
cual para el citado autor el nomen iuris adecuado es “aprovechamiento indebido
del cargo”, esto debido a que en cuanto en el primero necesariamente implica un
proceso de negociación entre el funcionario público y aquella persona; sin
embargo dicho artículo el 399 del Código Penal no regula que necesariamente
haya un acuerdo.
De esta manera, la finalidad de su sanción penal radica, como lo dice el profesor
José Luis Castillo Alva7, que el funcionario debe actuar con estricta sujeción y
respeto a los intereses públicos y las metas de la administración pública.

3. CATEGORÍAS DEL DELITO


A. Bien jurídico

A.1. LA IMPARCIALIDAD

6
REATEGUI sANCHEz, James. El delito de negociación incompatible y de patrocinio ilegal de Intereses
Privados. Lima. Editorial Lex&iuris.2016.pag 26.
7
CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de Negociación Incompatible. Lima. Editorial Pacifico.2015.pag 22.

10
Otra de las posiciones que tiene un gran respaldo en la doctrina es “la
imparcialidad que debe tener el funcionario o servidor público cuando intervenga
en las relaciones contractuales u operacionales”8. Y en ese sentido, dado que
conforme al artículo 399 comentado las palabras que se encuentran y que se
prohíbe es “interesarse” en el contexto de que la persona realiza el verbo rector
“por razón de su cargo”¸ se puede inferir que no pude existir una vinculación entre
el interés individual y el interés público que el funcionario reviste.

Así, lo que se busca es que ante tales intereses en juego el funcionario debe
permanecer imparcial en los procedimiento administrativos en que intervenga,
buscando única y exclusivamente proteger el interés público y el derecho legítimo
de los administrados.

En consecuencia, como menciona el profesor Fidel Rojas9 “el bien jurídico


específico afectado por el comportamiento del sujeto publico vinculado es la
imparcialidad y objetividad (profesionalismo) que exige el desempeño funcional.”

Sin embargo, esta posición es cuestionable como menciona Enriquez10 ya que “la
posición del funcionario público al momento de contratar o realizar una operación
a su cargo no es la de un árbitro o un tercero neutral, sino la de una de las partes
contratantes dispuestas a defender un interés, que es el interés de la
Administración Publica. Por tanto, está permitido que el funcionario o servidor
público tome una posición parcial al momento del contratar […]”.

A.2. EL PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO

De otro lado, existe otra posición que partiendo de la posición donde se encuentra
ubicado el delito de negociación incompatible, entiende que el bien jurídico

8
Reátegui Sanchez, James. “Delitos contra la administración publica en el código penal”. Pag. 711.
9
Rojas Vargas, Fidel. Obit. Cit. Pag. 349
10
ENRIQUEZ SUMERINDE, Victor. “El delito de negociación incompatible en el marco de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado”. Gaceta Penal N° 79. 2016. Pag. 85.

11
protegido no solo se agota en la protección de imparcialidad o el correcto
funcionamiento de la Administración sino que incluso requiere de la protección del
patrimonio del Estado. En ese orden de ideas se encuentra García Cavero 11
cuando dice: “Si bien la doctrina penal concuerda en considerar que el bien
jurídico protegido en el delito de negociación incompatible es la imparcialidad de la
Administración Publica. También es verdad que vincula esta imparcialidad con la
protección del patrimonio estatal. En consecuencia, el deber específico cuya
infracción configura el delito de negociación incompatible no puede limitarse al
tratamiento igualitario a los administrados, sino que incluye la custodia de los
intereses económicos del Estado”.

Sin embargo, como menciona nuevamente Enriquez “es necesario precisar que el
bien jurídico de este tipo penal es de naturaleza inmaterial. El objeto a proteger en
el delito de negociación incompatible no está fijado en el interés económico
patrimonial afectado en las áreas del Estado peruano (de eso se ocuparán los
delitos de peculado o de colusión), sino en un interés inmaterial concretizado en el
proceso de negociación que realice el funcionario o servidor público en los
contratos o en las operaciones que intervenga por razón de su cargo” 12

a. Tipicidad objetiva
b. Sujeto activo-autor-participacion
c. Sujeto pasivo
d. Tipicidad subjetiva

Nos encontramos ante un delito de “dolo directo y la posibilidad hasta del dolo
eventual.13 En ese sentido, dado que no se encuentra expresamente una
modalidad culposa en la redacción del tipo, no se puede admitir.

11
Citado por Fidel Rojas. Obit, cit. Pag. 711
12
ENRIQUEZ SUMERINDE, Victor. Obit. Cit. Pag. 86
13
Reátegui Obit. Cit. Pag. 733

12
En ese sentido, establecido muy bien la tipicidad objetiva y el bien jurídico
protegido, tenemos que los aspectos subjetivos no pueden ser aludidos a un
perjuicio patrimonial, sino simplemente el actuar con un interés privado ya sea a
favor de sí mismo o de un tercero.

Así como menciona Reategui14: “[…] el sujeto activo no solo tendrá que conocer y
querer efectivamente todos los elementos objetivos del tipo penal (porque su ni es
así, habrá error del tipo, art. 14, primer párrafo del Código Penal), sino también se
tendrá que acreditar, en el proceso penal, el móvil de lucro del agente en la
ejecución de la conducta típica: el proceso de negociación y ejecución de los
contratos u otro tipo de operaciones comerciales, que por razón de cargo
intervenga el funcionario o servidor público. En otras palabras. Se admite aquí la
verificación de los elementos subjetivos distintos del dolo.

A.3. DEBER DE LEALTAD Y PROBIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

El profesor García Cavero sostiene que los delitos contra la Administración pública
encuentran su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios
públicos. De ello desprende, analizando el delito de colusión, por ejemplo, que “el
sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al estado o al
sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario
público”15.

Según el autor, el deber positivo específico que infringe el funcionario público en el


delito de colusión consiste en “disponer del patrimonio estatal para la adquisición
de los bienes o servicios necesarios de forma beneficiosa para el Estado,
excluyéndose acuerdos con particulares que resulten perjudiciales para el
Estado”16. Desde su punto de vista, entonces, el tipo penal apunta a proteger el
patrimonio del Estado, pero la relación normativa que da sentido a dicha

14
Reátegui Obit. Cit. Pag. 735
15
GARCÍA CAVERO, P., “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”, en: GARCÍA CAVERO,
P. y J., CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008, pág. 21.
16
GARCÍA CAVERO, P., “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”, op. cit., pág. 22.

13
protección es el mencionado deber de disponer del patrimonio en beneficio del
aquel.17

Aunque el autor no ha trabajo el delito de negociación incompatible, se desprende


de su argumentación que este también protegería un deber positivo específico que
vincule al funcionario público con los fines del Estado.

Perspectivas como la expuesta han sido materia de dos críticas que compartimos.
En primer lugar, autores como Demetrio Crespo sostienen que “la infracción del
deber se trata de un criterio meramente formal que nada dice sobre el contenido, y
que carece por tanto de cualquier capacidad limitadora a la potestad punitiva del
Estado18. Bajo la infracción de deberes funcionales, entonces, bien podrían
tipificarse conductas que deben ser protegidas por el Derecho Administrativo o
que carecen de cualquier tipo de lesividad.

A.4. EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN


PÚBLICA

La doctrina peruana ha asumido mayoritariamente que el bien jurídico genérico o


categorial que agrupa a los delitos contra la Administración pública es el correcto
funcionamiento de la Administración pública. En ese contexto, entiende que en
cada tipo penal deberá identificarse el/los bienes jurídicos específicos (también
denominados “objetos del bien jurídico directamente atacados”) pasibles de lesión
o puesta en peligro.

Para Rojas Vargas, por ejemplo, el correcto funcionamiento de la Administración


pública es un bien jurídico colectivo, genérico e institucionalizado constituido por
diversas condiciones ideales o mínimas de funcionamiento del sistema público,
orientados al logro de los fines del Estado. A decir del autor, estas condiciones

17
Ibid.
18
DEMETRIO CRESPO, E., “Corrupción y delitos contra la Administración pública”, en: FABIÁN CAPARRÓS, E.
(coord.), La corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Ratio Legis, Salamanca, 2000, pág. 70

14
deberán ser protegidas subsidiariamente por el Derecho Penal y de ser posible,
deberán contar con un respaldo constitucional.19

En un estudio reciente, el mismo autor agrega que el aseguramiento de la correcta


marcha de la Administración pública, implica entender a esta última como “aquel
conjunto sistemático y eficiente de funciones y servicios públicos que el Estado
proyecta a la sociedad, para construir Estado y para dar calidad de vida a los
pobladores de la sociedad”.20

En línea similar, Reyna Alfaro reconoce que la amplitud del bien jurídico requiere
que en sede penal se identifiquen bienes jurídicos específicos en cada tipo en
particular. Para el autor, del correcto funcionamiento de la Administración pública
pueden desprenderse aspectos de muy variada índole, entre ellos, la regularidad
(continuidad) y desenvolvimiento normal del ejercicio de la función pública, el
prestigio y dignidad de la función pública, el prestigio y honradez de los
funcionarios o servidores públicos y la protección del patrimonio del Estado; sin
embargo, no todos estos aspectos reciben protección jurídico-penal.21

Salinas Siccha, en igual sentido, considera que los delitos contenidos en el Título
XVIII del Código Penal peruano buscan proteger penalmente el normal, correcto y
transparente desenvolvimiento o desempeño de la Administración pública
orientada al logro del bien común, añadiendo que en cada tipo penal deberá
identificarse un bien jurídico específico. 22

Para Abanto Vásquez, el correcto funcionamiento de la Administración pública,


entendido como los servicios que distintos poderes del Estado prestan a los

19
ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la Administración pública, 4º ed., Grijley, Lima, 2007, pág. 16.
20
ROJAS VARGAS, F., “Delitos contra la Administración pública: Generalidades”, en: CANCHO ALARCÓN, R.
(coord.), La imputación del delito y de la pena en los delitos contra la Administración pública cometidos por
funcionarios públicos, Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, pág. 107.
21
REYNA ALFARO, L., “El bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública”, en: REYNA
ALFARO, L. (ed.), Delitos contra la Administración pública, Jurista, Lima, 2009, pág. 253.
22
SALINAS SICCHA, R., Delitos contra la Administración pública, 3º ed., Grijley, 2014, Lima, pág. 5.

15
ciudadanos, encuentra correlato con el concepto de Estado Social y Democrático
de Derecho en el que debe enmarcarse el Derecho Penal. A su parecer, la
intervención penal debe ceñirse al aspecto servicial de la Administración y no a
sus asuntos de índole o manejo interno. Como el resto de los autores citados,
Abanto considera que debe identificarse un bien jurídico específico en cada delito.

Con ello, la definición de correcto funcionamiento de la Administración pública se


identifica como un concepto amplio e incluso, multidimensional, motivo por el cual
se hace necesario que esta ratio legis se materialice en bienes jurídicos
específicos. En cuanto a la definición de la razón del legislador, los autores la
identifican con la actividad prestacional o servicial del Estado y su búsqueda del
interés público.

De esta forma, en concordancia con la doctrina extranjera, se ha establecido que


al Derecho Penal le importa la actividad prestacional que desarrolla la
Administración pública en cuanto organización vicaria, es decir, “subordinada al
servicio de la comunidad, en relación con la consecución de los intereses
generales previamente definidos, que pasan a constituir el objeto y finalidad
propios de esta23, derivándose de ello, que el Derecho Penal no podrá intervenir
para la protección de la Administración en sí misma.24

Con estas posiciones, entonces, se complementa el sentido por el cual el


legislador ha decidido tipificar cada conducta contenida en el Título XVIII del
Código Penal peruano. El correcto funcionamiento de la Administración pública
abarca, por tanto, la actividad prestacional del Estado dirigida a obtener el interés

23
VIRTO LARRUSCAIN, M., “El delito de prevaricación del funcionario público”, en: ASÚA BATARRITA, A.
(ed.), Delitos contra la Administración pública, Instituto Vasco de Administración pública, Bilbao, 1997, pág.
121. En el mismo sentido, MORALES GARCÍA, O., Los delitos de malversación. Apropiación, utilización
temporal y administración desleal de caudales público, Aranzadi, Barcelona, 1999, págs. 46-47.
24
GONZÁLEZ CUSSAC, J., “La nueva regulación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código penal
de 1995: la prevaricación”, en: GONZÁLEZ CUSSAC, J. (coord.), Los delitos de los funcionarios públicos en el
Código penal de 1995, Consejo General del poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 17.

16
común o público pero no a toda costa, sino bajo el respeto de ciertos principios
rectores o medios necesarios para su consecución.

17
ELEMENTOS DEL TIPO DEL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE

El verbo que constituye la base del delito de negociación incompatible debe ser
analizado a fin de atribuirle sentido para concretar su aplicación en el ámbito
penal. A dicha interpretación, vamos a dedicar el primer apartado de este punto.

Posteriormente, nos referiremos a las modalidades en que se manifiesta dicho


interés, vale decir, de forma directa o indirecta o por acto simulado. Por motivos
metodológicos, trataremos el elemento provecho propio o de tercero en un
apartado distinto, pues este ha sido relacionado con la configuración del tipo.

1.1. La base de la conducta típica: interesarse indebidamente

Se ha señalado que la conducta central del delito de negociación incompatible,


interesarse indebidamente, debe ser interpretada o dotada de contenido porque se
trata de un término muy amplio para ser aplicado por el Derecho penal.

Sin embargo, la jurisprudencia peruana ha entendido la conducta base de manera


infructuosa pues no ha podido restringir el campo de acción del delito. Así por
ejemplo, interesarse indebidamente implicaría “atañer, concernir, incumbir,
comprometer o importar algo, y por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo
u obtenerlo”25. En sentido similar, se ha considerado que el delito sanciona “todo
aquel interés que sea distinto al de la Administración pública” 26 y, en una
interpretación un poco más restrictiva, alguna sentencia ha considerado que
interesarse “conlleva a la gestión de actos que no se corresponden con el rol del
funcionario público, ya que participa en los contratos u otras operaciones
favoreciendo intereses particulares.27

Desde otra perspectiva, interesarse implicaría también “cualquier acto material,


que en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado,
exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le demanda el
ejercicio del cargo”28 al funcionario.

En cuanto a la doctrina nacional, algún sector ha entendido que interesarse


indebidamente se refiere al provecho o utilidad en el marco de las funciones
propias del cargo público orientadas a finalidades no funcionales29; mientras para
otros implica “importar, tomar parte o empeño en los negocios o intereses ajenos,

25
Expediente Nº 23-2012, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., págs.
113-114. En ese sentido, SALINAS SICCHA, R., Los delitos contra la Administración pública, op. cit., pág. 566.
26
R.N. 3144-2009, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pág. 114.
27
Expediente Nº 036-2012, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pág.
114.
28
Expediente Nº 30-2010, en: GUIMARAY MORI, E., Compendio jurisprudencial sistematizado, op. cit., pág.
114.
29
ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la Administración pública, op. cit., pág. 820.

18
como si fuesen propios, siendo que la punición de la conducta no se supedita a
que se alcance y se obtenga el interés que se promueve”30.

A partir de lo anterior, queda claro que el contenido del verbo rector del delito no
ha sido definido con exactitud y no ha seguido un criterio único. Por el contrario,
con el desarrollo jurisprudencial realizado, este comprende conductas tan
generales como la de importar algo; tener un interés distinto al de la
Administración; gestionar actos que difieren con el deber encomendado al
funcionario público; o realizar conductas que supongan un interés privado sobre el
interés público.

En el campo doctrinal, el aporte tampoco ha sido sustancial pues se asemeja la


conducta con un provecho o utilidad, a pesar que el tipo no lo exige para su
configuración. A su vez, se ha entendido que interesarse implica tomar parte en
intereses ajenos como si fueran propios, con lo cual, pareciera dejarse de lado el
supuesto de la norma en el que el funcionario actúa por interés propio.

Debemos enfatizar que una interpretación conforme a la Constitución nos debe


llevar a concluir que el delito de negociación incompatible no sanciona el interés
del funcionario como mero deseo o intención interna, sino que requiere de
conductas objetivas que lo exterioricen en la realidad. Con ello, queda claro un
primer punto de nuestro análisis: Cuando el tipo centra la sanción en el interesarse
indebidamente, está requiriendo la realización de actos que denoten ese interés
indebido.

Con esta idea, entonces, podemos pasar a un segundo momento en el que cabe
preguntarse qué tipo de actos estarían comprendidos en el delito, o mejor, qué
actos denotan un interés indebido en el marco de contratos u operaciones
públicas.

4. JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CASACION N° 841-2015 AYACUCHO


SUMILLA Los defectos administrativos que pueden ser subsanados,
vía regularización administrativa, carecen – por si solos- de
relevancia para el derecho penal. Ello, porque si la norma

30
CASTILLO ALVA, J., “Negociación incompatible”, en: REYNA ALFARO, L. (coord.), Delitos contra la
Administración pública, Jurista, Lima, 2009, pág. 591. En sentido similar, HUGO ÁLVAREZ, J., Delitos
cometidos por funcionarios, op. cit., pág. 182.

19
administrativa posibilita la regularización de una
contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la
Contraloría General de la Republica, entonces se trata de
defectos que son pasibles de ser subsanados. La razón
detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto
de casos de contrataciones del Estado, es que –en el
marco de una contratación en una situación de emergencia-
sea posible la comisión de defectos administrativos. En una
contratación en situación de emergencia no se privilegia el
cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el
cumplimiento de las necesidades de prevención de un
riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello,
es que la norma prevé a este tipo de contratación como la
única que admite la regularización administrativa. Estos
defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen
acompañados de otros actos que, distintos del proceso
administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de
un ilícito penal.
FUNDAMENTOS 28. el delito de negociación incompatible es un delito de
JURIDICOS infracción del deber, porque el mismo implica un
quebrantamiento de un deber especial- normativizado-, que
solo puede ser infringido por el destinatario del mismo: el
funcionario público a cargo de un proceso de contratación o
adquisición.
30. la estructura típica de este delito no permite la
intervención del tercero con el que se realiza la operación,
pues de darse estaría configurando un delito distinto
(cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un
delito de participación necesaria, como si lo es la colusión,
por lo que la intervención de la parte con la que se celebra
el contrato no es necesaria.

20
31. el delito de negociación incompatible se enmarca dentro
del Título XVIII (delitos contra la administración pública),
Capitulo II (delitos cometidos por funcionarios públicos),
Sección IV (Corrupción de funcionarios). Por ende, su
interpretación se da en el marco de la corrupción de
funcionarios.
Podemos observar que el mismo tiene una naturaleza
subsidiaria, dado que, por su configuración típica, se
presenta cuando no se da otras de las conductas previstas
en esta sección.
34. el delito de negociación incompatible presenta dos
elementos típicos: A. el interés indebido sobre un contrato u
operación que debe estar a cargo del funcionario público.
Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. debe
existir un interés de obtener un provecho propio o para un
tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad
subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de
trascendencia interna.
35. con relación al primer elemento típico, el elemento
central es el interés. Es posible que existan dos tipos de
intereses que puede tener el funcionario público: uno debido
y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza
su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el
segmento de poder que se encuentra administrado, por lo
que su idea es en todo momento beneficiar a la
administración pública.
Por interés indebido se entiende a aquella situación en que
el funcionario tiene un interés que no es el procurar un
beneficio para la administración pública.
36. el segundo elemento es la búsqueda de un provecho
propio o de un tercero, como consecuencia del

21
quebrantamiento del deber institucional; además del dolo,
para tener por acreditada la conducta típica, de presentar
este elemento subjetivo. Esta es la motivación por la cual el
funcionario se interesa en el contrato.
37. todos los elementos antes mencionados deben ser
materia de prueba en el proceso penal.

JURISPRUDENCIA CASACION N° 23- 2016 ICA


SUMILLA En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones al
analizar la imputación por el delito de negociación
incompatible, parte de la premisa que la declaración de
situación de emergencia es inexistente, al indicar que los
defectos administrativos, en el proceso de exoneración y
contratación de maquinaria, configuran dicho ilícito penal.
Cabe señalar que los defectos administrativos dentro de un
proceso de contratación en situación de emergencia, por si
solos no resultan suficientes para acreditar la
responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se
requiere acreditar de manera indubitable un elemento
externo al proceso de contratación. En ese sentido, este
Tribunal Supremo advierte que el órgano jurisdiccional de
mérito, al partir del presupuesto de que la situación de
emergencia resulta ficticia, no considero que los defectos
administrativos no configuran por si silos prueba suficiente
para arribar a la responsabilidad penal de los procesados: es
decir, de comprobarse la idoneidad de la declaración de
situación de emergencia no existiría – pese a los defectos
administrativos en la contratación – el referido ilícito.
FUNDAMENTO “articulo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento
JURIDICO indebido del cargo”
4.35. Es una norma general de carácter subsidiario. Al no

22
especificarse la naturaleza del contrato u operación –es un
tipo penal general, de amplio espectro- que se asemeja al
delito de colusión, diferenciándose en que en la negociación
no es necesaria la concertación ni la existencia de perjuicio.
El bien jurídico que se busca proteger mediante la
tipificación de la conducta antes señalad es el correcto
funcionamiento de la Administración Publica frente al interés
privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o
servidores públicos que puedan anteponer sus interese al de
la administración. El verbo típico en este delito es el interés
que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o
servidor publica en el resultado de un proceso o adquisición
determinados. No basta, por tanto, con que se haya
verificado observaciones al proceso o adquisición misma,
sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares
su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición.
4.37. Mediante la Casación N° 841- 2015, fundamento
jurídico 30, se ha establecido que, de conformidad con la
norma penal al momento de sucedidos los hechos – en
aplicación del principio de legalidad, la intervención del
tercero no estaba sancionada penalmente, en tanto no es
necesaria para la configuración del tipo penal.
4.40. El tipo penal de negociación incompatible presenta
elementos objetivos y subjetivos que lo constituyen; así, el
interés indebido sobre un contrato u operación que debe
estar a cargo del funcionario público, sintetiza la tipicidad
objetiva. Por otro lado, la existencia de un interés del
funcionario público debe traducirse en un provecho propio o
de tercero. El agente despliega su actividad en el acto o
proceso de adquisición que debe arribar a un resultado: el
provecho propio o de un tercero.

23
4.42. El provecho propio o de tercero, al ser un elemento del
tipo penal del delito de negociación incompatible requiere,
como cualquier otro elemento del tipo penal, ser materia de
prueba dentro del proceso penal. Por ende, queda proscrita
la presunción de su configuración, estableciéndose el deber
de Ministerio Publico de demostrar la existencia de este tipo
penal y del Juzgador de señalar por qué, a su juicio, el
mismo se presenta o no en el caso concreto.

JURISPRUDENCIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 677-2016


SUMILLA Negociación incompatible, bien jurídico protegido: en los
delitos contra la administración pública, se busca una
protección funcional de la misma, no como objeto en sí, sino
como organización que debe cumplir fines trascendentes de
servicio público y resolución de problemas colectivos. En el
caso del tipo penal de negociación incompatible se parte del
hecho que, en efecto, como primera línea de protección se
encuentra la funcionalidad de la administración pública, cuya
eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la actuación
irregular del funcionario o servidor que se interesa en el
procedimiento en curso, pero ello en modo alguno significa
que el objeto jurídico especifico de protección sea el
patrimonio del Estado.
FUNDAMENTOS 6.6. En el caso del tipo penal de negociación incompatible se
JURIDICOS parte del hecho que, en efecto, como primera línea de
protección se encuentra la funcionalidad de la administración
pública, cuya eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la
actuación irregular del funcionario o servidor que se interesa
en el procedimiento en curso. Ciertamente, en nuestro
ordenamiento legal, dentro del catálogo de delitos que el
Código Penal acoge, el Capítulo II del Título VIII tipifica a los

24
delitos cometidos por funcionarios públicos. Sin embargo, no
todos los que conforman este grupo, dentro de su estructura
típica, tienen un contenido de afectación al patrimonio
público y por tanto, no a todos estos delitos se ha de aplicar
la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal.
6.7. De la descripción típica del tipo penal de negociación
incompatible, podemos rescatar que el verbo rector es
“interesarse”; esto es, poner una especial atención en el
contrato u operación con la finalidad de obtener un provecho
propio o ajeno. Por tanto, la norma penal subyacente al tipo
penal de negociación incompatible consistiría en el mandato
al funcionario o servidor público que está a cargo de un
contrato u operación, para que actué con objetividad y sin
sesgo o interés subalterno para cumplir eficaz y
eficientemente el contrato u operación encargada. Lo que en
buena cuenta significa que el contenido de injusto del interés
del funcionario se circunscribe a la desviación del poder del
mismo, para favorecerse o favorecer a tercero, con su
gestión oficiosa o irregular, en cualquier contrato u operación
en la que ha de intervenir por razón de su cargo. Nótese que
el objeto de reproche recae sobre ese interés que demuestra
el agente. El contenido extra patrimonial de la conducta
típica se corrobora aún más con la determinación de la
consumación en dicho ilícito y que se configura con el solo
hecho de interesarse indebidamente, siendo el provecho
propio o de tercero un elemento colateral. En términos de
imputación objetiva el riesgo prohibido con el actuar del
agente se verifica con la realización de actos irregulares que
dejan trasuntar un interés en usar el cargo en provecho
propio o de tercero. No se aprecia que la conducta del
agente está encaminada a afectar el patrimonio estatal, de

25
ahí que no se exige, para su configuración, que exista
perjuicio o en su defecto, un provecho económico para el
funcionario o servidor público, solo basta con exteriorizar ese
interés para consumar el delito materia de análisis, tanto
más si resulta ser un delito de peligro, el cual se configura
solo con aquel interés particular del funcionario o servidor
público respecto al contrato u operación en que interviene
por razón de su cargo.

JURISPRUDENCIA CASACION N° CASACION N° 23- SALA PENAL


841-2015 2016 ICA PERMANENTE
AYACUCHO R.N. N° 677-2016
BIEN JURIDICO No se establece el Correcto la funcionalidad de
bien jurídico funcionamiento de la Administración
la Administración Pública
Publica frente al
interés privado de
sus agentes
VERBO RECTOR No se establece el Es el INTERÉS INTERESARSE,
verbo rector que se define esto es, poner una
como la búsqueda especial atención
inusitada del en el contrato u
funcionario o operación con la
servidor publica en finalidad de
el resultado de un obtener un
proceso o provecho propio o
adquisición ajeno.
determinados.
INTERVENCION La participación En aplicación del
DEL TERCERO del tercero que principio de

26
celebra el contrato legalidad, la
no es necesaria intervención del
tercero no estaba
sancionada
penalmente, en
tanto no es
necesaria para la
configuración del
tipo penal.

ELEMENTOS EL INTERÉS EL INTERÉS el riesgo prohibido


OBJETIVOS INDEBIDO sobre INDEBIDO sobre con el actuar del
un contrato u un contrato u agente se verifica
operación que operación que con la realización
debe estar a cargo debe estar a cargo de actos
del funcionario del funcionario irregulares que
público público dejan trasuntar un
interés en usar el
cargo en provecho
propio o de tercero
ELEMENTO Búsqueda de un La existencia de No se establece el
SUBJETIVO DE PROVECHO un interés del elemento subjetivo
TRASCENDENCIA PROPIO O funcionario público de trascendencia
INTERNA AJENO, esta es la debe traducirse en interna
motivación que un PROVECHO
debe tener el autor PROPIO O DE
para realizar la TERCERO.
conducta la cual
es distinta al dolo
y la culpa.

27
28
5. LEGISLACION COMPARADA

La negociación incompatible y su legislación comparada en España, Chile,


Argentina y Colombia.

Conceptos básicos y su tratamiento:

Los modelos básicos de protección penal del funcionamiento de la


administración pública.

De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la


legislación penal para la protección del funcionamiento de la administración
pública: un modelo restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos


del funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados
por los propios funcionarios públicos. Las conductas cometidas por particulares,
como no se trate de actos de participación con el funcionario público, constituyen
mayormente atentados contra otros bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden
constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán (StGB) los delitos
contra la administración pública (“Straftaten im Amt”) giran en torno de los tipos
penales de “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por el
funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de
secretos” (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia.
Otros tipos penales como la “violencia y resistencia a la autoridad” son vistos más
bien como delitos contra la organización estatal, como en la “resistencia a la
autoridad” (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la “usurpación de funciones”,
contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser
subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy
distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que,
interpretativamente, constituye un caso específico de “administración desleal” (art.
266 StGB) o sea de un “delito contra el patrimonio”, y que es conocida como
“deslealtad en la administración del presupuesto” (Haushaltsuntreue). Algo
parecido ocurre con los casos de “concusión”, que están previstos como un caso
agravado de las “coacciones”, cuando estas fueran cometidas por un “funcionario
público” abusando de sus funciones o de su posición (art. 240, cuarto párrafo,
numeral 3, StGB).

El C. P. español de 1995 introdujo un modelo “restringido”, bajo una moderna


concepción del bien jurídico tutelado. Así ha considerado por separado, como
delitos de falsedades (o sea contra la “fe pública”) a la “usurpación de funciones
29
públicas” por parte de particulares (art. 402 C. P. español) y el “intrusismo” o
“ejercicio ilegal de la profesión” (art. 403 C. P. español); como delito contra la
Constitución, a “usurpación de atribuciones” de funcionarios (art. 506 C. P.
español) y, como delito contra el “orden público”, al “atentado o resistencia contra
la autoridad” (arts. 550 y ss. C. P. español), así como los “desórdenes públicos” en
tribunales o juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos delitos
contra la administración pública han quedado los casos de “prevaricación”, que
incluye a los “nombramientos ilegales” (arts 404 a 406 C. P. español), el
“abandono de destino” (art. 409 C. P. español), la “desobediencia y la denegación
a auxilio” (arts. 410 a 412 C. P. español), la “infidelidad en la custodia de
documentos” y la “violación de secretos” (arts. 413 y s. C. P. español), las figuras
de “cohecho” (arts. 419 a 427 C. P. español) y “tráfico de influencias” (arts. 428 a
431 C. P. español), la “malversación” (arts. 432 a 435 C. P. español), los “fraudes
y exacciones ilegales” (arts. 436 a 438 C. P. español), las “negociaciones” y
“actividades” prohibidas y “abuso de la función” (arts. 439 a 443 C. P. español).
Por separado se ha previsto la “corrupción transnacional” (art. 445bis C. P.
español).

En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la


administración pública son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de
manera implícita, entre delitos cometidos por “particulares” y delitos cometidos por
“funcionarios públicos”; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad
de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Código penal argentino de
1923 (arts. 237 a 268), el Código penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en
el Código penal peruano.

A continuación, abarcaremos el delito de negociación incompatible en las diversas


legislaciones.

El delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos en el


ordenamiento jurídico español:

De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y


de los abusos en el ejercicio de su función.

Artículo 439.
“La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo
en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o
por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de
prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e

30
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años31”.

¿Cuándo se comete el delito de negociaciones prohibidas a funcionario público del


artículo 439 del Código Penal?

Para poder responder a dicha pregunta debemos esclarecer taxativamente


algunos aspectos básicos y elementales de dicho delito según la legislación
española.

BIEN JURÍDICO:

Hay un gran consenso doctrinal en cuanto a que el bien jurídico protegido por el
delito de negociaciones prohibidas es el principio de imparcialidad en la actuación
de la Administración Pública entendida como “uno de los valores que vertebran el
estado de derecho de una sociedad democrática32”. Lo que la norma, cuya
infracción se castiga en el artículo 439 del CP, trata de evitar es que los
funcionarios que han de orientar su conducta a la consecución de fines de interés
general se desvíen hacia la consecución de intereses particulares33. Por ello, es el
principio de imparcialidad el que se erige como bien jurídico de esta figura
delictiva.

EL SUJETO ACTIVO

Este elemento típico ha sido modificado por la Ley Orgánica 5 del 22 de junio de
2010, mediante la cual se ha ampliado su alcance pudiendo ser sujeto activo del
delito el funcionario o autoridad que, debiendo intervenir por razón de su cargo en
cualquier clase de contrato o asunto, se aproveche de tal circunstancia para forzar
o facilitarse cualquier forma de participación en dicho negocio o actuación.

CONDUCTA TÍPICA

La redacción del precepto es tan ambigua que resulta difícil descifrar la conducta
típica. Como dice Sancinetti “en este precepto se puede advertir claramente la
diferencia entre lo que Schmidäuser denomina tipo del texto y tipo de la
interpretación34.

31
Código penal y legislación complementaria. Ministerio de Justicia Español Agencia estatal Boletín oficial
del Estado. España, Madrid. Edición 2016. Pág 143.
32
La Sentencia 920 del 16 de mayo de 2001
33
En igual sentido Abraham Castro Moreno. “Negociaciones prohibidas a los funcionarios y autoridades en
Derecho Penal. Especial referencia al ámbito de la Administración local”, La Ley Penal: Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario, n.º 22, 2005, pp. 5 a 35
34
Marcelo A. Sancinetti. “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 39, 1986, pp. 877 a 891.

31
Esta ambigüedad en la redacción, y la dificultad para averiguar el objeto de
prohibición, ha dado lugar a la escasez de pronunciamientos y a la disparidad de
los mismos. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria identifica la acción típica con el
hecho de aprovecharse de que se debe intervenir en un asunto o negocio para
forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona
interpuesta, en tales negocios o actuaciones35.

Dada la cantidad de verbos típicos es preciso realizar un análisis pormenorizado


de cada uno de ellos. En primer lugar, el aprovechamiento al que se refiere el
precepto implica que el sujeto utiliza su condición de funcionario y se aprovecha
de las funciones inherentes a su cargo para procurarse una participación en un
negocio o asunto. Por tanto, el término aprovecharse es sinónimo de abusar del
cargo, de prevalerse. Por su parte, los verbos forzar o facilitarse han sido muy
cuestionados, pues la elección de los mismos parece no haber sido la más
adecuada36.

La doctrina mayoritaria considera que el uso del verbo forzar no es acertado por
su significado de tendencia violenta37, ya que “resulta perturbador”38 y “enrarece la
base sobre la que se sustenta el precepto”39, pues si la participación se impone
mediante el anuncio de un mal, constituirá, además del delito de negociación
prohibida, uno de amenaza condicional castigado con pena mucho más grave (art.
169 CP), y si se consigue mediante violencia dará lugar al delito de coacción,
también mucho más grave (art. 172 CP)40. A pesar de que la opinión mayoritaria
considera desacertada la inclusión de este verbo, creo que la modalidad delictiva
que implica el término forzar no ha sido suficientemente explorada. La
interpretación que ha hecho la doctrina, en el sentido de violento, ha evitado que
puedan incluirse otras acepciones que sin esta connotación implican la imposición
de la voluntad de un sujeto sobre la de otro. Así, el término forzar 41 podría

35
Andrés Delgado Gil. Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o
información privilegiada, cit., p. 162. En igual sentido se han pronunciado Morales Prats y Rodriguez Puerta,
Castro Moreno, Catalán Sender, Mir Puig
36
Ángeles Jareño Leal. Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la contratación pública, cit., p. 152
37
Lorenzo Morillas Cueva. “Delitos contra la administración pública (ix). Negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función”, en Cobo del Rosal (dir.).
Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 913.
38
Santiago Mir Puig. “Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
públicos y abusos en el ejercicio de su función”, en J. L. González Cussac (dir.). Los delitos de los funcionarios
públicos en el Código Penal de 1995, Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, Consejo del Poder Judicial, 1996, p. 326. En igual sentido E. Orts Berenguer.
39
Ángeles Jareño Leal. Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la contratación pública, cit., p. 153
40
Santiago Mir Puig. “Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
públicos y abusos en el ejercicio de su función”, cit., p. 326. En igual sentido E. Orts Berenguer.
41
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 22.ª ed., Madrid, 2001. En su quinta acepción
“Obligar o precisar a que se ejecute algo”.

32
aplicarse al caso del alcalde o funcionario que para la concesión del contrato o
subvención exige a otro que le otorgue una parte de los beneficios o unas
acciones42. En segundo lugar, el verbo facilitar –hacer fácil o posible la
participación en el negocio o asunto de que se trate–43 implica que se ha de
alcanzar el objetivo, la participación en el negocio o asunto de que se trate 44.

El delito de negociación incompatible de los funcionarios públicos en el


ordenamiento jurídico chileno:

Artículo 240:

“El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera


clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será
castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación
especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del
valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a
los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en
cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrán a las personas
relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo
dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a
personas ligadas a él por adopción. Asimismo, se sancionará con iguales penas al
empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas
en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que
dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento
si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma45”.

BIEN JURÍDICO:

Respecto al bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible, se ha


sostenido que “se protege la transparencia en el ejercicio de la función pública en
el doble aspecto de correcto funcionamiento de la Administración y mantenimiento

42
Francisco Muñoz Conde. Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 1042.
43
Lorenzo Morillas Cueva. “Delitos contra la administración pública (ix)…”, cit., p. 913.
44
Santiago Mir Puig. “Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
públicos y abusos en el ejercicio de su función”, cit., p. 327. También se pronuncian en igual sentido E. Orts
Berenguer y A. Delgado Gi
45
Código Penal chileno.

33
del prestigio y neutralidad de los funcionarios entre los administradores”46;
asimismo se ha señalado que “el bien jurídico protegido es la transparencia en la
celebración de contratos y otras actividades de la Administración”47. Coincidimos
con estos planteamientos y a nuestro entender, si bien se protege en primer lugar
el correcto ejercicio de la función pública, se resguardan además en particular, los
principios de transparencia e imparcialidad con que deben actuar los funcionarios
públicos en el proceso de toma de decisiones en el desempeño de sus funciones.

TIPICIDAD

Podemos distinguir cinco hipótesis dentro del delito de negociación incompatible:

1. El empleado público que se interesare en cualquiera clase de contrato u


operación en que debe intervenir por razón de su cargo.

2. El perito, árbitro o liquidador comercial, que se interesare en los bienes o cosas


en cuya tasación, adjudicación, partición o administración interviniere.

3. El guardador o albacea tenedor de bienes, que se interesare en los


pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.

4. Caso en que las persona recién señaladas, en los negocios u operaciones


confiados a su cargo, dieren interés a su cónyuge, ascendientes, descendientes o
a determinados colaterales.

5. El funcionario público que diere interés a terceros asociados con él o con las
personas indicadas anteriormente, o a sociedades, asociaciones o empresas en
las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por
ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.

TIPICIDAD OBJETIVA:

El verbo rector consiste en interesar, admitiendo dos modalidades, puede suceder


que el funcionario público se interesare personalmente o diere interés a un tercero,
en contratos u operaciones en que deba intervenir por razón de su cargo. Según el
Diccionario de la Real Academia Española, interesar significa “dar parte a alguien
en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”; y por interés se
entiende “provecho o ganancia”. Se discute el alcance jurídico del concepto de
interés, una parte de la doctrina defiende un concepto amplio haciendo referencia
a cualquier clase de provecho o ganancia, y por otra parte, hay quienes limitan el
concepto de interés y le asignan un carácter exclusivamente económico. En
defensa del concepto amplio, se sostiene que si se interpreta económicamente el
46
CONDE-PUMPIDO Ferreiro, Cándido; Ob. Cit, página 1277.
47
SERRANO Gómez, Alfonso y SERRANO Maillo, Alfonso; Ob. Cit. página 833.

34
interés, el sujeto activo necesariamente debería participar de las ganancias,
presupuesto que el tipo no exige, y en segundo lugar, hay que tener presente el
bien jurídico protegido, que no es el patrimonio sino la imparcialidad con que debe
intervenir el funcionario, la que puede verse afectada por cualquier tipo de interés
del sujeto activo y no sólo económico. A favor de la segunda postura se señalan
como argumentos: la ubicación del precepto dentro del párrafo de “Fraudes y
exacciones ilegales”; la referencia en el inciso 2º a los conceptos de bienes y
cosas, expresiones que tienen un sentido económico; el mismo nombre que se le
asigna a este delito negociación incompatible, implica la acción de negociar, es
decir, intervenir en un intercambio de valores; y por último, la pena de multa que
se asigna al delito en relación al interés que hubiere tomado en el negocio el
sujeto activo, si dicho interés no fuera patrimonial resultaría inaplicable la pena
prevista.

Lfigura contemplada en el Artículo 240, hace referencia a un interés


exclusivamente económico, sin perjuicio de esto, coincidimos con la opinión que
se centra en atender al bien jurídico protegido para determinar el alcance del
concepto, y si señalamos que con este tipo penal se busca resguardar en
específico los principios de transparencia e imparcialidad, es claro que dichos
principios se ven vulnerados cualquiera sea el interés del funcionario que
interviene, por lo que en nuestro opinión, lo más óptimo hubiera sido que el
legislador adoptara el concepto amplio de interés.

Si consideramos el bien jurídico protegido, podemos entender la lógica del


legislador al tipificar este delito como un delito de peligro, pues se presume el
daño o peligro que corre el bien jurídico (principios de probidad, transparencia e
imparcialidad) desde el momento mismo en que se anteponen los intereses
particulares a los deberes impuestos por el cargo, por lo que no deja de ser
punible la conducta sólo por el hecho de que el contrato u operación no haya
perjudicado al Fisco o incluso si de alguna manera lo ha beneficiado.

SUJETO ACTIVO:

Estamos ante un delito especial, pues sólo puede ser cometido por ciertas
personas que detentan una calidad especial señalada en la ley. Sin embargo, el
sujeto activo en el delito de negociación incompatible es mucho más amplio que
en los delitos funcionarios analizados anteriormente, pues puede incurrir en esta
conducta punible no sólo el funcionario público, sino también un perito, árbitro,
liquidador comercial, guardador o un albacea tenedor de bienes. Se ha señalado
que se justificaría la extensión del sujeto activo que realiza el inciso 2º del artículo
240, pues “aunque no sean empleados públicos, existe la misma posibilidad de
que abusen de sus cargos y antepongan su interés personal al de las personas

35
cuya guarda o protección les encomienda la ley” 48. Es válida la preocupación del
legislador porque estas personas desempeñen sus cargos de manera correcta,
pero por otra parte está claro que en aquellos casos en que el nombramiento
responda a un simple acuerdo entre particulares, el bien jurídico tutelado no será
el correcto funcionamiento de la Administración o el correcto ejercicio de una
función pública, por lo que si bien nos parece que se trata de una conducta
reprochable, si no existen funcionarios públicos involucrados es cuestionable que
se incluya la conducta de estos sujetos activos en esta parte del Código Penal,
referida a crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.

EL OBJETO MATERIAL:

Se exige como requisito para configurar el delito, que el funcionario público o


personas que la ley señala, se interesaren en un contrato u operación en que
deban intervenir por razón de su cargo. Respecto a los términos contrato y
operación, se ha señalado que deben ser entendidos en sentido amplio,
comprensivo de cualquier contrato ya sea privado o administrativo y en general de
cualquier operación capaz de producir obligaciones, “esto último debido a que el
delito se configura por ostentar la calidad de funcionario y el acto de interesarse,
por lo mismo el delito no existe en el acto mismo, sino en el interés del agente” .
Se señala además en el tipo penal, que debe tratarse de aquellos contratos u
operaciones en que el funcionario interviene por razón de su cargo. Respecto a
este último requisito, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado “Que de la
norma transcrita, aparece de manifiesto que uno de los elementos del tipo es,
precisamente, el que el funcionario público intervenga en razón del cargo esto es,
en el ejercicio ordinario de la función para la cual ha sido designado”49, pues es
precisamente la intervención en el ámbito de sus funciones, lo que atenta contra
los bienes jurídicos en juego

TIPICIDAD SUBJETIVA:

Respecto al tipo subjetivo en el delito de negociación incompatible, se ha


descartado la posibilidad de que sea cometido culpablemente, restringiendo su
aplicación a aquellos casos en que existe dolo por parte del sujeto activo, lo que
parece lógico si consideramos el verbo rector y las modalidades de comisión del
delito, pues ambas conductas, de interesarse y de dar interés, suponen
necesariamente conocimiento y voluntad de realización por parte del agente. Se
discute si su comisión requiere exclusivamente dolo directo o si es posible su

48
LABATUT Glena, Gustavo y ZENTENO Vargas, Julio; Ob. Cit., página 84
49
Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia del 25 de Marzo de 2004. Disponible en Internet:
http://jurischile.com//2005/02/negociacin-incompatible-intervencin-de.html

36
comisión existiendo dolo eventual. La doctrina mayoritaria se inclina por sostener
que este delito sólo puede cometerse con dolo directo50, señalando además que
“no es procedente el castigo de quien ha actuado con dolo eventual, puesto que la
voluntad final exigida en el tipo es incompatible con algo que probablemente
ocurrirá”.

PENAS CONTEMPLADAS PARA EL DELITO DE NEGOCIACIÓN


INCOMPATIBLE:

Las penas contempladas son de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación


especial perpetua para el cargo u oficio, y multa del diez al cincuenta por ciento
del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

El delito de negociación incompatible de los funcionarios públicos en el


ordenamiento jurídico argentino:

Artículo 265:

“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por
acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta
disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a
las funciones cumplidas en el carácter de tales51”.

La conducta que el presente artículo criminaliza es la llevada a cabo por un


funcionario público que se interesa en cualquier contrato u operación en que
intervenga en razón de su cargo, con el fin de obtener un beneficio económico
para sí o para un tercero, existiendo un claro desdoblamiento de la personalidad
del funcionario al actuar como interesado y como funcionario público propiamente
dicho52.

Esta norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible


equidistancia que debe mantener un funcionario público en los contratos y
operaciones en los que intervenga la administración.

La conducta que la ley penaliza consiste en interesarse, en busca de un


beneficio propio del funcionario o para un tercero, en cualquier contrato u

50
En este sentido: Bullemore-Mackinnon, Rodríguez-Ossandón, entre otros.
51
Código Penal Argentino.
52
BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho Penal, parte especial”, Ed. MAVE, 1º Ed., año 2003, Tomo III, pág. 289 y
siguientes.

37
operación en el que le corresponda intervenir debido a su cargo. El interés
del funcionario es particular, aun si coincide con el de la administración pública. El
interés no necesariamente debe ser económico, para ser punible. El
fundamento de la norma es evitar la parcialidad del funcionario o agente estatal,
sin que importe el motivo que lo impulsa a actuar en función de un interés
particular.

BIEN JURÍDICO:

Éste delito tutela el interés de la colectividad en la imparcialidad de la


Administración Pública y el prestigio de los funcionarios; de manera que la
actuación de los órganos no solo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre
a cubierto de toda sospecha de parcialidad; es decir, se protege ante todo la
transparencia de los actos administrativos.

TIPICIDAD:

La conducta típica consiste en interesarse en miras de un beneficio propio o de un


tercero en cualquier clase de contrato u operación en que pudiese intervenir en
razón de su cargo. Su interés podrá, o no, coincidir con el interés público. El
interés que deba tener el autor tendrá que ser, exclusivamente, de neta esencia
económica, por consiguiente no debe motivarse por razones personales o de
venganza, por ejemplo. Como ejemplo de ello, se puede citar el caso de un
funcionario que se interesare (a través de testaferros, por ej.) en la licitación de un
contrato de obra pública a cargo del ente al que perteneciere. Respecto a la
segunda parte del Art. 265, en cuanto refiere a la equiparación con árbitros,
amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas,
síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de
tales, solo puede señalarse que la finalidad de la misma radica en que los mismos
–sin ser funcionarios públicos- desempeñan oficios de eminente naturaleza
pública, circunstancia que amerita tal equiparación.

TIPO OBJETIVO:

El tipo objetivo presenta los siguientes elementos:

a) Calidad especial de autor (funcionario público, art . 77, CP arg.)

b) Actuar en actos preparatorios o ejecutivos de un contrato administrativo u-otra


operación de contenido-económico.

c) Que la actuación sea realizada en ejercicio o con ocasión de las funciones


asignadas.

38
TIPO SUBJETIVO:

Lo constitutivo de lo injusto solo aparece con claridad en el tipo subjetivo:

a) el funcionario debe actuar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo
(dolo)

b) Con desviación de poder, es decir, o persiguiendo una finalidad de beneficio


para sí o para otro, condicionando la voluntad negocial de la Administración según
este interés no administrativo (especial elemento subjetivo del tipo53).

El delito de negociación incompatible (interés indebido) de los funcionarios


públicos en el ordenamiento jurídico colombiano:

Art 409:

“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en


cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
doscientos dieciséis (216) meses54”.

El delito de interés indebido en la celebración de contratos aparece tipificado en el


L. II, Título XV, Capítulo IV, artículo 409 que regula las conductas de La
Celebración Indebida de Contratos, artículo 409 del Código Penal Colombiano (ley
599 de 2000).

Cuando el Estado asume actividades empresariales, emprende construcción de


obras públicas y actividades antes no desarrolladas, que dio lugar a un derecho de
la contratación estatal55. Surgen a la par acciones de funcionarios dirigidas a
obtener ventajas indebidas del proceso de contratación. Aparece así una
subespecie del bien jurídico de la Administración Pública, “la contratación
administrativa” en el que existe un interés del Estado en que la intervención de sus
servidores en los contratos no esté influenciada por un interés particular, unidos a
la corrupción administrativa; que la actividad se desarrolle conforme a los
principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa.

53
SANCINETTI, Marcelo. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Universidad de
BB.AA.
54
Código penal colombiano.
55
Alfonso Gómez Méndez/ Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra la administración pública, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 347.

39
BIEN JURÍDICO:

El delito de Interés indebido en la celebración de contratos, sanciona en el campo


del derecho penal la conducta del servidor público que actúa con desviación de
poder en la celebración de un contrato o en la operación que se relacione con
este, en que debe intervenir por razón del cargo o de sus funciones.

El bien jurídico específico protegido es el correcto ejercicio del servicio público en


el campo de la contratación, función pública que los Servidores públicos han de
ejercitar conforme al interés general.

SUJETO ACTIVO:

El sujeto activo, es calificado, el punible sólo puede ser cometido por servidor
público. Al respecto el artículo 20 del Código Penal colombiano establece: “Para
todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los
funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la
Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas
que administren los recursos de que trata el Artículo 338 de la Constitución
Política.”

Así mismo, el artículo 56 del estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, para


efectos de la responsabilidad penal, considera al contratista, al interventor, al
consultor y al asesor, particulares que cumplen funciones públicas en todo lo que
se relaciona con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que
celebren con las entidades estatales y por lo tanto están sujetos a la
responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

Este mismo criterio es sostenido por la Corte Suprema de justicia en providencia


de noviembre 8 de 2011, radicado 34282 de 2011, seguido contra el exsenador
Néstor Iván Moreno Rojas, el sujeto activo: “…Requiere la condición de servidor
público, sin embargo, el artículo 56 de la Ley 80/93 extiende la responsabilidad
penal a los particulares cuando estos cumplen funciones públicas como
contratista, interventor, consultor o asesor56”.

56
Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca. No obstante, podría discutirse la vigencia la citada disposición, teniendo en cuenta que la ley 599

40
SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo es el Estado, titular de la contratación u operación administrativa.


En consonancia con lo anterior, al respecto la Corte Suprema, ha dicho: “… El
Estado como titular de la contratación y las operaciones estatales, quien
finalmente es el perturbado con la conducta delictiva57”.

Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, afirman que el sujeto
pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico la administración pública58.

OBJETO MATERIAL:

La conducta recae sobre el contrato estatal o la operación administrativa,


conforme a la doctrina y jurisprudencia. En la decisión antes citada la Sala de
Instrucción de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el objeto material es “…
El contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el sujeto agente
por razón del cargo o de la función59”.

LA CONDUCTA:

Interesarse en provecho propio o de un tercero:

La norma habla de interesarse en provecho propio o de un tercero, sin hacer


alusión a ninguna exteriorización de tal interés. Ferrajoli señala que, el principio de
materialidad de la acción supone que ningún daño, por grave que sea puede
estimarse penalmente relevante, sino como efecto de una acción. Los delitos no
pueden consistir en actitudes o estados de ánimos interiores, sino que deben
concretarse en acciones humanas, empíricamente observables, describibles
exactamente por la ley penal. Sólo las acciones externas y no los “actos internos”
pueden producir daños a terceros; los pensamientos y las intenciones no son
perjudiciales para nadie y nadie está interesado en su punición. La exterioridad de
la acción criminal es un presupuesto necesario de la lesividad o dañosidad del
resultado. La prohibición de actos internos y la responsabilidad penal sin acción,
contradicen el principio de utilidad penal, pues es inútil no sólo porque el acto
prohibido no ocasiona daño alguno, sino porque no sirve para impedirlo. El

de 2000, derogó las prohibiciones y mandatos vigentes hasta la promulgación de la citada ley. Y teniendo en
cuenta que el sujeto activo es un elemento que se integra al tipo de injusto, podría entenderse que hace
parte de la prohibición
57
8Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
58
Alfonso Gómez Méndez/ Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra la administración pública, cit.,
p.356
59
Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.

41
principio de exterioridad de la acción implica la separación entre derecho y moral,
pues no es tarea del derecho sancionar o imponer la moral, luego los actos de
exterioridad son susceptibles de prohibición penal y los actos internos de reserva
al dominio específico y exclusivo de la moral60.

Tal exigencia, según la Corte Constitucional parece satisfecha, puesto que en el


análisis de constitucionalidad del tipo penal en la sentencia C-128 de 200361 la
mencionada corporación entendió que la norma no es una manifestación del
derecho penal de autor; que exige para la configuración del delito, la manifestación
externa del interés indebido del servidor público que interviene en el contrato. No
se sancionan los pensamientos no exteriorizados del servidor, sino el interés que
éste muestra con sus actuaciones en provecho propio o de un tercero dejando de
lado el interés general que corresponde asegurar a la administración en el proceso
contractual en el que se interviene.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA


CONVENCIÓN DE LAS NACIONAES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN EN
EL MARCO DEL TRATAMIENTO DEL DELITO DE NEGOCIACIÓN
INCOMPATIBLE EN EL PERÚ

En Latinoamérica, la “Convención Interamericana contra la corrupción” de 29-03-1996,


además de ocuparse de la corrupción nacional se refiere también a la "corrupción
internacional" en su artículo VII. Los países firmantes se comprometen a luchar contra
estos actos de corrupción desde el momento de su ratificación. En el caso peruano, la
ratificación se ha dado el 24 de marzo de 1997. Sin embargo, hasta ahora ha
incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Código penal. Por cierto
que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convención misma haya dado un marco
óptimo en la lucha contra la corrupción, pues no prevé un tipo legal de “corrupción de
funcionarios privados”, sino solamente la corrupción de funcionarios públicos por
nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el país, relacionada con
actividades de naturaleza comercial o económica62. Salta a la vista que esta tipificación
es menos completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a

60
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p.p. 480- 481
61
Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
62
Artículo VIII de la Convención: “Soborno transnacional: Con sujeción a su Constitución y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales,
personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una
transacción de naturaleza económica o comercial...”

42
actividades económicas y no también a las políticas (que indirectamente pueden tener
por trasfondo un interés económico) y excluye los sobornos cometidos por extranjeros
no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero,
pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo caso, ni
siquiera esta versión ligera de la lucha contra la corrupción privada ha sido llevada aún
a la legislación peruana. En cambio, Chile sí ha introducido tal tipo penal en los arts.
250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.

En lo que nos atañe sobre dicha Convención Interamericana contra la Corrupción es


que dictamina en el literal c de su artículo VI.1 lo siguiente: “La presente Convención es
aplicable a los siguientes actos de corrupción: […] c: La realización por parte de un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u
omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios
para sí mismo o para un tercero”. Tal Convención en su punto 74, señala que en el
Código Penal peruano hayamos las figuras de la colusión (art. 384) y del
aprovechamiento indebido de cargo (art. 397) que suponen la obtención ilícita de
beneficios por parte del funcionario o servidor público.

Es por ello que decimos que el delito de negociación incompatible es un delito de


tratamiento “especial propio63” y de infracción del deber”, esto último se sustenta en que
los roles funcionales se encuentran previstos no al interior del Código Penal o de la Ley
penal especial, sino en normas extrapenales genéricas o más bien específicas64, y su
concepto de penal de deberes o funciones se construye a partir del tipo penal
remitiéndose a dichas normas, ya que tiene la finalidad de delimitar los parámetros de
las funciones públicas y administrativas; por lo tanto de la consecuente responsabilidad
penal, civil, o disciplinaria.

Otro campo de interés se encuentra en el artículo 12° de la Convención Interamericana


contra la Corrupción, el cual señala que no es necesario que los actos de corrupción
generen un perjuicio patrimonial para ser sancionados. En la misma línea, el artículo 3°
inciso 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción indica que no es
necesario que los delitos de corrupción generen un perjuicio o daño patrimonial65.

63
Porque la cualidad del autor fundamenta el injusto penal, es decir, solo lo pueden cometer ciertos sujetos
cualificados (el funcionario público o servidor público en el delito de negociación incompatible) que
ostentan un estatus jurídico especial, que se encuentran delimitados en el tipo penal y que no tenga
correspondencia con un tipo legal común.
64
Los deberes y los roles funcionales se encuentran en las de Constitución, leyes, reglamentos, estatutos,
manuales de organización, directivas, entre otros.
65
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CONUCC) “Artículo 3.2.- Para la aplicación de la
presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.

43
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de la cual el Perú forma
parte, establece el compromiso de los Estados Parte de garantizar la existencia de un
órgano que se encargue de prevenir la corrupción, adoptando medidas tales como la
aplicación de políticas y prácticas de prevención de la corrupción y la difusión de los
conocimientos en materia de prevención de la corrupción, entre otros.

Su meta es lograr la recuperación de valores éticos internacionales en lo que


corresponde a la honestidad, profesionalismo y transparencia en el manejo de recursos
del Estado; la confianza de la ciudadanía en el funcionamiento de la administración del
Estado; y un cambio importante en los índices nacionales e internacionales de
percepción de la corrupción en los próximos años.

Uno de los inconvenientes con la percepción de la corrupción en el Perú, es la


definición misma de corrupción. Hay una confusión entre corrupción y mala
administración, y actuación delictiva de un funcionario. Por lo tanto un trabajo de plan
anticorrupción debe tener respuestas para una gestión y supervisión deficiente
fortaleciendo por ejemplo el control interno.

Es de vital importancia citar algunos preceptos establecidos en la Convención de las


Naciones Unidas contra la Corrupción, tales como:

Artículo 8. Códigos de conducta para funcionarios públicos:

1. Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con


los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras
cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios
públicos.

2. En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos


institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y
debido cumplimiento de las funciones públicas.

3. Con miras a aplicar las disposiciones del presente artículo, cada Estado Parte,
cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico, tomará nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales,
interregionales y multilaterales, tales como el Código Internacional de Conducta para
los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la
Asamblea General de 12 de diciembre de 1996.

4. Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios


fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y
sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de
corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos
en el ejercicio de sus funciones.
44
5. Cada Estado Parte procurará, cuando proceda y de conformidad con los principios
fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los
funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en
relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones,
activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de
intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos.

6. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con


los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de
otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas
establecidos de conformidad con el presente artículo66.

CONCLUSIONES
1). El tipo penal del delito de negociación incompatible, ha ido cambiando
constantemente, como el de su punibilidad de inhabilitación en el código 1863
hasta la actualidad con el código 1991, lo cual es privación de la libertad hasta
6 años de prisión.
2). La mayoría de la doctrina nacional concuerda que el nombre jurídico del
delito seria “aprovechamiento indebido del cargo”, ya que el tipo penal
establecido en el artículo 399, no regula que necesariamente haya un
acuerdo.
3) Si bien es cierto que en las diversas legislaciones comparadas el delito de
negociación incompatible se denomina, a veces, de diferentes formas
podemos llegar a la conclusión de que mayoritariamente el bien jurídico que
se protege es la necesidad de mantener incólume la imparcialidad del
funcionario público.
4) Definiendo muy bien el bien jurídico como “imparcialidad”, podemos concluir
que arribar a que el margen de impunidad puede reducir, ya que el delito sería
de mera actividad y no de resultado.

66
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción

45
BIBLIOGRAFIA
 CASTILLO ALVA, José Luis, El delito de Negociación Incompatible,
Perú, Editorial Pacifico, 2015, pág. 22.
 REATEGUI SANCHEZ, James, El delito de negociación incompatible y
de patrocinio ilegal de Intereses Privados, Perú, Editorial Lex&iuris,
2016, pág. 26.
 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Perú,
Editorial Grijley, 2007, pág. 817.
 Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los Delitos contra la
Administración Publica cometidos por funcionarios públicos, Editorial
Nomos y Thesis EIRL, Perú, 2016, pag.349-355.
 Marcelo A. Sancinetti. “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t.
39, 1986, pp. 877 a 891.
 Andrés Delgado Gil. Negociaciones prohibidas, actividades
incompatibles y uso indebido de secreto o información privilegiada, cit.,
p. 162. En igual sentido se han pronunciado Morales Prats y Rodriguez
Puerta, Castro Moreno, Catalán Sender, Mir Puig.
 Ángeles Jareño Leal. Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la
contratación pública, cit., p. 152.
 Lorenzo Morillas Cueva. “Delitos contra la administración pública (ix).
Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y
abusos en el ejercicio de su función”, en Cobo del Rosal (dir.). Derecho
Penal Español. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 913.
 Francisco Muñoz Conde. Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 1042.
 Lorenzo Morillas Cueva. “Delitos contra la administración pública (ix)…”,
cit., p. 913.
 CONDE-PUMPIDO Ferreiro, Cándido; Ob. Cit, página 1277.
 BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho Penal, parte especial”, Ed. MAVE, 1º
Ed., año 2003, Tomo III, pág. 289 y siguientes.
 SANCINETTI, Marcelo. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas. Universidad de BB.AA.
 Alfonso Gómez Méndez/ Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra
la administración pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2008, p. 347.
 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid,
Trotta, 1995, p.p. 480- 481

46
ANEXOS

47