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25 de abril Alison

Tema 1

INTRUDUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL


I
DERECHO PROCESAL CIVIL
1. INTRODUCCION

Quiero suponer que todos ustedes ya tienen el programa y le han dado una leída una ojeada ya que está compuesto
de 17 temas más la bibliografía que es muy útil y beneficiosa ya que nosotros siempre diremos que se lea
adicionalmente a las clases pues cualquier libro.

Bueno creo que ya en una reunión anterior pudimos analizar cómo será la clase y yo creo que al finalizar de esta
clase me den los componentes de cada grupo y por otra parte comencemos a revisar los expedientes de cada uno de
ustedes.

Bueno si uno se pone a revisar el tema Nro 1 que tiene un título genérico que es INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL
DERECHO PROCESAL CIVIL seguramente va notar algo que tiene que ver con lo que la doctrina moderna llama
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO o lo que en nuestra universidad y en algunas también le han denominado derecho
procesal orgánico , seguramente que no habría la necesidad de hacer este análisis porque se entiende que la primera
y segunda parte ya ustedes la han tratado con un detenimiento con exhaustividad con los distintos colegas que
regentan la materia DERECHO PROCESAL ORGANICO, pero también tenemos que recordar que en todos los civiles
que hemos tenido la posibilidad de estar pasando clases siempre hemos comenzado de algo como el civil I del
derecho general al derecho civil en particular en obligaciones de la teoría de los hechos actos o negocios jurídicos a la
obligacion considerada en si misma y pues aquí la implicación de procesal orgánico la teoría del proceso y el derecho
procesal civil y la practica forense civil tiene que comenzar por ahí y ese algo es conocer y entender con un grado de
aproximación de ¿qué es el derecho procesal civil? Y segundo entender porque el derecho en general y el derecho
procesal civil en particular constituye una rama autónoma del derecho en general y para eso hay necesidad de
reflexionar de primero de sus caracteres porque si uno no sabe sus caracteres jamás va poder volver a entender los
próximos temas y paralelamente entendiendo a los caracteres recordando algo que ustedes han analizado que es la
naturaleza jurídica del derecho procesal civil. Yo siempre he considerado desde ahora y desde hace muchísimos años
que aquí ya nos estamos en el campo del derecho privado y yo recuerdo que en civil I y II analizamos relaciones
jurídicas materiales donde la tutela que busca el ciudadano es la tutela privada pero en esta materia ya estamos en el
campo del derecho público y al estar en el campo del derecho público el interés ya no es particular individual sino un
interés público porque en la administración de justicia están interesados no solo las partes que sostienen un conflicto
de interés sino la sociedad en su conjunto a todos nosotros nos interesa que en una caso determinado que se debate
o se conflictua entre dos personas particulares y que el órgano judicial logre tutela efectiva administre sana justicia
porque cualquier momento nosotros podemos estar en esa misma situación y por eso es que uno siempre se
acuerda de lo que aprende en civil I dice que en materia priva da es más grande el intervencionismo del estado ya
que el estado regula reglamenta el estado limita, prohíbe o pone un tercero en las relaciones de los particulares; aquí
el papel del estado ya no es una papel pasivo sino que es el eje central en la tutela de los intereses privados y por
extensión también públicos.

Entonces esta es una materia donde ya estamos .Yo me acuerdo que en la materia de civil I veíamos los derechos
subjetivos y los derecho subjetivos positivos y los derecho subjetivos naturales y veíamos los derechos materiales y

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los derecho procesales y yo les decía que en los llamados derechos civiles se estudia el derecho procesal y que
cuando estudien derecho procesal vana a estudiar el medio osea el instrumento atravez del cual se ejercita el
derecho material ante el estado porque el mundo moderno el mundo contemporáneo ya hace mucho tiempo no
permite la autotutela osea que ante el avasallamiento o el desconocimiento de un interés o un derecho la misma
persona reestablezca ese derecho y nosotros en una tema de obligaciones les hablábamos del ejercicio de ese
derecho osea cuando uno disfruta de ese derecho cuando pues el esposo disfruta de la esposa o al revés pues está en
el ejercicio de ese derecho, cuando yo tengo la posibilidad de entrar a mi casa y poder ahí alimentarme cobijarme y
disfrutar de mi dormitorio pues estoy ejercitando mis derechos en forma pacífica pero gracias a Dios les decíamos
que las relaciones humanas son tan intersubjetivas fuera del ámbito del conflicto cada quien somete el arbitrio al
arbitrio de los demás, ohh aparece ahí la definición de Emanuel Kant pero no siempre ocurre eso, los derechos
subjetivos están como mandatos que generan relaciones jurídicas intersubjetivas donde facultan a uno de un
determinado comportamiento, donde el facultado tiene la posibilidad de beneficiarse del contenido del derecho
subjetivo y en las materias que hemos pasado y en otras ustedes han contemplado una cantidad enorme de derechos
subjetivos y nosotros también vimos los derechos de la personalidad los derechos reales los derechos de crédito y
seguro ustedes han estudiado contratos y de repente también seguro están estudiando el derecho de sucesiones o el
derecho de familia o derechos humanos ¿Quién otorga? Eso que hemos estudiado en obligaciones unas veces poder
y al paralelo un sometimiento al otro que tiene que tolerar lo que el otro haga entonces tiene que desarrollar cierto
comportamiento en obsequio de los demás como por ejemplo tiene que pagar o tiene que restituir un bien que ha
recibido como por ejemplo en comodato o en arrendamiento o en alguna situación y eso es lo que normalmente
ocurre en la vida cotidiana.

¿Pero qué pasa cuando un tercero menoscaba suprime o limita el derecho subjetivo de otro y el titular de ese
derecho no puede disfrutar y si lo disfruta no puede disfrutar en la extensión que debía hacerlo? ¿oh que pasa
cuando una persona al titular de un bien los destruye o vuelve inservible lo que le servía con una conducta dolosa o
culposa o bien pone en la sociedad una actividad de riesgo o bien pone en riesgo y causa una daño? .

En la antigüedad como vamos a ver el hombre tenía la facultad de hacer justicia por mano propia y cuando eso se
reglamentó surgió la ley del talión OJO POR OJO, hoy en día en los países moderno civilizados la justicia moderna esta
proscrita y quien se ha encargado de dar tutela o protección a los derechos es el estado y el estado tiene el poder de
imperio como no decía Rouseau como es una suma de poderes del estado que está en su poder que se ha de
imponer necesariamente a las fuerzas individuales porque se trata de una cultura organizado que se encarga de
poner la coacción en esa sociedad organizado y el estado ha construido para poder dar tutela.

Miren que todo esto nos lleva a algo extraordinario y el estado ha construido una idea que es la jurisdicción ¿Qué es
la jurisdicción? La jurisdicción es la potestad del estado para dar tutela jurídica para decir o declarar el derecho la
IURUSDICTIO y eso lo ha delegado a los jueces en razón de materia, cuantía, territorio y ahí surge la competencia. Ah
pero el estado tiene ese poder pero tiene que utilizar ese método para que ese poder sea plasmable ese poder
efectivo es nada menos y nada más que EL PROCESO.

El proceso proviene de una voz latina PROCESUM que quiere decir “desarrollar u avanzar” y el proceso se traduce en
hecho o actos y eso es lo que ustedes han estudiado en la actividad procesal, en la teoría procesal se llama actividad
procesal y dentro de poco definiremos que es el proceso como método, es un método dialectico donde hay una tesis
de actor y una antítesis de demandado y el juez en la sentencia dicta la síntesis, pero ese método tiene una
estructura que establece las condiciones para materializar el método para que el estado plasme la jurisdicción el
poder de decir o declarar el derecho.

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Pero además hay algo de la jurisdicción y del proceso ¿Cómo ir o acudir ante el estado representado por los órganos?
y se ha creado la acción el poder público de pedir tutela jurídica. Tres son los pilares : jurisdicción, acción y proceso
y a eso se agrega otros institutos como la demanda la contestación le sentencia los recurso la ejecución pero hay 3
pilares fundamentales del contenido de una ciencia y esa ciencia que hace posible que el ciudadano titular de
derechos materiales pueda acudir al órgano jurisdiccional y pueda tutelar sus derechos subjetivos es lo que se llama
derecho procesal, cuyo objeto de estudio es el PROCESO osea ese método capaz de materializar a norma del derecho
material y volverlo un derecho concreto donde se materialice el poder del estado, todo ustedes sin excepción han
estudiado la jurisdicción, la acción y el proceso; nosotros aquí ya tenemos que estudiar esos actos y las condiciones o
requisitos para que esos actos en los que se desenvuelve el proceso sean una realidad, esos actos que reúnen una
serie de requisitos y relaciones ya no están reguladas por una ley sustancial como es el código civil y otras leyes sino
que se ha construido un nuevo orden normativo que sirve de instrumento para materializar el derecho sustancial y
ese instrumento se llama EL DERECHO PROCESAL porque el derecho procesal tiene por objeto el estudio del proceso
el estudio de ese método dialectico a través del cual se resuelve ese conflicto de intereses jurídicos.

En los programas de derecho normalmente se empieza con el estudio del derecho procesal civil y algunos dicen que
el derecho procesal es la ciencia que estudia el proceso y el derecho procesal civil es la ciencia que estudia el derecho
procesal civil.

Hay un punto en el programa que dice: la fundamentación científica del derecho procesal civil pues el derecho
procesal civil ha alcanzado la cualidad de una ciencia.

Bueno nosotros después de esta pequeña introducción que no ha hecho otra cosa que recordarnos de lago que ya
hemos aprendido y que ya nuestro estudio no había sido estudiar la jurisdicción de quien o quienes el administrar
justicia ya no corresponde estudiar la acción como poder del individuo reconocido por la constitución para acudir
ante el estado ya ni siquiera es estudiar el proceso, aquí hay que estudiar las condiciones los requisitos los elementos
para que los hechos procesales permitan el desarrollo para alcanzar su fin y el fin no es otra cosa que el estado
cumpla su monopolio de administrar justicia.

Nosotros decíamos al comenzar la clase que la acción jurisdicción y proceso y han sido estudiado pero sin embargo
estamos empezando de ello, ¿pero cómo entender los requisitos para plantear la demanda? o los requisitos o
condiciones para la valides de la prueba como entender ello si previamente no entendemos el derecho procesal civil y
el derecho procesal civil es una rama del derecho público cuyo objeto no es otro que el estudio del proceso y el
proceso no es otro que un conjunto de actos organizados en el tiempo y en el espacio metodológicamente por la ley
procesal que busca un fin inmediato que es la sentencia y un fin medito la tutela efectiva del derecho ¿porque será
que el proceso tiene su finalidad? Pues en la vida diaria en civil I les decíamos que el hombre es un ser de fines y de
realizaciones y en el proceso ese método se ha construido para que nadie se haga tutela por sí mismo para que sea el
estado y el estado debe resolverlo a través de un método y al construir su método ha conseguido su cualidad de
ciencia y en esta materia es importante los estudios que se realizan todos los días y yod diría que hemos llegado a tal
cientificismo que algunos dicen que el derecho procesal civil se ha deshumanizado cuando debería de ser aquel
derecho que tome en cuenta la realidad humana y no tanta teoría.

Yo creo que de alguna manera hemos hecho una retrospectiva de que es el derecho procesal civil, el problema es
ahora ¿en qué consiste o como se lo entender, explicar y luego aplicar ese conocimiento del derecho procesal civil en
los tribunales de justicia? Yo siempre digo a los estudiantes que esta materia yo es para aprenderse de memoria
porque aquí te da el instrumento porque este es el que media entre el derecho procesal y el estado por eso es que se
dice una ciencia instrumental que es muy discutida.
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Este derecho procesal que conocemos llamado hoy derecho procesal moderno cuyo derecho procesal común está en
el derecho procesal y de ahí han ido surgiendo nuevas ramas como derecho procesal penal, constitucional, laboral y
otros pero pues el derecho común es el derecho procesal civil.

A) Los orígenes del derecho procesal civil: la práctica y la exegesis

Este derecho procesal tiene sus orígenes en el llamado derecho romano canónico, dentro de poco veremos que la
ciencia del derecho procesal comienza en el siglo XIX porque recién ha surgido la demanda la contestación porque los
romanos nunca han dictado sentencia porque sentencia quiere decir un sentimiento un sentir y ahí uno se da cuenta
de algo muy importante porque nuestro derecho tiene su origen en el derecho romano y luego fue organizándose en
el romano canónico, ya los romanos crearon la demanda la contestación la citación la prueba la sentencia la
ejecución del proceso es antiguo, pero no se hablaba de la ciencia procesal no había ciencia esa parte del derecho era
considerado como una especie de arte de practica traducido en lo que todos los días lo que el abogado hacemos lo
que hoy en día debería llamarse la técnica del proceso, en la antigüedad no se hacía teoría de los principios
caracteres de nada la romano en la época de la actio legis o del procedimiento formulario que luego pasa a la época
de la edad media le interesaba los pasos la secuencia de pasos pues como hoy en día le interesa al tinterillo. ¿Y cómo
se enseñaba en la antigüedad roma en la edad media? Ahí todo dependía del método exegético que ya vimos en civil
I., esa parte del derecho de endeñaba mediante soluciones prácticas pero ello se abandonó en el siglo XIX pero aquí
ahora nuestros abogados solo quieren practica quieren hacer lo que se hacía en roma , las obras de esa época se
llamaba practica judicial no se había construido una ciencia porque los juristas romanos no estaban acostumbrado a
hacer teoría eran partidarios de soluciones prácticas.

Yo estoy formado en la concepción clásica de los procesalistas italianos yo me enamore del derecho procesal de ellos
y pienso que las ideas no pasan, Joseph Chiovenda padre del cientificismo moderno dice en su obra de ensayos de
derecho procesal civil que: “Era tal el desdin que se tenía por el estudio de los principios, de los caracteres, de la
naturaleza de la demanda y de la sentencia que el célebre jurista Lombardo Alciaco a quien se habría atribuido que él
era autor de una obra compendio judiciario negó ser autor dela obra ” pero primero porque él no era el autor y
segundo porque aquellos que querían hacer teoría en ese tiempo eran vistos de mala manera porque lo que
importaba era la practica por ello en muchos países esta materia se llama practica judicial y nosotros los llamamos a
la final practica forense. Y eso explica porque el código clásico como el código francés que dio lugar a que nosotros
copiemos uno igual del 1806 el código de proceder osea la forma de proceder y porque desde hace poco hablaba de
código de procedimiento civil y no como ahora que se denomina código procesal civil.

Es la primera vez que yo hago una introducción del tema de esta materia con lo que les he enfocado el día de hoy en
la gestión anterior no fue lo mismo no porque ustedes me caigan mejor sino que depende de las actuales
circunstancias.

Miren en que momento esa forma de enseñar esa secuencia esos pasos que los clásico lo llamaron práctica (en 1856
se crea la rama del derecho civil) el derecho roma ha pasado por 3 momentos: el proceso formulario, la legis acto y el
proceso extraordinario y el derecho canónico lo espiritualizo e hizo aportes con la sentencia o con la prueba pero
siempre entendido como esa actividad esa técnica destinada a materializar el derechos sustancial y esos siglos se
debía a que el derecho civil había copado todo lo que es el derecho y jamás podía haberse pensado que el además del
derecho material hay algo distinto al derecho material y ese algo distinto que no era comprendido hasta ese
momento era la ACTIO ROMANA porque como dicen muchos hasta los estudios de Savigny se hablaba con un poco
de metáfora y decían que hay que ver al derecho estático mientras nos es violado y otra cosa es el derecho dinámico
o como decía Savigny el derecho en pie de guerra, cuando reacciona ante la inobservancia del derecho violado
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entonces deja de ser un derecho estático para transformarse en un derecho dinámico eso decía Savigny. Se dice que
en los siglos XVI, XVII, y XVIII en Alemania hubo una puja entre romancistas y germanicistas por eso el filósofo
Gustaba Radich renegaba de esa realidad porque los germanos querían imponer su derecho y no podían hacer
porque era muy fuerte la influencia del derecho romano. Pero el derecho germano apoyo a hacer estudios con
Savigny y Iering que estudiaban el derecho romano y en 1856 comienza el surgimiento del derecho procesal civil
Bernard Windchid y Theodor Muter.

Quedamos aquí para vernos en la próxima clase

B) El surgimiento del derecho procesal civil : Bernard Widcheid – Theodor Muther

2 de mayo de 2017 Aries

Lastimosamente no pudimos pasar el día viernes, por estas mis recargadas labores.

Retomemos entonces lo que habíamos empezado a ver el martes anterior, donde ya comenzamos a ver el tema 1 en
el cual les explicamos porque tiene el nomen iuris de introducción al estudio del derecho procesal civil, y porque este
tema está dividido en tres partes, porque la parte primera y segunda no forma parte propiamente del contenido
estricto de la materia y porque existe su necesidad no de su estudio sino de su recordatorio, de una claridad en su
manejo, porque solamente así vamos a poder luego comenzar a ver lo que nos importa en las clases de proceso que
esta ya inmerso en la tercera parte y el desarrollo de los demás temas. Y dado de que esta primera y segunda parte se
lo analiza en la teoría general del proceso o lo que en la universidad en la curricula anterior nose si también en la
nueva curricula, no estoy enterado, se denomina procesal orgánico, aunque su nomenclatura correcta es la teoría
general del proceso. Bueno después de ello, nosotros nos hemos planteado una problemática de tratar de entender
que es el derecho procesal civil, y para ello hemos tenido que recordar un poco los conocimientos, las explicaciones
que pudimos hacer y reflexionar en civil I, particularmente en el tema 1, después de analizar porque ya no estamos
en el campo del derecho privado sino en el campo del derecho público, porque aquí juega un papel fundamental el
Estado a través de los órganos “jurisdiccionales” aunque pueden haber otros órganos que coadyuvan a el poder
judicial en esto que genéricamente se llama o se denomina: la administración de justicia, esto nos ha permitido ver
que aquí normalmente estamos frente a un área instrumental, donde las normas que se estudian en el campo
procesal constituyen un instrumento para la materialización, para la efectivizacion del derecho substancial ya en civil I
junto al estudio de los derechos subjetivos patrimoniales y extra patrimoniales, al derecho positivo, al derecho
natural, hacíamos ya una mención de primero los derechos substanciales o materiales y aquí al campo de los
derechos adjetivos, y creo que también en el fondo estuvimos haciendo o comenzando el apartado primero los
orígenes del derecho procesal civil y llegar a una afirmación en el sentido de que el derecho procesal como la
conocemos no es de data actual o moderna, es data antiquísima, yo creo que en todos los pueblos civilizados donde
había un órgano o un soberano que se reservaba la potestad de administrar justicia, requería un mecanismo a través
del cual podía decir o declarar el derecho dado de que en esta materia tres son los grandes instrumentos:

 La acción
 La jurisdicción
 Y el proceso

Y les explicábamos con algún grado de claridad, el nexo o la articulación entre los 3 elementos, que fueron
construidos en la antigüedad, aun cuando el tipo de método a través del cual se pueda materializar o dar efectividad
a la tutela de los derechos es de origen romano y nosotros siempre nos acordamos que la demanda, la contestación,

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la sentencia, la prueba, tienen un marcado carácter romanista y ustedes en derecho romano ya habían estudiado las
tres grandes etapas del proceso romano:

 La actio legis
 La época del procedimiento formulario
 Y la época del procedimiento extraordinario u ordinen como le llamaban ellos

Bueno creo que también pudimos entender que el estudio primero y la enseñanza de lo que hoy en día llamamos
derecho procesal en general, y derecho procesal civil en particular tenía otra estructura porque el derecho romano y
el derecho romano canónico imperante desde tiempo del derecho romano pasando por la época de la recepción , la
época de la edad media inclusive hasta mediamos del siglo XIX como vamos a tener la oportunidad de ver hoy en día,
regia algo que nosotros ya habíamos estudiado también en civil I que era el método exegético, yo alguna vez les
comentaba seguramente por un mal entendimiento o una pésima explicación mía los alumnos entendían que el
derecho procesal ósea la acción, la demanda, la contestación son creación de la época moderna, a mediados del siglo
XIX comienza el estudio científico del derecho procesal civil, que es otra cosa, porque hasta mediados del siglo XIX el
proceso se había considerado como hemos visto una simple mecánica, un arte, una técnica indispensable para hacer
efectiva las soluciones que brindaba el derecho civil y nada más, y por eso es que a los juristas y a los decentes de los
siglos anteriores al siglo XIX no se los conocía por obras, por manuales, por tratados, absolutamente no, sino por
comentarios ahí las glosas nos han enseñado hay un artículo y comentar el articulo y tratar de explicar el sentido de
las palabras de la norma y a través de la explicación de la coherencia de las palabras buscar lo que persigue una
determinada norma, tratar de encontrar espíritu de la ley y en realidad hasta el siglo XIX lo que había era practica no
ciencia, por eso en la antigüedad esta materia se denomina practica judicial , ósea ese arte, o esa técnica de los actos
que se desenvolvían delante el juez para alcanzar una sentencia y con la sentencia la resolución de un conflicto de
intereses opuestos, y uno seguramente se pregunta y cuando surge el estudio científico del derecho procesal civil?
Cuando el derecho procesal civil se independiza del derecho civil y adquiere un nuevo contexto una nueva estructura
y a partir de ese entonces como se fue desarrollando en el mundo entero, particularmente en Europa y que tenga
repercusiones en América, en los dos años anteriores que tuvimos la suerte de estar analizando este tema, nuestro
mayor interés estaba desarrollado en tratar de darles un análisis, una explicación descriptiva de autores, libros, años
que se han dado en Europa y en América, nosotros después de revisar las grabaciones, nos dimos cuenta, la poca
utilidad que tenía esa explicación de repente para aquellos que están acostumbrados a la memoria, acordarse los
autores, los libros, los años en que se habían escrito los principales textos y como comenzó a desarrollarse el
cientificismo en el mundo entero y particularmente en América latina, aunque a Bolivia no ha llegado todavía, porque
nuestra enseñanza sigue siendo practicista al extremo que les decía que los colegas no quieren que se explique en
base a teorías, a postulados, a principios, quiere que se enseñe de manera práctica esta materia, yo creo que el gran
reclamo de nuestros abogados es porque no enseñamos la práctica, como si todavía estuviéramos en pleno siglo XVII
y XVIII y siempre hay el reproche, como el reproche que nos cuenta Chovenda, en su obra ensayos de derecho
procesal civil con el célebre jurista Lombardo Alciato, que renegaba de la autoría de una obra que le atribuían a él,
primero porque no era suya y segundo porque ahí se hacía un análisis de corte académico, con el cual él no estaba de
acuerdo, porque la enseñanza entonces era simplemente practica y mecánica.

Miren ustedes hasta ese entonces en toda Europa dominaba el derecho civil, el derecho civil abarcaba casi todas las
ramas del derecho aun cuando tiempo anterior se había independizado el derecho constitucional, ustedes saben la
constitución de Juan Sin Tierra, que es lo primero que nos mencionan y nos enseñan los constitucionalistas, y ya había
los estados modernos con sus órganos públicos y competentes, pero en el derecho civil estaba contenido casi el
quehacer humano, estaba comprendida todas las relaciones humanas y hasta ese entonces la filosofía del derecho,

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había construido el derecho positivo, el derecho natural y dentro del derecho positivo los derechos subjetivos esas
facultades, esos deberes que existen en las relaciones intersubjetivas de naturaleza jurídica, y entonces al jurista
durante siglos lo que le importo es el conocimiento de esos derechos subjetivos es más con el método exegético, los
juristas buscaban aprender de memoria cada regla de derechos, se admiraban del cura abogado de la época de la
colonia Antonio León Pinedo, que dominaba en su cabeza más de 400000 leyes, cedulas, ordenanzas.

B. El surgimiento del derecho procesal civil: Bernard Windscheid- Theodor Muther.

Resulta que la escuela Alemana, por eso ahí hablamos del surgimiento del derecho procesal civil, la escuela alemana
pasa yo creo por dos grandes periodos:

 Un primer periodo donde dominaban eminentes profesores pero prácticos que pertenecían a la
llamada escuela exegética, los más conspicuos eran Antonio Castellano y sobre todo Luigui Matirolo y
el otro que alguna vez los vamos a citar Juan Carlo Lezona, estos tenían unos trabajos por Europa,
pero no habían desarrollado en absoluto ninguna tesis nueva, y no habían hecho ningún trabajo en
Europa, eso ocurría en Italia.
 La escuela científica Alemana
 En Alemania surge lo que se llamó la escuela procesalista, esa escuela procesalista estuvo
encabezada por Holbein era alguien que había continuado los estudios de Federico Carlo de Savigni, y
de Rudolf Ihering pero el único criterio que hasta ese entonces existía era el pensamiento de Federico
Carlo de Savigni en su obra sistema de derecho romano actual, en el que planteaba que una cosa es
el derecho como norma abstracta en la ley en estado estático y otra cosa es cuando ese derecho es
violado en estado dinámico de tal manera que para él, el derecho tenía dos aspectos:
o Un aspecto estático de la ley abstracta y otra cosa el derecho subjetivo dinámico cuando ese
derecho que se asignaba a una determinada persona, ese derecho subjetivo reconocido por
la ley a una determinada persona era violado, desconocido en cuyo caso se encrespaba y
adquiría un carácter dinámico, yo creo que como dicen los seguidores de Federico Carlo de
Savigni y su alumno Rudolf Ihering, la teoría alemana hasta ese entonces había presentado a
los derechos subjetivos más en sentido metafórico, nadie se le había ocurrido hacer una
investigación sobre algo que comienza en la tarea fundamentalmente de Bernard Wincheid,
Bernard Wincheid que es seguidor de estos alemanes que acabamos de citar Holbein,
Hedman, Savigni, Ihering. En 1856 escribe una obra: “La actio del derecho civil romano en el
derecho civil actual” , que, la actio romana en el derecho civil actual, todo depende de cómo
lo entiendan o lo hayan entendido los que leen esta obra, porque para algunos dicen Bernard
Wincheid es el primero que disocia del derecho subjetivo, la actio romana, lo que luego en el
campo procesal es la Acción y otros piensan que si bien Bernard Windscheid advierte que
una cosa es el derecho subjetivo y otra cosa distinta es la Acción porque para que surja la
acción tiene que haber un derecho subjetivo privado violado, que hace surgir para el Estado
no solamente el deber de tutelar ese derecho, sino de crear el mecanismo coactivo, para
obligar al que ha violado la ley a reparar el derecho lesionado. Algunos interpretan esas ideas
de Bernardo Windscheid, que seguramente ya nuestros colegas, les han explicado, hay una
obra traducida al castellano de 1953 que se llama la discusión entre Bernard Wincheid y
Teodoro Muther.
Pero algo que me llama profundamente la atención es que Bernard Wincheid señala que la acción es
otro derecho distinto del derecho subjetivo privado, distinto de la propiedad, del derecho de crédito,

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del derecho sucesorio y es un derecho autónomo que hace uso el ciudadano ante el Estado para que
este cumpla una función de darle tutela jurídica. Para muchos ese enunciado de Bernard Wincheid no
implico que este sea el autor que haya dicho que la acción es distinta del derecho, sino que hizo un
estudio que llego a disociar hasta ese entonces jamás en la mente del jurista había surgido la
posibilidad de que en el derecho subjetivo exista algo que hace que el derecho subjetivo tenga
trascendencia, ese algo es el descubrimiento de la actio romana= la acción romana, de ahí viene el
nombre de acción, y por eso su obra la actio del derecho romano en el sistema del derecho civil
actual.
Algunos creen y entre ellos el maestro Chiovenda en su obra: ensayos de derecho procesal civil, que
Bernard Windscheid, no fue el que definitivamente había separado la acción del derecho subjetivo
material, y por eso es que la generalidad de los investigadores yo creo que con justicia dicen que el
derecho procesal civil surge en Alemania cuando a la obra de Bernard Windscheid, aparece una obra
en 1857 de otro gran jurista alemán Teodoro Muther, esta obra titula: “La actio del derecho romano
y el moderno derecho de obrar”, así se llama su obra, y Teodoro Muther contradice al maestro
Bernard Windscheid, y dice: no es que aquí estemos frente a un derecho subjetivo que tenga algo que
es la acción, sino que la acción es otro derecho, una cosa es el derecho material y otra cosa es el
derecho de obrar, a mí me gusta mucho el comentario de Eduardo Couture en su obra fundamentos
de derecho procesal civil, porque él dice el momento en que estos dos hombres se enfrascaron en
una disputa ese momento surge una nueva ciencia el derecho procesal civil como una rama
autónoma distinta del derecho civil, porque en el mundo del derecho se produce un fenómeno muy
parecido al campo de la física, cuando se descompone el átomo, descubren nuevos derroteros en el
campo de los fenómenos naturales, y en el campo jurídico comienza a no solamente construirse una
nueva ciencia, sino que comienza a hablarse de principios conceptos nuevos, naturaleza jurídicas,
caracteres, fines ya no como algo meramente mecánico, la demanda, preguntarse el fin de la
demanda, la sentencia, analizar la cualidad que adquiere la sentencia que 3es la cosa juzgada, la
jurisdicción como poder del Estado y su naturaleza pública, la función que cumple, diferenciar con la
competencia, por eso es que no sin razón, no solamente Alemania sino a estos 2 autores y en esta
polémica se construye en cientificismo procesal y porque estos dos autores, al relevar que la acción
es distinta del derecho material, crearon nuevo derecho, ya no de naturaleza privada inmersa en el
derecho civil sino de naturaleza pública, como aquel derecho subjetivo autónomo que hace valer el
ciudadano ante el Estado para que el Estado le de tutela jurídica y vea que mecanismo a de adoptar
para restablecer el ejercicio de los derechos menoscabados, limitados o restringidos. Nosotros hemos
hecho no ahora hace algunos años, una pequeña investigación porque yo creo que la universidad en
nuestro país necesitaba que ya dejemos de enseñar exegéticamente, yo veo que todavía hoy en día
en las universidades bolivianas la enseñanza de esta materia es una enseñanza mecánica y práctica, y
estamos en pleno siglo XXI, y nosotros hemos hecho unos pequeños estudios porque una vez
construida la nueva ciencia, había que darle contenido, y ese contenido no le dieron los iniciadores
Bernard Windscheid, Teodoro Muther, las obras citadas.

En Alemania a poco después de esa obra surge otro gran jurista Oscar Von Bulow en 1868 publica
una obra teoría de las excepciones procesales y presupuestos procesales, Oscar Von Bulow estudia la
naturaleza jurídica del proceso y abandona el concepto tradicional de considerar el proceso es un
contrato o un cuasicontrato que hasta ese entonces por influencia del derecho civil se había
considerado en el proceso civil de origen romano, el solemne ordo iuris iudiciarum, y dice el proceso

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es una relación jurídica porque genera para el actor respecto del juez obligaciones y derechos, y
entonces el proceso es una relación jurídica, y ustedes han estudiado el proceso como relación
jurídica, como un conjunto de derechos, facultades, obligaciones, yo creo que Oscar Von Bullow es el
que contribuye definitivamente a darle ya un contenido sobre la naturaleza jurídica del proceso, a esa
obra de Oscar Von Bulow, se agrega extraordinariamente para muchos el más grande profesor de
derecho procesal alemán Adolfo White, dicen que murió muy joven escribió muy poco, pero lo que
escribió lo hizo con una agudeza intelectual extraordinaria, su mejor obra: manual de derecho
procesal civil escrita en 1885, pero en que contribuye Adolfo White, Adolfo White es el que ya
comienza hacer estudios sobre jurisdicción, no solamente sobre su naturaleza sino su función,
diferenciarla con la legislación y la administración, y Adolfo White es el primero en decir: no señores,
la acción no es derecho abstracto de obrar sino la acción como un derecho concreto una sentencia
favorable que les debieron explicar cuando estudiaban la naturaleza de la acción, es decir si yo
planteo una acción es porque tengo derecho y necesariamente el juez tiene que acoger mi
pretensión, que fue la teoría de Adolfo White, y es el primero en plantearse que el derecho procesal
civil no puede seguirse enseñando en un sistema mecánico, técnico, practico, sino bajo el método
histórico sistemático, y a partir de ese momento comienza los estudios las investigaciones en esta
materia ya incluyéndose un análisis estructural, él decía hay que hacerlo histórico que todo lo que
esta fuera de la historia es anticientífico, y Chovenda sin conocerlo decía yo he tenido dos grandes
profesores Victorio Sialoja y el maestro alemán al que no conozco pero que es formador de mis
conocimientos científicos el maestro alemán Adolfo White, y realmente aquellos que han tenido la
oportunidad de leer sus obras ver que el gran propulsor del procesalismo científico moderno no solo
en Alemania sino en el mundo es Adolfo White que como ustedes ven sigue a Oscar Von Bulow y a los
cuales en el año 1877 Jen Cold, o en 1888 otro alemán Jose Coler, comienzan a desarrollar
extraordinariamente una concepción científica del derecho procesal civil y comienzan a fijarse la
construcción de principios, estudian de manera sistemática, penetran a mundos que antes nunca
habían penetrado, y comienzan a dar explicación a la demanda, la acción, la excepción, la prueba, la
sentencia, la ejecución de la sentencia, se dice que los alemanes son los primeros en construir el
tema de la cosa juzgada y la eficacia de la sentencia entre las partes y frente a terceros.
En 1879 en Alemania, los alemanes construyen algo que es muy importante como difundir sus ideas y
crean la revista de derecho procesal civil ahí solo pueden pertenecer investigadores, que hayan
alcanzado el grado cientista que todavía pervive y pueden publicar sus trabajos que son sometidos a
un riguroso análisis de procesalistas eminentes, sin la revista de derecho procesal civil, la escuela
científica alemana nunca hubiera alcanzado el desarrollo que hoy tiene, a los clásicos del siglo XIX hay
que agregarle modernos, Kidch, yo siempre soy un admirador de James Gold Smith, porque hasta ese
entonces este ya es en el siglo XX, a comienzos de siglo XX, 1924, 1936, James Gold Smith se aparta
de la concepción del proceso como relación jurídica y crea el proceso como situación jurídica, no es
cierto que la naturaleza del proceso crea derechos y obligaciones entre las partes y el juez, sino que
el proceso crea para las partes es estados expectativas probabilidades, ventajas, desventajas y todo
en razón de un acto fundamental que es la sentencia, entonces el proceso es una situación jurídica
que ya mas antes de este maestro Gold Smith ya había hablado Kidch, se consideraba que el proceso
es una situación especial, muy distinta a cualquier otra situación que se presenta en el mundo del
derecho civil, por la eficacia de este instrumento que es el derecho procesal civil, para materializar el
derecho material el derecho subjetivo, y hacerlo eficaz en el mundo de la realidad, de tal manera que
aquella persona que se ha visto menoscaba o suprimida su derecho pueda restablecer el ejercicio de

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su derecho, James Gold Smith en el siglo XX es tal vez el más grande procesalista, aun cuando hay
muchos otros, uno de ellos muy conocido en América Latina es Leonardo Rosember, que tiene un
tratado de derecho procesal civil, un tratado muy completo de lo que es el procesalismo científico
alemán y recoge todas las ideas de los profesores alemanes del siglo XVIII y particularmente del siglo
XX es un tratado de 9 tomos que es la obra más consultada en América Latina y cada época en
Alemania van surgiendo nuevos procesalistas pero que estudian el derecho procesal civil desde el
punto de vista de la ciencia, introduce nuevas investigaciones, aunque hay algunos que ya están
alzando la voz en alto para decir basta de cientificismo, y hagamos del derecho procesal civil mucho
más humano y dejemos de hacer estudios, desde todos los ángulos porque en lugar de ser
beneficioso está oscureciendo las ciencia procesal.
 Escuela científica Italiana

Luego tenemos la escuela científica Italiana, hace bastantes años tuve la posibilidad de hablar con un profesor que lo
vamos a citar mucho, y que de alguna manera el otro día le confesaba a alguien mucho de las ideas de mi profesor
Adolfo Rivas está en el código procesal civil y el espíritu de este hombre está en el código, porque yo tuve la suerte de
tener muchos profesores extranjeros, y este argentino el más brillante.

Comentaba yo creo que nuestros colegas con enseñarles decía yo al profesor Jaime Prudencio Cosio, con enseñarles
el origen al proceso, su construcción de la escuela alemana debería ser suficiente, y algo que el en pocas palabras me
dijo el derecho procesal actual no podría comprenderse sin la escuela científica italiana, los que le han dado la
categoría que hoy tienen, las dimensiones que tiene, los alcances que se han logrado no son tanto los alemanes, sino
los italianos, todo aquel profesor que se considere tal de derecho procesal orgánico, teoría general del proceso
imprescindiblemente tendría que explicarles esto, así sea a grandes rasgos, seguramente yo con mis escasos
conocimientos no entendía esas palabras, tiempo después modifique el programa, y esta este nuevo programa,
siguiendo los lineamientos, porque cuando yo escucho a alguien que sabe y veo que ese su saber me permite tener
un conocimiento definido, un dogma, de tal manera que eso me ha permitido hacer un proceso reflexivo mental, yo
siempre digo que tengo que tener la aptitud, la posibilidad de trasmitirla a las futuras generaciones.

La escuela científica Italiana quererles narrar con profundidad al detalle primero no lo conozco con toda precisión, lo
curioso lo interesante es que Italia donde está la cuna del derecho romano, en la edad media en civil I les decíamos
cuál fue el pueblo que recepcionó el derecho romano, donde estuvieron las primeras escuelas de los glosadores y
postglosadores, donde estuvo la escuela de Bolonia fue en Italia, recepciono el derecho romano con esas reglas de
derecho romano ,estudiadas y aplicadas a una nueva época, pero durante la época moderna siguió los lineamientos
del llamado derecho común europeo y los italianos en el siglo XIX, estaban muy influidos por el derecho francés, los
creadores y los comentaristas del código civil francés de 1804, nosotros siempre citamos en civil la obra de Dona o de
Potier cuyos pensamientos y reglas fueron transcritos en el código civil francés o los comentaristas como Troplon o el
que siempre citamos en civil los Obriet Rau o de Molombe eran obras que se estudiaban en Italia, a eso el código civil
francés fue copiado y mejorado en el código civil italiano de 1865, porque quien supero al código francés fue el
Italiano pero era el mismo código civil francés al extremo, lo que se hace es mejorar y lo mejoraron en 1865, por eso
dejo de ser el código francés el modelo, y el código italiano de 1865 adquirió un gran predicador y en Italia el
derecho, se crea luego en 1807 en Francia el código de procederes francés, donde tiene algo distinto al anterior las
leyes procesales antes se dictaban en ordenanzas, en leyes y aquí se reúne en un código ese era la ventaja, pero la
enseñanza del derecho procesal seguía siendo práctica. Y en Europa contra el pensamientos de los alemanes surge el
pensamiento francés y el pensamiento de los juristas españoles que eran reacios en estudiar la teoría del derecho
procesal civil porque consideraban que era innecesario, inútil, somos así nosotros cuando te traer cosas nuevas, hay

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no yo prefiere estar con la misma, somos así, esta es nuestra mentalidad, y españoles y franceses sobre todo los
franceses eran reacios y entonces esto en Italia estaba vigente el pensamiento de juristas Italianos como Juan Carlos
Lezona, él tiene una obra sobre la prueba y Luigi Mattirolo su compendio o comentario sobre el código civil y la ley de
enjuiciamiento civil que era un comentario del código civil de 1865 y del procedimiento italiano de ese mismo año, un
análisis que hace Chiovenda al libro de Luigi Mattirolo dice aquí lo que existía era una enseñanza de como de manera
práctica podía desenvolverse el proceso pero sin ningún análisis científico, en realidad te enseñaba como hacer la
demanda, como tenías que contestar, en realidad es como ustedes han visto algunos esquemas de la ley de
enjuiciamiento civil se hace o penal, diagraman hoy en día, 24 horas, contestación tal, lo que nos gusta lo que nos
atrae el aspecto práctico, lo mismo.

Y algunos comentarios y sobre todo los juristas en ese tiempo en Italia, para hacer algún comentario se valían de la
teoría sustantiva del derecho civil que como había sido desarrollado en Francia aquí no era otra cosa que las
investigaciones del derecho romano, ahora en esa realidad en ese contexto en Italia, se produce dos influencias :

 Por una parte el derecho civil a través de las investigaciones de los autores franceses
 Y por otra parte las investigaciones y los trabajos hechos por los alemanes, en las universidades de
Italia comienzan a divulgarse las obras de White, y dicen ahí surge un gran jurista Italiano como es
Vitorio Scialoja, tal vez el hombre más cerebral que ha dado Italia en el campo del derecho civil, y a
eso surge aunque todavía no construyen un cientificismo procesal en Italia que para Chovenda es el
iniciador es Ludovico Mortara, que tiene una obra comentarios al código de procedimiento civil,
Ludovico Mortara ya considera la acción como un derecho autónomo que se hace valer en juicio, ya
considera que la acción es un derecho que se hace valer ante el Estado aun cuando se la dirige contra
el demandado, contra el particular, ante el Estado pero contra el particular pero su forma de enseñar
es siempre práctica, es como siguiendo el método exegético, como las glosas, un artículo y un
comentario, para darles un ejemplo conocen el código civil anotado y concordado de Carlos Morales
Guillen a cada artículo hay un comentario de repente cuando Chiovenda comenta la obra de
Montara, si la obra de este jurista Italia no hubiera alcanzado la grandeza que hoy en día alcanza,
aunque algunos dicen que Montara conoció a Chovenda pero lo miraba con desdén, es decir, con
cierto desprecio, concierto paternalismo, Ludovico Montara era toda una celebridad, Chovenda nace
en 1872 y muere en 1937, aunque sus primeras obras datan de 1922, aunque sus producciones en la
universidad de Palma en 1901 y romanisismo y germanicismo luego en la universidad de Bolonia de
1903 el sistema de las acciones en el moderno derecho que es lo que escribe fueron el detonante
para que se considere a Chiovenda el padre del procesalismo científico moderno muchos dicen a él le
corresponde ser el fundador del procesalismo científico y no a la escuela alemana, y uno siempre dice
porque si son los alemanes¡ escuche y tuve la suerte también… ahora bien obviamente que es
Chiovenda quien señala nuevos derroteros, nuevas investigaciones, postulados caracteres, en todos
los ámbitos de todos los institutos que se construyen en mundo del derecho procesal civil, lo único
malo de Chiovenda es que se limita al estudio del proceso ordinario hasta su muerte 1937, el no hace
estudio de los otros procedimientos especiales: ejecutivo, monitorios, él se limita hacer estudios
profundos del proceso ordinario, y algunos piensan que no se le debe atribuir la paternidad a
Chiovenda porque si bien es el que ya ha creado la escuela científica, hizo ya el estudio del derecho
procesal civil una ciencia ya no solamente de validez en Italia sino de validez universal, porque lo que
es la acción no solamente vale en Bolivia sino en todo el mundo, las funciones, los caracteres, la
demanda, la sentencia , no tiene validez solo para un determinado espacio sino buscan tener validez

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universal con peculiaridades propias de cada pueblo y nada más, como vamos a ver en el punto que
dice: fundamentación científica del derecho procesal civil.

Chiovenda escribe varias obras, las más importantes ensayos del derecho procesal civil, principios del
derecho procesal civil , lecciones del derecho procesal civil y teoría general del proceso entre 1922 a
1937 todas esa obra que ustedes pueden encontrar en cualquier, en 1924 tiene la suerte de crear el
instituto de derecho procesal civil junto a dos grandes maestros que forman la trica de
procesalistas clásicos: Piero Calamandrei que muere en 1956 y Francesco Carnelutti que muere en
1965, los tres son realmente exuberantes y brillantes, pero para muchos el que supero como es obvio
el alumno supera al maestro fue Carnelutti sus análisis son más profundos hace una investigación
integral de toda la ciencia procesal en todos los campos, cuando uno ve su obra Lecciones de derecho
procesal civil o ve principios del derecho procesal civil y su obra cumbre sistema de derecho procesal
civil o instituciones de derecho procesal civil entre las muchas obras que escribe uno no tiene que
otra cosa que quedar rendido ante el pensamiento de Carnelutti, alguna vez me preguntaban `porque
yo soy un seguidor de estos tres grandes maestros, cuando tuve la suerte de tener algún libro de
estos hombres y leer su pensamiento y sus ideas, y todavía los recuerdo y casi siempre en todos los
temas se me viene a la memoria los tengo que reproducir, yo creo que sin la enseñanza del
procesalismo clásico Italiano nunca hubiera podido tener la posibilidad de estar ya 5 o 6 años de estar
divulgando el cientificismo procesal civil en la época contemporánea, seguramente nosotros con
nuestras limitaciones estamos constantemente analizando el pensamiento de estos tres grandes
juristas, a mí me gusta mucho de Piero Calamandrei y su obra derecho procesal civil o la casación civil
o sus investigaciones en la revista procesal sobre la cosa juzgada, y en Italia con el instituto y la revista
del derecho procesal civil que también se formó, han surgido extraordinarios juristas Virgilio Andrioli,
Enrico Ietnan, Antonio Segni, Enrico Redenti, que los vamos a citar constantemente y ahora el más
grande de estos tiempos que hemos tenido la suerte el otro día promulgo una obra que es Michel
Taruffo que para el procesalismo contemporáneo es el hombre que repercute en el mundo, no hay
instituto o universidades que no lo cite, porque Michel Tarufo alcanzo una fama universal pero
Antonio Segni, Enrico Renenti, Salvatore Satta aunque para muchos sata es clásico yo siempre soy
admirador de Mauro Cappelletti, estos juristas que todos del siglo XVI y ahora Emilio Betti que
siempre me admiro por su dominio en el campo sustantivo y en el campo procesal, han llevado a
Italia a ser el foco la luz del procesalismo contemporáneo no se puede entender el derecho procesal
científico sin la presencia de los autores italianos de estos que hemos citado y de muchísimos otros.

 Su influencia en Latinoamérica.

5 de mayo Sergio

Anterior clase

En nuestra última clase ya no nos quedamos a ver el contexto general sino más bien ver como de un practicismo o
sea de secuencia de actos de meras actividades como una especie de actos mecánicos uno detrás de otro pasamos a
construir una ciencia donde pues esa ciencia se hace una serie de cuestionamientos y construye sus conceptos, sus
categorías, su naturaleza, sus clases, sus efectos, eso que hoy en día modernamente se llama la dogmática procesal,
el dogma cuyas investigaciones cuyo conocimiento es lo que se denomina la época científica del derecho procesal, yo
creo que al final de cuentas nos dimos en esa clase la oportunidad de saber cuando lo sufre, por qué lo sufre, cuando
se separa la acción del derecho sustancial o del derecho subjetivo que estudiamos en civil 1, cuando los autores
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comienzan a estudiar la naturaleza jurídica de la acción que ustedes han estudiado, la acción como un derecho
concreto una sentencia favorable de la cual hablaba “Adolfo Weiss” o la acción como un derecho abstracto de obrar a
la cual se refería “Oskar Von Bulow” y ver como el Estado que se había reservado el monopolio de la administración
de justicia podía darle contenido, substancia a la jurisdicción, a la potestad, al poder de administrar justicia creando
órganos, el órgano en la trilogía de “Montesquieu” el órgano judicial y construye nuestro objeto de estudio que es el
proceso y junto con el proceso estos los procesalistas primero los alemanes y citamos una serie de autores
comenzando por “Bernhard Windscheid” “Theodor Muther” “Oskar Von Bulow” “Adolfo Weiss” “jose Colen” y los
modernos entre ellos al quien citaremos constantemente “Leo Rosenberg”.

Porque como vamos a ver hoy ya no importa tanto la mecánica sino importa saber él porque si ¿alguien te besa? ¿Por
qué te besa? ¿Por qué lo hace?, ¿Por qué la demanda? ¿Qué efectos produce? ¿Dónde radica lo esencial de la
demanda? ¿Por qué requiere requisitos? ¿Que asegura?

Y no vimos solamente la concepción alemana ¿Quiénes construyeron el procesalismo científico o lo elevaron a esa
categoría? R.- Italia después de pasar por la influencia francesa, cuando los alemanes construyeron la teoría los
primeros que eran reacios a reconocer eso fueron los españoles y los franceses sobre todo los franceses, y por eso en
la antigüedad a “Luigi Mattirolo” “Carlo Chrome” y otros juristas, o sea procedimentalistas y uno ve porque, por
ejemplo en Francia en 1807 se da el primer código de sistematización de normas procesales y se llamaba código de
procederes francés que el 31 nosotros lo copiamos con el nombre de código de procederes Santa Cruz. ¿Por qué en
los códigos hace poco ya no se habla de procederes sino porque ya se habla de código de procedimiento civil o ahora
el código procesal civil?

La enorme influencia de la trilogía italiana:

 Chiovenda
 Carnelutti
 Calamandrei

El desarrollo de las escuelas, la escuela alemana por un lado, el enorme prestigio que tiene en el mundo la escuela
italiana, antes la influencia de la doctrina en el derecho civil era el derecho francés, les explique, “Mazeaud” “Planiol”
e Italia tenia fuerte influencia en el campo penal aunque también los alemanes, uno cuando lee la teoría del delito
¿Quiénes sistematizaron la teoría del delito si no son los alemanes? Todo eso lo saben, en el siglo XX a partir de esa
prolusion de Chiovenda en la universidad de palma el 3 de febrero de 1901, romanísimo y germanísimo, comienza
una nueva etapa y creo también les he explicado cual es el aporte de la escuela italiana y quien es la que fija primero
la nueva dogmática, consolida el método, que hasta entonces era... ¿Cómo se enseñaba el practicismo? R.- ¡¡a través
del articulado!! No sé si algún profesor todavía lo hace aquí, agarra un artículo del código, la ley y se los lee y eso
explica, según lo que él entiende o cree entender, no en una adecuada estructuración y ¿cómo crean ellos el método
histórico sistemático? Donde construyen conceptos caracteres, todo lo que está en el programa, estos construyeron
ciencia, esos son los clásicos hay muchísimos autores modernos, hoy en día cuando se disputan activistas y
garantistas uno se ríe, me preguntan cuál soy y yo siempre digo yo soy un poco ecléctico porque mi formación,
cuando me interesa me oriento en autores latinoamericanos yo tengo una admiración por “Eduardo Couture”
“Humberto Briseño Sierra” este mexicano extraordinario, que dicen que tuvo la mala suerte de nacer en México si
hubiera nacido en Europa hubiera sido tan famoso como Chiovenda, su lucidez mental para entender esta área del
derecho o lo que hablan los brasileros del creador de su procesalismo “Paula Baptista” del cual ya hablaremos.

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 Su Influencia En Latinoamérica

Les hare un breve bosquejo, miren no obstante de que en inicio en España y Francia se habían opuesto a estas ideas
de “Oskar Von Bulow” de “Weiss” de todos ellos, pronto en España antes de la guerra civil, comenzaron a surgir
autores, pensadores, como por ejemplo “Beseña” que tiene una obra sobre única instancia y la doble instancia en el
proceso o “Albacete” o “Nosete” o “El Conde De Cañada” que no obstante de estar acostumbrados a un practicismo
comenzaron ya hablar de la acción como un derecho subjetivo distinto del derecho material que se lo hace valer
autónomamente contra el Estado reclamando tutela del Estado, se dice que en España autores e la talla de “Adolfo
Weiss”, “Chiovenda” “Jose Colen” comenzaron a ser aceptados, pero ellos tenían algo metido en el practicismo por
eso no construyeron ninguna teoría hasta 1881, con sus famosas leyes de enjuiciamiento civil, y respondían a las
viejas concepciones, Francia, en el siglo XX ha llegado a tener procesalistas maravillosos de una cultura
impresionante, uno de los que comienza es “Prieto Castro” con su obre Derecho procesal civil, pero si alguien lee las
obras de “Niceto Alcala-Zamora Y Castillo” que era un español pero radicado en México por el tema político, escribe
una obra fantástica, Proceso Autocomposición Y Autodefensa. La obra más importante ah escrito muchas pero esta
obra es fantástica o “Victor Jaen Guillen” para mi sus obras no tienen anda que envidiar a las de los italianos o de los
alemanes, por la sencillez de su lenguaje pero la claridad de sus explicaciones, en la jurisdicción, competencia, o en la
sentencia, las clases o tipos de sentencia, yo creo que como dicen muchos profesores españoles a los cuales nosotros
mencionamos, hay un libro que escribimos y hay españoles que escriben, 2 cosas que no han podido construirse,

Nunca pudo construirse la escuela procesal española, porque es igual que en Bolivia, quieren encabezar los de la
capital y los otros dicen porque, con el tema de las autonomías que quieren fraccionar ese país, quieren separase,
vascos, catalanes, cordobeses, quieren hacer su propio feudo, pero yo creo que en España tenemos que hacer
alusión porque primero las normas españolas estuvieron vigentes en américa, sus autores obviamente se aplicaban
en américa, por ejemplo la obra de “Beseña” influyó decisivamente en el practicismo del siglo XIX en toda américa
incluida Bolivia, “Nosete Almagro” como les explicamos hace un momento.

Y en segundo lugar nunca pudieron construir una revista científica, en cambio los alemanes e italianos sí pudieron
construir sus revistas, publicaciones trienales, bienales, anuales, donde profesores, abogados, siempre sedan un
momento libre para dedicarse a estudiar, a investigar, a escribir, a poner sus ideas, a aportar, valorando la normativa,
criticando, comentado las sentencias que se dictan, hoy en día, el gran foco en Europa ya son tanto los libros, sino el
comentario a la sentencia , se dicta una sentencia y aparece una lluvia de comentarios, a favor, n contra,
observaciones, criticas, criterios, mejoramientos, planteamientos que es lo que enriquece la literatura jurídica, eso es
lo que falta en este país, donde a nuestras innumerables pobrezas hay que agregar esta otra pobreza.

En américa latina hay países que han tenido brillo en el derecho procesal, yo diría 3 o 4:

 Brasil
 Argentina
 Uruguay
 México

Y ahí cerca están, Guatemala, Colombia ahora a partir de su maestro “Hernando Devis Echandia” Colombia a
desarrollado extraordinariamente, yo creo que ahora las sentencias que se dictan los tribunales colombianos, y los
autores, los expertos los profesores colombianos están a la par de muchísimos profesores de américa latina ya no
son solo los argentinos o ahora uruguayos, son también estos en Colombia, los que se quedaron rezagados son los
venezolanos, peruanos, chilenos, y de Bolivia cero, yo creo que en Bolivia, no pasamos de un practicismo.

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Yo les explicare algo, por ejemplo en Brasil ya en el siglo XIX, 50 años antes de “Bernhard Windscheid” y “Theodor
Muther” en Recife había un jurista extraordinario “Paula Batista” de este que les hablare solo lo conozco a través de
“Alfredo Buzaid” un brasilero que escribe una obra “pula batista este bellos procesalista” ¿y porque Brasil? Paula
batista en el siglo XIX escribe una obra compendio del proceso civil brasilero que para su tiempo era la obra de
lectura obligatoria en todo Brasil, porque paula batista ya antes de Windscheid había establecido que la acción es
distinta del derecho, que es la facultad para dirigirse al estado y pedir en juicio que exista tutela de un derecho, para
muchos él ya se adelantó a la disputa entre “Bernhard Windscheid” y “Theodor Muther” a demás entendía
perfectamente que era la jurisdicción sus clases su naturaleza su esencia, ese compendio era un verdadero tratado de
5 tomos, y no respondía al practicismo de ese entonces por eso Alfredo Buzaid dice el procesalismo brasileño
moderno le debe su creación y puesta en marcha a este bello hombre nació en Recife si el Brasil hubiera estado
estancada como muchos países, siguiendo esos derroteros y esta obra genial del siglo XIX influye mucho en el siglo
XX, porque Brasil en 1940 es el primer país en Latinoamérica en tener un código de procedimiento civil siguiendo el
método sistemático, obra hecha de Pedro Baptista Martins un procesalista extraordinario, cuando hacíamos el código
procesal civil les conté, yo siempre decía revisaremos el código de los brasileños cuando dicen ¿de dónde han
copiado? R.- ¡De muchos! No solo de uno, en derecho nadie inventa la pólvora siempre tenemos algo con que
confrontar, quiero ver su nuevo código civil de los brasileros la diferencia entre persona y sujeto de derecho
¿debemos seguir hablando de persona? Que ya hablamos de eso en civil 1 y como pongo en el código las cosas que
enseño seguramente entenderemos ese lado. Hoy en día en Brasil hay grandes escritores a mí me gusta “Ponte De
Miranda” tiene un tratado de derecho procesal civil brasilero, en la temática trata todos los institutos de derecho
procesal civil acorde a las modernas tendencias más actualizadas del procesalismo en el mundo, con jurisprudencia,
literatura, opiniones, criterio y sus comentarios son comentarios de una agudeza intelectual extraordinaria.

Después esta Argentina que siempre me llamo la atención, nosotros tenemos mucha influencia, es más la gran
literatura que tenemos en casa o en cualquier biblioteca son de autores argentinos, dice que argentina tuvo su
despegue en “Tomas Jofré” fue el primero en dar a sus alumnos los conceptos de Chiovenda, ¿Cuál fue su aporte? R.-
el hecho de enseñar a los alumnos el pensamiento del procesalismo científico actual, el rio de la plata despega en sus
dos grandes vertientes Argentina y Uruguay. Argentina en el campo penal y Uruguay en el campo civil, argentina en
campo procesal ha tenido a “Ramiro Podetti” “Hugo Alsina” “David Lascano” tuvo a “Fernando De La Rua” que hace
poco fue presidente de argentina, procesalistas de una talla extraordinaria el que ahora leemos “Lino Enrique
Palacio” esos no solamente se limitan a repetir el enfoque de la concepción tradicional, sino que hacen aportes, ideas
nuevas, hoy en día por ejemplo esta en discusión el concepto de soberanía en el campo procesal, la base de la
jurisdicción está en la ¡soberanía!... muchos dicen no es eso, no es el fundamento de la jurisdicción y comienzan a
plantearse nuevos criterios.

Pasando el río fe la plata esta Uruguay hoy en día la gran parte de nuestra enseñanza y nuestro aprendizaje en el
campo del juicio oral viene del Uruguay, procesalistas de la talla de “Enrique Vescovi” “Jorge marabotto” “Dante
Barrios De Angelis” estos en la década de los 80 y 90 del siglo pasado se reunieron para formar una escuela un
instituto de derecho procesal y cada año celebran jornadas donde se presentan ponencias de los más eminentes
profesores e intelectuales del derecho procesal civil se celebra en todos los países, donde los procesalistas debaten
varios institutos, el tema del juicio oral sus ventajas, sus desventajas, y en el rio de la plata se han planteado dos
grupos de procesalistas, unos que querían plantear un sistema penal cargo de profesores argentinos y los uruguayos
a cargo del proceso civil porque en Uruguay es donde floreció y florece el juicio oral el juicio por audiencia, de ahí la
enorme importancia de eta corriente, no obstante que todos escriben libros ninguno ha podido superar la coherencia
que tuvo “Eduardo Couture” en su obra fundamentos de derecho procesal civil, dicen que Couture estaba
tranquilamente a la altura de Chiovenda, tuvo al desdicha de nacer en América era tan respetado, dictaba
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conferencias con una profundidad extraordinaria en Europa, Eduardo Couture.
Porque él fue el primero en decir que la acción no es un instituto de derecho procesal sino que la acción emerge del
derecho de petición como garantía constitucional, porque ¿qué es el código de procedimiento civil? ¿Acaso no es la
ley reglamentaria de la justicia, establecida en la constitución? Miren ese concepto ¿Qué es el código de procediendo
civil? R.- la ley que reglamenta la justicia que reglamenta la justicia planteada en la constitución eso es el código de
procedimiento civil. Y yo les digo jóvenes no he encontrado un concepto más claro que ese porque cuando uno hace
un código lo único que hace es tratar de darle contenido a las normas constitucionales, porque la norma de segundo
orden tiene que adecuarse en su espíritu a la norma de primer orden, porque de lo contrario sería inconstitucional, y
se entiende que las normas procesales como vamos a ver en los próximos puntos, a través del órgano judicial buscan
plasmar el valor supremo que es la justicia en un conflicto e intereses opuestos, y que el código no es más que la
garantía, eso es lo que te garantiza el goce y la protección de los derechos subjetivos de ahí ese concepto
extraordinario que os da Eduardo Couture, porque Eduardo Couture no solamente dice la acción no debería ser
desde el punto de vista procesal o punto de vista privado como antes sino desde el punto de vista constitucional, ¿en
la constitución está prevista la acción? R.- si cuando habla del derecho de petición, como un derecho cívico, y Couture
fue el primero en hablarnos al igual que por ejemplo paula batista, sobre la excepción, es el modo de modificar o
destruir la acción ese es un concepto clásico, pero Eduardo Couture ¿saben que nos enseñó? La excepción, ¡es el
ejercicio de una garantía constitucional que es el derecho a la defensa! nadie puede ser juzgado y menos sometido a
una pena si previamente no ha sido oído en un debido proceso y donde tenga la oportunidad de defenderse, por eso
es que todavía hoy en día y no está mal eso aunque seguramente ya los procesalistas ya han rebasado sus ideas
porque la obra de Eduardo Couture es de la década de los 40 del siglo pasado el hizo un anteproyecto para
Latinoamérica en 1945 que sirvió de base para el código modelo de Iberoamérica que hicieron estos autores
uruguayos que citamos que se debatió en las jornadas de derecho procesal civil, en Guatemala, en ecuador, Brasil,
argentina, Uruguay, el único lugar donde no vinieron fue a Bolivia porque el Estado debe hacerse cargo del gasto y
traer a esas eminencias. Estos han contribuido extraordinariamente alguien a quien se cita mucho es a un
guatemalteco “Mario Aguirre Godoy” tiene una obra muy linda derecho procesal de Guatemala, una obra
extraordinaria Mario Aguirre Godoy fue vicepresidente del instituto iberoamericano de derecho procesal civil, en
centro américa es el más reconocido, porque sus ideas su criterio su pensamiento pues constituyen verdaderos
criterios que han sido acogidos por los tribunales en fallos que eso es lo importante, cuando escribes algo y un juez
dice este es el criterio y lo aplico es porque ha ganado consenso respeto.

Me gusta citar a México y tuve la suerte de estar en la universidad autónoma de México una cosa extraordinaria, la
UNAM no es solo el lugar donde se forman los profesionales más eminentes en México sino el lugar de la cultura
donde salen las nuevas ideas, porque ahí han pasado los más brillantes por ejemplo “Luis Recasens Siches” un filoso
pero extraordinario, y México tiene una compilación que no puede modificar desde 1932, su código de procediendo
civil, pero para su tiempo ya fue un código en el sistema escrito que modificaba las viejas estructuras del sistema
clásico tradicional francés, ahí han contribuido hombres extraordinarios, se sita mucho a “Hector Fix Zamudio”
“Humberto Briseño Sierra” quisiera que lo lean, hay otro “Fernando De Pina” “Alfredo Castillo Aragarai” sus obras
sobre el derecho procesal civil o la teoría del proceso, sobre la cosa jugada, muestran como México ha crecido porque
México tiene una revista de derecho procesal civil impresionante, donde los profesores continuamente están
publicando porque allá el profesor es profesor no se dedica a la profesión.

Y finalmente puedo hablar del enorme aporte que han hecho en américa latina en el procesalismo latinoamericano
como ahora se llama Colombia pero sobre todo a través de él que tiene la obra la teoría general del proceso y una
muy modesta apuntes de derecho procesal civil “Hernando Devis Echandia” el curso del derecho procesal civil, la
teoría del derecho procesal civil, hoy revisaba una sentencia pronunciada por el tribunal colombiano sobre temas de
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inseminación artificial 50 paginas, a ver busque una sentencia con 50 paginas en nuestros tribunales de una
literatura, una riqueza en los fundamentos una toma de posición admirable, increíble, muchos me dicen que en tema
del área rural protección del campesino Colombia tiene sentencias de avanzada.

Yo creo que en estos países, estos autores Latinoamérica ha ganado prestigio, Latinoamérica nada tiene que envidiar
a Europa, lo curioso es que antes importábamos pensamientos de Europa a Latinoamérica, hoy en dial so
procesalistas, juristas de Latinoamérica están exportando ideas a Europa, impresionante, conferencias, debates,
criterios textos, tratados, de autores colombianos mexicanos argentinos mexicanos cada día son más grandes, yo
creo que todo lo hacemos con un solo objetivo, Bolivia tiene que ponerse no se pronto pero a mediano plazo a la par
de esos países, y nosotros debeos tener la posibilidad de que cuando estemos escuchando a un conferencista no nos
parezca extraño, recuerdo que daba teleconferencias y mis interlocutores decías se nota que usted sabe del tema,
solo sabiendo se puede debatir ahora esperamos hacer lo mismo con algunos extranjeros.

2. CONCEPTO Y RASGOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Hay tantos conceptos como autores, una vez encontré ¿qué es el derecho procesal civil?... es la ciencia que estudia el
proceso.., o que fácil … como todo nos gusta así… ¿Qué?.. Es la ciencia que estudia el proceso… ¿y cómo es civil?.. El
proceso civil… Yo creo siempre que podemos mejorar

Nosotros diremos que el derecho procesal civil es una rama del derecho público, traducido en principios y reglas que
tiene por objeto el estudio de las conductas que se desenvuelven en el proceso civil con la finalidad de alcanzar un fin
que es la tutela de un derecho subjetivo, ese concepto puede ser bueno o puede estar mal pero yo puedo explicar
ese concepto.

El derecho procesal civil es una ciencia o ¿no? Porque implica un conocimiento, un saber y hoy en día ese
conocimiento, saber ya no es solamente con un valor local, temporal, sino de valor universal, al ciencia del derecho
procesal civil, pero es solo una parte, de algo mayor que es el derecho público, ¿por qué? R.- porque a diferencia del
derecho privado donde las relaciones son de carácter particular, aquí es el ciudadano frente al Estado todo lo que
tiene que ver con el Estado ya representa no un interés particular sino un interés público porque en la administración
de justicia estamos interesados todos, sin excepción alguna, por eso pertenece al campo del derecho público, es una
ciencia que tiene por objeto estudiar ¿estudiar qué? R.- las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso
actor demandado, juez, terceros, auxiliares, donde la norma jurídica es el instrumento a través del cual se pueden
desplegar esas conductas porque la conducta humana debe adecuarse a la norma, el cómo plantear la demanda.

Ven que tiene el estudio de las conductas ¿Qué conductas? R.-Las conductas que se desenvuelven en el proceso civil
y les dijimos que el proceso es el conjunto de actos organizados por la ley procesal, metodológicamente ordenados
en el tiempo y en el espacio destinados a alcanzar un fin, el min inmediato es la sentencia y el fin mediato es la
ejecución de la sentencia, porque ¿para que se desenvuelve toda esa metodología, esos actos? Deben estar
encaminados a alcanzar algo o ¿no? Ese algo es la búsqueda de una decisión del órgano jurisdiccional que resuelva un
conflicto de intereses opuestos y de eso se ocupa el derecho procesal en la medida que se trate con cuestiones que
tengan que ver con el derecho civil.

3. FUNDAMENTACION CIENTIFICA DEL DERECHO PROCVESAL CIVIL

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Yo creo que de una buena manera o acudiendo a ciertas parábolas tuvimos la posibilidad de decirles que es el
derecho procesal civil y explicarles una parte, una rama, un segmento del derecho público, que implica un
conocimiento por eso es una ciencia que tiene un objeto, conductas humanas que se despliegan dentro de un
método que es el proceso, destinados a alcanzar un fin que es la sentencia para poner término, conclusión, al
conflicto de intereses opuestos, alguno diría pero el proceso es a través del cual se materializa la jurisdicción le
aceptaríamos, porque ¿qué es la jurisdicción? R.- Es el poder del Estado para resolver el conflicto de intereses.

9 de mayo Temis

Bien creo que en nuestra última clase después de hacer un análisis del origen del derecho procesal Civil no solo en la
antigüedad sino en la época moderna y ver que ha transitado por dos momentos diversos en su estudio y en su
aplicación creo que hicimos un estudio masomenos amplia de las dos clases de escuelas del procesalismo científico la
escuela Alemana y la escuela italiana muy brevemente hicimos una especie de referencia a como en América Latina
en sus conceptos criterios teorías naturaleza clases fueron imponiendo en América Latina en países que ahora ya
tienen tradición como Brasil Argentina Uruguay Colombia México y de repente ahi nosotros no aparecemos en el
mapa del mundo procesal civil . También pudimos dar un concepto de derecho procesal Civil como aquella parte o
rama del derecho público en general que cuyo objeto es el estudio de las conductas que se despliegan en el proceso
civil destinadas a alcanzar una sentencia que resuelva un conflicto de intereses jurídicos., esa idea nos ha ayudado a
ver los caracteres porque es una parte del derecho público y cuándo veamos la naturaleza jurídica vamos a
corroborar porque su objeto de estudio son las conductas que se despeñan en el desarrollo del proceso y el fin del
proceso y este concepto nos ha permitido separar el derecho procesal Civil del derecho procesal penal y también en
el proceso penal se despliegan conductas reguladas por norma destinadas a alcanzar un fin pero aqui se especializa
aquí el proceso civil busca materializar el derecho material bueno creo que ahí quedamos en la última clase.

3. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

A. Criterio Clásico

En Civil 1 en la primera parte del tema 1 hay un epígrafe el derecho como ciencia y después de un periodo dominado
por el dogmatismo de considerar al derecho como ciencia surge la duda tras la exposición del brillante alemán Julios
von krichman en el año 1847 emite un opúsculo denominado " la carencia del valor científico de la jurisprudencia "
toda esa explicación que nos hace el autor hoy en dia la explican muchos, nosotros luego de una explicación somera
analizamos que el derecho es ciencia porque implica un conocimiento un saber de su objeto el objeto del derecho
son las normas jurídicas osea reglas de conducta que tienen los caracteres de heterogeneidad exterioridad
bilateralidad coercibilidad no hay duda que en el campo procesal su objeto de estudio son las normas que le
llamamos normas jurídicas procesales. Hoy en dia a priori en principio se dice que todo conocimiento sobre
fenómenos físico químicos sociales que se hacen de manera sistemazada que tienen un valor universal es ciencia, la
pregunta es ¿ el estudio organizado de las reglas de conducta que deben desarrollar los sujetos del proceso en el
proceso constituirá una ciencia un saber un conocimiento de validez universal? Cuando uno se detiene a ver cuándo
estamos frente a una ciencia la organización a ciertos hechos que pueden ser explicados a través de un método
destinado a demostrar una determinada proposición que tenga validez para todo a aquél que se coloqué en las
mismas situaciones entra en la categoría de Ciencia, en principio hoy en dia entre los procesalistas hay un
reconocimiento unas veces expreso unas veces tácito de que el derecho procesal es una ciencia que ha alcanzado
cientificidad porque tiene su objeto de estudio porque tiene un método y a través de ese método estudia su objeto
de manera organizada sistemazada y ese conocimiento hoy en dia tiene validez universal porque lo que nosotros
entendemos por acción, demanda no solo es válido aqui sino para en cualquier parte del mundo , yo les decía a los
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compañeros en alguna oportunidad para entender esta temática es lindo analizarla metodología del derecho una
obra ensayada por Franchesco Carnelutti dice que en la frontera de la ciencia está la técnica porque la ciencia es
conocimiento y la técnica es la aplicación de ese conocimiento, cuando uno habla del saber jurídico tiene
conocimiento pero a su vez en la ciencia tiene que haber una técnica no puede haber técnica sin ciencia ni ciencia sin
técnica aquí la expresión " la ciencia es la búsqueda de la ciencia la técnica es la aplicación de la regla " la ciencia es
un conocimiento pero tiene que ser cierto y tiene que ser aceptado universalmente , nosotros en las clases anteriores
hemos visto que en el derecho romano, en la edad media moderna debido a que se enseñaba el derecho en base al
método exégetico no había un conocimiento sino una técnica no hay duda que lo que más llama la atención en los
tribunales es el desenvolvimiento de los actos la secuencia de cómo se presenta la demanda como se cargan los libros
como el juez se pronuncia mediante una providencia como se realizan la notificación o citación al demandado, esa
secuencia de los actos uno como consecuencia del otro que permiten alcanzar el fallo final que es la sentencia ya
desde Roma había una técnica o lo que hace poco se llamaba procedimiento a eso se llama práctica judicial y la
práctica es la técnica, el retraso de varios siglos mas de 19 siglos se ve que se hacía práctica pero no ciencia y ya las
causas las hemos explicado les hemos explicado que la normativa procedimental implica la secuencia de pasos o
actos se vuelve una técnica o mecánica y esos actos desarrollados unos como consecuencia de otros es lo que uno
aprende pero son actos como dice Chiovenda mudos y algunos se preguntan cuáles son los efectos dela demanda,
uno debe saber en que momento se presentan las excepciones como medios de defensa conjuntamente con la
contestación .

Cuando se descubre la acción y se separa del derecho material ( la discusión entre Theodor Muther y Bernard
Windscheid en 1856) , Cuando Voy vulof construye la teoría del proceso ya no como contrato ó cuasicontrato sino
como la acción jurídica o como Muller lo eleva a la categoría de situación, hoy en dia se discute la naturaleza jurídica
de la jurisdicción que características tiene esa naturaleza, cuál es la función que cumple la jurisdicción cuantas clases
de jurisdicción existe preguntándose el porque , ese conocimiento de la función de la jurisdicción solo tendrá un
carácter local? Nacional? No sera un conocimiento de además ser cierto sera universal? Que efectos genera la
demanda o la demanda mas la citación? Nosotros somos admiradores del pensamiento de Chilena y lo pueden
encontrar en la obra " Ensayos de derecho procesal Civil " él decía el jurista de cualquier campo Civil Penal
administrativo no puede desentenderse de la ciencia solo haciendo técnica ni hacer solo técnica sin hacer la ciencia,
el puro teórico es es algo incomprensible el puro práctico es una verdadera desdicha, Estas explicaciones razonadas
lo hacía en 1901 a sus alumnos en la Universidad de Roma y les decía que en la Universidad se aprende la teoría y en
los tribunales la práctica osea esos pasos que esos actos serán mudos porque nunca les dira porque esos actos que
consecuencias tiene cual es su función, eso solo puede explicarte la ciencia, un caso que agarres en los tribunales te
dara un conocimiento técnico que estando 1 año o mas en las aulas universitarias, decía este autor "es que en los
meandros de La justicia requiere imprescindiblemente un saber un conocimiento y la aplicación de ese conocimiento,
teoría y técnica a la vez, por eso esta materia llamada derecho procesal Civil se llama también práctica forense Civil ,
la realidad del juicio estan en los tribunales y la Academia universitaria solo enseña teoría. lo universal es la ciencia no
la técnica porque en lo formal las normas jurídicas una estructura la tienen en Bolivia y otra estructura para la misma
conducta en otro país se resuelve ese mismo hecho de diferente forma ambos conocimientos pueden ser ciertos pero
no alcanzar esa validez o verdad universal, hoy en día la tendencia moderna es unificar es ir a un agrupamiento de tal
manera que en todo el mundo tengamos un solo modelo de proceso y nosotros después de una reflexión personal
hace años hemos llegado al convencimiento que en la época moderna es aquella en la que el derecho procesal Civil
es donde se constituye en un verdadero conocimiento científico por tres aspectos fundamentales:

1. el derecho procesal Civil se ha independizado del derecho Civil, es una rama del derecho público

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2. El derecho procesal Civil ha construido sus propias categorías jurídicas, la demanda las excepciones la
sentencia los recursos la cosa juzgada y
3. ha construido alrededor de sus propios sistemas jurídicos su propia dogmática basado en principios

Quienes han elaborado esas nuevas categorías los procesalistas primero alemanes y quienes los han desplegado en el
mundo entero los italianos, desde los inicios del debate entre Windscheid y Muther pasando por Oscar Vonvulof y
Adolfo Wall hasta llegar a Chiovenda y los procesalistas modernos hasta el último Taruffo, ellos construyeron
categorías jurídico procesales el tema de la acción y pretensión, los Elementos de la pretensión los requisitos sus
elementos constitutivos genéricos y específicas de la pretensión, y comenzaron a crear su propia dogmática y tenían
que crear un nuevo método porque estudiar a través del método exégetico estudiar al derecho palabra por palabra
descomponiendo la palabra o la oración a fin de alcanzar el pensamiento del legislador el derecho se estancó por
miles de años, los juristas cientistas han creado nuevos conceptos como la demanda y otros, y un concepto es una
reconstrucción de aquellos aspectos o cualidades que hacen a la esencia del todo es una fórmula que trata de
describir la naturaleza y los caracteres de lo que se quiere definir eso nos han enseñado los cientistas, no es lo mismo
la acción que la excepción no es lo mismo excepción de una admisibilidad que una excepción perentoria y ustedes
saben que con Óscar Vonvulof, Adolfo Wach se creó el método histórico sistemático y es porque el proceso es una
relación jurídica compleja porque dentro del proceso hay actos jurídicos procesales llamada actividad procesal
existen relaciones jurídicas existe situaciones. Hay un autor Alfonso Ibáñez de Aldecoa " Meditaciones sobre la
cientificidad del derecho procesal Civil " es un jurista español dice el proceso civil es complejo el método histórico
permite descomponer los Elementos uno por uno demanda por un lado contestación por otro lado excepciones
separadas, descomponer el todo analizarlas individualmente para luego reconstruirlas en razón al fin que persiguen y
el fin del proceso es materializar la jurisdicción eso de decir o declarar el derecho eso de resolver el conflicto
Chiovenda dice la voluntad concreta de la ley y eso es el instrumento el método a través del cual la ley abstracta se
vuelve en una realidad concreta porque resuelve un caso porque el proceso han construido para sustituir a la
autodefensa cada quién haría justicia por mano propia , esa descomposición de los Elementos y esa reconstrucción
en razón del fin que vea el proceso en sus distintas partes pero a su vez que recomponga en un todo único en una
unidad juridica llamada proceso eso solo se logra a través de un método porque el método es estudio organizado , el
sistema implica coherencia en el conocimiento en la explicación en los resultados , ese conocimiento organizado de
todos los institutos jurídicos procesales es un conocimiento de validez universal por eso se dice que es, yo creo que
esos tres factores han llegado a cambiar el viejo practicismo por un cientifismo., eso es el criterio clásico.

B. Criterio de la escuela egologica del derecho

En la filósofia del derecho hay muchas concepciones una de ellas es desarrollada por un argentino Carlos Cossio que
hace un planteamiento " el derecho del derecho judicial " y dice uno de los graves problemas para nosotros los
estudiosos de la Filósofia del derecho es querer explicar el derecho a través de las normas, el objeto del derecho son
las normas jurídicas esas reglas de conducta que gobiernan dirigen orientan la vida del hombre, que es lo que
estudian los investigadores las normas pero considerar ese tipo de objeto nos ha llevado a un grave problema a la
anti cientificidad del derecho porque gnoseológicamente hablando no se puede decir que el objeto del derecho son
las normas jurídicas porque las normas son juicios razonados eso nos ha hecho pensar siempre que el derecho es
pura lógica , cuando elaboren la sentencia a que trabajar con los principios de la lógica juridica el principio de la
negación por la negación el principio del tercero el principio de la razón suficiente esa directriz de la razón entonces
dice si nosotros queremos saber algo acudimos a la norma pero resulta que las reglas como juicios de valor no son
iguales en todos los pueblos porque el derecho es propio de cada pueblo por ser un producto social, un mismo hecho
se regula se regula de distinta manera en los distintos países porque el problema de valoración social es distinto el

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pensamiento la cultura, Carlos Cossio fue el fundador de esta escuela y porqué se llama egologica? ustedes deben
saber que es el egocentrismo que es una conducta humana del hombre el ego está en el yo, no olviden que la
presunción es un concepto que se maneja aqui en Bolivia y también en Argentina Perú Chile...y la presunción es
extraer de un hecho conocido un hecho desconocido pero probable hacer una inferencia a través de un método
inductivo , Carlos Cossio dice el problema del derecho procesal Civil es entender que la norma simplemente es un
juicio de valor porque una norma es una valoración en que se sustenta el derecho? En lo axiológico en la valoración
porque ahí interviene el hombre despliega la conducta el objeto del derecho no está en la norma sino en las
conductas reglamentadas por ley y en el derecho procesal Civil el objeto son las conductas qué se despliegan en el
proceso civil la norma te sirve para conocer por ejemplo yo quiero saber q como esta persona está casada con el
pueden venderse y comprarse un bien recíprocamente quiero saber si pueden desarrollar esa conducta? Como tener
ese conocimiento si se puede o no se puede? Hay que ir a la norma art 591 del código Civil señala está prohibido la
venta entré cónyuges y llegamos a un conocimiento, hemos estudiado las conductas a través de un medio qué está
en la norma ese juicio lógico está en la norma pero lo que a que estudiar en el derecho son las conductas humanas, el
código antes se llamaba en su libro primero de las personas individuales ahora con el nuevo se llamara de las
personas humanas porque el q actúa es el hombre el ser humano y entonces esto demuestra dice Cossío qué a que
cambiar ese objeto porque las conductas son del actor demandante demandado por el juez peritos pero tienen que
tener un medio construidos de manera lógica porque en el código lo que existe es un medio a fin de que esa
conducta sea la adecuada y establezca una certeza en la medida de que se entienda esa estructura se entenderá
porque el derecho es ciencia, vemos que ha hecho al derecho ciencia son sus propios conceptos sus propios institutos
jurídicos en el derecho Civil no hay proceso ni cosa juzgada son propios de esta área del derecho, los cientistas han
abierto nuevos rumbos, la jurisdicción es una cualidad del Estado que emerge de su propia existencia cómo poder
político y no cómo de uno de sus elementos sustentado en la razón del territorio.

Ahora veremos la NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

12 de mayo Melanny

Bueno en nuestra última clase estuvimos analizando, después de dar un concepto y explicar ciertos rasgos que
corresponden al derecho procesal civil que muy bien pueden ser aplicados a los otros derechos procesales (penal,
constitucional); nos detuvimos en algo que para unos, no para todos, es muy importante el CARÁCTER CIENTÍFICO
DEL DERECHO PROCESAL CIVIL y explicarles dos visiones distintas:

Una visión tradicional, clásica; que hoy en día yo creo, ya no se discute. La dogmática del procesalismo moderno es
científica, porque trata o estudia y explica el derecho o sea las conductas que se dan en el orden procesal tratando de
que sean verdaderas, que el estudioso, el investigador alcance un conocimiento cierto y en la medida de lo posible
que tenga un valor universal, sobre esto yo he estado reflexionando muchísimo, es impresionante uno va a España,
México, Chile, Argentina y el tratamiento de la acción, la demanda, la pretensión, la jurisdicción es igual, cambiaran
algunos criterios, pero en líneas generales cada vez el derecho va ganando cierto universalismo, independientemente
de que hay ciertas cosas de carácter muy propio de cada pueblo; y finalmente en esa clase tuvimos la posibilidad de
ver el pensamiento de un filósofo argentino Carlos Cossio, a quien muchos consideran el fundador de la escuela
egologica del derecho y su análisis, de repente nosotros hicimos un análisis extremadamente simplista de su criterio
que es muy profundo, además muy agudo porque él nos dice ¨el objeto de estudio no son las normas jurídicas, sino la
conducta, pero esas conductas se estudian a través de las normas, las normas solo son un instrumento para conocer
algo, para conocer las conductas que se dan en la vida del derecho, como una especie de vehículo¨

Y en nuestra clase nos quedamos ahí, ahora terminaremos la:


21
4. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Estoy convencido que sobre este tema ustedes han tenido un análisis, de tal manera que lo que podamos aportar
seguramente es muy poco.

Nosotros siempre hemos estado viendo una concepción tradicionalista, hoy en día discutida, ¿a qué parte del
derecho pertenece determinada materia? Y si uno revisa cualquier autor de la ciencia procesal, dice: ¨El derecho
procesal pertenece al campo de derecho público¨. A diferencia de lo que ya habíamos estudiado en la parte
sustantiva donde dogmática decíamos el derecho civil pertenece al campo del derecho privado; uno se plantea ¿Por
qué unánimemente los especialistas de esta materia nos dicen que la naturaleza del derecho procesal en general y
del derecho procesal civil en particular tiene una naturaleza pública? ¿Y por qué? Porque regula las relaciones de los
ciudadanos con el Estado, con la finalidad de que el Estado cumpla su función jurisdiccional ¿y cuál es su función
jurisdiccional? Declarar, decir el derecho y resolver el conflicto de intereses opuestos porque la administración de
justicia es el monopolio del estado, los jueces cuando actúan en el proceso, cuan dictan la sentencia, cuando ejecutan
la sentencia lo hacen en nombre del estado, algunos dicen por eso que esa voluntad no es una voluntad idéntica que
la voluntad de los individuos que están en controversia, sino es una supra voluntad (una voluntad superior), donde las
voluntades de los individuos que litigan se subordinan a la voluntad de la ley expresada por el juez, esa es la
naturaleza pública.

Las sentencias son juicios razonados emitidos por los jueces a nombre del Estado, por eso es que el derecho procesal
civil como vamos a ver enseguida no se limita a declarar el derecho, sino a hacer efectivo el derecho. Yo siempre
repito el concepto de jurisdicción dado por Chiovenda ¨la jurisdicción no es más que la voluntad concreta de la ley¨; la
jurisdicción se materializa en el proceso, porque de lo contrario la jurisdicción se quedaría siendo una cualidad del
estado. Ahora, cuando nosotros decimos que las normas procesales pertenecen al campo del derecho público,
porque articula la relación ciudadano versus Estado, ¿la acción a quien se la plantea? Se la plantea al Estado,
reclamándole tutela jurídica porque quien se ha reservado el monopolio de darnos tutela jurídica cuando un tercero
menoscabe, viole, desconozca, limita, restringa nuestro derecho, es el Estado, y el Estado no lo hace como un
ciudadano más, lo hace con ese poder de imperio, algo que a mí me llama mucho la atención sobre este punto y yo
siempre digo que hace muchos años es el planteamiento de una regla que los abogados utilizamos
(machaconamente) en los tribunales de justicia: ¨Planteo nulidad por violación de las normas procesales, porque son
de orden público¨, el famoso artículo 90 del anterior código de procedimiento civil, no hay abogado que no utiliza y lo
repita de memoria, y ¿Qué quiere decir eso? ¿Qué significa esa regla? Ahora está en el artículo 5 del código procesal
civil, aunque con otra redacción:

Artículo 5°.- (Normas procesales). Las normas procesales son de orden público y, en consecuencia, de
obligado acatamiento, tanto por la autoridad judicial como por las partes y eventuales terceros. Se exceptúan
de estas reglas, las normas que, aunque procesales, sean de carácter facultativo, por referirse a intereses
privados de las partes.

Uno se pregunta ¿por qué las normas procesales son de orden público? Son de orden público porque las reglas del
código procesal civil en su generalidad, aunque no todo, son reglas que están inspiradas en el interés social, en el
interés de la colectividad; en un juicio, en una Litis, en un conflicto si bien hay dos ponencias la de uno y otro (la tesis
y la antítesis) que tiene que resolver el juez, en la resolución de ese conflicto no solamente están interesadas las
partes sino la sociedad, porque cualquier de nosotros en cualquier momento podemos también requerir la
intervención del Estado, de tal manera que queremos que ese fallo, que en ese caso determinado sea justo, toda la
sociedad está interesada en la administración de justicia, ahí aparece ese carácter público del derecho procesal civil
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que los códigos lo expresan bajo un principio: ¨las normas del derecho procesal, las normas procesales son de orden
público y de cumplimiento obligatorio¨ ¿y por qué de cumplimiento obligatorio? ¿Qué quiere decir? Que los sujetos
del proceso, que son los actores del proceso (es como una obra de teatro el proceso), es una metáfora, porque en
una obra de teatro hay actores que juegan un rol; en civil I, persona es aquel que juega un rol en la vida social, el juez
juega su papel; antes el juez en la trilogía romana estaba equiparado al actor y al demandado (actor – juriicio; actore
y reo) partes del proceso; hoy en día en el nuevo código en el artículo 27, establecemos que las partes son el actor y
el demandado, no el juez, no es parte del proceso, el juez es un sujeto procesal que está a nombre del Estado, está en
una condición supra, no puede equipararse a las partes, hemos cambiado eso en el nuevo código frente a las nuevas
concepciones de origen romano y la vieja concepción o el pensamiento procesal tradicional.

Artículo 27°.- (Partes). Son partes esenciales en el proceso la o el demandante, la o el demandado y terceros
en los casos previstos por la Ley

Yo siempre he admirado como el practicista, el abogado se aprende ciertas palabras de memoria ¨ las normas
procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, aquí no se ha cumplido con esa norma por lo tanto es
nulo¨, todo es nulidad basado en el orden público. Y el orden público tiene que ver con la naturaleza del derecho
procesal, o sea la esencia que tienen su normas (como un perfume)

El orden público es una cualidad de las que están impregnadas las normas procesales, que las hace distintas; cuando
uno agarra el código civil ve: derechos subjetivos materiales privados que tiene otra esencia: Privada, en cambio el
procesal es público.

Uno analiza porque los cientistas hablan de la naturaleza pública del derecho procesal, es porque ni el juez, ni las
partes, ni nadie puede derogar puede darle otro sentido, otra aplicación a las normas. El juez, las partes tienen que
educar su conducta en el desarrollo del proceso a las formas, al contenido de cada acto procesal para alcanzar los
fines que persigue cada uno. Hay un autor que dice ¨Nadie puede subvertir el orden normativo¨, en otros términos:
No se puede respecto a la norma procesal, el juez decir: aquí dice una cosa, pero nosotros vamos a cambiar, o las
partes ponerse de acuerdo y decir no nos vamos a someter a estas normas, nosotros vamos a crear una nueva norma,
así vamos a celebrar un contrato; eso quiere decir de orden público, porque en su cumplimiento está interesado la
colectividad (en la metáfora, no se puede cambiar de aroma del perfume).

Pero nada es absoluto en derecho, las normas procesales generalmente son de orden público, pero también hay
normas de interés privado, no todo es de orden público, es que en el proceso, sobre todo en el proceso hay un
principio que es el ¨Dispositivo¨, como hay este principio hay ciertas reglas del código procesal civil y las leyes
conexas que no tienen un carácter público, sino el interés es privado, el tema de las reglas sobre las costas
procesales, un aspecto patrimonial y con ellas muchísimas otras más que en el derrotero de las futuras clases lo
vamos a ir viendo, (a mí me debe costas porque le he ganado el juicio, yo puede renunciar, modificar, acordar reglas
distintas a las que están en el código). Y en ese caso estamos frente a normas dispositivas, en el que la autonomía de
la voluntad puede modificar, cambiar las reglas que están en el código, son pocas, de repente de menor relevancia,
pero existe, no todas las normas procesales son de orden público, porque el proceso es una ciencia instrumental
como veremos en seguida, un instrumento (el médico se vale de un bisturí, es un instrumento, sin el bisturí de
repente no podría operar) pero el derecho procesal civil lo que busca es ser el mecanismo, la herramienta para darle
realidad al derecho material, substancial y el derecho substancial es dispositivo, de tal manera que aun cuando el
código diga una determinada conducta las partes pueden perfectamente cambiar esa conducta porque la ley se los
habilita. Eso es lo que justifica ahora, y antes también pero no se lo entendía adecuadamente el artículo 90, pero

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ahora con esta redacción (que fue casi el ultimo artículo en redactar, había muchas disputas por la variedad de
nociones, no se podía llegar a un acuerdo y lograr que sea lo más claro posible).

Art. 90 .- (CUMPLIMIENTO DE NORMAS PROCESALES). I. Las normas procesales son de orden público y, por
tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley. II. Las estipulaciones contrarias a lo
dispuesto en este artículo serán nulas. (Código de procedimiento civil; antigua redacción).

Yo creo que esta explicación de la naturaleza jurídica del derecho procesal civil muestra la enorme importancia que
tiene esta.

5. CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Nosotros ya sabemos cuándo hablamos de caracteres, si su naturaleza es pública, porque interviene el estado como
regulador del conflicto; los cientistas, los investigadores, esos que nosotros hemos mencionado en las primeras clases
que crearon esto, nos hacen ver sus cualidades, sus rasgos que lo diferencian de cualquier otra rama, y no encontré
autor que no reconozca (aunque no en el mismo orden) que no diga que tres son los caracteres del derecho procesal
civil:

 Es un derecho instrumental
 Es un derecho formal
 Es una ciencia formal

Las explicaciones que dan los cientistas son muy profundas y su comprensión es muy importante, yo siempre
pregunto en los exámenes: ¿Por qué el derecho procesal es instrumental? OJO

A. Es un derecho instrumental

Cuando hablamos de la expresión instrumental queremos significar que no es fin en sí mismo, sino un medio para
lograr un fin, (ustedes pasan estas clases para lograr un fin: aprender, y luego aplicar en la profesión, yo en realidad
soy un medio, un instrumento en el proceso de formación de ustedes en la universidad). Entonces uno se pregunta
¿instrumento de que es? ¿Qué es lo que instrumentaliza? El derecho procesal no es un fin en sí mismo o sea como
dice un autor ¨el derecho procesal no te proporciona directamente un bien de la vida¨.

Por ejemplo esta niña se casa con un compañero, pero quiere un bien de la vida, está cansada de verlo al tipo y
quiere divorciarse, ¿Cómo va a lograr ese bien de la vida? Previsto en una ley sustantiva que es el código de las
familias: el divorcio; ¿a través de qué? De un instrumento que son las normas procesales, por eso es un instrumento.

Yo recuerdo cuando era alumno mi profesor decía (muy equivocado): Aquí se confrontan dos normas, las procesales y
las sustanciales, tienen más importancias las normas sustanciales que las procesales, porque estas son solo formales,
instrumentales, lo que importa es la sustancial porque esa contiene el derecho material, los derechos subjetivos, eso
lo aprendimos en introducción al derecho, lo hemos repetido en civil I hasta el cansancio en el tema 1. Las normas
procesales son de carácter secundario mientras que las principales o esenciales son las normas sustanciales, de tal
manera que cuando colindan estas dos normas porque los legisladores han sido distintos y hacen normas que se
contradicen, priman las normas sustanciales sobre las normas procesales, ¿y por qué? Porque estas normas son solo
instrumentales, porque una de las características del derecho procesal es que es una ciencia instrumental, hace rato
hemos hablado del bisturí (un médico, un cirujano, no podría operar si no cuenta con un bisturí, no va a hacerlo con
un cuchillo de cocina por ejemplo).

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Nosotros en la vida utilizamos ciertos instrumentos para lograr ciertos fines, es que acá el problema del derecho
procesal civil no solamente es una ciencia traducido en el estudio de normas jurídicas dedicadas a declarar el
derecho, tiene una cualidad que es hacer realidad el derecho, su fin inmediato es declarar, pero su fin mediato es la
tutela efectiva del derecho, y eso ha hecho decir a muchos autores que es falso que sea una ciencia instrumental; es
tan sustancial o material como la norma sustancial. Algunos razonan y dicen, entre ellos por ejemplo Jaime Guaps un
profesor español en su obra ¨Derecho Procesal Civil¨, expresa más o menos así: ¨Es un dogma entre los autores decir
que el derecho procesal civil es un ciencia instrumental y pensar que es el instrumento del derecho material, ¿no será
al revés? Dice él, ¿no será más bien que el derecho material es el instrumento del cual se sirve el derecho procesal
para que este logre sus fines? ¨. Porque cuando el derecho procesal civil resuelve un conflicto, ¿está logrando su fin?
Cuando les hace decir a la jurisdicción el derecho, resolviendo el conflicto, está logrando su fin, pero se vale de un
instrumento y este es el derecho material.

El otro día les hablábamos de Alfonso Ibañez de Aldecoa ¨Meditaciones sobre la cientificidad del derecho procesal
civil¨; él dice: ¨Los mismos requisitos que la ley sustancial exige para la hipoteca, una ley procesal exige para la
demanda¨; para construir la hipoteca exige requisitos, ustedes debieron ver en contratos, para la constitución de una
hipoteca voluntaria, una hipoteca judicial, una hipoteca legal, la ley civil exige requisitos, igual para la demanda; de tal
manera que no varía nada. Y por eso yo creo y pienso que este maestro argentino Lino Enrique Palacios en su obra
¨Manual de Derecho Procesal Civil¨ dice: esa vieja disputa de cual es más importante, a ver cuándo el juez resuelve
un conflicto, ¿acaso no utiliza normas sustanciales y normas procesales? No dice esta es más importante y en esta me
baso, no, sino usa aquella que sea más útil para resolver el conflicto y normalmente ambas.

También existe el aporte del (chuño andino =P) Zacarias Siñani Revisemos las normas sustantivas, en estas hay
normas adjetivas, si uno revisa el libro quinto del código civil ¨Ejercicio y protección de los derechos¨ lo que ahora le
llamaremos ¨Defensa de los derechos¨ en el nuevo código civil.

Miren hace mucho tiempo les hacía ejercitar a los abogados y a los jueces a revisar todo el código civil y procesal, y
encontrar en el código civil normas de naturaleza procesal. El código civil se regula la prueba que hemos visto en civil
II, en el código civil se regula el embargo y el embargo es un instituto del derecho procesal, nada es puro. O sea que
aquí (código procesal) hay normas de derecho sustancial, o sea ¨bien de la vida¨.

Entonces, existen dos visiones al respecto. La segunda visión no deja de tener cierta razón, aunque el procesalismo
clásica nos diga que es una ciencia instrumental.

B. Es un derecho formal

Es un derecho formal, y esto es lo más grave, esto es lo que nos hace estudiar, porque el derecho procesal civil igual
el procesal penal, constitucional, sea cual fuera el derecho procesal. La ley establece la forma de los actos jurídico
procesales, uno por ejemplo no puede presentar la demanda verbalmente, o como quiere, la ley te dice: tiene que
ser por escrito bajo estos requisitos ¨Requisitos de la demanda¨, Se acuerdan en materia sustantiva ¿Cuáles son los
requisitos del negocio jurídico? Voluntad, objeto y causa, algunos se necesita formalidad, de tal manera que ahí rige
el principio ¨Solo consensu¨, no hay forma, en materia procesal la forma da vida al acto o sea no hay un acto
procesal que no sea formal; eso ustedes van a aprender: El derecho procesal es formal, ¿Por qué? Porque la forma da
vida al acto, pero ¿Por qué realmente es formal el derecho procesal? A diferencia del derecho sustancial que
esencialmente es sustancial, excepcionalmente los actos o negocios jurídicos son solemnes, formales.

Acá en cambio, todo acto procesal es formal, porque la ley procesal antes del acto determina el modo como debe
expresarse la voluntad de los sujetos del proceso, ellos no pueden expresarse como quieren, por un concepto de
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seguridad jurídica, (tienes que presentar la demanda, la contestación, las excepciones, la prueba, la sentencia como
te indica la ley procesal, el legislador te señala como tienes que hacer).

Algunos dicen es formal porque la ley procesal señala el modo de actuación de las conductas que despliegan los
sujetos en el proceso, es el modo de actuar, en la obra de teatro no podemos hacerlas improvisando por ejemplo,
cuando uno va a una obra de teatro todos tienen su rol, un rol preestablecido, nadie puede entrar al escenario como
quiere, o repetir las palabras que le dé la gana, el tono, la voz, la sonrisa, si tú eres un actor de comedia tendrás que
actuar así.

Los críticos dicen no es así. En procesal orgánico se ve la teoría de la escuela libre del derecho; dicen ¨Estos
formalistas hacen que dure el proceso, está plagado de formalismo y de ahí viene las nulidades procesales, además el
derecho debe ser aplicado y de forma sencilla, como se lo entiende¨; pero eso provocaría desorden, desorganización,
sería como en el mercado se riñen dos vecinas.

Yo creo que eso de llegar a la escuela libre del derecho es algo muy difícil, el derecho por su propia naturaleza
requiere forma.

C. Es una ciencia autónoma

Y esto hemos estudiado con prolijidad, el derecho procesal es distinto de cualquier otra rama del derecho, ¿Por qué
es distinta? Porque ha creado toda una estructura, tiene sus propios institutos (la demanda, la contestación, la
sentencia, los recursos) que no los comparte con otras ramas del derecho, por eso por ejemplo en civil I no vemos la
demanda, la contestación, los presupuestos procesales.

Tiene su propio objeto de estudio: El proceso, o siguiendo la teoría egologica del derecho: las conductas que se
despliegan en el proceso; tiene sus propios presupuestos o condiciones, para la realización de los actos procesales (las
condiciones de la demanda, de la contestación, de la sentencia). El derecho procesal civil tiene sus propios dogmas,
sus propios conceptos.

Ya hemos visto también que tiene su propio método de estudio: El método histórico, sistemático. Todo esto hace que
el derecho procesal civil sea una ciencia distinta, diferente, autónoma y esa autonomía está bien ganada,
independientemente de que el derecho procesal civil comparta muchos de estos aspectos con el derecho procesal
laboral, penal, constitucional, aquí lo que cambia es el objeto, porque el objeto aquí es el proceso civil, yo creo que
esas tres características están adecuadamente explicadas y entendidas.

6. FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Siempre uno se pregunta ¿Cuál es la función del derecho procesal civil?. Siempre se ve este aspecto. En la edad media
ya habían los filósofos funcionalistas, decían: ¨El problema de la vida del hombre es en relación a la función que
cumple¨ y todo lo querían reducir a función, uno se pregunta ¿Cuál es la función del proceso civil? Dicen que
involucra dos fines; dos aspectos:

 Formal
 Sustancial

Que nace de todo lo que hemos explicado

A. Aspecto formal

26
El derecho procesal civil es aquella ciencia que estudia, que investiga y aplica las normas jurídico procesales, que
tiene la cualidad de hacer operable la jurisdicción, o sea declarar y decir el derecho, resolver conflictos, y como es
una ciencia instrumental, entonces, tiene una forma como va a desenvolver para lograr su fin ¿Cuál es el fin?
Resolver el conflicto? ¿y para que creen que esta el proceso? Es para lograr una sentencia, pero además tiene
otro aspecto; otro fin:

B. Aspecto sustancial

Porque tiene que materializar el derecho sustancial, el derecho subjetivo, que está en el interno de la norma
adjetiva, hacer realidad, no ve que el derecho subjetivo implica facultad, poder, implica deber, y por eso, de estas
funciones nace esta característica de la instrumentalidad, entonces el derecho procesal no se limite, no dice me
voy a limitar a declarar el derecho, no, el derecho procesal civil materializa, por eso algunos dicen: ¨Es una ciencia
además ejecutora¨ ¿ejecutora de qué? De materializar la norma sustancial, de que el acreedor cobre su crédito,
que el propietario reivindique el bien, que hemos estudiado en civil I.

Yo creo que el derecho procesal civil en eso de sus funciones, como no solo se limita a declarar el derecho sino a
hacer efectivo, a ser cierto, porque de lo contrario ¿si no hubiera el derecho procesal civil que sería? Las normas
sustanciales serian meros enunciados, tendrán su elemento primario, secundario, se sanción, pero no tendrían
como hacerse cierto. Imagínense un acreedor y que no haya derecho procesal ¿Cómo lograría cobrar el crédito, si
no es a través de este instrumento que es la ciencia procesal?; o alguien cometería un crimen ¿Cómo lograr
identificar al autor? ¿Imponerle una pena? Si es un autor mediato o inmediato o si es un instigador, un cómplice.

Una conferencia hace muchos años escuche decir a un conferencista en Cochabamba que ¨si en el estudio del
derecho en las universidades, no hubiera el derecho procesal civil de nada serviría todos los conocimientos que
uno adquiriría en tantos años, sería un tesoro innecesario en la vida del ser humano y en la vida del abogado¨, es
imprescindible tener este instrumento, conocerlo y aplicarlo.

7. OBJETO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

El objeto del derecho procesal civil ya sabemos: Es el proceso. O siguiendo las enseñanzas de Carlos Cossio; las
conductas desarrolladas por los sujetos del proceso según la norma procesal.

8. EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Las normas procesales tienen que adecuarse a la constitución porque las normas procesales son las que
reglamentan la constitución; el otro día dábamos una definición. Uno cuando ve el código procesal civil uno ve
que es el reglamento de la constitución para administrar justicia, cada norma procesal tiene que encuadrarse al
espíritu de la C.P.E; a los postulados y valores de Constitución, porque de lo contrario sería inconstitucional.

Ustedes saben que desde el punto de vista formal las leyes procesales tienen que adecuarse a la C.P.E para su
formación, para su estructuración, porque de lo contrario no podían ser leyes.

Y desde el punto de vista sustancial; las normas procesales tienen que cumplir el espíritu de la C.P.E. Los
principios, las garantías constitucionales, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes, el debido proceso, el
derecho de petición expresada en la acción, el hecho de que nadie puede sufrir una pena, castigo, privación del
bien de la vida, si no ha sido sometido a un proceso, con las garantías ante un juez natural; eso tiene que plasmar
el derecho procesal civil. Y esas garantías jurisdiccionales o esas garantías constitucionales de las cuales nos habla
Eduardo Couture pues tienen que estar inmersas en el derecho procesal civil.
27
9. EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y EL DERECHO CIVIL

Esta demás decir cómo está casado el derecho procesal civil porque el derecho civil, le proporciona la materia, le
proporciona la substancia de la cual se vale el derecho procesal civil para lograr sus fines, cuando uno invoca la
reivindicación, la regla del artículo 1453 del código civil, tiene que probar tres requisitos: Ser propietario, que el
demandado sea detentador o poseedor y que haya identidad entre el título y la cosa. Esos requisitos están en el
derecho material, en la regla del artículo 1453. ¿Qué pasa si un tercero se ha apropiado de un bien del otro? Y la
víctima, el propietario debe hacer uso de la reivindicación, tiene que valerse del orden normativo procesal, para
lograr el fin de recuperar, porque el derecho sustancial le da la facultada de recuperar en ejercicio del ius
perseguendi.

La próxima parte tiene una importancia extraordinaria; yo diría que estos dos siguientes puntos está el enlace
entre la teoría procesal que ustedes han estudiado en derecho procesal y acabamos de recrearlo en algunas
clases y lo que es propio de nuestro contenido; la segunda parte es el estudio de nada menos que las fuentes del
derecho procesal ¿en base a que resuelve el juez? ¿Cómo sustenta sus decisiones? ¿Qué paradigmas busca para
resolver cualquier conflicto? ¿En base a que decide? Es una parte muy compleja, lo avanzaremos a modo de
recordatorio de lo que ustedes ya saben.

II

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

En todas materias hay un tema o un epígrafe; Fuente (el manantial). Aquí trataremos de explicar ¿Por qué es
fuente? Algunos les dicen las bases (los políticos por ejemplo).

16 de mayo Paola

La última oportunidad en la que estuvimos reunidos, estuvimos tratando la temática relativa al derecho procesal civil,
viendo sus caracteres que tienen mucha importancia (siempre me ha llamado la atención decir “el derecho procesal
es un derecho instrumental, o es esencialmente formal aunque no ritualista”) y en el desarrollo de la materia iremos
comprobando que así son los caracteres.

Después de ver estas cualidades de ver el derecho procesal civil, tuvimos la posibilidad de ver las funciones. Este es
un derecho que no se limita a declarar el derecho o a despejar un estado de incertidumbre, en la medida en que sea
posible, dependiendo de la naturaleza del derecho tutelado o protegido, esta parte del derecho lo que busca es
reestablecer al titular del derecho subjetivo tutelado al reestablecer el ejercicio del derecho. Ese ejercicio que hemos
visto en civil II tema 2, que muy brevemente habíamos revisado.

Por eso tiene una parte formal pero también tiene una parte material sustancial, y nosotros cuando hemos
establecido la preminencia entre el derecho sustantivo y el derecho adjetivo (la vieja concepción: las normas
procesales sobre las normas substanciales), o los sustantivistas (las normas sustanciales sobre las normas adjetivas). Y
hoy ver como el mundo ha contemplado que este es un problema que en la solución de los conflictos, se utilizan
tanto normas sustantivas como normas procesales. Porque en realidad no sabemos cual es instrumento de cual.

Después hemos aclarado el objeto del derecho procesal civil y nosotros somos partidarios de la teoría eleológica del
derecho de Carlos Cossío, el objeto son las conductas que se despliegan en el proceso, cuyo desarrollo está regulada
por la ley procesal.

28
Para finalizar esa parte ver el nexo entre el derecho procesal civil y la constitución, y el nexo entre el derecho procesal
civil y el derecho civil, lo que ustedes deben saber es primero el derecho substancial y luego el procesal. Con ustedes
hemos tenido la posibilidad de reflexionar lo complejo que es el derecho substancial, muchos de cuyos institutos
(derecho de propiedad, nulidades, división y partición) que hemos tenido la posibilidad de ver en civil I como civil II.

Ahí terminó nuestra explicación y comenzamos a enunciar, el tratamiento de la segunda parte.

II

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Este tema 1, no le corresponde al derecho procesal civil, sino a la teoría del proceso, se entiende o comprende que
ustedes han tenido la posibilidad de ver el tema en procesal orgánico.

En todas las materias hay un tema FUENTES DEL DERECHO (penal, administrativo, etc.) siempre. Y la pregunta que
seguramente en nuestro conocimiento debemos tener es ¿Qué es una fuente? y ¿Por qué es importante su estudio?
(¿Dónde está su importancia?), no pensar en el sentido memorístico, lo ideal es entender el “¿Por qué?”.

 Criterios1

El Dr. se acuerda que fuente es: “el manantial de donde surge algo”, eso está en los libros, y es una explicación
metafórica, en donde se está refiriendo a la motivación de algo, algo que motiva (FUENTE = MOTIVACIÓN).

El profesor Jaime Wash dice: “en la doctrina se entiende por fuente del derecho, todo lo que motiva o donde se
origina el derecho”. Pero ¿Qué será eso? ¿Para qué servirá esa concepción?, hay que ver su función.

El Dr. quiere que entendamos que por qué la constitución, la jurisprudencia, la costumbre, se consideran fuentes y
para que nos sirve.

Hace muchos años se tuvo la posibilidad el libro de Federico Carlo de Savigny, y el decía que en el fondo, las fuentes
no son más que las bases del derecho, en donde trae su origen los institutos jurídicos que forman el contenido del
derecho y las normas generales, singulares o especiales. Y uno dice ¿qué serán las bases? R. suponemos en donde se
asienta algo.

Pero él explica algo que llama la atención “el derecho tiene que emanar de algo” y habíamos visto que el derecho no
es más que vida social hecha norma (Luis Recasens Siches), entonces con lo que dijo Savigny podemos decir que esas
bases, son estructuras mentales y para la época de este autor las bases eran: “el alma popular, el alma viviente”.

¿De dónde surge estas normas? R. de las costumbre, de la vida social. Ahí está la fuente del derecho. Y es verdad
porque ¿no es el caso de que el derecho tiene que reflejar la vida en sociedad? (pregunta retórica).

Nosotros hemos entendido que cuando ciertos usos se adoptan en una sociedad, como algo obligatorio, imperativo;
y se le impone a otro, se convierte en regla de conducta. Y esa regla ha surgido de una fuente, y esa fuente no es más

1
*CHICXS ACÁ EL DR NO AVANZÓ SEGÚN EL ORDEN DEL PROGRAMA (CONCEPTO - CRITERIOS) SINO AL REVÉS, POR
ELLO NO SE SORPRENDAN VER EL PUNTO (A) MÁS ABAJO.

29
que la vida social. Nosotros a eso le hemos llamado HECHO JURÍDICO, hechos de la vida real, que luego son
construidos en principios y en reglas de conducta.

¿y para qué nos sirven esas reglas? R. Nos sirven para que cuando se dé una conducta determinada esta regla sirva
para resolver el conflicto. Entonces si nosotros queremos resolver un conflicto, ante el hecho debemos buscar la
fuente, para que nos sirva como sustento de la decisión que vamos a tomar en frente a ese hecho.

En tantos libros que dicen: tenemos las FUENTES FORMALES, cuando la ley para ser tal, ha tenido que seguir un
procedimiento que establece la Constitución, desde su proposición hasta su promulgación y publicación, con esas
características estamos frente a un derecho formalmente válido.

Pero hay las llamadas FUENTES MATERIALES, la fuente material es la vida social, la norma es el reflejo de la vida
social (por ejemplo: el matrimonio civil y lo que conocíamos como concubinato, eran diferentes. El matrimonio en
base a la ética consideraban los romanos que debían casarse. Que acaso la unión del hombre y la mujer para la
perpetuación de la especia ¿no es un hecho de la vida real? Y ahora el nuevo código de las familias nos dice: la
relación entre un hombre y una mujer libre, en la edad que exige la ley, es una unión libre y por lo tanto los mismos
efectos del matrimonio. Entonces lo que hemos hecho es construir de la realidad una norma. Entonces a un hecho de
la vida real, debemos aplicar una fuente, que puede ser un artículo en el código de las familias, que establece que las
relaciones que anteriormente eran conocidas como concubinato ahora figuran en calidad de matrimonio, con los
mismos derechos y obligaciones.). La fuente material está en la vida social, en los hechos.

Y hay otros que mencionan a las FUNTES DOCUMENTALES, en donde está el orden normativo positivo (la
constitución, los códigos, las leyes, las ordenanzas).

A. Concepto

Pero en el fondo ¿Qué es una fuente? R. es una abstracción mental, concebidas intelectualmente, que se construye
como regla o principio y que tiene como función, resolver un caso concreto de la vida real, y que sirve de fundamento
para tomar una decisión en un caso de la vida real. (si hubiera un problema sobre unión libre, debemos dirigirnos a la
constitución y esta nos dice que la relación libre tiene los mismos efectos que el matrimonio civil, tenemos que
buscar el código de familias el procedimiento para que se dirija al juez pidiendo la condición de una verdadera unión
matrimonial).

Entonces podemos decir que: “las fuentes son cánones del que puede valerse el juez para valorar, la significación
jurídica de las conductas procesales que debe juzgar y fundar la fuerza de convicción que ha de tener la resolución”.

El CÁNON es una especie de medida, de termómetro, barómetro, (si queremos saber cuál es la presión del ambiente
o la temperatura, no lo podemos hacer si no nos valemos de un instrumento porque caso contrario no sabremos
estos datos, y así podemos saber la medida exacta).

Ahora, cuando nos dice que son “CÁNONES”, estas medidas, estas construcciones de orden jurídico traducidas en
principios y reglas o normas jurídicas, constituyen el instrumento del que se vale el juez o cualquier autoridad para
resolver el conflicto de intereses opuestos, y darle trascendencia a esas fuentes. Ahí está la importancia de las
fuentes, sirven para resolver un conflicto.

Aquí la fuente del derecho son esos parámetros en base al cual el juez mide el hecho y toma una decisión.

30
Y entonces “el alma popular” de Savigny lo podemos traducir como aquellos hechos de la vida, traducidas en reglas
abstractas, principios, para que cuando se dé un caso determinado, se aplique una solución, y pueda uno fundar su
decisión.

Siempre en el derecho se ha dicho que existen dos clases de fuentes.

- Fuentes primarias (esenciales)


- Las fuentes secundarias (accesorias)
B. Fuentes primarias.

Las fuentes primarias, son las fuentes formales que son vinculantes, son las que necesariamente un juez tiene que
utilizar para resolver un conjunto de intereses opuestos o para decir o declarar un derecho, de tal manera que no
pueden ser soslayadas, bajo pena de incurrir en el hecho de violación de la ley.

Se dice que en el campo procesal, son fuentes:

- Constitución Política del Estado.


- Tratados y convenios internacionales (aprobados por el Estado boliviano).
- La ley del Órgano Judicial.
- El código procesal civil.
- El código civil.
- Y otras leyes.

En cambio en las fuentes secundarias o accesorias, que quiere decir que el juez no se encuentra obligado a
fundamentar o razonar un fallo en base a estas, por eso no son vinculantes y en estas fuentes están:

- La jurisprudencia
- La doctrina (un informe de Zacarías Chura no es vinculante aun cuando tenga muy buen criterio o sea
extraordinariamente bueno)
- Y algunos agregan: el derecho comparado, la costumbre,
La analogía y los principios esenciales del derecho. (Pero al parecer en la clase del 19 de mayo estas
últimas dos las tiene como primarias)

Primero veamos:

 Constitución Política del Estado: sería una barbaridad que un juez o administrador de justicia, fundamente
sus fallos al margen de la constitución. La constitución contiene la primera estructura de la administración de
justicia. Normalmente esto se expresa en su parte dogmática y ahí en la constitución existen principios
rectores del proceso civil, que Eduardo Cutur llama “garantías jurisdiccionales de la constitución”. Se las llama
así porque una ley que viole esos principios vectores, hace que el proceso sea nulo, y algunos de esos
principios son:
- Principio de petición: es una garantía de la constitución, “todo ciudadano que ha encontrado violado,
menoscabado, un derecho subjetivo, tiene la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales haciendo
uso del derecho de petición”, y este envuelve la llamada ACCIÓN. A nadie se le puede negar la petición
porque es una garantía de la constitución.

31
- Principio de garantizar el derecho a la defensa: este principio es amplio, salvo que la ley disponga otro
caso, “nadie puede ser sometido a ser privado de un derecho o una limitación a su persona, si
previamente no ha tenido la posibilidad de ser escuchado u oído en juicio”.
El principio conexo a estos dos es:
- La cosa juzgada: “nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo asunto (nobis iden)”.
- Uno debe ser juzgado por jueces naturales: nunca por tribunales especiales.
- La seguridad jurídica: una sociedad donde no exista seguridad habrá caos, y la constitución debe
garantizar la seguridad jurídica.
- El debido proceso: es entendido como la observancia estricta de las reglas establecidas por la ley.
Cualquier fallo de un juez o una autoridad que, menoscabe estos postulados junto al principio de
igualdad, va dar lugar a un proceso nulo y consecuentemente la privación de los efectos que la sentencia
produce, porque es la violación de las garantías jurisdiccionales, que otorga al ciudadano la constitución.

Después tenemos en un plano igual, superior o inferior a la Constitución, en la famosa pirámide que erróneamente se
le otorga a Kelsen a:

 Tratados o Convenios Internacionales: la constitución misma manda, algunos dicen que por ejemplo las
normas relativas a derechos humanos están por encima de la Constitución, y otros dicen que en la medida en
que no viole la constitución, la constitución no tiene que violar esos principios o reglas fundamentales,
universales. Sería ir en contra la humanidad, hacer una constitución que viole esa regla y desde ese punto de
vista los tratados y convenios internacionales pueden estar encima de la constitución.
¿Qué tratados y convenios internacionales en esta área?
R. El único que tenemos de referencia para nuestra aplicación es el “tratado de Sánchez Bustamante de 1928,
celebrado en la Habana en la 6° conferencia de derecho internacional privado”, fue elevado a rango de ley en
nuestro país en el año 1932, durante el gobierno de Daniel Salamanca.
Ustedes cuando estudien derecho internacional privado, normalmente la fuente tienen que buscar a la 6°
conferencia de la Habana de 1928 de derecho internacional privado. Ahí hay capítulos dedicados al proceso, a
la actividad procesal, a la sentencia, a la ejecución de la sentencia, el tema de colisión de leyes entre dos o
más países (la extraterritorialidad de la ley) porque antes en esas aduanas que están en las fronteras no pasa
la ley extranjera.
Otras leyes que pueden servir:
- El protocolo de uniformidad de régimen legal de los poderes, suscrito en Washington, el 17 de febrero de
1940.
- El protocolo sobre personalidad jurídica de las compañías extranjeras, igualmente en Washington el 30
de junio de 1936.
- La convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panamá el 30 de enero 1975.
- La convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros,
Montevideo el 08 de mayo de 1979.
- La convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero,
Panamá, 30 de enero 1975.
- La convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero, Panamá, 30 de enero de
1975.
- La convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles,
Montevideo, 1979.

32
- La convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional, Panamá, 30 de enero de 1975.
(Información obtenida de la Cancillería)
Eso normalmente se estudia en derecho internacional privado.
Todos estos tratados son una fuente, como algunas veces debemos contemplar el tema de la
extraterritorialidad de la ley: por razón del objeto, por razón de los sujetos, tenemos que forzosamente
ver la ley extranjera y ver si con ese país en conflicto tenemos en común ese norma internacional para
aplicar ese tratado o convenio, aunque saben bien que en derecho internacional se puede aplicar la
reciprocidad.
Uno puede aplicar la ley extranjera aun cuando con ese no tenga ningún convenio a condición que en
caso semejante ese país aplique nuestra ley (a eso se llama extraterritorialidad de la ley).
Si ustedes se dan cuenta los tratados y convenios, vinculan a los estados, de tal manera que un Estado
está obligado a cumplir la ley extranjera.
 Leyes orgánicas y leyes sistemáticas
1. Ley del Órgano Judicial: actualmente rige la ley 025, que seguramente han tenido la posibilidad de
estudiar en procesal orgánico, ahora dicen que la estructura no en plano vertical sino en plano horizontal.
La ley del órgano judicial es una ley que reglamenta la estructura del órgano de la administración de
justicia, establece quien es el juez o tribunal competente, consecuentemente establecen la regla del juez
natural, por razón de la cuantía, del territorio, de la materia y es la ley que distribuye el conflicto en la
sociedad, porque de lo contrario el juez penal conociendo jueces civiles, el juez agroambiental
resolviendo cuestiones tributarias, es el que distribuye el conflicto.
Por eso la ley del órgano judicial es una ley orgánica porque es la que contribuye a la construcción de la
organización social.
Se dice que esas leyes anteriormente eran construidas en tono vertical:

LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA

ARRIBA - ABAJO
CORTES
DEPARTAMENTALES DE
JUSTICIA

ETC…

En cambio ahora han realizado una ley organizacional en el plano horizontal.

JUSTICIA INDIGENA JUSTICIA JUSTICIA


JUSTICIA
ORIGINARIA AGROAMBIENTAL ESPECIALIZADA
ORDINARIA
CAMPESINA

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La ley de organización judicial como fuente nos ha de proporcionar reglas y principios establecidos a estos aspectos
que acabamos de realizar, del juez competente, el tribunal natural en un caso determinado, las autoridades,
determina por ejemplo quien tiene que hacer los actos diligenciales: no el juez sino el fabuloso oficial de negligencias
XD (diligencias).

2. Código procesal civil. La constitución no puede reglamentar el proceso, se limita a señalar los procesos
rectores que regulan el proceso. Por eso el otro día hemos definido que es el código de procedimiento
civil: “aquel orden normativo, que reglamenta la constitución para la administración de justicia”.
Imagínense que la constitución tenga todo los aspectos del proceso. Es por ello que los códigos
procesales (civil, penal), reglamentan el proceso que es el objeto, eso que Carlos Cossío menciona como
“las conductas de los sujetos en el proceso, desde su inicio hasta su fin”.
Entonces el código procesal civil reglamenta la constitución en el aspecto del proceso, porque proceso
viene de procesum que quiere decir “adelantar, desarrollar, progresar”.

19 de mayo Aracely

En la ultima clase del dia martes tuvimos la posibilidad de estar ya reflexionando sobre las fuentes del Derecho Civil
aclarando que el tema de las fuentes del Derecho normalmente se estudia en Introduccion al Derecho y cuando uno
revisa la literatura en cualquier materia siempre hay un tema dedicado a las fuentes, pero lo único que me acuerdo
que por Fuente se entendia el “manantial de donde nace algo”, nosotros pensamos que hay que entender que si bien
la fuente se lo busca en la vida social lo que llama la Sociologia Jurídica sin embargo hoy en dia esta entendido y
comprendido mejor la Fuente, la fuente son esos paradigmas, esos modelos en base al cual podemos sustentar una
decisión que nos ha de servir para razonadamente justificar una decisión y creo que luego de dar un concepto de
repente un poco tecinco.

Recordábamos que existen dos fuentes fuera de la tesis clásica de introducción al derecho: las formales, materiales,
documentales o históricas, cuando uno sustenta una norma en base a una realidad social la fuente es material,
cuando uno sigue los pasos para la construcción de una norma desde su proposición, su discusión y finalmente
votación y que siga todo el transito de discusión en detalle, bueno vamos a llegar a la emanacion estamos frente a
una fuente formal.

Les decíamos que en el mundo del Derecho Procesal Civil se conocen dos tipo de fuentes: las fuentes que las hemos
llamado primarias o principales se llaman primarias porque son vinculantes porque el juez y los miembros del
Tribunal cuando sustentan una decisión tienen que sustentarla en base a esas fuentes o sea esas estructuras
mentales traducidas en principios, en normas que abstractamente han concebido el hecho y han establecido la
consecuencia porque en el derecho estamos frente a una regla de conducta y una sanción a determinada
circunstancia un determinado efecto y la sanción es la que garantiza el cumplimiento de la norma y ahí veíamos la
Constitución Es la principal, yo creo que todo administrador de justicia hace un control abstracto en cada fallo uno
aunque no lo mencione debe tomar en cuenta primero la constitución y en materia procesal la constitución establece
Principios Constitucionales o lo que Cutur le llamaba Garantías Constitucionales, una garantía son aquellas que se
aseguran por la constitución es una especie de seguridad, como en contratos la Hipoteca que busca asegurar el
cumplimiento de una obligación, las garantías Constitucionales son el aseguramiento de la administración de justicia
que responda los fines que establezca la Constitución: la Igualdad, la Seguridad, el debido proceso el non bis ideen
“no lo sometan a un proceso dos veces ” después vimos que la constitución no lo puede regular todo, entonces
vienen las leyes reglamentarias en orden toda ley de segundo orden lo que hace es reglamentar la Constitución de
ahí que los Constitucionalistas creen que lo mas importante en la vida jurídica es el Derecho Constitucional.
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Las leyes de segundo orden tienen que adecuarse a la Constitución y ahí hemos visto los Tratados Internacionales y
ahí en les hemos mencionado solamente enumerativamente porque eso se estudia en el derecho internacional
público y privado varios de esos tratados y Convenios en el cual Bolivia es asignataria y se constituye en ley del
Estado, Nosotros pensamos que están al nivel de la Constitución el problema de los Derechos Humanos de repente
pudiera ser que la Constitución este en segundo orden pero creo que la Constitución se ha adecuado a esos
postulados peor una Constitución Garantista como la que tenemos nosotros.

2. Ley del Órgano Judicial:

Vamos bajando de nivel y tenemos La Ley Del Órgano Judicial cuyos aspectos específicos los hemos tratado y
nosotros de manera muy genérica los hemos señalado, es la que establece fundamentalmente la estructura del poder
judicial es la que en mi criterio distribuye el conflicto porque lo que más reglamenta las competencia donde cobra
objetividad la competencia por razón del Territorio, por razón de la materia.

En realidad la Constitución prohíbe la auto tutela establece la justicia indirecta, la constitución es quien establece la
jurisdicción como un poder reservado para el Estado y la constitución establece que debe crearse método que es el
proceso según las materias, serán penales, civiles, familiares, administrativos, los códigos procesales lo que
reglamentan es la Constitución cuando nosotros nos acordamos de Carlos Cossío que un filósofo de nacionalidad
Argentina “el derecho la Justicia del Derecho” y el problema aquí es que el objeto del derecho no son las normas sino
son las conductas donde las normas son el medio para conocer esas conductas y ustedes en Procesal Orgánico han
aprendido que la ley procesal lo que regula es el desenvolvimiento de las conductas de los distintos sujetos del
proceso: del actor, del demandado, de los terceros, del juez y regula todo ese mecanismo tan complejo que es el
proceso, eso no lo podía hacer la Constitución pero no solo tenemos la constitución, los Tratados, la ley del Órgano
judicial, el código procesal, tal vez la ley del órgano judicial puede ser modificada el código procesal civil puede lograr
hacer modificado o interpretado con otra ley, hasta hace que estaba vigente el código ya había la ley 1770 Ley De
Modificación De Código De Procedimiento Civil, parecería que en el proceso esas son las fuentes vinculantes, el juez
tiene que fallar conforme a estas normas.

3. Códigos Sustantivos:

Pero hemos dicho que esencialmente el derecho procesal civil es una ciencia instrumental del llamado los derechos
subjetivos, aquí la fuente fundamental es el Código Civil si se trata de materia civil porque ante los órganos
jurisdiccionales se hace valer pretensiones, la pretensión es la búsqueda de la tutela del derecho material de un
derecho subjetivo, Nulidad, Reivindicación, Pago y esos derechos subjetivos están regulados por la ley material.

En realidad esta es una materia que no se contenta con reconocer el derecho sino de hacer efectivo el derecho, que
ese deudor no solo tenga la calidad de deudor sino que pague o sino que se rematen sus bienes; que esa persona
que se ha apoderado de un bien inmueble ajeno devuelva porque opera la Reivindicación, entonces no hay duda
alguna que las normas sustantivas del código civil, las leyes que se dictan de manera complementaria como la Ley de
Propiedad Horizontal, La Ley De Registro De Derechos Reales, el Decreto Supremo 24247 son fuentes del Derecho
Procesal.

a. Código Civil:

De mas es decirles en materia del código civil son normas sustantivos son de carácter adjetivo , yo me acuerdo
cuando hemos estudiado el Tema número 2 de Obligaciones “Elementos de la Obligacion” elementos intrínsecos que
tiene que ver con el contenido y los Extrínsecos es la forma como se manifiesta esta obligación, la prueba y ahi
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dijemos la prueba es un instituto del Derecho Procesal pero tiene aspectos de orden sustantivo: la determinación de
los medios de prueba, el valor de los medios de prueba aunque también tiene aspectos de orden procesal el lugar, la
forma, el tiempo en que deben deducirse esos medios de prueba, esos pertenecen al campo adjetivo y en el código
civil lo encontramos y lo leímos muchísimas veces artículos relacionados a la prueba, el juez tiene que sustentar sus
decisiones en esos medios de prueba.

Ahora obviamente que no se agota en el código Civil o en el código de Comercio o en el código de Familias porque
hay muchos hechos del Derecho civil que están relacionados con el derecho de Familia o con otras áreas del derecho,
entonces también son aplicables y por extensión si nosotros sabemos que la norma primigenia es la Constitución se
equilibra a los Tratados, las normas de segundo orden son las leyes orgánicas y ahí están los códigos más importantes
de la vida social el código penal, el código civil, el código comercio, el código minero pero después están las leyes, los
decretos, las resoluciones todas esas son fuentes del Derecho nosotros por ejemplo queremos resolver un problema
de Deslinde y el código civil y las leyes especiales en este campo puede que no tengan un orden normativo requiera
un reglamento técnico municipal, esa es una fuente vinculante primaria está en una categoría de ley, la ley de Órgano
Judicial, del código civil, las leyes que la modifican en el fondo son leyes, hay leyes generales y especiales cuando se
contradigan la Constitución dice que si hay decisiones normativas que se contraponen la ley especial tiene
preeminencia sobre la ley general eso hemos aprendido.

Sin embargo por fuente debe sustentarse por una regla de conducta que debe servir de fundamento para decisiones
de tal manera que los jueces no pueden decidir una causa en base a estas fuentes porque estamos en el Principio De
Legalidad, Hay un tema que ustedes aprendieron los vacíos de la ley, hay una discusión teórica el Derecho no tiene
lagunas y la vida es tan compleja, tan rara además es tan difícil entender y pueden presentarse situaciones no
reguladas en ninguna ley, no puede estar regulada en la Constitución ni en las leyes de segundo orden ni en las que
reglamenta, subreglamentan las anteriores y bueno hay un Principio en Derecho procesal que les han debido enseñar
“Ningún Juez Puede Dejar De Fallar Alegando Vacío O Laguna en Ley” nosotros estamos en un sistema de legalidad y
no en uno de Equidad, un juez debe sustentar su decisión en una ley ahí aparece la ley formal aunque la ley sea justa
o injusta, se entiende que toda norma se construye de manera justa aunque hay tantas normas que se crean todos
los días mirando el color de la gente, en la política, el político es un artista para dibujar normas para ver cómo puede
dominar y puede dictar normas injustas.

Bueno en ese caso dice la ley que hay que aplicar la analogía será una norma que regule un hecho que tenga
elementos muy comunes con el hecho no regulado, se parece, tiene también cosas que no son comunes pero que
tiene esta inspirada en los mismos principios, se tiene que aplicar.

El legislador nunca puede regularlo todo la vida cambia, por eso hay que recurrir a la analogía entonces el legislador
dice si no puedes fallar no hay una norma exacta aplica la analogía y el juez dirá no hay una norma aplicable al caso
concreto pero hay esta que tiene elementos comunes que está inspirada en los mismos principios consecuentemente
resuelvo esta causa, estoy llenando una laguna eso que la ley llama los vacíos de la ley eso que la doctrina llama los
vacíos de la ley.

No va haber nunca una ley perfecta, alguna vez me recordé de Emilio Betti “Teoría del Negocio Jurídico” en la primera
hoja dice “el legislador más probo, más sabio que haya sido capaz de concebir la norma más perfecta segundos
después de la que dicta será la más incompleta”, porque la vida cambia, pero que pasa si no hay una norma
analógica porque pudiera que no haber una norma y la ley te dice “Ningún juez puede fallar ”o sea postergar la
decisionn hasta que hay aúna ley, usted tiene que fallar, y si no hay una norma idéntica usted tiene que crear la

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norma, y para ello el Derecho está inspirado en Principios hay que fallar en base a los principios generales del
Derecho Procesal y ahora nosotros en el artículo 1 tenemos los principios, 17 principios.

Hay principios de Proporcionalidad, Eventualidad, De Igualdad, el juez tiene que encontrar uno de esos principios y
decir yo voy a aplicar este principio y en base a este principio crear una norma para este caso en específico, el
sustento de mi decisión es esta principio, La Legalidad, Principio Dispositivo, Dirección, Inmediación, Concentración,
Saneamiento en Materia Procesal y queremos resolver un caso en cuestión de fondo y no hay una ley de fondo que
resuelva la cuestión, vamos a buscar los principios del Código Civil o del Derecho de Familia, en el código de Familia
hay 6 principios en el artículo 5to.

Uno quiere saber en qué consiste el principio de Solidaridad, como en base a este principio puedes resolver el
problema, la Solidaridad entendida en el núcleo de la familia, si él y ella son casados las dos son sus hijas el código de
familia dice románticamente Principio De Solidaridad como este principio se materializa crear una regla.

Hay un abanico de ordenes normativos en base a los cuales un juez puede decidir y está obligado a decidir en base a
ello porque estas normas son vinculante, de obligatoria aplicación cundo el juez dicta un fallo y no se adecua a estas
normas está violando la ley y es censurable en Casación, entonces eso es lo menos manejamos los abogados en
ningún área.

C. FUENTES SECUNDARIAS.

Las fuentes secundarias se llaman así porque no son vinculantes no tienen la fuerza para sustentar una decisión, un
juez no puede sustentar su fallo en una fuente no vinculante tenemos ahí. Fuente no vinculante es aquello que no
existe pero puedes sustentar tu decisión en base a esa fuente.

 Jurisprudencia:

Hoy en día hay estudios muy profundos, demasiado amplios y completos sobre la jurisprudencia seguramente que
nosotros no estamos en condiciones de hablarles porque ya lo han hablado, segundo por no tenemos tiempo y no
tenemos la capacidad para hacerles entender cuando estamos frente a la jurisprudencia, sin embargo muchos hablan
de jurisprudencia.

En el fondo son criterios, lo que quiero que entiendan es que muy difícil en la vida real que los hechos que se dan
encuadren exactamente a lo que está en la norma, las situaciones no son uniformes porque dan lugar a la
Interpretación, toda una vida hemos aprendido en civil I interpretar es indagar es averiguar, es darle el sentido a algo,
estoy llenando algo que no existe, estoy llenando un vacío porque han aprendido cuando la ley es clara precisa
cuando exactamente encuadra al hecho, lo claro no se interpreta.

Cuando se está en un caso concreto y está generando un conflicto de interés opuestos ante el hecho el juez busca la
norma, es la voz de la ley sirenas que le hace decir cuando díctala sentencia ese momento está creando la norma para
el caso con cerero está generando derechos, porque los jueces cuando dictan sentencia están generando construyen
una norma ya no una norma abstracta general “al concebido se lo tiene por nacido”, ahí se dice “al hijo de Pepita hay
que presumir que ha nacido con vida” aunque haya muerto, aptitud para vivir por lo tanto ha sido persona y por lo
tanto habido un derecho que de pertenecía ha adquirido esos derechos y se lo ha transmitido a ella.

El juez está construyendo el derecho todos los días se dictan sentencias que resuelven conflictos y esas sentencias
son decisiones tomadas en base a la aplicación de una norma a un hecho o hechos concretos donde el juez le ha dado

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sentido a la norma, los Tribunales de Justicia son los grandes germinadores de normas son los que construyen las
flores del jardín en sentido de metáfora, ahora hemos visto que los hechos no son idénticos ni exactos.

Cuando uno ve eso está creando una norma pero cuando ve hechos similares eta informante de la misma manera
siempre se ha creído por un Tribunal Supremo entonces se construye la Jurisprudencia, quiere decir que esa opinión,
ese criterio tomado en un determinado momento, los jueces que han logrado situaciones semejantes no iguales
porque no hay nada igual, habrá semejanza en la reivindicación en la nulidad determinlidad si, y cuando un ha dado
un juez le ha dado sentido a un determinado articulo y ese sentido otero juez lee ese fallo y es un razonamiento
correcto al tema y entonces en las 7 partidas de Alfonzo X el sabio en el año 1245 deducía la jurisprudencia va ser
vinculante cuando los fallos han sido continuos sobre un mismo hecho por espacio de 30 años, quiere decir que no
tiene que variar por largo tiempo entonces estaba haciendo jurisprudencia; cuando sobre una misma realidad sobre
determinados hechos los Tribunales van fallando en el mismo sentido y según la ley española por el periodo de 30
años hay jurisprudencia

Les han enseñado que son fallos uniformes sobre hechos semejantes, ante una norma la interpretación es la misma
ese sentido que le ha comenzado a dar ha sido aceptada en una misma línea con la finalidad, que no puede resolver
el mismo hecho de manera distinta, para un mismo hecho una misma solución como en la vida practica, un clavo saca
a otro clavo.

23 de mayo Katia

En nuestra última clase analizábamos las fuentes del derecho procesal civil, haciendo un análisis complementario
sobre las fuentes primarias o fuentes vinculantes, Que en realidad son las que un juez o un operador de justicia está
obligada a aplicarlas, porque la ley manda a que en un sistema de legalidad, los jueces sustenten sus decisiones en
esas fuentes vinculantes ya no hablamos tanto de la constitución y de los tratados, sino de leyes de segundo rango a
partir de los códigos y leyes que complementan, ahí pudimos ver la ley de organización judicial el código civil, el
código de familia en fin.

Pero nosotros fuimos más allá, también es una fuente primaria cuando no hay una ley aplicable (la ley nunca puede
preverlo todo) entonces se aplica la analogía o bien los principios generales del derecho, y les hemos explicado
cuando tiene que hacer uso de la analogía, bajo qué requisitos y cuando finalmente puede hacer uso los principios
generales en materia procesal ahora enumerados en el art. 1 de la ley 439 y después en la parte final de nuestra
última clase comenzamos a hablar de las fuentes secundarias y son fuentes secundarias por que no son vinculantes,
esto quiere decir que un juez no está obligado a fundar, razonar sus sentencia en base a estas fuentes.

c) Fuentes secundarias (continuación)

 Jurisprudencia

Les decíamos vamos ver la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado y tal vez un poco de las costumbres
procesales, estuvimos analizando la jurisprudencia, les decíamos que los juzgados también los tribunales
departamentales son fuentes de germinación del derecho porque en cada decisión fundamentada hacen
interpretación de la norma, buscan darle su verdadero sentido a la norma y no solo eso sino que subsanan,
omisiones, lagunas, vacíos, imprecisiones de la ley, uno cuando en teoría procesal habla sobre la ley encuentra los
vicios de la ley o los defecto de la ley en razón de que es muy difícil que el legislador pueda preveerlo todo, porque las
circunstancias no son iguales, idénticas, muchas veces la norma que está concebida de forma abstracta suele no

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contemplar de manera completa una determinada circunstancia un determinado hecho del cual pueda surgir una
consecuencia jurídica.

Les decíamos a nosotros no nos interesa esas decisiones de los jueces cuando toman una decisión a una causa
concreta, sino que se entiende por jurisprudencia la repetición constante y informe de una regla aplicable a un caso
común concreto, observábamos que en la antigüedad eso era tan riguroso que las siete partidas nos planteaba que
para ser jurisprudencia esa repetición uniforme constante, de solución, ósea esa interpretación que había dado el
tribunal supremo, porque es ahí de donde sale la uniformidad de la ley debía haber durado 30 años.

La pregunta que mucho se han planteado cuándo los tribunales de un país en base a una determinada línea
jurisprudencial se han ido pronunciado uniformemente sobre un determinado hecho, de manera continua y a eso
que se denomina jurisprudencia ¿es o no es una fuente del derecho?

En algunos países y muchos autores consideran que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho procesal y es
una fuente, por que la jurisprudencia lo que hace es llenar los vacíos de la ley y cuando la norma es vacía, imprecisa
darle el verdadero sentido a la ley, si la jurisprudencia tiene esas funciones, llenar los vacíos de la ley, darle el sentido
correcto a la ley consecuentemente no hay duda de que es una fuente y si es una fuente debería servir fundamento
para que en un caso semejante el fallo se base en la jurisprudencia tenga su sustento en el criterio dominante que se
ha venido repitiendo, es más cuando estudiemos recursos y estudiemos el recurso de casación vamos a ver que hay
un tribunal supremo, el más alto tribunal de justicia un país, la finalidad de este tribunal es uniformar el derecho, de
darle un sentido, el sentido correcto, de tal manera que ante casos idénticos o semejantes no existan fallos contrarios
o diversos sino sean en una misma línea con una misma orientación consecuentemente una misma solución.

Hay muchos que consideran que la jurisdicción es una fuente formal, a mí me gusta mucho una explicación
sustentada en metáfora, la que hace Giovanni Pachioni que dice del conjunto de resoluciones y sentencias que se
dictan en los tribunales de manera cotidiana surgen nuevas reglas que le dan el verdadero sentido al derecho, como
del conjunto de instrumentos interpretados de distinta forman salen nuevas melodías, no hay duda que la
jurisprudencia crea la norma, sin embargo los países han optado(salvo en materia constitucional donde los fallos
constitucionales contienen un poder vinculante y obligatorio , salvo en materia tributaria que no tiene ) en la justicia
ordinaria la jurisprudencia no tiene ese carácter , quiere decir que un juez no puede sustentar su decisión en una
jurisprudencia, porque la jurisprudencia no es una fuente formal, no es una fuente primaria, consecuentemente solo
tiene la calidad de fuente secundaria en razón que sus justificaciones, su interpretación, le sirve al juez para una
mejor convicción de sus razones ayudan al juez a interpretar mejor la norma, pero no para decidir.

Es aquí donde uno se pone a pensarlos, los juicios razonados que están en la sentencia cuando adquieren un grado de
uniformidad, no es una línea que uno está obligado a seguir, imagínense porque se habrá producido el retraso por
años por siglos de la ciencia procesal, porque querían que tengan periodos largos, entonces el proceso se atrasaba
como soluciones de hace 30, 15 pueden aplicarse en tiempos actuales cuando las condiciones económicas, políticas,
sociales son distintas.

La jurisprudencia solo le sirve al juez para, coadyuvar a los fundamentos en cuanto a la aplicación de las fuentes
principales, para darle mayor sostén, para apoya una decisión ya tomada, para coadyuvar, el orden jurídico, la
jurisprudencia es una fuente de conocimiento del derecho pero no es una fuente de aplicación, la jurisprudencia te
ayuda a interpretar de mejor manera la norma, de repente a forma tu convicción pero no es aquella en que se puede
sustentar una decisión judicial, aquí no lo entendemos así en los tribunales por parte de los jueces ni por parte de los
abogados.

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Además la jurisprudencia ha cambiado por que antes la jurisprudencia era llamada jurisprudencia conceptual, de
carácter abstracta de rigor lógico y gramatical, donde el intérprete que era el magistrado buscaba encontrar que es lo
que había querido el legislador buscaba a través de las palabras del análisis riguroso de la estructura de la norma
querer encontrar que es lo que había querido el legislador.

Es por eso que Eduardo Couture en una de sus obras dice el juez es el que le pone la voz a la ley, yo creo que hoy
todavía en los tribunales de justicia practicamos esta jurisprudencia abstracta lógica conceptual, donde nos interesa
el sentido de las palabras gramaticalmente y de ahí queremos sacar qué es lo que ha querido el legislador, si esa ley
ha sido hecha hace, 30, 50 años quieren encontrar el fundamento del legislador hace 40, 50 años.

Se dice que la jurisprudencia ya no es una jurisprudencia conceptual, sino una jurisprudencia finalista, ¿qué quiere
decir que sea una jurisprudencia finalista el intérprete? el magistrado el juez no tiene que estar buscando que es lo
que ha querido el legislador como una especie de reconstructor del pensamiento del legislador ( yo estoy haciendo
ahora el código civil que dentro de 40 años , ¿ que habrá querido el José no? y del contexto del articulo querer
desentrañar lo que pienso de este momento )

Entonces cuando uno trata de esta temática, cuando una persona reflexiona en este punto se plantea, que la
jurisprudencia, primero uno no necesita ser continuo y permanente por un largo tiempo, pero tiene que haber
estabilidad uniformidad que esa uniformidad no tiene que durar décadas 30 años 20 años, el otro día les decíamos
para los mismos hechos la misma solución, para dar eso las condiciones políticas, sociales, tecnológicas, deben ser las
mismas, cuando uno ve como son los cambios hoy en día cuando uno habla de las olas de Alvin Tofler la ola agraria, la
ola de la energía, ahora la hora del conocimiento hoy en día ya no se busca vender productos de la tierra o vender
energía, hoy se busca vender conocimiento, que los cambios en las épocas modernas no duran siglos son algo (
ejemplo de la grabadora)

Hoy en día la interpretación debe ser finalista como un legislador actual regularía el sentido de la norma, no que es lo
que hubiera querido 20, 30 años atrás, sino como hoy esa norma debería estar redactada, como esta jurisprudencia
es distinta ya no es lógica, gramatical, es una interpretación socioeconómica, tecnológica en razón de la norma que es
lo que persigue, justicia en el caso concreto, pero justicia conforme a la realidad actual.

Con la teoría egologica del derecho cuyo fundador ya sabemos quién es, el problema de la interpretación ya no está
en la estabilidad de los fallos de manera continua, ósea estable no se requiere que dos cuatro fallos estén redactados
en el mismo sentido sobre un mismo hecho, sino en el rigor de sus fundamentos, una sentencia puede ser
jurisprudencia si sus razonamientos si sus argumentaciones tiene tal poder de convicción ese poder de convicción
que nace de una estructura racional que materialice, la realidad actual de tal manera que jurisprudencia no la hace
solo el tribunal supremos sino también cualquier juez, en medida que sus razonamientos sean ampliamente
justificables, esa vieja idea de la perennidad de los fallos por muchos años, Carlos Cossío dice hace jurisprudencia un
fallo en tanto y en la medida que los razonamientos sean convincentes y esta jurisprudencia moderna interpretativa,
ya no de que de lo que es que ha querido el legislador gramatical y conceptual sino finalista a tomar en cuenta como
resolvería el caso un juez tomando en cuenta la realidad actual, nada de eso practicamos en tribunales, es más aquí
nadie entiende que es la jurisprudencia, nosotros nos hemos aprendido los conceptos yo me acuerdo es la repetición
constante uniforme sobre un mismo hecho a través de los fallos pronunciados el más alto tribunal de la nación,
quien repetía eso sabe.

El derecho nos sorprende cada vez más criterios, pensamientos, líneas de acción, de hace décadas que hoy en día
han quedado en la historia, porque si el derecho es producto de la realidad social tienes que fallar de acuerdo a tu

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realidad actual, no como la realidad de hace 20,30 años, quien tiene que darle sentido real es el que administra
justicia, normalmente quien está encargado de escudriñar el sentido de la norma es el más alto tribunal de la nación,
porque él tiene un misión la informalización del derecho pero no quiere decir la informalización del derecho perpetua
o por lo menos permanente por décadas.

Ante los mismos hechos la misma realidad social política pues la solución tiene que ser la misma, cuando las
condiciones sociales cambien aun cuando se traten de hechos similares pues la solución puede ser distinta, porque de
los que se busca es la verdad y la justicia conforme a la realidad actual no como la realidad social pasada.

En nuestra realidad yo puedo concluir diciendo que la jurisprudencia no es una fuente vinculante pero ayuda mucho
al intérprete y al juez a desentrañar el verdadero sentido.

 Doctrina

Nosotros durante estos años siempre hablamos de la doctrina, la doctrina no es más que la opinión que el criterio
esbozado por los autores, tratadistas ensayistas, del derecho procesal civil.

algunos dicen aquí hay una diferencia notable entre la jurisprudencia y la doctrina, tanto el juez el magistrado o el
autor interpretan la ley, pero el intérprete de la jurisprudencia lo hace a la luz de la realidad social económica , en
tanto el intérprete teórico lo hace de manera abstracta el otro en un caso concreto el otro mediante
generalizaciones la doctrina se expresa en esos apuntes, tratados monografías, libros que nosotros conocemos
comúnmente expositores, ensayistas, tratadistas, que lo que hacen es doctrina, yo me acuerdo cuando les hablaba
hace algunos años, que la doctrina no es más que el criterio del autor o de ciertos autores, expresada en libros,
tratados ,ensayos, y el autor hace lo mismo que el juez, pero mientras que el otro interpreta la realidad viviente,,este
lo hace desde su escritorio mientras que la jurisprudencia trasunta una realidad viviente, este no, este lo hace en un
lugar tranquilo sin tener los conflictos que tiene el juez o el magistrado.

La doctrina será una fuente sí, pero la doctrina es una fuente secundaria, es una fuente secundaria porque no es
vinculante no puede un fallo sustentarse únicamente en la opinión de un autor, los autores que expresan su
pensamiento le sirven al juez para entender mejor la norma para entender su sentido su alcance, que pudiera ser
que en la norma no se manifieste( redactar una norma no es sencillo) todo legislador trata en pocas palabras en una
fórmula de expresar muchísimos, pero ahí está el abogado el magistrado esta esté jurista que se dedica a interpretar
la ley, en la época del derecho romano había determinados juristas que tenían el derecho de respuesta y ese derecho
de respuesta de opinión de estos juristas siempre hablamos de Paulo, Papalino, Bruto, su criterio era fuente
vinculante estaban obligados a fallar conforme a ese criterio, en algunos libros de procesal civil dicen que, en la edad
media había ciertos juristas que por su peso por sus estudios por la forma de como explicaban sus opiniones eran
aceptadas, de tal manera que los jueces tenían que fundar sus fallos en base a esas opiniones, eso se ha perdido en
la época moderna.

Los autores han de tener trascendencia en la medida que adquieren prestigio en la medida en que sus
interpretaciones sean tales que primero muestre un conocimiento elevado, una agudeza en el análisis y finalmente
que ellos interpreten la realidad social, el fin del derecho y al interpretar la realidad el fin del derecho encuentren la
solución adecuada a casos concreto de la vida real, la opinión de los autores primero es conocimiento es un saber ese
conocimiento tiene una función ayudar a entender el derecho y no solo entender sino aplicar que es lo más
importante.

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Se dice que la doctrina ha pasado por dos etapas: un periodo exegético, la enseñanza y aprendizaje del derecho a
través de las palabras del legislador, palabra por palabra, artículo por artículo que hemos visto que era la
jurisprudencia conceptual, aquí era la doctrina conceptual querer a través de la interpretación gramatical más un
análisis lógico encontrar el fin, eso dio lugar a soluciones aisladas, casuísticas, sin ninguna relevancia de repente
porque cada quien podía entender la norma a su propio entender.

De esa doctrina exegética que duro años (algunos profesores leen el artículo y explican a modo de comentario) en la
ciencia procesal ese método se ha abandonado con el método histórico sistemático, se dice que en el mundo
moderno desde 1923 aun cuando Santiago Centismelendo dice que el método sistemático tiene un nombre:
Giovenda una fecha: el 3 de febrero de 1921 un libro: lecciones de derecho procesal civil, donde se cambia
rotundamente la forma de entender el derecho procesal civil a través de conceptos de analizar la naturaleza jurídica,
los caracteres las clases, los efectos ya no hacer un análisis palabra por palabra sino instituto por instituto, es lo que
Carnelutti hablaba que el derecho se entiende descomponiendo y reconstruyendo es el método sistemático que ha
creado conceptos características, naturaleza jurídica, función, efectos, capaz de explicarte en base a principios todo
un instituto.

Hoy en día nosotros hemos pasado de un procedimentalismo a un procesalimo científico, ya la enseñanza del
derecho procesal civil, en estos tiempos en la generalidad de las universidades ya no está basado en enseñarle
palabra por palabra, lea el artículo y luego que quieras tu desentrañar a través de la concatenación de las palabras el
fin de la norma, sino interpretar buscando el sentido de la norma en el contexto del orden jurídico en el contexto del
instituto para ver cuál es el principio en que se inspira

 Costumbre procesal

No hay libro que diga que la costumbre sea fuente del derecho procesal civil se habla de costumbre procesal a ciertas
prácticas a ciertos usos en la práctica forense de los tribunales de justicia, aquí es admirable los modos de actuación
su propia interpretación en varias prácticas de los distintos actos procesales hasta tienen su tiempo su espacio el acto
de notificación o citación se hace de uno forma en La Paz y de otro modo en Santa Cruz en Oruro, porque se
entienden de distinta manera los jueces o los fiscales crean a través de su interpretación ciertas prácticas y cuando
eso se va repitiendo y todos se copian se monean hace lo mismo, tenemos una costumbre procesal ,he encontrado
algunos autores que dicen en ninguna materia hay tanta práctica, tanta costumbre como en el derecho procesal civil
que se manifiesta todos los días, porque los jueces se crean sus propias reglas de actuación de los actos procesales,
su propio sentido, con carácter previo haga esto y resulta que la norma no manda eso, por ejemplo aquí hay
tribunales cuando pasa el tiempo no plantea recurso de apelación, le pide se ejecutorié, le dice no se necesita
ejecutoria basta que se haya cumplido el plazo, no hay necesidad de declarar la ejecución, eso es una costumbre
procesal, otros dicen no, cuando vas a una institución, muéstreme la ejecución, entonces

La costumbre son esas prácticas cotidianas que comenzando siendo usos en tanto su repetición es aceptada por una
cierta colectividad como regla de conducta se convierte en costumbre procesal, pero no es vinculante, tiene un
carácter secundario, en el fondo el que crea primero un uso y luego una costumbre, le da un sentido a la norma, yo
entiendo que el accionar debe ser así, cuando la norma dice lo contrario

Finalmente en esta materia, con eso acaba la segunda parte, ingresamos a derecho procesal civil, nosotros recién en
la tercera parte entraremos a nuestra materia.

 Derecho comparado

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Normalmente a los que se dedican a su estudio les llaman comparativistas, se dice que hoy en día es una ciencia
autónoma porque tiene sus propios conceptos, sus propios caracteres, sus propios métodos de estudio y de
investigación de una pluralidad de sistemas con la finalidad de perfeccionar un determinado sistema.

En términos sencillos en que consiste el derecho comparado: es el estudio de distintos sistemas jurídicos, de
distintos códigos,( nosotros en el código analizamos de 5 a 6 códigos) tratamos de analizar cuál es el criterio como se
reglamenta determinada realidad socio jurídica en determinado pueblo , en otro pueblo, en otro país, el fin del
derecho comparado es uniformar el derecho, busca la universalización del derecho, porque dice: cómo es posible
que un hecho que un hecho se juzga de una manera aquí y de otra allá, si en todos los lugares el derecho se aplica a
los hombres, no puede ser justo aquí e injusto allá, no puede ser legal allá y al otro lado delito.

Entonces el derecho comparado hace en base a conceptos a caracteres a un método propio hace un estudio una
indagación de otros derecho extranjeros, su finalidad es uniformar el derecho pero hay otra finalidad inmersa a
través de ese estudio busca mejorar la norma interna hoy en día los doctorados en las grandes universidades son de
derecho comparado, hay gente que maneja 10, 20, 30,50 constituciones y son doctores en derecho constitucional
comparado su historia sus fundamentos sus postulados su orientación.

El derecho comparado ayuda también, como es una interpretación de diversos sistemas ayuda a entender porque se
ha dictado una norma en determinado pueblo, que resultados le ha proporcionado la aplicación de esa norma a ese
pueblo positivos, negativos, cual ha sido el alcance que ha tenido y como ha valorado la sociedad de esa norma, luego
el intérprete en tu realidad diga: bueno si allá ha dado en determinadas condiciones como va a dar su germinación en
nuestro país

Ese estudio sistematizado y organizado del derecho extranjero, así como tiene sus grandes virtudes de uniformar el
derecho de buscar soluciones en el extranjero que puedan ser útiles a nivel interno, puede dar lugar también al
retroceso del derecho, porque algunas veces el legislador copia una regla del extranjero aplicable a una realidad,
pero no aplicable para tu realidad social (yo siempre les digo esa regla no es aplicable a Bolivia, es una realidad
distinta)

Hay autores que dicen el derecho procesal civil es muy importante porque, la demanda, la contestación, las
excepciones, sentencias, los recursos, ya tienen un carácter universal, si uno analiza los distintos códigos casi es lo
mismo hay diferencia de forma de modo pero nada mas en Bolivia para apelar hay 10 días en otro país 15 o 20 días
,en Bolivia la prueba debe ser por escrito en otro país puede ser oralmente, pero el objeto de la prueba que son los
hechos eso tiene carácter universal, la sentencia que pone fin a la primera instancia mediante una norma individual y
concreta que resuelve un conflicto de intereses opuestos, como una materialización de la jurisprudencia a nombre
del Estado porque a fin de cuentas se busca la verdad y la justicia en un caso concreto, la verdad y la justicia que van
unidas no solo en Bolivia será lo mismo en Francia en Italia donde se la pronuncie, un fallo sustentado en la verdad
será más justo va a merecer una mejor ponderación social.

El derecho comparado ayuda muchísimo a entender, mi duda cabe en que el comparativista por sus estudios tiene un
mejor conocimiento del derecho, el comparativita además tiene algo una norma una realidad, tu norma tu realidad
comparas entre dos órdenes para entresacar lo mejor para tu pueblo para tu realidad.

Tuviéramos la posibilidad de reflexionar sobre otros aspectos pero en estas clases hemos hecho análisis de los
aspectos más importantes de repente algunos muy discutidos algunos ya sabidos, para quien ha atendido le ha
debido dar mucho valor a la constitución a las leyes, yo voy a ser juez algún día tengo que ver la constitución para ver
las garantías tengo que ver la reglamentación de la constitución en el código o en la ley de organización judicial, si
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quiero ver aspectos de competencia de competencia tengo que ver cómo se desarrolla el proceso de acuerdo al
código procesal civil, de repente, hay ciertas cosas que me puedo basar en la costumbre procesal y ver cómo me
puedo apoyar para lograr una mejor fundamentación en la jurisprudencia o en la doctrina y que mejor si sustento un
fallo no solo en esa fuentes sino también en el derecho comparado , por ejemplo en Argentina hay estas normas y su
interpretación y alcance según su tribunal ha sido en este sentido, seguramente en la medida que un fallo contenga
todas estas fuentes tendrá una decisión mejor planteada y de repente es lo que busca el derecho, un fallo más justo
más ecuánime, porque siguiendo a Pachioni de tantos instrumentos legales, seguramente que surgiría un nota
melodiosa.

Aquí termina derecho procesal orgánico, tanto la primera como las segunda parte tiene su justificación, no podríamos
entender lo que viene si no entendemos esto, la materia comienza en la tercera parte clasificación de los procesos,
que en términos objetivos es el estudio del libro segundo del código procesal civil, con la nomenclatura de desarrollo
del proceso……aquí vamos a quedar……

26 de mayo Maya

Tuvimos la posibilidad de recepcionar con algún detalle sobre las fuentes del Derecho procesal civil, creo que en
ambos vértices las fuentes primarias o principales aquellas que todo juez o administrador de justicia tiene la
obligación de sustentar de usar de materializarlas cuando se presenta un conflicto o situaciones que reclamen el
pronunciamiento del juez o de un tribunal, pero también las llamadas fuentes no principales, secundarias porque
ayuda mucho a entender la norma, a poder llenar los vacíos u oscuridades de la ley que en procesal se conoce como
vicios o defectos de la ley. En eso de la nomenclatura solemos no ser muy rígidos. También les hemos explicado que
normalmente todo lo que hemos tratado no corresponde a nuestra materia porque forma el contenido de una
materia que antecede Derecho procesal orgánico o lo que en otras universidades se llama Teoría del Proceso. Quiero
hacerme la ilusión de que hayan recordado lo aprendido en la gestión anterior.

III

CLASIFICACION DE LOS PROCESOS

11. GENERALIDADES

A. Proceso y B. Procedimiento

La materia propiamente dicha comienza en la tercera parte, que nosotros la hemos llamado Clasificación de los
procesos, me acuerdo que en alguna oportunidad o en alguna materia decíamos ¿qué quiere el autor o el profesor
explicar cuando utiliza el título de clasificación o de clases? Siempre me acuerdo de haberles dicho que bajo ese
epígrafe se busca explicar las distintas partes de un todo. Aquí quisiéramos explicar el proceso visto desde distintos
ángulos y obviamente que lo primero que tenemos que entender es que es el proceso con absoluta lógica. Nosotros
al comenzar el tratamiento de esta materia decíamos que 3 son los grandes institutos de eta materia: la acción, la
jurisdicción y el proceso. Sobre los dos primeros la acción y la jurisdicción se entiende que se han ocupado con
bastante detalle o con mucho detalle en la asignatura anterior. Entonces aquí tenemos que tratar es el proceso, ya
también les hemos estado anunciando que el proceso viene de una voz latina procesum que significa avanzar,
progresar, desarrollar, alguna vez dije que preparar un alimento corresponde a un proceso desde buscar los
ingredientes, prepararlo, hacer las cocciones y finalmente servirlas, hay desarrollo un avance un proceso, tiene
ciertos secretos como no destapar la olla pero ¿que hay en el fondo? Una acción, una actividad de procedimientos de
elementos todos concatenados en razón del fin que se persigue, un alimento listo para servir. Les decía que aquí lo
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que se busca es materializar la jurisdicción porque el estado se ha reservado para si el declarar o decir el derecho y
resolver el conflicto de intereses, por eso valoro el concepto sencillo que da Giuseppe Chiovenda sobre la jurisdicción:
no es más que la voluntad concreta de la ley, porque la ley abstracta se vuelve en algo concreto, específico para
resolver un caso concreto ante el órgano judicial, ya no es una norma abstracta sino una norma concreta porque
pone fin al conflicto o se limita a declarar o decir el derecho aplicable a esa situación, a ese estado.

Consecuentemente el ingenio humano en el campo jurídico ha creado un método o sea una estructura organizada y
sistematizada donde cada actividad ustedes ha debido leer (actos procesales, actividad procesal) que desarrollan los
sujetos, el elemento subjetivo del proceso, actúan coordinadamente en razón de alcanzar un fin y aunque es mucha
pretensión, hay tantas ideas como expertos hay, nosotros hace muchos años sostenemos que es el método del cual
se vale la jurisdicción (estado) para cumplir sus fines que es dirimir el conflicto de intereses opuestos, declarar o
decir el derecho. Jurisdicción viene de la voz latina jurisdictio que significa declarar o decir el derecho.

Observaba que ya en 1988 había existido una clase de procesal civil y recién en 2008 en una universidad privada
descubren para que sirvo en este campo y lo primero que uno se plantea ¿cómo les puedo hacer entender a los
alumnos que es el proceso y que hay dentro del proceso? Primero es un método, o sea es una estructura organizada
por eso pensamos que el proceso es un conjunto de actos metodológicamente organizados por la ley procesal, que
tienen un fin inmediato que es lograr una sentencia o una resolución y un fin mediato que es dar tutela judicial
efectiva que no es otra cosa que resolver el conflicto de intereses o ejecutar o materializar la tutela judicial, porque
ese conjunto de actos, esas acciones o actividades que despliegan los sujetos procesales organizadamente no
desorganizadamente, están destinados a alcanzar un fin, el fin más inmediato es el pronunciamiento del estado en los
órganos jurisdiccionales a través de una sentencia o una resolución, de un acto jurisdiccional, los actos de juez.
(Clases de actos, actos de las partes, actos del juez, actos del diligenciero, de la secretaria, etc.) Pero hay otro fin,
objetivo, restablecer el ejercicio del derecho material porque hemos visto ¿qué es el derecho procesal? ¿Cuántas
partes tiene? Un aspecto formal y un aspecto material, es aquel que no se contenta con declarar el derecho no se
limita en decir este es el derecho en este caso, se limita a materializar el derecho. En Civil II en el tema 2 decíamos el
ejercicio de los derechos es el disfrute del contenido o haciendo valer la acción acudiendo a los órganos
jurisdiccionales para restablecer el ejercicio de ese derecho, eso es lo que logra. Si el acreedor cobra lo que se le debe
mediante el remate de los bienes de deudor, si el heredero entra en posesión de los bienes a través de la acción de
petición de herencia estando los bienes en manos de un tercero que era un mero detentador, el propietario que
reivindica el inmueble del cual ha sido privado por un tercero que era poseedor o detentador ¿en el fondo que está
haciendo? Ese método ha servido para alcanzar el fin mediato el fin último que es restablecer el ejercicio del derecho
¿que hemos tratado de hacernos entender? Que nosotros vamos a estudiar ese conjunto de actos, ya no mirando
como ahora el todo, el conjunto de actos metodológicamente organizados por la ley procesal destinados a alcanzar
un fin, no, acto por acto. No ve que tenemos que cumplir el pensamiento de Carnelutti. El cientificismo nos ha
enseñado a descomponer y luego volver a componer en razón del fin que persigue ¿qué fin puede perseguir? la
justicia, la verdad que en el fondo son los fines últimos. Cuando el propietario recupera el bien que le pertenece se
dice que el fallo es justo porque ha primado la verdad. Seguramente ustedes podrán encontrar alguna idea, otro
criterio de lo que se entiende por proceso, pero en tanto y en cuanto muestre su naturaleza y el fin o los fines que
persigue.

Ahora, el proceso es conocimiento, se dice que es un conocimiento cierto verdadero y que busca alcanzar
universalidad que sea válido en cualquier parte del mundo. Pero habíamos dicho también en el tema anterior, en la
primera parte cuando hablábamos de la fundamentación científica el moderno Derecho procesal descubierto por los
alemanes pero elevado a la categoría de ciencia por los italianos que aquí no solo hay conocimiento sino hay técnica,

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que es la aplicación del conocimiento, ese conjunto de actos concatenados unos con otros destinados a permitir el
desarrollo del proceso que la ley procesal organiza de manera coherente en razón del fin que persigue cada acto
concatenado uno con otro eso es lo que se llama procedimiento. El procedimiento es la técnica. ¿Podremos lograr
que proceso cumpla su fin sin una técnica? El otro día les decía, siguiendo a Chiovenda, aquí no podemos hacer solo
ciencia, tenemos que hacer técnica o sea concatenar el acto de la demanda con el acto del juez que es la admisión de
la demanda y el acto del juez con la actuación del oficial de diligencia de citar con la admisión de la demanda al
demandado y el derecho de este de ejercer su derecho de defensa. Esa concatenación ¿que entienden ustedes con
concatenar? Esa articulación, esa posibilidad de relacionar uno con otro de tal manera que uno le sirva al otro, que
uno no tenga su razón de ser sin el otro, en razón del fin que persigue y que permita desenvolver el proceso, eso se
llama procedimiento. Antes no se hablaba de Código de Procedimiento civil sino Código de Procederes Santa cruz o
sea estaba relacionado más a un aspecto de trámite. Después los legisladores dijeron que lo importante no es el todo
sino esas acciones esa secuencia esa técnica que se utiliza entonces los llamaron Código de procedimiento civil,
penal. Por eso los códigos antiguos se llaman de procedimiento. Algunos se revelaron y lo llaman Código del proceso
civil para no hacer alusión tanto a lo que está dentro del proceso que es la técnica, aquel instrumento, mecanismo
¿podríamos lograr proceso sin técnica? O sea esa comprensión científica del proceso sin ser técnico, si hay una
articulación entre el proceso que se refiere al contenido y la técnica que es el aspecto externo ¿que quisiéramos
aprender? La técnica. Ese conjunto mecanizado de actos. Esa secuencia armonizada coherente entre acto y acto de
tal manera que no pueda haber contestación sin demanda, defensa sin admisión de la demanda. Es como en la cocina
no es lo mismo la cocción del fideo que la cocción del chuño.

Entonces todo esto tiene una idea, no es lo mismo proceso que procedimiento pero hay una articulación entre el
proceso, el método y la técnica para hacer realidad el método, por eso decía que no se puede hacer ciencia sin
técnica ni técnica sin ciencia. Entonces aquí tenemos que estudiar el proceso pero también tenemos que estudiar el
procedimiento. Y en el procedimiento vemos la descomposición de los actos del todo y luego lo volvemos a
componer, ese conocimiento del todo y de las partes es lo que a nosotros nos hace juristas. En el expediente hay
actos procesales, hay técnica, lo que se denomina procedimiento.

12. CLASIFICACION DE LOS PROCESOS

Resulta que el proceso es un fenómeno único, es ese conjunto de actos metodológicamente ordenados por la ley
procesal destinados a alcanzar un fin. Pero el proceso no es idéntico. Los hechos, los conflictos, los estados no son
idénticos, no es lo mismo que dos personas estén en conflicto de intereses opuestos que una persona quiera legalizar
o darle eficacia a un derecho, no es lo mismo un derecho discutido que un derecho no discutido. Consecuentemente
si los estados, las situaciones en que se encuentran los sujetos no son iguales porque hay modalidades distintas hay
caracteres distintos, el legislador no ha podido crear un solo modelo de proceso aunque el proceso sea un fenómeno
único porque su única función es encontrar la verdad y decidir en justicia. Entonces los legisladores han tenido que
crear lo que se denomina los tipos o formas de proceso o lo que genéricamente llamamos clases de proceso ¿qué es
clasificación? Es distinguir las distintas partes de un todo, hace un rato hemos visto su hígado, su riñón. Eso ha
generado que los autores los expertos y también los legisladores reglamenten o hablen de la clasificación de los
proceso y en muchos casos no es del proceso sino del procedimiento, algunos que tienen más rigor jurídico. Unos le
llaman procedimiento otros tramite, pero uno concatenado con otro, tramites o actos concatenados como un señor
que me decía que se lo conteste una demanda que no ha sido admitida, donde no habría concatenación, coherencia.

Ahora en la teoría procesal se encuentran calcificaciones de las más variadas y planteadas, vistas en proceso tomando
en cuenta distintos aspectos.

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Si esto no aprenden como vamos a avanzar lo otro proceso de conocimiento debe ser porque conoce, proceso
sumario debe ser conjunto de operaciones de suma.

A. Procesos singulares (y universales)

Aquí no van a ver técnica sino que es una clasificación propia del proceso en razón del objeto cuando el objeto del
proceso es uno o varios bienes determinados o estados o situaciones concretas determinadas estamos antes un
proceso singular ¿que denota la palabra singular? Es un sello de individualidad. ¿Qué es lo opuesto? Lo total, la
pluralidad, el todo. Entonces cuando el objeto del interés sobre el cual se discute respecto al cual se busca una
declaración judicial es un bien una obligación, una situación, un estado. Ahí estamos frente a un proceso singular.

La doctrina ha construido lo opuesto que son los procesos universales, por ejemplo singular será un proceso de
reivindicación de una casa determinada, singular será cuando ella le reclama a su esposo posesión de estado de
casada, porque su interés recae sobre un interés de la vida o un conjunto de intereses en cambio cuando el proceso
tiene por objeto todo un patrimonio ya no un bien determinado sino todo un patrimonio para que sea administrado
liquidado y finalmente distribuido ya no estamos frente a un proceso singular sino un proceso universal. Entonces
había habido procesos singulares y procesos universales, por ejemplo universal será pago por sesión de bienes, el
pobre deudor tiene que entregar todo su patrimonio.

El legislador no va a construir el método del proceso singular de la misma forma que del proceso universal, el proceso
universal es más complejo, hace que diga el juez actos de administración, actos de conservación, de vigilancia. En
sucesiones, derecho de familia. ¿Qué reglas hay sobre la administración del patrimonio? ¿Qué tipo de proceso? Está
en un proceso universal, en cambio en los procesos singulares no hay actos de administración, habrá actos de
vigilancia de conservación pero no actos de administración, gestión para finalmente administrar liquidar y el producto
distribuir. ¿Qué procesos son universales? El proceso de concurso de acreedores que ya lo hemos visto que ha
cambiado muchísimo el procedimiento y el fin también, y los procesos sucesorios que lo tramitan como singular y no
como universal cuando en todas partes del mundo es universal porque abarca todo el patrimonio del causante y por
su propia naturaleza debe ser un proceso universal. Con toda lógica ¿hay necesidad de aprender eso? Van a
encontrar ustedes como reglas especiales para los procesos universales y no reglas comunes como ocurre con los
procesos singulares porque si no se limitaría a la teoría ¿qué es un proceso singular? Allá donde se discute un bien
determinando o el interés recae sobre un bien o un derecho concreto… ¿y el proceso? Es sobre todo el patrimonio de
una persona. Qué lindo ya sabe ¿y cuál es la utilidad? Ah no sé pero así es. Sobre todo quisiera que eso aprendan
entonces lo normal es que estemos frente a procesos singulares, por ejemplo ¿sus expedientes son procesos
singulares o universales? Estoy seguro que ninguno tiene en su poder un expediente de un proceso son
excepcionales, no es lo común no es lo cotidiano.

Ahora estos procesos singulares tienen otra sub clasificación, algunos dicen que es una subespecie, yo pienso que es
desde otro punto de vista del órgano que resuelve el conflicto que administra justicia: Procesos judiciales y Procesos
arbitrales. Algunos van más allá con amigables Componedores.

 Procesos judiciales (y arbitrales)

¿Que son los procesos judiciales? Son los procesos por antonomasia, son aquellos donde la contienda se resuelve
ante el órgano judicial y como estamos en un sistema de legalidad la autoridad resuelve conforme al ordenamiento
vigente, normalmente los procesos se resuelven ante el órgano judicial por eso son procesos judiciales. Pero la ley le
faculta a las partes cuando se trata de derechos disponibles y se trata de situaciones contenciosas contradictorias que
no resuelven sino … ahí estamos frente a tribunales arbitrales, no se dictan sentencias sino laudos arbitrales, aunque
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ese arbitro ahí en la cámara de comercio, en los colegios de abogados, la universidad puede crear un centro de
arbitraje donde las partes sometan sus conflictos de intereses opuestos para que estos basados en ciertas normas o
en un ordenamiento jurídico resuelvan el conflicto o finalmente resuelvan, no conforme a la ley vigente sino por
equivalencia, quien dirime ese conflicto de competencias no es un juez es una persona o un conjunto de personas (2
o más) a quienes se conoce como árbitros que por acuerdo de voluntades están facultados para resolver el conflicto
de intereses opuestos, siempre y cuando como hemos dicho se trate de derechos disponibles y no se trate de
procesos meramente voluntarios o meramente cautelares porque solo puede haber árbitros cuando se trata de
conflictos de intereses opuestos y el tribunal arbitral se encarga de dirimir el conflicto de intereses opuestos.

Seguramente en esta materia no nos interesa el proceso arbitral sino el judicial donde hay una serie de procesos ya
no en razón del órgano antes era en razón del objeto después en razón del órgano competente, aquí estamos
tomando en cuenta una clasificación tomando en cuenta el contenido y tomando en cuenta su finalidad. Primero
veamos una primera sub clasificación:

1. Por su contenido: por su contenido los procesos se clasifican en procesos contenciosos y voluntarios.
Estamos viendo siempre una regla y una excepción, procesos singulares vs universales, procesos judiciales
vs extrajudiciales o arbitrales. Ahora dentro de los arbitrales no existe esta clasificación porque todos son
contenciosos. Nosotros toda la primera parte de nuestro programa llevamos procesos contenciosos, solo
en los diplomado he enseñado procesos voluntarios.
 Contencioso: es aquel en el que hay conflicto de intereses opuestos, hay disputa sobre el conjunto
de un patrimonio, sobre un bien o u conjunto de bienes, de tal manera que en ese proceso hay
partes actora y demandada, hay ataque y hay defensa, hay pretensión y hay resistencia, y exige
del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que resuelve el conflicto que es la sentencia, en
todo proceso contencioso forzosamente en el órgano jurisdiccional cuando resuelve el conflicto
mismo el juez tiene que pronunciar un acto judicial llamado sentencia, es el proceso tipo es el
proceso por antonomasia, lo normal es que sean procesos contenciosos, independientemente que
la resistencia sea real o presunta sigue siendo contencioso aun cuando el demandado no responda
o responda afirmativamente sigue siendo contencioso porque al proceso asisten no como meros
solicitantes. En el artículo 27 del CPC dice que solo hay partes en los procesos contenciosos.
Uno cuando entra en disputa sobre algo esta como parte y como el mismo no puede resolverlo
requiere de un tercero quien a través de la metáfora que construimos es el estado y el estado a
través del órgano jurisdiccional.
 Voluntario: al otro lado del proceso contencioso está el proceso voluntario, aquí el sujeto acude al
órgano jurisdiccional no para dirimir un conflicto de intereses sino para darle eficacia a un
derecho, para rodearla de publicidad algún acto y consecuentemente proteger un derecho para
darle certeza a un estado o situación jurídica donde no se perjudica intereses de terceros, allá
donde el juez se limite a dar certeza del derecho, eficacia a un acto porque la ley exige la
intervención de un juez donde no hay conflicto de intereses, dice la teoría: no es intervolente sino
internolente entre los que no quieren litigar porque ahí no hay disputa, ahí no hay conflicto de
intereses opuestos, entonces estamos frente a un proceso meramente voluntario, ahí también a
un conjunto de actos organizados por la ley destinados a alcanzar un fin, el fin no es otro que dar
eficacia a un estado a una situación, dar publicidad, asegurar, dar certeza a una situación jurídica o
a un derecho subjetivo. Normalmente lo vemos en el tema 18, es un proceso voluntario la
declaración de fallecimiento presunto, la apertura comprobación y protocolización del
testamento, la oferta de pago seguida de consignación. Ahí no va como parte sino va como
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peticionante, no se dice la parte actora sino el solicitante el peticionante, ahí el juez no va a dictar
sentencia sino va a firmar una mera resolución, que después vamos a ver que se denomina auto
interlocutorio.
2. Por su finalidad: Esta es la parte central (preguntara), hemos visto su contenido cuando hay lucha
contencioso si no hay voluntario, es como marido solo no hay con quien pelearse.
Los conflictos no son iguales, del mismo contenido, de la misma extensión, naturaleza, entonces el
cientista jurídico las ha clasificado por su finalidad. ¿Cuál es el fin? ¿Qué es lo que quiere? ¿Qué es lo que
se persigue? Según el fin perseguido los procesos se clasifican en tres: declarativos, constitutivos y de
condena.
 Declarativos: unas veces se busca despejar un estado de duda de incertidumbre que reconozca
que yo soy titular de un derecho o que me reconozca como heredero o que me reconozca que yo
soy heredero en un 50% porque el otro quiere darme solo 10 %, normalmente los procesos son
declarativos, porque a la ponencia de uno hay la resistencia de otro, a la tesis de uno hay la
resistencia del otro, el otro dice no señores yo soy titular de este bien me corresponde mejor
derecho ¿y quien despeja ese estado de incertidumbre? ¿Quién dice de acuerdo a estos
antecedentes por estas cosas por estas situaciones quien primero ha inscrito o quien tiene
posesión o quien tiene título específico y no tiene título genérico, el que tiene mejor derecho de
propiedad es fulano? ¿qué está haciendo? Esta despejando un estado de incertidumbre. Cuando
la sentencia se limita a despejar quiere decir que tu pretensión, porque para una pretensión un
mismo tipo de sentencia y ahí está en razón del fin que persigue, el fin esta expresado en la
pretensión: solicito declarar probada la demanda. Por regla general los procesos son declarativos,
es más hay algún autor que dice que todos los procesos son declarativos porque la justicia lo
primero que hace es despejar estados de duda porque el conflicto es porque hay duda porque si
hubiera certeza aunque igual nomas se genera duda de eso se encarga el abogado, porque es
difícil convencer a alguien que lo que él cree no es cierto o lo que él afirma que es una
construcción un ideal no puede ser tutelado. Hace mucho tiempo fui docente en la universidad
Loyola donde tuve de alumnos a los jueces y les hice leer todo el Código para que vean que tipos
de pretensiones pueden encontrar en cada artículo.
 Constitutivas: en cambio son constitutivas o determinativas cuando la finalidad no es despejar sino crear,
transformar, modificar o extinguir un derecho subjetivo su fin es aniquilar, destruir como el divorcio que
pone fin a la relación matrimonial, la división y partición pone fin a ese estado de comunidad.
 De Condena: Al otro lado están los de mayor importancia, cuando la pretensión de la sentencia establece
que una persona debe desarrollar una conducta de dar, hacer o no hacer la sentencia es de condena,
cuando me obligan a pagar 100.000 dólares, he tenido un hijo y se fija la mensualidad de 2000 Bs., si me
obligan a devolver algo que no era mío porque era arrendatario. En el derecho romano se decía que todas
las sentencias eran de condena porque el juez en la sentencia dispone que el sujeto desarrolle una
prestación una conducta positiva o negativa. Es tan importante que ustedes van a ver o hemos visto
ejecución de sentencia de prestaciones de dar en el Tema 4 Cumplimiento forzoso de las prestaciones de
dar.
Esta es la trilogía, los clásicos procesos, algunos autores le agregan a esos procesos los que vamos a
estudiar los procesos preliminares, cautelares e incidentales.

30 de mayo Carol

Repaso de la anterior clase:


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Es muy importante saber distinguir cuando estamos frente a un proceso constitutivo, hay algunos alemanes que
dicen todo proceso es constitutivo porque una cosa es el derecho de las partes hasta el momento de la demanda, y
hasta de la ejecutoria de la sentencia el derecho cambia desde la sentencia hasta el futuro, no como lo declarativo
que siempre tiene efecto retroactivo y no así lo constitutivo siempre para el futuro. Realmente el derecho es muy
dinámico el problema de la valoración, porque cambia es importante como el código regula los procesos de ejecución
de condena destinados a hacer que se desarrolle una prestación de dar, hacer o no hacer y los códigos reglamentan
las prestaciones de dar hacer y no hacer, conforme lo veremos en un tema.

2. CLASIFICACION POR SU FINALIDAD

Bueno dentro de estas categorías por el fin que persigue el nuevo condigo procesal civil no solo incluye declarativos
constitutivos y de condena incluye además estos procesos preliminares, cautelares e incidentales, tomando en cuenta
la finalidad y de eso nos vamos a ocupar el próximo tema, procesos preliminares. Miren han visto que el proceso
declarativo busca despejar un estado de duda, el constitutivo crear, modificar o extinguir una situación jurídica o un
estado y el de condena ejecutar una prestación de dar, hacer o no hacer, ahora bien un:

C. proceso preliminar: tiene como finalidad preparar un proceso futuro principal, es aquel que antecede o precede por
razón de conexitud a otro proceso principal, las relaciones jurídicas no son iguales y las partes no conocen sobre la
situación del bien objeto de controversia o del contenido de un negocio jurídico, de la asamblea, de un determinado
documento si plantea su demanda directamente su pretensión principal pues corre el riesgo de fracasar, entonces la
ley cuando no puede obtener esos datos, elementos extrajudicialmente le permite a la parte a ser uso de un ante
proceso, por eso se dice que el proceso preliminar tiene la finalidad de buscar datos, elementos, pruebas o asegurar el
resultado de un proceso futuro su fin no es otro que preparar de manera adecuada, precisa y clara un proceso futuro
principal no tiene otra finalidad.

Tenemos un documento privado tenemos que ir a una demanda de reconocimiento de firmas y rubricas tenemos un
documento privado donde a muerto una persona tenemos que ir a una comprobación de efectividad de documento,
el fin no es otro buscar elementos, pruebas para sustentar una pretensión futura en una causa principal.

D. Proceso Cautelar: Por otro lado están Los procesos cautelares aquí el fin ya no es prepararse no busca alistarse, los
procesos cautelares son aquellos cuyo fin es asegurar la efectividad de la tutela de un derecho futuro, obtener una
decisión y su ejecución de tal manera que la sentencia que se pronuncie en un proceso futuro se materialice en su
ejecución consecuentemente se sigue un proceso principal con una pretensión y si no hemos tomado una medida
cautelar de tiempo y forma oportunamente cuando llegues a la sentencia puede que los bienes hayan sido
modificados que el deudor se volvió insolvente que los bienes hayan sido enajenados, el fin no es otra cosa que
garantizar el cumplimiento y eficacia de una sentencia futura, ven la diferencia mientras que el preliminar buscaba
preparar, este es asegurar una medida cautelar. Y es una clasificación por el fin, una medida cautelar es para
jurisdicción asegurativa.

E. Proceso Incidentales: Y vamos a los procesos incidentales en el desarrollo del proceso se presentan circunstancias
extraordinarias, no previstas en el momento de la demanda y consecuentemente durante el desarrollo del proceso se
presentan estas circunstancias extraordinarias que exigen un pronunciamiento especial por parte del juez porque esas
cuestiones tienen nexos con la causa principal, porque de lo contrario sería una sentencia injusta, esas circunstancias
que alteran el desarrollo normal del proceso se llaman incidentes y en el desarrollo del proceso no hay proceso puro
la ley te dice que es como caminito que avanzas, pero se presentan circunstancia anómalas distinta de la principal y

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requieren un pronunciamiento del juez esas cuestión son incidentes entonces cual es el fin despejar esas cuestiones
accesorias, conexas con la causa principal a fin de dictar una sentencia justa.

Los procesos declarativos, constitutivos de condena preliminares, cautelares y incidentales persiguen algo pero en el
fondo todos son conjunto de actos organizados por la ley procesal en el tiempo y en el espacio destinados a alcanzar
un fin y ese es el fin.

Por ejemplo en los incidentes las nulidades de obrar, la recusación o excusa del juez, la acumulación de autos, las
excepciones previas o dilatorias son circunstancias no previstas, circunstancias extraordinarias que se presentan en el
proceso, presentan prueba yo estoy objetando una situación conexa a la principal y yo quiero que el juez se
pronuncie sino será una sentencia injusta.

A. Proceso de Conocimiento

Creo que no vimos bien los procesos de conocimiento y los procesos de ejecución en realidad son los más
importantes los procesos contenciosos tomando en cuenta el fin y la naturaleza con la que se resuelven se dividen en
procesos de conocimiento y de ejecución y ahí admite una serie de subclasificaciones, estamos en el art 362 del
código procesal civil en este momento DEL LIBRO SEGUNDO, TITULO CUARTO, PROCESO DE CONOCIMIENTO.

Proceso de Conocimiento que viene de una voz latina cognitio viene de conocer, que es lo opuesto a un proceso de
conocimiento un proceso de ejecución. Ahora los procesos de conocimiento pueden ser declarativos, constitutivos o
de condena pero también lo son los preliminares, los cautelares y los incidentales y en esencia normalmente son
contenciosos ósea dentro de los contenciosos están los procesos de conocimientos. Entonces en su expediente verán
un proceso judicial, contencioso y de conocimiento.

El proceso de conocimiento es un proceso que requiere una explicación particular y entender la diferencia con el
proceso de ejecución un proceso de conocimiento es aquel en que se debaten cuestiones de HECHO cognitivos,
constitutivos, preliminares o de condena y que tienen la virtud de materializar una norma o varias normas jurídicas,
donde el juez subsumiendo los hechos al derecho, toma una decisión de tal manera que todo proceso en el que haya
disputa sobre que se haya producido un hecho o varios hechos de una manera o de distinta manera, de los cuales
puede surgir una consecuencia jurídica y el juez toma una decisión estamos ante un proceso de conocimiento porque
cognitio viene de conocer los Hechos. No se trata de cualquier hecho si de hechos capaces de realizar la hipótesis
probada, ese proceso de conocimiento unas veces va ser declarativo porque va despejar un estado de duda, otras
constitutivo y otras de condena y también en los procesos preliminares, cautelares o incidentales porque hay Hechos,
que tienen la aptitud de materializar la hipótesis una norma, también de fuentes primarias la analogía y los principios
generales del derecho por eso son procesos cognitivos o de conocimiento.

B. Proceso de Ejecución.

En cambio, su opuesto que es un proceso de ejecución es aquel en la que se busca ejecutar la sanción establecida en
una sentencia anterior de tal manera que aquí el fin ya no es discutir cuestiones de hecho, sino satisfacer un derecho
porque se trata de materializar una sentencia declarativa, constitutiva y generalmente de condena entonces estamos
frente a un proceso de ejecución, método para materializar la sentencia entonces para estar frente a un proceso de
ejecución debe haber una sentencia pronunciada en un proceso de conocimiento y el fin es por el resultado que
busca.

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En la sentencia ya no hay estados de duda aquí ya hay estados de certeza lo que se busca es materializar esa
sentencia, algunos dicen que proceso de ejecución materializa que tiene por fin materializar el contenido de una
sentencia. Si la sentencia dice que ella me pague 20.000 bs que me pague, que se cumpla. Nada es absoluto vamos a
ver en el tema procesos cautelares que se ejecuta antes de la ejecutoria, nada es absoluto.

La ejecución se sustenta en un título y eso es la sentencia en algunas veces la ley porque se tratan de derechos que
no son discutidos, algunas veces ciertos documentos que tienen una prestación de dar se transforman en ejecución a
eso se llamó procesos ejecutivos o procesos de estructura monitoria. Yo concuerdo con procesalistas autores
argentinos porque hablamos de procesos ejecutivos en una subespecie del proceso de ejecución pero se suprime la
existencia de una sentencia porque la ley a priori en principio lo considera título de ejecución, porque la sentencia es
un título ejecución

Cuando hemos definido que es el proceso conjunto de actos concatenados entre si regulados por la ley procesal en
un tiempo y un espacio para alcanzar un fin inmediato que es la sentencia, y que es la sentencia un título de certeza,
de constitución, de condena. El derecho busca la materialidad del derecho de esa sentencia y es con la ejecución, se
encuentra en el LIBRO SEGUNDO, TITULO V, PROCESOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA DESDE EL ART 397.

Procesos Ejecutivos.

Ejecución se busca hacer realidad el contenido de un título que es una sentencia, también requieren ejecución los
procesos preliminares, también los cautelares el embargo, secuestro será en ejecución de la resolución que se ha
pronunciado, les hablamos de procesos ejecutivos subespecie de ejecución que se desprende de una sentencia
ejecutoriada y se habla de títulos ejecutoriados.

El proceso ejecutivo si bien pondera la ejecución hay poco aspecto de cognición, pero donde prima esencialmente la
ejecución, porque siempre hay hechos. Ej, yo le firme a ella un documento reconociendo que le debo 20.000 bs tiene
plazo vencible, yo voluntariamente reconocí me plantea proceso ejecutivo yo le planteo excepción de pago, estoy
alegando otro hecho va haber una disputa, entonces siempre hay algo de conocimiento.

Proceso de Estructura Monitoria.

El proceso de estructura monitoria es otra subespecie del proceso de ejecución porque siguiendo en el pensamiento
de carnelutti no se trata de derechos discutidos sino de derechos insatisfechos o lo que lo autores llaman resolución
inmediata, aquí ya hay un título no necesita ser discutido aunque hay aspectos de orden de cognición esencialmente
de ejecución, normalmente son de condena, sumas de dinero, aunque en la vía monitoria ahora se puede demandar
desalojo de local comercial.

3.CLASIFICACION POR SU ESTRUCTURA

Procesos Ordinarios y Especiales.

Finalmente tenemos procesos ordinarios y ahora especiales, proceso de conocimiento el primer capítulo es el
ordinario cuál es su nemesis gran parte está constituida de manera arbitral, al proceso judicial el arbitral, al proceso
contencioso el voluntario, al proceso de conocimiento el de ejecución, a los procesos ordinarios el proceso especial,
esta es una clasificación por la estructura del proceso, esta clasificación relacionada con el procedimiento la técnica
aquí vuelve estas relaciones derechos subjetivos a tutelarse no todos están en la misma situación, no es lo mismo de
un derecho discutido y no discutido y solo se busca satisfacer el contenido de ese derecho.

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A. Proceso Ordinarios o Plenarios.

Los derechos no son iguales no es lo mismo no tener los medios de prueba o tenerlos de tal manera que la ley
construyo una estructura con un modelo, como el contrato de compra venta con su prima hermana la permuta,
estamos viendo una estructura hay un tipo de proceso, que es el modelo y se denomina proceso ordinario es lo
común, este es el proceso tipo es una estructura donde el legislador le dio todas las formalidades, los plazos más
amplios, el derecho de defensa plena, donde se plantean cualquier tipo de pretensión, es mas en mi criterio uno que
plantea cuestiones en la vía especial uno puede plantearlo en la vía ordinaria, porque su estructura esta rodeado con
mayores garantías en tiempo y el espacio para alcanzar la cosa juzgada material y posteriormente la res iudicata la
verdad comprobada, el proceso ordinario tiene su origen en roma en la etapa el proceso formal y extraordinario que
en la edad media se llamó el ordus iuiris iudiciarum porque es solemne formado por todos ritos, todas las cuestiones.

B. Procesos Especiales o Sumarios.

Procesos especiales por ciertas cuestiones de hecho y no de derecho, pretensiones de poca relevancia jurídica los
penalistas le han llamado delitos de bagatela de poca relevancia jurídica esos no pueden someterse a un proceso
normal típico, sino a una especial y es especial porque se reduce en plazos, formas aunque en el fondo puede ser
procesos declarativos, constitutivos y de condena, aquí no se puede plantear cualquier cuestión solo en la ordinaria,
este esta reducido en cuanto a su procedimiento los plazos son más pequeños 30 días para resolver la demanda en el
ordinario, aquí solo 5 días, en realidad que es lo que es distinto el Procedimiento el Método es el mismo de tal
manera que están rodeados de menos garantías no te llevan a la res iudicata comprobar la verdad, uno puede
plantear en el futuro un proceso ordinario en la edad media donde se acotan los actos, porque estos especiales no
admiten casación sino solo se agota con impugnación, en el extraordinario su tratamiento es mas ágil, no admite
reconvención y le hemos llevado los interdictos posesorios sometidos a un procedimiento especial porque es distinto
se separa del común desde mi punto de vista perteneces a esta categorías no solo los extraordinarios los que tienen
cuestiones particulares como el desalojo de vivienda, son procesos especiales los mismos procesos ejecutivos porque
el procedimiento es distinto, los procesos voluntarios, los preliminares, cautelares, incidentales porque no es el
mismo procedimiento.

Cuando alguien decía porque cuando uno analiza los procesos de conocimiento vs los especiales dicen que La palabra
especial se sustenta en los mismos principios pero modificando la regla.

Con esta explicación terminamos el tema 1 y ahora vamos a entrar al Proceso Preliminar.

2 de junio Mariel

Viernes 2 de junio

Tuvimos la posibilidad de terminar el tratamiento del tema Nro. 1 Que seguramente no ha servido para recordar
algunos aspectos que los teníamos sintonizados en nuestro conocimiento pero que ustedes van a notar que van a ser
muy utilices para el desarrollo del contenido de esta materia y creo que además que la tercera parte también con la
2do parte que hay una articulación ya comenzamos a tratar propiamente el contenido de nuestra materia que
normalmente se conoce como derecho procesal civil o algunos le siguen llamando practica forense civil.

nuestro estudio a partir de aquí está dedicado a los procesos de particular si ustedes recuerdan en obligaciones la
teoría general de las obligaciones parte general parte especial ustedes en contratos han debido ver la teoría general
del contrato y parte especial los contratos en general en sus sucesiones han debido ver la doctrina general del

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derecho de sucesiones y finalmente y la parte especial y las formas de sucesión y el derecho procesal civil está
organizado de esa forma no solo en el campo teórico sino también en el orden normativo se entendería que ustedes
han estudio en procesal orgánico todo el libro 1ero que ahora nos corresponde a ver el libro 2do y tiene un titulo
desarrollo de los procesos ósea que el contenido del derecho procesal civil es el desarrollo de los procesos y
justamente que el tea 1 parte 2era nosotros estudios 1ero que es el concepto de proceso y luego el procedimiento la
ciencia y la técnica y vemos que no obstante el fenómeno procesal es único sin embargo los derechos subjetivos no
son iguales y menos los estados y las situaciones que se pueden encontrar las personas ante la defensa de un derecho
subjetivo o ante la agresión de un derecho subjetivo y hemos podido ver distintas clases de procesos pero tocábamos
ya en ese tema el 1ero proceso regulado por el código civil en el libro 2do el proceso preliminar y hemos visto que el
proceso preliminar esencialmente es n proceso que pertenece a la categoría de proceso judicial contencioso y si ubica
dentro de los procesos en razón al fin que puede ser declarativo o de condena.

Creo que además nosotros muy brevemente tuvimos la oportunidad de dar un concepto de lo que se entiende pro
proceso preliminar es mas no nos limitamos a eso si no ha establecer las diferencias con otros procesos que luego
vamos a estudiar el próximo tema es el proceso cautelar el subsiguiente tema es el proceso incidental y el otro tema
es el proceso ordinario y todos estos entran normalmente porque nada es puro dentro de los proceso de
conocimiento y cognición porque en todos ellos hay hechos que probar aunque en algunos hay una preponderancia
de aspectos de ejecución donde ya no se trata esencialmente de una derecho discutido sino más bien de un derecho
insatisfecho que el órgano jurisdiccional debe satisfacerlo y entrar al tema de los procesos preliminares siempre
motiva una especial atención porque siempre estamos hablando de lo que precede de lo que es preliminar, ósea
aquello que antecede a algo y o escritito una obra sobe los procesos preliminares que pronto se publicara, y ahí
porque no encuentro mucha literatura y es increíble los autores no se dedican a este tema, tratado encontramos una
lamina o dos laminas dedicados a este tema, y la mayoría se dedica solo a leer el código, y creo tenemos que
plantearnos lo primero.

TEMA 2

PROCESO PRELIMINARES

DOCTRINA GENERAL DE LOS PROCESOS PRELIMINARES

1. PLANTEAMINETO DEL PROBLEMA.

Como vamos a plantear le estudio de este tema como casi todos los temas la parte general y una parte especial la
1era parte sienta la dogmatica de los procesos preliminares ósea sienta la teoría el dogma construidos por los
cientistas, y la segunda parte está dedicado esencialmente a los tipos clases o formas de procesos preliminares y
obviamente paralelamente a su técnica y cuando hablamos de técnica hablamos al procedimiento como saben
hemos pasado de una parte practica a una etapa procedimentalista y de una etapa procedimenalsita a una etapa
cientista. El contenido del tema esencialmente quiere abarcar lo que está previsto en el codigo procesal civil a partir
del articulo 292 hasta 309.

Todos nosotros por lo que hemos aprendido en el tema anterior sabemos que el proceso es el método creado por la
ley procesal traducidos en un conjunto de actos organizados metodológicamente en base a un sistema que están

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orientados a alcanzar un fin y que ese método se vale de una técnica que permite la articulación entre uno y otro acto
justamente para que se logre ese fin y consecuentemente pues sabemos que se denomina el procedimiento y es mas
nosotros les dijimos no puede haber proceso sin procedimiento ni podría haber procedimiento sin proceso en la
lógica que nosotros manejamos y la que está construida el código procesal cibi la diferencia de lo que se planteaba
seguramente en el código de procedimiento civil anterior algo que también tenemos que recordar porque ya lo
hemos aprendido el ejercicio de los derechos subjetivos lo hemos aprendido n varias materias sobre todo en
obligaciones lo hemos repetido en el tema 1 y hemos visto que los derechos subjetivos permiten el disfrute del
contenido de cada derecho subjetivo los derechos subjetivos sabemos que son facultades o prerrogativas que la ley le
confiere que el derecho subjetivo le confiere a sujeto para hacer o no hacer algo y que genere en otro sujeto un
deber de comportamiento en obsequio del titular eso hemos aprendido desde el tema nro. 1 de personas y en todas
las materias donde se toca la teoría general del derecho.

Nosotros hemos aprendido que los derechos subjetivos esencialmente están regulados especialmente en las
llamadas leyes sustantivas en este campo que nos encontramos en el código civil y las leyes conexas en civil 1
veíamos por ejemplo el tema del registro civil, la ley del 26 de noviembre de 1898, el decreto reglamentario del 3 de
julio del 43 el decreto supremo 24247 de 1996 del 7 de marzo, veíamos la ley de propiedad horizontal la ley de
trasplante de órganos y materiales anatómicos resulta que esos derechos subjetivos lo primero que se dice en civil 1
cuando estudiábamos el hecho el acto y el negocio jurídico de donde surgen los derechos si no son de los hechos y de
los actos y algunas veces un elemento basta para materializar la hipótesis de una norma y nazca un derecho y algunas
veces 2,3, 4, 5 o 7 elementos o más uno siempre se recuerda la usucapión tener posesión continuada justo titulo que
se trate sobre un bien de dominio privado que esté debidamente individualizado, que haya ejercicio pacifico público y
continuo una serie de elementos y solo así se constituye ese derecho y entonces surge n titular d una derecho
subjetivo y entonces esta se habla de los llamados derechos adquiridos, uno se siente titular ustedes saben uso y
goce de la cosa un derecho adquirido mas antes no se puede hasta en las novelas se ve eso no dice primer o el acto
formal, la forma da vida al acto.

Y uno se pone a reflexionar profundamente sobre eso cuando uno a adquirido un derecho subjetivo es ara servicie
gozar de ese derecho yo en obligaciones les decía pues eso es lo normal que ocurra cada titular disfruta se compra
una casa usa y goza lo hipoteca transforma hace una serie de ejercicios una persona le presta un crédito a la otra le
reside los intereses cada mes el deudor va al a casa y le dice te estaré dando 100 dólares y el otro se recibe, esta
ejercitando su derecho ustedes en estudiando contratos el arrendatario yo me acuerdo que arrendamiento de bienes
productivos la teoría de arrendamiento de bienes productivos, la teoría alemana el arrendatario tiene el derecho de
gozar y cuando se sirve de la cosa obtiene una utilidad económica porque da una función económico social al bien
que está haciendo? Esta disfrutando del contenido que le otorga ese contrato de arrendamiento.

Cuando hablamos del matrimonio de lo que ustedes tanto se mofan se ríen porque parecía que nunca lo van a hacer
ayer a las dos de la tarde un joven usted alguna veza a tomado ¿mmm no… fraile es ¿? Callado se queda se ha esta
niña le digo alguna vez has tomado no doctor ni leche? Leche de toro? Si, y estas cosas nos hace reflexionar
profundamente del ejercicio de los derechos pero también en civil 2 hemos visto la vida del hombre es muy compleja
porque si no fuera esa complejidad esa naturaleza humana no hubiera abogados seria el mundo de los ángeles yo
cuando leo a Tomas Moro el socialismo donde todos van a ser buenitos ángeles que quieres usa no más? Mi mujer?
Pase… el socialismo la vecina se le antoja al marido préstame un ratito y le da una función económica social cuando
uno ve eso solamente puede haber en la idea no en la realidad de los hombres nosotros hemos visto la naturaleza
individualista y egoísta del hombre el hombre es un ser pecador por naturaleza es más le encanta le exalta al hombre,
siente un placer.

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Ese ejercicio puede ser menoscabado suspendido restringido por un tercero como es una sociedad de hombres con
deseos con necesidades con apetencias y los otros mares de la vida social ustedes han debido aprender en procesa
civil la pretensión es la auto pretensión de un derecho yo o siempre me acuerdo de un profesor español Víctor Ferien
Guillen cuando uno se considera titular de un derecho se está atribuyendo ese derecho porque cree que la sociedad
organizada jurídica y políticamente es capaza de tutelarle ese derecho, ustedes cuando abren las páginas de sus
expedientes no ven que cada quien quiere atribuirse un derecho que puede o no corresponderle cuando se produce
ese menos cabo se produce a través de los llamados hechos eso eventos eso sucesos de la vida real y esos sucesos
son tan variados jóvenes lo peor que cuando tú has sido titular de un derecho y tienes que acudir al órgano judicial
porque no puedes hacerte justicia por mano propia porque la auto defensa está prohibida no puedes ir al órgano
judicial en base a afirmaciones en base a una mera auto atribuían tienes que dotarte de todos los elementos de
prueba porque si no te dotas porque hemos visto de nada sirve alegar un derecho si llegado el momento no se puede
probar, pero el problema es mucho más complejo ya el otro día les decíamos una parte es más complejo porque para
construirse un derecho necesita elementos y algunas veces uno tiene que esperar el tiempo o las circunstancias,
quiero comprar una casa no puedo con la sola voluntad aunque la ley diga la venta es venta desde el que el vendedor
y el comprador se pongan de acuerdo sobre la cosa y el precio, se necesita hacer un documento s necesita pagar
impuestos se necesita suscribirlo a derechos reales y cumplir una serie de requerimientos uno cuando se dota de una
escritura pública y inscribirla estas buscando proteger su derecho ustedes creen que hubiera la necesidad de
escriturar publicas de inscripción en derechos reales si l sociedad fuera de gente que todo el mundo reconozca lo que
le pertenece a otro no hubiera necesidad de casarse, los hijos no hubiera necesitado este drama de pasar hijos
adulterinos incestuosos los hijos legítimos y hoy en día a que todos los hijos son iguales ante la ley nada de eso
hubiere ocurrido si fuese una sociedad donde todo el mundo repetiría una sociedad de ángeles.

en el mundo de los hombres siempre va a haber complicitos imagínense una sociedad de hombres sin conflictos por
estas cosas es que tiene el ser humano ahora bien cuando un tercero te ha menoscabado te ha desconocido tu
derecho tú tienes que tener un pleno conocimiento de los hechos la circunstancias que han rodeado al evento
porque si no tienes ese conocimiento no sabes exactamente quién es el despojante se lo conoce con un nombre pero
puede que sea su apodo le decías “Jimmy“ Jimmy será y sin embargo ni es quera había sido Jaime si no otro nombre
las personas muchas veces siendo inquilinas se quieren comportar como dueños te gritonean saltan hacen lo quieren
en la casa ajena se sienten dueños, es dramático vivir como inquilino, nada sencillo pero es dramático también
soportar a un inquilino complicadísimo toda esta problemática yo me he planteado para mostrarles la importancia de
este tema pero si no vemos es como cuando algo nos gusta un auto y buscamos cual va ser la utilidad del vehículo
porque nos vamos a comprar un carro? Es del razón en fin de que se persigue o cuando se vive lejos y es para
trasladarse los abogados necesitamos una oficina un bufet para ejercer nuestra profesión ni modo que pongamos
nuestro katu ahí en la calle como comerciantes lo abogados mañaneros y lo que más me llama la atención a mi es que
ante el desconocimiento la gente quiere precipitarse al proceso, doctor plántemelo un juicio, y hoy en día que no hay
cabida para el abogado yo he escuchado algo que me llega a la conciencia, si tu no agarrar al cliente el cliente se va
porque hay tanto abogado tú no puedes soltarlo el ciudadano no conoce que para tener éxito hay que tener todos los
datos todos los elementos todas las circunstancias concretas y precisas un conocimiento pleno del hecho si tu no
conoces eso y tiene ambigüedades oscuridades lagunas y saltas a la guerra principal a la definitiva sin haberte
preparado adecuadamente.

Yo me acuerdo de tantas cosas e haberles enseñado supongo que ustedes también y no ustedes sus grabadoras yo
me acuerdo haberles explicado hace algún tiempo que estos elementos para poder presentarse al juicio uno los
puede obtener sin necesidad de acudir al juez en obligaciones decían hay obligaciones preventivas y represiva

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_preventivas buscan evitar el daño cuando uno firma un contrato de préstamo y le hace firmar un documento
privado esta previniendo la posibilidad que el deudor le diga cuando te debo te has soñado yo he escuchado eso se
ha soñado más bien vos me estas calumniando voy a tomar un abogado bendito abogado un sataco si te esta
calumniado inmediatamente querella penal que te compruebe pero comenzó a darme plata uno hay veces no da
bronca cuantas de ustedes harán eso que ahora se ríen la necesidad tiene cara de ereje yo siempre trato de decirles
lo que no hay que hacer pero es muy difícil la profesión, y todos estos elementos de prueba los puedes conseguir de
repente extra judicialmente si tienes todos los elementos tienes un conocimiento planto todos los datos necesarios
pues para que acudir a lo preliminar te lanzaras directamente a lo definitivo eso es lo que ocurre en la generalidad de
sus expedientes debe comenzar directamente el proceso principal, ahora es el drama aquí viene el drama y que pasa
si el conocimiento era erróneo o imperfecto incompleto y uno a presentado la demanda principal con todos esos
defectos no tenía todos los medios de prueba no conocía a ciencia cierta de un documento no sabía el cual era la
condición del bien que quiere reivindicar, eje mi terreno es doctor y que hay ahí? Unas construcciones hay ahí pues
entonces es terreno o casa? Mmm nose doctor terreno no más.

Si uno va a la guerra sin prepararse lo más probable es que pierda eso lo que cualquier militar aconsejaría para decirle
a sus gobernantes de turno antes de lanzarse a la guerra se preparen cuanto de material velico que cantidad de
dinero de hombre como va a atacar o ejercer la defensa una tragedia, no si ustedes me han escuchado juicio el otro
día veíamos proceso contenciosos donde ha conflicto de intereses supuestos donde a mi ponencia va haber una
resistencia donde a mi afirmación y auto atribución va a haber una negación o rechazo lo más grave es que si
planteas la demanda sin el conocimiento del nombre del la persona planteas a demanda te van a plantear
impersonaliza, si tu vas a creer que era un solo titular y eran varios falta de legitimación si tu vas a plantear sin
conocer el contenido del acta de una asamblea vas a plantear de manera defectuosa lo más probable es que planteen
acepciones y te rechaces la demanda o avances y vuelvas a retroceder con las famosas nulidades procesales gasto
tiempo dinero o lo peor muchas veces cuando uno plantea a siegas en la oscuridad con desconocimiento con falta de
elementos de prueba llega al final y tu pretensión es desestimada años de gasto de ilusiones de aspiraciones de
sueños en la practicas y se demuestra que en muchos juicios han sido planteados erróneamente.

Es mas muchos de ustedes no sé si hayan revisado su expediente con detenimiento y habrán visto si hubiera sido
abogado hubiera planteado de esta forma o no lo hubiera hecho para tener éxito que tengo que saber que exige la
norma que condiciones por ejemplo para la reivindicación yo tengo que saber si mi título es idóneo si el demandado
solo es poseedor o si tiene título y si hay una identidad entre el titulo y el bien que se quiere reivindicar, si yo no
tengo esos tres elementos seguros yo no puedo plantear una demanda de reivindicación, entonces el ciudadano pues
que dice el perjudicado, yo siempre digo el abogado una veces ganas otras pierde pero siempre cobra haber si esta
niña se casa con él y entre en un litigio con ella y pierda la causa tiempo dinero es un drama.

bueno a donde queremos llegar porque con esto lo he asuntado y a donde quisiéramos entender la problemática y al
entender la problemática entender el tema en sí mismo como solucionar todo esta falta de datos de elementos
circunstancias concretas la ley tiene que darte un mecanismo técnico a través del órgano judicial y eso nos recuerda
lo que hemos aprendido en la 1era parte del tema 1 características del derecho procesal el derecho procesal es un
derecho instrumento no es un fin en sí mismo si no es un medio para lograr un fin, y aquí es donde se manifiesta esa
característica porque el proceso preliminar te permite instrumentalmente obtener eso datos esos elementos esa
pruebas que te da la posibilidad de tener éxito en el futuro un buen estratega se muñe de todo lo necesario, los
abogados en el fondo somos estrategas cuando ustedes ven el futbol ven patear pelota un conjunto de opas ahí hay
toda una ciencia y quien se encarga de dirigir es el técnico alguien que les enseña cómo pararse como avanzar y
retroceder frente al avance y retroceso del enemigo, la estratega se necesita planificación pero la planificación

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requiere conocimiento porque de lo contrario el futuro es la derrota l perdida el menos cabo definitivo del hecho , si
alguien se ha entrado a tu propiedad y tu quieres reivindicar o recuperar y no tienes los elementos adecuados lo más
probable es que sucumbas y aquel hecho reñido con la ley de repente se consolida si tú no has tenido la habilidad de
plantear la demanda adecuando valiéndose de este instrumento este instrumento ese instrumento se denomina
proceso preliminar que en fondo si ustedes ven tiene no más cierto carácter supletorio porque tu podía haber
obtenido el conocimiento del hecho los medios los elementos y los datos extra judicial lo normal pero que pasa
cuando tú no puedes alcanzar tienes un documento privado y la ley t exige que tengas un documento privado
reconocido tienes que ir a la vía preliminar.

El otro día vimos que es el proceso que antecede a otro por razón por razón de conexito, quiere decir que en lo
preliminar no se discute cuestiones de fondo no es el fondo no es lo definitivo no es aquello que va a restablecer el
ejerció del derecho sería lo ideal no necesitar seria bien que el país para entrar a una guerra tenga todo listo ya esté
todo preparado no necesite de nada, ustedes creen que corea del norte va tirar tenemos misiles y no creen que todos
los días los americanos están buscando desarrollar estar preparados para cualquier momento se dan cuenta,
nosotros en el mundo del derecho en esa metáfora igual necesitamos prepararnos y cuando no podemos obtener
extra judicialmente tenemos que acudir a la vía jurisdiccional y cuando acudimos a la vía jurisdiccional lo tenemos
que hacer bajo el manto de lo que la teoría llama proceso preliminar, esto les está mostrando la enorme importancia
que tiene aprender y entender el proceso preliminar.

3 de junio Winsor

Creo que anoche en nuestra clase de aproximadamente de 50 minutos tuvimos la oportunidad de presentar
el tema y explicar la problemática que se presenta en la vida real y profesional que se presenta en la vida
profesional del abogado, ante el avasallamiento o desconocimiento por parte de un tercero de uno o varios
derechos subjetivo que se auto atribuye una determinada persona o varias personas y, Supongo que han
llegado al mismo convencimiento que yo tengo, de la importancia de los procesos preliminares y aunque
no crean, muchas veces el ciudadano, el cliente tienen reticencias para acudir al proceso preliminar;
porque entiende que es otro gasto, yo diría que efectivamente lo más probable es que lo sea, pero
digamos que tiene o que es un gasto necesario que se debe realizarlo.

2. DENOMINACION

Bueno, ahora nos toca ver la denominación. Como nominarle seria el cuestionamiento que nos hacemos a
este tema, toda la concepción tradicional yo creo hasta hace muy poco o todavía en muchas latitudes y
muchos autores a esto lo han denominado medidas preparatorias ósea, nunca se han planteado el
problema de denominarle lo preliminar, cuando uno capta la idea de preparatorio parecería que fuera lo
correcto lo ideal y seguramente los que le han dado esa denominación pues estaban acertados; nosotros
en ese afán de ver porque el instituto iberoamericano de derecho procesal civil ha preferido sustituirlo por
el vocablo preliminar, hemos hecho una pequeña indagación; porque también lo exponemos en una
pequeña obra que estamos por publicar y, hemos podido observar que el vocablo preparatorio está
relacionado con proveer. Está destinado y orientado a proveer un riesgo y ahí bien creo que hemos
planteado el riesgo de que plantees defectuosamente o inútilmente un proceso principal y, lo preparatorio
esta o hace alusión aquello que se pretende proteger, que no puede ser otra cosa que el derecho subjetivo
me entienden. Consecuentemente esa denominación respondía a ese carácter instrumental del derecho
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procesal respecto del derecho substancial, se dan cuenta, esto quiere decir que no está mal la
denominación y por el contrario puede considerarse acertada la denominación, todavía nosotros dentro de
los procesos preliminares hablamos en el capítulo tercero de las diligencia preparatorias con un marcado
carácter substancial, sin embargo yo creo que los procesalistas iberoamericano han preferido no hacer
alusión al aspecto substancial del derecho material del derecho subjetivo , si no al aspecto procesal;
porque como hemos visto y seguramente lo repetiremos , la expresión preliminar implica que un proceso
antecede a otro por razón de conexitud, lo preliminar está relacionado a una especie de un género donde
perfectamente puede caber lo preparatorio me entiende y, por eso es que el título genérico está
relacionado con lo procesal y no con lo substancial. Yo he estado reflexionado muchísimo sobre eso.
Porque lo vamos a poner preliminar, porque le llaman? porque estos procesalistas latinoamericanos son
tontos? o alguna vez cuando veo que gente quiere desdeñar lo que han hecho argentinos, mexicanos,
chilenos o franceses y cuando desdeñan esas cosas yo siempre les digo, voz te crees mejor que eso?
Nosotros no somos ni la uña de esta gente, ¿uno siempre tiene que pensar porque lo han hecho? Yo pienso
que en el subconsciente del procesalista latinoamericano, le llámenos preparatorio destinado a prever un
riesgo en razón de la tutela del derecho material, pero que tu obtengas en el proceso preliminar todo lo
que necesitas para el proceso principal ¿te asegura el éxito? Ósea valdría la pena decir no, Que debería
asegurarte el éxito si aquí has conseguido todos los elemento los datos las pruebas; bueno el proceso
principal ya debería ir por un camino seguro para conseguir una sentencia favorable, y no es así, porque
perfectamente puedes perder la causa principal en el proceso principal El fin del proceso preliminar no
está en el razón del resultado futuro, sino de un planteamiento más adecuado, con mayores
probabilidades; pero no se dé seguridad, me entiende?. Cuando uno se arregla para Salir a alguna parte y
se pinta la carita, no lo hace con la seguridad de que el muchacho que a ella le gusta la va agarrar y le diga
estas linda; ¿de repente también, no se el cutis? A los hombres nos llama la atención algo, algún flachss o
algo que uno no se imagina y eso es lo que captamos ese momento y eso es lo que se debe descubrir. ¿No
sé cuántas cosas les enseño que no parece procesal?, depende como se lo enfoque y por eso creo que la
denominación más adecuada es de llamarle proceso preliminar, y esto se los digo porque ustedes saben
que el haber hecho el Código Procesal, implica cierta responsabilidad, la gente cuando encuentra y lee los
artículos y no entiende y dice. Este desdichado este tal, este infeliz ósea punta de gente envidiosa
mediocre, frustrada en la vida que comienza a hablar y no aquí; alguna vez en el colegio de abogados se
para un tipo y dice, yo no sé porque lo ha llamado proceso preliminar y en la otra parte dice diligencia
preparatorio ¿no hay una contradicción? Y uno se pone a pensar y aquí nosotros no hemos inventado el
agua tibia ni nada por el estilo. Solo hemos seguido los lineamientos de gente que ha estudiado y ha
reflexionado y nosotros intentamos explicar ósea penetrar en sus ideas no hacemos otra cosa; en estos
años. Pocos años que estamos divulgando el procesalismo científico aquí en La Paz, yo no sé cuántos
maestros lo habrán hecho, no faltan ahora imitadores y estoy viendo muchos y están queriendo imitar por
todo lado y nosotros lo hacemos de la manera más descarnada posible porque si algo en mi conciencia no
me tengo que reprochar es que nunca he sido egoísta a quien les he enseñado, siempre les he explicado
todo lo poco que yo sé. El otro día unos procesalistas extranjeros me preguntaban. ¿Usted no se siente
orgulloso? Como no me puedo sentir orgulloso pero se también de mis enormes limitaciones y lo bueno es
que cuando uno les explica esto trata de desentrañar el porqué de las cosas, alguna vez les decía en el

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derecho nada es al azar, tiene su porque: ¿porque le llamamos proceso preliminar? Y no hemos seguido lo
que antes procesos que, ósea diligencias preparatorias, porque la diligencia preparatoria es solo una parte
del todo mayor. Donde lo que importa es el aspecto procesal.

3. CONCEPTO

Ahora aunque no he podido encontrar digamos en autores unas nociones muy claras; nosotros entendemos
por proceso preliminar aquel que antecede o precede a otro con el cual guarda una conexitud. Podríamos
decir también que, siguiendo algunos autores sobre todo Alino Enrique Palacios que tiene una obra de
derecho procesal civil es argentino. Es aquel que tiene la finalidad de buscar datos o elementos para que
de cierta manera asegurar una pretensión; yo creo que en el fondo queremos decir, que este proceso es
un conjunto de actos organizados por la ley procesal cuya finalidad específica no es otra que buscar datos,
elementos, pruebas o el aseguramiento de una futura pretensión sustentada en un proceso principal-

A mí me gusta un profesor Uruguayo, Dante Barrios de Angeliz . Realmente un estudioso de esos que de
entre nosotros no lo hay todavía, pero ya lo va a ver, está despertándose interés por el procesalismo y este
profesor uruguayo es realmente extraordinario porque te hace entender que proceso preliminar es aquel
que antecede en el tiempo a otro porque tienen que haber siempre una precedencia en el tiempo y tiene
que haber una eficacia es cuando a lo que antecede a lo que luego ocurre en lo posterior y yo, lo único que
le agregaría es que no te garantiza el resultado; pero seguramente podíamos pensar si buscamos todos los
datos, los elementos, las pruebas lo próximo debería ser siempre un resultado exitoso, pero ayuda
muchísimo a preparar a obtener todo el elemento necesario, el conocimiento exacto.

Ayer creo que les decíamos que muchas veces nosotros cuando estamos frente ante un proceso el
ciudadano nunca te cuenta la verdad o casi nunca; el ciudadano te cuenta algunos aspectos tu después de
que lees los documentos o te planteas en medio de sus divagaciones te das cuenta que hay algo más y
cuando le peguntas ese algo más, pero hayyyy…si doctor es que no le dicho, o algunas veces hay gente que
te encara y te dice, pero yo le dicho, es que usted no me ha entendido. Casi normalmente, sobre todo
nuestro abogado plantea demandas sustentadas en medias verdades, yo creo que definitivamente plantean
una demanda basada en medias verdades, no es lo más adecuado; alguna vez he escuchado decir que el
abogado es como el cura a quien debe confesársele todo ¿han escuchado alguna vez? Y es muy difícil para
el abogado ser cura cuando es diablo,,,,, realmente es muy complicado, hay que tener mucha ética que
lastimosamente en las universidades nunca nos van a dar, porque nosotros los profesores estamos
preocupados del tema y no de formar al estudiante integralmente, formarles en su conciencia, convicción,
en su desarrollo formarlos éticamente que es muy complicado porque además nuestro joven no quiere eso,
nuestro joven es muy simplista y conformista con cualquier cosa sencilla se conforma, está feliz, cuanto más
idiota es fuuuuff!!! El jovencito esta chocho, que eso es lo que nos separa de otros países. Hace poco a un
hijo que fue a estudiar a New York me dice, futa!!!..Esos chinos, esos japoneses, su visión de la vida del
mundo, del trabajo es……. ¡nosotros pensamos en pequeño es verdad, somos tan pequeños; pero nosotros
mismos somos tan mediocres y eso es lo que tenemos que cambiar, tal vez ya no en nosotros, porque
somos arena podrida, viejo ya; pero ustedes de repente están a tiempo y sobre todo sus próxima
generaciones, sus hijos que tanto les exijo.
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Hoy estaba despertándome y a mi hija, poniéndole ya!! De una vez, molestando, ya papá que rato va a ir a
clases, ¡váyase!.....primera vez que me botaron, ahí siempre me reclaman porque vas a ir a trabajar, ahora
no. ya el papá que vaya a dictar clases está hablando macanas. Yo soy un convencido de que hay que tener
familia, hay que tener hijos aunque seguramente siendo solos puedes ser felices pero desde mi mundo, la
única felicidad que uno encuentra es a lado de los seres que uno quiere y los únicos seres que realmente
queremos nosotros cuando somos ya mayores son los hijos y creo que es ese de repente el papel donde
más fracasamos y, ustedes por eso es que cuando hablamos de esas cosas; tenemos que tratar de
formarlos no solamente en el mundo del derecho, que esta chica me repita de memoria lo que es el
proceso preliminar y no sepa para que le sirve? Yo siempre comparo con la vida, uno tiene que prepararse
preliminarmente en futuro, entonces para qué están ahí; están en una etapa preliminar de la vida porque si
ahora no se preparan ¿qué va a ser? Ya viejitos, feítas, feítos. Futa,,,,, los años pasan y uno se mira al
espejo, dice: ¡ hay Dios¡ y se asusta yo a veces me miro y digo mejor no!!! …..que vamos a hace entonces
todo hay que hacerlo estando jóvenes, ustedes que están en la primavera de la vida, yo cuando la veo a
esta wawa… caramba que chiquita esta y es la mejor etapa de la vida y tienen que saber que el proceso es
como la vida un desarrollo continuo y hay etapas y una de esas etapas de la vida es lo preliminar, ¿se dan
cuenta?.. y ojala que sus próximas generaciones se han otras aquí ya estén para grandes cosas, en estas
aulas alumnos angurrientos de conocimiento. Entonces hay que prepararles a las futuras generaciones.

4. NATURALEZA JURIDICA DE LOS PROCESOS PRELIMINARES

Éste es otro drama y, ustedes saben que cuando hablamos de naturaleza jurídica, estamos buscando el ser
que debe explicar la esencia y en eso pues yo creo que es hasta meta jurídico no…. Que es algo siempre
discutible porque enfocas desde que punto de vista y aquí la gran discusión, si lo preliminar constituye en
un verdadero proceso o solamente un trámite, verdad que a lo máximo que puede ser un mero
procedimiento, una mera técnica. Yo creo que hasta el día de hoy es un problema que no se ha solucionado
y todavía hay mucha gente requicente a considerar que es un verdadero proceso y por otro hay una otra
discusión que creo que de alguna manera ya la hemos despejado en el tema anterior, en la última parte,
¿este es un proceso contencioso o esto es simplemente un proceso voluntario? ¿Se acuerdan procesos
contenciosos, procesos voluntarios según su contenido? ; Ése tema de la clasificación es tan importante
jóvenes, ¿le han puesto interés si, han visto sus expedientes por que es contencioso si es declarativo o es
constitutivo o es de condena? Porque de lo contario, saben todo es teoría y aquí hay que aplicar la mitad la
técnica porque hay veces en la profesión te exige otras cosas no es lo mismo el aula que la práctica, no es lo
mismos los libros que la realidad, los libros pueden… los autores elucubramos o elucubran, en su mente
hacen una bobina y lo rebobinan y hacen cosas y hablan macanas como yo…..

El otro día un pedagogo me decía, hayyyy!! Doctor lo he escuchado tiene un apasionamiento en lo que
habla….. Es que yo soy un enamorado. ¿Alguna vez se han enamorado? Cuando uno se enamora de algo o
de alguien le pone algo que no le pone a las cosas normales pregúntenle a él, éste compra el almuerzo, la
cena, desayuno,, es increíble esta wawa….yo lo admiro siempre y digo, hubiera querido ser de su edad para
pedirle unas clases particulares, ya mi edad,,, por más que podía llevarle todo el almuerzo del mes, eso ya
es imposible…..hay Dios! …en vez de pasar clase creo que reinos mas no….de aquí vamos a salir bien
gorditos unos chanchitos!...porckis..
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Lo bello de la vida es divertirse y miren yo creo, no se va a ser punto de vista de orden personal porque
lastimosamente no he encontrado tampoco firmeza entre los expertos y yo creo que ha habido dos
corrientes: Una corriente clásica: que consideraban estos diligencias preparatorias o a estos procesos
preliminares como meros tramites que a lo máximo pueden alcanzar la categoría de procedimiento, por
eso la mayoría de los códigos clásicos del proceso civil titulan tramite preparatorio, diligencia preparatoria y
¿porque lo hacían?. Porque en la dogmática que le habían construido en la concepción tradicional para ser
proceso ese conjunto de actos organizados por la ley destinados a alcanzar un fin, ese fin necesariamente
debería ser la resolución del fondo de la controversia, solo cuando haya contención y se dicte una sentencia
que resuelva el fondo de la controversia podríamos hablar de un proceso; lo preliminar se limita a obtener
elementitos, datos, pruebas pero nada más; la obtención de esos datos, esos elementos que antes eran
oscuros y ahora son claros para obtener medios de prueba que te permitan en el futuro una mayor garantía
del aseguramiento de tu pretensión. Realizabas no un proceso, sino un trámite un procedimiento. Algunos
le llaman (etapa previa) donde según esa visión pues lo preparatorio, lo preliminar nunca puede
constituirse en un proceso, si no únicamente en un procedimiento en una mera técnica y nada más.

Yo creo que esa fue la filosofía del código d procederes Santa Cruz y del código de procedimiento civil que
estaba vigente hasta hace muy poco; en cambio la concepción moderna, los procesalistas
latinoamericanos…. Es lindo no, ya no hablamos de Europa claro siempre….yo creo que Latinoamérica
exporta a Europa porque hay procesalistas Argentinos, Uruguayos, Mexicanos,
Colombianos…fuuuuff!!!,,,,de raza. Cuando uno ve su enorme sabiduría y nosotros que tratamos de beber
un poco de sus conocimientos no nos queda otra que admirarlos aunque es difícil comprenderlos porque el
romper el dogma, cuando uno rompe el dogma, dice…ahhhh! No había sido así, ¿alguna vez les ha ocurrido
eso? Dice uno y mueve la cabeza…no es así.

El instituto iberoamericano de derecho procesal civil han reflexionado mucho sobre esto, claro no como yo
lo hago, yo lo hago muy insipientemente con muy poca cultura, estos reflexiona con una sabiduría
extraordinaria porque se plantean, ¿Qué es el proceso?. Actos regulados por la ley en el tiempo y en el
espacio orientados a alcanzar un fin y, se preguntan ese fin necesariamente tiene que ser el fondo de la
controversia, lo que importa es que haya una estructura un desarrollo, haya una técnica dentro de esa
estructura y se alcance un fin y además hay todos los elementos, hay partes, actora, demandada, hay
objeto que es la pretensión, si….hay prueba que es lo que importa. Porque hay requisitos que cumplir y
tiene que haber prueba pre constituida si, y hay una decisión no una sentencia, pero hay una decisión y es
más hay inclusive recursos; entonces que le falta para ser proceso. Dejemos de llamarle mero trámite,
proceso preliminar. Hablemos de proceso en su verdadera esencia; entonces no hay duda que este que se
llama proceso preliminar configura un proceso, que bien podría configurarse no en los proceso ordinarios
nooo!...si no, en un proceso especial, porque es rápido, ágil, sencillo en razón del fin que persigue.

¿Se acuerdan cuando hablábamos procesos por su estructura, procesos ordinarios, procesos especiales?. Yo
estoy convencido que ustedes ni le han puesto atención porque siempre lo toman esto como teoría y no
como una cuestión esencialmente práctica.

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La otra discusión de repente menos apasionada, que esta no, uno no siempre se apasionada de estas
cosas, ya les hemos comentado mirando a nuestra amiga y alumna querida, la pasión que hay que ponerlo
a las cosas, todo en la vida dice que hay que hacerlo con pasión porque eso te trae satisfacción, nunca al
final eso te lleve a la otra vida, que puedes hacer. He visto mucha gente morirse por haberse apasionado en
ciertas cosas. ¿Lo preliminar es contencioso o solamente un proceso voluntario? El otro día decíamos, en lo
contencioso hay choque de intereses opuestos y en lo voluntario no!!!..; solamente se busca dar eficacia,
asegurar, certeza, en lo contencioso si hay una disputa de interés opuestos sonde lo que resalta es que un
tercero es quien pone fin a esa controversia, hay partes; en cambio en lo voluntario no hay partes hay un
interesado no hay (internolentes) si no hay ( intervolentes) entre los que están de acuerdo y entonces para
muchos esto de lo preliminar no puede entrar nunca en el campo del proceso contencioso, si no
meramente voluntario y ¿porque? Además dicen, las decisiones que se toman en este tipo de proceso no
son definitivos, pueden cambiar, mutarse, pueden destruirse con el proceso principal, entonces si sus
verdades no son absolutas, no son plenas sino, son relativas; si no hay cosa juzgada material. Si no, solo
hay cosa juzgada formal, si puede cambiar no podemos estar en presencia de la llamada jurisdicción
contenciosa más cuando el fondo de la controversia.

Yo estoy convencido que esa explicación, yo les reitero les doy pues muy simple, muy al estilo andino
verdad… no con el cientificismo que seguramente lo hacen los grandes procesalistas Latinoamericanos,
cuando uno los debe escuchar a estos hombres… uno debe quedárseles babeando ahí de tanta sabiduría,
en cambio nosotros en nuestra pobreza intelectual de repente no nos permite hacer esa explicación y uno
tiene que ser honesto alguna vez. Una vez en santa cruz me dicen; usted es muy humilde goza de una falsa
modestia, hemos visto tantos extranjeros pero ninguno que explique como usted, yo siempre les digo; yo
soy una persona aprendiz del derecho civil y del derecho procesal civil no alguien que haya entrado a sus
lumbreras. Tal vez un día antes de mi muerte si lo haga y moriré con el grado de JURISTA y que eso es lo
que uno pretende alcanzar.

y aquí es donde uno se da cuenta, tenemos la clasificación de los procesos, es aquí o aquí ; y los
procesalistas latinoamericanos no,,, que han dicho? A diferencia de los que seguramente pregonan en
Europa, señores lo preliminar pertenece al campo contencioso, porque puede haber oposición, porque
hay una parte del conflicto de intereses, porque aquí no obstante que en algunas cosas se puede tomar una
decisión a priori (inauditaparte) sin escuchar a la otra parte, la parte que se siente perjudicada tiene la
facultad de objetar, rechazar, impugnar. Tiene un contradictorio porque hay conflicto de intereses.

Algunas veces ese conflicto de interés no es real no aparece en el choque frontal si no es aparente pero
esta subyacente el conflicto, se dan cuenta que es subyacente (esta de bajo). En los libros a veces uno
encuentra la palabra subyacente y dice , que huevada será pues eso….. Yo que he estudiado y he visto los
libros; cuando era chico que pues alguien ha venido a orientarme aquí, quien me ha enseñado pues el
procesalismo?..Nadie,,, he tenido que formarme por mi mismo, enamorarme primero es como…..es tan
difícil enamorarse en la vida, es como ver un pechugón de esos….. Nosotros siempre mirando lo
inalcanzable, no miramos de nuestro nivel si no miramos arriba que es el peor error de la vida, uno tiene
que darse cuenta hasta donde puede alcanzar y esto nos ha hecho ver a nosotros en Latinoamérica y
decirles a los Europeos, saben que… no es cierto, aquí hay contención y por eso hay un artículo que dice
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oposición, ósea hay disputa de interese opuestos, entonces no puede ser una jurisdicción voluntaria; aquí
los sujetos no van como interesados van como parte.

Para mi está muy claro esto, pero puede ser que para otros no, algunas veces escucho en estos viajes que
ya no quiero hacer. Porque nunca falta gente que dice. ¿Quién es este indio? No ve que aquí es un país
racista uno va a Santa Cruz y por eso es que ahora estoy escribiendo con mis chuños, que saldrá? Que ajos
no saldrá; como se atreven estos indios, vamos a sacar la escoria de esta gente, como se atreven. Yo me
acuerdo cuando era jovencito y gane mi cátedra a la edad de este chico más o menos o un poquito más;
estaba en el tribunal y uno que me había tomado el examen de grado, porque ahí he visto mi acta donde
saque 90 sobre 90 con 12 tipos el examen y uno de ellos en la puerta del juzgado me dice, dice que te has
postulado a la cátedra, que atrevido , como te atreves y uno escucha esas cosas de la gente que puedes
hacer, tu eres chico jovencito; que yo le diga a un chico a ver que atrevido, como te atreves ¿Cómo se
sentirían? Y yo por eso digo con estas wawas que están creando un monstro ahí siempre les digo a mí ya me
resbala lo que me critican, pero ustedes son jóvenes los pueden matar, los pueden destruir porque es
pecado ser pobre, es pecado ser de origen humilde; venir del campo, q tu padre sea campesino y tú hayas
mejorado aquí, terrible. Y me imagino que dirán. Pero es preferible darles una oportunidad a esos jóvenes
por eso es que exponemos ahí lo que estamos explicando ahora de repente no tanto con la elocuencia
porque una cosa es hablar y otra es escribir; yo creo que soy mejor en hablar, un orador como dice el Dr.
Arce,, putaa!!! Tú le podrías ganar al Evo. ¿Dice?…gracias a Dios no eres político; yo siempre pienso que
nunca le podría ganar porque uno nace para esas cosas, nosotros no hemos nacido para esas cosas a lo
mucho para enamorarnos verdad!!..., pero no de lo que imaginan si no del derecho civil y del derecho
procesal civil y que es nuestro único y verdadero amor.

Bien yo voy a presentar mi candidatura hoy así que aquí les voy a dejar para continuar en nuestra clase del
martes….nos chequs!!!....

6 de junio Otilia

Creo que estábamos viendo el tema dos verdad y estábamos analizando los procesos preliminares ya creo que una
clase entera nos dedicamos a plantearnos el problema yo creo que al plantearnos el problema nos hemos planteado
la importancia que tiene este tema en el fondo nosotros estamos convencidos que es importante y muchas veces
necesitamos acudir a la vía practica que nosotros le llamamos la vía preliminar y después hemos visto el problema de
su denominación que le vamos a llamar proceso preliminar o proceso preparatorio y en la teoría algunas veces no hay
muchas obras escritas sobre este tema pero por lo menos que yo haya tenido la posibilidad de acceder y de repente
podemos buscarle otra denominación no pero les hemos explicado porque hemos preferido optar por proceso
preliminar para luego ensayar uno o dos conceptos sobre ideas generales sobre lo que debe entenderse por proceso
preliminar y hemos visto que la nomenclatura desde un punto de vista procesal y no desde un punto de vista
substancial tomando en cuenta el derecho material sino la relación jurídico procesal eso nos ha llevado a discutir la
naturaleza jurídica y el problema no es no más un proceso contencioso o un proceso voluntario y como nosotros
tratamos de no imponer si no reflexionar dar ideas supongo que ustedes han intromizado en su saber los criterios
pues pueden adoptar uno de ellos no pudieran considerar no es cierto que sea un proceso contencioso sino más bien
un proceso voluntario y no es cierto de que se trate de un proceso contencioso de finalidad sea declarativa o

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constitutiva o de condena me entienden porque también puede darse no , bueno en nuestra clase anterior hemos
quedado ahí verdad si y estábamos por explicar.

5. LOS CARACTERES DE LOS PROCESOS PRELIMINARES.- Aquí si ustedes ven en el programa aproximadamente son
7a 8 caracteres 8a 9 creo todos sacados arbitrariamente por mi persona no van a encontrar un libro que diga
caracteres y estén señalados ahí no y porque los especialistas los expertos tienen un punto de vista distintos y
diferentes nosotros queriendo interpretar como está reglamentado los procesos preliminares en nuestro código libro
¿Qué libro? R: libro segundo el tema de desarrollo de los procesos creemos que digamos que el proceso preliminar
tiene estas cualidades no estas peculiaridades y por eso es que quisiéramos explicarles el tema de la
jurisdiccionalidad.

A. Jurisdiccionalidad.- Haber esto es muy fácil de explicar ¿Cuál es el fin del proceso preliminar? R= obtener datos
elementos o medios de prueba y una medida cautelar si antes que un proceso principal verdad y la razón está en que
esos datos no lo has podido obtener extra judicialmente y necesitas del auxilio de la función jurisdiccional el estado
está investido de un poder y cuando el estado investido de un poder está relacionado con el poder judicial que es el
encargado de decir el derecho de dirimir el conflicto de intereses opuestos esta en el ejercicio de la función
jurisdiccional porque no hay que olvidar que en este tipo de procesos pues toma también decisiones verdad no
resuelve el fondo pero toma decisiones sobre estas cuestiones que luego vamos a mencionar entonces si esa la
realidad esta actividad que se despliega ante el juez no tiene un carácter meramente administrativo si no un carácter
jurisdiccional ósea es esa potestad que tiene el estado si de decir o de resolver un conflicto de intereses no los actos
que se producen en este tipo de casos son como dice un autor por y para el proceso ósea sirven para el proceso y no
ha faltado autores que recuerdan la concepción tradicional que no había un proceso si no un mero trámite inclusive
no pertenecía al campo jurisdiccional sino pertenece al campo meramente administrativo porque el juez no realiza
actos jurisdiccionales sino actos administrativos no porque se trata de obtener ciertos elemento que justamente la
administración es la que puede proporcionar pero resulta que primero el que dispone es el juez y el juez lo hace con
su poder jurisdiccional y por eso la primera cualidad es que se trata de un proceso , la cualidad es la jurisdiccionalidad
, la siguiente cualidad es la excepcionalidad.

B. EXCEPCIONALIDAD.- Alguna vez hasta en chiste tu eres excepcional uno siempre creo que es normal no tal vez no
tenga ese sentido yo por lo menos entiendo que por excepcional no son lo normal lo normal es que estos datos y
elementos que se los obtenga sin necesidad del proceso preliminar sino que cada proceso estaría precedido de un
proceso preliminar claro que eso no es cierto el otro día les decíamos creo seguramente que si en esta concordancia
que hay que enseñamos en civil I, civil II, no que pues observábamos en civil II que hay medios de prueba del ejercicio
del derecho ante el órgano jurisdiccional pero preventivos y luego represivos si los medios preventivos son los que
proveen un daño se acuerdan pues justamente de repente la persona de manera preventiva hacen una diligencia
determinada pueden obtener todos estos datos o estos elementos digo no de tal manera que este seguro de su
pretensión conozca exactamente los hechos si y no tenga dudas de todos los elementos los que rodean al supuesto
concreto y consecuentemente no tiene porque acudir al proceso preliminar planteara directamente proceso principal
donde va a resolver definitivamente el proceso en un proceso controvertido excepcionalmente le da la necesidad de
acudir a la vía preliminar ahí está su característica no ósea no es lo normal es lo excepcional la otra característica .

C. ES SU POSIBILIDAD JURÍDICA.- Tal vez esto es lo que menos entendemos no ¿Qué es lo posible? R= Es aquello que
se puede realizarse materializarse pero no solo la posibilidad material sino es una posibilidad jurídica quiere decir que
sea posible jurídicamente uno siempre se acuerda cuando estudia hechos posibles , hechos imposibles se acuerdan
nadie puede obligarse a lo imposible se acuerdan o no se acuerdan yo me acuerdo cuando hablábamos de condición
imposible se tiene por no puesto se acuerdan uno aprende hasta de memoria las cosas ahora v que estoy redactando
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un nuevo código para Bolivia yo siempre digo que ahora yo aquí tengo que plasmar todo lo que les enseño a mis
guapos muchachos no el código tiene que ser la expresión de lo que mis alumnos sean formado y tal vez mi mayor
satisfacción sea eso y con la benevolencia de otros , con tema de los alumnos he alcanzado tal prestigio que mi voz
parece ser la verdad y yo siempre digo que no lo es no entonces cuando les hablamos de la posibilidad jurídica
queremos decir que la medida preliminar tiene que encuadrar al derecho tiene que adecuarse al derecho me
entienden porque pudiéramos pedir en el proceso preliminar un objeto que el derecho lo prohíbe o no lo permite por
ejemplo en el Artículo 306 del código procesal dice señor no se puede pedir exhibición de documentos que están
cancelados no entonces a ese encuadre a ese adecua miento cuando piden la medida preliminar para plantear en el
futuro un proceso principal tiene que ver que norma va a respaldar me entienden ahora sabemos que algunas veces
el derecho no reglamenta todos los hechos entonces hay que acudir al tema de la analogía o la aplicación de los
principios del derecho y eso ya lo hemos estudiado creo en el primer tema porque si la ley lo prohíbe no lo permite
me entienden entonces no hay la posibilidad jurídica y si nosotros acudimos a la vía preliminar el juez nos va a
rechazar estamos de acuerdo una otra caracteristica yo creo que esta es la esencial lo reconocen todos tiene que
haber un nexo causal con el proceso principal.

D.NEXO CAUSAL CON EL PROCESO PRINCIPAL.- El nexo causal hemos estudiado en obligaciones cuando hemos
estudiado los elementos constitutivos de la responsabilidad civil y ustedes además lo estudian mucho en la teoría
penal aquí cuanto de ustedes de aquí dirá a mí me gusta más penal ahí se gana harta plata penal voy a ser yo macana
civil si lo primero que uno aprende en materia penal es la estructura del delito no y un elemento in soslayable es el
nexo causal se entiende por nexo al vinculo a esa relación esa articulación entre una cosa y otra entre una causa y un
efecto y el proceso penal , el proceso preliminar en su objeto tiene que tener un nexo con la causa principal ósea que
esos elementos esos datos esa prueba tiene que tener trascendencia en el futuro proceso me entienden y por eso es
que en materia penal eso se tiene que explicar que proceso vamos a presentar y cual va hacer la trascendencia de ese
elemento o dato como prueba en el futuro proceso de tal manera que haya una articulación ahí está la importancia
de esta cualidad ustedes saben que cuando vemos características estamos viendo un rasgo no una nota cuando
nosotros decimos que característica tiene huta ochenta cuarenta noventa esa es su cualidad se dan cuenta aquí esto
es puro ochenta pero tiene una cualidad lo que diga el preliminar con lo principal porque si no hay un nexo causal si
uno pide en el proceso preliminar que nada tiene que ver con el proceso futuro pues el juez tiene que desestimarlo
porque además el nexo causal como vamos a ver no solamente es una cualidad si no que es un requisito para la
procedencia del proceso he yo quisiera que vayan ya revisando procesos preliminares no y vean las demandas y
reflexionen si aparece ese elemento causal.

E. PUEDE SER PLANTEADO POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO.- Normalmente lo plantea en la vida practica
nunca he visto que lo plantee el demandado pero normalmente quien plantea el proceso preliminar es el actor ósea
es el que va a demandar pero también puede plantearlo el futuro demandado en la perspectiva de ser en el futuro
justamente que demandado no sola mente puede plantear el actor si no también el demandado en tanto y cuanto
justifique que el proceso preliminar tiene por finalidad hacerlo valer en el futuro proceso que inicien contra el alguna
vez con algunos jueces yo siempre les digo que he tenido tanta suerte de ser profesor de jueces no si yo nunca he
sido juez este tipo si nunca ha sido juez que cosa me va a enseñar porque ustedes saben que la gente dice acaso este
sabe ,la gente yo cuando los veo los miro y cuando reflexionaba con ellos uno tiene que ganarse el respeto de la
gente yo tengo la hace rato les decía he tenido la suerte de pues siempre he merecido la con sideración si no de
todos de una buena felicidad y en esas interacciones entre el que pone y el alumno y además tiene la ventaja de ser
juez donde debe tener vivencias practicas que muchas veces es muy importante no uno siempre reflexiona y les decía
que ustedes pueden demandarse como demandado sí o no o no es posible y la mayoría de los jueces piensan que eso
es pura y teoría porque porque lo normal es que el que plantea el proceso preliminar es el futuro actor y no el futuro
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demandado porque unos no conciben que en la demanda diga yo no estoy planteando este proceso preliminar con la
finalidad de de que de plantear una futura acción si no que en un futuro proceso que me planteen fulano de tal y yo
tenga la posibilidad de ejercer defensa con este medio de prueba se dan cuenta y si yo fuera un perverso y les diría a
ver busca procesos donde el futuro demandado prevea no vamos a encontrar me entienden otra característica es
que:

F. PUEDA UTILIZARSE PARA TODO TIPO DE PROCESO.- Yo creo que ahora cobra enorme importancia lo que hemos
avanzado en la tercera parte del tema uno clases de procesos yo me acuerdo siempre esa expresión no el fenómeno
procesal es único se acuerdan ah pero tiene naturaleza distinta modos distintos para dar finalidades hemos visto que
las finalidades son diversas o no aquí mismo estamos viendo que una finalidad es distinta , la finalidad de un proceso
principal no y pues hay una cualidad de los procesos preliminares es que lo preliminar puede utilizarse para todo tipo
de procesos ordinarios, no se extraordinarios , ejecutivos o he procesos monitorios , procesos concursales me
entienden a no ser que la ley lo prohíba se discute mucho si puede haber un proceso preliminar he para plantear en
el futuro un proceso voluntario uno cuando no sabe eso siempre se acuerda de ese axioma de la revolución francesa
lo que no está prohibido está permitido entonces si yo me saliera por esa tangente nops no está prohibido entonces
sigo haciéndolo yo no creo porque aquí estamos frente a un proceso contencioso no en un proceso voluntario no se
puede plantear un contencioso para plantear en el futuro un proceso voluntario y voy como parte y aquí voy como
simple peticionario no puedo hacer eso se dan cuenta seguramente también uno si yo aprendí haciendo los códigos
es que un presis ador tiene que ser provisorio puede haber pude haber plabei tomando en cuenta la naturaleza de
un supuesto de hecho concreto y pues lo prohíba también me entienden una otra característica es que:

G.DETERMINA LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL O DEL JUEZ QUE ES DEL PROCESO PRINCIPAL .-En otros países no
ocurre esta característica porque normalmente los procesos preliminares se presentan ante los jueces de paz no en
cambio en nuestro país si determina si yo planteo una demanda de reconocimiento de firma y rubricas aquí ese
mismo juez va a ser el juez del proceso principal me entienden ósea el juez competente para el proceso preliminar es
el juez competente para la causa principal me entienden que entonces el proceso preliminar determina la
competencia del futuro juez principal están sometidos a un régimen de numero abierto esa característica tiene es un
invento mío no ósea como diríamos un intento no tengo la habilidad ni la perspectivita de entrar en nada no
pensamos salvo que la naturaleza de algo diga es que no puede haber otros casos sino cierre yo me acuerdo en
derechos reales no hay mas derechos reales que solo los previstos en la ley se acuerdan no puede haber un sistema
abierto yo les explicaba las razones si la propiedad la copropiedad puede haber otros derechos si por las razones que
les hemos explicado ahí el legislador por ejemplo no lo habré no y en obligaciones en cambio hemos visto que las
obligaciones pueden tener una fuente tan variada y tan diversa que:

H. ESTAN SOMETIDOS A UN REGIMEN DE NUMEROS ABIERTOS.- Rige un sistema de numero abierto no lo normal es
que los legisladores simplemente enuncien ósea no busquen establecer un sistema de números clausos ósea no hay
mas procesos preliminares que estos ósea los enumerados en el código de tal manera si tu planteas otro tipo una
determinada pretensión buscando ciertas circunstancias que te van a servir en el futuro el juez diga no estando
reglamentado ninguna de las características es que debe haber proporcionalidad de la o posibilidad jurídica entonces
no ha lugar el problema de la posibilidad jurídica es que se encuadre de la medida cautelar al derecho cosa que el
derecho tutele ese derecho eso no implica que en la enumeración porque nosotros vamos a ver procesos he no se
preliminares denominados o típicos he conciliación reconocimiento de firmas y rubricas he declaración jurada no he
medios de prueba anticipada exhibición de documentos que están enumerados en la ley pero pensamos siempre
desde nuestro punto de vista pensamos que se pueden plantear otros procesos preliminares y no necesariamente los
que están escritos en la ley procesal me entienden .

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I.NO PUEDE PLANTEARSE EXCEPCIONES.- Eso tal vez es una cualidad miren nosotros tenemos una mecánica en la
práctica por encima ante una demanda y sabiendo que no tenemos razón o que no tenemos que obstaculizar el
abogado lo primero que hace es buscar obstaculizar que tarde por eso nuestra justicia esta como esta y entonces si
en los procesos ordinarios se admite excepciones o incidentes a quién he en el preliminar el abogado plateaba la
demanda de nulidad que plantea excepciones previas el código absolutamente dice no es admitido en el proceso
preliminares excepciones porque porque no se esta dilucidando el fondo de la causa y las excepciones tienen que
plantearse en el proceso principal consecuentemente una característica una cualidad es que no es admisible
excepciones si alguien deduce excepciones no es verdad van a ser des estimadas o deben ser desestimadas me
entienden y esta otra cualidad que parece que es muy importante después de esto nos retiramos estoy con un
aburrimiento tal si siempre es pesado los martes sobre todo el sueño está en su punto J.INEXCISTENCIA DE LA COSA
JUZGADA.- Cuando veamos un tema hay un tema muy complejo allá por el mes de febrero si todavía seguimos no la
cosa juzgada la cosa juzgada es una especie de cualidad de la que se impregna una sentencia y la que la hace
inmutable como norma de tal manera que eso no se puede cambiar porque es una ley para las partes no y en estos
procesos preliminares .Es hemos dicho la otro día es en donde los jueces toman decisiones esas decisiones no son
definitivas ósea nos llevan ala cualidad de cosa juzgada material sino solo a la llamada cosa juzgada formal porque las
verdades que se obtienen aquí son verdades digamos mutables algún autor toco un poco de semántica utiliza y dice
plásticas no adquieren firmeza pueden perfectamente destruirse a la causa principal no donde realmente va a ver la
comprensión aun cuando por su propia naturaleza estos procesos son contenciosos entonces las decisiones que se
toman en los procesos preliminares no son decisiones definitivas cualquiera puede decir pero hay cosa juzgada no sé
si todos estos rasgos que nosotros les acabamos de explicar podrán ser compartidos por los científicos no pero
creemos que nuestro código tiene estos rasgos que acabamos de ver de repente uno siempre tiene la idea de que
ustedes son muy estudiosos si ustedes tendrían la posibilidad de revisar lo que dicen otros autores en algún código
pudieran encontrar unas otras cualidades que refleje un aspecto de seña o de un aspecto que hace a la esencia del
proceso preliminar me entienden.

6.DISTINCIÓN DE OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS: DE LAS DILIGENCIAS ANTICIPADAS DE MEDIOS DE PRUEBA Y


DECLARACIONES ANTICIPADAS .- Bueno esto nos va a llevar un poquito de tiempo aquí vamos a quedar para vernos
en nuestra siguiente clase.

13 de junio Melisa

Estábamos viendo los procesos preliminares, y después de dar un concepto, mas desde el punto de vista procesal que
desde el punto de vista substancial, más que una definición una noción, una idea nos ha permitido eso ver su
naturaleza jurídica ¿es o no un proceso?, ¿es o no un proceso contencioso o por lo contrario es un proceso
voluntario?, ¿hay o no contención en lo preliminar?, y creo que nosotros hemos llegado al convencimiento de que es
un proceso ..y desde el punto de vista de su finalidad, hay una finalidad especial, conseguir algo para hacerlo valer en
un futuro proceso y el resultado, es un proceso que alcanza un fin, yo creo que puede ser declarativo, constitutivo
sino de condena porque hay que fundamentar determinadas prestaciones.

6. DISTINCION DE OTROS INSTITUTOS JURIDICOS: DILIGENCIA ANTICIPADA DE MEDIOS DE PRUEBA Y


DECLARACIONES ANTICIPADAS.

Después hemos tenido la posibilidad de ver las características, el tema de la jurisdiccionalidad, la excepcionalidad, lo
normal no es un proceso preliminar, y prueba de eso es que sus expedientes ninguno empieza con un proceso
preliminar.

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Creo que también estábamos viendo la distinción con otros institutos, como con la diligencia anticipada de medios
de prueba, miren uno de los grandes problemas que nosotros no lo hemos solucionado en el nuevo código porque en
vía preliminar se puede obtener medios de prueba para hacerlos valer en el futuro ante el riesgo de que si no se
obtienen esos medios de prueba en el proceso ya no se pueda obtener entonces son circunstancias especiales, riesgo
de perder el elemento probatorio sino se diligencia la prueba de manera inmediata, aunque se los puede plantear en
la vía preliminar como proceso preliminar destinado a alcanzar por ejemplo prueba testifical, prueba por inspección;
sin embargo hay una notable diferencia, porque como es una diligencia anticipada de medios de prueba, y la prueba
tiene que ver con la demostración del hecho, la notable diferencia entre un proceso preliminar y una diligencia
anticipada de prueba, ¿circunstancia de que? De excepcionalidad urgente, porque se tiene que esa prueba tiene el
riesgo de perderse, de perecer, o con las llamadas declaraciones anticipadas, estas se llaman declaraciones at
perpetuo, mientras los procesos preliminares sirven para preparar elementos, buscar elementos para el futuro, estas
sirven para fijar un estado, declaración anticipada de que uno no tiene bienes, ahora para postular a los cargos uno
declara anticipadamente que no tiene procesos, ciertas declaraciones que solamente interesan al propio sujeto y no
van a ir contra un tercero, algunos lo llaman declaraciones anticipadas y otros declaraciones at perpetuo.

7. CLASES DE PROCESOS PRELIMINARES

Estructurar las clases de procesos, cuando hablamos de clases hablamos de tipos, de formas. Realmente casi los
autores no tratan este tema porque de repente los estudios en materia de procesos preliminares no se han
desarrollado, daría la impresión que los procesos preliminares todos tienen una misma naturaleza, y definitivamente
los mismos fines. No sé si en una oportunidad les hemos manifestado, que en el mundo del Derecho nada es igual, las
circunstancias, los acontecimientos, los sucesos no son idénticos consecuentemente el fin que se puede perseguir
nunca puede ser idéntico.

Un profesor uruguayo Dante Barrios de Angelis opta por una clasificación, algunos dicen arbitraria, no están de
acuerdo, en el Derecho es muy difícil que dos juristas estén de acuerdo, el establece dos rasgos comunes al derecho.

 La anterioridad en el tiempo, para ser preliminar siempre tiene que haber un proceso anterior y otro
posterior.
 La eficacia y relevancia jurídica del proceso preliminar en el futuro proceso principal.

Esas dos circunstancias deben darse necesariamente en el proceso preliminar. Y el… clasifica los procesos
preliminares en cuatro tipos: Procesos precedentes, Procesos preliminares propiamente dichos, Procesos previos Y
algo que no se aplica en materia civil, los procesos prejudiciales, se usa mucho en materia penal

A. Los procesos precedentes.-

Se llaman así porque cumplen con los dos presupuestos, la anterioridad en el tiempo y la eficacia o relevancia en el
futuro proceso, pero tienen una cualidad que no son imprescindibles, que por lo contrario son prescindibles, no hay
necesidad de plantearlo, to creo que hay una especie de derecho protestativo, un proceso preliminar que
perfectamente no lo podemos plantear, miramos su relevancia que si bien lo puede tener pero no ha de ser
determinable en el futuro proceso, por eso es simplemente precedente, yo creo que en esta categoría se adscribe el
proceso de beneficio de gratuidad o lo que el Código erróneamente le llama beneficio de exención de costas y costos,
miren que en este país cuanta gente plantea beneficio de gratuidad aun cuando es pobre para sostener un juicio ¿es
imprescindible? Sí, pero ¿pudiéramos plantearlo y obtener ciertos beneficios? Sí, no pagar abogados, no pagar costas
y costos, ósea liberarlos del gasto judicial, lo puedes plantear como proceso preliminar o puedes plantearlo dentro
del proceso.
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B. Procesos Preliminares propiamente dichos.-

En segundo lugar y esto es lo que más practicamos, son los procesos preliminares propiamente dichos, estos tienen
también las mismas cualidades, anterioridad en el tiempo y eficacia o relevancia en el futuro proceso , según el autor
cuando uno analiza, como vamos a tener la oportunidad, los elemento, los datos del futuro proceso que puede tener
relevancia no necesariamente pueden ser obtenidos judicialmente, no hay necesidad imperiosa de plantear proceso
preliminar, porque esos datos tú los puedes obtener extrajudicialmente o durante el proceso principal , yo pienso que
en esta categoría están todas las diligencias preparatorias (reconocimiento de firmas y rubricas, porque el
reconocimiento podemos hacerlo acá en la,,,,, podemos pedir exhibición de documentos dentro del proceso.

C. Procesos Previos.-

En tercer lugar tenemos lo que ahora se practica, yo creo con cierto éxito, éxito relativo pero al fin a cabo éxito, los
llamados procesos previos, tienen anterioridad en el tiempo y eficacia en el futuro proceso pero tienen una cualidad,
estos son imprescindible, no se puede plantear el proceso principal si no has planteado proceso previo y nosotros
tenemos un proceso previo desde la conciliación previa extrajudicial que vamos a empezar a ver en la segunda parte.

Miren a ver ¿Cómo?, anterioridad en el tiempo y eficacia en el futuro proceso, tiene un carácter obligatorio,
imperativo necesario, no puedes presentar el proceso futuro sin previamente no has agotado la vía conciliatoria.

Yo creo que estas tres clases de procesos preliminares (Procesos precedentes, Procesos preliminares propiamente
dichos y Procesos previos) están regulados en nuestro código procesal civil, el cuarto no, porque en materia civil no
se admite como medio de defensa los llamados procesos prejudiciales como ocurre en el campo penal.

D. Los Procesos Prejudiciales.-

Aunque alguien pudiera decir que es para una revisión extraordinaria de sentencia, tienes que previamente plantear
un proceso anterior y solamente terminado ese proceso con el resultado puedes plantear el proceso de revisión
extraordinaria de sentencia ante el Tribunal Supremo, pero normalmente se da en el campo penal, ustedes van a ver
procesos prejudiciales ¿Qué es lo prejudicial?, antes de resolverse una causa tiene que plantearse otra y la decisión
que se tome en ese proceso anterior no es un mero elemento en el futuro proceso sino que esa decisión influye en la
decisión del futuro proceso, por eso en materia penal si la cuestión para que exista delito despende de la existencia
de un juicio civil primero tiene que agotarse el juicio civil, si la cuestión para que estemos en presencia de un delito
depende de un acto administrativo tiene que agotarse la vía administrativa. Yo pienso que en nuestra legislación el
único caso sería la revisión extraordinaria de sentencia, normalmente no se maneja.

8. REQUISITOS

Bajo el epígrafe requisitos queremos ver aquellos elementos que configuran lo que se quiere estudiar y lo que se
quiere aplicar, sin los cuales no podríamos estar en presencia de los mismos, en este caso no podría válidamente
sustentarse un proceso preliminar. Y nosotros un poco digamos, caprichosamente revisando nuestro código como
vamos a tener la oportunidad de constatar en una segunda parte donde haya aplicaciones prácticas, pensamos que
estos requisitos, estos elementos pueden ser clasificados en:

 Los requisitos generales son aplicables a todo proceso preliminar, osea en todo proceso preliminar esos
requisitos tienen que manifestarse

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 Mientras que los requisitos especiales o especialísimos igual que en Contratos han debido ver, por ejemplo:
en la Compra Venta el consentimiento, objeto, causa, formalidad ¿Cuál es el requisito especial? Que exista un
precio, no hay compra venta sin el requisito del precio expresado en una suma de dinero

A. Generales o Comunes

Nosotros hemos visto que hay procesos precedentes, procesos preliminares propiamente dicho procesos previos,
inclusive en algún caso muy excepcional procesos prejudiciales, cada uno de ellos tiene requisitos específicos ahora
con fines de utilidad práctica aquí hacemos una distinción de los requisitos generales comunes a todos los procesos
en requisitos substanciales o intrínsecos y requisitos formales o extrínsecos.

Substanciales o Intrínsecos.-

Los substanciales tiene que ver con el derecho material, con el contenido y los formales tienen que ver con el
derecho procesal, con la forma del proceso, nosotros hemos identificado tres requisitos substanciales generales:

 La existencia de un derecho material susceptible de tutela jurídica, ahí aparece la instrumentalidad del
Derecho Procesal, nosotros para acudir a la vía preliminar lo primero que tenemos que auto arrogarnos es la
titularidad de un derecho o de interés que merezca tutela jurídica, normalmente en materia civil es el
derecho subjetivo que puede ser patrimonial o extra patrimonial, normalmente patrimonial, puede ser un
derecho personal o un derecho real, un derecho sucesorio, entonces tiene que ver con el derecho material
susceptible de tutela jurídica que pretenda hacerse valer en el futuro proceso.
 Ausencia de algún elemento o que este en estado de incertidumbre, si uno tiene todas las cartas ¿hay
necesidad de proceso preliminar? No, el proceso preliminar se acude cuando uno no tiene datos, elementos,
circunstancias, certezas o medios de prueba, porque de lo contrario uno va como les hemos explicado a
ciegas y en la demanda debe especificarse ¿Dónde están las dudas?, ¿Qué elemento uno no tiene?, ¿Por qué
no tiene?
 El nexo causal entre el proceso preliminar y el proceso principal, se debe sostener en el preliminar ¿Qué
proceso principal se va a plantear en el futuro?, de tal manera que los elementos, los datos que se obtengan
tengan utilidad, tengan relevancia, tengan transcendencia por eso Dante Barrios de Angelis dice dos
elementos (anterioridad en el tiempo y eficacia o relevancia en el proceso ) tiene que haber una articulación
que lo preliminar sirva sea útil, transcendente al proceso futuro, si no hay ese nexo ….como vamos a ver en la
próxima parte, tiene que sustentarse, explicarse ¿Dónde está?.

Formales o Extrínsecos.-

A esos requisitos de carácter general substancial desde el punto de vista procesal tiene que agregarse requisitos de
orden formal:

 Existencia de una Demanda, tiene que haber una demanda, demanda preliminar con los requisitos de una
demanda, que ya vamos a estudiar en el próximo tema o subsiguiente tema.
 Legitimación activa y pasiva, de tal manera que aquí como hemos visto no se trata de un mero trámite sino
de un verdadero proceso donde hay partes, una parte activa y una parte pasiva, y tiene que estar
adecuadamente acreditado la legitimación activa del actor y la legitimación pasiva, la facultad de atacar y la
facultad de resistir, porque no sé si yo le demando divorcio a ella ¿habrá legitimación? No, pero si le
demando divorcio a mi esposa ¿habrá legitimación? Si, si ella me demanda asistencia familiar a mi ¿habrá
legitimación?, no, pero si mi hija me demanda, en ese caso sí, entonces tiene que haber partes porque como
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hemos tenido la posibilidad de explicarles, lo preliminar tiene la naturaleza de ser un proceso con partes no
meros interesados, entonces hay un actor que ataca y un demandado que resiste, los procesos preliminares
son contenciosos donde hay una parte actora y una parte demandada, ¿Qué quiere decir esto? Que no puede
haber proceso preliminar sin partes o con solo una parte, es imprescindible que tiene que haber contra quien
se pretende hacer valer los datos o elementos que se obtengan en el proceso preliminar en el proceso
principal
 Acreditación de prueba, tiene que acreditarse prueba, no basta afirmar un derecho material al menos tiene
que acreditarse la verisimilitud del derecho, ningún proceso preliminar puede plantearse sin prueba porque
en los procesos preliminares también se discuten hechos, y los hecho deben y tienen que ser demostrados, si
yo quiero plantearle un juicio de mejor derecho y quiero llamarle a declaración jurada a ella yo tengo que
acreditar que soy propietario y tengo que acreditar que no se si ella es poseedora, anticresista o qué tipo de
posesión tiene.
 Citación del demandado, y finalmente tiene que haber citación o que en algunos casos el juez puede tomar
una decisión y sin escuchar a la otra parte que en latín se llama inaudita parte, imprescindiblemente con el
proceso preliminar tiene que notificarse al demandado para que el demandado ejerza defensa, para que el
demandado pueda objetar, nosotros hemos visto el otro día principio de legalidad, que lo hemos explicado
bajo el carácter de la posibilidad jurídica ¿Qué tal si uno pide un proceso preliminar donde no existe la
posibilidad jurídica? Porque la ley se opone, osea no hay proceso preliminar sin citación alguna, ahí aparece
el carácter contencioso, algunos me preguntan en todas partes ¿en lo preliminar acaso puede haber
contención? Si es proceso, es más lo hemos visto y lo vamos a ir desentrañando en el futuro cuando ya
comencemos a ver uno por uno.

B. Especiales

Todo proceso preliminar tienen estos requisitos, yo quisiera que ahora que tienen un expediente y donde vayan a
buscar un proceso preliminar identifiquen estos elementos , si contiene o no contiene, si ustedes lo redactarían de
manera mucho más adecuada o la demanda en la vida practica no cumple con esto requisitos, porque de lo contrario
solo hay teoría, y la teoría tiene ese grave defecto hemos parafraseado a Chiovenda “el puro teórico es
incomprensible y lo que te da convicción, certeza es la práctica”. A estos requisitos generales o comunes de todos los
procesos hay que dejar los requisitos específicos propios de cada proceso preliminar, esos requisitos específicos están
debidamente detallados en cada uno de los que vamos a ver a partir de nuestra próxima clase, yo diría que hasta
aquí hemos analizado la doctrina general de los llamados procesos preliminares, puede que haya algún tema “la
función” la estructura del proceso preliminar que lo podemos verlo en cada tipo de proceso, ahora en la segunda
parte están las distintas formas de procesos preliminares.

II

DISTINTAS FORMAS DE PROCESOS PRELIMINARES

9. INTRODUCCION

Comenzamos por la conciliación, nosotros seguimos el orden del código pero no es un sistema de numero clausus
osea no hay más procesos preliminares que los que menciona este código, el legislador actúa en un sistema de
números abiertos, ustedes ya saben que es un sistema de numero abierto quiere decir que se pueden plantear
también otras pretensiones no necesariamente las que están previstas en el código, ahora aquí en el programa
hemos diseñado un análisis según el orden en que están reglamentados en el Código Procesal Civil y por eso en

72
primer lugar analizamos la Conciliación, y a la Conciliación Previa la llamamos Proceso Preliminar como hemos
indicado en la clase anterior yo diría que ahora hay un interés en la conciliación tan grande , porque la conciliación es
la Llamada Justicia de la Paz, se dice que la justicia está en crisis, que ya el pueblo no confía en los jueces, que las
sentencias son prevaricadoras, que los jueces duran una eternidad, que implican un gasto, en donde unas veces se
gasta más en un juicio de lo que se recupera algo que es impresionantemente paradójico, que gastes más en el juicio
que el resultado beneficiosos que puedes obtener. Y ahí han surgido los llamados medios alternativos de solución de
conflictos (el arbitraje, la mediación, la conciliación), basados en la Constitución , en la Ley N°025, la conciliación tiene
una nueva fisionomía en el Nuevo Código Procesal Civil hoy en día en el mundo moderno ya las Universidades están
formando conciliadores, osea para ser conciliador hay que estudiar la Teoría y las Técnicas de la Conciliación, unos
tienen habilidad otros no, no cualquiera puede serlo, hoy en dio se discute si pueden ser solo los abogados , dicen
que de otras profesiones pueden ser mejores conciliadores, no sé si para eso se nace pero supongo que se puede
hacer también, la conciliación es habilidad, es técnica, pericia, etc.

Ahora las universidades ya forman conciliadores, como una especialidad, osea no cualquier persona puede ser
conciliador, no puede dominar el Derecho, de repente no consigue ningún caso, hay que estudiar, hay ciertas técnicas
psicología, ¿se imaginan cuantos caracteres se presentan al día?, eso lo que hemos llamado en Civil l “Mascaras”,
entonces esto vamos a estudiar en nuestra clase del día viernes.

16 de junio Guillermo

Antecedentes históricos de la conciliación previa

La mayoría de los investigadores en este tema sostienen que La conciliación es antiquísima desde que ha éxito el
hombre y este se ha relacionado con otro siempre se han presentado conflictos, disputas sustentadas en intereses
personales de los hombres y siempre habido la necesidad de buscar de alguien que medie o intermedia entre los
contendientes ese sujeto algunas veces se llamó árbitro, que era el que o media entre ambos o finalmente se
reservaba la posibilidad de dar una solución al conflicto, parece q esa es una etapa avanzada ya de la auto tutela
ósea del ojo por ojo la propia venganza privada, donde encuentra se cause jurídico procesal es en el tiempo del
derecho romano.

 Derecho romano

En el derecho romano independientemente de la administración de justicia que a cargo de una autoridad pública
sobre todo del pretor en algunas ocasiones crearon el amigable componedor el amigo, vecino, conocido de los
contendientes a quien se nombraba por un pacto y este era el que permitía que las partes solucionen el conflicto
para muchos el amigable componedor romano es el antecedente lógico del conciliador o mediador moderno.

 Edad media

Donde comenzó a sistematizarse en el campo del derecho positivo el tema de la conciliación fue en la edad media, la
justicia como ahora siempre fue objeto de duras críticas; la demora en los juicios, lo oneroso que costaba esa
administración de justicia, fallos muchas veces injustos que motivaron el surgimiento, ya no de un amigo sino de un
tercero a quien en la edad media se le dio el apelativo de conciliador, por un proceso evolutivo ya no es el conocido
el amigo , conocido sino un ajeno y Esa estructura tenía unas cualidades que los franceses en la época anterior a la
revolución y durante la revolución ya en la legislación positiva moderna establecieron como criterios dogmáticos:

73
Primero La conciliación siempre debería estar dirigida por una autoridad pública no por un amigo, no por un conocido
o un vecino. Es mas La autoridad conciliadora debería ser por el propio juez el que tenía potestad, como calo tanto el
tema los derechos disponibles ya se había consagrado el principio dispositivo se estableció que la conciliación
únicamente podía ser voluntaria nunca obligatoria o necesaria siempre con un carácter meramente facultativo o
voluntario

Otra cualidad era que solo debían ser sometidos a conciliación los derechos disponibles ósea donde el titular del
derecho tenía la facultar de enajenar todos aquellos derechos indisponibles o que afectaban al orden público no
podían ser objeto de conciliación.

Y finalmente el acuerdo entre las partes se sellaba con una cualidad la cosa juzgada de tal manera que impedía que
las partes puedan renovar el proceso a futuro ya jamás y de ahí surge la famosa idea de la autocomposición o
resolución convencional de conflictos como lo llaman muchos de los autores modernos.

Pero después de un impulso inicial digamos como ahora una especia de novedad que al lado del juez que es un
tercero haya también un tercero pero que resuelva en base al acuerdo de los propios litigantes, con el tiempo debido
sobre todo por el carácter meramente voluntario su inicial impulso renovador fue perdiendo su trascendencia y su
relevancia yo creo además que por una defectuosa concepción de la realidad los conciliadores clásicos normalmente
el mismo juez se limitaban acercar a las partes no ha utilizar conocimientos técnicos ni tener estudios de psicología
social e individual para utilizar ciertos métodos que permitan incentivar el acuerdo, hacerle entender al ciudadano
que es mejor conciliar no obstante que a su lado venia dando extraordinarios resultados la transacción que es
digamos su prima hermana de la conciliación.

Y Entonces esta conciliación voluntaria meramente facultativa, de derechos disponible, con la única condición de la
cosa juzgada Pasa a todas las legislaciones modernas y aunque los criterios o los sistemas no era uniformes
normalmente predomina esas peculiaridades y el hecho de que solo se admitan la conciliación intra Procesal dentro
del mismo proceso al comenzar el proceso y durante el proceso.

 Edad moderna

Cuando uno lee los libros incluso modernos dicen que la conciliación ha fracasado que hoy en día ya ha sido
superado por otras formas de resolución extrajudicial de los conflictos porque pues el porcentaje de conciliación son
tan esmirriados que no tienen ninguna relevancia en la administración de justicia y en nuestro país eso se refleja por
que el código de procedimiento civil permitía la conciliación intra procesal con los mismos caracteres explicados
anteriormente, después con el propósito de incentivar la conciliación que como se ha visto es antiquísima en
concepción y en su misma practica pues Mediante una circular el tribunal supremo de justicia estableció el carácter
obligatorio de la conciliación que eso en vez de solucionar el conflicto lo empeoro porque si bien tuvo cierto carácter
obligatorio para los jueces pero el contenido mismo seguía siendo meramente facultativo, voluntario y en la práctica
fue un acto formal más dentro del proceso no es que los jueces no señalaban antes de calificarse el proceso y abrirse
el termino de prueba y al final del termino de prueba antes de dictarse la sentencia a señalar día y hora pero eso
conllevo a que los jueces con la viveza criolla que tienen en vez de ir con la secuencia de los actos con cierto grado de
regularidad comenzó con algo terrible hoy terminaba la fase postulatoria se pedía conciliación o el de oficio y lo
señalaba después de mucho tiempo, terminaba el periodo de prueba se habían agotado y ya venía la etapa de
decisión, conciliación 1,2, 3, a 4 meses después simplemente para dilatar el proceso por una operación propia del
juez alegando carga procesal el remido peor que la enfermedad, durísima la solución

74
Con la ley 025 ley del órgano judicial parte de la idea de que ya en Bolivia desde hace bastante tiempo se ha llevado
prácticas en materia de conciliación ya no judiciales sino extrajudiciales basada en la justicia de la paz plasmada en la
constitución articulo 115 (justicia pronta y eficaz) ha creado los medios alternativos de solución de conflictos entre
ellas la conciliación en la misma administración de justicia pero ya no intra proceal sino pre procesal a eso se llama
conciliación previa que ha mantenido ciertos caracteres del viejo sistema de origen romano, medieval el carácter de
cosa juzgada que tiene el acuerdo de tal manera que ya no se puede volver a conflictual, pero recogiendo los
requerimientos procesal ismo científico actual le ha dado lun carácter ya no de voluntario sino obligatoria.

Por eso es que en la clasificación de los procesos preliminares hemos vistos procesos previos ocea no puede plantear
proceso si previamente no has agotado la vía conciliatoria buscando en elevar a la categoría de jueces a los propias
partes que generen el conflicto.

Hoy en día solo se puede conciliar de derechos disponibles pero hay tendencias orientadas a conciliar otro tipo de
derechos pero no hemos llegado a ese extremo ,solamente en aspectos de carácter privado o particular pero con
una innovación que en mi criterio es la más importante el juez ya no debe tomar la conciliación o el tercero como un
acto meramente formal sino como un imperativo orientado a la justicia de la paz de tal manera que el conciliador ya
no se limite al acercamiento de las partes sino que hoy tome más protagonismo sea más propositivo interactúe mas
con las partes eso no quiere decir que sea impositivo.

El conciliador en la etapa pre procesal no siempre debe ser abogado que hoy es un tema discutido por que el
abogado siempre quiere resolver los problemas en base a las reglas de derecho esa es su mentalidad no sustentado
en la equidad, proporcionalidad de los benéficos o perjuicios que cada parte sufre con la conciliación pero el
problema son los efectos cuando uno no es abogado se llega a la conciliación lo acordado pueda que no pueda ser
ejecutado por falta de conocimientos técnicos en el mundo del derecho miren lo conflictuado que es este tema .

Por lo tanto el conciliador requiere tener profesionalidad es decir gente que se ha dedicado a estudiar ese campo ,
se ha creado una verdadera cultura una ciencia de la conciliación mediación sustentado en una metodología ciertas
técnicas el hecho de que hablar por separado con cada una de las partes, juntarlos buscar que en vez de odiarse se
estrechen la mano, platearles la problemática, llevarles a la reflexión de que cediendo se solucionar los problemas
que muchos casos se va a llegar al mismo resultado.

Concepto

Es aquel proceso por el cual la ley permite que la partes antes de entrar al proceso principal con la intervención de
un conciliador judicial total o parcialmente resuelvan su conflicto ya sea mediante reconocimiento, allanamiento o
transacción.

20 de junio Ana

Bueno en la última clase de la semana pasada tuvimos la oportunidad muy brevemente de analizar la evolución histórica de la
conciliación y yo creo sobre todo de la llamada conciliación judicial lo que hoy es llamado lo intra procesal o sea dentro del
proceso, como en ese proceso evolutivo con el tiempo podrán surgir cambios, y hoy en día se está queriendo dar trascendencia
a la conciliación inicial de lo que nosotros llamamos conciliación previa o lo que algunos llaman conciliación pre procesal, supongo
que como es un proceso preliminar no es adecuado llamarlo pre procesal porque esto indicaría que antes de cualquier proceso ,
si bien tiene una anterioridad del tiempo al proceso principal no puede considerarse como un mero trámite o digamos una mera
diligencia si es un verdadero proceso.

75
C. CONCEPTO.-

Podemos entender de un modo general por conciliación previa a aquel proceso permitido por la ley por el cual las partes en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad antes de entrar en un conflicto definitivo principal tienen la facultad de resolver sus
conflictos de intereses opuestos total o parcialmente ya sea a través de allanamiento, reconocimiento o abandono o en su caso
mediante una transacción con la intervención de un conciliador judicial.

Si ustedes se ponen a reflexionar de lo que hemos estado explicando se han dado cuenta que la conciliación es más que el
ejercicio de la autonomía de la voluntad esa que hemos analizado en civil I que en el campo del Derecho Civil esta elevado a la
categoría de principio que no es otra cosa que el ejercicio de la libertad y esa autonomía de la voluntad se conjuga con un
principio del derecho procesal, el principio dispositivo , por que las partes elevándose a jueces de su propio conflicto de su propio
interés resuelven mutuamente esa contienda, ese conflicto dándole a ese acuerdo a esa decisión nada más ni nada menos que la
calidad de Cosa Juzgada Material de tal manera que en un futuro no puede discutirse, donde ambas partes hacen concesiones
reciprocas o bien por las razones que pudieran plantearse en la audiencia conciliatoria, una de ellas puede hacer renuncia o
abandono de su pretensión o la otra puede hacer allanamiento en relación a la pretensión de la otra ósea avenirse, aceptar la
pretensión del otro no siempre a través de concesiones reciprocas porque en este caso tienen mucho parecido con la transacción
aun cuando aquí a diferencia de la transacción se lo hace por medio o con la participación, con la mediación del conciliador que
en este caso tiene un nombre es un Conciliador Judicial.

Yo creo además que la conciliación es la aplicación del principio de economía procesal, ustedes cuando han estudiado procesal
orgánico han revisado los principios del Derecho Procesal Civil, en el Código tenemos 17 principios, y supongo pues que son esas
las que podrían considerarse principios de carácter general y pienso también yo desde mi modesto punto de vista que es la
aplicación de este principio de economía, porque yo creo que no hay mejor resultado para la administración de justicia que
resolver un conflicto de manera inmediata, pronta con una eficacia extraordinaria porque con el menor esfuerzo de tiempo y
dinero se obtiene un resultado mayor , es difícil hacerle entender primero al abogado por que este él es primer opositor a la
conciliación, porque para él es mejor que nunca se arregle el problema de su cliente y que este en permanente conflicto así su
bolsillo estará abierto, en cambio sí concilian se cierra los que miramos de otra manera la justicia vemos que esta justicia de la paz
es el fin de la conciliación que vela por las partes pero no el interés profesional y observa que en la aplicación del principio de
economía implica un ahorro de tiempo, de dinero, de recursos del estado, muchas veces la conciliación obtiene el mismo
resultado que hubiera dado para el caso en que el juicio hubiera concluido en todas sus etapas, si uno se pone a revisar las
conciliaciones y después a plantearse el caso y a que resultado se hubiera llegado de ahí la enorme importancia de la
conciliación, yo creo que es el camino más expedito a la solución de conflictos, pero además como les decía en la sentencia
siempre va a haber un vencedor y un vencido un agradecido con la administración de justicia y otro que esta adberso de la
administración de justicia que reniega de la administración de justicia

D. CARACTERES.-

Ahora veremos las características de la conciliación, nuevamente vemos que seguramente las que están descritas en el programa
son los rasgos, peculiaridades de la conciliación pero pudieran algunos autores no aceptarlas o podrían no serlas, nosotros
pensamos que son rasgos de la conciliación,

 ES UN PROCESO, a despecho de aquellos que piensan que no es un proceso sino un mero trámite al extremo que lo
llaman pre procesal, nosotros pensamos que hay un método organizado por la ley procesal en el tiempo y en el espacio
destinado a alcanzar un fin, el fin óptimo es que las partes resuelvan sus conflictos , de tal manera que ese conjunto de
actos organizados por la ley lo despliega el juez, el conciliador , las parte y está adherida mente concatenado uno con
otro acto no hay duda alguna que estamos ante un verdadero proceso que busca alcanzar un fin por eso es que

76
Carneluti lo llama un equivalente jurisdiccional, por eso es que nosotros decimos que en la conciliación las partes se
elevan a juez en su propio conflicto y en lugar que lo resuelva el juez lo resuelven las propias partes, y no podemos
considerar a la conciliación como un mero trámite sino un método organizado donde hay partes, intereses opuestos hay
posiciones contrarias hay una resolución donde el que resuelve no es el juez sino las propias partes, y tiene la calidad de
cosa juzgada material.
 TIENE NATURALEZA PREVIA ,OBLIGATORIA, Y NECESARIA, Cuando analizamos las clases de procesos preliminares
siguiendo al profesor Dante Barrios que distinguía entre procesos preliminares propiamente dichos, procesos previos y
procesos pre judiciales y decíamos que no puede haber proceso principal si previamente no hay conciliación y a
diferencia de lo que ocurría en la legislación clásica cunado veíamos la historia su origen romano, medieval donde tenía
un mero carácter voluntario, facultativo con la ley 025, con el Código Procesal Civil Art.292 (Obligatoriedad) primero es
un imperativo para las partes no hay proceso principal si previamente las partes no buscan conciliar , aquí aparece algo
que en el derecho penal se habla mucho pero que en realidad no se aplica la ULTIMA RATIO, la jurisdicción, la
intervención del juez debe ser lo último cuando realmente las posiciones están tan encontradas, son tan diversas, tan
opuestas no hay otra forma, porque en el juicio aflora el odio las partes no se hablan se miran con resentimiento, no hay
proceso principal si no hay proceso conciliatorio tiene este carácter obligatorio la ley te obliga , te impone y
necesariamente se debe plantear una propuesta uno no puede ir sustentando su pretensión inicial.
 SOLO PUEDEN SER OBJETO DE CONCILIACIÓN LOS DERECHOS DISPONIBLES, es aquí donde hay disputas, el criterio que
nosotros manejamos en el Código Civil yo creo que siguiendo una tradición como emergencia del principio dispositivo
que acabamos de ver que esa es un manifestación las partes solo pueden conciliar sobre Derechos disponibles ósea de
aquellos que han entrado en su patrimonio y ellos tienen la facultad de disponer y no pueden ser objeto de conciliación
deposición Derechos indisponible aquellos que tiene que ver con el orden público.
Nosotros sabemos que estamos frente a un DERECHO DISPONIBLE, cuando del contenido de un derecho el titular puede
disponer, puede enajenar puede transferir para lo cual solo necesita capacidad de obrar y poder de disposición ósea
legitimación.
Todos aquellos derechos que están fuera del comercio humano o que tienen que ver con el orden público o la moral
como no solo están afectados a la titularidad de una determinada persona sino que está en juego el interés colectivo
no es susceptible de conciliarse , nosotros en materia sustantiva siempre vemos cuál es su naturaleza jurídica pertenece
al campo del derecho privado, puede haber una titularidad de tal modo que la ley te entregue el contenido de un derecho
y tú puedas disponerlo en la medida que la ley te lo permita y cuando la ley no te lo entrega por la naturaleza del derecho
o del interés tutelado. Hay muchos que piensan que justamente uno de los grandes perjuicios es que la conciliación solo
recaiga sobre derechos disponibles y que debería admitirse la conciliación en materia de derechos indisponibles aquellos
donde está en juego el interés público , que el estado las instituciones donde hay un interés colectivo, social deberían
conciliar, y de esta manera la conciliación ganar en espectro, en extensión se hace mucho más util porque si se limita
solo a derechos privados disponibles se limita muchísimo, el gran riesgo es la corrupción si se permitiera la disponibilidad
de derechos indisponibles funcionarios públicos de las instituciones conciliarían.
 A LA CONCILIACIÓN SE LLEGA POR ALLANAMIENTO, POR RECONOCIMIENTO, RENUNCIA O TRANSACCION, nosotros
vamos a ver hay un tema posterior (formas extraordinarias de conclusión del proceso) y ahí veremos el allanamiento o
advenimiento, la renuncia o el reconocimiento y finalmente la transacción que parecen lo mismo ya que el fin es
terminar pero allanarse o advenirse es aceptar la pretensión adversa se puede conciliar aceptando plenamente la
pretensión adversa uno plantea tal cosa y el otro acepta ¿qué está haciendo? esta allanando está aviniéndose a la
pretensión, normalmente puede hacerse por renuncia, como ya vimos la pretensión no es más que la auto atribución de
un interés o un derecho , y resulta pues que la persona renuncia a ese derecho o finalmente abandona su pretensión y al
renunciar pues acepta la pretensión contraria, uno va a la conciliación sosteniendo que una persona no es heredera pero
al ver a la otra parte y considerando que podría ser su hermano renuncia a su pretensión principal, normalmente en la
77
transacción hay concesiones reciprocas, donde uno pide el cielo y otro le ofrece el infierno y transan llegando a la tierra,
porque cada uno propone algo y al final hace renunciamientos y reconocimientos, ganas pero también pierdes y a esto se
llama concesiones reciprocas y cunando hay concesiones reciprocas hay transacción con la figura de conciliación ósea la
conciliación puede terminar por allanamiento por renuncia o abandono.
 REQUIERE LA PRESENCIA DE UNA AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE (CONCILIADOR JUDICIAL), Creo que les he
hablado bastante de esto no, cuando no hay intervención de una autoridad competente no se puede hablar de
conciliación se puede hablar de transacción, se puede hablar de renuncia o allanamiento pero no de conciliación,
forzosamente debe intervenir una autoridad competente según la ley 025 y el Código Procesal Civil la autoridad
competente es el CONCILIADOR JUDICIAL , a priori se consideraba que no se podía conciliar ante otro, aquí lo importante
es que este sujeto el conciliador, algunos piensan que no necesariamente tiene que ser el conciliador judicial sino
cualquier conciliador a quien la ley le autorice intervenir en el conflicto, por eso hay conciliadores en los colegios de
abogados, en el Ministerio de Justicia, en este ministerio más que todo hay para conflictos pequeños y hay enormes
resultados positivos en la conciliación, y los acuerdos tiene hoy en día la calidad de cosa juzgada ósea no necesariamente
tiene que ser un conciliador judicial.
 LA AUTORIDAD COMPETENTE PROPONE FORMAS DE SOLUCION DE CONFLICTO, Esto creo que les hemos explicado el
otro día esa la cualidad mejor, el verdadero cambio, porque el viejo sistema de origen Francés donde el conciliador se
limitaba a poner frente a frente a las partes jamás el conciliador podían interiorizarse en el conflicto observar donde está
la contienda o la lucha, la disputa, donde están los intereses opuestos y proponer fórmulas de solución, hacer
propuestas, y no creo que el espíritu de la ley quiera seguir manteniendo la idea de que el conciliador solo ponga a las
partes frente a frente y concilien, cuando uno va a ese tipo de audiencias de conciliación observaran que el actor repite la
demanda y el demandado repite la contestación y el juez termina diciendo que no hay acuerdo y se suspende la audiencia
sin ninguna utilidad, el otro día decíamos que ser conciliador requiere de un oficio de una profesión una especialidad no
cualquiera puede ser conciliador ya que no todos podemos tener esa habilidad y aquí es donde uno ve que esa cualidad
de conciliador debe interiorizarse en el conflicto y si las partes no proponen fórmulas de solución el conciliador está
facultado para proponer fórmulas de conciliación, él no tiene la facultad de imponer la conciliación y menos puede
obligar a conciliar porque la conciliación es de las partes y no del tercero conciliador, muchas veces ese papel no sabe
jugar el conciliador, muchas veces les hemos explicado que el conciliador no es cualquier individuo sino que este estudia
adquiere cierta técnica, cierta metodología, en algunos países los conciliadores estudien muchos temas de psicología lo
que es la psicología social, sociología, hay que ver el medio dónde vas a resolver el conflicto. El conciliador no puede
imponer, proponer no quiere decir forzar a la conciliación, tiene que persuadir.
 LA CONFIDENCIALIDAD, Algo que me parece muy importante ya que el conciliador llega a conocer muchas cosas que al
final pueden llegar a ser perjudiciales para las partes, porque el conciliador es una persona que al momento de querer
llegar a persuadir puede interiorizarse de ciertos pormenores de carácter personal, muchas veces cuando las partes no
concilian quieren llevar al conciliador de testigo, pero resulta que una de las características es la confidencialidad y el
conciliador no puede decir nada de lo que se haya hablado en la audiencia excepto cuando se trata de algo de interés
público, de interés del estado, cuando este en juego el interés público si se le puede exigir a que declare, pero no cuando
se trata de intereses privados. Yo creo que el tema de la confidencialidad permite que las partes no vayan con temor a la
conciliación, temor a hablar, reconocer, aceptar, porque todo lo que se diga ahí no tiene valor, no ha de servir de prueba,
el conciliador debe guardar absoluta reserva.
 LA CONCILIACION PUEDE SER TOTAL O PARCIAL, A de ser total cuando resuelven completamente el conflicto o todas las
pretensiones de tal manera que si se pone fin al conflicto, pero no siempre puede lograrse ese resultado, la ley misma
dice que puede haber una conciliación parcial sobre ciertos puntos, sobre ciertas pretensiones y haber discordancia sobre
otros puntos u otras pretensiones, entonces habrá cosa juzgada sobre las cosas sobre las que se han puesto de acuerdo,

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no necesariamente la conciliación debe ser total puede ser también parcial donde se habla de unos o varios puntos, será
total cuando necesariamente recaiga sobre el conjunto y no sobre una parte.

E. REQUISITOS EXTRINSECOS O ESPECIALES.-

Ahora nos toca ver el tema de los requisitos aquí ya no estamos frente a los requisitos generales, todo proceso preliminar tiene
requisitos generales, substanciales, la titularidad de un derecho subjetivo ¿Cuáles eran los dos requisitos generales,
substanciales? Dentro de los requisitos formales esta que exista una demanda, que exista una citación al demandado, que exista
nexo entre la demanda principal, y decíamos que no solo debe obedecerse a requisitos de carácter general ya que en cada uno
de los procesos preliminares estudiaremos los requisitos específicos, primero debe haber,

 LA EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA O CONFLICTO DE INTERESES OPUESTOS, Tal vez este sea el requisito
fundamental, la parte actora de la demanda no solo debe sustentar un derecho o una pretensión, debe explicar dónde
está el conflicto con la otra parte, que le niega, que le objeta, que le priva el demandado como oposición al ejercicio de su
derecho, porque en la conciliación hay partes y estas están van con intereses opuestos, lo que quiere decir que en
aquellas pretensiones donde no haya conflicto no puede haber conciliación, por eso es que no hay conciliación en los
procesos voluntarios y por eso cuando hemos analizado la naturaleza jurídica de la conciliación hemos visto que es un
proceso contencioso y no es un proceso voluntario, porque ahí no van interesados o partes, el conciliador cuando esta
frente al actor frente al demandado esta frente a las partes y no frente a meros interesados o peticionantes . El
conciliador judicial tiene que saber identificar esos puntos de controversia y en el momento en que le plantean las partes
tiene que ser claro, preciso, y categórico en el conflicto.
 VOLUNTAD DE MODIFICAR SU PRETENSION, Tal vez en esto los cientistas del derecho procesal hayan hecho algunas
observaciones, parten de la idea de que cuando uno concilia no es que pierde un derecho subjetivo, es como si la
conciliación implicaría la pérdida de un derecho, pero algunos autores dicen que lo que en realidad se modifican son los
hechos, y como se modifican los hechos se modifica la extensión de nuestra pretensión, y como se modifican los hechos
obviamente que se modifica la pretensión y por eso se llega a la conciliación.

F. FORMA Y PROCEDIMIENTO.-

23 de junio Wara

VOLUNTAD DE MODIFICAR SU PRETENSIÓN

Yo creo que es este requisito lo que menos se cumple, no se nota, el espíritu es que cuando se plantea una
conciliación no se puede ir a sustentar la misma pretensión. Ósea el mismo interés total pleno que desearía la parte
que le sea< reconocido, tiene que ir con un espíritu, como dicen algunos procesalistas, libre en el sentido de que este
predispuesto a modificarse su pretensión, ya vimos que lo que en realidad lo que modifica son los hechos,
consecuentemente al modificar losa hechos va modificar su pretensión.

Por lo menos es esa la idea de los procesalistas latinoamericanos aunque tengo que reconocer que lo menos que se
cumple en el plano practico es que en la demanda ya el (doctor o factor no se le escucha bien) plantea una solución
una forma de conciliar ósea plante su predisposición a modificar su pretensión , no obstante que debería ser un
presupuesto esencial de todo actor me entienden , ya saben que en la modificación de los hechos va implicar una
renuncia a su pretensión un allanamiento a la pretensión del adverso, finalmente una conciliación mediante renuncia
reciproca y lo que normalmente tiene mucho parecido con la transacción … no se le escucha bien minuto 1:57

Nuestro código ha establecido creo además que ahí ya aparece un:

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TERCER REQUISITO que lastimosamente no esta aquí supongo que se refiere al cód. pro. civil) por regla general
todo proceso requiere de un proceso preliminar previo que es la conciliación pero como le hemos ido explicándoles ,
nunca es absoluto el art. 293 señala que casos , procesos o en que circunstancias o situaciones no hay necesidad de la
conciliación, y en la viuda practica se pueden agregar otros no necesariamente esto. Lo que quiere decir que cuando
se trata de estos casos pues no se necesita que pase por esta etapa preliminar se puede perfectamente prescindir de
la etapa previa, en primer lugar es que si las partes, actor o demandado son incapaces de obrar, o interdictos
menores de edad no emancipados, pues definitivamente no pueden intervenir en el proceso consecuentemente
como no tienen poder de disposición no pueden proseguir.

Algunos me preguntan, que ¿Qué si pudrían hacerlo mediante sus representantes? No por que esos actos de
disposición requerirían autorización expresa de el juez tutelar de menores y hasta que tramite la autorización
expresa normalmente en los tribunales de justicia esto dura muchísimo , normalmente con fallos que normalmente
desestima la pretensión de autorización para enajenar o disponer esos bienes entonces es muy difícil que pueda
plantearse , aunque teóricamente supongo que no es imposible ¿no ?. Que un juez le autorice a que pueda conciliar
un incapaz a través de su representante.

En segundo lugar restan a los que expresamente la ley puede, ¿quienes no pueden conciliar? Las instituciones
públicas, que te dicen al poder central, al poder departamental o local y sus entidades interesadas o desinteresadas.
Ósea podemos decir ministerios gobernaciones, alcaldías, universidades públicas.

Todas entidades no protegen intereses privados, si no intereses públicos, entonces la ley señala que estos derechos,
son derechos indisponibles, ósea no están en el ámbito del derecho privado consecuentemente la ley les prohíbe
conciliar.

No solamente esta si no cualquier otra institución esta prohibido de conciliar. En estatutos en materia de
fundaciones me puedo acordar una clausula que la fundación por razones de los fines de carácter social que
persiguen no va poder conciliar, entienden entonces la ley puede establecer una clausula ley de prohibición en sus
representantes no tienen facultad para conciliar.

 el beneficio de gratuidad
 Dirigencias preparatorias
 Medidas cautelares

El próximo tema que veremos será el beneficio de gratuidad lo que el código impropiamente le llama la extinción
de costa y costas que es conocido como el beneficio de gratuidad o beneficio de litigar sin gastos le llaman algunos
autores y les explicaremos enseguida.

Este es otro procesos pre-liminar, dentro después de ello estudiaremos otros procesos preliminares propiamente
dichos , aquellos en el que uno puede prescindir, investigamos el mayor contenido de este tema, por ejemplo
declaraciones juradas , reconocimiento de firmas, y rubricas comprobación de la efectividad de un documento,
exhibición de documentos exhibición de bienes mueble4s, prueba anticipada o en procesos cautelares que es el
tema mas largo que es el que se avecina , yo siempre digo que en cada año yo siempre tengo la suerte de estar
pasando este curso.

Como no puede haber un procesos preliminar sobre otro proceso preliminar, ,me entienden ósea que aquí se
entiende que los fines de estos procesos son distintos les hemos explicado en el tema 1 cuando hablamos de clases
de procesos, que el fin de un procesos incidental un procesos cautelar un proceso pre liminar son manifiestamente
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distintos, consecuentemente en razón de sus fines la ley considera que no necesitan que estén presididos por un
proceso de conciliación, por que el conflicto si buen existe son contenciosos pero muchas veces un conflicto digamos
no actual si no un conflicto… no hay necesidad de plantear un proceso cautelar o un proceso preliminar propiamente
dicho de un proceso conciliatorio, me entienden si se necesita para procesos digamos definitivos , para procesos
principales ,

En procesos voluntarios si se suscitare en contienda la conciliación será obligatoria conforme al articulo 452 del
presente código, sui tuviéramos la capacidad de ver procesos voluntarios, diríamos que este método no resuelve
conflicto de intereses opuestos , si no da , simplemente certeza jurídica efectividad a un derecho autenticidad ,
legalidad, y consecuentemente no afecta derechos de terceros y consecuentemente como no afecta derechos de 3º
ningún procesos voluntario debe estar presidido de una conciliación me entienden, por que la conciliación es cuando
ay contienda.. me entienden por eso es que si habiéndose planteado un proceso voluntario aquella persona contra la
cual se quiere hacer valer ese proceso voluntario se opone objeta deja de ser voluntario para convertirse en
contencioso y consecuentemente debe estar presidido de una conciliación me entienden.

Luego tenemos cuando la parte demandada tuviera su domicilio en la dirección departamental distinta al lugar donde
se promoverá la demanda principal o en el exterior o cuando su domicilio fuera desconocido, la conciliación requiere
la presencia personal , me entanden delas partes, yo creo que inclusive la conciliación debe ser intuito personae, por
que quien mejor que ellas para decidir después de reflexionar para resolver el conflicto haciéndose concesiones
reciproca, por que si pudiera a través de apoderados o mandatario, muchas veces uno tiene que estar controlando el
limite del poder, ustedes en contratos han estudiado mandatos y han estudiado con mucha objetividad los limites del
mandato general , mandato especial, mandato en términos generales , expreso, tácito, etc.,. Y cuando se dan estos
casos que el demandado reside en el exterior, otra localidad otro departamento que el demandado tiene su domicilio
en sentido de residencia la actual que ya hemos estudiado, cando el demandado es de domicilio desconocido se
acuerdan lo que ya vimos en civil, domicilios no se puede lograr su presencia física personal, entonces como no se
puede lograr su presencia física personal corresponde irse directamente ir a proceso y no conciliación.

Ahora como veremos el último punto:

F. FORMA Y PROCEDIMIENTO.

Aquí lo que quiero es que se reflexione bastante por que la conciliación a sido creada construida con finalidad de una
justicia pronta eficaz donde las partes eleven a jueces de su propia conflicto, ósea los mismos que lo generan sean los
mismos que lo resuelvan aunque no únicamente con su participación si no con la mediación de un conciliador, que si
entiende que el objetivo futuro es sea perito, sea técnico. Realmente un hombre debidamente capacitado,
profesional en el verdadero sentido de la palabra, que maneje los métodos, que maneje las técnicas, es realmente
pues que intente convencer a las partes para que estas lleguen a uh acuerdo que digamos no es fácil , algunas veces
es muy complicado muy difícil pero no imposible, si se sabe el poder a las partes en una verdadera circunstancia, de
darles a entender que no hay mejor que ellos para resolver su propio conflicto.

Como el otro día decíamos que en la vida practica la partes resuelven el problema, a futura sentencia, en l caso de
que no hubiera termina siendo la misma que hui eran arribado en la conciliación, pero sin embargo a habido 8, 9, 10
años de juicio de penas de disputas, y el único que gano es el abogados, en verdad esa frasecita los abogados algunas
veces ganan otras pierden pero siempre cobran es un poco lapidaria para nuestra profesión, pero es la realidad.

Lo sobre esos dos, los únicos a casos donde pueden excluírsela conciliación , ay otras pretensiones que por su
naturaleza excluye la pretensión , donde no hay un conflicto real si no simplemente se trata de cuestiones de orden
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formal , o la propia naturaleza de la pretensión hace imposible a que se llegue a una conciliación por que la ley exige
necesariamente un proceso , yo creo que ahí necesariamente hemos cometido un defecto de no colocar (y otros
casos que dependan de la naturaleza) me reprocho de no haberles colocado una salvaguardia al ver que son un
sistema de números claustros si no un sistema de números …no se entiende en la grabación.

Me entienden.

Uno de los defectos que tiene el código es ese de no haber hecho aquí una salvaguarda que no son estos dos libros,
que de repente va en que se soluciona un poco con la parte final en donde se forma y prosigue.

Bueno aquí hay un acto que se presenta antes de la puesta en marcha de que una cooperación extranjera como es la
cooperación suiza y le colabora al estado y nosotros les paguemos mal. Nosotros si que somos gente que mordemos
la mano de nuestro benefactor, la gente es así a veces tiene una ingratitud nunca vamos a poder a decirle a la agencia
gracias, a puesto millones de bolivianos, izo gastos increíbles la cooperación suiza, para que este en marcha la
conciliación, es ella la que pago el sueldo a los conciliadores, todo con la idea de colaborar sustentada en esta idea
de la justicia de la paz, yo he visto hasta de alguna autoridad hasta tratar mala su delegado. Los extranjeros no
siempre buscan hacernos daño, a veces si nos dan palo y nos quieren cortar el brazo, supongo que los que manejan el
estado tiene experiencia y hace que se ponga pesado, aquí hubo una cooperación extraordinaria , y algunos de los
que trabajan a hi son alumnos míos yo siempre siento orgullo y sari facción por ellos.

Miren ¿como debe ser la conciliación?

¿Como debe presentarse? durante meses se han debatido las autoridades de como deben implementar conciliación ,
nosotros les decíamos que nosotros no hacíamos otra cosa que reglamentar la ley de organización judicial, y es
donde se construye la etapa conciliadora, y hemos establecido el procedimiento de la conciliación, pero la parte
administrativa, ahí esta la denominación ,. El juez es o no es juez, ya querían darle la categoría de juez, después
dijeron que es un mero secretario de la jueza.

No la plata no va alcanzar cada tres jueces o cinco jueces con un conciliador, o al final cada juez con un conciliador,
todo un debate.

La idea seguía que cada juzgado con un conciliador, por lo menos en las capitales de departamento, aunque también
ay conciliadores provinciales, y aunque tuvimos diferencias con el doctor Valdivia, de ideas, como algunas veces las
acepto pero otras veces, no comparto, por que de repente yo no tengo experiencia a veces la teoría no es deficiente
se necesita tener experiencia. Se descurtía que si solamente debería admitirse la conciliación judicial ante el tribunal
departamental y nuevas conciliaciones ante otras autoridades ante colegios de abogados ministerios públicos, de
justicia de las alcaldías de las gobernaciones , o las propias universidades que deberían haber habilitado centros de
conciliación, por que, que se necesita un tercero , con los conocimientos y las técnicas, respecto a las cuales hemos
estado haciendo referencia en las clases anteriores , eso es el conciliar un tercero.

Y nosotros lo llamamos un conciliador judicial pues por que forma parte ahora de el poder judicial , el siempre fue
partidario de que la conciliación sea abierta ,tenia una idea de que la conciliación no debe estar presidida de ninguna
demanda sin abogados, que las partes en conflicto se encuentren y vayan ante e conciliador y planten ante el
conciliador el problema verbalmente, y luego que si se acuerda se daba el acta correspondiente, que luego eso no
sirva para que luego sea homologado ante el órgano judicial.

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una idea digamos mm… para darle un calificativo interesante evita gasto , evita la intervención de abogado que es el
mas peligroso, evita el tramite administrativo ante los órganos jurisdiccionales, sorteo de juzgado juez que delibera si
va a remitir o no a la conciliación, y tiempo.

Una semana o dos semanas…

Su visto lo debatieron mucho cuando buscaron implementar la conciliación, , yo no era muy partidario de eso se los
digo, yo siempre pienso que , yo aprendía el procesalismo es la forma divídala , en derecho procesal aunque tiene
todas estos prejuicios da certeza y seguridad , por que eso de que yo y ella estemos peleados y mire como me mira ,
pero hija estas con bronca , creo que te he hecho dejar a tu chico, (XD jajaja) entonces podemos entrar en conflicto
entonces vamos donde la conciliadora ,

Entonces, pues no es como una comisaria una seccional de policía, donde las partes hablan y el tercero, ya cállense o
tomas una decisión , yo e decía antes ; mira es que no entiendo no se trata de un tramite una diligencia, de algo que
puede estar des formalizado no impide que haya……( no se le entiende).

Yo me acuerdo que los ministros dl tribunal supremo electoral, venían a mi oficina a consultar , yo no soy nada y
nunca he sido nada, y me planteaban a mi, y yo les decía mira (siempre lo hablo con un poco de paternidad por que
mi alumno)yo les dije Andresito siempre tiene estas ideas pero no le hagan caso, por que la ley de organización
judicial , del código procesal civil , hablan de proceso y el procesos solo puede ser en la vía jurisdiccional, y es un
procesos den de los actos están concatenados debidamente organizados con una técnica que es su procedimiento, de
la conciliación , miren ustedes el procedimiento, y creo que triunfo , por que van a los tribunales de justicia y no es
que puede haber una conciliación de dos enemigos o dos que están en opuesto e irse ante el conciliador la dueña de
casa vs la inquilina, que seguramente para digamos, para derechos e intereses de poco monto poca trascendencia o
relevancia social, de repente podría ser el mecanismo mas adecuado, en las comisarias en las alcaldías ahí en los
centros se arreglan muchas cosas de poca relevancia jurídica aquellas que por ejemplo normalmente no se va dar ,
imaginen una deuda por 200, o 100. 500, es difícil que acudan al órgano judicial el abogado no mas desde que le mira
ya los 200 ya están en su bolsillo, es imposible que se pueda acudir por ese tipo de pretensiones, de tal manera de
que normalmente se van a una seccional , no se a alguna entidad no jurisdiccional que emite una notificación y de
repente no llegara el acuerdos, al principio pienso que a los tribunales de justicia llegan ciertos casos de relevancia o
trascendencia en la que no cuestiones digamos poca relevancia económica y social. Y entonces, de ahí que en muchos
artículos del código se habla en términos procesales ósea, como algo circunstancial, desorganizado, donde cada
quien habla como quiere, no hay lo que antes pretendían digamos, la espontaneidad hay un procedimiento hay una
técnica que enseguida le vamos a explicar,

Y el otro problema era de que si el autor quiere plantear, hay contienda y quiere plantear proceso ordinario,
primero tiene que plantear el proceso preliminar, o debe redactar la demanda en si misma , y es el juez quien va
determinar si es contencioso y consecuente conciliable, no cae dentro de las excepciones de 933 o no cae en los otros
supuestos , por ejemplo una demanda de usucapión no es factible que exista conciliación, aunque yo creo que en
ciertas circunstancias también podría ser conciliación.

Y en esta posesión que a mi me pertenece mas e 10 años por ejemplo ella podría plantearme usucapión, pero
perfectamente podíamos ir a conciliar, esta 10 años, te lo vendo , ya no vale lo que cuesta pero al precio menor , o si
no , cuanto tiempo haz estado, te doy una cantidad de dinero pero te vas, darle una oferta de dinero para conciliar
que satisfaga su interés y satisfaga mi derecho.

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Aunque normalmente la usucapión por su propia naturaleza, excluye el problema de la conciliación, me entienden
,ahora yo ceo que una circular que a impuesto en la reglamentación de as disposiciones transitorias de tribunal
supremo que me parece con algunos defectos seguramente, yo creo que am optado por lo mas sano, no hay una
demanda de conciliación , si no lo que existe es una demanda, como cualquier otra, que puede estar presidida de un
acta de conciliación, o no tener., entonces es el juez que determina si es conciliable o no, por eso la forma debe ser
siempre escrita

 ESCRITA

Escrita entienden, ha de ser presentada como cualquier demanda que esa que la vamos a estudiar en el tema 5.

Bueno planteada la demanda, que debe ser sorteada, en el tribunal de justicia, asignada a juzgado, entrara a
despacho de juez, el juez ante la demanda tiene que ver el cumplimiento de los requisitos comunes tanto
sustanciales como procesales y los requisitos especiales, además controlar si no cae dentro de estos sus puestos
previstos en el art. 293.

Finalmente si es o no es conciliable.

Por que puede tratarse de una pretensión no conciliable si yo demando de un caso por ejemplo donde negamos
nuestro origen , había un caso donde hasta el 2013 era Quispe un cliente y cometió la idea ,supongo que ahí el
sentimiento de interiorización, por que lastimosamente no sabemos valorarnos, yo por eso cuando les digo mis
chuños son brillantes hoy mismo le decía a uno de la católica .yo tengo un equipo de investigación extraordinario , y
me apoya con una sabiduría extraordinaria, estoy tan orgulloso de ellos que lo hacen con una alegría que cada vez
que vienen me entregas sus investigaciones y todos nos encanta que queremos seguir, y ya están mas de dos meses ,
creo tal vez que ya se hubiesen cansado por que también tienen sus clases, tienen sus chicas , tienen su vida, yo creo
que esta gente esta haciendo justo lo que muchos hacer investigar estudiar, por que lo que están haciendo lo están
haciendo para ellos por que yo solo he servido de instrumento de medio , soy la car digamos por que cualquier cosa
que pase os disparos serán a mi persona, por eso mi celular lo tengo apagado para no ver lo que escriben , cada
h$%&$/ que hacen …. Cosas sin relevancia por que reniega de lo que escriben de el en las redes sociales.

Entonces que es lo que estamos queriendo, el procedimiento, demanda, sortea, el juez normalmente da dos días,
pero la ley dice 24 horas , nada se hace en 24 horas. Y pasa al conciliador judicial, lastimosamente el conciliador
judicial actual solo, no tiene secretaria ni oficial de diligencias, yo creo que al conciliador en el fondo lo han, no
obstante la función especifica que tiene lo asimilan un secretario de juzgado, con un rango mayor un sueldo mayor
gana 5000-6000.

Aunque no lo crean mucha gente quiere ser conciliador, se matan por serlo. El conciliador judicial ahí tiene que hacer
sus técnicas, hablar primero con la parte actora, el va notificar personalmente cumple los requisitos de la situación
con la demanda, esto ustedes lo han debido estudiar en derecho procesal orgánico.

Todo ese acto de comunicar al adverso, por que e conciliador al igual que un juez, dicta una providencia, donde
señala lugar día y hora para la audiencia de conciliación.

Después de practicarse la notificación lo que se hace es aplicar sus técnicas y métodos, yo e otro día hace mucho
tiempo hablaba con uno que escribía un librito , manual de técnicas d reconciliación , bien interesante, cada vez que
viene siempre me esta esperando en la puesta me pregunta sus problemas de …( no se entiende 38:43)

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Esta ahí por que le gusta no por el dinero. Con el tiempo adquirirá cierta fama, los conciliadores ahí utilizan distintas
técnicas, cada quien tiene su propia manera de hacer, la regla es que:

 Debe instalar el acta de la audiencia


 Exigir la presencia física personal
 Puede Estar una d las partes de parte del apoderado tiene que tener poder para conciliar
 Normalmente los conciliadores tratan con cada una de las partes por separado

Tratando de conocer la historia de como concilia, en términos comunes, cada quien cuenta según su propia versión.

¿En la vida practica les ocurre o no?, se pelean dos hermanas van donde la mama cada una con su versión, el padre
no sabe a cual creer.

Por ejemplo tengo dos hijos el menor da clases aquí, y es tranquilo pero el mayor es todo lo opuesto. Por eso no lo
recomiendo, pero al otro lo recomiendo con todo hasta con las mujeres es todo un caballero.

La única afortunada es mi esposa 34 años de casado y nunca nos hemos divorciado a veces es muy difícil sostener.

Entonces en materia de conciliación hay técnicas para conciliar, según el carácter por eso deben reunirse por
separado, tiene que ver su carácter, su personalidad, su interés. Me dicen acá por ejemplo en Santa Cruz la gente es
muy afable, a veces uno aprovecha eso, y decirle mira en vez de que el juez… por vos no te elevas a la categoría de
juez, y ¿ como haces eso? Pregunta, vos resuelves tu problema, y el otro, y como quisieras arreglar, que propondrías,
cuando propone le dice, en que estas cediendo tu? , haber piensen que puede ceder ¿, quieres esto , pero que
quieres ceder tu, entiendes , y después de unas previas entrevistas y unas ciertas técnicas, tiene que contarnos a
nosotros, ya les he dicho que no es alguien que se limita a acercar, además no se sienta ahí como en un palco , y que
cada quien hable, tiene que haber espontaneidad, calidad, llamar la atención, el tono de la vos , que es muy útil ,
noten que el tono de la vos ayuda mucho, la fuerza de la convicción , en las reflexiones, en las soluciones que puede
plantear , a veces que no necesitan plantear soluciones por que las partes son as que lo hacen , algunas veces se
puede coadyuvar en interpretar en el sentido,.

Haber como seria doctor si arreglo de esa forma, que resultado, y por eso tiene que tener, yo le he comentado alguna
vez que hay algunos que dicen que los funcionarios no deben ser abogados, por que la mentalidad del abogado es
pleitista, para que les he formado, ¿para pleitear?.

No los formamos con el sentido de conciliar, de acordar de pactar, normalmente las conciliaciones en termino
normal, siguen siendo flojas por que no hay conciliación, pero en buen porcentaje estamos ,puede ser la conciliación
total o parcial, si no concilian pues el conciliador labrara un acta, donde no tiene que estar resumiendo todo lo que
estado hablando ahí, si no “ constar que se hicieron las propuestas lastimosamente no ¡se ha podido llegar a un
acuerdo por lo cual se suspendió la audiencia” listo acta y revisión, pero pude ser que lleguen a un acuerdo ,
parcialmente o totalmente, para es lo yo creo que para un conciliador es una satisfacción por que es un juicio menos,
un problema menos y dos personas que no se miraban de repente empiezan a mirarse hablarse, por que al final
inclusive “ estréchense la mano” para que vamos a pelear.

Cuando son niños le dices, dale la mano a tu hermano, notan que conocemos nuestra idiosincrasia como esta? ,
nosotros somos rencorosos, no nos hablamos por unos cuantos días, hay gente que no, se pelea y en unos 10
minutos se saluda. Gente que no es rencorosa, pero nosotros bolivianos o al menos en esta partes somos rencorosos,

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ya no hay problema haber, abrásense, estréchense la mano al menos salúdense no hay necesidad de que se besen,
pero pues un saludo.

G. CUESTIONES EXCLUIDAS DE LA CONCILIACIÓN PREVIA.

H. EFECTOS-

Eso tiene que resumir, cuales son los resultados, cuales son las concesiones, los efectos, cuales son las obligaciones a
futuras a las que se llegaron. Y esa acta remitirla, llegada ante el juez , el juez va hacer un control,

1ª si las partes eran capaces o no

2ª si se trataba de derechos disponibles

3ªsi la conciliación esta adecuadamente redactada

Y va dictaminar resolución dictaminando la conciliación.

“ESA RESOLUCIÓN ES INIMPUGNABLES, NO SE PUEDE APELAR” Por que nuestro abogado de todo apela, nuestro
abogado es bien curioso, y tiene su “toda resolución es impugnable” , por que le han hecho creer así, estas
resoluciones son inimpugnables, ya les hemos explicado que aquí el conciliador judicial , no es el que impone , es
que propone, quienes disponen son las partes el conciliador debe firmar las actas, su firma no, lo hace como
testigo , no es testigo, el no es parte, no es parte de nada, no es un tercero interesado, pero tiene que firmar, sin la
firma el acta no será conciliación .sin la firma del conciliador no es conciliación, será transacción un desistimiento ,
renuncias pero no es conciliación, no hay nunca una conciliación con efectos de cosa juzgada, y bien entonces
tiene una que firma el acta, la firma de conciliador judicial es indispensable , pues va a producir efectos extra
negociables de carácter procesal por que luego esa conciliación aprobada tiene la calidad de cosa juzgada , LO QUE
TIENE CALIDAD DE COSA JUZGADA no es la resolución que homologan, los abogados hacen notificar piden
ejecutoria, no hay de que pedir ejecutoria , me entienden , estamos explicando el proceso.

Bien creo que nos hemos aburrido yo también, y tenemos que comer perros calientes… el próximo tema es beneficio
de la gratuidad. No tiene muchas aplicaciones, paree que en nuestro país nadie fuera pobre.

 El doctor no dicta la incomparecencia


 Ni eficacia de la conciliación

27 de junio Saimon

BENEFICIO DE GRATUIDAD

La expresión beneficio de gratuidad es la generalmente aceptada aunque no compartido por todos los especialistas;
en algunas legislaciones sobre todo clásicas de corte liberal, solía denominarse beneficio de pobreza, porque ahí la
nomenclatura buscaba reflejar de manera más objetiva el fin que persigue esta concesión esta prerrogativa que la ley
le concede a las personas que carecen o no tienen los recursos económicos suficientes para litigar, sin embargo,
problemas de orden ético han buscado cambiarle la nomenclatura, por ejemplo hay muchos autores argentinos que
prefieren hablar de beneficio de litigar sin gastos; nosotros aunque no compartíamos la idea pero, alguien nos ganó,
en el código no obstante de que en el contenido hablamos del beneficio de gratuidad pues hemos titulado excepción
de costas y costos; yo creo que el nombre refleja en realidad de manera objetiva el fin que persigue este beneficio o
concesión que otorga la ley, sea cual fuere la nomenclatura verdadera o real o la que se pueda adaptar, lo cierto es
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que el código procesal civil lo considero un proceso preliminar, aun cuando, puede no necesariamente presentarse
como proceso preliminar sino intraproceso al comienzo durante el desarrollo del proceso, y que tiene una explicación
racional que luego se explicara poco a poco.

Todos los códigos tienen un enunciado principista: la justicia es gratuita, lo que quería sindicar en buenos términos:
pues para alcanzar tutela jurídica, protección de un órgano jurisdiccional o de algún órgano administrativo, no debe
constarle nada al ciudadano, todo el aparato estatal debería actuar sin necesidad de que el ciudadano tenga que
hacer erogaciones, pero no es así, lastimosamente no es así porque se dice que junto con la muerte lo más caro en
una sociedad son lo que nosotros llamamos gastos de justicia, porque pleitear, litigar me va ocasionar: primero al
estado, el estado invierte ingentes cantidades de dinero para mantener y tener en funcionamiento un aparato
jurisdiccional, pero paralelamente a este gasto estatal está el gasto del ciudadano, como vamos a ver en la parte
histórica el Estado no puede hacerse cargo de estos gastos de justicia de manera íntegra total, entonces los tiene que
cargar al ciudadano, en unos países con mayor magnitud con mayor extensión y en otros con menor extensión, y esto
ha generado un gravísimo problema un conflicto, yo diría de naturaliza moral, ética, social y de política estatal;
porque si la justicia cuesta si la justicia requiere inversión de dinero para que el aparato estatal se mueva y pueda
darte tutela jurídica pues los únicos que deberían acudir a la administración de justicia son los ricos, la gente que
tiene recursos económicos, el pobre de escasos recursos no debería acudir al órgano jurisdiccional porque no podría
litigar en igualdad de condiciones que otro que este en mejores condiciones.

Y eso que parece teórico, una especie de enunciado de carácter moral se presenta mucho en la vida real, yo creo que
el principio de gratuidad es porque se supone que obtener una sentencia no tienes que pagar, pero el proceso en si
mismo ese conjunto de actos organizados metodológicamente en el tiempo y el espacio que nosotros llamamos
procedimiento de tal manera que esa concatenación de actos siga una secuencia desde su inicio hasta su final va
implicar una erogación de dinero para el estado y para el ciudadano, y este problema es muy grave porque tenemos
el artículo 115 de la constitución:

Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna,
gratuita, transparente y sin dilaciones.

la tutela judicial efectiva: los jueces y tribunales están obligados a otorgarle a todos los ciudadanos una tutela judicial
efectiva y eficaz, ósea una justicia deseada, apetecible.

Lastimosamente los pueblos ya hemos estado viendo: lo que menos ocurre es una tutela judicial efectiva y por otra
parte lo que más cuesta es llegar a ese estado de la organización de justicia; esto ha dado lugar a que los Estados se
planteen: como establecer una especie de compensación entre aquel litigante que tiene condiciones económicas
para erogar gastos de justicia y aquellos que no tienen, porque de lo contrario los que no tienen recursos por más
sean titulares de derechos tienen que o no defenderlos o finalmente considerarlos perdidos, ahí comienza uno de las
facetas de la discriminación social sustentado es esto. Y este instituto como vamos a ver enseguida no es nuevo, es
antiquísimo, desde siempre se ha buscado una especie de compensación, de equilibro, cuando se ve la famosa
balanza de la justicia ve la posibilidad de poder…, entonces esto hace que ese mecanismo es otorgar las posibilidades
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fácticas al que no tiene para que más o menos combata la lucha en cierta equidad con el adverso que si tiene
condiciones económicas, ya eso es lo que le llaman beneficio de gratuidad o beneficio pobreza, o beneficio de litigar
sin gastos; porque en la administración de justicia existen erogaciones traducidos, en lo que ustedes en tributario
han debido de estudiar: las tasas, impuestos y contribuciones especiales, poder judicial ha creado tasas, con ella
además otros gastos y el principal gasto del abogado porque se forma en la universidad (Ej.: los alumnos aunque mal
formados dicen: yo no me he formado gratis, me he quemado las pestañas).

Se entiende la lógica en la que se ha construido el beneficio de gratuidad.

Esto daría lugar a pensar que todo aquel que no tiene recursos suficientes como para litigar debería acudir al
beneficio de gratuidad; si yo les mandaría a hacer prácticas, no encontrarían ningún caso o tendrían que ir de
Herodes a Pilatos para encontrar un caso de beneficio de gratuidad, impresionante, daría la impresión que en Bolivia
no hay pobres, que todos de una u otra manera tenemos recursos como para solventar los gastos esas tasas de
justicia, por eso es que no encontramos procesos preliminares de beneficio de gratuidad o dentro de intraprocesal las
solicitudes como inciden en la vía incidental de una declaratoria de exención de costas y costos, que le va liberar al
necesitado a aquel que solo tiene para comer le va aliviar de contratar a un abogado, pagar sus servicios, tener que
pagar las tasas de justicia, y lo peor, le va aliviar tener que pagar los costos y las costas del proceso en el caso que él
sea vencido en el proceso.

Aquí parece que hay una dicotomía muy curiosa no, la justicia, el código en el artículo primero dice Principio de
Gratuidad, y sin embargo el acceso a la justicia y el acceso a la tutela judicial efectiva como llaman los españoles es
manifiestamente oneroso y si eso sumamos la corrupción.

Leia en un libro: la justicia es extremadamente útil para el que tiene dinero y extremadamente inútil para el pobre
que no tiene dinero, hace tiempo mandaba a los estudiantes a investigar a los jóvenes: este grupo beneficio de
gratuidad y no encontraba ningún juicio de beneficio de gratuidad, siempre la teoría con la práctica no solamente
teórico sino que cobre objetividad, alguna vez vi un caso satisfactorio.

El beneficio de gratuidad o beneficio de pobreza no es nada nuevo, es antiguo; hay autores que dice que desde
siempre la justicia ha sido onerosa, cuando en Roma se construye el solemne Ordo Iuris judiciario, el famoso juicio
ordinario, que por su solemnidad y sus ritualismos duraba décadas, ya los juristas romanos en la época de
Constantino se había dictado una constitución imperial, en latin: pauperes non fit in gasto, que quieres decir: los
pobres no corren con gastos; esta constitución establecía que aquel que era calificado de pobre no debía correr en
gastos en la administración de justicia durante el desarrollo del proceso, estas desigualdades ya se notaban desde
tiempos del derecho romano, imagínense el emperador Constantino hace muchísimos años, esas ideas se plasmaron
en artículo 1235 en la legislación española, las siete partidas de Alfonso X el sabio, estableció que: los enfermos, los
pobres y los huérfanos que intervenían en juicio no deberían sufragar en gastos, eso para el año 1235 en plena era
cristiana, esto está mostrando que este instituto no es nada nuevo es antiquísimo, siempre ha habido ricos y pobres,
pudientes y no pudientes, siempre se ha pensado que hay que buscar una forma de mitigarlo, pauperes non fit in
gasto: el pobre no gasta; dicen que es en Francia en la edad media en el siglo XV otros dicen en el siglo XIV, donde la
monarquía francesa se dio cuenta que el Estado como poder organizado no podía sufragar con todos los gastos de
justicia, y comenzó a cargarle al ciudadano erogaciones de sumas de dinero para ser atendido ante el órgano judicial,
siglo XV, es ahí cuando comienzan a crearse las famosas tasas de justicia, ya las universidades, en abogados los
honorarios del profesional y surge la idea de los gastos o mejor conocido como costas; es en Francia que en el siglo
XVI durante Luis XVI donde se establece que los pobres y los enfermos que participan en un proceso no deberían
sufragar gastos, de tal manera que debería, con carácter previo a la dilucidación de la causa principal, atenderse a la
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condición económica del pobre, y se entendía por pobre aquel que teniendo para mantenerse teniendo los recursos
suficientes para comer para mantenerse no podía solventar los gastos de justicia, no necesariamente tenías que ser
aquel que no tienes ni siquiera para comer, lo suficiente que tengas la posibilidad de tener para comer pero no poder
sufragar otros gastos, eso era considerado como pobre.

En la época moderna esto ha ido ahondándose mucho más, las diferencias económicas sociales cada vez se han
hecho más profundas, y esto mayor mente se nota se diferencia y se plasma en el resultado del proceso, la justicia
atiende mejor al rico, al que tiene que al que no tiene, es impresionante, decir que la justicia atiende mejor al que
tiene que al que no tiene, no debería ser así pero así es la realidad.

Hoy en día, como vamos a ver, en todos los pueblos organizados política jurídica económica y socialmente, donde
exista un sistema jurisdiccional se habrá creado un medio para buscar ese equilibrio que hemos analizado hace un
momento de tal manera que aquel que tiene escasos recursos pueda intervenir en un proceso en la tutela de sus
intereses o de sus derechos subjetivos, pero en la época moderna es donde se mira con mayor crueldad y objetividad
las diferencias económicas, en todos los pueblos, seguramente que hay muy pocos pueblos donde se puede decir
que no hay pobres, pero las realidades económicas sociales muchas veces son muy abismales, y entonces la ley ha
tenido que crear toda una estructura justamente con el nombre de beneficio de gratuidad, por eso que es la
gratuidad o que es el beneficio, yo diría:

Es la concesión que otorga la ley, y lo dispone el juez, en un caso concreto y con el cumplimiento de los
requisitos señalados por ley, donde se exonera, libera totalmente o parcialmente definitiva o
temporalmente a una persona de pagar los gastos de justicia cuando no tienen los recursos económicos
necesarios para su defensa.

En esa idea que acabamos de explicarles el beneficio de gratuidad es una concesión que está en la ley, un ciudadano
no tiene que hacer nada para tener esa prerrogativa esa posibilidad, esa concesión que nace de la ley no opera ipso-
facto, ósea de hecho: soy pobre y litigo sin costas ni costos, tiene que ser declarado por un juez, y tiene que ser
declarado por un juez en tanto y en cuanto cumpla con los requisitos que vamos a ver, que le va a generar que le va
generar para el beneficiario la posibilidad de liberarse total o parcialmente, no siempre totalmente puede ser
parcialmente de los gastos de justicia, o lo va liberar definitivamente o simplemente temporalmente en tanto y en
cuanto esa persona sea calificada bajo la concepción clásica de “pobre”, y quienes son pobres? cómo se puede
acreditar que uno es pobre? Y pude ser que sea pudiente, no es fácil, por eso es que hoy en día casi no se habla de
pobreza peor en un país como este que tiene una constitución romántica donde queremos mentirnos, la constitución
puede decir muchas cosas, pero en la realidad es otra cosa, hay gente indigente o lo que obtiene es solo para
alimentarse ni siquiera bien.

Características del beneficio de gratuidad.

1. La primera cualidad es que es un proceso, o sea un método establecido por la ley en tiempo y espacio que
tiene su propio procedimiento destinado a alcanzar un fin, y el fin es que el juez total o parcialmente,
definitiva o temporalmente le libere de tener que sufragar los gastos del juicio. Ósea n es un mero trámite, es
un verdadero método donde hay sujeto activo, sujeto pasivo, hay objeto, hay fin, hay partes, hay prueba y
finalmente una decisión judicial que a una persona no lo declara pobre, no es para eso, sino para para que
declare que está liberado de tener que asumir los gastos de justicia, unas veces totalmente y otras
parcialmente.
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2. Tiene una naturaleza previa obligatoria y necesaria, en el código está diseñado como Proceso Preliminar y es
considerado como Proceso Previo ósea antes del proceso principal aun cuando puede plantearse al inicio o
durante el desarrollo del proceso no necesariamente como proceso preliminar, y como estamos en el
capítulo de procesos preliminares y está considerado como proceso preliminar perfectamente se puede
plantear como proceso preliminar, aquí yo no diría que es obligatorio ni necesario, todo pobre tendría que
forzosamente es plantearlo y hemos visto que no lo hace, y por eso es que la clasificación de los procesos
preliminares que le corresponde al profesor uruguayo Dante Barrios de Angelis, no lo considera como un
proceso previo sino más bien como precedente, anterior en el tiempo su eficacia en el futuro proceso, pero
que uno puede o no deducirlo, no necesariamente tenemos que plantear beneficio de gratuidad, es mas en
este país donde todos son ricos nadie o casi nadie lo plantea; lo van a comprobar como en los juzgados para
obtener un expediente hay que ver como cuesta, todo un drama, porque nunca lo han escuchado.

pero aquí tiene alguna peculiaridad muy importante, no es obligatorio, pero puede presentarse como un
proceso previo.

Cuáles son los fundamentos, en que se sustenta, que es lo que hace que el legislador o codificados lo de en nuestro
código, dicen que son dos los fundamentos:

1. El principio de igualdad, que resalta sobre muchos otros, la igualdad de las partes, el artículo 180 de nuestra
constitución establece que:

Artículo 180. I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad,


publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia,
accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales.

III. La jurisdicción ordinaria no reconocerá fueros, privilegios ni tribunales de excepción. La jurisdicción


militar juzgará los delitos de naturaleza militar regulados por la ley.

Establece que todos los ciudadanos sin distinción de raza, opinión, credo político, sexo, edad tiene la
posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales y consecuentemente estas personas que carecen de
recursos suficientes también tienen derecho de a acudir al órgano jurisdiccional buscando tutela judicial
efectiva.

El tema de la igualdad y la revolución francesa tiene tres principios libertad igualdad y fraternidad, tenemos
las mismas posibilidades, como vamos a medir la igualdad, pero es un mandato de la constitución la igualdad
pero cuando hay desigualdad, ahí aparece algo que aparece las tendencias modernas del derecho civil, la
protección de los económicamente débiles, les decíamos que es un artículo de fe en el orden de la política
jurídica mundial, buscar el proteger a estas personas, porque lastima la sensibilidad social que solo piensa
que tiene dinero y pierda el que carece de recursos, y en verdad que los abogados somos menos atentos con
el que no tiene dinero, que no atiende con dedicación por el pobre. También falta sensibilidad humana un
compromiso con la sociedad de comprender nuestra realidad, lastimosamente las universidades no se
preocupan de eso, no formamos profesionales con sensibilidad humana que honren con su trabajo a la
profesión, honren a su familia poniéndole todo el empeño

2. El otro fundamento es el derecho a la defensa, que está también plasmado en la constitución el artículo 116,
el derecho a defensa es inviolable:
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Artículo 116. I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la
norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.

otro romanticismos es que todos tienen derecho a la defensa, el acceso a la justicia, hoy en día se ha
incrementado tanto el tema del acceso a la justicia, esa posibilidad de intervenir un proceso, si los pobres o
los de escasos recursos no tuvieran posibilidad pues estuviera negando menoscabando el acceso a la justicia
que es una garantía constitucional, además es una garantía supranacional está en el artículo 14 numeral 1 de
La Convención Sobre los Pactos Políticos y Civiles:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución


2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

en la Convención de San José de Costa Rica en el artículo 8:

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
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d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la


comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.

El derecho de defensa quedaría mermado y violado si el Estado no te otorgar la posibilidad de acceder a la


justicia en el cual puedas defender un derecho subjetivo buscando su tutela,

Estos dos pilares son los que sustentan el beneficio a la gratuidad, enormes, pero en el plano práctico no se los
cumple.

SISTEMAS LEGALES.

Es aquí donde se muestra lo lacerante de los pueblos:

SISTEMA CLASICO TRADICIONAL.

Lastimosamente los países no pueden cambiar, un sistema de país pobres subdesarrollados o de una economía en
vías de desarrollo, que es una tragedia, la justicia implica no más gastos, desde que uno sale de casa realiza gastos,
más que una erogación el ciudadano que decide litigar tiene que ponerse buena plata en el bolsillo, y sino diario por
lo menos con cierta continuidad.

Aquí es donde ese sistema tradicional hace que el Estado no pueda hacerse cargo de las erogaciones porque sus
arcas, el Tesoro General de la Nación, no alcanzan no son suficientes en Bolivia además la inversión en justicia es muy
exigua, ni siquiera llega al uno por ciento, que justicia se puede dar con esa inversión; como en otros puebles
invierten el 3 4 5 6% de su TGN por que un pueblo con una administración de justicia adecuada va ser un pueblo
desarrollado y como el Estado no puede hacerse cargo de la administración de justicia gran parte de gasto lo hecha al
ciudadano, en todos esos países se ha optado por nombrarles un defensor de oficio una especie de defensor público,
normalmente un jovenzuelo, un junior, sin experiencia y en algunos casos sin preparación, y lo peor como no va
recibir ningún recurso porque no cobra entonces no le pone ningún empeño ni siquiera a título de aprendizaje, los

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colegios de abogados las universidades el ministerio de justicia tienen lista de los profesionales que remiten a los
juzgados para escoger, talvez ni le gusta la materia en la cual es designado: panal, laboral, tributarios, y resulta que
debe de atender un juicio de materia diferente o en familia donde más se nota la pobreza. El resultado de esa
situación en un país pobre es que el pobre casi siempre pierde, la causa de la pérdida de sus derechos no es esta en
que no le asista la razón sino la sociedad, porque el Estado no puede sufragar los gastos de justicia, en cambio en los
países desarrollados es distinto y da envidia, ese Estado sustentado en la teoría del Estado de bien estar desarrollado
en derecho Constitucional es un Estado proteccionista, y ese Estado de los fondos que tiene crear un fondo social, en
obligaciones se vio la responsabilidad estatal, en esos Estados el ciudadano que no tiene recursos primero acredita su
condición que le falta recursos, pero tiene necesidad y puede acudir a cualquier profesional letrado con experiencia,
puede presentarse al mejor profesional del medio, no es que le vaya a atender gratis, le va cobrar, porque hay una
garantía constitucional: todo aquel que presta un servicio tiene derecho a una justa y equitativa retribución, nadie
está obligado a prestar servicios gratuitamente, el profesional abogado, como el arquitecto, como el profesional
médico…. Porque es la prestación de un servicio, pero el que eroga el quién paga es el Estado de ese fondo social, de
tal manera que ese ciudadano que acude al órgano de justicia aunque no tiene recursos va actuar con manifiesta
igualdad con la contraparte y el Estado se hace cargo de los gastos a sola condición de demostrar su situación de
necesidad de tal manera que los honorarios profesionales los gastos de justicia los va cargar a un fondo y el abogado
extenderá sus facturas sus recibos y paga impuestos, y entonces habrá una protección más eficaz más eficientes,
nosotros en el código del código procesal civil nos preguntamos si seguimos en lo clásico o nos vamos a lo moderno,
pero de donde se le va a sacar a este Estado y se ha mantenido la concepción en el sistema tradicional de ese Estado
que no le importa, ahí la igualdad el derecho de defensa son enunciados y no realidades.

CAPÍTULO SEGUNDO

EXENCIÓN DE COSTOS Y COSTAS

ARTÍCULO 298. (PROCEDENCIA).

I. La exención de costos y costas, como proceso preliminar, será concedido únicamente a quien no tuviere
medios económicos suficientes para litigar o hacer valer algún derecho, aunque tuviere lo indispensable para
la subsistencia. Esta exención es personal e intransmisible.

II. Las instituciones de beneficencia pública gozan de esta exención sin necesidad de declaratoria judicial.

III. Si el requerimiento fuera sólo de un abogado, bastará que la autoridad judicial lo designe de la lista
remitida por el Ministerio de Justicia.

ARTÍCULO 299. (OPORTUNIDAD).

I. La solicitud podrá formularse antes de la demanda como proceso previo o en otro estado del mismo, en
cuyo caso se tramitará como proceso incidental.

II. La petición podrá formularse mediante carta y sin firma de abogado.

EL OBJETO

El objeto es la liberación de los gastos de justicia referido a la exención a la liberación de costas y costos, que se
estudiara cuando veamos la ejecución de sentencia, esa liberación puede traducirse en una liberación total ósea que
no sufrague ningún gasto o solamente parcial que corra con ciertos gastos y este liberado de algunos otros.
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Nosotros por iniciativa que no estaba previsto, hemos colocado, muchas veces el litigante puede gastarse en un papel
en ciertos gastos, pero lo que quiere es un abogado, porque el problema es acceder al abogado (este abogado le va
cobrando y si ve que no tiene dinero le manda al ministerio de justicia, no ven que el Estado nos ha pagado gratis
estos estudios, nosotros mismos no nos comprendemos y ni que hacer con nuestro medio y pues se tiene estos
grandes problemas)

Unas veces esa liberación de las costas y costos no siempre va ser definitiva lo normal es que sea definitiva, pero
puede ser simplemente temporal mientras dure su necesidad (cuando se casa con una de la Huyustus, puede ser
temporal).

CARACTERISTICAS.

30 de junio Dina

El procedimiento:

En la anterior clase se vio los BENEFICIOS DE GRATUIDAD, sus antecedentes en la época romana, en la edad media y
en la época moderna. Los sistemas y como nos quedamos en el viejo sistema, el régimen de protección.

En los países desarrollados, la persona que no tiene los recursos suficientes

En los países vecinos, el abogado tiene la responsabilidad de dar asesoramiento óptimo.

CARACTERISTICAS DEL BENEFICIO DE GRATUITAD O EXCENSIÓN DE COSTAS Y COSTOS

Este beneficio está previsto en los Art. 288 y 304 del Código Civil:

1) Es PERSONAL, tiene rasgos de intuito personal, personalísimo. Porque se da en razón de la situación


particular del actor o demandado. De tal manera que si muere la persona, este beneficio se extingue. Sus
herederos no pueden beneficiarse a no ser que ellos obtengan una declaratoria demostrando su
imposibilidad económica de sufragar esos gastos.

2) INTRANSMISIBLE. Como tiene ese carácter personal, al ser personal, si hay co-demandados, cada uno tiene
que tramitar su beneficio de gratuidad y esto sucede para los demandados y para los demandantes. Cada uno
tiene que obtener una declaración judicial. Es intransmisible mortis causa, no se puede transmitir a los
herederos del actor o demandado que fue beneficiado.

3) INTRANSFERIBLE.- No puede transferirse la cualidad del beneficiario, porque tiene carácter de intuito
persona.

EL BENEFICIO DE GRATUIDAD PUEDE SER TOTAL O PARCIAL.

TOTAL.- Normalmente es total, se lo libera del pago íntegro o completo de las costas y costos. PARCIAL .- Pero
puede ser que no acredite un estado de pobreza, tal que amerite una liberación completa. Entonces puede ser
una liberación solo parcial. Deberá contratar abogado para pagar las costas y costos o ser liberado de los costos,
pero no de las costas.

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Cuando se ha planteado y no se ha podido probar, la propia parte no pretende que se le libere de las costas y
costos o solamente plantee una liberación parcial, en cuanto a la obtención de un abogado para el ejercicio de su
defensa, en cuanto al pago de las costas o costos o se lo libere de ciertos aranceles y no de otros.

Porque la liberación de aranceles va al tesoro judicial. Entonces los jueces están contreñidos por reglamento a
exigir el pago de las tasas judiciales, bajo pena de responsabilidad, entonces tienen que asegurarse que si la
persona que demanda no puede pagar los gastos de justicia, por eso dará una liberación total o una liberación
parcial.

No necesariamente tiene que ser total.

PROVISIONAL.- tiene un carácter transitorio o momentáneo, circunstancial. Aquello que no es definitivo es


provisional, porque dura mientras estés en esa situación económica. El momento en que esa situación cambie no
puede seguirse beneficiando del beneficio de gratuidad. Ahí está su carácter provisional, porque está ligado a la
situación económica. Por ejemplo hay gente que está con muchas limitación, pero de pronto de la noche a la
mañana mejora su situación económica; si se acredita esa circunstancias se quita este beneficio, es decir que este
beneficio cesa, si se acredita esas circunstancias se pierde el beneficio. La cesación no opera ipso facto, tiene que
ser declarada por el juez. No hay que olvidar que la otra parte está interesado en ganar y en que el otro pague las
costas y los costos, razón por la cual la denuncia ante el juez. Esto no causa estado, o sea las decisiones no son
definitivas. Si el Juez lo que se negó hoy, mañana se puede aceptar, hay que volver a plantear.

PROCEDIMIENTO:

Muchas de estas características están explicadas en el Código de Procesal Civil, donde dice que la exención de
costos y costas, se dará únicamente a aquellos que no tienen recursos económicos suficiente para litigar o hacer
valer un derecho, aunque tuvieran lo indispensable para su subsistencia. Hay la excepción es personal e
intransmisible.

Art. 300

ARTÍCULO 300. (REQUISI'T'OS).La solicitud contendrá:


1. La mención de Los hechos en que se fundare.
2. La indicación de la persona o personas con quienes se hubiere de litigar.
3. La justificación de la imposibilidad de obtención de recursos pecuniarios para cubrir los gastos judiciales.

EL PROCEDIMIENTO:
Todo memorial tiene una parte de encabezamiento que está dirigido a la autoridad a la cual vamos a plantear la
demanda. En material será ante el juez Público Civil y Comercial de turno de la ciudad o en la provincia si es un juez
mixto.
La suma será la exención de costas y costos o si se quiere poner, se puede poner el beneficio de gratuidad o derecho
de litigar sin costas.
Después viene el exhorto (exordio) donde está todo lo relacionado con las generales del demandante y las generales
del futuro demandado y después viene el cuerpo de la demanda. Ahí tiene que cumplir los requisitos generales,
cuales son los requisitos generales sustanciales y formales.
Primero tienen que haber un derecho material que se busca tutelar, tiene que resumirse de manera detallada que
derecho busca. Después tiene que acreditar la presencia de un conflicto de intereses que tiene que estar sustentado.
Se tiene que explicar el nexo causal entre la demanda preliminar y el futuro proceso.
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También los requisitos formales que tiene que haber son: la existencia de una demanda.

Requisitos específicos, situación económica y la imposibilidad de generar medios para su subsistencia y no para
subsanar gastos. Se debe presentar los medios de prueba, para sustentar esa situación.

Luego hay que fundamentar una exención total o parcial, o que se libere de las costas y no de los costos o viceversa.

PETITORIO:
Pedir que se dicte una resolución aceptando la pretensión y declarando de principio la exención de costas.

Forzosamente tiene que haber “otro sí”, quiere decir otra petición. A veces se enumera a veces se pone primero,
segundo etc.
En este pone los medios de prueba en relación al derecho que se quiere proteger.
Luego fundamentar si quiere una exención total o parcial.
Si no hubiera pruebas escritas, se presentar pruebas testificales, respecto a su situación familia, económicos.
Una vez planteada la demanda y sorteado el expediente, el Juez tiene que dictar inmediatamente resolución, no debe
correr en traslado porque este es un proceso “in audita parte”, es decir que dicta sentencia sin escuchar a la otra
parte o parte contraria. Esta es una potestad del juez; eso cuando se tramita en la vía preliminar.

Cuando se plantea ya dentro del proceso, después de haber notificado al demandado con la demanda, se la plantea
como incidente, se corre en traslado, tiene que salir resolución aceptando o rechazando. Si hay hechos que probar,
se llama a audiencia. Si acepta la demanda, lo declarara beneficiario total o parcial.

Resolverá dentro de tres días hábiles.


El efecto es sencillo liberación.

ARTÍCULO 301. (PROCEDIMIENTO).


I. La solicitud se presentará ante la autoridad judicial que debiere conocer la causa principal.
II. Si estuviere en curso el proceso principal, no se interrumpirá, Debiendo sustanciarse la solicitud como
demanda incidental.

Aquí no dice traslado, no hay que hacer notificar. A veces los jueces son mecánicos y los envían a traslado o en
conocimiento. No velan el principio de igualdad. El juez debe valorar la solicitud.
ARTÍCULO 302. (RESOLUCIÓN).
I.La autoridad judicial sin necesidad de trámite alguno, (in audita parte) resolverá la solicitud dentro de tres días,
(hábiles) acordando la exención total o parcialmente, o negándola.
II.La resolución que concediere o negare la exención, no causará ejecutoria. (No causa estado, se puede volverá
plantear. Tiene carácter provisional.
III.La que lo concediere podrá ser dejada sin efecto a petición de La otra parte, cuando se demuestre incidentalmente
que el
beneficiario ya no tiene derecho al beneficio. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y
solicitar nueva resolución. (Esto no causa estado, tiene carácter provisional)
VI. La resolución será apelable en el efecto devolutivo, sin recurso ulterior.

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Eso es innecesario, para que vas a apelar, si tiene carácter provisional. Hay un principio que dice que toda resolución
es impugnable.
ARTÍCULO 303. (EFECTOS).
I.Quien obtuviere la exención:
1. Tendrá derecho a la asignación de abogado patrocinante a través del Ministerio de Justicia.
2. Estará exento total o parcialmente de los aranceles (tasas) judiciales, de las costas y costos.
II.Las y los abogados tendrán derecho al pago de sus honorarios provenientes de la condenación en costos a la parte
adversa.
Con este último se quiere que los abogados junior asuma el caso dedicarle al caso, aunque sabe que no se le pagará.
Aunque si gana el caso, él pedirá que se le pague de las costas de la otra parte. Esta norma tiene el objetivo de que el
abogado haga una defensa responsable.

ARTÍCULO 304. (EFECTO EXTENSIVO).


En los procesos en que el beneficio sea declarado en favor de la parte demandante, la parte demandada gozará del
mismo beneficio, que se consolidará si la acción de la parte demandante fuere rechazada, y si no existieren
condenaciones particulares.

La Ley bajo el principio de igualdad…puede que ambos sean de bajos recursos, no necesariamente uno tiene que ser
pobre y el otro pudiente. No es así, a veces el conflicto se da entre las personas que tienen menos. Entonces bajo el
principio de igualdad pueden tenerlo el demandado o el demandante, siempre y cuando pruebe su situación
económica. No se puede actuar con meras presunciones, se debe probar, pues se trata de probar la imposibilidad de
pagar sus gastos de manutención.

*PROCESOS PRELIMINARES
Los procesos preliminares son aquellos que anteceden al tiempo y tienen eficacia en un futuro proceso, pero tienen
una cualidad; que esos datos esos elementos, esas pruebas pueden ser obtenidas, no necesariamente de manera
preliminar, sino durante el proceso o fuera del proceso.
El Código Procesal Civil las denomina diligencias preparatorias.
También se los pueden llamar trámites o un conjunto de actos orientadas a la obtención de un elemento de
trascendencia o relevancia en un futuro proceso.
No solo se puede plantear una diligencia, sino varias.
Los análisis se harán entre los Art. 305 al 309 del CPC.

Estas diligencias preparatorias, tienen que ver con el derecho procesal sino con el derecho material, normalmente
están relacionados a la relación jurídico substancial y no jurídico procesal aunque tienen ligámenes.

En estos procesos preliminares, son distintos cada uno es autónomo, aunque se puede plantear no sólo una
diligencia, sino dos o más diligencias preliminares o diligencias preparatorias.

Las diligencias de carácter preparatorias están sometidas a principios de carácter general que se las menciona en el
Art. 305.
DILIGENCIAS PREPARATORIAS
ARTÍCULO 305. (PRINCIPIO GENERAL).

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En todo proceso podrá sustanciarse etapa preliminar por iniciativa de quien pretendiere demandar o por quien
supusiere fundadamente que será demandado, ante la
autoridad judicial, que conocerá del proceso principal con la finalidad de:
1. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso. (ojo)
2. Anticipar el diligenciamiento de la prueba que pudiera perderse.
3. Practicar las diligencias que correspondan para verificar la mora del deudor y obtener elementos probatorios que
sirvan de fundamento al proceso posterior, como datos contables y otros documentos de naturaleza similar.
(Mora sin intimación, mora con intimación, la regla es 340-341)
La regla es la mora con intimación.
(ver concepto de lo sustantivo y adjetivo)
Esta materia es una ciencia instrumental del derecho material.
Cuando dice practicar diligencias que corresponda para verificar la mora del deudor, está creando un mecanismo
procesal para poner en mora al deudor, exigiéndole el pago. Y eso se puede plantear en la vía preliminar.
La novedad es que se puede ejercitar cualquier otra medida cautelar con mérito al proceso posterior.
Se puede iniciar un juicio ejecutivo, pero primero plantearé una medida preventiva, como proceso preliminar.
Esto sirve para legitimar

4. Ejercitar cualquier otra medida cautelar que otorgue mérito al proceso posterior.

Se puede plantear como proceso preliminar una medida cautelar, asegurativa.

4 de julio Alison
Bueno creo que lastimosamente no pudimos vernos pero en nuestra última clase estuvimos terminando de tratar el
tema de beneficio de gratuidad y comenzamos a analizar lo que en muchos códigos lo llaman diligencias
preparatorias
12. DILIGENCIAS PREPARATORIAS
A. INTRODUCCION
Veíamos que ahí el proceso tiene más un sentido de orden procesal aunque también está relacionado con algunos
aspectos de carácter sustancial dentro de estas diligencias preparatorias de un proceso futuro principal
consecuentemente el proceso preliminar se dan algunas figura muy particulares especiales algunas de ellas con una
práctica muy cotidiana continua diaria y algunas muy ocasionales o circunstanciales y no faltara alguna que sea muy
rara entre el código de procedimiento civil el anterior y el nuevo código se han ido introducido algunas
modificaciones en algunos aspectos y uno diría digamos fundamentales esenciales más tienen que ver con aspecto
de orden formal y no de carácter substancial. La primera figura que tenemos es la declaración jurada
B. DECLARACION JURADA
 Planteamiento o problema
En algunas ocasiones suela presentarse que la parte que busca sustentar o proteger un derecho subjetivo material o
un interés tiene dudas e incertidumbres incertezas sobre ciertos datos relacionados a la personalidad de la parte
demandada o de los futuros demandados ya sea en cuanto que están relacionados a la personalidad de ello de tal
manera que algunas veces se comete el error de plantear el proceso con esas dudas y esos estado de incertidumbre
pueden generar que la parte advera pueda plantear excepción previa de falta de legitimación pasiva o excepción de
impersoneria, cuando se tienen dudad sobre determinado datos relativos a la personalidad de otra persona que va
ser parte del futuro proceso se tiene que acudir a la diligencia preparatoria denominada DECLARACION JURADA.
 Concepto

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La declaración jurada es aquella en la que una persona defiere a otra a que bajo juramento preste una declaración
oral y solemne ante el juez y responda a un interrogatorio sobre hechos relativos a su personalidad
consecuentemente no hay duda de que se trate de una declaración es una declaración oral y solemne porque se la
hace ante un juez pero la cualidad fundamental es que el interrogatorio única y exclusivamente tiene que estar
relacionado con preguntas acerca de su edad, domicilio, su estado civil, su capacidad si es mayor o menor de edad y
algunos autores piensan que se puede agregar si es padre de una determinada persona o no lo es, si es dueño de un
animal que ha causado un daño, si es propietario de un bien que amenaza ruina; pero no tiene que tratarse de un
interrogatorio relacionado a cuestiones de hecho que sirvan de medio de prueba de un futuro proceso porque como
hemos señalado hace un momento el fin de esta diligencia preparatoria es solo establecer datos precisos claros
sobre la personalidad de una persona a fin de establecer adecuadamente lo que la doctrina llama la LEGITIMATIO A
CAUSA o en su caso LA LEGITIMATIO AL PROCESO de tal manera que este adecuadamente establecida en la relación o
la relación procesal.
 Objeto
Ahora bien el objeto o la finalidad si uno revisa el Art 306 que habla de las diligencias preparatorias
ARTÍCULO 306. (ENUNCIACIÓN).
I. Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse como medidas preparatorias:
1. La declaración jurada que podrá prestar la persona contra quien se propusiere dirigir la
demanda sobre algún hecho relativo a su personalidad, comprobación sin la cual no pudiera
iniciarse eficazmente el proceso. En ningún caso esta medida será admisible cuando su
contenido sea una confesión provocada, bajo pena de nulidad
Entonces el fin osea el objeto el propósito de esta medida preparatorio es sacar esos estado de duda de
incertidumbre sobre datos relacionados con su personalidad del futuro demandado o del futuro actor, normalmente
en el futuro demandado a objeto que durante el proceso preliminar principal noce plantee excepción de falta de
legitimación o impersoneria en el demandante.
En la doctrina hay muchas dudas algunos dicen no solamente sobre elementos que están relacionados con sus
atributos su edad, su estado civil, si es mayor o menor de edad su domicilio que tiene que ver con su personalidad
pero la jurisprudencia en otros países ha extendido a otros extremos a esos que hemos mencionado si es padre de un
menor que ha causado un daño o si es dueño de un animal que ha causado un daño si es propietario o cuál es su
condición frente a un edificio que causa ruina ¿me entienden? Pero no puede exceder ese contenido ni esos límites
que fija expresamente la ley.
 Requisitos específicos
Ahora los requisitos específicos hemos señalado con claridad que requisitos comunes substanciales y procesales
debe cumplir todo proceso preliminar que mencionamos en la parte general, el otro día hemos vuelto a preguntar y
debe existir la necesidad de proteger un derecho subjetivo o un interés también debe haber el menoscabo supresión
o limitación en el ejercicio de ese derecho por parte de un tercero. Uno formal debe haber la demanda debe citarse
con la demanda debe haber un nexo causal entre la diligencia preparatoria y la demanda futura, pero la declaración
jurada tiene un requisitos especifico que son: dudas incertidumbres lagunas en cuanto a datos relativos a la
personalidad porque como dice el Art 306 Núm. 1 en ningún caso el cuestionario debe estar destinado a
transformarse en confesión provocada porque la confesión provocado como hemos visto en civil II que lo vamos a
volver a ver en esta materia es un medio de prueba pero este no es un medio de prueba, esto lo que busca es
establecer la legitimación. Entonces en la demanda tiene que especificarse cueles son los datos dudosos o inciertos o
que elementos necesita para establecer adecuadamente la relación jurídico procesal en el futuro proceso
 Naturaleza jurídica

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La naturaleza jurídica de este tipo de proceso es preventivo porque ya les hemos explicado que cuando hablamos de
preventivo quiere decir INHIBITORIO busca evitar un perjuicio un daño. Hace un momento les decimamos ¿Qué pasa
si una persona con dudas sobre los datos de personalidad sobre otra persona plantea un demanda? Esta corre el
riesgo de que en el futuro proceso se plantee excepciones o bien finalmente tu pretensión sea rechazada porque no
has planteado adecuadamente, entonces pues en razón de ese fin la naturaleza es evitar un perjuicio jurídico pues no
hay duda de que su naturaleza no puede ser resarcitoria sino pues primero es un proceso declarativo no es un
proceso constitutivo en su naturaleza y de naturaleza inhibitoria porque busca evitar un perjuicio futuro.
 Procedimiento
¿Cómo debe plantearse la demanda y cuál debe ser el procedimiento a seguir? Estoy seguro que ya todo ustedes han
revisado sus demandas y ahí hay un encabezamiento a la autoridad jurisdiccional a la cual se dirige la demanda que
es el JUEZ PUBLICO CIVIL Y COMERCIAL la suma ser: PLANTEA DEMANDA DE DECLARACION JURADA luego vendrá el
exordio osea las generales de ley del actor del que plantea la demanda y las generales del demandado, después
vendrá el cuerpo de la demanda en el principio se hará constar los requisitos o condiciones substanciales que es los
antecedente de hecho establecer el conflicto con la pate adversa señalara que derecho subjetivo busca tutelar en
razón de que se le ha menoscabado restringido o suprimido y en que consiste el menoscabo o supresión o la
limitación en el ejercicio de ese derecho o interés tutelable, expresara que proceso l futuro pretende plantear porque
tiene que haber el nexo causal para determinar qué proceso futuro y entrara a mencionar al requisito especifico
señalara que dudas tiene en relación con la personalidad de la futura parte demandante y luego formulara el
interrogatorio que tiene que ver con preguntas asertivas aquí se ha optado por distintos sistemas en otros países el
interrogatorio se la hace presentando un sobre cerrado y el juez abre es maso menos como la confesión provocada
que todavía existe un sobre cerrado donde existe las preguntas de manera que el demandado no tiene conocimiento
de cual va ser el interrogatorio que va responder. Nosotros hemos optado por un interrogatorio abierto escrito
porque la pregunta tiene que estar formulada en el mismo memorial de la demanda que está relacionado con datos
relativos a la personalidad del futuro demandado y no sobre hechos controvertidos porque si no es nula y no tiene
ningún valor y además la nulidad es expresa.
Después en otro sistema de otros países el interrogatorio no se lo hace por escrito sino verbal pues el juez convoca al
demandado y en presencia del juez formula la pregunta y delante del juez responde. Pero nosotros hemos optado
por un sistema escrito formal y con interrogatorio abierto de tal manera que el juez tiene que controlar el contenido
de la pregunta y tiene que controlar A PRIORI antes de citar al demandado y si las pregunta para el interrogatorio si
no son relativos a la personalidad del futuro demandado debe rechazar de manera inmediata y si algunas son
relativas a la personalidad y otras no son relativos a su personalidad se la rechaza porque no es un medio de prueba
ya que por la vía preliminar no se debe concebir como medio de prueba entonces el juez desestimara.
Planteada la demanda ya sabemos que el juez tiene 3 alternativas:
1º. Observar si no cumple algunos requisitos formales que es lo que estamos analizando, por ejemplo sino hay
conexitud entre la declaración con la demanda de un futuro proceso, si no se especifica dónde estaría la duda
la incertidumbre o no se explica que derechos se busca tutelar o la pregunta no es clara, si tiene que ver con
aspectos de orden substancial en cuanto al derecho material o aspectos de aspecto procesal si es apoderado
de una determinada persona si es poder especial o general.
2º. Entonces si hay defectos de forma puede darle 24 horas o 48 horas o 3 días para que aclare o subsane bajo
alternativa de tenerse por no presentada. Si en lugar de ser un declaración jurada relativa a hechos de la
personalidad que quiere equivocadamente transformarse en confesión provocada o bien no cumple los
requisitos formales o los requisitos comunes generales o específicos entonces se va a rechazar a la demanda
declarando improcedente e improponible la demanda preparatoria de declaración jurada y con ello siempre
mediante una resolución judicial en el tema7 les enseñaremos como se redacta un resolución

100
3º. Y finalmente si cumple los requisitos generales y los requisitos especifico que hemos analizado en una clase
anterior y ahora entonces el juez va admitir con un auto de admisión la demanda, ve señalar día y hora para
que previa citación y emplazamiento del demandado este comparezca ante el juez y bajo juramento
responda el cuestionario que se le interrogue.
Entonces una vez admitida la demanda viene el segundo pazo y ahí ya estamos frente al PROCEDIMIENTO
 PROCEDIMIENTO
El segundo acto es el procedimiento osea el acto de comunicación la citación el emplazamiento, citado y emplazado
el demandado tiene que comparecer ante el juez y si comparece se lleva a cabo la audiencia publica se instala la
audiencia y se verifica si esta presente la parte se lo identifica con su CI si esta solo o acompañado de su abogado en
materia civil no es como en penal sino está el abogado se suspende ese es gran drama del derecho penal ese drama
del derecho penal es insoluble porque dicen que los abogados de derecho penal son tan mañosos que se presentan y
saben que a su cliente le va ir mal y se salen no les importa que los multen ni la ética ni nada, en materia civil no se
necesita presencia del abogado lo importante es que esté presente entonces una vez instalada la audiencia e
identificada la parte el juez le tomara juramento advirtiéndole que esta obligado a decir la verdad e inmediatamente
le leerá la pregunta si es pertinente osea planteadas de manera asertiva y si no es la rechazara cuando analicemos la
prueba les enseñaremos como se debe interrogar entonces una vez absuelto el juez con intervención del secretario o
emanuence labrara el acta la pregunta la respuesta le leerá al interesado se ratificara y firmara el interesado y el juez
más el secretario y ahí terminara el procedimiento, ahí se agota la vía preparatoria y ya se atisba porque habrá que
presentar en los próximos 30 dias la demanda futura que es el proceso principal o definitivo para el cual se ha
conseguido datos relativos a su persona.
Ahora bien ¿qué pasa si el citado y emplazado no se presenta? Ahí no hay cárcel entonces si no se presente se tiene
por cierto las preguntas, ahora bien algunos autores no ce sin con cierta razón si a acudido a la via de declaración
jurada con dudas y los procesos preliminares como habíamos establecido no causan estado osea no causan cosa
juzgada material pero tienen cierta grado de estabilidad porque de lo contrario pues la justicia estuviera a los
vaivenes de la conducta inmoral de los escrúpulos de la falta de ética de los ciudadano que son llamados a
comparecer y no se olviden que lo hacen bajo juramento y ustedes en teoría procesal han debido ver los delitos
procesales entre ellos el perjurio, si no se presenta se da por absuelto el interrogatorio por cierto es decir y en base
a ello se elaborara la demanda; claro que el razonamiento es muy simple del legislador ya que al no comparecer
porque es cierto pero hay que entender que la doctrina nove que no hay nada absoluto ya que si uno ha ido con
duda muy bien puede que esas preguntas asertivas no sean ciertas y cuando se plantee la demanda con ese defecto
en el futuro proceso la parte demandada puede plantear falta de legitimación, esto está demostrando que estas
decisiones no son definitivas osea que pueden cambiar en el proceso principal pero como no se ha presentado o bien
habiéndose presentado ha dado datos falsos pues en el futuro procesos algunos legisladores piensan que no pueden
alegar excepción de impersoneria o falta de legitimación y otros al contrario dicen bueno como no es definitivo tiene
que retrotraerse y subsanarse el defecto pero ya no en el proceso preparatorio sino en el proceso preliminar pero
esa persona debe pagar daños y perjuicios porque tiene que declararse su temediada porque en el fondo como
hemos aprendido en civil II los hechos ilícitos la regla del Art 284 “todo aquel que con su dolosa o culposa cause un
daño a otro está obligado a separar el daño” eso aquí quien se presenta y declara no obstante de estar bajo
juramento diga falsedades ya que el ser humano es bien especial ya que muchas veces hemos reflexionado sobre la
conducta del ser humano no necesariamente de manera cotidiana más bien en algunos casos muy excepcionales.
C. RECONOCIMIENTO DE FIRMAS Y RUBRICAS O LA COMPROBACION DE LA EFECTIVIDAD DEL DOCUMENTO
Esta diligencia preparatoria es cotidiana uno entiende que por continua diaria aquello que todo los benditos días se
practica y en los TJ existe una variedad de demanda de reconocimiento de firmas y rubricas. En el análisis de esta
temática nosotros ya tenemos alguno conocimientos a priori que los hemos aprendido en civil I y II donde hemos

101
analizado la regla del Art 1301 cuando un documento privado adquiere fecha cierta y la regla del Art 1297 que
establece que los documentos privado se transforman en documentos públicos mediante el reconocimiento de
firmas. Bueno esto esta llevándonos a plantearnos primero bajo que condiciones o que supuestos debemos ir a un
reconocimiento de firma y rubrica o firma únicamente aunque en la práctica en lugar de firma es rubrica y se tiene
por firma. Una vez les dijimos que firma no son los garabatos que hacemos sino el hecho de estampar su nombre
completo mediante puño y letra que normalmente se lo hace al pie de un acto o negocio jurídico unilateral bilateral o
plurilateral y nosotros en civil II hemos estudiado entre documentos públicos o auténticos y documentos privados,
una categoría de doc privados justamente es aquel que traduce la declaración de voluntad uni-bi o plurilateral
efectuado por un particular donde no interviene un fedatario público al extremo que hi hemos analizado que debe
cumplir ciertos requisitos el doc privado primero debe tratarse de una representación escrita y esa representación
escrita debe contener una declracion de voluntad o reconocimiento y debe de tener fecha aunque se discute si
necesariamente debe tener fecha y finalmente al pie del documento como constancia tiene que estar la firma y la
rúbrica o solo la firma o la rúbrica que opera como firma y en caso de que no sepa leer y escribir o bien no pueda
firmar o rubricar en ese caso pues serán sus impresiones dactilares; aquí el doc privado como no ha intervenido un
fedatario público en mi criterio solo tiene valor entre las partes pero no tiene eficacia frente a terceros que según el
Art 1301 que hemos estudiado pues la eficacia del documento frente a terceros opera cuando adquiere fecha cierta
y la fecha cierta que hemos visto opera frente a 3 supuestos: 1) cuando se reconoce o comprueba la firma y rubrica,
2)cuando mueren los que han suscrito o 3)cuando en otro documento público se reconoce haber suscrito la firma
estampada en documento privado entonces ahí adquiere fecha cierta y consecuentemente oponibilidad frente a
terceros pero además de la oponibilidad frente a tercero cuando adquiere fecha cierta a través del reconocimiento el
documento privado se transforma en documento público o lo que alguno autores llaman documento privado
reconocido, esto es algo muy elemental nosotros diríamos siguiendo el lenguaje de nuestro programa y código
procesal civil en el Art 306
ARTÍCULO 306. (ENUNCIACIÓN).
I. Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse como medidas preparatorias:
2. El reconocimiento de firmas y rúbricas será judicial y notarial, esta última se regirá por su Ley
especializada. El reconocimiento de firmas y rúbrica, judicial en documento privado estará sujeto a las
siguientes reglas
Eso se relaciona como hemos visto con el CC en su Art 1301
ARTÍCULO 1301. (FECHA DEL DOCUMENTO PRIVADO RESPECTO A TERCEROS).-
I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros sólo desde el día en que fue reconocido
o murió alguno de quienes han firmado, o se verificó un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad.
II. Se podrá determinar por cualquier medio de prueba la fecha:
1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de persona no
determinada.
2) De los recibos

SECCIÓN II
DEL DOCUMENTO PRIVADO
ARTÍCULO 1297. (EFICACIA DEL DOCUMENTO PRIVADO RECONOCIDO).- El documento privado reconocido por
la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus
herederos y causa-habientes, la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus
declaraciones.

102
ARTÍCULO 1298. (RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DOCUMENTO PRIVADO).- La ley da por reconocido un
instrumento privado:
1) Cuando la parte a quien se opone rehúsa reconocerlo o comparecer sin justo motivo ante el juez
competente.
2) Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio

 CONCEPTO
Hasta aquí nosotros hemos desarrollado el concepto.
El proceso preliminar de reconocimiento de firmas y rubrica o ahí se lo debería denominar de comprobación de la
efectividad de un documento luego veremos cuál es la diferencia, es aquel en el que con las condiciones establecidas
por leu una autoridad competente un notario o juez da por reconocida la firma y rubrica o comprobada la efectividad
de un documento de naturaleza particular o privada
 OBJETO
El objeto o el fin, el fin no es mas que darle fecha cierta transformar un documento privado en publico y
consecuentemente que adquiera el mismo valor probatorio que un documento público o un documento autentico
es decir someterse a lo que hemos dicho en civil I en el régimen de la prueba tazada hacer plena prueba sobre el
contenido entre las partes y tener eficacia frente a terceros en relación a la fecha del acto aunque resulta cierto
inoponible respecto a otros efectos jurídicos.
Ahora bien cuando hablamos del objeto en nuestra legislación procesal ahora a diferencia de la anterior se reconoce
2 clases de reconocimientos:
1. NOTARIAL o lo que el código llama extra judicial, el reconocimiento de firma y rubrica ante el notario de fe
pública es cuando voluntariamente el autor y los autores del acto o negocio jurídico se presentan ante este
servidor público y luego de prestar juramento reconocen haber estampado su firma y rubrica o sus huellas
dactilares al pie del documento privado y lo hace en presencia personal y directa del notario de fe pública , en
la vida practica se llena un formulario y una vez que reconoce que es su firma y rubrica pues firma y su huella
digital en paralela a la firma con la exhibición de su CI se labra un acta en unos formularios especiales que
otorgan las direcciones nacionales de notariado y después de haber firmado las partes firma el notario de fe
pública y ahí estaremos frente a un documento privado reconocido por la via notarial. Pero notan que ahí
hay una condición ya que tiene que tratarse de un documento privado y las partes tienen que ir
personalmente ante el notario de fe pública y además voluntariamente el reconocimiento de firmas y
rubricas no puede haber un reconocimiento ante un notario presuntivo osea que el notario de por
reconocida la firma y rubrica, tiene que haber un documento expreso.
Nosotros cuando estudiamos civil II vimos cómo se protegen los derechos unas veces preventivamente y
otras represivamente atravez de los órganos jurisdiccionales buscando al evitación del daño osea buscando
asegurar el derecho y cuando uno ha celebrado un acto jurídico e documento privado y va a una notario lo
que está haciendo es buscarla certeza de un derecho la seguridad de un derecho tomando una naturaleza
típicamente no represiva que preventiva y además no constitutiva sino pues declarativa eso es un tanto
discutible pero hace un momento hemos hablado que la naturaleza humana suele ser cambiante algunas
veces los seres humanos actúan con dolo o culpa después de celebrar en un ambiente de cierta amistad
porque luego de firmar un documento privado ya no quieres reconocer voluntariamente ante el notario su
firma y rubrica ya que cambien de parecer y si hay aparece el abogado es el ser más pernicioso cuando no
tiene ética

103
2. JUDICIAL
Cuando nosotros estamos analizando que este comportamiento de los personas no va a reconocer la firma y
rubrica de forma voluntaria y pues entonces habrá que hacerlo de forma forzada, el interesado tendrá que
acudir ante el juez publico civil y comercial en una diligencia o demanda preparatoria llamada DEMANDA DE
RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y RUBRICA o IMPRESIÓN DIGITAL. Ahora el código hace una diferencia aun
cuando no se nota una diferencia cuando es en la vía judicial 1) una es RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y
RUBRICA o impresión digital que conlleva implícitamente el reconocimiento de la efectividad del documento
osea ¿qué se entiende por efectividad del documento? Que el documento expresado en un documento
privado es cierto osea la efectividad es la certeza de ese hecho que uno reconoce esa declaración de voluntad
de contenido del contrato o negocio o acto jurídico, aquí hay que tener muchísimo cuidado por eso es que
algunos piensan equivocadamente que no ocurra esto se trata de que se reconoce la firma y rubrica pero
implícitamente se está reconociendo la efectividad eso acurre cuando se trata de personas naturales o físicas
pero cuando se trata de personas colectivas privadas no publicas porque no puede haber aunque en la vida
practica hay cada barbaridad ya que se demanda reconocimiento de firmas y rubricas de actos
administrativos públicos porque este proceso solo es para documentos privado yo aquí quiero hacer una
puntualización importante pero en cambio cuando se trata ya no de documentos suscritos ya no por
particulares sino más bien por personas colectivas de derecho privado o cuando se trata de personas
naturales que han fallecido ya que el fallecido no puede reconocer su firma y rubrica o la persona colectiva
de derecho privado no puede reconocer la firma y rubrica del gerente no se puede saber porque cambian de
gerente, el reconocimiento es un hecho personalísimo o acaso la firma no personal es personal pues porque
es de tu puño y letra.
O bien cuando la persona que ha firmado y moralmente se niega porque puede negarse en ese caso ya no
puedes ir al reconocimiento sino a la comprobación y eso se llama COMPROBACION DE LA EFECTIVIDAD DE
UN DOCUMENTO
Aquí quedaremos para continuar la próxima clase…….
7 de julio Aries
Estábamos analizando los procesos preliminares, quedándonos en las diligencias preparatorias, sabiendo también
que son procesos preliminares, pero aquí el legislador ya no mira el aspecto procesal sino el aspecto substancial o sea
a través de estos mecanismos normalmente busca tutelar el derecho subjetivo, cuando hay una necesidad, y ahí
encontramos primero la declaración jurada que no hay que confundir con la confesión provocada y estábamos
analizando algo que se practica todos los benditos días, que es muy importante, el proceso preliminar de firmas y
rúbricas, y estábamos distinguiendo además el reconocimiento de firmas y rúbricas voluntario hecho ante notario de
fe pública y el reconocimiento de firmas y rúbricas judicial hecho ante el juez, y hemos establecido además que es la
firma y que la rúbrica, cuando la rúbrica se convierte en firma, y hemos observado también que solo se puede
demandar reconocimiento de firmas y rúbricas cuando se trata de documentos privados, no de documentos públicos,
es más, explicamos que no es lo mismo un proceso preliminar sobre reconocimiento de firma y rúbrica que un
proceso sobre la comprobación de la efectividad del documento, aun cuando el proceso de reconocimiento de firma
y rúbrica implícitamente implica la comprobación de la efectividad del documento, se reconoce la firma o la rúbrica o
la impresión digital porque en realidad se está reconociendo la realización de un acto o negocio o contrato bilateral o
plurilateral o de una declaración de voluntad.

Y vimos en que supuestos se debe demandar no reconocimiento de firmas y rúbricas, sino efectividad del documento,
cuando la persona que ha suscrito el documento privado ha muerto, cuando es una persona colectiva de derecho

104
privado (si él era gerente y luego es sustituido por ella, no podemos demandarla a ella que reconozca la firma y
rúbrica, porque la firma y rúbrica es personalísima), en esos casos se debe demandar comprobación, y también
cuando la firma y rúbrica habiendo sido negad a se hace estudios grafológicos y resulta que los estudios no llegan a
establecer la certeza, entonces hay que ir a un juicio ordinario de comprobación de la efectividad de un documento,
en cumplimiento del artículo 1300 del código civil.

REQUISITOS ESPECÍFICOS

Ahora bien, requisitos específicos, hay requisitos generales, substanciales y formales que ya los hemos analizado en la
primera parte, y requisitos específicos (hemos visto los requisitos específicos de la declaración jurada, aquí también
hay):

- Tiene que tratarse de un documento privado


- Que se trate de comprobar la firma y rúbrica o comprobar la efectividad del documento, lo que quiere decir
que si no hay firma no puede hablarse de demanda de reconocimiento de firma y rúbrica
Ahora, en otras legislaciones y la jurisprudencia dice pero también se puede ir a la comprobación de la
efectividad cuando no hay firma pero ha sido escrita de puño y letra, lo que se llama documentos autógrafos
(que yo haga un recibo de mi puño y letra y no firme, entonces ahí hay que ir a una comprobación).

El requisito es ese, que se trate de un documento privado, escrito, que exista una firma o por lo menos la autografía.

NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del reconocimiento es preventiva porque busca evitar un daño, cuando hablamos del ejercicio
de los derechos, el ejercicio extrajudicial cuando uno lo ejercita extrajudicialmente preventivamente (un acreedor
pide una hipoteca, está previniendo la posibilidad de un incumplimiento; alguien que celebra un acto en documento
privado que reclama a la otra parte ir ante el notario y elevar a documento público mediante el reconocimiento de
firma y rúbrica voluntario, está previniendo; alguien que demanda un reconocimiento judicial pues lo que está
buscando es asegurar la efectividad de un derecho, la tutela efectiva y lo hace de manera preventiva y no de manera
represiva), no busca reparar un daño busca prevenir un daño, ahí está la naturaleza de esta demanda de
reconocimiento de firmas o efectividad del documento.

¿Es declarativo, constitutivo? Otra discusión, nosotros sabes que es declarativo cuando despeja un estado de
incertidumbre, es constitutivo cuando crea, y es de condena cuando determina una prestación, aquí no hay una
prestación pues no puede ser de condena, tal vez podrían algunos decir que es constitutivo porque a partir de ese
momento se eleva a la categoría de documento público porque adquiere fecha cierta, entonces alguien dirá no en su
naturaleza es constitutivo, en realidad aquí despeja un estado de incertidumbre (a intervenido en el acto, le
pertenece su huella digital, su firma, el contenido del acto responde a su querer, entonces ha de despejar un estado
de incertidumbre, entonces cuando la persona citada va donde el juez y dice si es de su autoría, entonces está
despejando un estado de incertidumbre y está adquiriendo certeza de derecho por eso es que el documento privado
en reconocimiento se convierte en documento público que hace la misma fe probatoria que el documento).

PROCEDIMIENTO

¿Cuál es el procedimiento de una demanda judicial? Aquí hay que plantear una demanda que estará compuesta con
el encabezamiento a la autoridad, luego la suma “demanda reconocimiento de firma y rúbrica o demanda
comprobación de efectividad del documento”, después viene el exordio que son las generales de las partes en el

105
proceso preliminar que van a ser parte en el proceso preliminar futuro y luego viene el cuerpo de la demanda, se
tiene que explicar los hechos cuales fueron para que genere la suscripción del documento privado, las condiciones
(aunque vamos a ver en la teoría de la prueba los llamados hechos relevantes, aquellas circunstancias, aquellos
eventos que se dan en el tiempo y en el espacio que tienen la virtud de materializar la hipótesis de una norma: será
un contrato de compraventa, de reconocimiento de una deuda, obligaciones extracontractuales de carácter
unilateral) o sea los antecedentes (y eso está cumpliendo con un requisito general que es explicar el derecho
material, tiene que haber un derecho material susceptible de tutela jurídica, en la vida práctica normalmente no nos
damos cuenta eso [los abogados en fecha tantos hemos suscrito un documento privado solicitamos reconocimiento],
este es un proceso que requiere cumplimiento de requisitos y luego los específicos son que se trate de un documento
privado, que tenga una declaración de voluntad, que exista una firma y rúbrica o por lo menos grafismos de carácter
personal), y finalmente hay que señalar el nexo causal entre la presente demanda y la demanda futura, aunque
también tratándose de un reconocimiento uno puede decir no voy a plantear ninguna demanda pero tomo como
medida preventiva ante la eventualidad que en el futuro tenga que utilizar este documento, pero ya con la eficacia de
ser documento público, porque siempre hay que demostrar el nexo causal y además con quien es el posible
adversario, y el petitum es que se señale día y hora de audiencia previa citación y emplazamiento del convocado para
que se presente ante el juez para que reconozca la firma y rúbrica o reconozca la efectividad del documento, aquí
volvemos a lo ya explicado, des pues de admitida la demanda, que normalmente se lo hace con un auto que lo
explicaremos después que es cuando analicemos resoluciones judiciales, entonces cuando se notifique y emplace
(significa que el juez le conmina a presentarse ante el juez), pronunciado el auto de admisión se señala día y hora al
mismo tiempo, el citado y emplazado tiene que comparecer ante el juez, aquí hemos añadido una modificación, no
necesariamente tiene que presentarse a la hora, porque bastaba antes que no se presente a hasta las 10:30 ya lo de
por reconocido, hoy en día tiene que esperar todo el día, porque puede haber una causa sobre todo en La Paz donde
todo es paro, huelga, entonces en ese día instala la audiencia, el juez le expone el documento privado, le pregunta si
es de su firma y rúbrica, ya sabemos las opciones que tiene (puede reconocer que es su firma lo que correspondería,
puede negarlo porque no le corresponde, o puede negarlo correspondiéndole), ahora puede suceder que le demanda
no el reconocimiento de su firma pero si la efectividad si conoce de ese acto porque era su padre y ha fallecido o era
su esposo, ahí también si mi esposo suscribió ese documento, se estaría comprobando la efectividad del documento,
y se labra un acta donde firma el juez y el compareciente, pero también puede negar entonces habrá que ir a la
comprobación técnica a través del instituto de investigaciones forenses donde hay peritos grafólogos que hacen
estudios dactiloscópicos que emiten un informe técnico que establecen si hay autoría o no lo hay, antes cuando no
había este procedimiento que ha cambiado con la ley 1760 porque antes era todo un juicio porque se negaban, ello
en aplicación del 1300 del código civil y 319 del código de procedimiento civil, con el nuevo código no, porque ¿de
qué manera puedes comprobar la firma y rúbrica? A través de pericia, el medio más idóneo para establecer los
grafismos o las huellas digitales es a través de un procedimiento técnico científico, entonces hay gente que estudia en
este campo y realmente muy ponderados, y al final hay un informe que si dice que corresponde a la autoría, eso es
inimpugnable el juez automáticamente da por reconocido, y si dice que no lo es pues rechaza la demanda de
reconocimiento o comprobación, y a la parte a lo único que le queda es ir a la vía ordinaria donde seguramente se le
hará cuesta arriba, entonces una vez que emita el informe hay una resolución judicial que da por comprobada, se
notifica y esa resolución es apelable pero si se confirma causa estado y definitivamente estamos ante un documento
privado reconocido y consecuentemente apto para un proceso principal, cuando en nuestro código dice efectos,
estos son: que si se reconoce la efectividad o al firma y rúbrica, el documento privado pasa a ser un documento
público que constituye plena, que si no se reconoce porque no se ha podido establecer con certeza se abre la vía
ordinaria de comprobación en juicio ordinario de la efectividad de un documento.

106
Normalmente confunden efectividad, la efectividad quiere decir que realmente un acto o negocio jurídico se ha
realizado y consecuentemente sirve de sustento para una determinada pretensión.

Dando lectura al artículo 306 párrafo I numeral 2 del código procesal civil vemos que todos los supuestos están
debidamente explicados y además el procedimiento.

D. EXHIBICIÓN DE BIENES MUEBLES

El código luego de agotar el tema del reconocimiento de firmas y rúbricas, en otro acápite se dedica a lo que de modo
general se llama exhibición de bienes, y aquí tenemos una suerte de exhibiciones, a ver el término exhibición en el
sentido de mostrar, presentar igual a exhibir.

Este es un caso que viene desde el derecho romano que se llamaba ad exibendum, y opera solo tratándose de bienes
muebles corpóreos, o sea no se puede pedir cuando se trata de inmuebles o de bienes incorporales, sería absurdo
que ahí se te demande exhibición, tiene que tratarse de bienes muebles corpóreos, dentro de estos muebles hay que
incluir a los semovientes o sea a los animales.

¿Cuándo vamos a acudir a una demanda de exhibición de bien mueble? Cuando se necesite saber el lugar donde se
encuentra, el estado en el que se encuentra, no sabemos si está bien o mal conservado, en qué lugar se encuentra,
no sabemos su volumen o tamaño, normalmente va operar cuando se trate (ustedes estudiaron contratos, podrá
estar presidido por ejemplo de un contrato de comodato, alguien le ha prestado muebles, o en contrato de depósito,
si ha dejado en depósito unos bienes muebles, y tengo que ver si ha sido conservado porque de lo contrario se pagara
daños y perjuicios) entonces en estas circunstancias y en otros análogos semejantes se puede demandar exhibición
de bien mueble.

Ahora esta exhibición de bien mueble, es aquel proceso preliminar en el que una persona legitimada acude ante el
juez para pedir que un tercero futuro demandado en una causa principal, exhiba un bien mueble con el propósito de
conocer el estado del mismo o en su caso un lugar o una situación que permita plantear en el futuro un determinado
proceso.

El objeto no es otra cosa que un bien mueble cuya situación real se pretende conocer, aquí volvemos cuando
comenzamos este tema, uno plantea cuando tiene estados de duda, desconocimiento, incertezas, si no sabemos la
condición en la que se encuentra un determinado bien, por ejemplo no sabemos cómo está una maquinaria sobre
imprenta, aunque es muy pesada puede trasladarse, no sabemos el lugar donde se encuentra, cuando uno es
profesional esto normalmente ocurre en las llamadas prendas sin desplazamiento, entonces el deudor te da en
garantía muebles pero que se quedan en poder del deudor, pues prendas sin desplazamiento, y el acreedor quiere
saber cuál es la condición que se encuentran esos muebles, porque la ley establece ciertos requisitos, por ejemplo
para hacer que el plazo se considere vencido, entonces hay necesidad de saber dónde está, está prohibido trasladar
pero lo ha trasladado, exhibición de bien mueble, entonces ese es el objeto y ya vimos que solamente pueden ser
objeto bienes muebles corpóreos determinados o sea cosas de cuerpo cierto y determinado, aquí el problema es
muy, no es fácil una respuesta porque los muebles si bien pueden individualizarse pero solo en su especie, es muy
difícil entrar a los detalles porque hay la posibilidad de que exista en serie, entonces la jurisprudencia en otros países
dice que tiene que tratarse de bienes muebles corpóreos pero por lo menos que se establezca la especie a la cual
pertenece, quiere decir que no necesariamente se tiene que detallar todos los datos, porque algunas veces no es fácil
determinar, uno a ver después de 2 o 4 años se podrá acordar, la estructura de determinados muebles de cuanto por
cuanto es, que tipo de madera, muy difícil.

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Requisitos específicos:

- Que se trate de un bien mueble corpóreo


- Que se quiera saber el lugar donde se encuentra, su situación, su estado, de tal manera que si no se explica
esas condiciones el juez tiene que rechazar la demanda o pedir que se aclare la situación
¿Cuál es la naturaleza jurídica? Es siempre preventiva, buscar evitar un daño

¿Cuál es el procedimiento? Es el mismo que hemos explicado, demanda con todos los requisitos, requisitos generales,
se admite la demanda, el juez dispone que se cite o emplace para que exhiba o señale el lugar donde puede ser
habido bajo conminatorias que si no lo hace se va considerar por cierto lo que afirma la parte para el futuro proceso,
es más este tipo de procesos puede estar acompañado de una medida cautelar que se llama secuestro, normalmente
cuando el deudor exhibe la parte demandante además pide el secuestro, o sea que se quede en manos de un
depositario.

8 de julio Sergio
Ayer terminamos de reflexionar sobre el reconocimiento de firmas y rubricas, y comenzamos a analizar el tema de la
exhibición y analizamos una primera figura que es la exhibición de bienes muebles, ahora nos toca ver exhibición de
testamento.

E. EXHIBICIÓN DE TESTAMENTO

 INTRODUCCION.

En sucesiones existen 2 o 3 formas de sucesión:

1) La sucesión legal.- que opera por imperio de la ley.


2) La sucesión testamentaria.- Que opera por voluntad del causante o testador.
3) La sucesión contractual o contrato de sucesión futura.- una figurita romántica que esta entre nosotros

En nuestro caso nos interesa la segunda, la sucesión testamentaria y en los testamentos existen:

a) Testamentos ordinarios o comunes.- A los cuales se puede acudir o puede acudir la persona en cualquier
momento, en circunstancias comunes o normales.
b) Testamentos especiales o extraordinarios.- A los cuales la persona solo puede acudir en situaciones
particulares, especiales.

Dentro de los testamentos ordinarios o comunes nuestro código reglamenta 3 clases de testamentos:

1) Testamentos cerrados.- otorgados ante notario de fe pública.


2) Testamentos abiertos.- ante notario mediante escritura pública.
3) Testamentos abiertos solo ante testigos.

Se llaman ordinarios pues como ya señalamos en cualquier momento a la persona puede acudir. Hay otros
testamentos especiales, el testamento hológrafo, el testamento campesino el testamento en tiempo de guerra, el
testamento consular, el testamento en tiempos de epidemia, el testamento en naves y aeronaves, hay muchas clases
de testamento especiales.

Cuando se trata de testamentos ordinarios que es lo normal lo común, estos testamentos una vez elaborados suele
entregar se a terceras personas, algunas veces lo deposita ante el propio notario, otras veces lo tiene el testador pero

108
cuando muere alguien entra en posesión de los mismo o bien por la duda la desconfianza o algo lo entrega a manos
de un tercero, cuando se trata de testamentos abiertos otorgados en escritura pública no se puede pedir exhibición
de documento porque eso está a la vista, uno va y puede obtener un duplicado de ese documento porque es
escritura publica, es abierto y hecho en escritura pública, esos testamento no requieren comprobación, apertura y
protocolización de testamento que es un procedimiento especial, pero cuando se trata de testamentos cerrados que
tiene un nombrecito, les llaman también testamentos místicos cuando se trata de este tipo de testamentos místicos o
cerrados, existe la posibilidad de que lo tenga el notario, lo tenga un tercero, entonces hay necesidad de saber el
contenido y es místico porque no se sabe cuál ha sido la voluntad del causante hay una reserva, el causante tiene sus
motivos para evitar susceptibilidades, para evitar que lo traen mal, por tal vez no dispuso según el apetito de cada
heredero, razones de orden personal que le hacen al testador acudir a esta forma de testamento, hoy en día muy
combatido, hay juristas que dicen no tendría por qué ocultar su voluntad pero la realidad es otra cosa, los hijos
enterados de un testamento pueden querer obligar a cambiar o a tratar mal entonces la gente prefiere ocultarlo, eso
justifica este famoso testamento cerrado o místico creo que también puede ocurrir en testamento hecho ante
testigos porque eso necesita comprobación o protocolización pero no apertura.

En estos casos si se puede acudir a una exhibición de testamento a eso se refiere este tema.

 CONCEPTO.

Cuando uno dice exhibición de testamento es aquel proceso preliminar en el que un heredero o un tercero con
interés legítimo acuden ante el juez para que ante la muerte de una determinada persona el tenedor del testamento
este lo exhiba.

 Objeto (no dijo nada)


 REQUISITOS ESPECÍFICOS

Pues el requisito específico es primero que se trate de un testamento, no puede ser un documento privado, un
codicilo como había en el derecho romano hasta bien entrada la edad media y todavía en algunos países se admite lo
que ya no admiten las legislaciones modernas, incluida la nuestra, tiene que tratarse de un testamento, tiene que
haber fallecido el causante, el testador y tiene que tratarse de un testamento cerrado o abierto, con estos requisitos
específicos se puede plantear la demanda de exhibición con todos los requisitos comunes o generales y los requisitos
formales, el procedimiento va a ser plantear la demanda el juez si encuentra que se cumplen todos los requisitos
comunes y los específicos va a señalar día y hora disponiendo la citación y emplazamiento del tenedor advirtiéndole
de que si no exhibe él va a ordenar el secuestro del testamento y las responsabilidades consiguientes, entonces se le
notifica y emplaza y el tenedor tiene que exhibir el testamento, después vendrá otro procedimiento que es la
apertura, comprobación y protocolización de testamento si se trata de testamento cerrado o de comprobación y
protocolización de testamento, sobre estas cosas veremos si llegamos a los procesos voluntarios.

 NATURALEZA JURIDICA

Siempre la naturaleza jurídica es preventiva su finalidad, su objetivo, su propósito es evitar un perjuicio, asegurar o
garantizar la seguridad de los derechos si se trata de testamento cerrado, entenderán que hay una expectativa
enorme en aquellos que se consideran herederos o por lo menos instituidos sobre todo aquellos que no habiendo
sido parientes, pueden haber sido instituidos porque digamos el causante no hubiera tenido herederos en grado
sucesible, por eso les decíamos que en materia testamentaria no se tiene que hablar de heridos si no de instituido, es
heredero pero con la cualidad de ser instituido por voluntad del causante, pero no solamente por ser un extraño,
también siendo el propio heredero para ver si se respetado su legítima, si ha realizado actos de liberalidad dentro de
109
la cuota de libre disponibilidad, si puede generar un derecho a colación o descuento, si puede ejercer acción de
reducción si se ha violado la legitima, una serie de figuras, ahí nace el interés de los mismos herederos y de paso el
interés de unos legatarios mortis causa, sobre todo los que no tienen hijos que no tienen que respetar legítimas, y la
gente nombra a quien quiere a esos se llaman legados y los legados también tienen interés peor aun cuando el
legado es un modo de adquirir la propiedad porque el legado no es sucesión si no adquirente, que es distinto,
diferente.

CODIGO PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO 306. (ENUNCIACIÓN).

I. Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse como medidas preparatorias:

3. La exhibición de:

b) Los testamentos, a petición de quien se creyere heredero, legatario u otro tercero que justifique un interés
legítimo.

F. EXHIBICION DE TITULOS DE LA COSA VENDIDA

INTRODUCION

Cuando uno analiza esta figura, ustedes han estudiado contratos, el contrato de compraventa y en todo contrato
oneroso, la permuta por ejemplo, la transacción cuando recae sobre cosas que no eran las litigiosas lo que
aprendimos que eran contratos con efectos reales que tienen la virtud de transferir o constituir un derecho real sobre
cosa de cuerpo cierto y determinado (90, 60, 90).

En la compraventa si observan el vendedor por imperio de la ley, el enajenante tiene que salir a las garantías de
evicción y saneamiento, la evicción denominada “derrota judicial” pero en realidad ese es un nombre semántico pero
la evicción es aquella garantía que nace de la ley donde el vendedor le garantiza a su comprador que él es propietario
y que no va a aparecer otro propietario o alguien que pueda arrebatarle el derecho sobre el bien, eso se llama
evicción, existe la evicción principal o la incidental, creo que veremos algo sobre esto.

Pudiera ser que el vendedor no entregue los papeles, títulos que le corresponden y el comprador necesite para esos
documentos para cuando aparezca un tercero queriendo reclamarle mejor derecho de propiedad, queriendo
reivindicarle o se trate de un tema hipotecario donde existe derecho de persecución, entonces el comprador o sus
herederos o terceros interesados pueden acudir a la exhibición de estos títulos, no solo títulos de propiedad,
escrituras públicas, certificados catastrales, otros registros en instituciones públicas cualquier otro documento que le
pueda servir como medio de defensa a los efectos de solventar la evicción, de solventar el mejor derecho de
propiedad, ¿se dan cuenta?

 CONCEPTO.

Es aquel proceso preliminar, en el que el comprador o sus herederos demandan a su vendedor o a sus herederos que
exhiban los títulos u otros documentos con los que pueda fundar una evicción.

 OBJETO.

El objetivo estará en esos títulos o en esos otros documentos.

110
 REQUISITOS ESPECIFICOS.

Tiene que haber un contrato con efectos reales, compraventa, permuta, transacción, tiene que tratarse de una cosa
de cuerpo cierto y determinado o habiendo sido genérica y perteneciendo a una especie se vuelva de cuerpo cierto y
determinado, en el código estamos utilizando otra nomenclatura bienes determinados.

 NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza jurídica es siempre preventiva porque busca evitar el daño, si tu afrontas un proceso sin esos
documentos, sin esos títulos hay u riesgo de que pierdas la causa y que sufras la evicción, la derrota judicial

 PROCEDIMIENTO

Es el mismo que detallamos, demanda, admisión de la demanda, señalamiento de día y hora de exhibición, puede
exhibir o no exhibir, si no exhibe el juez puede ordenar secuestro una medida cautelar en esos títulos, a veces es muy
difícil hacer el secuestro, como es bien portable puede estar en otro lugar pero puede ordenar el secuestro y
definitivamente hay pago de daños y perjuicios porque al negarse está incurriendo en un hecho ilícito, generador de
responsabilidad civil.

G. EXHIBICION DE DOCUMENTOS DE SOCIEDAD O COMUNIDAD

 INTRODUCCION

Ustedes han estudiado comercia, sociedades, sociedad de capital, sociedad de personas, entre las sociedades se dan
una serie de documentos traducidos en el documento constitutivo de fundación, en los estatutos, los reglamentos
con el fin de lograr el objeto social, pues en la sociedad hay un sin número de documentos, por problemas económico
contables, títulos de venta sobre bines, informes administrativos, libros de ingresos y egresos, balances, auditorías
internas y nosotros estudiamos al otro lado la copropiedad y la comunidad, puede suceder que los comuneros o los
copropietarios tengan también los documentos, el socio o comunero está legitimado para demandar a otro socio o
comunero la exhibición de estos documentos, siempre y cuando acredite su interés legítimo e identifique que
documento quiere que se exhiba, porque si dice quiero que se exhiba un documento de la sociedad, tiene que
especificar qué tipo de documento, que determine cierto contenido, que exhiba los pagarés que hizo fulano de tal, en
tal fecha, esos casos hay necesidad de acudir a esta exhibición de estos documentos.

 REQUISITOS ESPECÍFICOS

Los requisitos son muy específicos, tienes que ser socio o comunero, o sus herederos porque si no estás legitimado
no puedes hacer uso de esta vía a menos que ley te autorice, tienen que ser documentos o títulos relativos a la
sociedad o la comunidad en la que tú tienes un interés serio y legítimo, el demandado tiene que ser el tenedor de
esos documentos, por los reglamentos por los estatutos o por que la naturaleza de las cosas o las circunstancias
particulares hacen que esa persona sea la que la tiene. Yo y ella nos compramos una propiedad, somos a un 50% y
resulta que yo soy en tenedor del título con el que compramos y ella me puede demandar exhibición del título.

 EL OBJETO

El objeto ya lo vimos es igual que el caso anterior

 NATURALEZA JURIDICA

111
La naturaleza jurídica es siempre preventiva, porque con la exhibición de estos documentos vas a tener certezas y
podrás plantear tu demanda futura contra el otro comunero o un tercero o demandas contra el ente social, el
directorio o hacer tus planteamientos ante la asamblea general, entonces ha de tener una utilidad trascendental.

 PROCEDIMIENTO

El procedimiento es el mismo que vimos para los otros documentos, demanda con el cumplimiento e los requisitos
comunes y específicos, aceptación de la demanda, y señalamiento de día y hora, citación e intimación de la persona
que esta cargo e los documentos para que los exhiba y cuando los exhibe se tienen que quedar en el expediente
deposito como secuestro y si no lo exhibe puede haber secuestro y pago de daños y perjuicios.

CODIGO PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO 306. (ENUNCIACIÓN).

I. Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse como medidas preparatorias:

3. La exhibición de:

e) Los documentos de la sociedad o comunidad, por el socio o comunero o por quien los tuviere en su poder,
para que el interesado pueda fundar la acción correspondiente o asumir defensa en juicios promovidos por
terceros

12 de julio Temis
Esta será la última clase de los procesos preliminares y en la última clase estuvimos revisando las diligencias
preparatorias, después de reflexionar sobre la declaración jurada, ver el reconocimiento de firmas y rúbricas o la
comprobación de la efectividad del documento privado y nos detuvimos en el tema de exhibiciones y lo primero que
vimos fue la exhibición de bienes muebles analizar su concepto, en que situaciones procede, su procedimiento, su
naturaleza después de analizar ese tema vimos la exhibición de testamento aunque haremos unas puntualizaciones
cuando veamos los procesos voluntarios luego analizamos la exhibición de títulos respecto a la cosa vendida con fines
de evicción sobre todo para la exhibición incidental o en su caso para la evicción principal que ustedes han aprendido
en contratos sobre todo en los contratos con efectos reales ósea aquellos que transfieren el derecho de propiedad o
constituyen un derecho real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado, hemos visto también la exhibición de
documentos cuando se trata de sociedades o asociaciones o el tema de la comunidad y no es lo mismo comunidad
que asociación, en el otro hay un ente colectivo mientras que en el otro hay un régimen de copropiedad o comunidad
y ambos ya explicamos en Civil 1 bueno creo que estuvimos ahí en nuestra última clase.

Después había ALGO QUE NO ESTÁ EN EL PROGRAMA que es la:

 EXHIBICIÓN DEL TÍTULO

que en su caso justifique la posesión actual de la persona que tenga que ser demanda de reivindicación u otra acción
real, aquí se plantea una problemática y yo les voy a hacer una puntualización, podía acudirse bajo la figura de la
declaración jurada bajo la pregunta a que título posee usted esté bien inmueble que es un hecho relativo a su
persona sobre un hecho personal pero eso hubiera determinado que no haya necesidad del punto F en el numeral 3
que acabamos de darle lectura pero es lo que más se presenta en la vida real porque una persona que tiene título
encuentra que el bien sobre el cual tiene título respecto al cual tiene un Derecho Real pues encuentre un tercero que
tiene posesión pero no sabe si tiene título de propiedad es poseedor o es meramente detentador, muchas personas

112
pasan por esto, tienen título pero ese bien sobre el cual tiene título está en manos de un tercero y no sabemos si
tiene o no título y si lo tiene entonces a que título lo tiene, es propietario o co propietario es heredero, ya vimos que
el proceso preeliminar despeja estados de incertidumbre y aquí se genera ese estado, entonces cuando uno ve la
necesidad de plantear una demanda reivindicación u otra acción real y sabemos que la reivindicación es aquella
acción real en el ejercicio del derecho de persecución que protege la propiedad contra un tercero poseedor o
detentador que está regulado en el art 1453 del Código civil, necesitamos que la otra parte exhiba su titulo para luego
confrontar con el título que nosotros tenemos y en la medida de conocer el contenido de su titulo, su origen su
tradición poder deducir su acción, si presenta su título podemos presentar de repente plantear r derecho de
propiedad , pero no siempre propiedad reivindicación, podemos plantear otra acción de repente una servidumbre
pero lo que queremos es que exhiba el título, de ahi surge la necesidad de esta regla, cuando redactábamos el código
civil me decían para que? Podemos presentar la declaración jurada preguntarles a que título tienen, nos va a decir si
es poseedor, inquilino, detentador o es un propietario pero aquí no basta que nos diga sino que exhiba el título, dice

El título en caso de saneamiento

Ustedes han visto en contratos con efectos reales aunque también se hace extensivo a los contratos com efectos
personales cuando esta la garantía del saneamiento porque cuando uno va a acudir al mejor derecho de propiedad u
otra acción real, ¿ que van a buscar? ,cuando un tercero es poseedor u opositor?, sanear su derecho de propiedad,
despejar los estados de incertidumbre y obtener sentencias de condena si la naturaleza de su derecho lo permite,en
el ejercicio del ius perseguendi que otorga el derecho de propiedad, por eso es que cuando nuestro código habla de

exhibición de títulos nosotros podemos decir que es un proceso preeliminar en el cual el titular de un Derecho Real
esta facultado para acudir ante un juez via preliminar para que un tercero que posee un bien inmueble exhiba el
título en base al cual justifica su ejercicio posesorio

 OBJETO

Es conocer el contenido del título para que teniendo certeza de ese contenido podamos plantear la futura demanda
principal, podemos acudir mejor derecho si hay dos personas con título a que despejar a quien le corresponde mejor
derecho, si uno no tiene título pero otro si de repente planteo reivindicación o plantear otra acción que corresponda.

 REQUISITOS ESPECÍFICOS

Ya lo vimos, para plantear la demanda tiene que individualizarse los requisitos comunes sustanciales y los requisitos
comunes procesales aunque los procesales aparecen después pero el requisito fundamental primero debes alegar
una titularidad no puedes ser ser un poseedor o detentador tienes que tener sobre el bien un derecho real ese
derecho Real normalmente debe ser propiedad o sus modalidades, segundo esta acción opera esencialmente en
materia de bienes inmuebles y operar excepcionalmente muebles sujetos a registro no en materia de bienes
muebles.

Tercero, tiene que tratarse de que exhiba el título en base al cual ejerce actos de dominio sobre un determinado bien
inmueble o mueble sujeto a registro y aqui tiene que tratarse de cosas de cuerpo cierto y determinado no puedes
pedir la exhibición de un bien genérico

 NATURALEZA JURÍDICA

Los procesos preliminares tienen un marcado carácter preventivo osea no busca resarcir el daño sino prevenir el
perjuicio pero dada su naturaleza de exhibición su esencia es preventivo de carácter condenatorio porque se le obliga
113
a ejecutar una prestación y si no lo exhibe el juez puede ordenar que se expida mandamiento de secuestro pero los
jueces en la práctica no lo hacen porque no lo entienden

 PROCEDIMIENTO

Que tantas veces explicamos, La demanda, juez público Civil y comercial, la suma, exhibición de título, el exhordio
que ya vamos a explicarles, el cuerpo de la demanda donde a que explicar el derecho material que sustenta tu interés
jurídico tutelable, acreditar la situación de opositor u objetor, establecer el nexo con la futura demanda principal e
identificar los requisitos que acabamos de explicar, ya saben que los jueces tienen tres opciones: observar si no
cumple con los requisitos formales dándole un plazo de 48 hrs o dos o tres días para

que subsane y si no lo hace se tendrá como no presentada la demanda, admitir la demanda si es que cumple con
todos los requisitos intrínsecos y extrinsicos y finalmente rechazar la demanda si es improponible, si desde el punto
de vista substancial no es viable una exhibición de título pues no le puedo plantear este tipo de pretensión por
ejemplo el código es muy claro:

Reivindicación u otra acción real, si planteo desalojo no puedo acudir porque no es una acción real sino acción
personal, recordemos que son tres tipos de acciones: reales, personales y mixtas que son reales y personales a la vez.

Una vez emitida y señalado en el auto de señalamiento de dia y hora se cumple con el acto de comunicación y el
demandado tiene que presentarse exhibiendo el título, si se exhibe se abre el acta se puede obtener una copia
legalizada o bien se quede el documento si asi el juez lo dispone entonces en base a esa situación va a poderse
plantear el futuro proceso principal ahora que pasa si no lo presenta? No es que se tiene por cierto el documento o el
título, se puede expedir mandamiento de secuestro porque los bienes muebles son secuestrables pero secuestrar un
título? Habrá que secuestrar la casa buscar los gabeteros noc los escondites, yo no conozco un caso aunque la ley lo
permite donde haya habido mandamiento de secuestro , la jurisprudencia en otros países dicen: en ese caso dada la
conducta de mala fe del demandado, en principio debe haber una presunción de que el no tiene título y por eso no lo
exhibe y entonces hara procedente la demanda de reivindicación porque para reivindicar basta ser poseedor o
detentador carente de título pero reconozco que los criterios no son uniformes de los expertos.

Luego tenemos nombramiento aqui ya termino las fases de las exhibiciones, exhibición de muebles de testamento,
de títulos, de documentos, de sociedad o comunidad , ahora viene :

CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Art 306 .Nombramiento de un defensor

4. El nombramiento de un defensor que lo represente en el proceso en los casos de desaparición.

Uno se acuerda del tema que aprendimos el tema 8 de civil 1, cuando una persona rompe con el medio social en el
que normalmente vivía y se desconoce su paradero de tal manera que no se sabe su paradero o lugar donde puede
ser habido generando duda sobre su existencia pues hay una primera etapa que se denomina la Desaparición y
nuestro código no solo habla de la desaparición sino también de la ausencia pero mientras que la desaparición es una
cuestión de hecho la ausencia es una cuestión de derecho porque debe dictarse una sentencia ya les dijimos que en
el anteproyecto del Código civil hemos fusionado las dos de tal manera que no hay ya desaparición y ausencia y
solamente hablamos de desaparición. El art 31 del Código civil establece que cuando el desaparecido o ausente tiene
cónyuge no hay necesidad de un representante, habrá que iniciarse el proceso al desaparecido a través de la
representación del cónyuge, recordando el derecho de familia ve la comunidad de intereses ve el principio de
cooperación, los fines comunes, cooperación mutua, fidelidad esos romanticismos tiene tambien, y unas veces puede
114
tener mandatarios y tiene que tener un poder general pero si no hay conyuge o no hay apoderado pues tiene que
irse al nombramiento de un representante que protega sus intereses, entonces el nombramiento de un
representante del desaparecido se lo tiene que plantear por la via preeliminar en diligencia preparatoria ¿con qué
objeto? No con el objeto de la legitimatio ad causant porque la acción no se la plantea contra el representante sino
contra el ausente pero a través de su representante y si luego aparece basta que ratifique o de por bien actuado a su
nombre, ahora cuando hablamos:

del representante del ausente podemos decir que es un proceso preeliminar por el cual en los casos expresamente
previstos por ley pues la parte actora puede solicitar que se nombre un representante para el demandado
desaparecido esto no tiene que ver con la legitimatio ad causan sino sino con la legitimatio ad procesum osea contra
quien litigar porque podrías litigar contra un desaparecido? Pero aquí en la práctica se litiga contra los desaparecidos
y se lo hace mediante edictos, si es desaparecido primero se pide que se nombre un representante, ahora sabemos
que ese representante puede ser un pariente o un tercero o finalmente la persona que designe el juez

 OBJETO

Es la legitimatio ad procesum , establecer la personeros, se acuerdan? Una cosa es la legitimación y otra cosa es la
impersoneria y la personería de tal manera que el proceso se entienda con el representante que no ha de actuar en
nombre propio sino al del desaparecido

 REQUISITOS ESPECÍFICOS

Primero que se trate un conflicto de intereses y la misma surja cuando la persona a desaparecido,

 NATURALEZA JURÍDICA

Aquí no tiene carácter preventivo sino su naturaleza es esencialmente constitutiva porque se va a constituir
representación que alguien no la tiene y no tiene un carácter declarativo sino esta constituyendo porque el
representante va a ser de este del que se dicta la resolución, se notifique al representante legal o lo que algunos le
dicen representante judicial

 PROCEDIMIENTO

Es el mismo,la demanda si cumple con todos los requisitos específicos, admisión de la demanda y en la misma
admisión de la demanda nombramiento de un representante, si se cumple con todos los requisitos hay un derecho
controvertido esta demostrado la desaparición de una persona, no hay esposa ni mandatario y hay necesidad para
proteger los derechos del desaparecido del nombramiento de un representante, el juez inmediatamente procederá a
nombrar un representante legal disponiendo que se notifique con la futura demanda a ese representante, ahora esta
en la prudencia del juezque nombre seaa los hermanos o sobrinos o vecinos , porque si le nombra vecino a alguien de
la ciudad de La Paz digamos en la max paredes y le nombre aalguien del vive en alto lima de repente este no tenga
ningún interés en representarlo, eso se deja a la prudencia del juez y en base a eso puede plantear la demanda
futura plantearla contra el desaparecido a través de de su representante, de tal manera que en el futuro no pueda
plantear excepción de impersoneria luego tampoco nulidad en la práctica porque se ha establecido adecuadamente
la relación jurídico procesal.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Art 306 .Nombramiento de un defensor

115
5. La designación de un tutor para el litigio, en el caso del incapaz que habiendo sido demandado, careciere
de tutor o representante legal.

Nosotros en civil 1 y seguro en derecho de familia han debido observar el tema de los Menores con Incapacidad de
obrar como niños niñas y adolescentes saben que la adolescencia termina el dia que uno cumple la mayoría de
edad,bien cuando un menor de edad no emancipado tiene pues no necesita de un proceso preeliminar de
designación de tutor en el lenguaje común se llama tutor ad litem tutor en litigio osea solo para los efectos de un
determinado proceso, lo mismo ocurre si tiene designado en la via eh ante el juez niño niña adolescente si tiene
designado tutor y ahora por extensión si sobre el menor incapaz o adolescente existe guarda osea padres, tutores o
guarda, todos ellos tienen representación legal de pleno derecho osea no necesitas tu solicitar la designación de un
juez pero si es un incapaz menor de edad contra el cual tienes un conflicto tiene que incluirse al menor forzosamente
tiene que nombrarse a un representante si ustedes ven con el caso anterior de representante del desaparecido la
misma situación, el mismo objeto los mismos requisitos solo que aquí no se trata de un desaparecido sino de un
incapaz, el otro requisito es que el incapaz no tenga padres ni tutores o guardadores, lo demás es idéntico

Aqui viene lo mas importante, Esta es la parte fundamental, algunos procesalistas dicen que estas son las diligencias
preparatorias, casi la generalidad de los códigos procesales en materia civil incluyen las diligencias preparatorias la
llamada prueba anticipada, se denomina anticipada porque la producción de las pruebas tienen en el proceso civil su
momento o etapa preparatoria consecuentemente no se puede por regla general producir un medio de prueba antes
de esa etapa porque el proceso normalmente se divide en tres etapas: Postulación, prueba y decisión, por regla
general se producen una vez agotada la etapa de postulación, en el nuevo sistema oral o juicio por audiencia sera en
la audiencia preeliminar o en la complementaria que es la llamada etapa oral, no es admisible producir un medio de
prueba antes del proceso consecuentemente siendo esa la regla habrá la excepción y esta surgirá cuando existe un
riesgo de que el medio de prueba no pueda producirse por alguna causa si no se produce de manera inmediata,
existe un peligro de que desaparezcan los elementos probatorios o ya vamos a ver diferencia entre fuente de prueba
y el hecho aprobado o el hecho que se quiere probar a través del medio pues se menoscabe de tal manera que que la
persona que hubiera probado el hecho a través de un medio en el momento de la etapa probatoria ya no pueda
hacerla y eso ocurre solo con determinados medios de prueba y siempre bajo circunstancias especiales de testigos
que son de edad avanzada hay el riesgo de que mueran o se trate de hijos que se encuentren enfermos o apunto de
viajar y no tenga la posibilidad de volver: la prueba anticipada de declaración de testigos, también se hace extensivo a
inspecciones judiciales, recuerdo que en civil 2 tema 2 analizamos los medios de prueba y la inspección ocular o
judicial ocurre cuando se requiere que el juez observe lugares cosas y circunstancias para que forme una convicción
directa de los mismos , algunas veces la inspección ocular no puede postergarse para dias semanas meses sino debe
realizarse de manera inmediata porque de lo contrario los vestigios pueden o borrarse o quedar obscuros difusos,
menoscabando el derecho de defensa entonces se puede pedir tambien la inspección judicial siempre y cuando se
acredite el riesgo, es mas la doctrina y la jurisprudencia establecen que no solamente inspección judicial también la
reconstrucción si se trata de hechos ilícitos o definitivamente a Careo que es otro medio de prueba e inclusive hay
lineamientos generales que admiten que se puedan producir como prueba anticipada prueba pericial porque hay
pericias que requieren ser llevadas antes que el proceso principal, en todas estas circunstancias es cuando en la via
preeliminar se pueda producir prueba anticipadamente y dar valor a ese medio de prueba en el proceso principal.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Art 306 .Nombramiento de un defensor

6. El diligenciamiento de inspección judicial, pericia o testifical anticipados cuando:

a) Pudiere alterarse o perecer el bien.


116
b) Pudieren modificarse las circunstancias necesarias para el juicio.
c) Se tratare de testigos de edad avanzada o, gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país.

Y les decía que los procesalistas no están de acuerdo siempre con estos casos hay gente que dice no debe
reglamentarse la prueba en un capítulo dedicado a otro Instituto procesal porque la prueba tiene su propio capítulo y
no como en la etapa preeliminar es que aquí lo trascendente y otros me querían imponer el criterio y yo les decía no
pues, porque aqui estamos viendo el proceso preeliminar y el proceso preeliminar es aquél que antecede a otro por
ciertas circunstancias en razón de faltar datos elementos pero también cuando hay estos riesgos? Por ejemplo una
persona de 70 años y noc la muerte lo espera o esta enfermo. El problema no está en la ley está en los operadores de
justicia, en los abogados.

 OBJETO

Producir prueba anticipadamente, el requisito es el estado de riesgo o peligro que tiene que estar explicado y
demostrado porque el riesgo no se presume, ej un edificio en ruina, la inspección se requiere justamente para
plantear daños y perjuicios, indeminización sino se derrumbara, en otros países dicen proceso urgente, en las noches
hay un juez de turno como los fiscales e inmediatamente aprueban señalan dia y hora de audiencia si esta
debidamente fundamentada la demanda y la audiencia se lleva a cabo en 24 horas o 48 , aqui en dos meses aparece
la notificación con esos oficiales de diligencia, no hay justicia

 NATURALEZA

Es preventiva porque si no se produce ese medio de prueba ya en el proceso principal ya no se podrá producir, el
testigo habrá muerto ya las circunstancias de riesgo habran desaparecido o perecido o se habrá destruido el bien,
entonces cuando el juez con la diligencia lleva la a cabo la prueba anticipada lo que hace es prevenir el daño en el
futuro proceso.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Art 306 .Nombramiento de un defensor

7. La citación de quien hubiere de ser demandado por reivindicación u otra acción para la que fuere necesario
conocer el carácter en virtud del cual ocupa el bien objeto del juicio a promoverse y, exprese a qué título lo tiene.

Todo eso ya esta explicado de tal manera que haremos las mismas puntualizaciones que ya hicimos anteriormente,
aqui se trata de una citación para que presteuna declaración con um objeto determinado.

II. No procederá la exhibición de documentos privados anulados, documentos accesibles en archivos públicos y
medios de prueba que debieran ser exhibidos por el tenedor de los mismos.

Ya analizamos todo esto cuando vimos exhibición de documento, uno de los elementos fundamentales es la
posibilidad jurídica tiene que encuadrarse a la ley si hay escritura pública ante el funcionario de fe pública también
podemos pedirle que exhiba el documento porque bastara tener un duplicado

ARTÍCULO 307. (PROCEDIMIENTO).

I. La parte que demandare las diligencias preparatorias indicará con claridad aquella que pretende y su finalidad
concreta en la futura demanda principal.

Eso se llama nexo causal

117
II. La autoridad judicial calificará la pretensión y dispondrá su admisión o su rechazo (Ya les hemos explicado como
debe admitir o rechazar bajo que condiciones.). En el primer caso, se tramitará unilateralmente o bilateralmente(,Por
ejemplo nombrar un tutor no vas mandar a traslado a quien pues, pero también puede ser bilateral no puede llevarse
a cabo una prueba anticipada sin intervención u oposición u objeción de la parte contraria en ese caso forzosamente
parala producción de prueba anticipada necesitas notificarle o citarle al futuro demandado.) según corresponda. La
intimación destinada a comprobar la mora se tramitará en forma unilateral. Ya analizamos en civil 1

III. Las diligencias se dispondrán con citación personal de la parte contra quien se pretendan, salvo si la citación
pudiere frustrar la finalidad y eficacia de las medidas cautelares; en este último caso, diligenciadas las medidas, se
dará conocimiento de ellas a la contraparte. Si se tratare del diligenciamiento de medios de prueba, la otra parte
podrá completarla o en su caso acreditar prueba en contrario.

IV. Las diligencias se verificarán en audiencia que la autoridad judicial señalará al efecto; sólo si resultare
indispensable por la naturaleza de las mismas, se diligenciarán fuera de la audiencia. Habrá por ejemplo ciertas
diligencias, la inspección judicial tiene que ser fuera.

V. Si la parte citada para reconocimiento de firmas y rúbricas concurriere fuera de la hora señalada en el
emplazamiento, pero dentro del horario de labores judiciales del día señalado, la autoridad judicial estará obligada a
llevar a cabo la audiencia correspondiente.

Eso es una modificación al sistema anterior, si señalan 10 30 y no te presentas en ese horario, la ley lo que le importa
es que te presentes ese dia entonces igual el juez te recibe si te presentas a las 4 pm

ARTÍCULO 308. (OPOSICIÓN).

I. La parte contra quien se pidiere la medida, podrá oponerse a ésta en el plazo de cinco días de la citación
o bien solicitar su aclaración, modificación o ampliación, lo que se resolverá sin ulterior recurso
II. En ningún caso se podrán plantear excepciones ni incidentes, las que deberán reservarse para el
proceso principal

Cuando estudiamos procesos contenciosos y voluntarios, todos los procesos preliminares son contenciosos porque
hay disputa controversia consecuentemente la persona contra la cual se la demanda preeliminar o diligencia
preparatoria puede plantear oposición a la verificación de la medida preparatoria o bien en modificación o aclaración
en relación con la medida preparatoria, esta oposición debe ser resuelta por el juez, plantea en 5 dias oposición
traslado con la respuesta y el juez decide si acepta o no la oposición pudiera ser que acepte porqué no cumple los
requisitos por ejemplo si ha pedido prueba anticipada de testigos y se trata de una jovencita no se acredita que esta
enferma que tampoco va a viajar o si pero por poco tiempo, entonces si podemos oponernos,

ARTÍCULO 309. (RECURSOS).La resolución que rechace la diligencia admitirá recurso de apelación en el efecto
devolutivo.

El próximo tema es el mas importante son los procesos cautelares, y hoy terminamos este tema apenas, bueno los
procesos preliminares están sometidos a sistema de número abierto no son los únicos que están en el código civil es
mas en la via preeliminar puede plantearse un proceso cautelar una medida cautelar como el embargo o anotación
preventiva puede plantearse como proceso preeliminar.

El jueves empezamos el tema de medidas cautelares.

118
18 de julio Melanny
En nuestra clase anterior pudimos terminar de reflexionar sobre los procesos preliminares, digamos sus clases y
reflexionar también sobre su importancia en cada uno de los tipos o clases de procesos preliminares que siguiendo
algunos autores en la doctrina moderna hemos tratado de destacar, creo ya en esa oportunidad les anunciábamos
que a partir de esta clases vamos a comenzar a desarrollar tal vez el tema de mayor relevancia en nuestro sistema
procesal civil, desde un poco antes y sobre todo después de la promulgación de la ley 439 (el nuevo código procesal
civil) y casi en todos foros o seminarios, tanto aquí en La Paz, como en el interior, es de repente al tema al que más he
sido invitado, por eso yo creo que también eso ha permitido que nuestras experiencias académicas tengan mayor
objetividad, porque hemos estado constantemente viendo casos prácticos, y ¿por qué decimos que es uno de los
temas más importantes? Pues porque aquí se ha introducido cambios substanciales y lo curioso e interesante es que
cada tipo de proceso tiene su propio fin, su propio objetivo, en los llamados procesos preliminares hemos visto que
eran ciertas circunstancias oscuras, imprecisas o ciertos elementos que van a tener trascendencia en un futuro
proceso y cuando esas circunstancias o esos elementos no los podemos obtener extra judicialmente, tenemos que
hacerlo judicialmente a través de un proceso preliminar.

TEMA Nº 3

PROCESOS CAUTELARES

DOCTRINA GENERAL DE LOS PROCESOS CAUTELARES

1. INTRODUCCION
A. Planteamiento del problema

Aquí en los llamados procesos cautelares, estamos en otra dimensión, porque el fin es distinto, el fin tiene que ver
con aquello que pudiéramos llamarle genéricamente asegurativo, o sea que busca asegurar algo, garantizar la
eficacia de algo, aun cuando como hemos visto también en el tema anterior estos procesos cautelares se los puede
plantear como proceso preliminar, en la vida practica normalmente se lo plantea como proceso preliminar, o sea
antes de la causa principal, pero eso no significa que se confunda lo preliminar con lo cautelar.

En las distintas clases, foros que hemos tenido la suerte de asistir nosotros lo primero que hemos hecho es
plantearnos el problema y lo primero que se nos ocurre es ¿que busca todo titular de un derecho subjetivo, todo
aquel que considera que la C.P.E y las leyes le garantizan, le aseguran o reconocen el ejercicio de un derecho
subjetivo? Nosotros en civil II, tema 2, decíamos ¿Qué es el ejercicio del derecho? No es otra cosa que el disfrute del
contenido del derecho, cuando uno pues es titular del derecho, dentro de la medida que la ley te reconoce ese
derecho tú lo usas y disfrutas del mismo, estas satisfaciendo un interés, y también ya en esa oportunidad les
decíamos la vida social genera acciones y reacciones, genera disputas, genera conflictos de intereses, de tal manera
que hay un sujeto, una persona natural o colectiva o varias que consideran que un tercero también natural o
colectivo le menoscaba, le suprime, le restringe el contenido de ese derecho, impidiéndole su ejercicio, o por lo
menos que él no pueda disfrutar de todo el contenido de ese derecho, entonces ¿Qué va a buscar? Es titular del
derecho subjetivo y al ser titular, cuando nosotros estudiamos en civil I, el ser titular del derecho subjetivo significa
ser titular de un derecho jurídicamente tutelable, y ¿Qué busca? Su protección, su amparo, su tutela, hemos visto una
u otra vez está prohibida la autotutela, nadie puede hacerse justicia por sí mismo, la justicia siempre es indirecta, hay

119
que hacer uso de los tres institutos que hemos hablado (la acción, la jurisdicción y el proceso) porque la acción como
facultad que tiene el ciudadano para acudir a los órganos jurisdiccionales, la jurisdicción es el monopolio del Estado
para administrar justicia y la justicia se vale de un método que es el proceso, método a través del cual resuelve el
conflicto de intereses opuestos, lo ideal sería que la tutela del derecho subjetivo cuando un tercero ha menoscabado,
ha avasallado ese derecho, sea que el Estado a través de sus órganos inmediatamente te restablezca el ejercicio del
derecho, (por ejemplo que si no te ha pagado, en el instante te haga pagar el Estado o si un tercero te ha avasallado,
se ha apropiado de tu propiedad que ese momento tu restablezcas el ejercicio de tu derecho) Hoy en día a eso le
llaman JURISDICCIÓN AUTOSATISFACTIVA, ¿Por qué se llama así? porque la satisfacción de la reparación del derecho
es inmediata, la pregunta es un poco dolorosa y compleja porque cuando tu derecho ha sido menoscabada,
restringido, suprimido por un tercero ¿el estado tendrá la capacidad de una tutela inmediata? Eso seguramente se da
en casos muy excepcionales, cuando está en riesgo la destrucción del derecho, cuando ese riesgo no es inmediato
sino a futuro, pero además la propia constitución y las leyes le garantizan a la gente del menoscabo, de la supresión
del derecho ajeno otra garantía constitucional EL DERECHO A LA DEFENSA, ¨Nadie puede sufrir ninguna pena o
sanción sin previamente no es oído¨, entonces se produce el tradicional conflicto de intereses opuestos.

La jurisdicción está en el deber de resolver ese conflicto de intereses opuestos, declarando el derecho, (porque iuris
dictio viene de declarar o decir el derecho), y la jurisdicción requiere de un instrumento, el derecho procesal es la
ciencia instrumental, ese instrumento se llama proceso y nosotros varias veces dijimos que es el conjunto de actos,
conjunto de manifestaciones de voluntad, organizadas por la ley procesal en el tiempo y en el espacio, destinada a
alcanzar un fin, Conjunto de actos (la demanda, la contestación, los actos de prueba, la sentencia, los actos de
impugnación, auto de vista, casación y recién viene le ejecución) eso no puede llevarse a cabo en un solo instante, al
mismo tiempo, al mismo momento, peor cuando el método está sustentado en una trípode (proponer, probar y
decidir) hay una etapa de proposición o postulación, una segunda etapa en que el que ha afirmado debe probar lo
que ha afirmado, y finalmente una etapa de decisión en base a lo afirmado y probado hay que tomar un decisión.

La jurisdicción para administrar justicia necesita tiempo, porque el método de resolver conflictos de intereses
opuestos, es un método que insume tiempo, el gran objetivo del procesalismo moderno es que ese instrumento
llamado proceso insuma poca cantidad de tiempo, porque no es nada raro que un proceso dure 2, 3, 4, 5, 10 o más
años; si el proceso insume necesariamente tiempo lo que quiere decir que la tutela, esa protección para que se
restablezca el ejercicio de tu derecho no se va a dar de manera inmediata se va a dar en el tiempo, después de 2, 3,
10 o tal vez muchos más años, a algunos seres humanos eso les consume la vida.

Este método de repente en sí mismo ya es un daño, porque ¿una justicia que tarda, estará ocasionando un perjuicio
al ciudadano? Una justicia que tarda no es justicia dicen algunos, por mucho que al final obtengas un resultado
favorable, porque el pleito no solo significa erogación de dinero, consumo de tiempo, de esfuerzo y lo peor
sufrimiento espiritual que es difícil hacerle entender al ciudadano cuando esta encrespado su posición frente a la
posición de la otra parte, porque hay lucha de intereses. Entre el momento de la demanda y entre el momento de la
sentencia y de la ejecución de la sentencia media muchísimo tiempo, por regla general el Estado a través de la
jurisdicción no te puede dar tutela inmediata, porque si así fuera violaría el derecho de defensa, y el derecho de
defensa es una garantía, en todos los estados no sería posible que ante un despojo por ejemplo el mismo instante el
Estado reponga al ciudadano el ejercicio pleno, posesorio sobre un determinado bien, requiere tiempo, pero ahí
surge otro problema que aumenta el daño, al daño que en sí mismo es el juicio, el proceso, porque además a eso hay
que agregarle conocer al abogado, al juez, a los funcionarios, a ustedes, el drama del ciudadano se acrecienta, el
problema es que del momento de la demanda y el momento en que se requiere la ejecución de la sentencia la
situación, el estado de las personas puede cambiar (p. e. antes tenía una casa, ahora ya no la tiene, nos debía una

120
persona y ahora ha muerto, los bienes se deterioran, pierden su valor, o sufren cambios o transformaciones, o
perecen).

Lo más probable, y ya nos hablaba Chiovenda en su obra ¨Ensayos de derecho procesal civil¨ a no dudarlo, el proceso
en sí mismo ya es un daño al ciudadano, si a ese daño se le agrega otro daño que cuando se haga eficaz la sentencia el
derecho puede haberse menoscabado, mermado, desaparecido, destruido, en la vida practica el deudor se presenta
sin patrimonio, sin bienes, y no hay apremio corporal entonces el acreedor tiene fallos, pero ¿y el ejercicio efectivo,
eficaz de su derecho subjetivo? no puede cobrar, segundo daño, por eso es que la gente hoy en día dice es preferible
que no te ocasionen un daño a que te ocasionen y te reparen porque la reparación puede nunca ponerte en las
mismas condiciones que estabas antes de haberse producido el daño, entonces la justicia o mejor el estado y su
instrumento está en un gravísimo problema, ¿Cómo hacer que los bienes, que los derechos que se busca tutelar no
sufran cambios, alteraciones, destrucciones, menoscabos? ¿Cómo hacer que la futura sentencia no sea una quimera,
un mero fallo? Algunas veces yo les digo a los jueces: nosotros los abogados y ustedes les vendemos a los ciudadanos
fallos, bien redactados tal vez, fundamentados, pero el ciudadano no come fallos, no almuerza la parte narrativa, la
parte dispositiva, la parte motivadora de la sentencia, no, al ciudadano le interesa el derecho, en su ejercicio, en
aquello que la ley le ha brindado (p.e. era propietario del bien entonces el disfrute de ese bien, era acreedor,
entonces el cobro de la cantidad debida, era heredero y había otros coherederos entonces la división y partición del
acervo hereditario) porque la ley le reconoce esos derechos subjetivos.

Y esto ha llevado a que el año 2011 cuando comenzábamos a trabajar el código procesal civil, recibimos una
información dramática, el 80% de los procesos con sentencia ejecutoriada, en el país se han vuelto inejecutables, ¿de
qué sirve todo ese peregrinar desde la demanda hasta alcanzar una sentencia con calidad de cosa juzgada? Si al final
el contenido de la sentencia como mandato imperativo del órgano judicial no puede materializarse ¿Por qué? Porque
la situación de las personas ha cambiado, yo siempre les digo en metáfora que por ejemplo esta niña ¿Cómo es
ahora? Una foto, una preciosura ¿en 10 años? El tiempo habrá provocado un menoscabo de su condición de ser
humano ¿podremos en ella detener el tiempo y que se conserve como esta? Imposible. A eso nos referimos,
entonces ante este drama, un drama real y objetivo ha dado lugar a que la jurisdicción o sea el Estado busque un
mecanismo, un medio a través del cual ese daño, primero tú ya sufres un daño cuando la otra persona te menoscaba
en tu derecho (p.e. esta niña se ha casado y el hombre después de casarse se manda a jalar dejándole con dos hijos)
¿puede ejercitar ciertos derechos? Si puede hacerlo, ¿esos derechos están menoscabados? Si, por el esposo, ¿Cuándo
va a encontrar el restablecimiento del ejercicio de su derecho, tomando en cuenta además que las personas y las
cosas cambian con el tiempo? Y el proceso requiere tiempo, porque no hay tutela inmediata, imagínense si la tutela
fuera inmediata, como los hombre somos tan inconformes dirían: ¨ay tan rápido me reestablecen el derecho¨,
estuviéramos en bronca de repente, porque con nada estamos contentos, con nada la sociedad, el ciudadano se
conforma.

Cuando así hemos planteado el problema, porque a un daño que es el menoscabo de tu derecho por un tercero, se
agrega otro daño que es el proceso, y nosotros románticamente aprendemos el articulo 980 ¨todo aquel que con su
conducta dolosa o culposa cause un daño debe reparar¨, y aquí no hay una sino varias conductas dolosas o algunas
veces culposas que generan un daño, y hay un principio de derecho ¨no causar daño a otro¨ y es un principio dicen de
derecho natural, ese drama de la vida real le plantea al Estado le decíamos, a través de la jurisdicción la necesidad de
buscar un medio, un remedio, un remedio a través del cual se busque o evitar ese daño o por lo menos hacer menos
dañoso la supresión del derecho, entonces en todos los países modernos se ha buscado ese mecanismo a través del
cual se pueda evitar el daño, evitar el perjuicio, evitar que el proceso sea un instrumento dañoso, porque hoy me

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quitan mi casa, si recupero en 20 años ¿me habrán causado un daño o no? Si, por más que gane el juicio, me contrato
a la doctora me hace ganar el juicio pero en 20 años.

Hay constituciones, entre ellas la nuestra que establecen que los jueces y tribunales están obligados, están en el
deber de dar al ciudadano una tutela judicial efectiva y eficaz, así lo establece el artículo 115 de la C.P.E., que es copia
del artículo 24 de la Constitución Española y a su vez esta reiterado en la Convención interamericana de derechos
humanos de San José de Costa Rica en su artículo 25, y tiene una profundidad extraordinaria, ¨es deber de todo juez o
tribunal de brindar al ciudadano una tutela judicial efectiva y eficaz¨.

Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

Si ustedes se dan cuenta nosotros diríamos la C.P.E. pero parecen meros enunciados, pero hemos visto que no solo la
constitución de nuestro país como lo hace siguiendo la constitución española, una convención interamericana
refuerza ese principio, y en nuestro país esa convención interamericana es ley supranacional. El estado a través de
jueces y tribunales está obligado a dar tutela judicial efectiva y eficaz, lo efectivo está relacionado con que la futura
sentencia que se va a dictar va a poderse plasmar no va a quedar en lo que hemos visto el 80% de sentencias
inejecutables, no va a quedar en norma individual y concreta, no, el acreedor, el propietario, el heredero va a
encontrar la satisfacción de su derecho, cuando uno lee un diccionario de derecho usual o un diccionario común de
lengua castellana, ¿Qué entiende por eficaz? La capacidad de obtener aquello que se desea o se apetece, no
solamente que la sentencia debe tener eficacia, la posibilidad de materializarse, sino que el proceso realmente le
restablezca al titular del derecho subjetivo lesionado el ejercicio pleno de ese derecho, porque de lo contrario
estamos ante el incumplimiento de un mandato constitucional. Porque el estado no puede restablecer el ejercicio del
derecho, ha habido acción, el ciudadano ha acudido al órgano jurisdiccional, la jurisdicción le ha puesto en
movimiento todo su aparato a través de jueces y tribunales, se ha utilizado el método adecuado para lograr que la
jurisdicción cumpla su fin, pero resulta que la sentencia termina siendo primero no efectiva y segundo no eficaz.

Los procesalistas se plantean: De nada sirve un buen juicio, tramitado con todas las reglas si al final juicio, la
sentencia resulta siendo ineficaz (p.e. e. acreedor no puede cobrar porque el deudor no tiene bienes embargables, o
el bien se ha destruido o perecido, la propiedad era de 10.000 m. ahora está dividido en 300 m, ahora el terreno es
de 300 m. y hay 300 poseedores) generando ya un conflicto de carácter social.

Ahora miren ustedes hemos visto este problema muy complejo, además yo diría demasiado duro, cuando uno ve o
escucha esta realidad dice: ¨No debe haber ningún estado que le cause otro daño al ciudadano, en obligaciones
hemos aprendido que nadie está obligado a sufrir un daño¨, y peor que el daño te lo ocasione el estado a través de
los órganos jurisdiccionales, entonces ¿Dónde queda ese romanticismo de ¨todo ciudadano tiene el derecho a través
de jueces y tribunales de que su interés sea protegido de manera efectiva y eficaz? La C.P.E., las leyes nacionales o
supranacionales lo que quieren es que la jurisdicción a través de los fallos, de sus decisiones tengan el poder
restaurador del derecho lesionado, hace un momento les decíamos ¨para restaurar nuestro derecho tenemos que
tramitar un proceso ordinario, con todas sus complicaciones¨ y al final del juicio si las cosas todavía están como
estaban al inicio pues reestablecer el ejercicio del derecho y cuando nosotros hemos escuchado que el 80% son
inejecutables y debe haber un 20% que todavía por esos avatares de la vida de repente se han conservado y de
alguna manera, aunque con el perjuicio ocasionado palear el daño, por eso cuando hablábamos en obligaciones del
daño, todo el mundo habla de daño pero ¿será cierto que se materializa? ¿Qué es el daño? ¨Todo perjuicio o
menoscabo que experimenta una persona en su patrimonio material o en su patrimonio moral¨, pero ¿Cómo es eso?
¿Cómo hago desaparecer ese menoscabo, traducido en el daño emergente y en el lucro cesante?.
122
Para alcanzar la sentencia el juez tiene que pasar por todo ese proceso y encontrar después de un análisis profundo la
verdad de los hechos, porque hay un principio ¨solo son ejecutables las sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada¨, pero eso se va producir en el tiempo, es lo que vamos a estudiar con el nombre de EJECUCIÓN DE
SENTENCIAS. Aquí en el aula es lindo ver la ejecución de la sentencia (tema Nº 12).

Otras veces ante ese riesgo, porque es un riesgo el daño la jurisdicción toma un tono que se llama JURISDICCIÓN
ASEGURATIVA, de naturaleza cautelar, esa jurisdicción asegurativa no evita el proceso, no, está bien que haya el
proceso, pero toma una modalidad que se llama ¨proceso cautelar¨, ¿y qué hace? Al inicio de la demanda, antes de la
demanda, al inicio o durante el proceso de la demanda toma medidas que aseguren la eficacia de la futura sentencia,
por se denominada jurisdicción asegurativa y su nombre técnico ¨cautela¨, aquel método, aquel proceso traducido en
un conjunto de actos, previstos por la ley destino únicamente a tomar ciertas medidas que impidan que ese
derecho, esos bienes, esas situaciones cambien, modifiquen, se alteren, se destruyen, y por el contrario se
mantengan para que la futura sentencia sea eficaz y efectiva, ahí aparece la enorme importancia de los procesos
cautelares ¿que preferimos? Seguir todo el juicio hasta lograr una sentencia favorable con fines de ejecución, con el
riesgo de que el derecho quede menoscabado o desaparecido O es mejor bajo el concepto de tutela inhibitoria,
inhibir ese posible daño mediante una medida, mediante lo que se denomina un proceso cautelar destinado a
garantizar que la futura sentencia se ejecute y logre un resultado cierto, real, efectivo y consecuentemente eficaz.

Hace un año pasábamos clases con los jueces y lo primero que les decíamos es: ¿a ustedes les importara asegurar sus
fallos o más bien les importara que el proceso se desarrolle a ciegas y lograra dictar una sentencia para recién al final
ejecutar la sentencia? Y algunos con toda lógica decían: nosotros tenemos temor a la medida cautelar, ¿y por qué?
Porque en la medida cautelar el juez tiene que hacer un examen, es como en todo, cuando se desarrolla el proceso en
la sentencia hace un examen exhaustivo, pleno del problema, aquí hace un examen provisional, si el derecho
reclamado realmente existe, porque no va a tutelar a alguien que no tenga la posibilidad de triunfar en la futura
sentencia, va a examinar si los bienes o la situación que se discute está en riesgo, riesgo en su deterioro, riesgo de su
menoscabo, de su cambio (p.e. terreno de 30.000 m. ahora hay 30 nuevos propietarios, o 300 nuevos propietarios,
tendríamos que litigar contra 300, ¿tendremos la posibilidad de recuperar el terreno? No.)

Entonces ¿Cuál debería ser la labor de los abogados y de los jueces? ¿Cuál debería ser lo primero que un buen juez,
un buen abogado debería plantear ante el menoscabo de un derecho y que admita un examen provisional, tal vez no
completo, pleno, pero si un examen para que en el futuro se asegure la sentencia? Es hacer uso de las medidas
cautelares (el embargo, la anotación preventiva, el secuestro) ¿Cuál es el fin de un proceso cautelar? ¿Será el mismo
fin de los procesos preliminares? No, el fin es garantizar la eficacia de una futura sentencia en un proceso principal
y eso en el fondo no es más que reestablecer el ejercicio del derecho lesionado. Esto que les hablo a la gente le
parece teoría, yo creo que el abogado practico del cual hablamos mucho en el tema 1 no le gusta escuchar esto, ni lo
entiende, no ve donde cae la enorme transcendencia, no obstante que ahí en clases con jueces les decía: ¿usted no
debería estar preocupado de que como autoridad su sentencia futura luego se materialice? Y a otro que era abogado
y a usted como abogado, ¿No sería lo primero que usted debería asegurar, una futura sentencia porque el tiempo
puede menoscabar su derecho, el derecho por lo menos de su cliente? (p.e. a ella el marido le ha abandonado, se ha
ido, con dos hijos ¿Por qué no embargar los bienes de su marido o de su ex marido para garantizar el pago de la
asistencia familiar).

Ahí aparece la grandeza y la gran importancia de estos procesos que vamos a desarrollar después, hoy en día los
códigos modernos y sobre todo la jurisprudencia que es el gran germinador de nuevas perspectivas, porque ya no nos
hemos quedado en lo meramente cautelar sino en la llamada JURISDICCIÓN ANTICIPATIVA O ANTICIPATORIA, hay
ciertos derechos que no pueden esperar la sentencia, porque si se espera el tiempo inexorablemente va a destruir el
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derecho, imagínense si se trata del problema de órganos, ¿podremos esperar 2, 3, 4 años?. En lo cautelar se ve que el
bien o el derecho que se reclame tiene ese poder de mantenerse, no igual pero más o menos puedo aguantar el
derrotero del tiempo, en lo anticipatorio no, hay situaciones particulares, especiales, aquí nunca se plantea eso,
¿conocen los tribunales? (p.e que la señora plantee una demanda hoy, en una semana va a estar en el juzgado, en
otra semana el juez lo va a despachar (15 días) ¿hasta mientras el derecho?).

En todos los países hay juzgados de turno, que despachan cuestiones de emergencia, que toman decisiones
anticipatorias, la jurisdicción anticipatoria, toma una decisión sobre el fondo de la controversia, no sobre aspectos
que aseguren, determina el restablecimiento del ejercicio del derecho, independientemente del resultado futuro de
la sentencia, por eso su nombre. El juez toma una decisión sobre el fondo ya no ante un grado de verosimilitud, sino
ante un grado elevado de sentencia y del riego inminente de la destrucción o perdida de ese derecho, fue avanzando,
seguramente que esa llamada jurisdicción anticipatoria es distinta de la jurisdicción cautelar aunque tiene cosas
comunes con la cautelar, tiene cierto rasgo de anticipatorio en el sistema actual, en los llamados ¨procesos de
estructura monitoria¨, porque ante la demanda el juez dicta directamente la sentencia, independientemente que
luego el demandado se defienda y genere una nueva sentencia.

Y hoy en día la tendencia es cada vez más ampliar los supuestos de la llamada jurisdicción anticipatoria, como ustedes
pueden ver la jurisdicción tiene modalidades, formas de tutela, a veces tutela después de alcanzar la calidad de cosa
juzgada, otras veces lo hace bajo el tono de lo cautelar, y otras veces lo hace bajo el tono de lo anticipatorio, respecto
al cual vamos a hablar un poco después. Y últimamente, en algunas legislaciones y sobre todo en jurisprudencia en
países que yo le llamo de alta sensibilidad jurídica y social, ya no solamente van a la llamada jurisdicción anticipatoria,
sino a la llamada JURISDICCIÓN AUTOSATISFACTIVA, hablábamos al principio de eso ¿Cómo quisiéramos una justicia?
Que al momento nos reestablezca el derecho, nos escuche y ese momento.

En otros países se entienden que los derechos subjetivos necesitan una tutela eficaz y efectiva, pero esa tutela eficaz
y efectiva no puede ser mañana, tiene que ser ahora, no puede esperarse un fallo futuro, el fallo tiene que ser ahora
y un fallo sobre el fondo que resuelva la controversia, independientemente que pueda haberse cometido un error,
aunque como vamos a ver son tantos los requisitos que se minimiza el error, de tal manera que en esta jurisdicción
autosatisfactiva la jurisdicción adquiere ya no un tono verde, amarillo, no, un tono rojo, real, cierto inmediato, eso es
lo que uno aspira que se da en contadas situaciones (p.e. nos han quitado la luz ordene inmediatamente el
restablecimiento de la luz) el juez se pronuncia sobre el fondo, no hay que proseguir un proceso futuro para alcanzar
una sentencia, la decisión ya es sobre el fondo de la controversia, ¿Cuál es el ideal entonces de justicia? La
jurisdicción autosatisfactiva, en la quimera de muchos procesalista dicen algún día llegaremos a ese grado, que ante
la eminencia de un derecho, ante el riesgo del daño, porque el proceso en sí mismo ya representa un daño, esperar
una semana, dos semanas, es un daño, independiente que el demandado tenga derecho a defenderse, el juez tiene
que tomar una decisión, porque si no lo toma ahora, mañana no lo puede hacer porque ese derecho se habría
extinguido, destruido, aniquilado, y consecuentemente el juez habría hubiera violado el artículo 115 de la C.P.E. la
llamada tutela, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

Yo creo que todo eso podemos plantearles en el punto 2 que es planteamiento del problema y aquí hemos visto
como se amalgaman, se interactúan esos tres grandes institutos a los cuales hemos hecho mención en el tema 1 (la
acción, la jurisdicción y el proceso), y además se complementan por otros institutos, los sujetos del proceso (las
partes, el juez, los vocales, los ministros del tribunal supremo) Si ustedes ven realmente pues hay toda una
configuración de institutos que ustedes han estudiado en procesal orgánico.

2. LÍMITES A LA FUNCIÓN CAUTELAR


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Ahora bien ¿Cuál será el límite de la función cautelar asegurativa? Miren yo creo que con cierta amplitud desde mi
modesto punto de vista desmesurada, se dice que lo cautelar aparece en todo obrar de los órganos del estado que
brindan tutela jurídica, y hacen un razonamiento yo creo muy simple: acaso el proceso en sí mismo no obra
cautelarmente, porque el proceso es un instrumento que sirve para garantizar la tutela de los derechos, los actos que
se desarrollan durante el proceso (la demanda, la contestación) están actuando cautelarmente, cuando las personas
buscan medios de prueba: se acuerdan cuando uno celebra un contrato lo primero es decir lo haremos por escrito
¿Cómo están actuando? De manera cautelar, parecería que todo en sí mismo es cautelar, ¿acaso cuando uno plantea
una demanda no está buscando garantizar un derecho? Claro. Pero los cientistas del derecho procesal civil dicen no
es esa la función: cautelar, propiamente dicha en el sentido estricto, porque si no parecería que todo estuviera teñido
de lo inhibitorio, de lo preventivo.

Desde Roma hasta nuestros días existe un principio: ¨Litispendencia innovetur¨, los romanos ya entendieron este
problema ¨mientras esté pendiente el litigio, no deben cambiar las cosas, o los estados¨ ¿Qué es innovar? Es
cambiar, transformar, eso que hemos hablado que con el tiempo todo cambia, nuestra vida cambia, a veces de un
momento a otro cambia de estado (p.e. de soltera a casada) pero eso generara efectos, (p.e. tiene bienes propios
pero cuando se case los bienes que adquiera van a ser gananciales, va a cambiar la situación jurídica de sus bienes).
Entonces esta máxima, este aforismo, dice que las cosas no deben cambiar, en el fondo nos dice que esa función
cautelar asegurativa busca que esas cosas, esos estados, esas situaciones se mantengan statu quo, no sufran
cambios, es como cuando hablamos de los bancos de espermas, de los bancos de embriones, no se sabe el tiempo
que pueden ser guardados y después de años se los puede sacar y volver a utilizarlos. Algunos autores dicen que las
medidas cautelares lo que buscan, su fin es un fin inhibitorio, un fin que impida que las situaciones, los estados, las
condiciones de los bienes o de las personas, sufran cambio o transformación alguna, que se mantengan statu quo, en
lo posible inalterables, porque solo así existe la posibilidad de que la sentencia futura sea ejecutable y se de una
tutela efectiva y eficaz, porque si se producen cambios la futura sentencia se va a volver ineficaz o lo que estábamos
hablando se produce la inejecutabilidad de las sentencias. Hoy en día ustedes vayan a los tribunales, la parte que más
dura en el proceso es la parte de la ejecución, a veces uno admira que sigue todo un juicio y al final no puede ejecutar
y por eso es que pues se plasma eso que los abogados y los jueces vendemos fallos, nosotros les ofrecemos
sentencias, autos de vista, pero el ciudadano no quiere fallos, quiere el restablecimiento del ejercicio de su derecho y
eso solo se garantiza con esto, con la llamada función cautelar, la función cautelar quiere cristalizar un estado de
manera permanente, es como algo que se congele, que se mantenga, por eso hablamos de la expresión statu quo, sin
movimiento, sin transformaciones, ese es el fin, todas las medidas cautelares que vamos a analizar después, la
anotación preventiva, el embargo preventivo, el secuestro, la intervención judicial, la prohibición de innovar ¿Qué
busca? Congelar la situación de las cosas, porque si no se congela existe el riesgo de que haya cambios, y habiendo
cambios la sentencia futura se vuelva inejecutable, ese es el límite de lo jurisdiccional, de la función cautelar, lo único
que quiere es mantener en un statu quo, en una espacio de hibernación, por eso hemos hablado de espermas. En
realidad las medidas cautelares son medios de congelamiento de la realidad de las cosas.

3. FINALIDAD ASEGURATIVA CAUTELAR

Yo creo sin temor a equivocarme que ya hemos explicado este punto.

La función cautelar busca un fin, un propósito, un objetivo, no busca la inmediata materialización del derecho, no
busca reestablecer el ejercicio de manera rápida, no, busca que el derecho se tutele garantizando que la futura
sentencia se va a ejecutar, busca asegurar la eficacia de la futura sentencia, porque de lo contrario vamos a estar
frente a una sentencia ineficaz, y lo ineficaz es aquello que no se desea, que no se apetece.

125
20 de julio Aracely

Bueno hemos visto la problemática que encierra el proceso en si mismo y para decir lo menos la eventualidad de la
producción del daño al ciudadano que en el ejercicio normal de sus derecho ve afectado los mismos o siempre que
sus derechos han sido afectados, hoy en dia en esa realidad yo no se si románticamente o reallmenre con un objetivo
realizable las constituciones modernas conminan que el Órgano Judicial a través de jueces y de Tribunales den al
ciudadano tutela judicial efectiva y eficaz en la defensa de sus intereses y hemos vidto que dentro de esa tutela
judicial efectiva hay modalidades de procesos, la normal que es esperar todo el desarrollo del juicio hasta la tutela
autosatisfactiva que seria el ideal de la justicia, una justicia pronta y sumamente eficaz pero eso tampoco se puede
realizar ustedes han visto que no es dable porque si bien las personas pueden sentirse afectadas en sus derechos
resulta que hay otra Garantía Constitucional El Derecho A La Defensa y entonces ese instrumento, ese mecanismo
llamado proceso requiere nomas el insumo de tiempo, plazo lastimosamente la mecánica todo el procedimiento
judicial no es rápido sino es lento y por eso creo que la medida más adecuada cuando los derechos, bienes, estados
pueden mantenerse es la jurisdicción asegurativa en sus vertiente cautelar donde los jueces tienen que hacer un
examen inicial del derecho avasallado, la posibilidad de que ese derecho sea cierto de tal manera que sea tutelado en
cierta sentencia futura y la aventualidad del riesgo entonces si el derecho tiene algo de verdad lo que nosotros vamos
a llamar con el tiempo Verosimilitud, si realmente el derecho está en un riesgo para que en el momento en el que se
dicte la sentencia pierda efectividad, eficacia pueda tomar una medida cautelar que asegure que se pueda ejecutar la
futura sentencia y eso nos ha mostrado los limites desde la función cautelar asegurativa.

2. LÍMITES A LA FUNCION CAUTELAR ASEGURATIVA:

En realidad cuando uno habla de la llamada tutela asegurativa parecería en un principio que todo fuera inhibitorio, la
misma existencia del proceso judicial actua en sentido cautelar porque evita la autodefensa el proceso ejecuticoseria
un proceso cautelar ante un futuro oproceso ordinario, todo tendría que ver, el hecho mismo de plantear una
demanda en si mismo ya esta buscando puede tener algo que tenga que ver con lo preventivo, y sin embargo el fin
esencial la finalidad esencial es eso que hemos tratado de explicarles en la clase anterior, que los bienes las situciones
el patrimonio de las personas en la medida de lo que humanamente es posible no cambie; de ahí que los Romanos
habían creado esa famosa máxima “Litis pendentia, Litis minim novetum” “Mientras esté pendiente el juicio no deben
cambiar las cosas” no deben cambiar justamente para garantizar que las sentencias se ejecuten porque si el
patrimonio cambia, si las cosas se perecen se deterioran o se transforman la futura sentencia o no se va a ejecutar
definitivamente o se va hacer mas dificultosa lo que es lo normal o bien finalmente no se va a dar una eficacia total
de repente solamente la eficacia siga siendo parcial.

3. FINALIDAD ASEGURATIVA CAUTELAR

Y creo que redondeábamos con una frase que le corresponde a algunos autores el fin de lo cautelar es el Estado Quo
eso que algún autor le llama hibernación, mantenimiento de los estados, nunca me olvido ese concepto “El derecho
no es mas que la vida del hombre hecho norma”.

Ahora la función cautelar es asegurar, garantizar la eficacia de una futura ssentencia, si ustedes notan eso es lo que
diferencian a lo Cautelar de lo Preliminar aunque ambos tienen que ver con el futuro con una pretensión principal,
mientras que lo preliminar busca datos este no busca datos su función es garantizar que la futura sentencia definitiva
se ejecute, se materialice lo va a garantizar mediante el mantenimiento de las cosas, de los estados en lo posible en
las mismas condiciones que se encontraba cuando el derecho había sido lesionado porque de eso se trata

4. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION CAUTELAR:


126
ahora bien uno de los problemas que se ha debatido mucho en este campo esa función asegurativa nace de en un
principio la doctrina italiana cuando no había esa regla en el articulo 115 de la Constitucion o el 24 de la Constitucion
Española decía que la naturaleza estaba implícitamente en el orden sustantivo que no necesitaba que la constitución
o las leyes le Garanticen al ciudadano una tutela de sus intereses efectiva y eficaz que estaba implícito porque una
justicia que no sea efeicaz no sea efectiva no es justicia , todo el ordenamiento jurídico se a construido para
garantizar una tutela judicial sin embargo cuando uno revisa la obra de Piero Calamandrei Italiano de la gran trilogía
de los constructores del procesalismo científico moderno, Piero Calamandrei si bien comparte esa opinión de
Chovenda original no está muy de acuerdo porque dice que cuando es solo implícito esta en lo facultativo de la
autoridad de dar o no dar tutela efectiva en cambio cuando hay un imperativo ese imperativo es de obligatorio
acogimiento por parte del juez o de los Tribunales de Justicia de tal manera que se requiere en el orden jurídico una
normativa expresa y no implícita.

Hoy en dia ya definitivamente nadie discute que la estructura de la ajusticia y sobre todo en la estructura del proceso
en cualquier área civil, penal, administrativo, etc., cualquier área esta orientada explícita o implícitamente a dar esa
tutela judicial efectiva y eficaz o sea a materializar plenamente el derecho del ciudadano el problema es ahora
habiendo cambiado esa visión esa facultad de reconocer el poder asegurativo depende de la voluntad del juez o nace
del imperio de la ley, porque parecería que al final decide asegurar o no una sentencia es el juez, en la práctica es así
parecería que la ley le daría una facultad al juez de dar o de rechazar o sea de otorgar o de rechazar una medida
cautelar solicitada para proteger un determinado derecho subjetivo.

Hay muchos juristas que entienden que es así y yo diría que en la práctica sobre todo viendo a nuestros jueces muy
mediocres, la medida cautelar asegurativa nace de la ley no nace del capricho de la voluntad del juez porque el
espíritu de la ley es asegurar los derechos peor entre nosotros que hay una garantía constitucional de tal manera que
las medidas cautelares deberían ser el genero o sea lo común y no la excepción, una vez que se ha superado eso de
tal manera que el otorgamiento de una medida cautelar no depende del querer o no del juez sino el solo es un
operador de la ley , se ha planteado si tiene una naturaleza sustancial o procesal, tal vez eso resulte siendo menos
inteligible, algunos piensan que la medida cautelar asegurativa tiene un marcado carácter sustancial de derecho
material consecuentemente solo debe otorgarse si hay un derecho subjetivo tutelable de tal manera que cuando a la
luz de los elementos de prueba no hay derecho subjetivo tutelable el juez debería rechazar o negar la medida
cautelar porque su naturaleza es la protección de derechos materiales.

Aquí volvemos al tema que hemos estudiado en el Tema 1 Caracteres del derecho procesal civil el derecho procesal
es un derecho instrumental, no es un fin en si mismo sino un instrumento para lograr el fin que es lograr la tutela del
derecho material su naturaleza es esencialmente de derecho material, lo quedria decir lo que nunca se pudo explicar
los partidatios de esta corriente, si se dispone una medida cautelar la sentencia necesariamente debería ser favorable
al que lo ha obtenido no podría el juez dictar en sentencia una decisión que sea negativa de la medida cautelar en
todo caso en que dicte una medida cautelar forzosamente la sentencia futura debería acoger la pretension pero eso
no es posible, la medida cautelar tiene un carácter meramente preventivo, porque la sentencia futura puede acoger o
rechazar aun habiendo medida cautelar, de ahí emerge y yo creo que con una objetividad la Tesis opuesta a los que
consideran que lo cautelar es un Instituto derecho procesal y no de Derecho material que cuando la ley exige un
grado de verosimilitud no quiere garantizarle al que lo obtiene que la futura sentencia va a ser de acogimiento de su
pretension sino por el contrario la medida cautelar solo obra con un carácter esencialmente preventivo ante la
posibilidad o eventualidad no ante la garantía del derecho material, esto ha llevado a otro criterio.

Hoy el gran debate está en que lo cautelar pertenece alo sustancial o a lo procesal y los partidarios de los que
consideran esencialmente procesal algunos dicen que procesal con aplicación de la Constitución establecen que una
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medida cautelar pueden disponerse con o sin derecho, del tal manera que siendo con o sin derecho la futura
sentencia puede realmente proteger o definitivamente desestimar la pretensión, ahora bien los partidarios de esta
concepción tienen otro gran problema que si una medida cautelar se puede disponer aun cuando el derecho material
no sea cierto porque si se rechaza en sentencia la demanda quiere decir que el derecho material no era cierto,
entonces si el derecho material no era cierto quiere decir que ha habido abuso del derecho, el abuso del derecho se
convierte en un poderoso instrumento para evitar este tipo de conductas por eso es que aquel que obtiene una
medida cautelar y luego su pretensión no es acogida tiene que pagar daños y perjuicios, emerge la responsabilidad
civil por haber incurrido en un hecho ilícito en definitiva les comento de manera muy simple todo esto lo pueden
encontrar en la obra del DevisEchandia Teoría del Proceso, pero quien hace una explicación profunda es Leo
Rosemberg un alemán “Tratado del derecho procesal Civil” que nos plantea las visiones contemporáneas y con las
cuales concuerdan mucho los procesalistas Argentinos.

Su naturaleza parece que fuera de Derecho material porque cuando se obtiene una medida cautelar y resulta que la
sentencia no acoge tu pretensión parecería que lo procesal falla, el maestro Eduardo Cutur gran procesalista
latinoamericano nos enseño que su naturaleza es constitucional no tiene carácter privado no tiene que ver con el
derecho material, tiene que ver con el derecho público, con el interés general y el interés general busca que se litigue
en condiciones de garantía, yo tengo juicios un vivo de esos a un campesino se hace dar poder y él se auto vende la
casa, cuando comenzamos el juicio de nulidad él lo vende a otras personas anulamos su titulo de él cuando ya estaba
vendido a 45 personas, cuando anulamos el titulo de las 45 personas ya estaba vendido a 73 personas ya se había
perdido ni siquiera se podía informar, como restablecer el Ejercicio del derecho y alguien diría porque no tomaron
medida cautelar, en el primer memorial se solicitó anotación preventiva si él otorgaba nunca hubiera sucedido eso el
juez mencionó que debe cumplirse con el artículo 173 del código procedimiento civil “Contra cautela” y el campesino
no tenía con que dar garantía, 15 años después de haber ganado el juicio nulidad, nunca se ha podido restablecer el
ejercicio del derecho.

Ahí está el interés público y ahí es donde sobresale el tema de su naturaleza jurídica del campo procesal o el campo
del derecho privado sino Constitucional eso hacerles entender a los jueces es un drama, pero creo que han entendido
la problemática que es sumamente complicada de explicar.

Las precisiones acerca de lo cautelar y esto mañana lo veremos, a ver nosotros vamos a ver las tres facetas que
hemos analizado en una clase anterior pero esta vez con mucho detenimiento hemos podido observar que la
jurisdicción ha tenido que buscar un remedio ante el daño que provoca el juicio, por el tiempo del juicio y esas tres
facetas aunque hoy en día muy difíciles de aplicar en nuestro país son la llamada Jurisdicción Cautelar que es el
objeto central de nuestro estudio, la llamada Jurisdicción Anticipatoria que es aquella en la que se tutela de manera
inmediata el derecho aun cuando esa decisión tiene que confirmarse en un fallo futuro, independientemente del fallo
futuro, sobre eso vamos a hablar en nuestra siguiente clase y finalmente vamos a ver algo que no se aplica en
nuestro país aunque yo creo que esta implícitamente en el artículo 316 del código procesal civil la llamada
Jurisdicción Autosatisfactivo; de tal manera que hay que hacer tres precisiones: lo cautelar, lo anticipatorio y lo
autosatisfactivo el problema es en qué tipo de derechos debe aplicarse cada uno de estos para tutelar que derechos
subjetivos puede utilizarse esas herramientas donde en las tres facetas está omnipresente el artículo 115 de la
Constitución del que tantas veces hemos hablado.

21 de julio Paola
La última clase hemos tenido la posibilidad de ver la naturaleza jurídica del proceso cautelar y ver el tremendo
problema que tiene la doctrina para ver la naturaleza de este instituto jurídico, y quedarnos al final con el
pensamiento de Eduardo Cutur. Yo creo que además las otras teorías tocan ciertos aspectos que tienen que ver con
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el derecho procesal ya vamos a ver dentro de poco, el tema de la verosimilitud del derecho que es uno de los
presupuestos para la medida cautelar y esto toca con el derecho substancial, pero hemos visto porque no hemos
impuesto las teorías substanciales y porque también se han querido imponer las teorías substanciales.

Después de hacer una análisis más o menos detenido por su importancia, estábamos viendo las precisiones dentro de
la medida cautelar y yo creo que al final hemos visto como la legislación, la doctrina, la jurisprudencia, no siempre
nacional sino sobre todo extranjera, establecen una garantía asegurativa a través de tres modalidades de jurisdicción
distintos.

- La llamada jurisdicción cautelar


- La llamada jurisdicción anticipatoria
- La llamada jurisdicción auto satisfactoria

6. MEDIDAS ANTICIPATORIAS

Aunque de cada uno de ellos hemos estado hablándoles es bueno que podamos revisar muy brevemente las dos
últimas, porque el objeto central de la materia es ver la materia estrictamente cautelar y para ello tenemos que ver el
artículo 316 del código procesal civil.

ARTÍCULO 316. (MEDIDAS PROVISIONALES Y ANTICIPADAS). I. La autoridad judicial podrá disponer las
medidas provisionales que correspondan o en su caso, anticipar la realización de determinadas diligencias
para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, un perjuicio grave o de difícil reparación, o para
asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo.

II. La autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también podrá disponer, como medida provisional
anticipada, el remate de bienes que se hubieren embargado o que en general se encontraren sometidos a
medidas cautelares, cualquiera que fuere la materia del proceso, y que corran riesgo de perecer, deteriorarse,
depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor.

III. La autoridad judicial en estos casos, dispondrá se haga el depósito judicial del producto.

A. Concepto

Miren, esa llamada jurisdicción anticipatoria, es aquella donde el juez toma una decisión sobre el mérito de la causa,
sobre el fondo de la controversia, tutelando el derecho reclamado, ante un grado elevado, no de verosimilitud sino
de cuasi certeza del derecho y ante el riesgo o peligro de que el bien o derecho perezca o sufra tal daño que no
pueda en el futuro repararse.

Esta idea es un poco complicada para plantearles y yo creo que si se lee con un poco de detenimiento de los cuatro
párrafos del artículo 316, entiende fácilmente cuando estamos frente a una jurisdicción anticipatoria.

En la jurisdicción anticipatoria normalmente es a petición de parte aunque el código tiene el romanticismo de decir
que puede hacer el juez de oficio, pero normalmente siempre es a requerimiento o petición de parte, toma una
decisión no con el propósito de asegurar la futura sentencia, ese no es el fin; el fin de la decisión es de inmediato
reparar el derecho lesionado, un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, sin perjuicio de que en el futuro
se dicte la certeza, a eso se denomina una medida anticipatoria, una jurisdicción que se anticipa.

B. Antecedentes

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Ahora bien, aquí dice que antecedentes existe. Las legislaciones antiguas, no podían estar regulando, el otro día
decíamos que así como el demandante busca una tutela judicial efectiva y eficaz, “cuanto antes mejor”, lo ideal sería
que ante el avasallamiento de nuestro derecho aparezca la justicia y lo repare inmediatamente, pero eso no se puede
hacer porque se violaría el derecho de defensa, y por eso se requiere el método que es el proceso, para que recién se
repare el derecho una vez que se ha concluido el proceso.

Pero mientras se desarrolla el proceso hay el riesgo de que los bienes, los derechos y las situaciones cambien, se
alteren; ahí aparece la litis pendencia minim in nobed (perdón si está mal escrito XD). Entonces la medida cautelar
como hemos visto busca únicamente sin tomar la decisión de reparar inmediatamente el derecho busca asegurar las
situaciones y los bienes para garantizar la futura ejecución de la sentencia.

En la llamada jurisdicción anticipatoria no ocurre nada de eso comparte la problemática de la medida asegurativa
pero no está destinada a asegurar la futura sentencia sino a tutelar de manera inmediata el derecho lesionado, por
eso hay una decisión de fondo. Pero esa decisión de fondo solo puede tomarla si la prueba aporta (porque busca la
tutela de su derecho), le muestra no una certeza sino una cuasi certeza del derecho. Aquí el examen del juez sobre el
fondo de la controversia tiene que ser un examen exhaustivo, detenido, prolijo.

Yo a los jueces les decía que en las medidas cautelares tiene que preguntarse “esta pretensión ¿tiene la posibilidad
de ser acogida en la sentencia?” si tiene la posibilidad de ser acogida es porque los elementos de prueba conlleva a
ciertos indicios de certeza, entonces debe acogerla.

Aquí el examen es más riguroso, mucho más extenso, mucho más profundo, de tal manera que la doctrina habla ya
no de verosimilitud pero tampoco habla de certeza sino de cuasi certeza es decir el grado de verdad real o aparente
tiene que ser tan elevado que casi la futura sentencia va acoger la pretensión.

Pero esa decisión en razón del alto grado depende de otro problema, situación, concomitante a la anterior. El
derecho que se busca reparar de manera inmediata tiene que estar en grave riesgo de perecer, de deteriorarse o
hacerse inútil si deja pasar el tiempo. Si yo pido al juez que firme inmediatamente la escritura pública de una casa que
no me ha firmado mi vendedor, eso no es urgente, eso no es inmediato, tiene que esperar.

Pero si ella demanda a otra persona asistencia familiar para mantener a sus hijos, eso no puede esperar y en ese caso
estamos frente a una jurisdicción anticipatoria.

C. Presupuestos

Nuestra legislación contempla varios presupuestos (basados en el riesgo) en donde no exista la posibilidad de la
espera.

¿En qué casos normalmente se ve la jurisdicción anticipatoria?

- En materia familiar:
1. cuando se trate de asistencia familiar
2. Cuando se trate de los hijos.
3. Cuando tratándose de mayores son personas discapacitadas en condiciones de vulnerabilidad.
- En materia civil
1. Cuando se trate de bienes de difícil conservación: si estamos peleando por papas no vamos a esperar 10
años, esos necesitan ser vendidos cuanto antes. Entonces se puede ordenar la venta inmediata sin
esperar el proceso.
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2. O bien puede esperar el bien pero su conservación, preservación requiere cuantiosas erogaciones para
ello.
3. O cuando se trata de daño temido.
4. O cuando se trate de obra nueva perjudicial.

En nuestra legislación:

5. Cuando se trata de despojo: “él es el propietario y ella la inquilina pero esta inquilina es conflictiva y él se
enoja y se pregunta ¿Por qué tengo que soportar a esta bruja?, entonces la despoja, le cierra la
propiedad. No tiene a donde ir la inquilina ¿Dónde va dormir?”. El juez puede ordenar en razón de que no
tiene otro lugar, no tiene la vivienda el inmediato lanzamiento” esa es una tutela anticipatoria.

En esos supuestos existe jurisdicción no cautelares sino jurisdicción anticipatoria porque el fin esencial es
directamente pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

D. Procedimiento

Ahora bien ¿Cuál es el procedimiento?

Cuando se trata de una jurisdicción anticipatoria, la persona que desea tutelar de manera inmediata ante un riesgo
inminente de perder un derecho, tiene que plantear la demanda con plena prueba que demuestre la verosimilitud de
su derecho y tiene que explicar en dónde está el riesgo y normalmente tiene que encajar en uno de los presupuestos
o supuestos que hemos analizado (asistencia familiar, daño temido, obra nueva perjudicial) si esta por desmoronarse
el juicio no vamos a esperar, el juez puede ordenar medidas de contención, ciertas medidas de urgencia o finalmente
que se proceda a su demolición.

Cuando estamos frente a esta situación planteada la demanda el juez tiene que hacer un examen exhaustivo, ahora
ello depende mucho del área (en materia familiar ella tiene 3 hijos no va ser el juez exhaustivo ¿qué tiene, cuánto
gana? Eso es inmediato: el padre de los niños trabaja, es profesor y tiene dos paralelos por lo tanto debe dar tanto de
asistencia familiar) no tenemos que esperar a que se dicte la asistencia. Eso es sin perjuicio de que exista una
sentencia de fondo en forma posterior.

Alguna vez, no sin cierta lógica te preguntan ¿qué pasa si luego el juez rechaza la sentencia, declara improbada la
demanda? R. hemos visto que estas demandas no nacen del derecho materia sino más bien del derecho
constitucional, una garantía que hemos visto en el artículo 115 de la CPE que ya hemos dada tanta mención:

Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la
defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

Entonces cuando se da esa realidad, ese supuesto, ¿Qué pasa si se revoca? R. lo que se ha hecho no se
revoca, no se puede borrar del terreno de la realidad (a no ser que sea posible, en ese caso vuelve a poner
todo en su lugar) pero si ya ha dado en comida la asistencia familiar, eso ya no puede reparar, en ese caso
deberá responder con la responsabilidad civil (daños y perjuicios) porque ha habido abuso del derecho “todo
aquel que ha abusado de un derecho, ha causado un daño y ha causado un daño al demandado con una
decisión anticipada”.

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Pero eso es muy excepcional, raro, porque para tomar una decisión al inicio de la demanda, el juez tiene que
examinar no solamente la apariencia de verdad sino el casi un estado de certeza.

E. Diferencias entre lo cautelar y lo anticipatorio

Les hemos explicado que lo que tienen en común es que buscan asegurar y normalmente son medidas que se toman
antes de la sentencia, en eso coinciden. Cuando analizábamos el tema de la historia esto antes no se permitía, no se
admitía porque tenía su lógica: “solo se pueden ejecutar las sentencias cuando haya pasado en autoridad de cosa
juzgada porque antes está en estado de duda”.

Hay otros países sobre todo en Italia (nosotros aplicamos eso) y dicen “no señores, la jurisdicción anticipatoria es una
extensión, una especie de medida cautelar. Lo anticipatorio está en lo cautelar, es una extensión de lo cautelar”.

Y hay legisladores como los brasileros como el código del año 2000, han establecido que lo anticipatorio está como lo
vemos en el 316 parágrafo segundo y tercero “no señores lo anticipatorio es distinto de lo cautelar”

Algunos dicen que estamos en la situación intermedia (como los italianos), yo pienso que con el código, aunque
mucho se me discute esto por parte de otros abogados, el legislador está reglamentado la jurisdicción anticipatoria,
no como una extensión sino como algo distinto porque hay notables diferencias:

Cautelar anticipatorio
- Tiene por fin, no decidir de inmediato - Decide sobre el fondo de la
el mérito de la causa sino asegurar la controversia independientemente del
futura sentencia. resultado de la sentencia.
- Solo exige la verosimilitud del derecho - Exige cuasi certeza del derecho
- Puede ser solicitado por el actor o por - Normalmente por el actor, no por el
el demandado demandado
- Lo cautelar como no se pronuncia - En cambio ese es el fin esencial de la
sobre el fondo de la controversia, no medida anticipatoria. (hay
hay prejuzgamiento y por eso es que prejuzgamiento).
no toma la decisión de reparar - Ya hemos visto en qué casos se recurre
inmediatamente el daño, de a lo anticipatorio
restablecer el ejercicio. - Requiere un riesgo elevado, que el
- Lo cautelar es lo común, se puede derecho se haga indisponible si no se
tomar en cualquier situación. toma una medida urgente
- No requiere un riesgo inminente, solo - Lo anticipatorio si requiere ejecución.
requiere riesgo simple normal - Los daños y perjuicios si serán de
cotidiano mayor extensión porque ya se ha
- Lo cautelar no necesita ejecución. materializado el derecho material, que
- Como no se materializa realmente, los puede haber ocasionado al que sufre la
daños y perjuicios van a ser de menor medida anticipatoria.
extensión

Ya son seis las diferencias que nos dicen que no es lo mismo lo anticipatorio que lo cautelar y por eso consideramos
que lo anticipatorio no es una extensión de lo cautelar sino que es una jurisdicción distinta, diferente.

132
25 de julio Katia

En nuestra última clase estuvimos analizando el tema 3 dedicado a los procesos cautelares y después de analizar la
naturaleza jurídica de la función cautelar, pudimos hacer algunas precisiones acerca de lo cautelar, finalmente con
algún detenimiento explicar la jurisdicción anticipatoria y lo más fundamental fue, establecer las diferencias netas
entre lo cautelar y lo anticipatorio, que se manifiestan ya expresamente en el Art. 316 de nuestro código procesal civil
y no solo en el código procesal civil y también en otras leyes la ley 603 código de las familias y el proceso familiar, aun
cuando ahí tiene otra connotación, en esa área hablan de medidas provisionales, que la generalidad de autores
prefieren hablar de un poder jurisdiccional anticipatorio, ahora nos tocaría también ver las medidas autosatisfactivas.

6. MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

A. CONCEPTO

Les decíamos una anterior clase seria el ideal de la administración de justicia porque solo en ese supuesto podríamos
estar ante una justicia eficaz y efectiva, porque ante la demanda que tiene como contenido una pretensión esta
puede ser satisfecha de manera inmediata por el juez sin escuchar a la parte adversa o de repente con un mínimo de
traslado y con la respuesta, tomar el juez una decisión sobre el fondo de la controversia, una generalidad de autores
sobre todo argentinos e italianos cuando hablan de esta jurisdicción autosatisfactiva piensan que es completamente
distinta a lo cautelar y a lo anticipatorio que ya hemos analizado , porque en ambos casos buscan asegurar un fallo
futuro en cambio en lo autisatisfactivo tienen que ver con lo dirimente, ósea con el fondo de la controversia
entonces, algunos le llaman jurisdicción dirimente, que tiene algo que ver con lo cautelar porque se resuelve inaudita
parte ósea sin escuchar a la parte adversa y también tiene que ver con la anticipatoria porque para tomar una
decisión requiere cuasi certeza del derecho.

Nosotros le plantábamos que cuando estábamos debatiendo el proyecto del código procesal civil, queríamos ya como
lo hacen otros códigos, como el código de Argentina de Corrientes, el código de Mendoza que ya incluyen de manera
expresa al igual que el código de Brasil lo autosatisfactivo ya de inmediato reglamentarlo, pero chocamos con la
realidad de nuestra burocracia en la administración de justicia, porque esta jurisdicción requiere de una
administración judicial rápida, inmediata, urgente, que en los tribunales es muy difícil que te puedan brindar.

En los países que ya tienen una administración expresa lo autosatifactivo, que yo creo puede aplicarse en nuestro
país sobre todo cuando se tratan de derechos personalísimos o estados de riesgo inminente algunos autores lo
limitan a la protección de los derechos humanos, y solamente cuando la tutela del derecho demuestre la fundabilidad
de la pretensión, por eso decimos que debe llegar a un estado de casi certeza, otros inclusive piensan que del examen
de la prueba presentada el juez tiene que establecer que el derecho es cierto y que requiere una tutela
inmediatamente, pero además el tema del riesgo aquí es tan elevado que no puede esperar, por eso solo se aplica en
materia de protección de derechos humanos, por ejemplo: una chica de 17 años embarazada el director decide
expulsarla, para que no sea modelo para las otras muchachas. Eso no puede esperar entonces el juez puede tomar
una decisión inmediata de que la alumna sea restituida a sus labores en el colegio aunque esté embarazada porque
tiene que ver con el derecho a la educación, que no tiene espera.

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O situaciones emergentes de problemas de salud, hay una disputa sobre un órgano uno pude tener espera, entonces
el juez puede tomar una decisión inmediata para que ese órgano se utilice respecto a determinada persona frente a
la gravedad de la situación de emergencia

B.DIFERENCIAS ENTRE LO CAUTELAR Y LO ANTICIPATORIO.

Ahora como se diferencia de lo anticipatorio, porque el otro día hemos visto la diferencia entre lo anticipatorio y lo
cautelar, ahora es entre lo anticipatorio y lo autosatisfactivo,

1. si bien en ambos casos se requiere una cuasi certeza del derecho por parte del demandante, la diferencia
está en que lo anticipatorio la medida deja incomun el proceso y la sentencia futura, en cambio en lo
autosatifactivo, la decisión es sobre el fondo de la controversia.
2. lo anticipatorio puede operar en un número de casos no siempre tratándose de derechos humanos, sino
tratándose de otros derechos que por su importancia pueden merezcan una tutela anticipatoria respetando
que se produzca un fallo futuro.
3. para darse lo autosatifactorio el derecho que se pretende tutelar requiere una tutela inmediata actual,
efectiva, cierta, por eso es que solo procede en casos de emergencia, urgencia.
4. en lo anticipatorio la decisión puede modificarse, en el fallo futuro, en cambio en lo autosatifactivo ya no
pude modificarse, es definitivo, aun cuando admite recurso de apelación, en lo autosatifcativo no obstante
que la decisión es apelable, no impide la ejecución inmediata ,en lo anticipatorio puede impedir la aplicación
de la medida efectiva con la contra cautela.

Como ustedes pueden ver hay una serie de diferencias entre lo anticipatorio y lo auto satisfactivo, o como los
mexicanos la llaman jurisdicción dirimente.

C. DERECHOS EN LOS QUE PROCEDE.

Esto es en lo que no se ponen de acuerdo es muy difícil precisar que derechos subjetivos pueden ser tutelados a
través de la llamada jurisdicción autosatisfactiva, de una manera general, como le hemos estado planteando, solo se
admite en otros países y en las legislaciones que la reglamentan solo cuando se trata de derechos humanos, la vida, la
educación, la salud, pero no cuando se trata de otros derechos, por ejemplo derechos sucesorios, derechos que
tengan que ver con el cumplimiento de un contrato a no ser que ese contrato esté relacionado esté relacionado con
estos derecho que nosotros hemos estudiado en civil I con el nombre de derechos de la personalidad.

D. CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA (PRESUPUESTOS).

Como ustedes pueden ver lo autosatisfactivo como ideal de administración de justicia pues requiere algunos
presupuestos fundamentales

1. Que exista un derecho material que tutelar, normalmente tiene que tratarse de derechos humanos o que
esté en riesgo un bien que merezca tal protección que no puede esperar.

2. Que el riesgo sea tan eminente que no exista la posibilidad de un tiempo a corto mediano plazo o largo plazo,
para restablecimiento del derecho porque existe peligro de su deterioro o de su perdida completa, hasta que se
dispute si había una causal de expulsión del colegio se espera que la niña, no vuelva al colegio, va llegar fin de año
ocasionándole un gravísimo perjuicio.

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3. La prueba que se aporte debe ser tan elocuente que se tenga casi la certeza plena que la pretensión es cierta,
se ha discutido con algunos que dicen que no es necesario que sea plena, porque para llegar a una certeza plena
tiene que haber disputa de intereses opuestos el demandado tiene que tener la posibilidad de oponerse, en algunos
países se dice cuando se exige que se tenga cuasi certeza o certeza eso solo se pude dar con prueba documental es
imposible obtener eso, entonces esta se limita a hacer algo teórico , no practico en la realidad porque para obtener
todos los medios de prueba , es indispensable eso demora demasiado sobre todo en nuestro país, para obtener una
certificación tarda semanas o meses, hasta mientras el derecho que se pretende tutelar se destruye o finalmente se
modifica de tal forma que se hace inútil su ejercicio.

Algunas veces por ejemplo en las unidades militares con los estudiantes, se les impone una sanción, castigo tres
meses o bien su destitución y hasta estar impugnando pasan 6 meses un año, de tal manera que no hay quien
restablezca el ejercicio del derecho, o se les impide dar un examen y esos comités de examen solo se habilitan cada
año, mientras dure el proceso de impugnación o se acuda a un amparo constitucional, el comité ya ha secado y
cualquier fallo ya resulta ser ineficaz, en esos supuestos perfectamente es operable, aunque he leído que puede ser
operable al daño temido, edificios o árboles que amenazan, ruina, con desplomarse o causar algún daño, ante de la
eminencia del siniestro puede optarse por una medida autosatisfactiva, como que el juez determine la demolición
inmediata o que de ese momento se tomen medidas de seguridad de contención, que en la vida diaria lo hace la
municipalidad con medidas de prevención, que no es otra cosa que una autosatisfactiva.

E. PROCEDIMIENTO.

Nosotros les hemos explicado que en el futuro vamos a enseñarles cómo se planta una demanda de tal manera que
no vamos a incidir en eso, la persona que pretenda una medida autosatisfactiva tiene que plantear una demanda con
todos los requisitos que exige el 110 de código procesal civil, además en esa demanda tiene que haber el
cumplimiento los requisitos que hemos mencionado, la existencia de un derecho material, que ese derecho este
protegido en la constitución o en las leyes, tiene que señalarse cuál es el menoscabo cual es la limitación por parte de
un tercero, que le impide el ejercicio de ese derecho, tiene que explicarse la prueba que acredite la cuasi certeza del
derecho y tiene que además explicarse y demostrarse donde está el riesgo, la urgencia de tomar una decisión sobre
el fondo, no sobre aspectos meramente formales.

finalmente el petitum estará orientado a que el juez dicte una sentencia inicial aquí se parece mucho a los procesos
de estructura monitoria, que ya vamos a estudiar, planteada la demanda el juez tiene que tomar en el día la decisión
pasados minutos o una hora una vez que se sortea, automáticamente trámite de urgencia, un juez y ese juez tiene
que revisar exhaustivamente le darán una hora media hora, dos horas, en alguna legislación, en el Brasil dicen si el
juez ve que el derecho no tiene riesgo de destruirse o de menoscabarse de manera inmediata y tiene una posibilidad
de duración, puede correr el traslado por que con la respuesta que pueda tomar una mejor decisión más acertada y
no viola el derecho de defensa, pero si el juez no tiene esa posibilidad, tiene que tomar la decisión de manera
inmediata, esa decisión es sobre el fondo y admite apelación y como es sobre el fondo tiene que dictar una sentencia,
y ya les vamos a enseñar cómo se redacta una sentencia, normalmente les enseñamos y luego les pedimos una
práctica, que redacten una sentencia, la forma de aprender esta materia es practicando, yo aprendí esta materia
gracias a ser infinidad de sentencias, el que aprende a hacer sentencias realmente aprende mucho, solo aquel que
aprenda a hacer sentencias sin necesidad de copiar, podrá decir ahora si yo sé.

8. ESTRUCTURA DE LO CAUTELAR.

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Nosotros de alguna manera ya hemos hecho un análisis más o menos detallado de lo anticipatorio, autosatisfactivo y
tenemos algunas ideas de lo cautelar el objeto central de este tema es lo cautelar, ósea aquella decisión no sobre el
fondo de la controversia, sino en relación con el objeto de litigio una medida que congele la situación de los bienes de
las personas o del patrimonio de tal manera que garantice la ejecución de la futura sentencia, porque de otro modo
la sentencia se vuelve inejecutable no materializable y les hemos comentado como hay una cantidad enorme de
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada en los tribunales que no pueden ejecutarse por que los jueces no
han tomado medidas cautelares.

La gran revolución de la justicia seria que se tomen medidas cautelares, pero convencer a los jueces y al público en
general es muy complicado, porque también hay riesgos de abuso del derecho, como vamos a tener la oportunidad
de ver en el análisis que vamos a hacer.

La estructura de lo cautelar ósea que aspectos comprende la llamada jurisdicción cautelar, en el lenguaje común se
entiende por cautelar la decisión tomada por el juez que busca asegurar una futura sentencia a eso nosotros le
llamamos medida cautelar pero resulta que lo cautelar, comprende un complejo de elementos y realidades que es
necesario tomar en cuenta.

1. El derecho a la cautela el derecho de obtener una medida cautelar, pues eso tiene que estar justificado,
tiene que explicarse por qué la ley le confiere a las personas el derecho a obtener una medida que
asegure la tutela de su derecho material.
2. Luego tiene que haber una pretensión material, ustedes en procesal orgánico han estudiado la acción
pero también el objeto de la acción que es la pretensión y tiene que haber una pretensión cautelar la
pretensión a diferencia de la acción no es abstracta sino más bien concreta, porque está destinada a su
materialización, es ahí donde aparece el carácter instrumental del derecho procesal
3. Tiene que ver con el proceso y el procedimiento cautelar, tiene que haber un conjunto de actos
destinados a obtener un fin que no es más que asegurar una sentencia definitiva en un proceso futuro o
en un proceso actual, y ya sabemos que no puede haber proceso sin procedimiento, sin técnica, que la
técnica que materializa el procedimiento es el proceso, vamos a ver aquí como hay un procedimiento,
para lograr el fin que persigue el proceso cautelar.
4. Luego está la misma decisión que toma el juez de acoger o rechazar la pretensión puede aceptar la
medida cautelar, o puede desestimarla, de tal manera que puede haber jurisdicción cautelar ósea
proceso no admitirse la pretensión.

En nuestro país los jueces tiene miedo a aplicar medidas cautelares y siguen optando por ponerle obstáculos, trabas,
limites, cuando la tendencia es actuar con mayor amplitud, alguna vez les he preguntado a los jueces usted no está
interesado en que su decisión se ejecute y todos decían claro, porque no aplican y comienzan a bajar la cabeza, es
lógico asegurar el futuro fallo, porque como le hemos planteado de que serviría obtener una sentencia favorable si
después no vas a ejecutar, materializar, por ejemplo hoy estoy presentando un juicio que hace 15 años no podemos
ejecutar y ya cuando viene el cliente ya da hasta pena, haces todo lo que humanamente se puede, pero obstáculo
tras obstáculo, justamente porque no han tomado una medida cautelar.

La medida cautelar si bien no te garantiza hay un una alta probabilidad que se ejecute la sentencia futura,

Después viene la ejecución de la medida cautelar, de nada sirve que el juez disponga hay que ejecutar, hay un
procedimiento de ejecución de la medida cautelar, después vienen los efectos de la medida cautelar ahí vamos a ver
una serie de efectos de consecuencias, ahí está la mutabilidad de la flexibilidad de la medida cautelar, de la rebús sic

136
stantubus ósea dejar sin efecto la medida cautelar porque puede que el afectado demuestre que se ha cometido un
abuso del derecho o la medida era de manera desproporcional no cumplía con el presupuesto de la proporcionalidad
de la medida y finalmente algunos incluyen otros aspectos relacionados con la decisión tomada, en realidad todos
estos aspectos tienen que ver con la estructura de lo cautelar desde el derecho de obtener la media cautelar hasta los
efectos de la medida cautelar ya ejecutada, pasando por la demanda y su pretensión llegando al proceso y su
procedimiento la decisión que toma el juez, la ejecución de la medida cautelar y todas las contingencias que surgen
después de adoptada la medida cautelar.

9. TIPOS DE PRETENSION Y PROCESOS EN LOS QUE PROCEDE LA MEDIDA CUATELAR.

En qué tipo de procesos procede las medidas cautelares y la regla es que procede en todos los procesos y procede
para todo tipo de pretensión, sean estas declarativas, constituvas, de condena, no hay proceso en que no se pueda
obtener una medida cautelar, sea cual fuere ya sea ordinario dentro de los procesos ordinarios tenemos, los
declarativos, constitutivos, de condena según el fin perseguido, procede en procesos singulares, y en procesos
universales como procesos concursales, también puede proceder en procesos universales cuando, está en juego el
patrimonio del causante, ósea en todo tipo de proceso, no se puede decir en este proceso no procede una medida
cautelar.

Nosotros además sabemos que las medidas cautelares pueden ser presentadas como proceso preliminar es decir
antes del proceso principal o dentro del proceso principal, al comenzar, durante, o al final esa es la virtud que tienen
los procesos cautelares.

Es un tanto complicado yo pienso que lo preliminar debería cuando se manifiesta debería manifestarse a través de
un proceso cautelar o al inicio con la demanda que es lo que ocurre por ejemplo por imperio de la ley en los procesos
ejecutivos o en los procesos de estructura monitoria, porque incluso de oficio el juez puede operar la medida cautelar
que es el embargo en los procesos de cobro de sumas de dinero ahora si ya viene la parte aplicada la parte más
importante del tema, (importante para el examen).

Hace un año les explicaba este tema a los jueces en un curso de post grado en la universidad Andina esta temática, no
obstante que ellos están todos los días con esto porque ni hay día que en algún proceso que atiende no se plantee
una medida cautelar, o no se le plantee un incidente, entonces ellos están todos los días con el problema, y lo que
más les llamo el interés es esto que vamos a comenzar tratar. Al extremo que yo me acuerdo que la defensa de su
examen para su evaluación fue resolver el problema en casos concretos, que un juez me traiga un caso con una
decisión y aunque no crean dos o tres satisficieron la prueba los demás fallos muy deficientemente pronunciados , yo
tenía el modelo de una chica que hasta lo lleve a Santa Cruz, una juez mujer que realmente encuadraba exactamente
al espíritu de la ley, otro muchacho otro juez que más o menos, pero muchos otros trabajos muy deficientes, y por
eso es que les vamos a rogar atención.

10. PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y CARACTERES DE LAS DEL MEDIDAS CAUTELARES

Miren en varios temas y seguramente en las distintas materias que nosotros les hemos impartido hemos chocado con
epígrafes de temas denominado presupuestos, presupuesto para la existencia de las personas colectivas, cuando
hablamos de actos o negocios jurídicos, condiciones o requisitos comunes, especiales y en casi todos los temas
tratamos caracteres y en casi todos hemos visto que los caracteres son cualidades, aquí la temática se hace un tanto
especial muy particular porque por presupuesto debe entenderse aquellos elementos que están orientados a la
137
consecución de algo, ósea aquello que es lo básico para la obtención de algo, lo que quiere decir que si algo si no se
cumple con esos presupuestos jamás podría darse jamás podría constituirse, yo me acuerdo las personas colectivas
necesitan un conjunto de personas un patrimonio, un fin común licito, posible y finalmente un reconocimiento del
Estado , si carece de esos presupuestos no por lo tanto cuando estamos hablando de presupuesto estamos hablando
de esos elementos que hacen a la esencia para conseguir una medida cautelar y obran de manera acumulativa, ósea
tienen que darse todos esos requisitos, no obra porque opere uno de ellos y otros no, tiene que darse todos de ellos,
y como vamos a ver en nuestra legislación 4 o 5 son los presupuestos , la posibilidad jurídica, la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y la proporcionalidad en la demanda.

Antes esos 4 presupuestos eran presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar, a esos presupuestos hay que
agregar un 5 presupuesto que es un presupuesto de ejecutabilidad de la medida cautelar la contra cautela, en el
nuevo código procesal hemos eliminado la contra cautela salvo en ciertas medidas cautelares, se exige este 5
presupuesto, ya no de admisibilidad sino de ejecutabilidad de la medida cautelar, una cosa es la medida cautelar y
otra cosa es la ejecución de la medida cautelar, si ustedes analizan en el fondo esos presupuestos, pues tienen que
ver con aspectos de orden externo, a esos presupuestos hay que añadir requisitos, ósea ciertas condiciones
específicas substanciales o especiales que hacen viable la medida cautelar de tal manera que pueden cumplirse los
presupuestos pero si no se cumple con los requisitos no es procedente la medida cautelar. Por ejemplo para obtener
una notación preventiva se requiere la existencia de un litigio contencioso cuyo fin sea la posibilidad de modificar el
asiento de la partida si no se da ese requisito no es admisible, no cumple el requisito especifico de la anotación
preventiva.

Se dice en la doctrina que aparte de estos requisitos específicos tiene que cumplir con los requisitos generales, que
hemos tenido la oportunidad de ver en procesos preliminares, la existencia de un derecho material, que exista nexo
causal entre lo actual con lo futuro el nexo entre la pretensión preliminar y la pretensión principal, la legitimación
activa, la legitimación pasiva, de la cual ustedes tanto ya han tratado en otros temas, porque si no se cumple con esos
requisitos no hay procedencia de la medida cautelar.

Una vez que se cumplen con todos estos presupuestos y requisitos, los requisitos y presupuestos tienen que subsistir
y muchos de ellos se elevan la categoría de caracteres y dejan de ser presupuestos para convertirse en cualidad de la
medida cautelar, porque si estos presupuestos no subsisten debe de cesar la medida cautelar, mientras subsista la
medida cautelar subsistirá, de tal manera que tiene que tener durabilidad, por ejemplo la verosimilitud del derecho
tiene que ser latente, el peligro igual, porque si desaparece el peligro tiene que cesar la medida cautelar, entonces no
es lo mismo presupuesto que caracteres, porque los caracteres tienen que ver con la media en sí mismo, en cambio
los presupuesto y los requisitos con carácter de orden externo, por eso nosotros después de analizar los
presupuestos que hemos mencionado, hablamos de los caracteres, la jurisdicción, la instrumentabilidad, la
mutabilidad, la flexibilidad, la funcionalidad y la homogeneidad eso es lo que hace complejo el tema, porque no basta
que se cumplan con los presupuestos sino que es imprescindible que se den los caracteres, en la vida practica los
caracteres jueces y abogados casi no entienden los caracteres cuando le preguntas, la homogeneidad , porque es
homogéneo, o el tema de la flexibilidad o el tema de la mutabilidad , yo puedo cambiar una medida cautelar por otra
o reducirla o ampliarla, o hacerla recaer sobre un bien o sobre otro bien, y todo eso requiere un estudio muy
personalizado.

Comencemos entonces un estudio concreto.

11. PRESUPUESTOS PARA UNA MEDIDA CAUTELAR.

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Les decíamos que para que proceda requiere 4 presupuestos: la posibilidad jurídica, La verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora y la proporcionalidad, todos estos están previstos en el art 320 del código procesal civil.

Art.320 MEDIDAS SIN CONTRA CAUTELA.- Las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte
solicitante, sin necesidad de dar caución. La autoridad judicial deberá fundar su decisión en consideración a la
verosimilitud del derecho, peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida. Sin
embargo, se requerirá contracautela cuando se trate de intervención judicial y en los casos señalados por la Ley.

A. Posibilidad Juridica.

Comencemos en el orden que dice nuestro programa, y no el del 320 de nuestro código procesal civil, analizando
primero la posibilidad jurídica, la expresión posibilidad denota aquello que pude realizarse, que puede efectivizarse
ósea que hay la factibilidad de su verificación o realización, porque lo opuesto seria aquello que no puede realizarse,
pero esa cualidad de poderse materializar, no se refiere a una materialización física sino una realización jurídica, ósea
que la medida cautelar debe encuadrarse a lo que está permitido en la ley, debe haber un encuadramiento un
adecuamiento a lo que la ley permite de tal manera que la ley debe reconocer esa medida cautelar, porque si la ley
no lo permite o lo prohíbe, quiere decir que no existe la posibilidad jurídica, en materia civil no podemos disponer el
arraigo que si se puede pedir en materia penal como medida cautelar, no podríamos pedir la detención preventiva
del deudor, o de la parte adversa, en materia civil no está permitida, el apremio corporal, en materia civil no se puede
ordenar el embargo o secuestro de bienes del estado o de las entidades públicas, o tampoco de bienes de dominio
público no podría haber una prohibición de innovar de una carretera , un hospital, porque la ley no lo admite no lo
reconoce, entonces para que la medida cautelar sea admisible tiene que cumplir con un presupuesto, que el
ordenamiento jurídico lo admita lo reconozca entonces se dice que hay la posibilidad jurídica.

B. Verosimilitud
 Concepto:

La verosimilitud del derecho, la pregunta es ¿qué es lo verosímil? y la otra pregunta es ¿a que se refiere lo verosímil?,
hemos visto como hay grados la incerteza del derecho si es falso en el límite opuesto esta la certeza, cuando
estudiemos la prueba vamos a ver la verdad la verdad histórica le llaman nosotros le llamemos ahora la certeza en el
medio entre lo falso o lo que no tiene realidad esta lo que es verosímil y un poco por encima de lo que es verosímil
acercándose al símil es la cuasi certeza en los procesos cautelares el legislador quiere que el juez para dictar una
medida cautelar compruebe no la certeza, no el grado máximo eso que nosotros llamamos la verdad, aquello que es
irrefutable, innegable, aquello que se muestra por sí mismo dice el diccionario, sino la simple verosimilitud, ahora que
es lo verosímil es aquello que tiene la apariencia de ser verdadero, otros dirían aquello que es creíble lo creíble es
aquello que ante los ojos del juez es un buen derecho, como decían los romanos bonus fomus iulis, buen derecho,

Ahora bien que tiene que tener apariencia de verdadero, ¿la pinta del demandante?, ¿la estatura del juez?, cuando la
ley nos habla de la verosimilitud nos está hablando del derecho material el derecho substancial que se quiere
proteger, nosotros en civil I en civil II ustedes en civil III en civil IV eso en el campo civil pero también en otras áreas,
derecho laboral derecho administrativo en derecho constitucional lo que hemos estudiado son derechos subjetivos,
en derecho de familia por ejemplo hemos estudiado estados, o llamados también situaciones jurídicas, por ejemplo la
apariencia de que es soltero por eso anda por uno y por otro lado, si anda como caballo cochero con una sola mirada
se presume que es casado.

Eso es lo verosímil lo que es creíble, otros dicen lo que a los ojos del juez parece ser cierto, parece no es que es,
parece, le decíamos que los derechos subjetivos, porque es lo que reclamamos ante los órganos jurisdiccionales,
139
derechos subjetivos, normalmente patrimoniales ósea avaluables en dinero la propiedad, la copropiedad, el derecho
de superficie, la servidumbre o un derecho de crédito o ciertas situaciones emergentes de un contrato por ejemplo
un contrato de obra un contrato de servicio, un contrato de comodato, préstamo de uso, lo verosímil lo creíble tiene
que ser ese derecho material, porque se busca que se dicte una sentencia sobre la tutela de ese derecho, en el
futuro, porque si lo que se te expone rodeado de los elementos de prueba no tiene credibilidad entonces no hay
verosimilitud.

Cuando hablamos de los derechos los derechos subjetivos estos se construyen en base a hechos actos, negocios
jurídicos entonces lo verosímil tiene que ser el hecho que se alega y lo que se llaman hechos constitutivos del
derecho porque esos hechos son capaces de materializar la hipótesis de la norma, te reflejan el hecho y te dicen estos
hechos son capaces de materializar este derecho, en base a esta prueba es creíble este derecho tutelado por esta
norma, a eso se llama verosimilitud del derecho y el juez tiene que hacer un examen, no se trata de un examen
riguroso se trata de un examen inicial, que todo juez lo hace al leer la demanda, de ver la prueba que acompaña la
demanda, siempre les pregunto jóvenes ¿tienen expediente verdad? Si ¿han leído la demanda?

Hechos que materializan la hipótesis que tiene que tener un grado de credibilidad pero además el juez además tiene
que hacer un examen, estos hechos que se buscan plasmar en el derecho sustentado en esta prueba, hay la
posibilidad que de verosímil se convierta en certeza ese examen tiene que hacer, porque si hay solo apariencia, vaga
porque puede haber la apariencia, ¿porque hablaremos de materialización de la hipótesis? ¿Qué entenderá por eso?,
hechos constitutivos, constituyen la norma son los presupuestos para estar en presencia (yo quiero reivindicar tengo
que demostrar derecho propietario oponible a terceros, que tal con un documento privado quiero reivindicar)

 La prueba: tiene que estar acompañada de prueba ya hemos visto.


 Momento de su apreciación : En qué momento debe apreciarse la verosimilitud en el momento que el nuez
toma la decisión que puede ser pre procesal a través de un proceso preliminar, o intra procesal al inicio
durante o al final del proceso, aunque la final vamos a ver que no se exige la verosimilidad ni la certeza……..

27 de julio Maya

Tuvimos una clase muy larga el día martes que nos ha permitido ver lo auto satisfactivo, digamos más con una
pretensión académica que con algo que pueda practicarse por lo menos a corto o mediano plazo de repente a largo
plazo ya cuando ustedes estén en pleno ejercicio de la profesión, pues ustedes pudieran tener la posibilidad de
hacerlo. Después ver la estructura de lo cautelar desde el derecho hasta los efectos que genera una medida cautelar
para ver como por su importancia por su trascendencia, las medidas cautelares pueden ser obtenidas en todo tipo de
proceso tratándose de todo tipo de pretensión eso es algo excepcional porque en realidad todo proceso busca un fin,
busca justamente asegurar ese fin.

Luego debido a la larguedad con la que trabajamos en esa oportunidad pudimos ver 3 rasgos, los presupuestos, los
requisitos y los caracteres después de un análisis un tanto conceptual la idea general creo que precisamos lo que
constituye presupuesto y diferenciamos respecto de lo que constituye requisito aun cuando en la vida real
normalmente suele identificarse como una misma identidad o hablarse de lo mismo, todos comparten ese criterio,
nosotros seguimos una orientación de la teoría procesal moderna y creemos que podemos hacer en esta materia esa
distinción y comenzamos a desarrollar los presupuestos para la procedencia de una medida cautelar, expresamente
enunciadas en el artículo 320 en nuestro código procesal civil, decíamos que para que proceda una medida cautelar
deben darse en forma concurrente la posibilidad jurídica, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la

140
proporcionalidad de la medida y en algunas cautelas debe inclusive darse un quinto elemento que es la contra
cautela.

Hemos estado desarrollando con el detenimiento estrictamente necesario las dos primeras: la posibilidad jurídica, o
sea el encuadre al orden jurídico de la medida cautelar y después no detuvimos largamente sobre el segundo
presupuesto, para muchos el presupuesto trascendental al extremo que casi todas las medidas cautelares el
legislador expresamente exige la verosimilitud del derecho y no hay ningún autor que no cite a la verosimilitud del
derecho en eso hay gente que no habla de la posibilidad jurídica pero si de la verosimilitud.

Y ahí hicimos algunas precisiones de lo que debe entenderse por verosímil en algo que siempre me ha llamado la
atención entre la falsedad y la certeza total se encuentra en una especie de apreciación de valoración del derecho
justo en el medio, entre lo que puede no ser cierto y lo que puede ser cierto, aunque su estimación su valoración lo
tiene que hacer el juzgador pero tiene que tratar de justificar el abogado en el momento que hace su planteamiento
de medida cautelas, en la vida practica eso es bien complicado. Yo cuando me iba esa noche decía que yo creo que
teóricamente hemos satisfecho y nos hemos satisfecho nosotros mismos pero uno siempre recordando que ni los
propios jueces no podían identificar de manera clara pues yo no sé si ellos no entendieron yo siempre quiero pensar
que si no todos uno o algunos serán los que capten la idea y serán con el tiempo los abanderados queremos formar
un ejército de profesionales idóneos que se ganen la vida sin necesidad de estar haciendo tonterías y por el contrario
sean respetados y reconocidos.

C. Peligro en la demora

 Concepto

Ahora nos toca el tercer requisito, el peligro en la demora, los romanos le llamaban periculaen en mora o periculaen
in morae, peligro en la demora, el análisis de este presupuesto no es fácil y en la vida practica su entendimiento y su
aplicación es peor aún, realmente es penoso porque en una matización sencilla diría peligro, riesgo. La posibilidad de
un perjuicio y demora o mora, nosotros sabemos tardanza, pues diríamos así riesgo en la tardanza, alguno diría que
pues esta consubstanciado con la misma idea de proceso que todo proceso insume tiempo, salvo que sea
autosatisfactivo, dentro de un proceso normal cotidiano a través del cual se busca el restablecimiento de un derecho
de manera plena consume tiempo es moroso y el otro día decíamos que el mismo proceso por sí mismo ya es un
daño. No se trata de ver desde ese punto de vista, se trata de una situación muy peculiar. Se trata de analizar que en
ese periodo en ese lapso de tiempo en que dura desde la interposición de la demanda hasta la ejecución de la
sentencia se produzcan circunstancias, eventos, esos acontecimientos, eso que nosotros hemos llamado hechos,
capaces de impedir que la futura sentencia se materialice, se haga efectiva y eficaz, o sea exista un cambio, una
transformación de ese bien deseado apetecido por quien acude al órgano jurisdiccional buscando tutela jurídica, que
el deudor se vuelve insolvente porque desaparezcan los elementos constitutivos de su patrimonio que los bienes que
son objeto de litigio se destruyan o se transformen, que las condiciones y situaciones del objeto del litigio sufran
cambios o alteraciones de derecho o de hecho. Yo les comentaba un caso patético de una propiedad que perteneció
a uno luego a 45 y luego a setenta y tantos se trata de ese peligro de ese riesgo. Yo creo que desde el comienzo
hemos estando explicándoles este pelicuae in morae en el sentido de que en nuestro país lastimosamente un alto
porcentaje de sentencias ya ejecutoriadas, después de un trabajoso procedimiento no sirve de nada, terminan siendo
incapaces de poderse materializar y el victorioso, el que ha obtenido la sentencia favorable no puede ejecutar.
Muchas veces no puede ejecutar de derecho porque se hace imposible, y otras veces de hecho, hay gente que pierde
la causa y se atrinchera en la propiedad, yo tengo un caso patético donde para evitar el lanzamiento de la pared la
han reforzado con otra pared ni siquiera con tractor pueden entrar y han puesto una especie de minas que cuando
141
entre reviente, no le importa el juicio penal porque se trata de una casa en Villa 16 de julio, en el Alto una casa en la
16 de Julio seguramente que da lugar a si sea a ofrendar la vida. Y la sentencia la tiene hace 5 o 6 años de estar
ejecutoriada, ya se han practicado 3, 4, 5 lanzamientos, todos fracasados. Lo dramático que es la ejecución de las
sentencias. Ahora si en teoría en esto de entender el peligro es la posibilidad del cambio, el problema es como
observar o advertir cuando existe peligro en la demora, que sea apreciable, porque como dicen muchos autores el
peligro de la demora no puede ser subjetivo, existe el riesgo, no basta, no es suficiente dar un mero temor, una vana
creencia de que se va a presentar alguna de estas circunstancias, y otros dicen el juez tiene que apreciar con
objetividad, todo el mundo te reclama en el campo practico objetividad y en muchas materias en el campo penal
sobre todo y uno dice que diablos es eso, en que consiste, como se come, como se entiende la objetividad. Cuando
analizamos estas circunstancias con nuestros amigos los jueces, ese juez lo que quería es el cartón que no le dimos
porque lo hemos aplazado, ese no quiere aprender, el que quiere aprender pone todo el empeño, toda la atención,
participa, sale de la duda, etc., y cuando analizábamos con los jueces estos se preguntaban tan difícil apreciar el
peligro en la demora ¿qué tengo que hacer yo para ver en un caso concreto, como aprecio la objetividad del peligro,
del riesgo? Porque de lo contrario voy a tener que basarme en las apreciaciones, existe el peligro, existe el riesgo
pero como se manifiesta ese riesgo, además el riesgo no tiene un estándar, si hubiera una medida para calibrar el
riesgo. Y es muy difícil alguna respuesta contundente porque estos presupuestos van variando algunas veces el grado
de verosimilitud es tan elevado y el riesgo es más bajo y viceversa. Es impresionante. Y el problema radica ahí
jóvenes, en que no sabemos apreciar exactamente, yo no pretendo dar conceptos fijos que el alumno se aprenda de
memoria y me lo repita, yo en los exámenes y a este nivel ya valoro otras cosas, a mi más que el examen el interés,
las ganas de triunfar en la vida dejar de ser el del montón, eso es lo que yo califico. Y entonces trato de darles algún
elemento alguna pista, algo que yo por lo menos en la profesión por la experiencia y si tuviera la oportunidad de ser
juez aplicaría.

Primero el peligro en la demora tiene que apreciarse con cierto grado de objetividad en el sentido de que exista la
potencialidad aunque no se haya producido todavía la posibilidad de que la parte contra la cual se va a disponer la
medida tenga la posibilidad todavía de cambiarse, de alterar las cosas. Porque aquel que no le asiste la razón siempre
va a buscar burlar el derecho, peor si va a estar aconsejado por un abogado. En algunos casos no se necesita porque
hay una presunción de que hay riesgo, tratándose de créditos la insolvencia total del deudor, él está en la posibilidad
de ocultar, enajenar, de impugnar, de hacer que bienes embargables se vuelvan inembargables o los oculte, que
hemos visto cuando hemos tratado la acción pauliana. Entonces si eso está acompañado de ciertas conductas, o bien
la situaciones que se presentan en el caso concreto pueden llevarnos a la convicción de que hay un riesgo del cambio
a las cosas. Yo tengo un juicio en El Alto, ya hemos ganado el titulo falsificado, nulo pero el tipo lo ha vendido en el
desarrollo del proceso y cada que estamos iniciando al nuevo comprador, lo vende. Hay cierto grado de objetividad
¿o no? Al extremo que ya admitida la demanda cuando ciertos demandados cuando ya queremos hacer notificas, ya
está en DDRR, ya está a nombre de otro. Lo importante es que se tome la medida cautelar contra el ultimo porque
aunque ese no realice ninguna conducta hay la potencialidad de que este se enajene, porque hay ciertas conductas
objetivas, esa es forma de mirar la objetividad, si yo tengo un juicio de reivindicación sobre un terreno con él y veo
que el para burlar la sentencia de la restitución del terreno comienza a construir o quiere construir y uno de los
grandes debates en la jurisprudencia es no basta que él quiera construir y no haga ningún acto sino que comience a
hacer actos preparatorios para cambiar o transformar y de esta manera sea procedente por ejemplo la medida
cautelar de prohibición de novar y de hecho. No es tan sencillo el tema de medir el peligro en la demora.

 Requisitos

142
Por eso es que aunque con disidencias la mayoría de los autores se considera que el peligro debe cumplir ciertos
requisitos:

1. El primero es que se aprecie con objetividad o sea no basta con una mera creencia de carácter subjetivo que
se presente de tal forma que el juez pueda apreciar en el conjunto de las circunstancias relativas al caso
concreto la posibilidad de que el objeto o la situación jurídica cambie para el momento de la sentencia
porque y aquí hay algo racional, algo, ustedes saben que se me critica porque soy racionalista, yo soy un
racionalista confeso. Hay muchos que no son digamos partidarios de esta concepción filosófica, yo creo en el
racionalismo, yo creo que además en el racionalismo es el que ha construido el derecho y ese racionalismo
ese sano juicio me lleva a entender que cuando estamos frente a este grado de objetividad que requiere y no
a una mera o una vaga información.
2. El otro requisito es que el riesgo sea efectivo, eso es tal vez lo que la jurisprudencia de otros países
identifican y no nosotros, en la práctica que vamos a hacer ojala que ustedes tengan la posibilidad de donde
está, porque el que identifique es el que va a aprender, cuesta, lo fácil no tiene trascendencia, no es fácil
apreciar el peligro en la demora y peor la efectividad. Entiendan la efectividad la aptitud, la capacidad, la
potencialidad que la situación la cosa cambia. Porque si no puede cambiar si la cosa puede estas así intacto
en el transcurso del tiempo y pase 2, 4, 5 años y no va a cambiar la situación pues no hay peligro y no
habiendo peligro no hay porque tomar una medida cautelar que va a afectar al estado
3. Y un tercer requisito que algunos autores le agregan, no sin cierta razón, es que no se requiera que el deudor
sea insolvente como algunos han planteado porque ya va a ser insolvente que medida cautelar se va a tomar
resultaría inocuo, basta que exista una relación porque el peligro esta consubstanciado con la naturaleza
humana, yo siempre les pregunto, les digo en obligaciones, el deudor para prestarse te hecha bendiciones, te
lo trae fruta, un cajón de cerveza, etc., al que debe el sistema de crédito lo excluye del sistema financiero y
muy difícil que alcance algún progreso.
4. Y en cuarto lugar, como cuarto presupuesto, es que pues este peligro en la demora implica una garantía de
que la futura sentencia se proteja. Piero Calamandrei decía que es peligro contra un riesgo residual o sea que
independientemente de la posibilidad de que la sentencia no se cumpla de los efectos colaterales posteriores
y los juristas o procesalistas modernos contestan que si es cierto pero en realidad lo que protege el riesgo es
todo el daño, el daño emergente, el lucro cesante, los gastos, protege todo porque de lo contrario si no se
advertiría el peligro en la demora yo creo que sería innecesario.

 Características

Ahora qué características tiene el peligro en la demora.

1. Que es un registro indispensable si, toda medida cautelar debe estar acompañado de un peligro en la
demora.
2. Un segundo carácter es que su apreciación tiene que ser entendido de manera objetiva, de tal manera que
se advierta la posibilidad de su materialización en el tiempo.
3. Creo que cada característica fundamental es que ese riesgo se mantenga en el tiempo no es que surja y
después desaparezca, porque luego se va a elevar a la categoría de carácter. Porque si hay un momento que
nace pero luego desaparece, entonces algunos dicen que no tiene que ser perpetuo pero tiene que haber
durabilidad, porque si desaparece el peligro ya no hay riesgo tiene que cesar la medida cautelar como vamos
a ver en forma posterior. Lo curioso en materia de peligro en la demora que han visto que es un requisito
muy importante, es porque el legislador en algunos casos expresamente los señala y en otros casos no, hasta

143
nosotros hemos cometido ese error aunque yo creo que el 320 implica para todos los casos, pero no siempre
ocurre así.
La generalidad de los procesalistas hablan de 2 presupuestos: verosimilitud y peligro en la demora, no hablan
de los otros presupuestos, si hay esos dos bastan para que proceda la medida cautelar. Con lo cual nosotros
no compartimos porque puede haber verosimilitud, peligro pero que tal la medida cautelar no es posible
según el ordenamiento jurídico actual o como vamos a ver después el otro requisito extraordinario que
hubiera querido explicarles ahora que es la proporcionalidad de la medida. Eso que estamos viendo en
metáfora vamos a ver como se aplica, de tanta importancia que tiene, qué es lo proporcional.
4. Yo creo que estas son las características el peligro en la demora, a lo cual hay que agregar el cuarto
presupuesto para la admisibilidad de la medida cautelar que es la proporcionalidad de la medida. Algo que
me ha llamado profundamente la atención es que los códigos y las leyes modernas en Europa casi todos en
muchas circunstancias e institutos casi todos hablan de lo proporcional y de repente nosotros no valoramos
la verdadera medida. Yo les preguntaba a los jueces si yo discuto con usted mejor derecho de propiedad
sobre un bien determinado y yo le pido a usted como juez embargo como medida cautelar ¿es la medida
adecuada? ¿a medida se ajustara? Algunas veces han visto estas mesitas entran bien cabalito, se acomodan,
el carpintero se encarga de modelar, se encuadran. Eso quiere decir que el elemento es proporcional, se
ajusta la medida. Hace un momento hemos hecho una pregunta, hemos visto en Civil I el mejor derecho,
reivindicación ¿Cuál será la medida adecuada para asegurar el resultado de un juicio de mejor derecho o de
reivindicación? ¿Será el embargo? ¿Cuál será la medida adecuada para asegurar un crédito? ¿Será la
prohibición de innovar? Ahí puede haber posibilidad jurídica porque la ley permite estas medidas cautelares,
puede haber verosimilitud del contrato hay un contrato por el cual se establece un crédito cierto y exigible,
ahí implícitamente está el peligro de que el deudor se vuelva insolvente, que enajene, que oculte, que hagan
inoperante la futura sentencia. ¿La medida será adecuada? cuando yo acudo a las metáforas, cual es la
medida adecuada y para la niña que queremos tanto no era tu medida, era menos o era exagerado, es como
el vestido o el pantalón que es apreto y no va a poder utilizarlo, eso vamos a estudiar en la próxima clase.

28 de julio Mariel

En nuestra clase anterior tuvimos la posibilidad de estar reflexionando sobre el tercer presupuesto el peligro en la
demora que no es el peligro de la duración del litigio aunque también esta conexo con ello, si no el peligro de que en
ese tiempo durante toda ese pleito pues se presenten como se dice en el mundo del derecho circunstancias eventos
que hagan ineficaz la sentencia a que se hubiera pronunciado.

Ahora nos toca tratar con el detenimiento estrictamente necesario el cuarto presupuesto que creo también en esa
oportunidad ya les estábamos señalando el tema de la proporcionalidad de la medida

D. Proporcionalidad de la medida

y les decía cuán importante es esto porque si la medida no es adecuada la sentencia a pronunciarse no va a estar
protegida ya no protegerse el derecho la ejecución de la futura sentencia el derecho que se busca tutelar va a estar
totalmente desprotegida y consecuentemente se va a violar la tutela judicial eficaz y efectiva. Y creo que acudíamos
en esa oportunidad a unas metáforas para explicar que es proporcional, es aquello que se adecua exactamente a algo
cuando los expertos hablan de la proporcionalidad de la medida dicen es el adecua miento es el encuadramiento de
la medida al derecho que se pretende tutelar, adecua miento, encuadramiento al derecho material al que se
pretende tutelar, lo proporcional permite que el derecho material cuya tutela se busca proteger en la sentencia
futura sirva adecuadamente instrumentalmente para que pues este derecho material que se pretende proteger en la
144
sentencia , sea adecuadamente asegurado resguardado por que si la medida cautelar no es la adecuada es
inadecuada no se va a asegurar el derecho material por eso es importante saber qué medida cautelar vamos a
plantear ante determinado derecho, no podemos pedir como en nuestro país todos piden anotación preventiva y
cuando uno les pregunta a los jueces y a los abogados por que piden anotación preventiva – porque es la única que
sale todo el mundo es anotación preventiva y vamos a ver que solo se puede pedir en determinados derechos
subjetivos en determinadas pretensiones de tal manera si la pretensión pues debe asegurarse con una prohibición
donde innovar obteniendo una anotación preventiva no va ser la adecuada no va encuadrar no va a protegerla.

Pero además el encuadramiento el adecua miento de tal manera que haya seguro el derecho material asegure el
derecho material la medida cautelar implica que no puede haber excesos ósea pedir más allá de tal manera que sea
excesivo para quien va sufrí la medida cautelar por que va ha haber un afectado con la medida cautelar ni tampoco
con la medida cautelar sea de menos porque al ser de menos o menor la media cautelar que tutele el derecho una
parte de este derecho va a estar desprotegido desamparado, un profesor argentino Fenocheto en su obra medida
cautelares cuando habla del tema de la proporcionalidad nos plantea algo que es extraordinario cada derecho porta
en sí mismo una medida de aseguramiento del derecho normalmente esas medidas de aseguramiento del derecho se
puede obtener antes de todo litigio de toda controversia a través de la finanza de la hipoteca de la prenda porque
son medidas de aseguramiento ustedes en contratos han estudiado la fianza han estudiado la hipoteca ha estudiando
la prenda o algunos creen que con la anticresis pero algunas veces esas pueden no ser las adecuadas por eso hay
necesidad de acudir al órgano jurisdiccional y pedir la medida adecuada a la protección del derecho material que se
busca proteger porque si yo tenía que solicitar una prohibición de innovar de hecho o de derecho y solicito una
anotación preventiva mi derecho va a estar desprotegido.

ahora la proporcionalidad de la medida también está relacionado con la funcionalidad todos han debido escuchar
que es funcional, ese político funcional, ese alumno funcional al docente, la funcionalidad tiene una explicación en el
sentido que al ser funcional hace de la medida cautelar garantía del derecho, porque una vez que el juez encuentra
cumplido los cuatro presupuestos que hemos estado hablando y ordena la medida cautelar esta característica de la
proporcionalidad de la medida se eleva aúna característica que se llama la funcionalidad, que quiere decir que la
medida asegura y el derecho está protegido de tal manera que la medida funciona para proteger ese derecho porque
si la medida que se ha tomado no es funcional el derecho está desprotegido esta desamparado y cuando se dicte la
sentencia la sentencia va a resultar siendo inoperante, el tema de la proporcionalidad también tiene que ver con la
titularidad del derecho, no es proporcional la medida cuando se solicita medidas cautelares que recaen sobre el bien
de terceros o sobre vienes menos ala controversia cuando se busca proteger un bien determinado en de embargar o
tomar una medida una prohibición de innovar sobre el bien litigado se toma una medida cautelar sobre un bien
ajenos sobre un mismo deudor o bien se toma una medida cautelar de un tercero quiere decir que no hay
funcionalidad de la medida cautelar porque no va a asegurar el derecho material que se busca tutelar.

Nosotros sobre esta medida sobre este presupuesto hemos estado debatiendo muchísimo con los jueces porque
preguntaban cómo podemos darnos cuenta cual es la medida cautelar ósea como podemos ya no en teoría, porque le
entendemos que hablar de encuadre adecua miento al derecho material si teóricamente podemos aprender, es como
esta wawa de memoria pero como lo llevamos al campo practico y luego nos envergue este extraordinario
procesisalista alemán en su obra tratado de derecho procesal civil nos da una orientación importante el juez solo si la
medida cautelar se solicita es adecuado consecuente pues cumple con la proporcionalidad si se va a responder la
siguiente pregunta:

 Si yo decido tal medida cautelar existe la posibilidad que este derecho cuando se lo dicte cuando se lo tutele
este desamparado de tal manera que pueda burlarse en sus efectos si el juez llega a la conclusión que el
145
derecho que se está litigando respecto al cual se busca tutela jurídica porque nosotros sabemos que somos
de derechos materiales, derechos subjetivos tanto que hemos estudiando los venditos derechos subjetivos,
llega la convicción de que tal y como está planteada la medida cautelar y como se va a ejecutar va impedir su
modificación su cambio y entonces quiere decir que el cumple con el presupuesto de la personalidad de la
medida.

Pero puede suceder que la medida cautelar sea exagerada o pues no sea proporcionalmente al derecho que se
pretende tutelar sea de extensión menor entonces cuando el juez llega a la convicción de que la medida cautelar
asegura en algo pero no todo quiere decir de que no es adecuada y entonces hay que ampliar la medida cautelar o
hay que ver otra medida cautelar que si cubre o asegura porque no necesariamente se puede disponer una sola
medida cautelar para proteger un derecho porque hay veces , vamos a ver en otra parte que se llama concurrencia de
medidas cautelares, habrá que tomar dos medidas cautelares por ejemplo prohibición de innovar y prohibían de
contratar que no modifique y que tampoco alquile el bien objeto de litigio porque si alquila, ustedes han estudiado
contratos el comprador o el reivindicaste está obligado a respetar el contrato celebrado por el arrendador aunque
este no haya sido el titular, esas circunstancias hacen a la esencia de la proporcionalidad de la medida cuando el juez
responde que adecuadamente que media cautelar asegure el resultado final ahí estamos frente a lo proporcional y
consecuentemente a lo funcional, que es como lo que hemos visto el otro día mi media exacta eres mi talla perfecta
les ha dicho alguna vez a ustedes? No nunca no? como es mi amor cierto o no cierto? El actual no? el próximo
también le vas a decir igual al actual también cuando uno se vuelve canchero ya pues todos les parece la medida
perfecta tu eres bien proporcional te adecuas a todo por lo tanto eres funcional.

E. concurrencia de los presupuestos.

Esto es tal vez lo que ya hemos estado viendo estos cuatro presupuestos posibilidad jurídica, verosimilitud del
derecho, peligro en la demora, proporcionalidad de la medida tienen que darse de manera acumulativa de manera
conjunta la falta de uno de estos presupuestos hace inadmisible la medida cautelar y el juez tiene que dictar un auto
de rechazo fundamentando que presupuesto no se ha cumplido nove que son las bases el soporte de la medida
cautelar porque además muchas de ellas se van convertir en caracteres por lo tanto no pueden faltar ahora el gran
problema creo que también cuando nosotros hacíamos el código a veces la teoría las vivencias no son de la misma
magnitud no? el ejercicio profesional siempre le da a uno algo que no te dan los libros es impresionante el ejercicio
profesional te da lo que uno adquiere para ser mayor de edad experiencia y eso no está en los libros, os libros hablad
de proporcionalidad de la medida los mismos códigos nosotros al redactar pero algunas veces hay necesidad de una
medida cautelar pero por ejemplo la verosimilitud del derecho no es tan clara que el tono de la verosimilitud baja
pero lo que es latente es el peligro en la demora pero algunas veces el peligro de la demora es muy difícil optar pero
hay un alto grado de verosimilitud del derecho que son los dos elementos centrales porque los otros digamos tanto la
posibilidad jurídica tanto como la proporcionalidad de la medida están en sostén de estos dos principales , entonces
no es necesario que a intensidad de estos dos presupuestos básicos verosimilitud y peligro en la demora sean de tal
intensidad para que solamente permitid con la concurrencia de ambos permitan la medida cautelar podrían darse
uno más que el otro y eso va a influir mucho de lo que ahora vamos a ver después que es la contra cautela que tal vez
es el mayor cambio que se ha producido en el sistema procesa boliviano.

F. contráctela.

Hasta aquí ya hemos visto los 4 presupuestos no hay autor que no hable y que no hable de presupuestos de
admisibilidad de la medida cautelar si se cumple los 4 presupuestos el juez va a dictar una resolución disponiendo la
medida cautelar ha esos 4 hay que agregar un 5to presupuesto que es la contráctela. Cuando nosotros les vayamos
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explicando uno fácilmente se va a dar cuenta que tiene razón los cientistas de derecho procesal civil de decir que es
un presupuesto no de admisibilidad si no de efectividad o ejecución de la medida cautelar para materializar la medida
cautelar hay que cumplir con este quinto presupuesto que es la contra cautela.

Entre nosotros en código de procedimiento civil en el articulo 173 decía toda media cautelar será admisible o será
autorizada que la solicitud otorgue una contra cautela, esto significaba que para cualquier medida cautelar tenias
que otorgar contra cautela ninguna medida cautelar proseguía sin contra cautela.

 Concepto

La contra cautela es la garantía real o personal que otorga quien obtiene una medida cautelar a favor del grabado
afectado por la medida cautelar para garantizarles los posibles daños y perjuicios que le ocasionarían si la medida
hubiera sido pedida sin derecho.

Primero es una garantía vamos a ver que algunas veces esa garantía es real en nuestro país solamente eso pero
algunas veces se ha visto una garantía personal ahí tiene mucho parecido que ustedes han estudiado y que hemos
mencionado lo que muchos llaman el género asegurador fianza hipoteca prenda anticresis, en el fondo es una
garantía para el acreedor anticresista no salgo del mueble anticretisado mientras no me devuelva mi capital, eso han
aprendido eso es la contra cautela, la hipoteca igual en sus distintas clases o la prenda sin desplazamiento, ahora bien
esta es una garantía real o personal que constituye una carga para quien obtiene la medida cautelar por el solo hecho
de obtener la medida cautelar no tiene otra razón de ser que la viabilidad la admisibilidad la ejecutabilidad de la
medida cautelar solo ha de ser viable si se otorga una contra cautela.

Esta medida contra cautelar la tiene que otorgar quien obtiene la medida cautelar y favorece garantía al afectado con
la medida cautelar y para que otorga el que la obtiene? Ante la eventualidad se hubiera pedido indebidamente la
medida cautelar porque hay la posibilidad que se pida indebidamente que se ocasione daños y perjuicios que se
cumpla lo que hemos aprendido en civil 2 todo aquel que con su conducta doloso o culposa cause daño a otro debe
reparar el daño ocasionado daño emergente y lucro cesante de tal manera que el grabado el afectado tiene en la
contra cautela una garantía, Carneluti decía cual es la naturaleza jurídica de la contra cautela es otra medida cautelar
el decía la garantía de la garantía parece una tautología peor así no mas es.

Quien está grabado con la contra cautela la parte que obtiene una medida cautelar a quien favorece la contra
cautela quien es grabado con la medida cautelar de tal manera así como miren la realidad yo creo que las leyes
clásicas estaban más pensados en el agente del daño que en la victima por que el agente de daño pues inclusive no
podría sufrir ningún perjuicio con ninguna medida cautelar mientras el otro no le garantice la eventualidad de los
posibles daños y perjuicios, yo aquí en la paz y en todas pates de Bolivia les he preguntado a los jueces algunas vez
han determinado cuantificación de daños y perjuicios por traba indebida en 40 años de funcionamiento no ay un solo
caso que alguien hubiera demandado daños y perjuicios por traba indebida de una medida cautelar pudiera ser que
algún caso pudiera haber sido indebido pero aquí nadie conoce ni entiende la práctica de las medida cautelares y
peor de la contra cautela que es una garantía del otra garantía por eso es que nosotros pensamos que la contra
cautela está pensado en el victimado en el agente del daño y no la víctima en el dañado en el perjudicado aquel que
se ve obligado a acudir a los órganos jurisdiccionales para la tutela de un derecho subjetivo lesionado justamente por
la otra parte porque que es lo normal que uno acuda a los órganos jurisdiccionales sin razón o con razón o por
deporte? Me gusta el litigio estar ante los jueces hay gente que se vuelve así pleito mana tengo unos amigos una
amiga en particular hay personas así entonces no ve y siente que la contra cautela ha sido ideada en el fondo para
evitar la medida cautelar porque la medida cautelar al igual que la contra cautela alguien que la medida tiene que

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inscribirse en registro publico así como se ha obtenido la anotación preventiva también tienes que grabar la
cotracautela.

 Fundamento y finalidad

El fundamento esta sustentado en garantizar los posibles daños y perjuicios de tal manera de que se hubiere pedido
indebidamente la medida cautelar ,se traba indebida de medida cautelar pues genera un hecho ilícito y el grabado el
afectado pueda demandar pago de daños y perjuicios por eso es que la contra cautela aseguraba los daños y
perjuicios y las costas del proceso el problema es que nuestros jueces los ciudadanos saben cuantificar como le van a
cuantificar los daños y perjuicios están litigados a una casa de medio millón de dólares quieren una contra cautela de
medio millón de dólares quien va dar medio millón, la mayoría de las veces la gente no tiene condición y aun
teniendo porque ahí entra lo que ustedes han debido aprender en contratos hay un instituto de manos muertas se
inmoviliza ya no puedes realizar ciertas operaciones ciertos negocios con ese bien porque ya tiene n gravamen si tu lo
llevas ese bien para hipotecar donde el cual recae una contra cautela pues no te van a aceptar la entidad financiera
levanta la medida e inmediatamente, se dan cuenta lo dramático?

 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica esta dentro de la llamada pues jurisdicción aseguraría porque que asegura la eventualidad de
los posibles daños y perjuicios porque se hay traba indebida se considera que hubiera incurrido el que lo ha obtenido
en un hecho ilícito se acuerda de los hechos ilícitos? Y los hechos ilícitos y ahí hubiera habido una conducta doloso o
culposa y todo aquel que su conducta doloso o culposa pues está obligado a reparar el daño que ha causado y ahí
aquí hay nuevamente el tema de que hay demandar la cuantificación del daño que tampoco es tan fácil cuantificar el
daño y en el famoso tema 8 del civil 2 hemos visto lo dramático que es acetificar el daño aunque todos los días
estamos hablando daño y perjuicios.

 Diferencia entre lo cautelar y lo contra cautelar

Ambos tiene aparentemente el mismo fundamento la misma naturaleza están dentro del mismo género que es el
género asegurador el otro de la sentencia y el otro de los posibles daños y perjuicios lo único que cambia de afectado
y de beneficiario porque ambos se afectan y ambos se benefician es como en el campo de las obligaciones porten
rem hay un derecho real pero al mismo tiempo hay una obligación ob rem.

A mí lo que me llama la atención es la diferencia porque para la medida cautelar se necesita verosimilitud peligro en
la demora para la contra cautela no basta q se haya ordenado la medida cautelar para ejecutar la medida cautelar no
es necesario estar analizando que peligro hay de los daños y perjuicios, el solo hecho de obtener la medida cautelar
obliga a la contra cautela, ahí radica la enorme diferencia entre lo cautelar y lo contra cautelar

 Caracteres

Como es una partencia al género de jurisdicción aseguraría tiene los mismos caracteres que vamos a estudiar no la
jurisdicionalidad la proporcionalidad la instrumetalidad la mutabilidad todos los caracteres que vamos a revisar para
cautelares sea aplica para las contra cautelas

 Afectación de terceros

Esto tiene una analices bastante largo, las contra cautelas pueden ser otorgadas por las mismos solicitantes ósea por
aquellos que son parte en el proceso o puede ser otorgadas por terceros es como en la hipoteca delitos sin
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responsabilidad es igual yo voy a un banco me quiero prestar no tengo garantía me piden garantía y me prestó con el
bien de ella, la contra cautela es igual puede ser otorgada por quien ha obtenido la medida cautelar o pues la garantía
de bienes de terceros peor obviamente se necesita que estos terceros otorguen su consentimiento y se aplica todo lo
que hemos estudian en obligaciones.

El problema es que pasa si en lugar de afectar viene de el adversario del que te está causando un daño la medida
cautelar cae sobre bienes de terceros hace un momento les decíamos de que tiene que ver con la titularidad el tema
de la proporcionalidad de la medida porque no es proporcional si tu afectas grabas bienes de terceros ajenos al
conflicto si el tercero logra demostrar que le bien le pertenece y que no tiene nexo con el objeto de la controversia y
que la sentencia futura no va a tener efecto sobre esos bienes entonces ha habido una traba indebida de la cautelar
ese tercero que en el fondo en la contra cautela seria el beneficiado con la contra cautela tiene todo el derecho de
recaer sobre los bienes contra cautelares.

 Clases de contra cautela


 Por su duración

Pueden ser medidas cautelar

- temporales
- permanente

en nuestra practica no se notan las temporales por 1 mes dos meses tres meses como ocurre en otros países en
nuestra practica todas son no perputas pero si permanentes con tiempo indefinido normalmente es hasta que
como cuando hacen bloqueos hasta las últimas consecuencias hasta las últimas consciencias del juicios eso es lo
de malo en nuestro país no hay una práctica adecuada porque algunas medidas cautelares sobre todo cuando
son otorgadas por terceros, el tercero puede garantizar temporalmente y la contra cautela ser temporal puede
durar 6 meses un año al cabo de los cuales debe extinguirse automáticamente se extingue en nuestro país todas
perpetuas en algunos países la temporalidad no se permite respecto a garantías reales pero si en cuanto ha
garantías personales porque puede haber garantías personales en materia procesal al igual que la fianza y esas
ser duraderas solo por un determinad o tiempo y no por un tiempo indefinido o sea permanente.

 Por su naturaleza

Es la más importante que tampoco la practicamos bien ostros creo que tampoco la entendemos la contra cautela
puede ser:

- Real
- Personal

Real cuando recae sobre dinero títulos valores recae sobre bienes muebles inmuebles bienes sujetos a registro
porque después hay que registrar o nombrar un depositario , en este país la contra cautela como anotación
preventiva la anotan es contra cautela no anotación preventiva, como no saben en derechos reales contra
cautela dicen el juez sea mas claro que diga que es anotación preventiva, usacapientes son nove que es otra
medida asegurativa ahora está en m criterio inclusive cuando se trata de patrimonio afectación se acuerdan? La
contráetela puede afectar un patrimonio afectado claro no podría afectarse a los caso de patrimonio
personalidad porque ahí el patrimonio es abstracto y la otra es persona normalmente necesita en los países
donde se admite se denomina juratorias una especie de fianza ustedes han estudiado la fianza a confianza la

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subfianza la retro fianza la metro fianza todas las fianza es bien interesante en contratos cuando uno estudia este
contrato encuentra distintos tipos no entonces igual aquí las contráetelas juratorias son de carácter personal que
quiere decir que pueden ser ofrecidas como garantes personas pero no, lindo seria una persona sino aquellas que
pueden solventar el daño ósea que tienen bienes que garantizan con su patrimonio ojo nosotros no la
practicamos adecuadamente.

 Por su origen

Normalmente son judiciales pero pueden ser legales las contra cautelas.

Las legales normalmente funcionan en el campo administrativo para ocupar un cargo tienes que dar una
contráctela ser notario de fe pública tienes que dar una contra cautela quieres ser secretario general del tesoro
de la nación tienes dar un bien inmueble que garantice todo lo que vas a manejar entonces esas son las contra
cautelas legales que nacen directamente del imperio de la ley y además establecen su valor su monto su
modalidad ahí por ejemplo no te admiten juratorias ósea garantías de carácter personal todas tienen que ser de
naturaleza real inmobiliario mobiliario.

Cuando nosotros estamos hablando de la contra cautela estamos hablando de la judicial es dispuesta por el juez
aun cuando el afectado voluntariamente tiene que otorgar porque si no otorga la medida cautelar no se va ser
eficaz.

 Ofrecimiento y responsabilidad

1 de agosto Winsor

Tratar un tema después de estar varios días ausente, no hemos llevado de repente la secuencia, pero en nuestra
última clase estuvimos viendo el presupuesto para la viabilidad de una medida cautelar, pero no como presupuesto
de admisión si no como presupuestó de ejecución de la medida cautelar, lo que querría decir es que , si no se otorga
por parte de quien la obtiene, pues por mucho que haya sido la medida cautelar no se va a poder materializar, ósea
ejecutar la medida cautelar ¿ me entienden?

Ese presupuesto es conocido en la doctrina generalmente como la CONTRA CAUTELA. Hay varias definiciones no.
Hay algunos que dicen que es la garantía o fianza que otorga quien obtiene la medida cautelar ante la eventualidad
de posibles daños y perjuicios causados al gravado o afectado. Vean ese concepto.

Ahora no me pregunten otra vuelta, ripit, ya está grabado, de tal manera que ahí lo tienen sí; hemos tenido la
posibilidad de dar una amplia explicación sobre la contra cautela y su noción, después hemos visto su fundamento, en
realidad es también una medida de garantía y está dentro de la llamada jurisdicción asegurativa, pero su fin ya no es
obtener una medida cautelar, sino más bien la eventualidad de posibles daños y perjuicios para el caso en que quien
ha obtenido una medida cautelar ocasione al gravado si, y consecuentemente sirva para reparar el ese daño que
ocasiona la traba indebida de una medida cautelar y hoy vamos a intentar ver, cuando hay una traba indebida de una
medida cautelar, después creo también haber tenido la posibilidad de ver la naturaleza jurídica sí; la naturaleza
jurídica desde PIERO CALAMANDREY y todos los procesalistas modernos reconocen que SU ESENCIA ES
ASEGURATIVA, está en el género asegurador. Hemos visto la diferencia entre lo cautelar y lo contracautelar, sus
caracteres, sus caracteres son los mismos caracteres que vamos a ver de las medidas cautelares. Su jurisdiccionalidad,
su instrumentalidad, provisionalidad, su mutabilidad, tiene los mismos caracteres. Afectación de terceros también
hemos visto, clases de contra cautela; por su duración, temporales y permanentes ¿se acuerdan? Personales y reales

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¿se acuerdan? Ya hemos visto también por su origen, si son legales cuando surgen de una disposición legal o judicial,
es cuando lo dispone un juez. Nosotros esencialmente en esta materia estudiamos contra cautelas judiciales, pero en
materia administrativa, ustedes estudian mucho contra cautelas legales que nacen del imperio de la ley y donde se
establecen montos:

Por ejemplo:

La ley del notariado establece que todo aquel que quiere ejercer una función notarial tiene que dar una contracautela
para el ejercicio de la función, para garantizar posibles daños y perjuicios que ocasione en el ejercicio de esa función
pública llamada, función notarial. Vean ustedes.

Y así se da muchos casos de contracautela legal para diferenciar de la contracautela judicial.

 Ofrecimiento y responsabilidad

Aquí es donde quedamos; o eso creo que no hemos avanzado no… ¿se acuerdan o ya no se acuerdan? Supongo que
sí, vamos a suponer jure et de jure, raro noo¡¡¡…que se acuerden.

Bueno, miren: la contracautela no debe ser ofrecida por quien obtiene la medida cautelar; ósea no necesita que
quien pide medida cautelar ofrezca la contracautela. En nuestra practica es al revés, el que pide la medida cautelar
automáticamente está ofreciendo la contracautela ¿me entienden? y ¿Por qué no se necesita requerimiento? Por
qué este tiene que operar de oficio por el juez ¿me entienden? Por qué el juez sí, es aquel que para hacer efectiva la
medida cautelar tiene que exigirle a quien obtiene la medida cautelar que contracautele el posible daño y perjuicio
que pudiera causarle al afectado o al gravado con la medida cautelar, miren y este tiene fundamento. Las medidas
cautelares operan de oficio, SALVO QUE LA LEY DISPONGA OTRA COSA, normalmente a petición de parte ¿me
entienden? Pero no así la CONTRACAUTELA.

La contra cautela debe operar de oficio por parte del juez. El momento en que el juez disponga una medida cautelar
tiene que, además disponer que para ejecutar esa medida cautelar forzosamente el que obtenga tenga que dar una
garantía de la contracautela que hemos analizado no… real o personal ¿me entiende? Normalmente en nuestro país
las garantías son reales y no personales.

Ejemplo:

Dinero, bienes, títulos valores pueden darse como contracautela, ahora bien. Quien obtiene la medida cautelar lo
hace bajo su responsabilidad y, la responsabilidad nosotros hemos estudiado en civil 2. Responsabilidad significa
IMPUTACION, imputarle a una persona un hecho dañoso con el fin de que pueda repararlo, eso hemos visto en el
famoso tema 8 de obligaciones, ósea todo aquel que obtiene una medida cautelar lo hace bajo su responsabilidad,
por el cual no solo afecta el bien o los bienes que ha dado en contracautela si no, con todo su patrimonio. Ojo ojito.

Por qué pudiera ser que los bienes que dé en contracautela no cubra el daño y consecuentemente,
independientemente de los bienes, garantiza con todo su patrimonio, de tal manera que. Aquí se aplica no la teoría
patrimonio afectación, sino más bien la teoría patrimonio personalidad. Miren como engarza exactamente en lo que
hemos aprendido.

 Procedencia

Esto es donde hemos hecho un cambio, pero substancial, que seguramente es objeto de crítica y en este país, sobre
todo donde hay gente que critica sabiendo y, la generalidad de la gente critica sin saber, ignorante; nosotros casi no
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somos cientistas, somos practisistas y la prueba esta donde, hasta donde hemos alcanzado. Entonces el practico que
ya está acostumbrado a ciertas reglas.

En estos tiempos nunca se olvida de la regla del artículo 173 del código de procedimiento civil anterior, que era una
regla universal y que todavía es universal o por lo menos generalmente está en todos los códigos.

NINGUNA MEDIDA CAUTELAR SERA DISPUESTA SI PREVIAMENTE O SI EL QUE LA OBTIENE, NO OFRECE


CONTRACAUTELA, NO OTORGA CONTRACAUTELA, NINGUNA MEDIDA CAUTELAR. NO OBSTANTE QUE TODOS LOS
CODIGOS PROCESALES TIENEN ESA REDACCION.

No sé si alguien tiene código de procedimiento civil anterior puede dar lectura. Sin embargo, el mismo código
establecía en que no era necesario contracautelar cuando se trataba del Estado, nación, el Estado no va estar dando
contracautela, cuando se trataba de instituciones de protección de ciertas personas en situación desvalida, por
ejemplo:

Hospitales, orfelinatos etc…o cuando se trataba de obtener beneficio de gratuidad que hemos estudiado (al que se lo
libera de las cargas procesales) es justamente uno de sus beneficios, no puede obtener una medida cautelar sin
necesidad de dar en contracautela ¿me entiende? Y tampoco cuando la medida cautelar se disponía en ejecución de
sentencia o en procesos de ejecución ejemplo:

En un proceso ejecutivo no había necesidad de contracautela, ósea había una serie de excepciones donde no se
necesitaba la contracautela.

y las críticas que me hicieron los abogados y, decían, hay!! Se está desprotegiendo, se está favoreciendo a que se
cause daño con las medidas cautelares. Porque muchas veces te piden indebidamente y yo les decía a esos:

muéstrenme cuando un juez ha tramitado daños y perjuicios por traba indebida en los 180 y tantos años de vida
republicana, no hay un solo caso en ninguna parte de Bolivia. “Daños y perjuicios por traba indebida”

Entonces hemos establecido una nueva regla:

PARA OBTENER MEDIDA CAUTELAR NO SE NECESITA CONTRACAUTELA, SALVO QUE LA LEY EXPRESAMENTE LO
DETERMINE.

Y un profesor uruguayo me decía, eso es regular conforme a su realidad y no someterse ciegamente a la doctrina y
nuestra realidad es un país pobre.

¿cuantos podemos litigar en igualdad de condiciones?, teniendo recursos.

Dar en contra cautela los bienes se inmovilizan, tú ya no puedes hacer negocios jurídicos, no obtienes crédito
¡!nada!!... entra en lo que la doctrina llama “manos muertas” improductivo y por eso es que el artículo. 320 del
código de procedimiento civil vigente que hemos dado lectura de eso. Medidas sin contracautela.

I. Las medidas cautelares podrán ordenarse bajo la responsabilidad de la parte sin necesidad de dar
caución.
II. La autoridad judicial deberá fundar su decisión en consideración a la verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, proporcionalidad jurídica y la proporcionalidad en la medida, sin embargo, se requerirá
contra cautela cuando se trata de intervención judicial y en los casos señalados por ley.

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Aquí he recibido otra crítica, si quería hacerlo sin contracautela no debería crear excepciones, debería ser en todo.
Cuando uno llega a tener experiencia en la vida profesional encuentra que en la medida cautelar más gravosa y
perjudicial es la intervención judicial.

Ejemplo:

Ella está administrando un bien, la socia le pide que sea sustituida a la administradora, alegando pues violación de los
estatutos, mala o pésima administración o gestión y, eso sí que causa una conmoción en el ente colectivo. Entonces
dada la gravedad es necesario no más una contracautela. ¿me entienden? Pero bueno, nunca estamos esperando
que en estos 5, 10 años se evalúe.

Los colombianos se han dado 10 años desde el 2010, para que en los próximos 10 años se haga una evaluación de
cuáles son los resultados. Qué resultados positivos les ha traído esa legislación y que resultados negativos les ha
traído; ninguna legislación es perfecta. Yo pienso que en nuestro país cada 5 años deberíamos hacer una evaluación,
pero por gente que sepa, pero no llamando a Carlota, Simona y que empíricamente comiencen a hablar de la
contracautela sin saber cuál es su función. Está claro,,,

 Procedencia

Hoy en día, pues en el nuevo código para su procedencia no se necesita por regla general otorgar la contracautela,
salvo que la ley expresamente lo diga.

 Determinación y cuantificación

Este es el peor drama todavía, este si es el peor drama y una de las causas por la que hemos optado por eximir si vale
el termino la contracautela. Miren, el art. 173 del mismo código de procedimiento civil y todos los códigos; porque el
art. 173 copiaron de un código de procedimiento civil argentino, antes eran mejores, copiaron exactamente igual,
ósea no solamente nos gustaba su futbol argentino, sino también sus artículos. Como ahora la católica quiere que
copiemos el código argentino, pero vamos a copiar lo que sea bueno, lo que sea bueno porque es como a una chica le
decimos ¡¡¡ahhh!! que buena, le decimos así; esto es bueno, no cualquier mamarracho ahí cualquier cosa no, eso
no puedes copiarse yo no soy de esos, aquí tiene que ver una valoración ahorita por ejemplo acabo de hablar de
copropiedad, eso no, eso tampoco, este si porque realmente se necesita, no lo tenemos y se necesita para solucionar
el problema, por ejemplo:

Accesión invertida, ningún código lo tiene, pero en clase he enseñado, pero lo había tenido el código brasilero y no
otros códigos, ni el peruano, argentino, paraguayo, colombiano pero el brasileño si y nosotros le hemos dado otro
sentido, el mismo sentido, pero con alguna redacción propia, entonces así, aquí también lo mismo.

Una de las causas por las que hemos eliminado es porque los jueces no saben determinar el monto de la
contracautela.

Estamos litigando un juicio por un bien que vale un millón de dólares y quieren como contracautela otro bien
también que valga un millón de dólares también.

¿De dónde? Y el art. 173 decía. La contracautela garantiza los posibles daños y perjuicios y las costas del proceso y,
alguna vez pregunte a los jueces aquí, a no el anteaño pasado cuando tenía un posgrado con los jueces de La Paz y
Santa Cruz donde fui a dictar una conferencia y les pregunte. Haber, cual de ustedes sabe cuantificar, ¿sabe
determinar el monto de la contracautela? ¿cómo determinan? Sumado a eso jóvenes, la literatura jurídica ninguno te

153
dice como, ninguno dice cómo debe determinarse la contracautela. Normalmente autores de la talla de Leo
Rosembergh en su tratado de derecho procesal civil o Hugo Ansilla en su tratado teórico practico de derecho procesal
civil o Jaime Wash en su obra derecho procesal dice:

“la cuantía debe ser determinada por el juez, conforme a su prudente criterio”; se dan cuenta que es ¿prudente
criterio? Ese buen padre de familia que ahora le estamos cambiando, ya no se habla de buen padre de familia en el
nuevo código, eso a ustedes ya nada que ver, esto ya han pasado, a los nuevos de obligaciones les estamos
enseñando conforme a las reglas del nuevo código. Si ustedes se dan cuenta y observan, prudente criterio, los
autores han ido modulando el prudente criterio tomando en cuenta las circunstancias concretas de cada caso:

Cuando hay un alto grado de verosimilitud el monto debe ser muy pequeño, reducido. Si es el grado de verosimilitud
lo más probable es que en la sentencia se admita la pretensión y, entonces porque vamos a exigir una contracautela
elevada; pero cuando el grado de verosimilitud sea pequeña, pero haya un riesgo que no es siempre idéntico si no
que es modulable el juez tiene que elevar el monto de la contracautela ante la eventualidad de que la pretensión no
sea acogida, ¿se dan cuenta? Si, entonces la determinación de la contracautela no es establecer una paridad entre el
valor del bien dado en garantía si no que debe responder al prudente criterio del juez tomando las circunstancias
concretas de ante una eventualidad de la que se declare improbada la pretensión que es cuando los actores alegan
que ha habido abuso del derecho y consecuentemente una traba indebida de la medida cautelar, que no se tenía
derecho material para sustentar la pretensión.

Cuando uno revisa esto de la cuantificación y la determinación porque, ¿cómo determinamos? Aquí todo lo hacíamos
que, empíricamente, tenemos la idea de par a par. Si estamos litigando sobre, mejor derecho de propiedad, esa casa
no se va a perder, no se va a destruir, ya no podemos exigirle el valor de esa casa si no la posibilidad de repente la
posibilidad de que se le haya privado del lucro cesante, hay medidas cautelares que no le impiden el uso o el goce,
solamente le impide la disposición o limitan el poder del jus abutendi, por ejemplo:

Una anotación preventiva, en la anotación preventiva el utendi, fluendi inclusive el abutendi sigue en el poder del
titular, entonces que daño y perjuicio hay. ¿se dan cuenta? Si. Esos parámetros han hecho que uno diga “en este país
nadie sabe cuantificar o determinar la contracautela, porque la doctrina cuando te enseña “ la contra cautela debe
ser determinada por el juez, tomando en cuenta el caso concreto en base a un prudente análisis de la realidad, los
jueces tienen que obrar con prudencia y, en los países aseguran en cierta medida, de alguna manera optan por eso,
que se alegue cierto grado de proporcionalidad no, y utilizan los barómetros de decir: ( ante un alto grado de
verosimilitud la contracautela debe ser pequeña, ante una baja verosimilitud la contracautela debe ser elevada).
¿me entiende?.

 Modificación de la contracautela

Cuando veamos los caracteres de las medidas cautelares, la mutabilidad y la flexibilidad vamos a ver este que vamos
a analizar, acabamos de ver que antes se requería otorgar contracautela en todo caso en que se obtenga una medida
cautelar. Hoy en día la contracautela ya no tiene carácter general sino más bien carácter especial, porque solamente
procede en los casos que la ley expresamente lo determina y en materia de medidas cautelares reguladas por el
código procesal civil, solo en materia de intervención judicial. ¿me entienden?

Ahora bien, cuando ya tiene ese carácter ya no principal sino residual, porque esta solamente limitada a ciertos
aspectos, pudiera ser que el juez haya aceptado una determinada medida cautelar, Por ejemplo:
154
Una garantía de un bien de una línea telefónica, acciones en una empresa. El gravado con la contracautela ósea el
que obtiene la medida cautelar puede pedir la modificación de la medida cautelar, difícil es hablar no, pero puede
pedir por otra garantía, por otro bien no, puede pedir la disminución de la medida cautelar dispuesta en cuanto a su
valor por un monto menor, ¿me entiende? O bien el gravado, el afectado con la medida cautelar que la contracautela
es insuficiente, que no cubre completamente los daños y perjuicios o que la contracautela recaiga sobre otros bienes
que pertenecen al que ha obtenido la medida cautelar, siempre y cuando lo que se solicita asegure y demuestre que
asegure los daños y perjuicios. Porque en la vida practica no es nada fácil, ósea ambas partes tienen la posibilidad de
pedir la modificación de la contracautela.

 Permanencia de la contracautela

Miren, la contracautela salvo que sea una contracautela temporal de carácter personal como lo que en materia penal
se utiliza “la fianza juratoria” han escuchado alguna vez, que no practicamos en materia civil, donde un tercero puede
ser el garante, ese puede dar su garantía solo temporal entonces va a permanecer la contracautela por el tiempo que
ha sido otorgado, pero nosotros no practicamos eso, entre nosotros toda medida cautelar, toda contracautela es
permanente, o sea dura mientras dura el proceso o mientras no se extinga; porque puede como vamos a ver puede
extinguirse el proceso antes de la sentencia ejecutoriada por un medio extraordinario de conclusión del proceso:

Desistimiento

Transacción

Conciliación

En fin, entonces lo importante es que la contracautela se mantenga. Decaerá cuando el proceso termine por una
causa extraordinaria de conclusión del proceso, cuando el proceso concluye no, ahora cuando el proceso concluye
será que si se acoge la pretensión pues la contracautela automáticamente tendrá que cesar porque si se ha acogido la
pretensión pues no hay razón para que subsista la contracautela ¿me entienden? Pero si no se acoge la pretensión al
contrario rechaza, ¡! ahhhh!!!... ahí debe subsistir hasta el tiempo que la ley da. Normalmente 2 años más desde
concluido el proceso para que la parte perjudicada pueda demandar daños y perjuicios, porque ya se queda como esa
garantía destinada a cumplir esos daños y perjuicios.

 Extinción o cancelación

Cuando pues el resultado de que se dé uno de los dos supuestos, extinción del proceso por una causa extraordinaria
de conclusión del proceso o por la ley y una sentencia ya sea que acepta la pretensión y consecuentemente ya no
tiene razón o sustento la contracautela, el juez tiene que ordenar la cancelación de la medida cautelar ¿me
entienden? Y si se mantiene pues se cancelará una vez que sea determinado o sea ejecutado los daños y perjuicios,
está claro, bien.

 Requisitos

Aquí vamos a ver algo que es extraordinariamente importante, trascendente porque hemos visto que una cosa son
los presupuestos que acabamos de ver y que no se debe confundir con los requisitos y por otra parte ahí que ver que
aquí se trata de requisitos comunes a toda medida cautelar, porque a esos requisitos generales para obtener
cualquier medida cautelar hay que agregar los requisitos específicos de cada medida cautelar, se dan cuenta.

155
¿Dónde hemos visto una figura muy parecida? En los procesos preliminares había requisitos generales, substanciales
y procesales y había requisitos que, especiales para cada… tomando en cuenta cada tipo de proceso preliminar, aquí
también existe los requisitos que son comunes o dijimos acordes a todo proceso cautelar.

1.- primero la existencia de una demanda, las medidas cautelares nunca operan de oficio, siempre operan a
requerimiento ósea a demanda de parte, estamos claros, sí. Entonces como es un proceso necesariamente requiere
de una demanda con todos los requisitos de una demanda, me entiende. Eso es lo que hasta ahora no entienden
nuestros abogados. Ustedes van a ver en los expedientes cautelar con 4 líneas…solicito anotación preventiva… ¿han
visto sus expedientes? Donde dice medidas cautelares cumplirán los requisitos de una demanda; tiene que haber una
demanda porque tiene una pretensión distinta de la principal, (esa demanda tiene que cumplir con un requisito
substancial, que es (la legitimación) activa y pasiva, lo que en materia procesal ustedes han estudiado como
legitimación, ad causa, me entiende no hablamos de la legitimación ad procesum, que es la personería. Aquí la
legitimación, ósea quien la obtiene, quien pretende obtener una medida cautelar si, debe ser titular del derecho
discutido o del titular del derecho que busca satisfacer si, o por lo menos titular del interés jurídicamente tutelado; de
tal manera que si ese elemento, ese requisito de la legitimación no aparece en el contenido de la demanda es
imposible aun cuando se cumplan todos los presupuestos es imposible que sea procedente una medida cautelar.

3.- que exista prueba pre constituida, no basta afirmar la verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no se
necesita prueba para ver la posibilidad jurídica porque eso está en la ley. Pero para probar los dos presupuestos
fundamentales:

1.- la verosimilitud del derecho

2.- y el peligro en la demora, aunque en este caso se debe tener mucho cuidado, pues se necesita la prueba pre
constituida, sin prueba no hay medida cautelar, me entiende.

Y esa prueba normalmente es prueba documental, literal, instrumental que ya hemos estudiado en el tema dos de
obligaciones y que después en la teoría de la prueba vamos a volver a estudiarlo; consecuentemente si no hay prueba
documental u otros medios de prueba que acredite cierto grado de verosimilitud es imposible que se obtenga una
medida cautelar, en mi criterio son estos tres son los requisitos comunes a toda medida cautelar, algunos autores le
agregan algunos otros requisitos, por ejemplo:

Fundabilidad de la pretensión.

O sea que la pretensión esté debidamente fundamentada, a eso se llama argumentación jurídica; o sea, que se
precisa adecuadamente los cuatro presupuestos. Que hagan fundable la medida cautelar.

Yo supongo que es un requisito esencial, aunque no lo hemos incorporado en nuestro programa. Después de los
requisitos tenemos los caracteres de las medidas cautelares, y estos caracteres tal como los hemos explicado, ya son
cualidades, peculiaridades, rasgos de una medida cautelar obtenida, ya no solamente que el juez ha declarado la
admisibilidad de la medida cautelar, sino que ha ejecutado la medida cautelar y está en plena vigencia desde el
momento de su ejecución hasta el momento de su extinción, ¿me entienden? Estas cualidades son las que se
manifiestan ya no tan a la medida cautelar como en los presupuestos requisitos con un carácter externo, sino, más
bien internamente a una medida cautelar y nosotros aquí hemos identificado siete características.

Algunos son muy o están expresamente previstos en la ley y muchos de ellos, no hay libros que no los mencionen, no
hay autores que no los consideren; inclusive en su nomenclatura ¿no?, pero no todos, algunos que lo cambian su

156
denominación. Supongo que no sin razón nosotros desde algunos años viendo el anterior Código procesal Civil, la
doctrina dominante y ahora el código procesal civil hemos identificado siete características: la primera de ella
pensamos que es la:

1. Jurisdiccionalidad.- todos nosotros sabemos que es o significa jurisdicción “la potestad del estado para
administrar justicia en un caso concreto” la jurisdicción en el fondo es el poder público de decir o declarar el
derecho, miren el poder público esto quiere decir que la jurisdicción nunca puede nacer de la autonomía de
la voluntad, sino del poder estatal que para los clásicos está sustentado en la soberanía; hay autores ahora
que niegan ese criterio de que la jurisdicción tenga su base e n la idea de soberanía porque están
cuestionando el tema de la soberanía sino que encuentran su basamento en el poder que tiene todo estado
de administrar justicia si, está por encima de la soberanía que inclusive ese poder puede ir más allá de las
fronteras, entonces no puede estar sustentado en la soberanía. Ejemplo, Como es que el gobierno italiano
quiere perseguir a aquellos que han causado genocidio en la segunda guerra mundial, de tal manera que
pueda aprender a un ciudadano en otro país y llevarlo ante sus tribunales, o sea, hay criterios sobre la
soberanía.
2. Es jurisdiccional, por que quien admite la medida cautelar es un juez, con poder jurisdiccional porque en el
fondo, no sé ni me han entendido o habrán tomado nota, ¿me han tomado el apunte digamos, no?, si en la
clase anterior. El juez para dar una medida cautelar tiene que hacer un examen, no de fondo, pero tiene que
hacer un examen preliminar sobre la procedencia del derecho material que se busca tutelar si va a proceder o
no la pretensión, entonces toma una decisión, esa decisión no puede ser calificada de una decisión
meramente administrativa del tribunal, sino una decisión jurisdiccional al extremo que las medidas cautelares
admiten una apelación, porque son verdaderas decisiones; por eso normalmente se resuelven mediante
autos interlocutorios simples o autos interlocutorios definitivos o en sentencias, se dan cuenta?. Algunos
procesalistas entre ellos Niceto Alcalá del Castillo en su obra Proceso, autocomposición y autodefición dice
con una claridad extraordinaria. “las medidas cautelares son el ejercicio del poder jurisdiccional del estado y
no meros actos administrativos judiciales, no es que el juez por el hecho de que lo hace sin contradicción
porque algunos decían su naturaleza, discutían no es un acto administrativo, porque el juez no corre el
traslado no hay derecho de defensa, lo dispone inaudita parte, consecuentemente no puede ser considerado
de acto jurisdiccional, porque para ser acto jurisdiccional no se debe negar el derecho a hacer oído a la parte
adversa, esto se puede disponer sin oír a la parte adversa. Porque si me oye ya va a tomar los recaudos pues;
anotación preventiva él ya lo vendió, ya está vendido el bien, ¿me entienden? Entonces, qué es lo que
establecen para muchos o algunos autores sobre todo los administrativistas dicen, este es un acto
meramente administrativo y no es un acto jurisdiccional.
Nosotros compartimos el criterio de los procesalistas, las medidas cautelares “son para el proceso, y por el
proceso y el proceso es el método del cual se vale la jurisdicción para distar sentencia”, entonces no hay duda
alguna que tiene una cualidad que es la jurisdiccionalidad, porque está dispuesto por un juez, salvo aquellas
medidas cautelares que operan directamente por imperio de la ley.
¿están cansados? Yo estoy desde las 5, ahora ya no pues, antes podía trabajar 7, 8 horas y estaba tan
tranquilo y enseñaba tantas materias, que put…, que macho que soy, 5,6,7 horas estaba lucido, pero ahora
en la tercera hora ya estoy y segunda hora ya ando durmiéndome, parezco alumno y realmente es muy
cansador. Pero estamos tan atrasados jóvenes, cuando veo este programa me asusta, puro susto no más ya,
soy capaz de…los 19 temas todo por osmosis, ya ha sido transmitido por medios informáticos, una forma de
telemática, así es que ya está transmitido todo el conocimiento. ¿Les gustaría así, sí o no?

157
Como un amigo hoy me decía “chócame tu cabeza José” y le dije – te voy a sacar un chinchón. No pues
hermano, alguito de tu conocimiento pásame, no seas egoísta dice, y me ha hecho reír. Los amigos siempre
son bien ocurrentes, y se reía todavía, te he fregado me dice.
¿Hemos entendido la jurisdiccionalidad? Haber estito más para que no se aburran, porque esta wawa la veo…
ya está en pleno sueño O la pareja ya te está esperando ahí afuera, ¿pobrecito no? Debe estar congelándose,
le va a dar hipotermia, el sexto muerto ahí, por una prolongación de la entrada universitaria, jajaja, con eso
del efecto retardado. ¿ustedes no reproducen esas cosas no? Porque pueden hacerme pescar, hay jóvenes
que me dicen – el doctor Villarroel es tan serio, si lo conocieran como es de payaso, se ríe la gente.
 La Instrumentalidad

Esta es una característica propia del derecho procesal, que esta llevada al campo de los procesos cautelares, en
realidad la medida cautelar es un instrumento de la sentencia verdad, pero en realidad no es un instrumento de la
sentencia como acto jurisdiccional, sino un instrumento del derecho material, porque protege pues, la ejecución de
la futura sentencia y la sentencia es el acto del estado, lo que protege es la pretensión, entonces no hay duda alguna
que toda medida cautelar es instrumental, es el medio, es el mecanismo previsto por la ley a través del cual se puede
evitar todas las contingencias que se generan en los bienes, en las situaciones de las personas. Hemos visto que los
fines no permanecen inalterables en estatuquo. Hay la posibilidad, el riesgo de que se cambien, transformen, muten
o sea de hecho y de derecho, de tal manera que la sentencia luego se haga ineficaz o definitivamente inoperante ¿se
dan cuenta? Yo nunca he visto a un juez que tenga la valentía de declarar inoperante una sentencia y diga que no voy
a ejecutar ya no se puede ¿qué voy a ejecutar? Estoy seguro que ni ustedes cuando sean abogados lo van a hacer,
esto no se puede van a decir y sean capaces de reconocer que ya es inoperante la sentencia, porque no se ha tomado
una medida cautelar o porque se ha tomado la medida cautelar y no era la adecuada; es como la pareja, ella no era la
adecuada, necesitamos a otra, no a otra pareja, sino otra medida cautelar, jajaja. Este está aprendiendo, pero pura
teoría no más y no la práctica. Me están entendiendo o no, eso es lo que hay que aprender. Por eso, no hay duda
alguna que las medidas cautelares son instrumentales.

 La provisionalidad

Pero bueno, aquí nos quedamos, nos vemos el jueves, en la mañana, por lo menos para completar los caracteres y
ver un poco de traba indebida, que es tan bien importante y luego entrar a lo que nos gusta. Anotación preventiva,
embargo, secuestro, prohibición de innovar, prohibición de contratar, me entienden que es en realidad lo que más
importa. Miren ustedes no hay cuando se acabe el programa? Estamos en la décima parte de total del programa, nos
falta mucho.

4 de agosto Otilia

Bueno aunque estamos un poco cansados por el ajetreo del día lastimosamente no pudimos pasar clases ayer
porque no había alumnos bueno todas esas suspensiones van a repercutir a fin de año peor aun cuando mi persona
va estar muy ocupado tenemos que hacer algún esfuerzo de parte nuestra y de ustedes para un poco avanzar no
porque al final los que se perjudican son ustedes imagínense ya estamos en agosto y estamos recién en el tema tres
y ni siquiera ha avanzado el tema tres estamos y estamos en el 30 % del total de este tema tan complejo y a su vez
tan importante bueno creo quela ultima vez tuvimos la oportunidad de reflexionar sobre los presupuestos de las
medidas cautelares hablando específicamente de la contra cautela y la innovación que hemos introducido en el
sistema procesal Boliviano a diferencia de otros sistemas procesales hemos podido ver que además de los
presupuestos se requiere requisitos comunes aplicables a todas las medidas cautelares sean especificas o sean
generales nominadas o atípicas y que además he pues así como en contratos se estudia los requisitos específicos de

158
cada contrato nosotros analizaremos estos requisitos o condiciones he especificas tomando en cuenta en cada uno
de las medidas cautelares he que próximamente intentaremos explicarles no y estábamos reflexionando en la parte
de los caracteres de las cualidades no y estas características o cualidades de las medidas cautelares ya no se
manifiestan en su constitución en su digamos en su otorgamiento si no una vez que se han otorgado y demás una vez
que se han ejecutado en el momento que una medida cautelar asido materializada ese momento tiene que adquirir
un grado de durabilidad me entienden porque va haber un momento en que tienen que cesar tienen que extinguirse
nosotros dentro de las clases veíamos medidas cautelares temporales y medidas cautelares permanentes y en
nuestro país les decíamos normalmente son permanentes ósea duran desde el momento en que pues sea dispuesto
sean ejecutado hasta el momento en que termina el juicio y algunas veces se prolonga incluso mucho mas allá de tal
manera que estas características he son propias de las medidas cautelares tienen que ver con la medida cautelar en si
misma y aunque parece no tener trascendencia porque bastaría con los presupuestos ustedes van anotar sobre todo
cuando uno practica la profesión uno nota la enorme importancia de estos caracteres no nosotros en el programa
hemos redondeado ocho cualidades de los cuales de las cuales tuvimos la posibilidad de explicarles dos LA
JURISDICCIONALIDAD y les explicábamos porque son decisiones jurisdiccionales no decisiones meramente
administrativas hemos estado viendo su otro carácter SU INSTRUMENTALIDAD identificando porque se constituye en
un medio para lograr algo no que yo creo que además esta consubstanciado con la jurisdicción cautelar destinada a
proteger a amparar porque pues el proceso insume tiempo y en ese tiempo puede producirse alteraciones
contingencias de hecho y de derecho sobre todo sobre las personas o sobre las cosas verdad y lo que busca es
mantener un estatucuo una especie de invernacion jurídica o material de tal manera que el derecho o la situación
creada se mantenga y permita ejecutar la sentencia futura en realidad es un instrumento del derecho material de la
pretensión creo que en nuestra clase anterior nos que damos ahí y nos tocaba ver la .

C)CARACTERISTICA DE LA PROVICIONALIDAD .- La palabra el vocablo provisional denota algo transitorio no digamos


no definitivo que uno se pregunta con absoluta lógica porque las medidas cautelares tienen un carácter transitorio
provisional y no el carácter de definitivos nosotros hemos estado explicándoles con un grado de aproximación a lo
cierto de que las medidas cautelares han sido creadas para proteger un derecho material la naturaleza de la medida
cautelar es asegurar un resultado emergente de la tutela de un derecho subjetivo o en una futura sentencia si están
orientadas a asegurar esos estados de hecho y de derecho que permitan la ejecución de una futura sentencia y por
eso sean exigido presupuestos para su constitución esos presupuestos esas condiciones tienen que mantenerse me
entienden mientras subsistan esos peligros esos riesgos de la alteración de los derechos de los cambios que tanto
hemos hablado al entrar a estudiar este tema las medidas cautelares están cumpliendo una función asegurar el
resultado pero que pasa si esos presupuestos esas condiciones desaparecen desaparece la verosimilitud del derecho
porque se desestima la pretensión que pasa si durante el desarrollo del proceso el riesgo ya no existe o si la medida
cautelar ha sido dispuesta por algún determinado tiempo y el tiempo ha concluido o sean presentado ciertas
circunstancias que hacen innecesaria la medida cautelar no pueden mantenerse porque el derecho que se pretende
tutelar no necesita de la medida cautelar o bien la ley no permite que siga asegurando algo que asido desestimado
entonces aparece algo que les hemos explicado a ustedes en obligaciones y seguramente han vuelto a ver en
contratos es la rebusic estantibus yo me acuerdo cuando estudiábamos la teoría de la imprevisión o de la
imprevisibilidad cuando un contrato oneroso se celebra y es de tracto sucesivo el legislador piensa que las
condiciones en base al cual se ha constituido el contrato van a cambiar y si cambia alteración de circunstancias se
acuerdan consecuentemente debe quedar resuelto o bien deben modificarse las condiciones del contrato y esa virtud
esa cualidad de la que hemos hablado de la rebusic estantibus aquí también se mantiene mientras subsista el riesgo
mientras haya la necesidad de asegurar el derecho mientras la medida cautelar estará latente el momento que deje
de cumplir los presupuestos o que los presupuestos desparezcan cesara la medida cautelar porque operara el rebusic

159
estantibus habrá la necesidad de dejar sin efecto ahí su carácter meramente provisional y esto de la provisionalidad a
dado lugar a que muchas veces la parte he grabada con la medida cautelar pretenda hacerla dejar inmediatamente
sin efecto y en la vida profesional eso se nota muchísimo no porque pues el demandado normalmente va a buscar
que cese la medida cautelar el cliente el ciudadano el que está en el litigio el grabado el afectado y muchas veces los
abogados ofrecemos que se va quedar sin efecto la medida cautelar cuando un abogado además conoce el tema el
abogado dice oh pero puedo hacer dejar sin efecto si la medida cautelar es provisional pero para que cese tiene que
decaer las condiciones en base al cual se ha constituido una medida cautelar si no han desaparecido las circunstancias
no sea modificado por hechos nuevos la medida cautelar va a subsistir si se presentaran circunstancias eventos o
sucesos que hagan de caer los elementos constitutivos que ya hemos visto sobre todo la verosimilitud o sobretodo el
peligro en la demora en ese momento la medida cautelar la medida cautelar debe quedar sin efecto y ahí esta el
carácter que típicamente provisional es igual que como hemos estudiado en la teoría de la imprevisión la imprevisión
significa que después de celebrado el contrato se presentan alteraciones cambios aquí después de haberse asegurado
o después de haberse ejecutado se presentan cambios que están relacionados al decaimiento de los presupuestos de
las medidas cautelares sobre todo del riesgo si desaparece el riesgo ya no hay porque mantener la medida cautelar
todos los códigos entre ellos el nuestro reglamentan esta característica Articulo 314 Parágrafo II Las medidas
cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que la determinaron, la autoridad judicial de oficio o a
petición de parte podrá podrá poner su sustitución o cese en razón de la mejor protección de los derechos . Me
entienden como ustedes podrán observar nuestro legislador regula expresamente ¿que? nuestro carácter provisional
luego tenemos.

D) LA CARACTERISTICA DE LA MUTABILIDAD.-Yo creo que todo el mundo se da cuenta cuando es mutable lo mutable
es aquello que se puede sustituir cambiar la mutabilidad opere ocurre cuando habiéndose decretado una medida
cautelar habiéndose ejecutado la medida cautelar se presenta una circunstancia nueva invocada por el actor por el
que ha obtenido la medida cautelar o por el grabado sobre el cual recae la medida cautelar por el cual el juez dispone
el cambio de una medida cautelar por otra medida cautelar la sustitución de una medida cautelar por otra medida
cautelar es la llamada característica mutabilidad yo había solicitado y la juez había dispuesto un embargo preventivo
pero muchas veces yo puedo demostrar que al recaer el embargo sobre bienes muebles o muebles sujetos a registro
existe existe el riesgo de que el demandado lo haga desaparecer y que por sí mismo el embargo no me garantiza el
pago de mi crédito entonces yo puedo solicitar que se mute por un secuestro una mutación verdad de la medida
cautelar porque el embargo vamos a ver que no desaposesiona al deudor del bien o de los bienes que le pertenecen
en cambio un secuestro si el secuestró asegura mejor que el embargo desde el punto de vista del acreedor del actor
pero la mutabilidad no solo la puede solicitar el actor demostrando acreditando que la medida cautelar no sea
dispuesto no asegura su derecho su pretensión por qué no se había tomado adecuadamente la medida cautelar
adecuada para o no se había cumplido con el presupuesto de la proporcionalidad que no era la medida cautelar
adecuada o porque definitivamente se presentan tal contingencia que cierta circunstancia que hacen imposible
aplicar la medida cautelar que se había decidido y había que cambiarla por otra y que hay que sustituirla por otra o
cuando el demandado entiende que la medida cautelar dispuesta es muy gravosa y se `puede tomar otra medida
cautelar que de igual manera va asegurar su derecho si el demandado quiere el cambio la mutación puede hacerlo en
cualquier momento pero tiene que acreditar que la nueva medida que la anterior es extremadamente perjudicial
para el que otra medida por el solicitada puede asegurar mejor o igual que la medida cautelar dispuesta con menos
perjuicio para el entonces se va a presentar el tema de la mutabilidad al cual nuestro legislador también se refiere en
el Articulo 314Las medidas cautelares subsistirán mientras dure las circunstancias que las determine la autoridad
de oficio o a petición de parte podrán disponer su modificación su sustitución en razón de la mejor protección de
los derechos. Que concuerda con el Articulo 321 Parágrafo II El deudor podrá solicitar el cambio de una medida

160
cautelar por otra que le resulte menos perjudicial siempre que esta garantice el suficientemente el derecho del
acreedor de la misma manera podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del mismo
monto. Se dan cuenta ahora uno de los graves problemas que en la doctrina no sea podido resolver es si esta
mutación me entienden es si pude ser dispuesta a petición de parte o por requerimiento por el acreedor por el
deudor , por el actor o por el demandado y no de oficio por el juez y en realidad los expertos sean ido decantando por
uno y otro criterio no y nuestro código habla de oficio o a petición de parte yo creo que es un poco complicado yo me
acuerdo cuando estábamos redactando este Articulo y viendo el derecho comparado era muy complejo este tema no
y siempre recuerdo que tuvimos un debate con otros colegas y mi punto de vista que puede estar errado yo pues
siempre hay la posibilidad de que haya sido errado pienso en que hay que hacer un análisis partiendo de ciertos
presupuestos no de oficio puede haber la mutación cuando solicitando una medida cautelar el juez encuentra que
esa medida cautelar es demasiado gravosa para el grabado y puede disponer otra medida cautelar que asegure el
derecho pretendido me entienden ósea que el cambia de oficio , pero antes de disponer la medida cautelar otros
dicen eso no es mutación. Mutación es cuando ya a dispuesto y después cambia eso es la discusión en cambio yo
pienso que es eso de oficio por que el código dice se le puede solicitar una y el puede disponer otra pero para
muchos eso no es mutación si es una facultad que le confiere la ley al juez si lo cierto es que una buena cantidad de
cientistas dicen que la mutación no puede hacerla de oficio el juez sino siempre a requerimiento de parte en nuestros
tribunales pues esta demás decirles que nadie opera de oficio sino que todo y siempre es a instancia de parte algo
que es muy conexo y muy ligado a la otra es el tema de la flexibilidad .

E)EL CARÁCTER DE FLEXIBILIDAD.-Esta normado conjuntamente entre mutabilidad y flexibilidad para mí siempre a
resultado primero entender yo mismo y después explicar cuando estamos frente a lo flexible sirve para adoptar esos
tonos que sirve para enseñar que es lo flexible cuando uno no se entierra o no se encierra en una cosa acepta ciertas
cosas me entienden la otro día no mas escuche hay mi papa es muy tolerante con los inquilinos y el hijo menor y ahí
la madre decía es que tu papa es muy flexible y esto sirve para hacerles entender a ustedes para que una cosa es el
cambio mutable si y otra cosa es ser flexible en realidad la flexibilidad es la misma medida cautelar mantiene su
esencia con modificaciones me entienden eh modifica la medida cautelar que recaía sobre un bien cambiándola
traspasándola a otro bien oh amplia la medida cautelar a otros bienes del deudor que no estaban grabados o bien
estando grabados varios reduce a ciertos bienes vean ustedes que ahí aparece muy próximo a lo mutable lo flexible
cuando es capaz de sufrir modificaciones que justamente el titulo los titula modificaciones no y no estrictamente
mutaciones ya sea que opere a instancia del que obtiene digamos del autor o a instancia del grabado o del
demandado digamos pues puede perfectamente pues transformarse de cambiando de una digamos sobre un bien
respecto a otro de una medida cautelar más dura a una menos dura más flexible me entienden con tal de que
asegure igual o mejor al derecho que se busca tutelar porque nada va a poder ser dispuesto si la medida que se
pretende sustituir no protege adecuadamente o protege insuficientemente o no es la adecuada me entienden el
acreedor puede pedir la ampliación mejora o sustitución de una medida cautelar detentada justificando que ella no
cumple adecuadamente la función de garantía el deudor puede solicitar el cambio de la medida cautelar por otra que
resulte menos perjudicial siempre que esta garantice suficientemente el derecho del acreedor de la misma manera y
esto es lo flexible puede pedir sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por la cual la
medida cautelar hubiera sido dispuesta siempre que corresponda el legislador en casi todos los códigos regula de
manera simultánea he la mutabilidad con la flexibilidad por eso algunos lo confunden pero yo creo que con el
ejemplo que hemos dado podemos entender claramente que una cosa es ¿Qué? mutable si uno cambia de pareja por
otra estable mutable no, pero si uno con la misma pareja pero ya le dice :ya no nos vamos a ver todos los días ahora
solamente los sábados porque yo tengo que estudiar entonces está siendo flexible esta flexibilizándose está
cambiando de todo me entienden si yo algunas veces con otras personas pues no suelo ser muy tirante muy rígido ya

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acepto no entonces en el tono que estamos hablando es ser flexible no inflexible y la ley no puede permitir que una
medida excesivamente gravosa se mantenga a recaído sobre 2,3 bienes cuando un solo bien es necesario para
asegurar el derecho no o bien sea dispuesto sobre un bien donde el crédito ha aumentado por que era prestaciones
periódicas y un solo bien no es el suficiente y el embargo tiene que ampliarse sobre otros bienes puede ampliarse o
reducirse o puede modificarse o las condiciones hacerse menos gravosas cuando veamos intervención judicial vamos
haber intervención por sustitución y intervención por coadministración , intervención por veeduría o solo por
información una coadministración podemos sustituir por una veeduría aunque todos pertenecen a ese género miren
ustedes ese es el carácter flexible y esa es una facultad que le confiere la ley a las partes verdad y está en el poder del
juez que apreciando que lo que se pretende modificar igualmente va a proteger al derecho que se busca proteger en
la sentencia ahora algunas veces y esto se narra con una claridad extraordinaria en los tratados de derecho procesal
civil y es que esta flexibilidad es muy necesaria por ejemplo cuando recae sobre bienes de difícil conservación no
puedes tener pues che papas por años verdad entonces ¿Qué es lo flexible? El juez tiene que ordenar la venta de esos
bienes y transformar el bien en dinero y depositarlo en una cuenta bancaria o se trata de bienes de costosa
conservación nombrar un depositario imagínense para que este se haga cargo de erogaciones costosísimas para
conservar el bien porque hay bienes que ustedes en contratos habrán visto cuando han estudiado la guardia y la
custodia y su diferencia entonces no es lo mismo custodiar que guardar pero algunas veces el sujeto tiene que
observar una conducta de custodia tiene que poner un empeño mayor y una mayor diligencia en el cuidado de las
cosas ajenas puede resultar que mientras dure el proceso termine siendo tan gravoso que no haya la necesidad de
venderlo o tomar otra medida que se asegure de otra forma me entienden o cambiando o sustituyendo al depositario
por otro oh que el mismo deudor que estaba en manos de un tercero pero que sea el propio deudor pero que sea
bajo ciertas garantías me entienden a eso se denomina flexibilidad y otras veces he visto la jurisprudencia como se
habla de situación de flexibilidad en temas de actividad industrial se decrete el embargo sobre la mercadería o sobre
la mercadería prima no imagínense que se decreta el embargo o prohibición de innovar en cuanto a la mercadería
esta la fabrica para lisa y los obreros y el problema de los beneficios sociales entonces que hace flexible pues el
embargo va trasladándose a los bienes una materia prima se va empleando para producir no y la medida se va
trasladando a la nueva materia prima que va entrando de tal manera que la medida cautelar favorece al deudor tanto
como al acreedor tanto como al que graba como al grabado vean el tema de la flexibilidad yo creo que este tema de
la flexibilidad es muy importante y por eso es una cualidad extraordinaria de las medidas cautelares y yo veo que se
practica muy poco hace unos años a los jueces les preguntaba ¿Cómo lo hacen? había jueces que estaban 4, 5 años
en el ejercicio de su profesión y nunca habían hecho un caso de flexibilización no entendían de que se trataba la
flexibilización si uno embarga azúcar son capaces de guardar 3, 5, 6, 15 años se dan cuenta nadie quiere tomar una
decisión luego tenemos el problema de la .

F) EL CARÁCTER DE LA FUNCIONALIDAD.- Aquí siempre tenemos que acudir a nuestro lenguaje que es funcional ya
que el otro día les explicábamos el sentido del vocablo funcional es aquello que permite un resultado es funcional
cuando algo hace factible un logro entonces es funcional yo me acuerdo en la filosofía se habla mucho del
estructuralismo y del funcionalismo los filósofos funcionalistas creen que una razón fundamental si de la vida social
es que se adapta a ciertas funciones entonces es aquí donde uno tiene que aplicar lo mismo una medida cautelar es
funcional en la medida en que asegure un resultado consecuentemente esta muy relacionado con el presupuesto que
es la proporcionalidad de la medida se acuerdan la proporcionalidad es el encuadre de la medida al derecho que se
busca tutelar y una vez que se toma la medida o que se ejecuta la medida cautelar deja de ser la medida proporcional
para convertirse en un carácter la funcionalidad de la medida verdad mientras haya la necesidad de proteger el
derecho de esos riesgos eventuales posibles de cambios de mutaciones de hecho y derecho que recaiga sobre el
objeto del litigio pues la medida cautelar será funcional porque estará asegurando el resultado futuro me entienden y

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ya hemos visto hace un momento cuando la provisionalidad algunas veces puede desaparecer esa funcionalidad
entonces tiene que cesar la medida cautelar y finalmente aunque muchos no lo aceptan y no comparten esta:

G) ESTA CARACTERISTICA DE HOMOGENEIDAD.- yo comparto el criterio de varios procesalistas entre ellos a


Fernando Fenocheto de una obra que se llama procesos cautelares justamente en realidad la homogeneidad es la
misma funcionalidad pero ya no entre la etapa en que ha iniciado el proceso y la etapa de la sentencia si no que la
homogeneidad hace funcional ósea permite la ejecución de la sentencia ese momento el derecho se homogeniza con
la medida cautelar este es el que permite adecuadamente que la medida cautelar si asegure el resultado porque es
proporcional es homogéneo si facilita ayuda se adecua hace factible la materialización del derecho por eso los
autores le llaman homogeneidad lo que es homogéneo es aquello que coincide me entienden si hay tu y yo somos
homogéneos dicen en cambio yo con ella no me entiendo porque somos heterogéneos somos distintos no hay cierta
función yo creo que con el análisis que hemos hecho en la clase anterior y este análisis que cavamos de hacer otras 6
características mostrando que además están previstas en este código podemos dar por concluido este punto de los
caracteres y entrar.

14.A LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR TRABA INDEBIDA DE UNA MEDIDA CAUTELAR .-Aquí nosotros quisiéramos
que ustedes tomen muy en cuenta lo que vamos a explicarles haber cuando uno va a los órganos jurisdiccionales no
va por loco no va por pleitear por distraerse por gastar por conocer al abogado o a la abogada y me enamoro de la
abogada y me invento un juicio verdad si bueno uno no va por eso va a los tribunales de justicia porque entiende que
es titular de un derecho o de un interés y entiende que ese derecho en su ejercicio no es verdad le está siendo
limitado, restringido suprimido por otra persona o por otras personas y busca su tutela jurídica de tal manera que él
se atribuye ese derecho nosotros hemos aprendido en civil uno creo o en civil dos creo que es un principio que nadie
puede verdad si en el ejercicio de un derecho causar daño a otro y la ley desde que creo que en el primer tema en
uno de los temas o en una primera o segunda clase decíamos se acuerdan que ya no se puede hacer auto defensa la
justicia no es directa si no indirecta es a través de los órganos jurisdiccionales es la jurisdicción a través de un método
llamado proceso es obvio y la misma la constitución a todos los individuos les garantiza el derecho de petición el
derecho de acceso a la justicia se acuerdan todo el mundo habla hoy en día del derecho el acceso a la justicia que
significa acceder a la justicia se dan cuenta bueno pues consecuentemente si quien acude a la justicia en demanda de
la tutela de un derecho es porque tiene derecho entonces quiere decir que obtiene una medida que es de
aseguramiento que es justamente en justicia en lo que es correcto es idóneo lo único que está buscando a través de
una medida cautelar es asegurar o proteger su derecho y no puede hemos visto el otro día en la naturaleza que las
medidas cautelares no dependen del juez no es algo meramente del derecho material si no nace de la constitución se
acuerdan pues ahí aparece el tema de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares pero que pasa si el sujeto a
solicitado sin ser titular del derecho o a solicitado en medida excesiva de tal manera que ha ocasionado un perjuicio
al grabado a en esos casos se debe a la responsabilidad civil todo aquel que con su conducta dolosa o culposa cause
un daño a otro debe reparar el daño que ha ocasionado que pasa si a obtenido una medida cautelar sin derecho
porque realmente no era el titular del derecho me había demandado mejor derecho de propiedad resulta que no he
podido acreditar en el proceso que yo que me pertenece a mí el mejor derecho de propiedad que ella al contrario
ella tenía un mejor derecho que yo sin embargo yo he logrado una mejor anotación preventiva que graba su partida
él se ha visto inmovilizada de repente los otros querían comprarle ese bien que tenia porque querían comprarle pero
van a derechos reales y ven que aquí hay juicio sobre este bien no mejor no compro o bien como estábamos viendo
hace un momento se viola el presupuesto de la proporcionalidad de la medida y se obtiene medidas muy gravosas o
medidas que afecte otros bienes cuando eso podía protegerse con ciertos bienes o con una medida de menor rango
y sin embargo se a tomado ciertas medidas y eso ha impedido que su titular puede ejercitar sus derechos o bien por
lo menos se lo han limitado por su ejercicio ese fenómeno jurídico es lo que se llama traba indebida es lógico no que
163
quien traba indebidamente la medida cautelar sobre un bien o un derecho ajeno verdad pues la consecuencia es que
va a ocasionar daños y perjuicios o por lo menos un daño y nosotros nos acordamos que la tendencia de hoy es mas
hacia esa objetibizacion del daño el daño debe repararse sin necesidad de que haya habido una conducta dolosa o
culposa se acuerdan bueno en esta materia se dice que hay traba indebida por dos circunstancias primera por lo que
se llama abuso del derecho y segundo por traba excesiva .

A) CUANDO SE OBTIENE LA MEDIDA CAUTELAR CON ABUSO DEL DERECHO DEPENDIENTE.-La primera los autores o
algunos no se si muchos no eso es una petulancia decir no habré leído unos cuantos libros pero nada mas no es uno
que sea leído unos cinco mil libros no es algo que pues exageremos bueno si sedan cuenta algo que también
nosotros hemos visto en civil uno abusa del derecho aquel a quien el legislador le a dado un derecho de tal manera
que lo tiene que ejercitar dentro de los limites de ese derecho cuando desvía el fin económico social en vista del cual
se le ha conferido el derecho y causa un daño y transcurre en abuso del derecho se acurdan o no se acuerdan
entonces abusa del derecho quien en realidad no teniendo el derecho acude a los órganos jurisdiccionales pues a
acudido sin tener la legitimación sin haber sido titular del derecho por eso es que hay una sentencia desfavorable si
al final tu pretensión ha sido desestimada es porque no tenias ¿qué ? derecho y ese grado de verosimilitud que había
aparecido al comienzo se convierte en un habito por el contrictor por el adversario eso desaparece y la sentencia te
declara improbada entonces que ha ocurrido a ocurrido un fenómeno jurídico técnico abuso del derecho y por eso
es que algunos le llaman traba indebida dependiente ósea depende del resultado me entienden está ligado al fallo
porque puede suceder que tu pretensión en vez de esa verosimilitud ese habito de la certeza de lo creíble puede
esfumarse puede desparecer por que no es cierto lo que tú has argumentado que tal tus documentos son falsos me
entienden o vos tienes una falsa percepción de la realidad porque has incurrido en un error y crees cuando era no se
hace muchos años enseñaba procesal orgánico y en esta materia incurriendo en un terrible error era mi primer año
yo todo un novato quería enseñarlo todo por mi podía enseñar no se día y noche y yo me acuerdo que veníamos
matiné tanda y noche todos los benditos días de lunes a domingo era una cosa fantástica eso ya no podemos hacer
porque ni ustedes quisieron porque ni vienen los otros días porque les importa no se sus otras materias supongo que
si ayer estábamos aquel joven y yo nada mas no y pasar con el solo me dio miedo por que pudieron pensar que
somos homosexuales y que estábamos charlando entre dos hombres aquí y para que no se asusten tuvimos que salir
rápido del aula para que no piensen que estamos ahí haciendo algo que pasa con esos dos solitos charlándose deben
ser maricones nunca falta la gente y uno ahí veces esto tiene que entenderlo con claridad yo me acuerdo que cuando
estudiaba la teoría del proceso ya la pretensión no es más que la auto atribución de un derecho que ese derecho
puede ser cierto o falso ahora donde seta el abuso del derecho abusar de derecho es cuando se nos ha conferido de
acudir al órgano jurisdiccional para tutelar un derecho y resulta que no habíamos tenido ningún derecho que hemos
hecho hemos abusado de ese derecho si bueno EJEMPLO: Su enamorado de ella ciertas facultades y ella excede no
que está haciendo está desviando el fin económico social te ocurre eso hija a vos todo te ocurre no está gua gua yo
he tenido tantos alumnos hay veces que ya ni me acuerdo de mucha gente de algunas si me acuerdo tenía una
estudiante flaquita enamoradiza como ella sola y venia a clases la niña ahí se sentaba doc. Ahora vamos a ver la
demanda hija aun me acuerdo de ella donde me ve me encuentra siempre y me saluda maestro me dice como estas
hija y sigues siendo picara masomenos contigo entonces hemos visto el abuso del derecho entonces va a surgir la
responsabilidad civil y al segundo caso los autores le llama.

B) CUANDO SE OBTIENE LA MEDIDA CAUTELAR CON EXCESO DEL DERCHO AUTONOMO.-

Traba indebida autónoma ahí puede que el derecho este en lo correcto pero que hayan incurrido en medida
exagerada no depende del resultado que haga el grabado el afectado de que la medida cautelar es exagerada es
excesiva me entienden no tiene una dependencia por eso es que le llaman autónoma se dan cuenta si ustedes han

164
puesto un poco de atención entre chiste y chiste a mi mama se escucharle decir que entre chiste y chiste este nos a
dicho no se que si ustedes han puesto atención han podido darse cuenta que la traba sea debida consecuentemente
no haya ninguna posibilidad de que el grabado te demande de daños y perjuicios por eso es que cuando alguna vez
les decía a los jueces en La Paz , Cochabamba, Santa Cruz es normalmente que podría darse por la población ningún
juez había tramitado nunca una responsabilidad civil por traba indebida ha entonces alguien diría que en todos los
casos no tenía derecho no habrá habido algún caso que declare improbada la demanda pero no se había tomado la
medida cautelar o si pero el demandado no había reclamado oportunamente la indemnización o no había podido
probar daños y perjuicios nosotros hablamos de daños y perjuicios pero teóricamente se recuerdan en civil II ese tipo
me ha mirado mal o ha sido mi enamorada me ha votado me ha causado un daño pero señora en que consiste el
daño cuanto a cuanto alcanza la cuantificación del daño de nada sirve alegar daño si no podemos determinar el
monto y probar el daño el daño emergente o por extensión el lucro cesante o por lo menos daños morales que
permitan la lotería de un juicio de que el juez diga huta mira la cara de esta chica de clase media bueno le vamos a
poner 100 bolivianos yaaa que que hija que malo más bien 100 queríamos poner 5bolivianos se nota que te valoro
mucho hija yo los quiero a todos ustedes por igual como a mis hijos solo que el día del examen donde comienza el
deber termina la amistad . y ahora el gran problema surge de la responsabilidad civil o derecho de daños si y eso el
grabado el afectado tiene en otros países un año para una vez que a demostrado el abuso del derecho o una vez que
a demostrado la traba excesiva ósea la traba autónoma si la medida cautelar autónoma si o la responsabilidad
autónoma pues tiene un año para demandar si no caduca el gran problema es cuantificar el daño yo creo que la
mayoría o ignoramos o tenemos el grabe problema de cómo probamos el daño que nos han ocasionado y nosotros
mismos vayan a fijarse al juzgado en sus expedientes todo el mundo habla de daños y perjuicios y no sabe explicar en
que consiste el daño y perjuicio en un 40 y 70 % de los expedientes los abogados me a causado daños y perjuicio y el
80 y 100 % improbada la demanda de daños y perjuicio muy pocos casos en que se declare probada la demanda todo
es metáfora ya saben nada es real es como la película o la novela de Zuleiman igualito es aquí me entienden haber
estito mas no se enojen .

15AFIANZAMIENTO DEL CUMPLIMIENTO PROPIO.- Yo estoy cansado yo estoy trabajando el código civil que aquí que
allá además ya no me satisface no me sacia debe de ser por el cansancio y la edad también pero en fin yo siempre
pienso que con un poco de risas podemos un poco apaliar la cosas no sé cuantos profesores seguirán enseñando den
ser muy pocos a esta hora ahí dice afianzamiento de cumplimiento propio esto tiene que ver en nosotros hemos
estudiado contratos o ustedes han estudiado pero creo que con ustedes hemos visto la teoría general de los
contratos creo que no pero en los contratos se estudia la la teoría delos contratos sinalagmáticos perfectos que
genera obligaciones para ambas partes contratantes no y ahí hay una máxima doy para que tú me des y entonces
esto significa que una parte cuando cumple y pretende que la otra parte cumpla me entienden si tiene que cumplir
primero su prestación no puede pedir que sin cumplir la prestación que la otra parte cumpla porque la otra puede
tener la excepción non adiplendi contractus cumple tu primero para que yo cumpla después que esta: Previsto en el
Articulo 573del Código Civil .-(Excepción de in cumplimiento de contrato I: En los contratos de prestaciones
reciprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir
al mismo tiempo la suya , a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren
términos diferentes para el cumplimiento . II:La excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando el
otro contratante ha cumplido solo parcialmente su obligación ; pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la
prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias , la negativa fuera contraria a la buena fe . no entonces yo le he
comprado su casa a ella en 50 mil $ dólares le pagado 30 mil $ dólares y falta 20 mil $ dólares me entienden yo quiero
que me entregue la casa pero no le he terminado de pagar los 20 mil $ dólares si yo le planteo la demanda de
cumplimiento de la obligación o de resolución de contrato porque en el momento de entregarme la casa choco con el

165
problema de que ella me va a demandar la excepción non adiplendi contractus para los efectos del cumplimento o
de la resolución del contrato entonces que puedo hacer yo puedo afianzar mi propio cumplimiento me entienden
como afianzo pues al plantear la demanda digo demando cumplimiento de la obligación que me da la casa yo tengo
un saldo de 20 mil $ dólares y los afianzo mediante este tipo judicial por 20 mil $ dólares o los afianzo mediante el
valor de este bien sobre el cual pido se declare la hipoteca entonces a eso se refiere afianzamiento de cumplimiento
propio de tal manera que cuando yo hago eso ella que me ha vendido pero ya su esposo le dice cómo vamos a vender
además el se a aprovechado en 50 mil si eso vale 100 mil $ dólares o no sé a veces en la fantasía de la gente pero esa
mi casa valía 200 mil$ dólares entonces pues si yo le digo ella no me va a poder plantear la excepción de empréstitos
por que el saldo del precio está garantizado esta afianzado .

16 BIENES AFECTADOS.-Esto es muy importante ¿Cuál es la afectación? como estamos ya cansados y son las nueve
de la noche no ve mi amor entonces vamos a descansar nos volvemos a cheques mañana yo tengo una primera clase
de personas y luego podemos distraernos con ustedes.

5 de agosto Melisa

(Resumen de la Anterior Clase)

La anterior clase estuvimos terminado de mencionar sobre las cualidades y las características de las medidas
cautelares viendo su provisionalidad, mutabilidad y flexionabilidad, así como su funcionalidad o homogeneidad.
Estamos convencidos que alguna vez en su vida profesional se les va a dar la posibilidad de estar frente a una de esas
cualidades y ver cómo se puede plasmarlo en la práctica.

Después tuvimos la posibilidad en nuestro extenso tema N°3 de hablar de la responsabilidad por Traba Indebida, esta
responsabilidad es muy excepcional, en nuestro país casi nula porque lo normal es que haya trabas debidas, y cuando
hay una traba indebida lastimosamente no conocemos y entendemos bien, el gran problema es la cuantificación del
posible daño lo que hubiera ocasionado por el abuso del derecho, y les hemos explicado cuando hay abuso del
derecho.

O cuando hay lo que algunos autores llaman traba indebida autónoma, creo que también tuvimos la posibilidad de
analizar el afianzamiento del Cumplimiento propio que es muy interesante porque no has hecho recordar lo que
aprendemos en contratos, sobre todo en los Contratos Bilaterales o Sinalagmático perfectos.

16. BIENES AFECTADOS

Cuando hablamos de medidas cautelares nuestro entendimiento o razonamiento des que la Medida Cautelar es un
Gravamen, y cuando hablamos de gravámenes hablamos de una especie de “carga”, pero en sentido jurídico significa
una Limitación algo que te restringe que tu no tendrías por qué limitarte si no hubiera ese gravamen o esa carga. Y
cuando hablamos de ese Gravamen, de ese Perjuicio o Limitación normalmente pensamos que ese Gravamen recae
sobre los BIENES, nos impide el Abutendi, el Utendi, El fruendi, uno va a l Derecho Real Tipo que es la Propiedad que
hemos tenido la suerte de aprender en Civil I. hay Medidas cautelares que afectan o gravan directamente al Bien el
“Secuestro” por ejemplo que te impide el Utendi y el Fruendi y en cierta manera el Abutendi pero indirectamente, si
bien directamente afecta al Bien indirectamente afecta a su TITULAR a quien le obligan a desarrollar ciertas
conductas o sea no solamente es una afectación al bien sino a la conducta del individuo porque el que ha sufrido un
“Embargo” no puede realizar ciertos actos, está impedido tiene un NO hacer, pero aun cuando lo transcendente está
en que el Gravamen esta sobre el Bien pero colateralmente o indirectamente también hay una afectación en la
conducta personal.
166
Y al otro lado hay medidas cautelares que no tienen que ver con una afectación directa de los bienes sino más bien
una afectación directa en la conducta humana que indirectamente afecta a los Bienes (al revés), una prohibición de
innovar; le está diciendo a la persona “usted no puede construir o alterar este terreno”. Esto es lo que no entiende la
gente, cuando vemos a nuestros profesionales piensan que están afectando su casa, pero está afectando su conducta
porque el gravamen te limita a realizar ciertas actividades que tu no tendrías por qué no realizar si no hubiera la
Medida Cautelar, que muchas veces se manifiesta de manera extraordinaria en temas de lo que vamos a estudiar el
Martes “Medidas Cautelares Genéricas”, pero aun cuando está afectando esencialmente la CONDUCTA
indirectamente tiene que ver con la COSA. Hay medidas cautelares que le prohíben, respecto a los bienes,
determinadas conductas pero no de manera genérica (no todas las limitaciones) sino ciertas conductas y hay otras en
cambio que tienen un poder más extenso, mucho más amplio; sin embargo en todos los casos el legislador o el
teórico habla de “AFECTACION DE BIENES”.

Normalmente esos bienes recaen sobre el otro sujeto de la relación jurídica (el sujeto pasivo del derecho material o el
sujeto pasivo de la relación procesal) pero algunas veces esa limitación o afectación puede recaer sobre bienes de
terceros, no siempre sobre bienes del otro sujeto de la relación sino también bienes de terceros, sea ajenos a la
relación material, es lo que ocurre por ejemplo lo que hemos estudiado en Obligaciones cuando un tercero da en
garantía para asegurar un crédito ajeno lo que algunos clásicos hablaban de Debito sin Responsabilidad, sin embargo
no hay tal, luego analizábamos otra teoría.

No había sido tan sencillo entender que lo que se afecta solo son bienes sino también personas en su conducta,
limitando su accionar imponiéndole deberes, conductas muchas veces positivas (hacer) o normalmente de no Hacer.

Lo único que está afectando no es el bien sino la conducta humana y sin embargo el título es “BIENES AFECTADOS”
porque directa o indirectamente pues está relacionado con bienes (corpóreos, incorpóreos, propios o de terceros) de
eso se trata.

17. RESPONSABILIDAD POR AFECTACION DE BIENES DE TERCEROS

¿Se puede trabar una medida cautelar sobre bienes de terceros? Si. Unas veces de manera legítima y otras veces de
manera ilegítima, legitima cuando es el tercero quien ha afectado un viene o un derecho pues en el cumplimiento de
una obligación o de un crédito, pero también existe la posibilidad por incurrirse en un ERROR se trabe
indebidamente una medida cautelar sobre bienes de terceros. En la teoría se reconoce dos clases:

A. Error en la Titularidad.- es cuando una persona cree que determinados bienes pertenecen a otro sujeto, le
atribuye la titularidad; sin embargo no había sido de “el” sino de otra persona.

B. Error en la Legitimación.- cuando se piensa, se considera que el otro sujeto de la relación jurídica es una
determinada persona, pero no es ese sujeto sino es otro.

En ambos casos se ven afectados varios derechos, varios bienes de terceros, nosotros hemos aprendido en Civil I que
los derechos se elevan a la categoría de Bienes por un convencionalismo jurídico “iura conventum”. Cuando se da
cualquiera de estas circunstancias (error en la titularidad o error en la legitimación) el tercero se ve afectado con una
medida cautelar.

En estos casos lo que existe el ABUSO DE DERECHO porque se entiende que quien busca una medida cuartelar debe
conocer al Legitimo Titular, debe conocer quién es su LEGITIMADO PASIVO, y si lo logra una medida cautelar, lo
ejecuta y consecuentemente como vamos a ver como los gravámenes son una limitación, nos impiden ciertos

167
ejercicios: es como cuando hablábamos en Civil II las incapacidades temporales o permanentes, cuando nos volvemos
dependientes nos colocan en silla de ruedas y ya no podemos poner nuestro sistema de locomoción sujeto a nuestro
albedrio sino que dependemos de otro. Entonces este abuso del Derecho genera Responsabilidad Civil para quien ha
obtenido la medida cautelar y hemos visto también que en la lectura del Art. 320 de Código Procesal Civil “…toda
medida cautelar se dispone bajo responsabilidad de quien la pide…” entonces va a generar contra el que la pide,
contra quien lo ha obtenido una responsabilidad Civil si el tercero es capaz de demostrar los daños, ese es otro gran
problema porque nosotros teóricamente vemos Daños Y Perjuicios ¿en qué consiste?, ¿Cuál es su valor, su
quantum?, aunque nosotros ya les hemos enseñado ciertos parámetros para medir el quantum.

18. ACUMULACION DE MEDIDAS CAUTELARES

En nuestro país sobre todo y en nuestra realidad practica la parte que solita medidas Cautelares se conforma con un
“Anotación Preventiva” “embargo” está feliz, los jueces si te dan una está bien pero cuando les pides otra
normalmente te niegan, te rechazan entonces parecería que solo se puede tener una (1) medida cautelar, sin
embargo eso es un error porque nada impide de que pueda acumularse medidas cautelares en tanto y en cuanto
todas están orientadas a asegurar el resultado futuro de una Sentencia, ¿Qué quieres decir? Que uno puede solicitar
y el juez puede disponer dos, tres medidas cautelares osea hay una acumulación de medidas cautelares, puede
obtenerse “Anotación preventiva “y “Prohibición de Innovar”, puede obtenerse una “Intervención Judicial” sumado a
una “Anotación preventiva” o un “Embargo”. A ese fenómeno es lo que se llama ACUMULACION DE MEDIDAS
CAUTELARES, porque una (1) puede no asegurar el resultado futuro, pero las variables o los supuestos son muy
diversos; he visto autores y casos en la Jurisprudencia sobre todo de otros países que demuestran una serie de
variables, por eso es que en el programa hemos separados la acumulación de varias medidas cautelares para
proteger una misma pretensión.

A. Acumulación de Varias Medidas Cautelares Para Proteger una Misma Pretensión.- Es decir hay una misma
pretensión pero puede tomarse varias medidas cautelares, puede resultar que “a mí me deba una persona una
cantidad determinada y yo obtenga el embargo pero el embargo trabado sobre un bien inmueble de repente me
asegura cierto resultado pero la cantidad del bien es tanta que tengo que además trabar una medida cautelar sobre
bienes muebles como vehículos que tengo y respecto a ellos ya no me conviene un Embargo sino obtener un
Secuestro entonces puedo pedir Embargo y Secuestro sobre distintos bienes del mismo deudor para asegurar una
misma pretensión.

B. Acumulación Derivada de Distintas Pretensiones por Existir una Diversidad de Actores.- si hay varios actores cada
uno va a buscar proteger su propio interés teniendo su propia pretensión puede que una medida cautelar asegure
una pretensión pero no asegure las otras pretensiones, entonces los otros pueden obtener también otra medida
cautelar, puede haber varios titulares con distintos procesos que es lo que mayormente ocurre y afectar un mismo
bien como varias Anotaciones Preventivas sobre un mismo INMUEBLE, aquí hay ACUMULACION DE MEDIDAS
CAUTELARES de la misma naturaleza que recae sobre un mismo bien y no distintas medidas cautelares sobre el
mismo bien o sobre distintos bienes.

Vean el juego que puede darse, en la vida practica es terrible cuando hay Varias Anotaciones o Varios Embargos por
eso ahí soluciona el problema con “primero en el tiempo primero en el Derecho” porque el que primero Embarga es
el que tiene preferencia, ¿Qué pasa si se produce al mismo tiempo? Aunque es medio difícil que se declare al mismo
tiempo, lo que hay entender aquí es que se puede no que se debe, porque puede suceder que una (1) medida
Cautelar sea suficiente y asegure, para obtener dos (2) o más medidas uno tiene que demostrar que una medida
cautelar es insuficiente o que se den todos estos supuestos (Un mismo sujeto, varios sujetos, distintos bienes, el
168
mismo bien, distintas pretensiones que recaen sobre un mismo bien) lo grave es cuando se rematan bienes por
distintos Juzgados, y eso un mismo bien es dramático y sin embargo se han trabado embargos en los distintos
juzgados para asegurar pretensiones distintas, sin embargo sobre el bien ha recaído una Acumulación de Medidas
Cautelares de la misma naturaleza.

19. CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES

Ya esto nos va a abrir la ventada para la entrada en la próxima semana lo más importante de este tema que es la
Segunda Parte. Yo creo que la más importante clasificación es Medidas Cautelares Especificas y Genéricas, es como
Negocios Jurídicos Típicos y Atípicos.

A. Medidas Cautelares Especificas.- Son aquellas que están descritas, previstas en su noción, facultades, naturaleza y
efectos en la Ley, son medidas Cautelares ESPECIFICAS: la Anotación Preventiva, El Secuestro, El Embargo, La
Prohibición de Innovar, La Intervención Judicial, La Prohibición de Contratar.

B. Medidas Cautelares Genéricas.- Son aquellas que están libradas a la prudencia del Juez que no están previstas en
la Ley y que están permitidas en razón de que pueden asegurar el resultado de una Sentencia futura por eso son
atípicas y son de las más variables, por ejemplo; no está previsto como Medida Cautelar que vaya un Funcionario
Notario de Fe Publica y deje constancia sobre un determinado libro de una Empresa para que no se altere, que fije los
asientos de tal manera que después de la Medida Cautelar no pueda producirse cambios en el Libro, es una medida
cautelar.

Nosotros de estas dos clases Genéricas y Específicas vamos a empezar a hablar en la siguiente clase, una generalidad
de Autores coinciden en que esta es la única clasificación pero hay otros que hablan de:

C. Medidas Cautelares Reales.- Como hemos vistos son las que recaen sobre los bienes directamente, nosotros
sabemos que no es puro porque hay un gravamen directo sobre el bien pero indirecto sobres la personas, como una
Anotación Preventiva.

D. Medidas Cautelares Personales.- Al otro lado están las Medidas Cautelares Personales que recaen directamente
sobre la conducta de la persona que les impide ciertas facultades o atributos pero indirectamente recaen sobre
bienes y sin embargo se han de llamar Medidas Cautelares Personales.

E. Medidas Cautelares Antes o Durante el Proceso.- Y según la oportunidad en que se dictan las medidas cautelares
Antes como Proceso Preliminar o Durante el proceso desde su inicio hasta su final aunque al final ya no sé cómo se
toma una medida cautelar cuando ya está el resultado y de repente la situación ha cambiado.

20. PROHIBICION DE MEDIDAS CAUTELARES

Uno se imagina “prohibición de medidas cautelares” y se acuerdan un punto que hemos analizado Los procesos
Cautelares proceden en todo tipo de proceso y para todo tipo de pretensiones, eso daría que es imposible que se
prohíba medidas cautelares, pero aquí vuelve a aparecer una sombra donde nada es total, absoluto o pleno siempre
hay excepciones. Uno de esos casos ocurre en los llamados procesos de quiebra en materia Comercial o procesos
concursales en Materia Civil, una vez que haya sido abierto en concurso y que haya sido admitido por un juez y
ordena la acumulación de todos los expedientes o los juicios que están en los demás juzgados contra un mismo
deudor los otros jueces ya no pueden imponer ninguna medida cautelar sobre los bienes del deudor, esta es una
prohibición de medidas cautelares porque esos procesos son Universales subjetiva y objetivamente que están
sometidas a un régimen especial de Administración y Liquidación (transformar un patrimonio bruto en patrimonio
169
neto), en todos estos procesos por su propia naturaleza los jueces no pueden disponer ninguna medida cautelar, y no
se puede disponer tampoco cuando se trata de Bienes del Estado no puede haber una medida cautelar de Embargo o
Secuestro de bienes de patrimonio del Estado o Instituciones Publicas, en Civil I algo hemos aprendido de Bienes de
Dominio Público y Bienes de Uso Público.

21. CESE O EXTINCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Hemos visto una características de las Medidas Cautelares, su “Provisionalidad” o sea no es definitivo no es ad
perpetuam, tienen una naturaleza temporal aunque puedan tener durabilidad, hay un momento en que las medidas
cautelares declinan, o esa tienen que cesar. ¿Cuáles son las causas por las cuales declinan?:

A. Desistimiento.- Primero está el DESISTIMIENTO que estudiaremos en otro tema, es lo que llaman muchos el
abandono de la pretensión cuando ha iniciado el Juicio y el ciudadano tiene tantas cosas en su vida y tiene que
dedicarse a los tribunales por meses o por años y fomentar todos los días al abogado a los empleados, se aburre y lo
abandona pues presenta Desistimiento, si desiste de la pretensión ya no hay nada para asegurar en el futuro
consecuentemente tiene que quedar sin efecto la medida cautelar, ahí no hay abuso del Derecho porque el
Desistimiento no significa el reconocimiento de la pretensión sino solamente el abandono, y abandona no solamente
porque se aburre de los juicios sino porque se enferma o un pariente se enferma también ocurre que se van a otros
países y se asienta en otros países, pierden todo el interés de sus bienes o derechos que pudieran tener en Bolivia
ven otra realidad lo de aquí ya cobra una transcendencia muy pequeña entonces desisten.

B. Finalización del Proceso.- Que es la forma normal, que el otro ya lo hemos visto, ya sea porque la pretensión haya
sido acogida o la pretensión haya sido desestimada, si la pretensión ha sido acogida la medida cautelar va a servir
bajo la característica de la “homogeneidad” para ejecutar la Sentencia, una vez que permita la ejecución la medida
cautelar puede dejarse sin efecto, o bien cuando la pretensión ha sido desestimada en ese caso automáticamente va
a declinar, es más inclusive puede surgir el efecto del Abuso del Derecho y consecuentemente que el gravado pueda
demandar pago de daños y perjuicios.

C. Agotamiento del tiempo fijado judicialmente para la vigencia de la Medida Cautelar.- Algunas medidas cautelares
solo tienen un tiempo de duración, las Anotaciones Preventivas según nuestro Código Civil son 2 años, vencidos
automáticamente caduca sino se ha ampliado por 1 año más. El juez puede disponer una medida cautelar de
carácter temporal sobre todo en medidas cautelares genéricas, no necesariamente tienen que ser indefinidas, por
una semana o un mes, puede tomarse una medida cautelar y el juez disponer por un tiempo (30 días o 60 días ej.)
algunas veces también puede dejarse sin efecto porque las medidas cautelares se han dispuesto en determinadas
circunstancias y se presentan hechos que modifican o cambian definitivamente, que es lo que hemos visto bajo el
carácter de la Provisionalidad, ha desaparecido el riesgo y ya no hay necesidad de medida cautelar.

D. Incompatibilidad de las Medidas Cautelares.- ¿Qué es lo incompatible? Aquello que se recusa recíprocamente
por varios factores: caracteres, por intereses, por visiones distintas en la vida, etc. Hay medidas cautelares que se
excluyen unas con otras, no podría disponerse al mismo tiempo embargo y Secuestro, es el Embargo o el Secuestro
porque el uno implica sin desplazamiento y el otro implica con desplazamiento, entonces ¿Cuál de los dos es? Hay
que dejar sin efecto el Embargo y disponer el Secuestro, no puede trabarse una Prohibición de Innovar de Hecho o de
Derecho porque son distintas situaciones las medidas cautelares son incompatibles que se recusan unas con otras,
hay que dejar una sin efecto por lo tanto cesa esa medida cautelar.

E. Vencimiento del Término fijado cuando se ha planteado como Medida Preliminar.- En el Antiguo Código si no
planteabas en 7 días quedaba sin efecto, ahora con el Nuevo Código son 30 días. Cuando uno obtiene una medida
170
cautelar en vía preliminar se ejecuta la medida cautelar y tiene 30 días para formalizar la demanda principal si en 30
días no has dispuesto la medida cautelar automáticamente queda sin efecto, y ahí el riesgo que en el proceso
principal ya no responda porque se castiga la propia Negligencia, si habiendo dispuesto el juez no lo has planteado y
luego pasas al proceso principal y queras plantear una medida cautelar, esto está en discusión todavía. Con esto
acaba la primera parte y entramos a la segunda parte que está dedicada a las clases de medidas cautelares, en todos
los programas comienzan con medidas cautelares específicas, nosotros siguiendo el orden de nuestro código primero
hablamos de las medidas cautelares genéricas.

8 de agosto Carolina

II

MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS

22. PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA

23. CONCEPTO

Bueno creo tuvimos la posibilidad de reflexionar sobre la doctrina general de los procesos cautelares, analizando una
diversidad de aspectos como los relativos a los bienes afectados que es importante porque algunas medidas
cautelares no afectan solo a bienes sino también a los gravados a las personas, también pudimos ver la posibilidad
ver el tema de acumulación de las medidas cautelares, algo que parecería que no debería aplicarse, aparentemente
que con una medida cautelar sería suficiente pero no es asi pudiera ser que esa medida no sea que proteja
completamente, integralmente la pretensión que se busca tutelar y finalmente vimos cuando se extinguen las
medidas cautelares por desistimiento, cuando la sentencia se ejecutorié , por vencimiento del termino o que decae
uno de los presupuestos y cae el tema de la provisionalidad y de la mutabilidad aquí hay que extinguir y crear otra
media cautelar y les decíamos en esa calse que ahora es la parte más importante porque aquí es lo más objetivo lo
más practico pero sino hemos comprendido la primera parte, será difuso la segunda parte para entender a cabalidad
lo que vamos a tratar ahora requiere un conocimiento previo de la doctrina general de los procesos cautelares si
ustedes han visto todo nuestro programa está diseñado en dos grandes partes una parte teórica y una parte aplica o
especial y Ahora bien en esta segunda parte se a producido un cambio según algunos erróneo y según otros muy
importante y trascendental los códigos clásicos del código de procedimiento civil de 1976 el código argentino en cual
se inspiró la ley de enjuiciamiento civil española que es el origen, primero trataban los procesos cautelares
específicos nominados o típicos que de repente es donde nosotros tenemos mayor praxis y de manera subsidiaria
(esa es la mentalidad que existe) el código reglamentaba las medidas cautelares genéricas y en casi todos los libros o
en los programas de derecho procesal civil ese es el orden que se analiza esta parte especial, en el código procesal
civil nosotros hemos invertido el tratamiento primero analizar las medidas cautelares genéricas y después las
específicas y seguramente algunos de ustedes o todos se preguntan cuál es la razón? no sería mejor lo especifico y
después lo genérico, esa idea que estaba en el código anterior que es lo común esta sustentado en la idea que las
medidas cautelares genéricas tienen carácter subsidiario cuando no hay una medida cautelar especifica hay que
acudir a una medida cautelar operaria a falta de y es más ni muchos colegas ni entienden porque se denomina
genérica. nosotros tenemos otra visión nosotros pensamos que las medidas genéricas no tienen carácter subsidiario
sino un carácter principal, que lo único que diferencia las medias cautelares genéricas, atípicas, innominadas, no
están reguladas en una sección autónoma pero que sin embargo al igual que las específicas, se las aplica cuando se
requiere con una medida preventiva con objeto de asegurar un futuro, en esta parte nosotros seguimos el
pensamiento de James gold Smith que es contrario a esa creencia clásica de que lo genérico tiene carácter

171
subsidiario, que opera a falta de, como cuando hablamos de la fianza el fiador paga totalmente accesorio como un
carácter supletorio y esto tiene un postulado fundamental en muchos paisas tácitamente en nuestro país
expresamente, la constitución la regla del art 15 establece la regla de la tutela judicial efectiva y eficaz, que las
medidas específicas podría ser que ninguna sea adecuada para proteger el derecho que se busca proteger en una
sentencia futura en ese caso la medida cautelar genérica no tiene aspecto subsidiario más bien principal de ahí que
nosotros hemos invertido el tratamiento en el código y vemos la regla del art 324 CPC, PODER CAUTELAR GENERICO.

CAPÍTULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS
ARTÍCULO 324. (PODER CÁUTELAR GENÉRICO). Fuera de los casos previstos en los Artículos que siguen, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias, fueren
las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Aquí el problema que está relacionado con lo que vimos en una clase anterior las medida cautelares son
instrumentales, instrumento de que son del derecho material de los derechos subjetivos patrimoniales y extra
patrimoniales, no hay un catálogo que en base a ellos hay medidas cautelares tipo para cada uno de ellos Entonces
cuando esos derechos subjetivos en su constitución en su vigencia y eficacia tiene una estructura tal y dentro de ese
derecho subjetivo lo que late un derecho, Rudolf Ihering decía un interés jurídicamente tutelado, si son derechos
subjetivos tutelados esos derechos pueden estar en situación de peligro, en riesgo inminente una buena cantidad de
autores dice hay que acudir a una medida anticipatoria que es la que hemos estudiado con el nombre de media
cautelar genérica, y sabemos que en la medida anticipatoria se resuelve el fondo de la pretensión se tutela el derecho
de modo que hay una tutela eficaz y oportuna no hay la espera a que la sentencia pase a autoridad de cosa juzgada
esperando su resultado en cambio la jurisdicción cautelar no cumple el mismo papel de la jurisdicción anticipatoria
sino por el contrario el derecho puede someterse a un plazo así sea prolongado lo que importa es que se tome una
media adecuada que garantice la eficacia, esos derechos subjetivos pueden tener mecanismos de protección
particulares no previstos por el legislador y imposible que el legislador pueda regularlo todo por eso que estas
medidas cautelares se denominan son atípicas, innominada porque no están reguladas en el código pero nacen del
poder genérico que tienen de la jurisdicción y el poder jurisdiccional que esta configurado de manera abstracta en
algunas constituciones en nosotros de manera concreta, convenciones multinacionales, ahora es complicado
entender por que es genérico cuando uno puede acudir a una medida cautelar el sistema clásica si uno de estos no
hay, la anotación preventiva, el embargo, el secuestro pues no cumple con un presupuesto la proporcionalidad de la
medida como no hay la adecuación de la medida al derecho este esta desprotegido entonces la constitución y el
código procesal civil le facultan les facultan al juez tomar aquella media que sea más adecuada para la tutela de un
derecho subjetivo, cuando ese derecho corre un riesgo de destruirse, modificarse o de que la sentencia se vuelva
inejecutable.

24. CARACTERES.

Que caracteres tendrán las genéricas: obviamente que tiene las mismas características generales que hemos visto, la
provisionalidad, las instrumentalidad ahí no cambia uno de los caracteres que sobresale es la funcionalidad, es
aquella que permite que la medida cautelar asegure la eficacia de la sentencia porque la medida cautelar es funcional
al derecho que se pretende proteger de tal manera que la más importante es la funcionalidad que está muy
relacionado con la proporcionalidad de la medida porque uno puede tomar en vía cautelar genérica acciones
decisiones que son impensadas yo por ejemplo puedo tomar una medida cautelar genérica de que no graben las

172
clases y que se les incauten los celulares al entrar a las clases, eso es una medida de prevención sí, yo estaría evitando
evitar que se grave se compre y se venda pero eso está prevista en las especificas no, pero puedo tomar otra medida
que asegure mi derecho a no ser grabado no, la medida cautelar seria que todos los que entren al aula dejen su
celular en el casillero y sus celulares sean decomisados en la puerta estoy garantizando la efectividad de mi derecho
si, ahora esa medida cautelar genérica me va permitir asegurar mi derecho ya hemos visto que puede tener dos
alcances

25. ALCANCES.

Las connotaciones de una medida anticipatoria que en materia familiar tiene carácter provisional o puede
simplemente tomar el molde de una medida cautelar y no de una medida anticipatoria ahora los presupuestos.

26. PRESUPUESTOS.

La posibilidad jurídica el ordenamiento jurídico no lo tienen que prohibir, la medida pueda ser dispuesta, pero si lo
prohíbe por ejemplo la detención del demandado, arraigo algunas veces se buscó como medida cautelar que no se
revele un secreto, se dice que eso solo debe darse en determinadas circunstancias quiere decir que no está prohibido
puede o no ser viable esa medida cautelar y después el tema de la verosimilitud es absolutamente necesario no
puede haber una medida cautelar sin verisimilitud y cuando es genérica al grado de verosimilitud debe ser entre la
media y la cuasi certeza de tal manera que si el grado de verisimilitud es inferior a la media el juez debe rechazar, los
elementos de prueba deben dar cierto grado de apariencia de verdad, lo verosimil que sumado con otros elementos
de prueba puede llegar a un estado de certeza, el peligro en la demora se discutió en genéricas si debe ser cierto
existente objetivamente demostrable basta que existe que la posibilidad de que la otra parte pueda modificar las
situaciones o condiciones del derecho, entonces ante esa realidad esa circunstancia concreta aquí no hay un criterio
unánime uno de los pilares del derecho es la objetividad, no lo subjetivo si existe el riesgo pienso que puede hacerlo,
lo va hacer esa mera creencia sustentada no en algún elemento de naturaleza objetiva sino solamente subjetiva.
Nosotros sabemos que el proceso en sí mismo es ya un perjuicio si dura 3 años 4años, esa no es justicia nosotros
quisiéramos una justicia pronta y tenga calidad que el derecho no sea restablecido, ustedes y lo que queremos es
que un docente que entra al aula tenga calidad que realmente cumpla con satisfacer el interés que tienen, aquí lo
mismo el peligro en la demora no basta elementos de creencia hay que tomar ciertos elementos objetivos que
demuestren que existe un riesgo, otros piensan que no el código cuando habla de peligro en la demora el código
habla de una probabilidad, un juez tiene que preguntar este derecho sobre el cual se está litigando la otra parte
pueda cambiarlo aun cuando no establezcamos un elemento objetivo. Si las condiciones del que va ser gravado con la
medida no están en su aptitud en su competencia en su facultad la posibilidad de modificar y si hay posibilidad no se
habla en sentido de objetividad de hechos que se manifiestan sino sustentada en cuestiones razonables y finalmente
el tema de proporcionalidad ya hemos visto que las medidas específicas no son adecuadas para proteger este por su
propia naturaleza e interés se trata de una medida que no está regulada pero hay necesidad de tomar una decisión
que justamente asegure el derecho que se busque proteger y sea compatible ¿eres compatible o no eres compatible?
Hasta en el tema de la sangre el injerto va fracasar, y si es compatible tendrá altas probabilidades de adhesión y va
obtener el resultado deseado aquí lo mismo tienen que haber compatibilidad entre la decisión que busca asegurar un
resultado y el derecho ahora cuales son las condiciones.

27. CONDICIONES.

173
Hemos visto para que opera debe haber condiciones generales y especiales que no están reguladas dependen del
contenido del derecho material entonces los requisitos están consustanciados con el derecho que se busca proteger
por ejemplo en Bolivia no se practica, en otros países si, como una persona que muere en accidente de tránsito de
esa persona hay que sacar órganos, pero nuestra ciudadana común no lo quiere, en otros países todos tienen que
autorizar hay veces se puede discutir quien será el beneficiario pero puede tomarse como medida cautelar genérico
que determinado órgano sea a determinado sujeto porque hay un bien que se busca proteger el derecho a la vida, he
visto la inhumación que tipo de ese problema es discutido en otros países han optado por la cremación porque ya no
hay campo, muchos no quieren enterrarse en el cementero jardín con el cuerpo verde, en cambio en el cementerio
los ratoncitos se sirven de los ojitos, ya eres cosa extra comercio, entonces se puede tomar determinada medida
cautelar genérica yo vi uno se entera que en un canal de televisión van a hablar de ella que afecte su honor, pero
puede tomar un medida cautelar que no se difunda el programa, medidas cautelares genéricas entonces cual es el
tema la condición es un requisito tienen que haber una demanda , una legitimación, elemento de prueba aquí hay un
requisito especifico en razón dela naturaleza del derecho especifico que se busca proteger en el tema de la
inhumación porque está en discusión que se entierre que se creme. Ejemplo Ese caso velando antes de nada no es
delito, eso no es ético, cuando tu estas desahuciado no hay camas, la familia también no hay cuando mueras,
entonces lléveselo a su cama en el fondo hay cierta eutanasia ya no hay remedio le llevan a la casa, y el hecho de
haberlo velado pueda que hayan violado reglamentos, pero no homicidio feminicidio, que repugnarle que los hijos
hagan eso, en sucesiones verán como es el efecto de sucesión la adquisición pero bueno ahí también podría tomarse
una determinada media cautelar, que tal si esa gente no tiene donde llevar a la persona a su casa igual nomas iba
estar así sí o no, aquí es todo al calor de la prensa de la influencia aquí había manifestación de los peritos
correteando, cuando habían matado a un perito, todo un drama es de perritos, una chica perdió toda la quijada. Se
necesitan condiciones que están en la naturaleza del derecho que se protege.

28. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN PRÁCTICA

Esta es la parte central de las medidas cautelares propuestas en el art 324 del CPC nosotros hemos identificado 3
supuestos cuando:

Cuando hay una medida cautelar aplicable al caso pero resulta siendo insuficiente, no es que no hay la medida
cautelar especifica existe, pero la misma no es suficiente, hay que completar con otra acción esa medida innominada
o atípica.

Segundo cuando la figura es completamente inexistente en la ley eh visto una caso donde uno no paga el alquiler no
paga la luz y le corta el dueño inmediatamente la autoridad judicial en el día reponga, hay wawas que se embarazan
los directores la expulsan, medida cautelar genérica inmediata que vuelva al colegio, o en el caso de una empresa
donde una contabilidad para él y otra para mostrar entonces uno de los socios pidió que un notario de fe pública
certifique los estados financieros que no se puedan modificar, eso no es anotación preventiva, embargo, es una
medida cautelar atípica.

cuando la ley remite a la posibilidad cautelar sin precisar una medida concreta, hay algunas leyes, los nexos de
causalidad cuando hay una ley que expresa una determinada conducta, algunas veces no es de una manera clara, hay
un bien de la vida que hay que proteger se puede tomar una medida cautelar que no sea especifica sino general.

29. TECNICAS DE CONSTRUCCION.

Como no están previstas con que ley se va regular con que regla, la anotación preventiva, el embargo él legislador te
da el todo el reglamento, en estos son atípicas innominadas yo me acuerdo hechos y acto jurídicas innominados
174
porque existe porque el legislador respeta la autonomía de la partes, yo me acuerdo de este tema trabajando con
amigos no podían encontrar casos trabajando de jueces por aquí la gente no entiende cuando hay una medida
cautelar genérica y que va aplicar si es innominada.

Es como cuando conoces al alguien un loco un tipo atípico y puede tener otro amigo educado pasivo le gusta las cosas
seria ella ya sabe cómo es él puede presentarse un tipo atípico te voy a invitar primero hablemos con tu mama, y
entonces como va disponer el juez cuando no es totalmente atípico el tienen q buscar la semejanza a que figura
nominada o técnica se parece y aplicar las reglas de esa medida cautelar, antes tenía un gordito ahora buscare nomas
mi estilo medio bonachon, pero tampoco un ispi para contradecir todo lo anterior, ese es el segundo caso que no
exista. Aquí es algo que se parece, aplicara reglas supletorias, aquí hay que aplicar la analogía aunque habrá muchos
elementos comunes y muchos elementos distintos, pero si es algo distinto que un perro se ponga a distancia, el juez
tiene que crear el procedimiento como debe efectivizarse esa media cautelar de tal manera que la acción la conducta
asegure el resultado futuro y finalmente tenemos el procedimiento.

30. PROCEDIMIENTO.

normalmente estas medidas cautelares cuando es pre procesal es inaudita parte ante la demanda si reúne los
presupuestos, requisitos en este tipo de medidas cautelares no necesita contra cautela basta declarar
responsabilidad de quien lo solicita basta que cumpla con los cuatro presupuestos para que el juez disponga la
medida ejecute inmediatamente antes de citarle el gravado al afectado pero si se pide al inicio del proceso puede ser
inaudita parte a la demanda inmediatamente la resolución pero si se pide durante el desarrollo ahí no puede ser
inaudita parte siempre con conocimiento, solo que los lapsos de tiempo, no es como en aquí como una medida
cautelar va tardar 4 años porque el derecho recontra desaparecido y será 24 hrs para contestar y luego la resolución
y se puede apelar de lo que se quiere que se tome una medida urgente que asegure el resultado.

Clases el día jueves la única medida cautelar anotación preventiva, Entonces me tomare una medida cautelar me
comprare un reloj grande para que suene fuerte.

10 de agosto Ana

III

MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

Bueno creo que nuestra última clase pudimos analizar sobre las medidas cautelares genéricas y a partir de ahora
vamos a intentar analizar las medidas cautelares especificas nosotros sabemos que se denominan medidas cautelares
especificas a aquellas que están expresamente reguladas en la ley, normalmente su tratamiento esta en los códigos
procesales o adjetivos y no así en los códigos sustantivos pero normalmente también en los códigos sustantivos hay
un libro dedicado a la tutela o al ejercicio de los derechos entonces también suele reglamentarse en esa parte
algunos aspectos concomitantes con la medida cautelar, uno de esos casos típicos o nominados es el caso de la:

31. ANOTACIÓN PREVENTIVA.-

A. INTRODUCCION:

y aquí hay que hacer algunas precisiones una buena cantidad de países y en la literatura procesal no la denominan
anotación preventiva sino Anotación de Litis o Anotación de Juicio, uno siempre trata de averiguar , de indagar si es lo
mismo o por el contrario si se trata de figuras distintas los códigos que se han inspirado en ciertas legislaciones optan
175
por llamarlo Anotación de Litis en cambio otros que siguen la concepción Italiana optan por llamarlo Anotación
Preventiva, su misma denominación te plantea un problema anotar significa asentar, registrar y la palabra Litis o
litigio denota que se asienta o registra un litigio o una controversia, en cambio la expresión nuestra de anotación
preventiva tiene que ver con aquello que previene, que advierte en el asiento de un registro sobre la existencia de
algo que tiene que ver con ese registro algunos autores piensan que no es lo mismo la Anotación Preventiva y
Anotación de Litis porque en su entender la Anotación de Litis es poner en conocimiento la existencia de un litigio sin
embargo la Anotación Preventiva si bien tiene que ver con el registro si pero es más bien una medida que tiende a
evitar la realización de ciertos actos sobre un determinado bien, cuando uno penetra en los presupuestos, en los
requisitos y sobre todo en la naturaleza jurídica de esta figura se encuentra que las diferencias serian demasiado
sutiles y en realidad estamos hablando de una misma situación de una misma realidad que en otros países puede
llamarse Anotación de Litis y en otros Anotación Preventiva y esta advertencia la hacemos porque seguramente en
otros libros y en otros códigos vamos a encontrar la Anotación Preventiva pero si vamos a la literatura procesal
encontraremos como título y como contenido la Anotación de Litis o de Juicio, pero si uno revisa el contenido al final
veremos que tiene los mismos caracteres, la misma naturaleza y los mismos efectos.

B. PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA:

Tenemos que plantearnos un problema ¿en qué circunstancias se hace necesario acudir a la anotación preventiva? O
dicho en otros términos recordando lo que aprendimos en la teoría general y sobre todo en la parte dedicada a los
presupuestos de las medidas cautelares y aquí preguntándonos con el presupuesto específico de la proporcionalidad
pues será aquella medida que se adecue más exactamente a la tutela del derecho que se pretende proteger entonces
uno se pregunta cuando debemos acudir a una medida cautelar denominada Anotación Preventiva y por exclusión
cuando no.

Para que exista anotación preventiva el primer presupuesto es que exista un registro por regla general un registro
público autorizado por el estado o por una entidad autónoma, desconcentrada o descentralizada que actué por
delegación del estado, esto en el leguaje del nuevo Código Civil que estamos elaborando esto se trataría de que sea
un bien registrable, independientemente de que se trate de bienes singulares o de universalidades, solo hay registro
de singularidades ósea de bienes o derechos considerados singulares no hay registros de universalidades como
puede haber en otros países, si se quiere tomar una medida asegurativa sobre un bien corpóreo o incorpóreo no
registrable no es admisible poder plantear una medida de esta naturaleza, en los términos clásicos tendría que haber
una partida un asiento y en términos de derechos reales tendría que haber un folio una matrícula donde este
registrado un bien singularmente considerado o una universalidad, a partir de esa idea uno puede entender que
solamente puede recaer la Anotación Preventiva sobre bienes registrables respecto a los cuales exista una matrícula,
un folio, un asiento o una partida, en nuestro país por regla general tenemos los bienes inmuebles y los bienes
muebles sujetos a registro que en principio admitirían este tipo de medidas cautelares.

Anotar significa registrar mediante un registro digamos adicional mediante una nota marginal donde por orden de un
juez ojo que no lo puede hacer en principio cualquier autoridad sino solo el juez aun cuando el derecho
administrativo ha ido evolucionando y también en materia administrativa se admite las Anotaciones Preventivas de
naturaleza administrativa por que el derecho administrativo está avasallando cada vez más y va salir dentro de poco
un Código Procesal Administrativo ,y entonces cuando se construye esa idea del asiento de la partida y es aquí de
donde viene lo que es la Anotación de Litis en el asiento de partida se deja constancia la existencia de un litigio sobre
ese bien y en el sentido que tiene nuestro Código de Preventivo la existencia de un litigio previniéndose a terceros de
que si realizan un acto sobre ese bien inmueble o mueble sujeto a registro tienen que estar a las resultas a las
consecuencias de ese proceso porque la matricula, el folio, el registro, la titularidad puede cambiar, modificarse o
176
extinguirse y la persona que realice actos sobre ese bien va tener que someterse a esos efectos, en otros términos la
Anotación Preventiva es una medida de publicidad que recae sobre bienes registrables, que hace conocer a terceros
la existencia de un litigio actual y ese litigio tiene que ser de naturaleza contenciosa consecuentemente quien
adquiera o realice un gravamen sobre ese bien tiene que someterse a las resultas de ese proceso si yo he hecho
Anotación Preventiva sobre un bien y el otro está siguiendo un juicio sobre ese bien y yo quiero comprarle a él esa
casa, si el gana el juicio al final yo puedo terminar quedando sin efecto cualquier acto de adquisición porque aquí hay
un registro que da a conocer la existencia de un juicio de tal manera que el tercero tiene que estar a los efectos de
esa sentencia, como vamos a ver después la Anotación Preventiva no le prohíbe a su titular el utendi, el fruendi y el
abutendi la Anotación Preventiva por regla general aunque se discute mucho esto en la teoría no le otorga
preferencia al que obtiene la Medida Cautelar si hay varias Anotaciones Preventivas solo advierte de la existencia de
un litigio no otorga preferencias, privilegios por eso sobre un mismo bien pueden haber 10,15,20,30 anotaciones
preventivas porque su fin solo es una finalidad de publicidad de ahí que deviene su concepto.

C. CONCEPTO:

Que entendemos por anotación preventiva pues es aquella medida cautelar en virtud del cual por una decisión del
juez o de una autoridad competente en un bien registrable se deja constancia escrita de la existencia de un litigio
contencioso sobre ese bien a los fines de que terceros advertidos de la existencia de ese registro se abstengan de
celebrar negocios, actos o contratos o en su caso se atengan a resultas de ese proceso.

Artículo 325: la Anotación Preventiva de la demanda contenciosa procederá sobre derechos y propiedad de bienes
inmuebles o muebles sujetos a registro cuando la pretensión tenga por finalidad la constitución, la modificación o
extinción de un derecho real, o cualquier forma de desmembración del derecho mediante sentencia.

La Anotación Preventiva es un registro público constituye un acto de publicidad y no impide a su titular el ejercicio
del contenido de su derecho ni otorga a quien obtuvo la preferencia.

Nada de esto se entiende en la vida práctica yo diría que los abogados por un inequívoco concepción de percepción
pues para todo asunto plantean la anotación preventiva el 95% de las solicitudes de medidas cautelares son
anotación preventiva parecería que es la única que existe porque no entienden su verdadera finalidad y esto ya lo
vengo repitiendo hace 6 años ya no es nada nuevo no se si alguno hará caso o entenderá creo que la mayoría
incluso mis estudiantes no le ponen la debida atención y cuando vayan a los tribunales de justicia ni lo van a aplicar
yo lo he comprobado con jueces.

Miren después de escuchar ese concepto pero cual fuere el concepto no la definición no soy muy partidario de las
definiciones uno puede explicarse fácilmente de que no hay duda de que la anotación preventiva es una medida
preventiva destinada a asegurar los resultados de un fallo futuro porque de alguna manera busca mantener a
terceros lejos del bien litigioso y por eso el código en el párrafo segundo del Art. 325 advierte que la anotación
preventiva es una medida de publicidad consecuentemente de oponibilidad quiere decir que los terceros que
pretendan realizar algún acto ya sea de venta, permuta, hipoteca etc. deben someterse a las resultas de la anotación
preventiva porque el proceso que se anota que se registra es un proceso contencioso que tiene la cualidad o puede
tener la cualidad de que al emitirse una sentencia este modifique el asiento de la partida o lo extinga o constituya un
derecho, si hay esa potencialidad el tercero va a optar por 2 aspectos o observando la anotación preventiva se
abstener de celebrar cualquier acto o va celebrar el acto pero se va a tener a las consecuencias porque nunca va
poder considerarse un tercero de buena fe porque adquiriendo un bien con anotación preventiva automáticamente
se lo considera un tercero de mala fe y consecuentemente con un derecho que resulta siendo inoponible.

177
D. REQUISITOS:

Nosotros sabemos que las medidas cautelares por regla general a parte de los presupuestos hay que cumplir con los
requisitos sabemos también que esos requisitos son comunes a cualquier medida cautelar que ya los hemos visto en
la primera parte donde tiene que plantearse un demanda de medida cautelar de anotación preventiva tiene que
haber una legitimación en el cual se va sustentar la verosimilitud del derecho y tiene que haber prueba porque si solo
hay meras afirmaciones no sirve, aquí hay ciertos requisitos específicos

 Solo se puede anotar juicios o procesos contenciosos o que exista litigio o controversia , este es el primer
requisito.
 Que el litigio tenga por objeto un bien registrable inmueble o mueble sujeto a registro.
 Que el bien sobre el cual se litiga tenga una matrícula un folio, un asiento de partida ya sabemos que
normalmente esos registros esos folios están manejados por una entidad pública aunque en algunas
situaciones se hable de que pueden ser registros de carácter privado manejados por empresarios por
particulares nosotros muy poco manejamos eso pero yo creo que nada se opone hemos estado
reflexionando con mucha gente que practica pero que me dejan hablando y no aportan nada.
 Solo puede haber anotación preventiva cuando hay proceso contencioso no en la vía preliminar a no ser que
formalices la demanda contenciosa en los 30 días que establece la ley , en nuestro país esto se viola
constantemente hay esposos que constantemente se separan y piden anotación preventiva pero tiene que
haber un proceso actual o un proceso contencioso pero inmediato que es lo que no se entiende por qué hay
innumerables anotaciones preventivas que nunca se han terminado de formalizar en proceso contencioso, y
finalmente el proceso contencioso debe tener la cualidad la posibilidad de que la sentencia futura que se
dicte afecte la partida, la matricula , el derecho, si hoy figura como titular alguien mañana puede aparecer
como titular otra persona o por lo menos que se modifique que alguien aparezca como dueña de un bien
conjuntamente con otra persona y que ya no se trate de una propiedad individual sino de una copropiedad.

Si no hay estaos requisitos específicos no hay posibilidad de procedencia de la anotación preventiva o anotación de
Litis.

E. CASOS EN LOS QUE SE PUEDE SOLICITAR Y CASOS EN QUE NO SE PUEDE SOLICITAR.-

11 de agosto Wara

Nuestra clase de ayer nos permitió entrar al tema de las medidas cautelares especificas y en primer lugar la anotación
preventiva

Les explicamos que no siempre en otras legislaciones y en la literatura jurídica procesal se conoce con esa
denominación , si no mas bien con otras denominaciones, y eso nos permitió tratar de establecer las ciertas
diferencias de una de las coincidencias, luego comenzamos a analizar la temática y ver que hay una problemática
muy profunda, el por que de la anotación preventiva que a de afectar los llamados bienes registrables, lo que
nosotros comúnmente llamamos bienes inmuebles o bines mueble sujetos a registro.

Y mostrarles además su enorme importancia además de cual es la función, la función no es otra que la publicidad, de
la existencia de un litigio contencioso de un bien, y esa función esta relacionada aunque ese proceso te diga la
potencialidad de modificar el asiento de la partida ósea modificar el registro, si antes era propietario fulano ahora
con una sentencia cambia el asiento de la partida o por lo menos se modifica y transforma.

178
Les decíamos o les advertíamos , que esta medida de publicidad esencialmente esta dirigida no hacia el gravamen, si
no al tercero como tiene que ver con todo aquello que esta relacionado con la oponibilidad y inoponibilidad que
tuvimos ya la oportunidad de reflexionar en civil 1, y ver como ante una anotación preventiva haya materializada en u
registro pues el tercero tiene dos opciones, o de abstenerse de pretender celebrar un acto , que seria lo mas normal
lo mas racional o bien asumir el riesgo y celebrar actos o negocios sobre el bien con el riego de que , la partida en
base al cual a celebrado el negocio jurídico sufra un cambio o una afectación , y el ante esa circunstancia no puede
alegar frente a quien a obtenido la medida cautelar, primero no podrá alegar oponibilidad , sino más bien su situación
resulta siendo inoponible , y eso veremos reflejado en esta clase.

DEFINICIÓN

También os hemos permitido dar una definición si no un concepto sobre lo que debe entenderse sobre la anotación
preventiva y de paso analizar los requisitos que en el fondo están explícitamente señalados en el articulo 325 de
nuestro código procesal civil , con el nomen iuris de procedencia.

ARTÍCULO 325. (PROCEDENCIA).

I. La anotación preventiva de la demanda contenciosa, procederá sobre derechos de propiedad de bienes


inmuebles o muebles sujetos a registro cuando la pretensión tenga por finalidad la constitución, modificación o
extinción de un derecho real, o cualquier forma de desmembración del derecho mediante sentencia.

II. La anotación preventiva en un registro público constituye un acto de publicidad y no impide a su titular el
ejercicio del contenido de su derecho, ni otorga al que obtuvo la preferencia.

III. La orden de la autoridad judicial contendrá los siguientes datos:

1. Nombre de las partes del proceso.

2. El objeto.

3. Naturaleza de la causa.

4. Situación de los bienes.

5. El número de la matrícula o datos de registros si aquella no existiera.

IV. Si la sentencia de primera instancia es favorable a la parte que solicitó la medida, a petición de ésta, la
autoridad judicial ordenará el embargo o secuestro de los bienes afectados con la anotación.

REQUISITOS

Ósea para que proceda una anotación preventiva se requiere tales requisitos y cada uno d esos presupuestos los
hemos analizado detalle por ejemplo el hecho de que la anotación preventiva solo pueda recaer sobre bienes sujetos
a registro,

Segundo que el bien inmueble sujeto a registro tienen que tener asiento de partida ósea una matricula un folio un
registro propio individual , aquí es un grave problema , por que la anotación preventiva no solamente es una
digamos un gravamen que afecta aun bien determinado , puede afectar a universalidades , universalidades inclusive
de derecho , cuando se trata por ejemplo de anotación preventiva en un proceso sucesorio que afecte todo el

179
patrimonio fincado por el causante de tal manera se iba a terceros o herederos a pretender realizar actos sobre los
bienes constitutivos de la herencia y nosotros les advertíamos como es aquí en la teoría podía dase y seguramente en
algunas latitudes en algunos países se da , entre nosotros no es posible por que cuando se presenta conflictos entre
los herederos a lo máximo que se llega es las anotaciones preventivas singulares sobre ciertos y determinados
bienes, es que también en nuestro país nuestras herencias digamos son muy pequeñas, nos dejan la casas un
terreno dos casas, por una casa en la tumusla uno piensa que es una tremenda herencia, nosotros tenemos siempre
nuestro medio, es nuestra forma , a la niña su padre le deja no se que una casa en la uyustus, wao que herencia, es
rica, todo el mundo quiere casarse con ella por que no esta murado a ella, si no al bien , uno dice “ con esto ya no
necesito trabajar” es como algo que una ves siempre comentaba con un profesor , “ hay esta chica simpática ya no
necesita estudiar, mientras las feas tienen derecho a estudiar” es una pena que nos digan eso pero le escuchaba al
profesor y decía de repente es así, pero de hecho eso no lo creo ustedes sabes que soy muy estricto con esas cosas.

CASOS EN QUE SE PUEDE SOLICITAR Y CASOS EN LOS QUE NO SE PUEDE SOLICITAR


Pero bueno yo creo que hicimos un análisis mas o menos importante o trascendente sobre la anotación preventiva, y
nos correspondía ver los casos en los que se podía solicitar y intantis mutales los casos en los que no se puede
solicitar, de repente esto es más practico, el otro día, cuando comenzamos a tratar este tema decíamos.

Cual es la función de la anotación preventiva en definitiva ¿para que sirve? , y si ustedes han podido darse cuenta de
lo que hemos analizado, la anotación preventiva persigue el mismo bien, lo que busca es conservar el bien, me
entienden. De tal manera que el asiento de la partida que permite la conservación del bien no se modifique y
garantice el resultado de una sentencia futura, esa es la función.

De tal manera de que razonando en forma inversa ustedes ya saben la famosa expresión mutati mutalis , no a de
proceder si la finalidad del derecho que se busca tutelar, no es el mismo bien si no busca que la venta del bien, busca
lo que dicen , la realización del bien , busca el valor del bien y no el bien en si mismo.

Por eso es que no a de proceder en juicios ejecutivos, o en juicios monitorios en donde lo que se persigue es el valor
del bien y no el bien en si mismo. Al ir con los jueces, eso les comento, por que siempre pienso que uno trae una
digamos un conocimiento mucho mas practico y nosotros ejercemos la profesión siempre, tal vez lo que yo hice bien
es, no solamente dedicarme a la universidad, si no también practicar la profesión durante treinta y tantos años que
soy profesor, toda la vida siempre e sido abogado en la profesión libre, nunca me a gustado que me estén
mandoneando , detesto que alguien me mandone, nunca tolere eso.

Ahora por el código e sido un poco dependiente del doctor Héctor Arce que es ministro de justicia, y en verdad en mi
vida nunca tuve jefes excepto el, por que me da ordenes e instrucciones, y yo le e enseñado en civil II que es dar
ordene se instrucciones, que es ser dependiente, si alguien te da ordenes y te ordena hace algo, obedeces es que
tienes una situación de dependencia, pero siempre a los bienes del código procesal civil. Del código de las familias o
el código civil.

Este lunes tengo que presentar el informe, si no recibiría ordenes el lunes no tendría por que estar.

Pero en general nunca me gusto trabajar como empleado.

Si algún día te casas y quieres vivir bien tienes que ejercer la profesión.

Y por eso es que estas vivencias de jueces en mi propia vivencia, me da algo bueno. Y creo que cuando se busca
proteger un mismo bien y ese bien es inregistrable hay que hacer la anotación preventiva , cuándo se busca el valor

180
del bien, cuando se busca que el bien sea vendido enajenado, que vamos a ver judicialmente mediante subasta
publica a en ese caso , la medida cautelar no es la adecuada.

Me entienden, ahora cuales serian esas pretensiones, uno se acuerda que las medidas cautelares operan en todo
tipo de procesos se acuerdan y para todo tipo de pretensiones, se acuerdan o no? aunque no se acuerdan igual esta
en sus grabaciones.

Aquí no opera ya esa realidad y habría que hacer un listado de pretensiones en las que si procede, en mi criterio si
procede en un juicio de mejor derecho de propiedad.

Si el objetivo es que te reconozcan Tu derecho propietario y se niegue sobre la existencia de un derecho propietario
del otro y se cancele su partida.

Entonces lo correcto es la anotación preventiva y así se a de evitar, viéndose que no tiene la posibilidad de ganar lo
enajene el bien me entonces y de esa manera no se pueda cancelar el asiento de esa partida.

Yo creo que procede también, algunos dicen que procede para un juicio de reivindicación pero yo digo es mas difícil,
en mi criterio no ay autor que no diga que en un proceso de reivindicación , nosotros normalmente planteamos
mejor derecho y reivindicación, eso aprendimos en civil I, pero las reivindicación persigue el bien si ¿.

Pero persigue el bien en si mismo, no el asiento de la partida.

Algunos dicen, a pues hay una parte del código civil, se acuerdan que dice no me acuerdo muy bien por que ya estoy
medio des memorizado al articulado, pero cuando era joven los 2570 artículos los tenia grabados en mi mente, de tal
manera que nunca utilizaba el código civil, ahora soy medio tontito , ya me volví muy dependiente de agarrarlos
códigos.

Y creo que es 1453 o 1454 de cód. Civil dice , a pero si el poseedor lo a enajenado , si , entonces tiene que
recuperarlo para el dueño, se acuerdan ?.

Y si no puede recién el cumplimiento por equivalencia responsabilidad civil, entonces en ese caso si dice , pero mi
modesto punto de vista lo e debatido con varios jueces, en una reivindicación me parece que a priori es muy difícil
pero cuando se plantea mejor derecho y reivindicación, pero si el demandado en la reivindicación es un mero
poseedor, que necesidad tu tienes de plantear que anotación que preventiva, será otra medida cautelar , por ejemplo
lo adecuado para pedir una reivindicación , es la prohibición de innovar que luego vamos a ver en próximas clases, no
se cuando , esta es una materia tan compleja y tan variada. Tiene una riqueza extraordinaria, yo pienso que en
procesal civil estudia tres veces más que en civil I y cuatro veces más que en obligaciones. Es un mundo muy
complejo. Yo seguramente tal vez no como dice el doctor Valdivia meras pildoritas, pero no tal vez le digo, tu
deberías darles algunas pildoritas así como hablas. Pero por lo menos pienso algo pero nunca, nunca su real demisión
que es muy complejo, no obstante los esfuerzos, y lo que tardamos y los detalles que nosotros le ponemos, es como
cuando nosotros tenemos nuestra niña, todos, mira ese vestidito por que no le ponemos a la niña, ponle este adorno
mas, es muy bonito tener una niña a la cual entonces uno busca esos adornitos, y así es como pongo yo en las clases.

Ahora, por ejemplo habla mucho el tema de la usucapión, claro accitos(a quisitos) seria, por que por en el tema de la
usucapión , el poseedor le demanda al que tiene titulo inscrito en derechos reales con el riesgo de que este lo
enajene y aparezca un tercero discutiéndose el derecho propietario, entonces eso es plenamente procedent4e , peor
en un interdicto, donde se discuten cuestiones de hecho , pero no de derecho pues no tiene trascendencia plantear
anotación preventiva, pero ay autores que dicen que si, pero yo creo que no en interdicto de retener la posesión o
181
recuperar la posesión. Pero si por ejemplo en el caso de obra nueva perjudicial a los efectos de los años y perjuicios
me entienden , ay un poquito de cierta duda pero los autores lo citan y así pudiéramos estar detallando en que casos
si procede y e que casos no procede , si a mi me demandan división y en partición de un bien común, de repente
podrá ser de que no hay necesidad de pedir anotación preventiva por que si somos tres o cuatro copropietarios y
cada uno es titular de su cuota parte bueno que unió de ellos enajene seguramente no va afectar mi parte, y es
verdad que dirían put% pero para que ahí si el enajena es su cuota parte, y la ley le permite enajenar ,que necesidad
tuviere de cumplir el tema de la división del un bien , pero resulta que la división tiene por fin MODIFICAR el asiento
de la partida, si enajena un tercero coloca un óbice , ya no se va poder ejecutar la división en contra a un tercero,
pero miren que en principio a priori parecía que no procedía pero viendo el resultado del efecto si procede .

Eso esta parte, yo nunca e enseñado esto ni a los años anteriores, pero no es que me caigan bien ustedes saben que
me caen gordos, pero estoy algo inspirado, y mis locuras teóricas s eme salen, yo mismo me reprocho por que no e
sido en todos los años lo mismo, y así podríamos seguir analizando, va haber alguna que otra acción, una acción de
petición de herencia,

La acción de petición de herencia lo tiene que hacer un heredero, sobre todo cuando una persona siendo heredera
no se a registrado en derecho reales, y nosotros si han inscrito hay la posibilidad de que estos pues enajenen y
entonces el pueda tomar una medida cautelar de existencia de un litigio sobre la existencia sobre ese bien.

seria perfectamente posible, a no… por ejemplo una acción confesoria de servidumbre o una acción negatoria de
servidumbre s acuerdan si , ahí por ejemplo la servidumbre es un derecho real accesorio , si yo planto una demanda
de negación de servidumbre , pero el que ya tiene hay un vecino que tiene una servidumbre ya constituida, yo
quiero negarlo tengo que proceder a una anotación preventiva a, para que este no modifique el asiento de la partida
por que la sentencia futura que manda probada la demanda va afectar el asiento de la partida va a ordenar la
cancelación de la matricula, miren ustedes, no. Y así hemos estado reflexionando, con algunos jueces y creo que en
alguna oportunidad les he comentado que nosotros tenemos la suerte algunas veces dentro de poco de repente
vamos a seguir con mis tiempos , quisiera estar sano y ser mas joven, entonces vendrán 100 y a los 100 les
enseñaremos derecho, no habría problema pero, ahora ni media hora ya estoy queriendo alzar las manos, y algunas
veces estaba reflexionando con los jueces de familia, en la vida practica si se da, están casados y uno de ellos
anotación preventiva, en juicios de divorcio, anotación preventiva, y resulta que el articulo 116 del anterior código ,el
de ahora no me acuerdo pero es el mismo , eso si lo copiamos un poquito.

Y la venta de uno del bien ganancial, de uno por uno de los conyugues a un tercero esta afectado de anulabilidad ,
pero solo de anulabilidad, no de nulidad, por que es una cuestión de derecho privado no una cuestión de orden
publico , ahí por ejemplo a habido algunos comentarios de alguna gente con mucha capacidad podría decir.

Y Pero por que no la han sancionado por que es proteger a la familia, pero resulta que son los llamados efectos
privados de derecho de familia de carácter patrimonial.

Y debería proceder una anotación preventiva, y vaya autor que no diga que si, por que , por que un efecto del
divorcio es la división y partición de bienes gananciales, para asegurar el resultado futuro, si de esa división y de las
partes y que no les incluya a un tercero , por que si a relación s como en la vida no…

Por que estas tu chamboneando con alguien, aparece un tercero que empieza ya a dar sus cosas o no hija ?
(jajajajajaja XD) a ti te hablo con objetividad ,a vos también bueno ya , esta chica cree que sabe todo pero ya, y bueno
se dan cuenta , la ejecución ya no es sencilla práctica y por lo tanto debería proceder una anotación preventiva, y en
mi criterio , yo en principio se los digo, con absoluta franqueza , pucha en esta división cada uno tiene su cuota parte
182
no va a afectar nada, pero supongamos que ellos lo vendan, sus acciones y derechos en el momento de la división y
partición de bienes entre las partes , la sentencia si bien no se hace imposible se hace mas bien dificultosa. Por que
ella no es un titular si no es un tercero se dan cuenta, entonces de alguna manera tiene esa factibilidad, y yo
concuerdo con varios de los colegas de las distintas materias, que seria lindo que nos den una tabla de en que casos si
y en que casos no, ni toda la noche ni mañana, estuviéramos analizando, pero es la parte mas bella de este tema. Yo
creo que eso a alguien se le a ocurrido con el caso sin que puede proceder o en casos que no procede y bueno y
cuales son las

CONSECUENCIAS Y LOS EFECTOS

¿ pues es lógico no? pero ya hemos visto que el efecto como su función es dar publicidad el efecto esta dirigido a
terceros verdad, a esos terceros que pueden aparecer como acreedores , como acreedores hipotecarios, no se , algo
uh derecho sobre el bien litigioso entonces estos nunca podrán alegar ¿que?, BUENA FE que tengan un derecho
oponible si van a hacer siempre adquirientes de mala fe, al decir siempre poseedores de mala fe , han de tener
derechos inoponibles, en algunas legislaciones ,nosotros queríamos poner eso, cualquier persona que compren
realidad es ese el verdadero efecto, hay estamos en un litigio pero hacemos anotación preventiva y tiene dos
opciones o abstenerse de realizar el acto o bien realizar pero someterse a las consecuencias , si luego, un tercero ,
estoy en mi titulo con ella sobre ese bien, la sentencia es probable que modifique el asiento de la partida, me
reconozca mi derecho propietario y salga de la partida ella , y resulta que ella lo vende, en la vida practica este otro
gusano YO SOY DE BUENA FE tengo derecho de defensa y en el embargo , hemos establecido, que el tercero que
adquiera bienes de un acreedor , pues tiene un derecho inoportuno, y el juez tiene no mas que lanzarlo y ejecutar
contra el tercero si es de mala fe . si tiene un derecho inoponible , puede pretender obstaculizar la sentencia.

Y bueno es aquí donde se plantean problemas muy graves, y hasta cierto punto muy discutibles en la teoría, y yo creo
que eso se hace muy complejo , la anotación preventiva se hace con mira a sentar en una partida, es una especie de
gravamen , es una especie de publicidad sobre la existencia de un juicio, nada mas . Dicen que d todas las medidas
esta es la menos gravosa para el afectado. Por que ¿ por que no le impide el utendi, e puede seguir usando el bien, no
le impide el ufruendi , puede seguir usando , alquilando , beneficiándose de los frutos naturales , frutos civiles y
nosotros queremos inclusive frutos industriales, me entienden , entonces no hay ningún problema , pueden
perfectamente, es mas tampoco afecta e ius abutendi, porque solamente es una medida de publicidad , es como un
parlante sobre este bien hay un litigio nada mas, no tiene otra función por lo tanto l propietario tiene el ufruendi
abutendi, puede perfectamente vender solo que el tercero, es el que va tener un derecho inoponible, ese es su
verdadero sentido.

Se dan cuenta, algunos quieren negar esa su naturaleza , es mas y eso le hemos puesto en el código , hay una mayoría
no todos una gran mayoría, d procesalistas modernos que dicen que la anotación preventiva no confiere
preferencias, será si uno obtiene una medida cautelar y hay otros que obtienen iguales anotaciones preventivas o
bien embargos , la anotación preventiva no le da al que obtiene ninguna preferencia, como tampoco da la hipoteca,
como por ejemplo da la penda, o como por ejemplo como da el embargo.

Y así lo hemos expresado expresamente la anotación preventiva en un registro publico constituye un acto de
publicidad, y no impide a su titular, el ejercicio e su contenido de su derecho ni otorga al que obtuvo la preferencia.

De tal manera que obtener una medida cautelar no otorga preferencia, y esto desata en la teoría procesal como un
gente que se lanza en ese entonces pucha es una medida inocua , no sirve de nada , el que obtiene una medida
cautelar esta desamparado, parecería así.

183
NATURALEZA JURIDICA
Y sobre eso hay la necesidad de hablar de la naturaleza jurídica, se a indagado seguramente con mucho ardor con los
expertos, ¿Cuál es la naturaleza de la anotación preventiva?, en lo que concuerdan es que es una medida inhibitoria
digamos una medida preventiva, y preventiva ¿de que?, de que la sentencia se haga inejecutable o se haga mas
dificultosa esa es su función al final de cuentas es eso lo que busca la anotación preventiva.

Bueno pero en esa misión inhibitoria, y no en una misión reparadora, por que nosotros sabemos que hay inhibitorias
y preparatorias, como decíamos el año pasado, hay que reparar compensar no se , aquí no , aquí es evitar que la
sentencia futura sobre un determinado bien registrado se haga inejecutable.

He visto un autor argentino Roberto Ramírez, seguramente que nunca lo vamos a citar, , perro apoyados en doctores
europeos latinoamericanos, como los brasileros , que consideran que su naturaleza es muy semejante a la embrago,
la lección que primero dice, que es un embargo con otro nombre, y consecuentemente debería gozar de las mismas
cualidades que tiene el embargo. Y Como hace su análisis antes no .lo importante es no decir uy si tiene razón, no
tiene , nosotros en una universidad como esta estamos en un proceso de formación de aprendizaje de discusión , si
yo te digo que pues todos tenemos la oportunidad de aprender y luego penetrar en sus profundidades y discutir al
final, miren como se plantea todo esto, haber; ambos en el fondo lo que buscan al asegurar una sentencia futura es
inhibir que terceros realicen actos sobre el bien, esa es la función de ambos.

Tanto en el embargo, es como cuando tienes tu arbolito y le pones brujas, no se que para espantar pajaritos, que
quieran comerse los frutos, no se si han tenido un arbolito de durazno , si no les pones esas cosas los pajaritos se lo
comen. Lo que se busca es espantara los terceros, primera identidad que creo que algo en los que estos autores y
otros tienen la razón.

En segundo en el embargo, este tener una cualidad individualizada de modo directo individualiza el bien y digamos
qu3e mediatamente implica una medida de publicidad, cuando el bien embargado es registrable.

Individualizan el bien e inmediatamente le da publicidad, la anotación preventiva opera a la inversa, su función


esencial es publicidad y mediatamente individualiza el bien.

Hay tantas coincidencias y en la practica entre nosotros aunque no lo crean opera así, la gente cree que cuando haya
notación preventiva esta logrando el mismo efectos el embargo, pero todos , peor yo eh logrado una anotación
preventiva y los abogados mismos- pero tu sabes hija que hemos hecho una anotación preventiva y hay que bien…

Como la gente no sabe y el abogado , ¿habrá estudiado su naturaleza para hablar así?.

Cuando acabamos de ver que la anotación preventiva no le impide a su titular el utendi el fruendi y abutendi por que
solo es una medida de publicidad una especie de espantapájaros, y una metáfora que hemos construido esta clase ,
cuidado que en algún memorial digan; el doctor Villarroel hablaba de espantapájaros y así enseñaba… ya me imagino
la gente , he cultivado muchos afectos y también desafectos en este país es un pecado tratar de distinguirse, al que
quiere sobresalir la gente lo quiere aplastar, lo quieren hundir nunca te vana dejar surgir, peor si eres de origen
humilde , nosotros pues los chuñitos , salir de las profundidades no es nada fácil.

Y miren como esto tienen una implicación extraordinaria si las funciones y misiones de ambos son muy similares, por
que no darle anotación preventiva los mismos rasgos del embargo.

DIFERENCIAS ( En si este subtitulo no esta en el sílabo del doctor, pero yo lo considero muy importante para
entender el tema)
184
Consecuentemente su naturaleza es un embargo, pero hay también notables diferencias, en el embargo el bien esta
a disposición del juez, lo que no ocurre en la anotación preventiva.

En el embargo como lo vamos a ver , nos e si hoy, supongo que mañana nos podemos ver a las 8:30 , están de
acuerdo , así enamoramos desde temprano.

No les gusta enamorar desde temprano.

Cuando la gente me escucha dice, este doctor esta hablando como joven, es que les escucho hablar, clarito escomo
hablan, entonces mañana nos podemos ver.

Y si uno se pone a reflexionar sobre esto, a demás, en el embargo, si, el embargo, como otorga preferencia, lo que no
otorga la anotación preventiva,

Ante estas realidades semejanzas y diferencias, nosotros pues estamos como ay!!, hay una española que escribió
junto con nosotros en un libro sobre las medidas cautelares y habar un poco de la anotación preventiva. Es una
experta en derecho procesal civil pero no me acuerdo su nombre y una generalidad de autores, pues es un embargo,
o por lo menos es un embargo de hecho efecto reducido, esa palabrita que la gente le rebusca alguito de efecto
reducido es perdón, digamos hasta cierto lugar como en el normal. Yo pienso que es única la naturaleza jurídica y
función, de tal manera que aquellos que dicen si no se aparece a embargo entonces es una medida intrascendente y
inefectiva, claro pues el que nada lee me va decir en este momento de lo que he hablado, de nada sirve a nosotros
siempre nos va gustar aquello que nos sirve, pero no es así.

Por que la anotación preventiva tiene una cualidad, como persigue el asiento de la partida pucha los terceros que
entren en contra sobre ese bien tienen que estar a las resultas de la sentencia, de tal manera por ejemplo si compran
o hipotecan y resultas de la sentencia, de tal manera que si lo compran o hipoteca y resulta que han vendido con esa
partida la sentencia lo modifican, tiene que estar al resultado. Por eso no importa las preferencias, de que sirve de
que todos hayan hecho venta y anotaciones preventivas sobre un asiento, y luego ese asiento se modifica todo queda
sin efecto, creen que los jueces entiendan eso? Señor ya se anulado por lo tanto todas esas matriculas como han
suscrito no a ordenado, no puede ordenar esas anotaciones preventivas, imagínense.

Es mas si un juez levanta eso, un fiscal, claro delito, el no podía, pero resulta que el efecto dela anotación preventiva
es proteger verdad, y la eventualidad de una notificación, del asiento de la partida, dice, ahí radica su naturaleza y su
verdadera función, de tal manera que no puede ser considerado como un embargo. Si no una medida cautelar, cuya
misión y función es completamente diferente aunque tengas unas que como aspectos muy comunes como ser el
embargo preventivo.

Bueno avanzaremos y a veces nos apasionamos tanto, quien podemos hablar horas de eso.

PRESUPUESTOS

Es obvio que cualquier medida cautelar requiere de cuatro grandes presupuestos, es la posibilidad jurídica, que esta
atentos en el 325 , que nos autoriza a solicitar la anotación preventiva, a verosimilitud del derecho, el hecho que se
busca tutelar tiene que tener algo de creíble verdad , aquí la jurisprudencia extraordinariamente, cual es el grado de
verosimilitud que necesita…43: 08 (no s escucha bien) como es la medida de menor relevancia por que e sla medida
que menos perjuicio le ocasiona por que es un asiento, el otro sigue usando , gozando , entonces el gran verosímil no
debe ser el embargo, algunos hablan de la axitud, unos términos que siempre me han impresionado , la axitud, ósea

185
que no tiene que ser estricto inclusive ante estados de duda de la versión , debe no mas ordenar la anotación
preventiva, ósea no se requiere siempre un estado de media verdad.

El peligro en la demora, aquí el peligro es el riesgo de que se realice, aquí no se necesita que haya elemento
subjetivo, que haya publicado la venta del bien, o que este ofreciendo, basta que exista la posibilidad de que la
persona pueda modificar el asiento dela partida y con eso se haga ineficaz la futura sentencia, y en la
proporcionalidad de la medida yo creo que los casos en los que se puede solicitar y en los que no se puede solicitar,
hemos hecho una explicación , mas o menos amplia de la proporcionalidad. Ósea es la adecuación de la medida al
derecho, a que derechos o a que tipo de pretensiones pues se encuadra, es como cuando te compras un zapato y
pues debes elegir el número que te calza bien.

En realidad un autor habla en la proporcionalidad cuando calza la medida al derecho que se busca tratar, y a mi se me
ocurre la metáfora del zapato para explicar esto.

LEGITIMACION

Normalmente creo que a demás casi todos los autores, que la anotación preventiva solo puedes solicitar el actor y no
el demandante, y es verdad ya que al demandado solo e corresponde la defensa, que no va buscar el asiento de la
partida, por lo tanto, solo el actor podría plantear la anotación preventiva.

Sin embargo mi profesor Alonzo Rivas me enseño un pedacito, dice que también podría ser el demandado para el
caso que la demanda podría ser declarada improbada, y encaso de que deba resarcirse los daños. Si podría ser pero
es muy complicado, en la vida practica no lo he visto plantear anotación preventiva, en todo caso el que debería
plantear la anotación preventiva seria el actor, el que tiene que plantear la anotación preventiva es el autor que es el
único legitimo ,

MOMENTO

¿en que momento?, este es otro gran debate , la generalidad de los autores nos dicen que solo se puede solicitar una
anotación preventiva habiéndose iniciado el procesos contencioso, por que la misma el 325 dice el registro de un
procesos contencioso ósea donde haya disputa, no podría en un proceso no contencioso, y eso solamente es cuando
esta presente el proceso principal que si hablamos bajo los términos que hemos analizado en la anterior ,..

Bueno en la práctica normalmente se los realiza como proceso preliminar, aunque también se presenta al inicio o
durante del proceso, no hay ningún problema.

Pero normalmente es como si estuviera negando lo que estamos explicando , solo que , en el nuevo código les
hemos explicado que los procesos principales deben presentarse dentro de 30 días de haberse obtenido la medida
cautelar, por lo tanto puede platearse antes como proceso preliminar o durante el proceso.

DURACION

En nuestro país ya lo hemos explicado que en la practica dura como dura el juicio y mucho mas, desde el punto de
vista científico esto debería durar, acompañando el proceso, mientras se den los presupuestos. Y ahí aparece el tema
de la funcionalidad, ahora en el momento en que se dicta la sentencia hay que ver el resultado de la sentencia, si
acoge la pretensión la medida cautelar debe acompañar hasta su ejecución , por que ahí adquiere unas nueva
característica que es la homogeneidad, debe ser homogénea de tal manera de que permita la ejecución de la
sentencia y a de acompañar hasta la ejecución, en los juicio de subasta y remate se nota mucho eso, por que alguna
186
gente que no se levanta todavía por que el otro lo puede vender, no puede estar muy perspicaz , parece que están
cansados , yo también , es pesado mi trabajo, de tanto pensar reflexionar, el medico me dice , no se como aras de tu
vida, con tanto estrés el trabajo intelectual es mucho mas pesado por el estrés , me recomendó elementos para ir
contra el estrés ..

Pero si la pretensión es declarada improbada, tiene que levantarse inmediatamente, por que no se olviden que ahí
surge el abuso de derecho, y puede haber la posibilidad de pago de daños y perjuicios, aunque en la vida practica a
veces nos dicen nadie había demandado hasta ahora.

Bueno el momento duración

No siempre puede esperar todo el proceso puede operarse el carácter de la provisionalidad, y opera la remus
sifista(así se escuchaba en la grabación). Por que estaba sometido a un tiempo y vence el tiempo, por que no se a
realizado la demanda principal y se había solicitado como un proceso preliminar. O bien pues desaparece el riesgo, o
decaigan los presupuestos.

COEXISTENCIA CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

En la vida práctica normalmente coexiste con el embargo, el otro en función individualizadora y la otra en función de
publicidad, aunque hemos visto que directamente o indirectamente algún rato podríamos analizar un poco mas, pero
nada se opone a que se puedan tomar , el otro día hablamos de concurso de medidas preventivas se acuerdan , aquí
la anotación preventiva normalmente va normalmente con el embargo pero también puede ir acompañado con una
prohibición de innovar de una intervención judicial, de una medida cautelar genérica, por ejemplo hay ninguna
imposibilidad si dos o mas medias aseguran el resultado de la sentencia futura.

PROCEDIMIENTO

Ya vimos cuando es en la vía pre procesal, es la preliminar a la demanda, debe tener los requisitos que ya explicamos
y luego explicaremos cundo en el sub siguiente tema entraremos al proceso extraordinario, veremos como se redacta
la demanda, o como debe hacerse por lo menos. Pero hay que comenzar a practica, la gente no aprende cuando se
limita a copiar, por que cuando uno redacta con lo que a aprendido pues bueno,. Pero si repite 5 veces va terminar
aprendiendo.

Como el inventor de la bombilla de luz, fracaso 5000 veces, tenia perseverancia no se rindió. Deben ser personas de
bien, así serán el orgullo de su familia. Debemos ser orgullosos de ser bolivianos. Y cuando es pre-procesal la
demanda se cumple todos los requisitos inmediatos, por se resuelve inaudita parte y antes de notificarle se tiene que
ejecutar por decirles, el otro si no va burlar no mas o van ante un abogado, y les dicen véndelo no mas o ponlo a
nombre de tal. Y después de ejecutarse tres días se puede notificar con medida cautelar , nada pero , después puede
pedir contabilidad, que se deje sin efecto, podrá pedir que se traslade otro bien, el tema de la flexibilidad , todo eso
aparece después entienden, y cuando es dentro el proceso pues si se da con la demanda al igual que el proceso
preliminar, pero si ya se da durante el desarrollo del proceso, pues normalmente hay que (al doc. ya no se le entiende
bien 55:19)… y con la respuesta tomar una decisión, por que en el fondo se vuelve un incidente de puro derecho, y en
el próximo tema estudiaremos los incidentes. Eso es todo…  <3

12 de agosto Saimon

En sus aspectos mar relevantes el tema de la anotación preventiva, supuestamente al tratarla en primer lugar es
porque esta es la de mayor práctica en la vida profesional, aunque muchas veces hemos podido observar,
187
equivocada, porque no es la medida adecuada y no cumple con el presupuesto de la proporcionalidad de la medida, y
tampoco con la funcionalidad de la medida, aunque en la práctica suele con una equivocada concepción de su
naturaleza jurídica equipararse al embargo, normalmente la anotación preventiva o anotación de Litis o de demanda
como le llama el código peruano, siempre creen hacer algo distinto y en realidad es lo mismo. Aunque normalmente
está regulado en los códigos procesales suele también estar en los códigos sustantivos, y esta de alguna manera y
esta de manera mucho más desarrollada en el código civil en el artículo 1561:
SECCIÓN VI
DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA Y DE LAS NOTAS MARGINALES
ARTÍCULO 1552. (ANOTACIÓN PREVENTIVA EN EL REGISTRO).-
I. Podrán pedir anotación preventiva de sus derechos en el registro público:
1. Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se constituya, declare, modifique o
extinga cualquier derecho real.
2. Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de embargo ejecutado sobre bienes
inmuebles de deudor.
3. Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por la que se condena al
demandado a que cumpla una obligación.
4. Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o prohibiciones que limiten o
restrinjan la libre disposición de los bienes, según el artículo 1540, inciso 14.
5. Quien tenga un título cuya inscripción definitiva no puede hacerse por falta de algún requisito subsanable.
6. La Procuraduría General del Estado y el Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la
Corrupción, para efectos de protección del Patrimonio del Estado.
(Eso ha sido complementado en el artículo 39 que no estaba en la ley 04 del 31 de marzo de 2010 conocida
como ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, es un poco discutible esa situación porque la gente le mete no más sin
saber su verdadera esencia)
II. En los casos previstos por el artículo presente y cuando se trate de bienes muebles sujetos a registro, la
anotación se practicará en los registros correspondientes.
No es solo aplicable solo a inmuebles sino también a bienes muebles sujetos a registro, cuando uno revisa la
naturaleza jurídica y la función que cumple, anoche vimos en que casos procede y en que casos no procede, y ahí
dábamos una regla de oro: en aquellos casos en que se persigue le mismo bien con la cualidad de que el derecho
pretendido tenga la posibilidad de modificar o alterar el asiento de la partida donde está registrado un bien inmueble
o mueble sujeto a registro procede la anotación preventiva pues no persigue su valor, no persigue hacer que se venda
el bien sino el mismo bien, normalmente esto se aplica tratándose de derechos reales, cuando objeto es un bien
mueble o inmueble sujeto a registro lo que nosotros en el nuevo código le llamamos bienes registrables, llegamos en
algún conflicto con los jueces, porque hubo un problema en los que dicen los libros, otra la práctica y otro lo que uno
entiende, uno entiende lo que uno lee, los empíricos somos así, todos somos así o casi todos, el cuentista no, el
practico empírico como lee. (Entonces para que entrar a la universidad, lees el código y lo entiendes como lees)
Cuando uno revisa el código hay tantos supuestos, indudablemente el articulo 1552 en el párrafo primero cuando se
trata en juicios de propiedades inmuebles, justamente se está refiriendo a eso, pero si uno ve los numerales 2, 3, que
nos tiene a su favor providencia de secuestro mandamiento a embargo, que por cualquier causa tiene una sentencia
basada sobre convenga al demandado para que cumpla una obligación uno diría aquí no se trata solo de derechos
reales sino para derechos de credito, aquí a la anotación preventiva se le da virtualmente la misma función que el
embargo preventivo, entonces uno no entiende podemos tomar o el embargo o la anotación preventiva, ahí se ha
generado el gravísimo problema de pensar que la anotación preventiva también sirve para proteger derechos, de tal
manera que esa regla de oro que se ha explicado: que cuando la naturaleza del derecho que se proteger persigue la

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misma cosa, notación preventiva; pero si se trata de realizar el bien, por ejemplo en juicios ejecutivos, no procede la
anotación si no el embargo que vamos a comenzar a analizar, aquí daría la impresión que también en los derechos de
crédito podría perfectamente pedirse anotación, por eso es nuestra práctica el 90 a 95 % de medidas cautelares todo
es anotación preventiva, porque asi se ha redactado equívocamente el código civil. No creo que sea por ignorancia,
los que han hecho el código civil sabían derecho civil, y los que han hecho el código procesal civil sabían procesal civil;
Lo hicieron en momentos distintos, y como atribuir a eso esta especie de contradicción, de incompatibilidad, porque
cuando uno les explica cómo les he explicado como anoche y uno lee el 1552 dice este no sabe el código; frente a
jueces hombres viejos con una bronca porque les enseña un boliviano, mientras al extranjero a los argentinos valora
más, por eso cuando uno lee el código hay una contradicción, y es una pregunta maliciosa, y parece una negación de
lo que yo estoy explicando; yo quiero entender que el código civil está enfocado sin una adecuada precisión de lo que
es en su esencia que anoche hemos estudiado, lo difícil es establecer su naturaleza jurídica, porque hay autores que
inclusive dicen que la anotación preventiva es un embargo con otro nombre, otro autor es un embargo de efecto
restringido o de efecto moderado. Y yo creo que en el próximo código civil hay que hacer unas precisiones
importantes, en España que es parece el modelo, señalan que no hay incompatibilidad sino complementariedad
entre la anotación preventiva y el embargo, que se puede plantear como anotación preventiva pero se debe
complementar con embargo, pero no confundir entre notación preventiva y embargo, porque si ustedes ven lo que
normalmente se discute es la titularidad de un derecho en materia de anotación preventiva, en cambio en derecho
de crédito en obligaciones hemos aprendido que lo que persigue es el patrimonio, los bienes del deudor, no el bien
en sí mismo sino el valor, pagarse el crédito con el valor del bien, estamos frente a derechos distintos.

Después de la aclaración entramos a hablar el tema del embargo.

El embargo
Desde mi modesto punto de vista esta es la medida cautelar más importante, y el juego es increíble como algunas
veces el embargo adquiere cierto tono de anotación preventiva. Aquí lo que hay que entender es que estamos en
frente a otro tipo de medida cautelar, cuando uno revisa un diccionario de derecho, que significa embargo: en
sentido figura y entiende por impedimento obstáculo traba, y otros más acertadamente en el campo del derecho
significa desapoderamiento, traba o un término similar, cuando uno lo entiende ve que es aquella medida que la ley
otorga a un acreedor como facultad para afectar un bien o bienes del deudor al cumplimiento de una obligación sea
de dinero, lo que es normal, o excepcionalmente cosas de cuerpo cierto determinado, con la finalidad de garantizar el
mismo bien un derecho de crédito.
Esta idea de manera general nos está planteando que el embargo en el fondo es una traba, un obstáculo por el cual la
ley le permite a un acreedor individualizar un determinado bien del deudor o un conjunto de bienes del deudor para
garantizar el cumplimiento de un derecho de crédito, aquí hay una relación muy cercana entre el embargo, el bien
que se embarga y el crédito, ósea la obligación; embargo, objeto y obligación forman una trilogía, da a entender que
no es lo mismo la anotación preventiva que el embargo, pues el embargo tiene como función esencial proteger
derechos de crédito porque confiere al acreedor una facultad de individualizar un bien o conjunto de bienes
determinados, aquí hay otra diferencia con la anotación preventiva, la anotación preventiva en nuestra practica solo
es individual sobre ciertos bienes en la teoría procesal admite que puede recaer sobre universalidades de bienes, en
cambio el embargo solo puede recaer sobre bienes determinados concretos específicos no sobre universalidades,
ósea no puede haber embargo en un juicio sucesorio a priori en principio, aunque veremos cómo algunos autores
piensan que también….. cual es o es blanco o es negro, y los procesalistas en vez de ayudarnos lo ponen más
complejo, porque dicen: es que todo depende desde el punto de vista del legislador, de los sistemas legislativos,
quiere decir que en materia de embargo existen sistemas unos con una estructura y otros con otra, y para luego

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veremos en cual de esos sistemas estamos nosotros tanto en el nuevo código civil y procesal civil.
No solo aparece esa cualidad en el tema de la protección de derecho de crédito, cuya razón de ser esta en poner una
seña una marca o lo que técnicamente los procesalistas llaman una individualización de un bien o un conjunto de
bienes determinados pertenecientes al deudor al fin de garantizar con el mismo bien con su valor o un caso dicen con
el mismo bien pues el cumplimiento de una determinada obligación; el embargo normalmente se utiliza para
derechos de crédito que tienen como objeto sumas de dinero, en la práctica nunca he visto el otro embargos que
tengan por objeto proteger derechos de crédito de bienes de cuerpo cierto y determinado o de bienes genéricos que
hemos analizado en obligaciones, sino esencialmente para proteger derechos de crédito que tienen por objeto sumas
de dinero, porque en la vida real el 80 a 90 % de las relaciones obligatorias tienen por objeto sumas de dinero que se
ha explicado en obligaciones, cada año que explico este tema digo esto es largo pero hemos tenido la suerte de
aprender obligaciones y se entiende fácilmente entiende este tema, sino le parece dificultoso y obscuro, el que paso
obligaciones entiende lo que es derecho de crédito por las facultades y de dinero.

Cuando uno quiere entrar al tema de los antecedentes históricos dentro de lo que normalmente llamamos la teoría
general del embargo, lo mismo que en el otro tema hacemos un análisis teórico dogmático del embargo y su parte
general para luego entrar a la parte aplicada en sus clases, porque vamos a ver cuántas clases de embargo se
practican, en todos hay esos tipos pero entre nosotros solo practicamos uno, es otra de nuestras grandes deficiencias
porque nunca hemos entendido el embargo, yo siempre pienso que un abogado de penal cuando se le preguntaba
esto decía: no nos puede exigir porque no nos han enseñado, los profesores no sabían y ahora quieren exigirnos lo
que no nos han enseñado, yo no sé la diferencia entre detentación y posesión ni qué características tiene, no me
importa, ahora cual es el bien jurídico protegido la propiedad o la posesión a mí me parece lo mismo……..; como se
trata el derecho penal como un empirismo, pero si la persona si la persona supiera cual es la diferencia entre
propiedad, posesión y detentación comprendería mejor el tipo penal, cual es bien que se tutela la propiedad o la
posesión o la detentación, cual es el bien jurídico que se está buscando proteger.

Nosotros queremos aquí hacer un breve análisis de la historia del embargo.


Uno siempre recurre siempre al derecho romano, sería ilógico acudir a otro pueblo, y en el derecho romano el
embargo significa desapoderar al deudor del bien, arrebatarle, quitarle el bien porque, el derecho romano sufrió un
proceso evolutivo cuando existía la manus iniectio, y consecuentemente el procedimiento del apoderamiento del
deudor no había necesidad de ninguna cautelar que recaiga sobre los bienes, era obvio, la prisión por deudas era un
poderoso instrumento para obligar al deudor a cumplir de a fin de no perder su vida o volverse esclavo o finalmente
ser sometido a servidumbre, pero nosotros también en obligaciones hemos aprendido que el mismo derecho romano
con la lex poetelia papiria, comenzó a ya a abandonarse esa rudeza de la prisión por deudas y establece la posibilidad
de que el acreedor recaiga sobre los bienes del deudor, entonces comenzó a crearse una otra visión, lo cierto es que
cuando había una sentencia de condena por lo cual una persona se obligaba al cumplimiento de una obligación que
tenía que valorarse en dinero o en bienes, el legislador romano vio el riesgo de que llegado el momento de la
ejecución dela sentencia esta no pueda ejecutarse porque el deudor se presentaba en estado de insolvencia, muchas
veces también el acreedor también había perdido interés en la persona del deudor, porque te apoderabas del deudor
tenías que alimentarlo, una boca más dentro de tu núcleo familiar en vez de ser beneficiosa sería perjudicial, ahí lo
que les interesaba cobrar, los mismos romanos crearon el embargo que implicaba una medida destinada ya no a ser
efectiva la sentencia sino destinada a prevenir la posible insolvencia del deudor, y entonces había unos funcionarios
públicos apatiode, oficiales públicos que se encargaban por mandato de la autoridad del juez, en esos tiempos del
pretor, a aprender los bienes del deudor y ponerlos en depósito o resguardo desapoderándole al deudor y dándole el
plazo de dos meses para que los pueda recuperar, si en el plazo de dos meses los bienes secuestrados arrebatados al

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deudor no los recuperaba el pretor ordenaba que esos bienes se entreguen a los acreedores, que los puedan vender
y con el valor pagar sus respectivas deudas, algunos romanistas de esa idea del embargo en principio solo caía en
bienes muebles, otros dicen que también eso era aplicable sobre bienes inmuebles, estos apartiores o funcionarios
públicos desapoderaban directamente al deudor del bien y lo entregaban mientras dure el proceso al acreedor o a un
tercero llamado depositario.
Esta estructura del embargo con desapoderamiento primero afectaba al utendi, o sea poder de uso, al fluendi al
poder de goce y sobre todo en materia de bienes e inmuebles, en materia de inmuebles por las solemnidades, los
ritos, la traditio, la entrega de la cosa ya no se podía hacer, digamos que en el derecho romano era tal la fuerza del
embargo afectaba incluso al ius abutendi, impedía que se pueda utilizar u realizar un acto sobre el mismo bien y
aseguraba el cumplimiento de la obligación.
Parece que esa estructura, que seguramente yo no les estoy narrando la historia adecuadamente y pueden leer
Ursino Alvarez, Juan Iglesias, Eugenio Petit derecho romano, utilizaran como texto para su orientación; los que les he
mencionado les narran como yo les he explicado.
Algunos procesalistas dicen que el embargo sin desapoderamiento aparece en la edad media cuando comienzan a
estructurarse los Estados a organizarse.
Y aquí es donde sería el verdadero comienzo del embargo tal cual lo conocemos, cunado en la edad media atreves de
la Clementina de Saepe de Contingit por el papa clemente V en el año 1314, cuando es visto como necesidad de ser
cambiado y comenzar a surgir los llamados procesos sumarios o sumarísimos, y ahí surgen los procesos ejecutivos
para cobro de sumas de dinero y los procesos de estructura monitorias, ya desde esa época, y aquí parece una
novedad y aquí dicen que es inconstitucional; en la época de la edad media surgen los procesos de estructura
monitoria y lastimosamente recién se desarrolla en el siglo XX, cuando comienza a verse la nueva visión, y en estos
procesos monitorios o procesos ejecutivos ya el embargo no se practica para ejecutar una sentencia sino para
prevenir en la ejecución de una sentencia futura no son el fin de arrebatar al deudor del bien salvo que sea
absolutamente necesarios sino de poner limitación a la conducta del deudor “a no las medidas cautelares algunas
veces atacan al bien indirectamente obligan a realizar ciertos comportamientos al afectado .. afectan a la persona
pero indirectamente a ciertos bienes…. ” se acuerdan, de eso se trata.
Aquí ya aparece floreciendo el nuevo embargo con una estructura, porque en algunos países es con
desapoderamiento, el gravamen implica privarle al titular del bien, y en otros países como el nuestro por regla
general aunque hay excepciones es sin desapoderamiento, y en el fondo el embargo si bien individualiza el bien lo
que hace es limitar la conducta del titular aun cuando no le priva del utendi ni del fluendi, yo creo, hasta del
abutendi.
Que es el embargo:
“El embargo seria aquella medida cautelar por el cual se individualiza un bien perteneciente a un deudor con
la finalidad de garantizar el cumplimiento de un derecho de crédito, ya sea con el mismo bien o con el valor
del bien”
Y ahí, Uds pueden notar que yo incido, seguramente conmigo muchos, que el embargo es una medida ideal,
adecuada, proporcional para proteger un derecho de crédito, y esencialmente, aunque no únicamente, derechos de
crédito que tienen por objeto sumas de dinero, aunque también, como muchos hablan debe ser cierto no, para
proteger créditos que tengan por objeto bienes de cuerpo cierto, hay unos pocos autores que dicen que el embargo
también pude ser útil en aquellas pretensiones que no buscan el valor del bien sino el mismo bien y ahí se confunde
con la anotación preventiva, eso es lo que nos mata en la teoría, hay que definirse (Ej. no se puede andar con dos
chicas aunque las dos funcionan bien), hay que entender esto bien porque si no estaremos como en la anotación
preventiva, con las tremendas dudas.
Por la naturaleza jurídica del embargo, se ha debatido muchísimo y se sigue, es como dice un autor es un tema de

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nunca acabar, porque los puntos de vista han de ser siempre distintos, opuestos y cada autor cree encontrar la
esencia, tomando en cuanta ciertos aspectos, y los lindo de la universidad es que nos brinda todas esas posibilidades
para que luego nosotros podamos reflexionar, porque si no nos quedaríamos con una idea y lo aceptaríamos como
dogma.
Yo creo que aquí también ha existido un proceso evolutivo, que a medida que ha ido pasando el tiempo ha ido
cambiando. Una concepción antigua clásica, fuertemente influenciada por el derecho civil y el código civil francés de
1804, consideraba que la naturaleza jurídica del embargo debe ubicarse en el campo del derecho material y en el
campo del derecho substancial y en realidad el embargante tiene sobre el bien embargado un derecho real. Hay un
autor argentino Lizandro Segovia hace un comentario al código civil argentino al anterior, donde se explaya en ser
partidario de esta concepción y cita mucho a Velez Sarsfield a Garcia Guillen en España que miraban desde ese
enfoque, y porque un derecho real? Porque los derechos reales como hemos visto en civil I, confieren a su titular el
ius persequendi derecho de perseguir la cosa jusgada, van hacia la cosa, y si van hacia la cosa pues no hay duda que
es un derecho real, un derecho real que cuya sustancia está en el derecho substancial y para reforzar esta idea dicen
que el embargo tiene los mismos efectos que la hipoteca, y la hipoteca por definición es un derecho real de garantía y
este es igual un derecho real de garantía; hay muchos autores que dicen que es un derecho real de garantía porque el
embargo tiene los mismos caracteres, los mismos efectos de una hipoteca en cualquiera de sus clases convencional
legal o judicial; y si tiene esos mismos efectos esos mismos caracteres no hay ninguna duda que el embargo cumple la
misma función de la hipoteca por lo tanto es un derecho real que hace que el embargo pertenezca al campo del
derecho material o derecho substancial y por eso es que los códigos civiles lo hacen.
Pero otros, y vamos a ver los comentarios críticos aquellos que rechazan esta posición, otros dicen que en realidad si
bien el embargo individualiza el bien confiere el derecho de persecución pero cuando es desapoderamiento no le
niega a su titular el utendi el fluenti inclusive el abutendi, lo que hace más bien es limitar la conducta de su titular en
realidad de lo que se trata no es de un derecho real sino se trata de un derecho personal, si porque el grabado el
embargado no puede realizar ciertos actos el bien está a disposición del juez, tiene que cumplir con ciertas conductas
con ciertos comportamientos que le impone la ley, entonces lo que crea es derechos personales y no derechos reales.
Esta corriente digamos privatista con la mirada del derecho civil que equipara al embargo al campo de los derechos
reales o al campo de los derechos personales, tiene un gravísimo problema, no explica porque, si estuviera en el
campo de los derechos puramente privados, no explica porque el juez tiene un poder sobre la cosa.
Entonces esta concepción cuando hace su crítica a la teoría materialista dentro del campo del derecho privado, no
explica porque el Estado tendría el poder de rematar y entregar el bien, si está en el campo del derecho privado no
tendría por qué conferir esas facultades, esas prerrogativas, ante esas observaciones una corriente que se comienza a
desplegar en el siglo XX, dice: en realidad el embargo no pertenece al derecho privado sino al campo del derecho
público, lo que se discute si está en el campo derecho público constitucional como piensa Eduardo Couture o está en
el campo del derecho público pero en el mundo del derecho procesal como piensa una mayoría de procesalistas
fervorosos defensores del derecho procesal que no comparten las ideas del maestro Couture que no son nada
despreciables.
Los que consideran que el embargo y su naturaleza pertenecen al campo del derecho público parte de una cualidad
extraordinaria, el embargo en realidad es una facultad que tiene el Estado para desapropiar para incautarse de un
bien de un particular con la finalidad de que la jurisdicción cumpla su función, ósea que la jurisdicción administre, ahí
ya no hay matiz de concepción o visión privatista que esté ligado al derecho civil, sino ya hay intervención del Estado
y donde interviene el estado es una cuestión de derecho público, y ese derecho público le otorga al Estado atreves de
los órganos judiciales o administrativos, porque también hay embargo administrativo y ahí se estudia con lujo de
detalle y ahí se observa en materia jurisdiccional ese poder del Estado de desapoderar, ese poder algunos dicen de
expropiar otros piensan no, otros de incautarse o que la incautación puede tener distintos fines pero es lo mismo con

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fines de expropiación con fines de confiscación, una es con indemnización y otra es sin indemnización pero lo cierto
es que aquí interviene el Estado. Y para que el Estado realiza toda esa actividad de incautación de apoderamiento,
para que la jurisdicción ósea el poder del Estado se materialice se cumpla, de lo contrario el Estado no tendría la
posibilidad de cumplir con su función de hacer justicia.
Yo creo que ahora en el siglo XX no hay ningún procesalista o cientista que no diga que pertenece al campo del
derecho público, el gran problema que hoy en día está en debate, aunque algunos profesores mexicanos dicen: para
que vamos a estar hablando de esas tonterías porque ya está recontra superada, usted no está entendiendo; y puede
ser que no comprendamos su real dimensión y nos hace dudar de nuestro propio saber, eso no es malo por eso uno
va a debates, porque uno está aprendiendo (Ej. Hay personas que estudian 14 años filosofía, y hay cosas que no
entienden).
Couture por ejemplo nos dice: que la esencia del embargo esta en la garantía que te otorga la constitución y la tutela
efectiva, su naturaleza es constitucional, de tal manera que cuando un juez impone el embargo lo que está haciendo
es cumplir con la constitución, porque la constitución como poder como el contrato el pacto social ha establecido que
sus poderes pueden ir mas allá de la simple administración de la cosa pública sino también intervenir en las
relaciones de los particulares, por eso es que el embargo no es solo es una medida aplicada por los jueces sino
también por las autoridades administrativas, en cambio mi profesor Adolfo Rivas que alguna vez lo cito esta viejito de
87 años, piensa que: más bien es una medida solo procesal porque el derecho procesal es una ciencia instrumental y
ese instrumento tiene al proceso para la realización del derecho y el embargo es ese instrumento que hace efectivo el
desarrollo del proceso, porque si no hubiera el embargo el proceso no podría cumplir su propia misión, cuál es su
misión? Resolver el conflicto de intereses, además toda la operatoria toda esa actividad ese conjunto de actos los
dirige el juez y los dirige en base a toda esa estructura que establece la ley procesal, consecuentemente la naturaleza
jurídica del embargo esta en el campo procesal y no tanto en el campo constitucional aunque nos ubiquen dentro el
campo del derecho público. Vamos a creer al Dr. Adolfo Rivas o al que ha dejado boquiabiertos al Dr. Couture; vamos
a creer a ambos.

Clases de embargos.

18 de agosto Dina

EL EMBARGO (II PARTE)

En la última clase de la semana anterior, entramos al análisis del embargo. Primero se planteó la problemática y de
alguna manera se planteó como esta medida cautelar se la puede diferenciar de la Anotación Preventiva. Cómo ha
sido ideada y construida para proteger derechos de crédito que tienen por objeto sumas de dinero.

Su fin no es el bien, sino el valor del bien. No persigue la cosa, objeto de la controversia, sino la realización del bien,
que en ese caso sería el remate del bien.

La diferencia entre Embargo y Anotación Preventiva. También se pudo observar su concepto, su etimología y
antecedente en el derecho romano y la edad media, Ya los romanos conocían el embargo, no como embargo sino
como secuestro. O sea ese aseguramiento del derecho privándole al deudor de los bienes de su propiedad. Cómo
operaba con tal fuerza que el funcionario público, en persona arrebataba el bien. A eso le llamaron embargo.

Etimológicamente la palabra Embargo significa impedimento obstáculo.

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Al generarse esa figura, en aquellos tiempos, se le privaba al deudor del Utendi, del fluendi, del abutendi, tanto en
bienes inmuebles y en bienes muebles.

En la edad media eso comenzó a cambiar.

NATURALEZA JURÍDICA

Después se ven distintos enfoques, entre ellos aquel que dice que se aparece a la HIPOTECA.

En el fondo el embargo, está regulado por su propia naturaleza y esencia y está regulado en el campo del derecho
privado. Asimilándolo a la Hipoteca que puede ser convencional o judicial, el embargo opera judicialmente. Con las
mismas características, aunque la hipoteca solo recae sobre muebles e inmuebles sujetos a registro. En tanto que el
embargo recae sobre bienes muebles puros y simples.

La hipoteca recae sobre bienes específicos, el embargo puede recaer sobre bienes genéricos en cantidad limitadas o
sobre bienes genéricos, sobre dinero, etc.

Luego de abandonar el criterio subjetivista, desde el punto de vista del Derecho Real, ah…porque se confiere el ius
persequendi, nos fuimos al campo de los derechos personales, porque es personal.

Finalmente pasamos al Derecho Público. Cutur dice que el embargo no es más que el Poder que tiene el Estado para
incautar un bien, para que la jurisdicción cumpla su papel. Mi profesor hubiera dicho el poder etático del Estado.

Luego esa visión es un poco combatida por aquellos que no forman parte del Constitucionalismo, porque si fuera así,
si fuera un poder de incautación como lo hace el Estado, el decomiso, podría no asimilarse adecuadamente a lo que
es el embargo.

Por eso es que muchos le dieron un carácter procesalista en el campo del derecho público, aun cuando tampoco
existe mucho acuerdo porque si bien se aplica una estructura formal, como es el Código Procesal Civil que es el
instrumento, para realizar el derecho material.

Ahora nos toca ver, las

CLASES DE EMBARGO.

En nuestro medio solo se práctica una, el embargo preventivo

Desde el punto de vista teórico-legislativo, se conocen 3 CLASES de embargo:

EMBARGO PREVENTIVO.- Cuando la medida se toma en proceso de conocimiento, donde existen hechos discutidos,
con el fin de asegurar una futura sentencia, esencialmente de (cuoteo..corte) de tal manera que su fin no es la
realización o materialización del delito, sino es resguardar un derecho de crédito, aun cuando existan derechos
discutidos.

Desde ese punto de vista se puede solicitar mandamiento de embargo a procesos de conocimiento y dentro de estos
procesos a proceso ordinarios.

Si ven la función que tiene, no es más que asegurar la eficacia de la sentencia futura. No busca la ejecutabilidad de la
sentencia.

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EMBARGO EJECUTORIO.- Es aquel en el que se busca proteger un derecho de crédito ya no en un proceso cognitivo,
sino en un proceso ejecutivo; por extensión en proceso de estructura monitoria.

Con la vigencia del actual Código, no tiene mucha diferencia con el Embargo Preventivo. Con el anterior Código se
diferenciaba, en el preventivo se necesitaba contra cautela y en el ejecutivo ya no se necesitaba, porque no se habla
de un derecho discutido, sino de un derecho insatisfecho. La diferencia está en que en el preventivo solo se puede
disponer a petición de parte, en cambio en el ejecutivo el juez puede disponer de oficio. Porque se trata de un
derecho de crédito, cierto, líquido y exigible que no está satisfecho.

Lo común es que en ambos, la medida cautelar recae sobre todo tipo de bienes

En el embargo ejecutorio hay una cualidad superior, porque en este se dispone cuando existe en un proceso sea cual
fuera su naturaleza, sentencia pasada en calidad de cosa juzgada que condena al cumplimiento de una obligación. De
tal manera que el ejecutorio no busca asegurar la sentencia, pues la sentencia ya está dictada, busca la realización del
derecho de crédito.

En Bolivia al preventivo, al ejecutivo y al ejecutorio, le llamamos preventivo y nunca nos acordamos de hacer esta
distinción. Au