Conceptos generales
Introducción
Otra definición relevante es la de Ortiz Ahlf (2012), para quien el DIP se constituye como la
“rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos,
mediante un conjunto de normas postivizadas por los poderes normativos peculiares de la
comunidad internacional”.
En cualquier caso se desprende con claridad que existen al menos tres temas relevantes para
el Derecho Internacional Público:
Justamente, antes de que entres al estudio de los primeros dos aspectos, como se verá más
adelante en el curso, es preciso que comprendas la relación que existe entre el DIP y los
Estados con su orden jurídico respectivo.
1.2 Relación entre el DIP y el Derecho Interno de los Estados
No se debe asumir que por sí mismo el Derecho internacional resulta siempre de aplicación en
un Estado por el solo hecho de existir. Esta es la cuestión de lo que se conoce como las
relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno, la cual se enfoca en
dilucidar el problema práctico del valor que debe darse en el interior de un Estado a los
instrumentos del Derecho Internacional, tales como tratados, convenciones, acuerdos, etc.
Diversas son las teorías que se han esgrimido en torno a esta cuestión, mismas que
enseguida se exponen.
Haz clic en cada uno de las teorías para conocer su descripción.
A. Tesis monista-nacionalista
También conocida como de Derecho interno, su esencia es que el Derecho internacional
formará parte del derecho de un Estado siempre que sea acorde a la Constitución del
mismo, y ha reunido además los requisitos para entrar en vigor. No hay dos órdenes jurídicos
distintos. No requiere de legislación para la entrada en vigor de las normas de DIP; estas son
referidas como de carácter autoaplicativo. En caso de requerirse de la expedición de
legislación interna para la aplicación efectiva de la norma de DIP, esta será entonces de
carácter hetero-aplicativa.
Sostienen esta postura teóricos como Jellinek y Wenzel, para quienes el Derecho
internacional se configura más bien como un aspecto del derecho estatal (Sepúlveda, 2009).
B. Tesis monista-internacionalista
Al igual que la anterior, rechaza la existencia de dos órdenes jurídicos distintos; sin
embargo, bajo esta postura se defiende la superioridad del DIP, bajo el cual todos los
órdenes jurídicos internos deben ajustarse. Sustentada por Kelsen, Verdross y Kunz, entre
otros, niega la posibilidad jurídica “de un Derecho interno que se oponga al internacional.
Resultaría nulo ab initio” (Sepúlveda, 2009).
No existe un conflicto real entre las normas de Derecho internacional y el Derecho interno,
pues se entiende la superioridad de un régimen jurídico respecto de otro. No existe, como se
verá en la teoría dualista, la necesidad de incorporación del Derecho internacional, porque en
los hechos no existe realmente una separación entre aquel y el Derecho interno.
C. Tesis dualista
Considera al Derecho internacional y al Derecho interno como órdenes jurídicos
separados totalmente, carentes de toda relación sistemática. Desde este enfoque,
sustentado entre otros estudiosos del Derecho como Triepel y Anzilotti, el Derecho
internacional no puede aplicarse a los habitantes de un Estado hasta que este se transforma
en Derecho doméstico; es decir, mediante su incorporación formal al marco jurídico del Estado
de que se trate. La teoría dualista asume al menos las siguientes diferencias entre los dos
órdenes jurídicos:
Fuentes Relaciones reguladas Substancia
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
Regular y establecer los derechos, deberes y obligaciones entre los estados miembros de
la comunidad internacional de acuerdo a su competencia, observando en todo momento lo
establecido por los organismos internacionales.
Como has aprendido en tu carrera, uno de los aspectos más relevantes en la comprensión de
toda disciplina jurídica es aquella relativa a conocer las fuentes del derecho: saber de dónde
emanan las normas y disposiciones aplicables a un caso concreto; ese es justamente el
aspecto sustancial de este tema.
Explicación
2.1 Tratados internacionales y la costumbre internacional
El punto de partida para determinar y conocer las fuentes del DIP lo constituye el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (CIJ), cuyo artículo 38 establece,
literalmente, lo siguiente:
Artículo 38
En mérito de lo anterior, es importante que conozcas por su definición todas y cada una de las
fuentes del DIP atendiendo en ello los propios conceptos del Estatuto de la Corte, así como
las reflexiones doctrinales y de interpretación que han surgido al respecto.
Concepto de tratados
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CV) define en su artículo 2,
párrafo 1, al tratado internacional, estableciendo que se entiende por tal “un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional
ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular”.
De la anterior definición podemos destacar los siguientes elementos:
Los acuerdos
deben celebrarse
entre Estados
Como puedes apreciar, la CV excluye aquellos acuerdos celebrados entre Estados y los
diversos organismos internacionales, que son objeto de otra convención específica expedida
en 1986, así como aquellos pactos entre las naciones y los particulares, que no revisten el
carácter de tratados, sino de simples acuerdos de derecho privado entre sujetos
internacionales.
Lo anterior lo podrás ver como un asunto meramente teórico; sin embargo, es de un interés
práctico mayor, si pensamos que un particular podría estar reclamando responsabilidad de un
Estado, al amparo de la Convención de Viena, como ocurrió en el caso entre el Reino Unido
y la Anglo-Iranian Oil Co (Ortiz Ahlf, 2012), en donde la Corte Internacional de Justicia
resolvió que no tenía competencia, por tratarse de un contrato entre el gobierno y un
particular. Para efectos de que conozcas un poco más del caso Anglo-Iranian Oil Co, haz clic
aquí para leer el caso.
Asimismo, la exigencia por escrito resulta también digna de considerarse, pues se excluyen
así los acuerdos verbales entre mandatarios o representantes diplomáticos; aun así, es
posible concebir actos que de manera indubitable contengan la expresión de la voluntad de un
Estado para establecer determinados derechos con uno o más Estados, de acuerdo con la
propia CV, como el caso del acuerdo sobre comercio electrónico suscrito en 1988 por el
presidente Bill Clinton con el Primer Ministro de Irlanda Bertie Ahern, el cual se efectuó por
medios electrónicos (Aust, 2007).
Manifestación
Adopción Autenticación
Negociación del
del texto del texto
consentimiento
Es la Una vez Es el acto Es la expresión
comunicación, efectuado el mediante el cual de la voluntad,
a veces proceso de se determina por parte de los
informal, entre negociación, que el texto es representantes,
las partes que se adopta un el definitivo y mediante el cual
formarán parte texto definitivo, correcto para un se obligan a
del mismo, buscando el tratado, bien cumplir sus
para lograr consenso de sea en atención disposiciones. De
acuerdos todos los a las propias conformidad con
respecto de su Estados parte reglas del los artículo 12, 13
objeto y o, en su tratado para tal 14 y 15 de la CV,
contenidos. defecto, de la efecto, o por la este
mayoría (dos firma ad consentimiento
terceras partes referéndum de puede expresarse
presentes y los bajo una de las
votantes, de representantes siguientes
conformidad de cada Estado formas:
con el artículo en el texto o en
9 de la CV). el acto final Firma
tendiente a su
celebración. Canje de
instrumentos
que
constituyen
un tratado
Ratificación
Aceptación
Aprobación
Adhesión
Una vez concluido el proceso de celebración debe considerarse que su entrada en vigor no
necesariamente depende únicamente del mismo, pues es un hecho que el marco jurídico de
los diferentes países que en este participen puede establecer requisitos adicionales como la
ratificación del mismo, su aprobación o aceptación por entes de Derecho público interno.
Habiéndose actualizado el proceso respectivo de convalidación, el tratado entrará en vigor
en la forma y fechas que las partes participantes del mismo hubieren establecido en sus
propias disposiciones.
Solo aquellas personas acreditadas debidamente pueden participar en el proceso de
celebración de un tratado, de acuerdo con la CV, bien sea porque cuentan con “plenos
poderes” o cuenten con la condición de legítimos representantes del Estado de que se trate;
tales como jefes de Estado y de Gobierno, los ministros de relaciones exteriores o jefes de las
misiones diplomáticas.
Como ejemplo de lo anterior existe el Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en
la América Latina y el Caribe; Tratado de Tlatelolco, suscrito en México, en 1968; y el Tratado
de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito por Canadá, Estados Unidos y
México.
Un problema que ha generado gran polémica ha sido el relativo al desconocimiento de la
firma de un tratado por agentes políticos del mismo Estado firmante, y que pone en riesgo la
estabilidad y ejecución del Derecho internacional. Tal es el caso del estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (2000) firmado por Bill Clinton y desconocido por su sucesor,
George W. Bush, no solo a través de este acto, sino mediante múltiples acuerdos bilaterales
de inmunidad para sus ciudadanos celebrados con al menos 37 países, considerados por
expertos como contrarios al propio Estatuto y al DIP.
Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebración del tratado.
Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones.
Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.
Toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.
Cierre
El tema de las fuentes del Derecho Internacional Público es amplio y de relevancia mayúscula,
pues de su comprensión puntual depende el saber realmente dónde están las normas
jurídicas que conforman esta disciplina y cuál es el orden y jerarquía en que deben aplicarse.
Tal y como estudiaste aquí, los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho
son las fuentes principales del DIP, mismas que se ven auxiliadas por las decisiones judiciales
y doctrina elaborada por los tratadistas y expertos de la materia. El espectro normativo es muy
vasto, por lo que su comprensión requiere de aplicación y conocimientos.
En el siguiente tema estudiarás con más detalle la jerarquía de las normas internacionales,
específicamente de los tratados, y su importancia en el derecho mexicano.
Referencias bibliográficas
Tema 3. Jerarquía de las normas internacionales
Introducción
Posteriormente, la CIJ puede invocar y aplicar los principios generales del Derecho que
permitirán ahondar en situaciones concretas; por ejemplo, ley posterior deroga a la anterior
o la norma especial prevalece sobre la general. Ahora, es importante considerar que ciertos
tratados, considerados ius cogens, como la Carta de la Organización de las Naciones
Unidas, son estimados de carácter superior, y por lo tanto prevalecen respecto al resto de
las fuentes del DIP, dada la naturaleza de su tutelaje.
López-Bassols (2003) apunta que el citado artículo 38 del Estatuto de la CIJ es una
transcripción literal de uno diverso, con el mismo numeral del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia de 1920; y que en tal virtud, a casi cien años de distancia, no solo existen fuentes
diversas o emergentes, como los tratados y documentos de las organizaciones
internacionales, sino que además no es claro saber si la enumeración de las que se
establecieron en tal disposición era limitativa o enunciativa, o si el orden en que aparecen se
relaciona con la prevalencia de las mismas, pues ni la Convención ni los estatutos de 1920 lo
definen.
Los criterios sentados en la jurisprudencia internacional parecen inclinarse por señalar que el
orden en que aparecen enunciadas las fuentes guarda una relación directa con su preferencia
a ser consideradas en la solución de las controversias internacionales. No obstante, siguiendo
a López-Bassols (2003), en casos recientes de la CIJ se ha preferido la aplicación del Derecho
consuetudinario frente a los tratados, esfumándose así esta idea de orden jerárquico relativo a
la enumeración de las fuentes, siendo al fin de cuentas el juzgador quien decide, tal y como se
apuntaba líneas arriba, la prevalencia de una u otra fuente en función del caso
correspondiente de estudio. Tal es el caso de la resolución relativa a las intervenciones
militares y paramilitares contra el Gobierno de Nicaragua, donde la Corte Internacional de
Justicia aplicó la costumbre por encima de los tratados (Nicaragua contra Estados Unidos de
Norteamérica), dándole la razón al gobierno nicaragüense.
El Derecho Internacional surte su eficacia en el Derecho interno de los países con base en las
normas de incorporación que cada Estado prevé; es decir, en las normas de recepción
mencionadas en el Tema 1 que pueden ser de carácter autoaplicativo o heteroaplicativo;
aunado a ello es fundamental considerar la jerarquía normativa que el Derecho de cada país
otorga, principalmente en sus constituciones, a este Derecho Internacional.
3.2 Jerarquía de los tratados del sistema jurídico mexicano
En México la discusión ha girado en torno a la interpretación del artículo 133 de la
Constitución, que invoca como fuente prevaleciente del DIP a los tratados internacionales y
que a la letra dice:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente
de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Aunque resulta clara la importancia que, respecto a otras fuentes del DIP, la Constitución le
otorga a los tratados, no es de la misma manera sencilla ni uniforme, tanto para los Jueces
Federales como para los estudiosos del Derecho Internacional, la resolución del problema de
la jerarquía de los tratados respecto al orden jurídico doméstico de carácter federal.
Algunos autores se inclinan por señalar que los tratados se encuentran al mismo nivel de la
Constitución, por encima de las leyes federales; otros indican que se encuentran por debajo
de esta, pero con la misma jerarquía de las leyes del Congreso Federal; por último, existe la
postura que apunta a postular la existencia de un orden jurídico nacional, por encima del
federal y del local, que se integra, precisamente, por la Constitución y los tratados
internacionales.
No obstante, la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia
de Derechos Humanos, de junio de 2011, vino a dar un interesante giro al establecer, en los
primeros dos párrafos de su artículo 1, formalmente la jerarquía Constitucional de los tratados
internacionales a través la cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona,
bajo los cuales la tutela de los derechos se funda tanto en las normas de la Constitución como
en las de los tratados, abriéndose la posibilidad, aun cuando la Suprema Corte se ha
pronunciado ya en una polémica resolución en sentido contrario (Contradicción de Tesis
293/2011) a la superioridad de los tratados cuando su aplicación resulta en una tutela más
amplia de los Derechos Humanos que la de la propia Constitución. Para mayor claridad se
transcribe el texto aludido:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia […]