PANDANGAN BRIAN Z.

TAMANAHA DALAM TEORI TAMANAHA

TERHADAP HUKUM

(Suatu Pemikirann Baru dalam Filsafat Hukum)

Diajukan untuk:

Memenuhi Salah Satu Syarat Untuk Memperoleh Nilai Tugas Mata Kuliah Filsafat
Hukum

Oleh:

Syifa Fauziah
0101 15 122
Semester 6 / Kelas 8 GH

FAKULTAS HUKUM

UNIVERSITAS PAKUAN

BOGOR

2017
KATA PENGANTAR

Segala puji saya panjatkan kehadirat Allah SWT, berkat rahmat dan hidayah-Nya,

saya dapat mengerjakan tugas karya ilmiah ini. Saya menulis karya ilmiah ini sebagai

persyarakatn untuk memenuhi salah satu syarat dalam mendapatkan nilai tugas pada

mata kuliah Filsafat Hukum pada Fakultas Hukum, Universitas Pakuan Bogor.

Karya tulis ini, saya susun karena mendapatkan tugas dari dosen mata kuliah Filsafat

Hukum dengan tema “Tinjauan Filsafat Hukum” dan judul “Pandangan Brian Z.

Tamanaha Dalam Teori Tamanaha Terhadap Hukum”, yang juga menjadikan ini

sebagai ilmu pengetahuan untuk saya dan juga untuk mendapatkan nilai tugas

matakuliah Filsafat Hukum dari Bapak Iwan Darmawan, S.H., M.H.

Demikian, karya tulis ini saya tulis untuk melengkapi tugas dari dosen matakuliah.

Mohon maaf apabila ada tulisan yang kurang berkenan dalam karya tulis ilmiah ini.

Saya mengucapkan terima kasih kepada semua pihak yang telah membantu saya

dalam menyelesaikan tugas ini.

Bogor, April 2018

Penyusun
DAFTAR ISI
BAB I

PENDAHULUAN

A. Latar Belakang

Di Indonesia, akhir-akhir ini banyak sekali putusan hakim yang

mengedepankan kepastian hukum dibandingkan dengan keadilan. Hal ini terlihat

dari salah satu putusan Mahkamah Agung yang menghukum Nenek Rasminah

(57 tahun) yang terbukti mencuri enam buah piring dan bahan baku sop buntut

milik majikannya dengan hukuman penjara selama 130 hari (melalui putusan

nomor 653K/PID/2011), dan kasus lainnya seperti kasus pencurian sendal jepit

dan kasus Mbok Minah yang mencuri kakao. Hal inipun menimbulkan banyak

protes dari masyarakat dan kalangan para pakar hukum.

Kasus-kasus ringan tersebut yang menghukum orang miskin dan awam

hukum, dinilai beberapa pakar lebih mementingkan kepastian hukum daripada

keadilan.

Hal ini juga menimbulkan beberapa pertanyaan dikalangan masyarakat

“Bagaimana hakim memutus perkara yang sedang ditanganinya? Pertanyaan

tersebut bukanlah persoalan teknis persidangan, melainkan problem filosofis

yang terjadi pada hukum. yang jawabannya memerlukan pengandaian tentang

siapa hakim dan bagaimana posisinya dihadapan peraturan perundang-undangan.

Adanya gejala kesenjangan antara hukum yang hidup dimasyarakat dan

hukum yang diberlakukan oleh negara bukanlah khas Indonesia. Brian Z.

 Tamanaha ketika menjadi pengacara di Mikronesia1 menemui fenomena yang

sama. Hukum yang ia temui pada masyarakat Mikronesia sangat berbeda dengan

hukum yang berlaku di negara tersebut. Hukum Negara Mikronesia dicangkok

secara keseluruhan dari Amerika Serikat, tetapi kebiasaan dan nilai yang

berkembang di masyarakat Mikronesia sangat berbeda dengan masyarakat

Amerika di Negara Amerika Serikat.

Tamanaha berpendapat bahwa kesenjangan antara hukum negara dan hukum

masyarakat bukan problem sosiologis dalam arti bagaimana hukum diterapkan,

melainkan problem filosofis dalam arti bagaimana konsep-konsep dasar (apa

pengertian hukum, keadilan dan kebenaran) dirumuskan.2 Kemudian Tamanaha

membawa pengalaman empirisnya tersebut masuk kedalam relung-relung

perdebatan konseptual, seperti perdebatan tentang hubungan hukum dan

masyarakat, cara hakim mempertimbangkan perkara, hubungan hukum dan

moral, karakter keilmiahan hukum, metode penalaran hukum dan sebagainya.

Hal tersebutlah yang mendasari adanya penyusunan makalah ini dengan judul

“Pandangan Brian Z. Tamanaha dalam Teori Tamanaha Terhadap Hukum”.

B. Identifikasi Masalah

Pada penulisan ini saya mencoba mengemukakan beberapa masalah, sebagai

berikut:

1
Federasi Melanesia adalah negara kepulauan yang terletak di Samudera Pasifik, sebelah
barat Kepulauan Hawaii, Amerika Serikat. Sebelum menjadi negara berdaulat tahun 1986, Kepulauan
Mikronesia merupakan wilayah pewalian PBB dibawah Pemerintahan Amerika Serikat.
2
Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law dan Society, Oxford, New York,
2006, hlm. xi-xii.
 1. Bagaimana pandangan Brian Z. Tamanaha terhadap hukum?

2. Bagaimana karakter dan posisi pemikiran Tamanaha terhadap hukum?

3. Apakah antarkonsep hukum dari Tamanaha memiliki hubungan satu sama

lain?

Dari uraian diatas dapat diidentifikasikan masalah yang akan diteliti, yaitu:

“Bagaimana gambaran umum mengenai pandangan Brian Z.Tamanaha dalam

Teori Tamanaha terhadap hukum?”

C. Tujuan

Tujuan yang ingin dicapai dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:

1. Untuk memperoleh pandangan Brian Z. Tamanaha terhadap hukum;

2. Untuk memperoleh gambaran umum mengenai karakter dan posisi Tamanaha

terhadap hukum;

3. Untuk mengetahui hubungan antarkonsep hukum dari Tamanaha.

BAB II

PEMBAHASAN

A. Teori Realisme Berimbang : Antara Formalisme Hukum dan Realisme

Hukum

Formalisme hukum adalah teori justifikasi hukum, yang menempatkan hukum

bukan hanya kumpulan norma atau uji coba pejabat negara, tetapi pengaturan

sosial yang responsif terhadap argumentasi moral. Formalisme hukum berfokus

pada dunia peradilan sebagai fenomena sosial, dalam arti interaksi para pihak yang

bersidang dan peran pengadilan untuk memberikan pengaruh bagi kehidupan

sosial yang lebih luas. Proyek formalisme hukum adalah menelusuri bentuk-

bentuk argumentasi moral yang digunakan sebagai pembenaran oleh para pihak.

Unit dasar analisis para formalis adalah hubungan internal hukum, dalam arti

hukum terdiri dari elemen-elemen seperti konsep, prinsip, proses, agen, dan lain-

lain, yang mengambil peran secara bersama-sama ketika sebuah klaim hukum

ditegaskan.3

Realisme hukum adalah teori hukum dan peradilan yang berbasis pada apa

yang senyatanya dilakukan oleh hukum dalam memutus perkara. Kaum realis

melihat (disebut klaim deskriptif) bahwa hakim memutus perkara pertama-tama

berdasarkan fakta, bukan berdasarkan peraturan. Bagaimana hakim menaggapi

fakta dipengaruhi baik secara sadar maupun tidak sadar oleh berbagai faktor

3
Ernest J. Weinrib, “Legal Formalism”, dalam Denis Patterson (ed.), A Companion to
Philosophy of Law and Legal Theory (Second Edition), Wiley-Blackwell, West Sussex, 2009, hlm. 327-
328.
 seperti faktor psikologis, sosiologis, politis, dan sebagainya. Metode yang

digunakan oleh kaum realis adalah teori prediksi yang intinya adalah sebuah

norma disebut norma hukum jika norma tersebut mengkonstitusi prediksi yang

akurat tentang apa yang akan dilakukan oleh pengadilan. Kriteria legalitas

berdasarkan teori prediksi adalah apa yang dilakukan oleh pengadilan pada kasus

tertentu dan putusan pengadilan sama dengan prediksi tersebut. Persoalannya

adalah bagaimana klaim deskriptif tersebut bisa mendapatkan justifikasi teoritis,

seperti teori hukum konvensional?.4

1. Teori Tamanaha: Menuju Konsep Realisme Berimbang

Terhadap pertanyaan siapa hakim dan bagaimana seharusnya hakim

memutuskan perkara dipengadilan, Tamanaha mengkritik sengketa antara

formalisme dan realisme. Tamanaha bertolak dari realisme dengan cara

menggunakan menggunakan instrumen ilmu sosial untuk mengkritik

realisme. Dengah kata lain, Tamanaha mengkritik realisme dengan cara

pandang yang mendasari realisme itu sendiri (kritik internal). Mengkritik

pendekatan ilmu sosial terhadap hukum dengan pendekatan ilmu sosial berarti

menggunakan kekuatan fakta empiris (bukan keketatan logika). Tamanaha

menutup paparannya dengan terobosan baru.

Sedikitnya ada lima kritik Tamanaha terhadap klaim-klaim yang

diajukan oleh realisme hukum, sebagaimana diringkas dalam tabel berikut.

4
Brian Leiter, “American Legal Realism”, dalam Dennis Patterson (ed.), A Companion to
Phylosophy of Law and Legal Theory, Second Edition, Wiley Blackwell, West Sussex, hlm. 249-252.
 Tabel 1

Kritik Tamanaha terhadap Klaim Kaum Realis tentang

Formalisme Hukum5

Klaim Realisme Hukum Kritik Tamanaha

Klaim Sejarah: Pandangan kaum realis tidak didasarkan pada
Praktik formalisme hukum pencermatan terhadap fakta sejarah secara
berkembang di Amerika seimbang. Tamanaha menggunakan data berupa
antara tahun 1870-an hingga kesaksian ahli hukum dan praktisi hukum, artikel
tahun 1920-an. yang terpublikasi dan praktik pengadilan.
Zaman tersebut adalah era Kritik kaum realis sama dengan pendapat para ahli
kegelapan, kuno, masa yang sejarah hukum, tetapi perbedaannya, kaum realis
tidak diinginkan, sehingga menyajikan kritik secara skeptis. Sedangkan para
harus diganti era baru dengan sejarawan menyampaikan kritik secara optimis.
definisi hukum yang baru, Tamanaha menelusuri pendapat para sejarawan
yaitu realisme hukum. hukum, lalu membandingkannya dengan pendapat
hukum realis.
Klaim Kontek Sosial: Perbedaan pandangan antara kaum realis sendiri,
Formalisme berkembang dalam hal menafsirkan fakta sejarah, melahirkan
karena Mahkamah Agung kesulitan tersendiri untuk memahami posisi dan
diawasi oleh mayoritas pemikiran khas kaum realis.
konservatif. (Tamanaha, 2010, Tamanaha berkesimpulan bahwa sejarah era
hlm, 102) formalisme dan realisme bukan tahapan, melainkan
ada bersama pada masa yang sama. Pada masa yang
disebut era formalisme (1870-1920an) ditemukan
karakter hukum yang realis. Begitu pula sebaliknya
pada era yang disebut realisme (setelah tahun
1920an) ditemukan karakter hukum yang formalis.
Meledaknya kritik terhadao formalisme (tahun
1970an) berhubungan erat dengan situasi politik,

5
Muji Kartika Rahayu, Sengketa Mahzab Hukum, 2018, hlm.63.
 ketika gelombang protes tentang hak sipil dan
perang sangat menarik. Ini adalah masa puncak dari
pandangan skeptis terhadap hukum. kondisi tersebut
dimanfaatkan oleh kaum realis untuk
membangkitkan kembali gambaran tentang karakter
hukum formalis. (Tamanaha, 2010, hlm.61)
Klaim Penalaran Hukum: Tidak ada indikator yang jelas kapan putusan
Formalisme menalar hukum pengadilan disebut merefleksikan penalaran yang
secara ketat tanpa sesungguhnya dan kapan mencerminkan topeng
menghiraukan tujuan, pelindung manipulasi.
lingkungan, akibat maupun Formalisme merupakan sebutan ilmuwan politik
keadilan. terhadap pengadilan dan hakim yang menganut
Model penalaran ini pandangan politik konservatif. Formalisme juga
sebenarnya adalah tipuan diidentikkan dengan ideologi ekonomi pasar bebas
untuk memanipulasi hukum (laissez-faire) atau libertarian yang menentang
demi membenarkan tujuan kebijakan yang proburuh dan kesejahteraan sosial.
atau hasil yang diinginkan. Tamanaha mengajukan data legislasi dan putusan
Sayangnya, masyarakat pengadilan yang menyangkut isu perburuhan,
percaya bahwa para hakim kesejahteraan, dan lain-lain. Tamanaha juga
menalar secara deduktif dan mengajukan data legislasi yang menunjukkan
mekanis tanpa mereka tahu bahwa legislasi di Amerika Serikat tahun 1891
bahwa sesungguhnya hakim sudah mengatur isu sosial dan ekonomi, termasuk
dipandu oleh kepentingan batasan jam kerja, ketersediaan kamar mandi, hari
pribadi atau kelompok libur, bentuk-bentuk pembayaran, batas kerja anak,
tertentu. (Tamanaha, 2010, perlindungan serikat buruh, kebebasan berkontrak,
hlm.59) variasi pajak, larangan merokok, larangan judi,
larangan alkohol, pendidikan, asuransi kesehatan,
perbankan, batasan harga, dan batasan operasi bagi
korporasi tertentu.
Klaim Ilmu Hukum: Banyak ahli hukum yang berpandangan bahwa
Ilmu hukum adalah ilmu hukum adalah ilmu eksak, tetapi tidak secara
eksak. Hukum mengandung pesimistis dan peyoratif. Dari cara penyampaian
kepastian. yang optimis tersebut, hukum sebagai ilmu
mencakup empat pengertian: (1) pengetahuan
sistematis; (2) filosofis; (3) sosiologis; (4)
honorofic, yaitu terminologi tanpa substansi riil.
(Tamanaha, 2010, hlm. 28 dan 30)
Ada banyak ahli hukum yang memberi kesaksian
bahwa pada era formalisme ada banyak produk
hukum (putusan pengadilan maupun regulasi) yang
tidak berwatak pasti, yang ditandai dengan redaksi
buruk, tidak mencerminkan keteraturan,
terfragmentasi, membingungkan, tumpang tindih,
dan bertele-tele.
Klaim tentang Hakim dan Tamanaha mengajukan laporan penelitian tentang
Penghakiman: hubungan antara cara hakim mengambil putusan
Formalisme berarti hakim dan cara hakim memperlakukan hukum. Dari riset
sebagai penafsir peraturan tersebut, Tamanaha berkesimpulan bahwa asumsi
sehingga selalu mengikuti tentang hakim selalu mengadopsi template yang
peraturan. Realisme berarti sama adalah kesimpulan yang salah dan tidak
hakim sebagai pembuat terverifikasi secara faktual. Adanya persamaan
peraturan sehingga selalu orientasi dalam pengambilan putusan, meskipun ada
membuat pilihan. berbagai perbedaan dibalik proses tersebut,
Hakim liberal akan merujuk merupakan hal yang biasa diantara hakim.
pada peraturan liberal, (Tamanaha, 2010, hlm. 133-135)
sebaliknya hakim konservatif Tamanaha mengajukan penelitian tentang tujuan
akan merujuk pada peraturan hakim dalam mengambil keputusan dan hubungan
konservatif. antara preferensi politik dan metode mengadopsi
Perbedaan pendapat peraturan. Dari riset tersebut, Tamanaha
(dissenting opinion) berkesimpulan bahwa: (1) hakim sama seperti
merupakan turunan dari pelaku profesi lainnya memiliki beberapa tujuan
perbedaan ideologi, yang kadang-kadang berkonflik dan mereka bisa
kolegialitas panel hakim. menilai tinggi sesuatu yang tidak dianggap penting
oleh orang luar. Banyaknya hakim yang lebih
 mengutamakan putusan cepat daripada putusan adil
dilatarbelakangi oleh banyaknya jumlah perkara dan
pihak berperkara. Meski demikian, tujuan
menghasilkan putusan secara cepat tetap sejalan
dengan tujuan menghasilkan putusan benar secara
hukum; (2) ketidakpastian hukum dalam putusan
pengadilan mengundang isu kecurigaan secara
politik; (3) konteks politik berpengaruh pada saat
sebuah kasus dibuka secara hukum, bukan pada saat
membuat pertimbangan putusan. (Tamanaha, 2010,
hlm.136-137)
Tamanaha meminjam beberapa hasil penelitian
tentang dissenting opinion, yang menunjukkan
bahwa: (1) perbedaan atau persamaan pendapat
dipengaruhi oleh beberapa faktor, termasuk
signifikasi kasus, keberadaan hukum yang ambigu,
pendapat ahli tentang sebuah hukum, antisipasi
penilaian oleh Mahkamah Agung; (2) tidak ada
hubungan yang signifikan antara preferensi politik
dan tingkat perbedaan internal panel hakim; (3)
pengaruh ideologi muncul, tetapi dampaknya pada
putusan sangat kecil; (4) ideologi, gender,
kesejahteraan, identitas para pihak yang berperkara,
komposisi panel hakim ditemukan berhubungan
dengan putusan pada beberapa kasus, tetapi
pengaruhnya bukan pada tataran substansi.
Bertolak dari kritik terhadap realisme tersebut, Tamanaha mengajukan

konsep baru yang diberi nama "realisme berimbang" (balanced realism). Ada

beberapa asumsi yang mendasari "realisme berimbang". Pertama, tidak ada

hakim yang benar-benar formalis atau benar-benar realis, baik di era

formalisme maupun era realisme, bahkan hingga saat ini. Kedua, apresiasi
terhadap kontribusi kaum realis dan temuan-temuannya membuktikan bahwa

hakim dan penghakiman adalah politis. Ketiga, perlu ada upaya memaknai

kembali formalisme hukum yang selama ini didefinisikan secara peyoratif dan

skeptis. Keempat, perbedaan pendapat di antara kaum realis sendiri tentang

hakim dan penghakiman. Ada lima prinsip utama "realisme berimbang",

yaitu:

 Persidangan sebagai aktivitas hukum sekaligus aktivitas politik

Persidangan disebut aktivitas hukum dalam arti berlangsung dalam

konteks kelembagaan negara. Sedangkan yang dimaksud aktivitas politik

berarti secara substansi membentuk keberanian/kegigihan. Premis bahwa

persidangan adalah aktivitas hukum dan aktivitas politik didasarkan pada

pendekatan empiris dengan merujuk pada pengakuan para hakim sendiri

dan hasil penelitian. Tamanaha tidak mempertanyakan apakah preferensi

politik dan ideologi mempengaruhi hakim dalam mengambil putusan,

melainkan mempertanyakan seberapa besar preferensi politik dan

ideologi memberi pengaruh pada hakim saat mengambil putusan sidang.

Artinya, preferensi politik dan ideologi dimungkinkan, tetapi posisinya

setara dengan pertimbangan hukum maupun pertimbangan nonhukum

lainnya.

 Hakim adalah individu unik yang tidak berpikir secara naif

 "Realisme berimbang" melihat hakim sebagai individu-individu unik

yang memiliki bakat dan bias, sekaligus pandangan politik, pandangan

moral, dan berbagai kelebihan serta keterbatasan. Konsekuensi dari

keunikan hakim ini adalah perbedaan pendapat di antara hakim, karena

semua aspek tersebut bisa memengaruhi hakim dalam menjalankan

fungsi penghakiman, baik secara sadar (yang disebut kemauan atau

willful judging) maupun tidak sadar (yang disebut kerangka pikir atau

cognitive framing).6

"Realisme ‘berimbang” menerima keterbatasan manusiawi hakim

sebagai hal yang tidak terhindarkan. Menurut Tamanaha, hakim bukan

mesin atau komputer, melainkan subjek yang terikat pada kerangka pikir,

terkadang terlibat dalam argumentasi yang memotivasi. Hakim memiliki

praduga, kemampuan intelektual yang berbeda, kegemaran dan

preferensi yang sadar atau tidak sadar memengaruhi putusannya. Faktor-

faktor kemanusiawian ini merupakan bagian penting dalam

penghakirnan.7

 Putusan yang tidak mengandung kepastian merupakan

keniscayaan yang tidak terhindarkan

"Realisme berimbang" tidak melihat ketidakpastian sebagai perkara

putusan/aturan yang buruk atau dampak yang tidak sesuai dengan tujuan,

6
Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formulist-Realist Divide, The Role Of Politics in Judging,
2010, New Jersey: Priceton University Press, hlm.187.
7
Ibid, hlm.194.
 tetapi sebagai persoalan yang tidak terhindarkan akibat adanya

kesenjangan, konflik, dan ambiguitas aturan. Kesenjangan muncul

karena tidak semua hal bisa diantisipasi atau diperhitungkan sebelum

membuat aturan. Konflik bisa muncul antaraturan yang tatarannya

berbeda. Ambiguitas muncul karena bahasa redaksional aturan.8 Untuk

itu, "realisme berimbang" mengharapkan agar hakim sesekali melawan

sebutan "putusan/aturan buruk" karena aturan yang buruk bisa

menghasilkan putusan yang buruk, tetapi tidak semua putusan buruk

diperoleh dari aturan yang buruk, melainkan dari lingkungan kasusnya

sendiri.

 Masuknya nilai-nilai sosial dalam putusan merupakan

keniscayaan yang tidak terhindarkan

"Realisme berimbang" tidak lagi mempersoalkan perlunya faktor-

faktor sosial mengambil peran dalam pengadilan, melainkan dengan cara

bagaimana factor-faktor sosial tersebut berperan dalam pengambilan

keputusan di pengadilan. Pertama, pada tataran paling dasar, nilai-nilai

sosial masuk melalui bahasa dan kerangka pikir hakim. Hal ini dilakukan

dengan cara hakim secara implisit maupun eksplisit merujuk pada tujuan

di balik legislasi dalam menafsirkan atau menerapkan aturan. Lalu,

hakim secara berkala merefleksikan dampak sosial ketika menghadapi

pilihan antara dua tafsir hukum atau dua preseden. Pengaruh sosial

8
Ibid, hlm. 190.
 diperlukan terutama ketika hakim menangani kasus sulit dan hakim

percaya bahwa putusannya tidak akan adil atau merugikan secara sosial

jika dia hanya merujuk pada dasar hukum yang sudah usang. Kedua,

secara otomatis, baik secara sadar atau tidak sadar, tidak bisa dihindari

atau tidak bisa dipertahankan, dipaksa atau diinisiasi sendiri, implisit

atau eksplisit, faktor-faktor sosial meresap ke dalam penafsiran dan

penerapan hukum. Hal ini karena hakim direkrut dan disaring melalui

indikator faktor sosial. Pada tataran ini, bahkan yang berperan adalah

ilmu politik dalam peradilan.9

Meski demikian, "realisme berimbang" memahami dan mengakui

bahwa pengambilan keputusan yudisial sering kali berlangsung secara

formalistis. Hakim sudah terindoktrinasi sebagai pelaksana

undangundang, dikelilingi'oleh kolega hakim dan hakim pengawas yang

lebih tinggi, menghadapi tatapan mata para pihak dan pengacara yang

mengharapkan kepastian hukum.

 Tegangan antara formalisme dan realisme sama-sama tidak

realistis

Formalisme hukum telah mempromosikan gambaran yang tidak

realistis tentang penerapan hukum; begitu pula realisme hukum

mempromosikan kebalikan yang sama tidak realistis, yaitu preferensi

9
Ibid, hlm. 193.
 personal bersama dengan peraturan perundangan. Tidak realistis dalam

arti tidak sungguh-sungguh ada dalam kenyataan dan tidak sungguh-

sungguh bisa diterapkan untuk keberlangsungan sistem hukum. Jika

salah satu pendekatan tersebut mendominasi, hal itu akan menimbulkan

kelemahan bagi keberlangsungan dunia peradilan. Iika formalisme saja

yang mendominasi peradilan, diandaikan peraturan perundangan sudah

ada secara sempurna dan hakim tinggal menerapkannya seperti mesin

hitung. Situasi ini tidak realistis. Lugasnya, putuskan sesuai undang-

undang! Artinya, hakim diperintahkan untuk memutus sesuai undang-

undang. Hakim harus berusaha menghasilkan putusan yang benar secara

hukum. Sedangkan jika realisme saja yang mendominasi, peradilan akan

penuh dengan perbedaan pendapal (dissenting opinion), perpecahan

pengadilan, hakim berubah-ubah posisinya, selalu ada negosiasi dan

kompromi dalam satu panel, serta berbagai tindakan di luar penerapan

hukum.

Untuk itu, "realisme berimbang" tidak melihat keduanya sebagai hal yang

tidak terhindarkan, melainkan sebagai ha] Yang melekat pada hukum dan

peradilan. Lugasnya, putuskan apa yang kamu pikir benar! Artinya, hakim

diperintahkan untuk memutus apa yang benar menurut persepsinya. Hakim

berorientasi pada dampak yang mereka inginkan dan bisa memanipulasi aturan

untuk membenarkan putusannya. Sejauh preferensi individu sungguh-sungguh

diorientasikan untuk menghasilkan putusan yang benar secara hukum, sejauh

 putusan-putusan mereka harus bisa dijustifikasi oleh argumentasi dan otoritas legal

yang bisa diterima secara konvensional, proses itu disebut pengambilan putusan

hukum dengan pengaruh politik, bukan sebaliknya putusan politik dengan

pengaruh hukum. Yang membuat sistem persidangan tetap efektif di tengah situasi

keterbatasan hukum dan hakim adalah komitmen sebagian hakim untuk tetap

menghasilkan putusan yang berbasis hukum, walaupun sulit dilaksanakan.

Peradilan akan mengikat secara hukum hanya jika hakim berkomitmen untuk

mematuhi aturan. Iika komitmen tersebut berkurang di antara individu-individu

sebagai hakim, keberadaan sistem peradilan yang berbasis hukum juga akan

semakin turun.10

B. Teori Positivisme Hukum-Sosial : Antara Naturalisme Hukum dan

Positivisme Hukum

1. Tamanaha : Mendefinisikan Hukum Melalui Teori Sosial

Sebagaimana telah dibahas, proyek Tamanaha sebenarnya ingin membuktikan

bahwa pertanyaan-pertanyaan hukum bisa didekati dengan ilmu sosial. Dalam

konteks pertanyaan apa definisi hukum dan bagaimana memastikan validitas

hukum, Tamanaha menempuh cara membaca positivisme hukum dengan

pendekatan ilmu sosial. Dia mengambil sampel konsep hukum H.L.A. Hart yang

akan dibaca dengan tiga teori sosial, yaitu konvensionalisme, fungsionalisme, dan

esensialisme. Caranya, Tamanaha mengikuti logika proyek Hart (dari hukum

10
Ibid, hlm.198-199.
negara untuk mendapatkan konsep hukum), menggunakan kendaraan lain (ilmu

sosial, bukan ilmu hukum), dan menemukan celah pada pendekatan Hart yang bisa

ditutupi oleh pendekatan ilmu sosial. Terakhir, Tamanaha membuat argumen baru

tentang konsep hukum yang mengakomodasi pendekatan ilmu hukum dan ilmu

sosial.

Tamanaha berkesimpulan bahwa sejarah pemikiran tentang definisi hukum

selalu dikaitkan dengan masyarakat. Filsuf Yunani menggunakan kata "nomos"

dan "nomoi" yang merujuk adat-istiadat, konsep moral, dan way of life. Begitu

pula kata "ius" (Latin), "recht" German dan Belanda), "droit" (Francis) dan

"diritto" (Italia) juga merujuk hukum clan kebenaran etis.11

Mendefinisikan hukum melalui hubungan hukum dan masyarakat dapat

disederhanakan menjadi dua tesis, yaitu hukum sebagai cermin masyarakat (the

mirror thesis] dan hukum berfungsi untuk menjaga keteraturan masyarakat ( the

social order thesis]. Kedua tesis tersebut sangat berhubungan sehingga menjadi

satu rumusan, yaitu hukum adalah cermin masyarakat, yang berfungsi untuk

menjaga keteraturan sosial. Hukum mencerminkan masyarakat. Artinya, hukum

merefleksikan kondisi politik, ekonomi, sosial, dan intelektual masyarakat pada

waktu tertentu. Sedangkan hukum menjaga keteraturan sosial berarti hukum

menjadi pelindung, sarana menyelesaikan sengketa, sumber kekuasaan, dan tidak

menakutkan.

11
Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, 2001, hlm.8.
 Cara lain untuk mendeflnisikan hukum adalah dengan cara menguraikan

hubungan antara kebiasaan {custom/ consent), moral dan hukum positif.

Kebiasaan di sini merujuk pada tradisi dan praktik sosial yang sudah ada dan terus

dipraktikkan secara diam-diam. Kebiasaan juga diidentikkan dengan tradisi

sejarah, salah satu pendekatan ilmu hukum yang berkembang pada abad ke-19.

Moral merujuk pada hukum kodrat (naturalisme). Naturalisme sebagai tradisi

berpikir berkembang pada Abad Pertengahan. Sedangkan hukum positif merujuk

pada aturan yang dibuat dan ditegakkan oleh lembaga yang memiliki kewenangan.

Positivisme hukum dikaitkan dengan tradisi analitis yang berkembang pada abad

ke-19 sampai abad ke-20.12

Tesis bahwa hukum adalah cermin masyarakat dapat dikonflrmasi melalui

pemikiran beberapa filsuf, baik penganut haturalisme maupun positivisme hukum,

antara lain H.L.A. Hart. Hart menyebut bahwa hukum di setiap negara modern

dipengaruhi oleh moralitas sosial yang diterima dan gagasan moral yang lebih

luas. Lawrence M. Friedman menyebut bahwa sistem hukum tidak bebas dari

konteks sosial pada ruang dan waktu tertentu, serta pasti merefleksikan apa yang

terjadi pada masyarakatnya sendiri. Oliver Wendell Holmes lr (1841-1935)

mengatakan bahwa hukum bukan hanya merefleksikan kehidupan kita sendiri,

melainkan seluruh manusia yang pernah ada.13

12
Ibid, hlm.4-9.
13
Ibid, hlm.2.
 Sedangkan filsuf yang berpandangan bahwa hukum berfungsi untuk menjaga

keteraturan sosial, antara lain Hans Kelsen (1881-1973). Kelsen mengatakan

bahwa hukum adalah paksaan keteraturan. Eugen Ehrlich (1862-1922)

mengatakan bahwa hukum adalah keteraturan. David Dudley Field 11 (1805-1894)

mengatakan bahwa di mana tidak ada hukum, tidak ada keteraturan, sejauh

keteraturan diartikan sebagai kesesuaian dengan hukum. Benjamin Cardozo (1870-

1938) mengatakan bahwa hukum adalah ekspresi prinsip-prinsip keteraturan yang

dikaitkan dengan perilaku masyarakat. Aristoteles (384-322 SM) mengatakan

bahwa hukum adalah keteraturan. Begitu identiknya kata "hukum" dan

"keteraturan" sehingga seakan-akan menjadi satu kata.14

Hubungan antara kebiasaan, moral, dan hukum positif bukan trilateral

melainkan bilateral, antara kebiasaan dan moral dengan hukum positif. Hubungan

keduanya tidak lain adalah hubungan antara hukum dan masyarakat atau hubungan

antara ilmu hukum dan ilmu sosial. Ringkasnya, hubungan tersebut adalah bahwa

baik kebiasaan maupun moral menjadi sumber substansi hukum positif, menjadi

pengawas hukum positif, menjadi dasar legitimasi, kekuatan dan otoritas hukum

positif. Dengan rumusan sebaliknya. hukum positif disebut hukum jika bersumber

dari, diawasi oleh, berkesesuaian dengan prinsip-prinsip kebiasaan dan moral.

Dari penelusuran tentang hubungan hukum dan masyarakat tersebut,

Tamanaha semakin yakin bahwa pertanyaan hukum (apa deflnisi hukum?) bisa

dijelaskan dengan ilrnu sosial. Untuk itu, Tafnanaha meneruskan proyeknya

14
Ibid, hlm.2-3.
 dengan meminjam konsep hukum Hart dan teori konvensionalisme, esensialisme,

dan fungsionalisme.15 Konsep hukum Hart dipilih karena kerkokohan argumentasi

yang dikandungnya16 dan karena pilihan pendekatan khusus.17

Tamanaha menemukan kelemahan kecil dan tersembunyi pada analisis Hart,

tepatnya pada metode pendekatannya terhadap konsep hukum. Menurut

Tamanaha, konsep hukum yang dihasilkan oleh Hart sudah tepat secara substansi,

dengan identifikasi bahwa hukum terdiri dari norma primer dan sekunder. Namun,

metode abstraksi yang hanya bertolak dari hukum negara itu terlalu membatasi

diri. Akibatnya, konsep hukum yang dihasilkan tidak cukup general dan tidak

cukup deskriptif, tidak mampu mengakomodasi berbagai variasi fenomena hukum

yang terjadi pada waktu dan budaya yang berbeda, serta tidak bebas nilai.18

Tamanaha memanfaatkan pendapat para pembaca konsep hukum Hart yang

membuktikan bahwa Hart melakukan pendekatan esensialisme,19

15
Konvensionalisme berarti mendefinisikan sesuatu (hukum) berdasarkan apa yang biasa
disebut sebagai sesuatu (hukum). Esensialisme berarti mendefinisikan sesuatu (hukum) dengan cara
menyebutkan ciri khusus yang berbeda dengan “yang lain” (yang bukan hukum). Sedangkan
fungsionalisme berarti mendefinisikan sesuatu (hukum) dengan menyebutkan fungsinya (fungsi
hukum didalam kehidupan sosial)..
16
Pendapat Hart bahwa hukum terdiri atas norma primer dan sekunder menunjukkan
bahwa Hart sedang menyasar elemen dasar yag mengkonstitusi hukum. Dalam perkembangan
pemikiran hukum, konsep hukum Hart bertahan cukup lama (sekitar 40 tahun), dalam arti tidak ada
yang menolak. Pendapat-pendapat yang berkembang hanya penghalusan dan modifikasi konsep
hukum Hart tersebut (Tamanaha, 2001, hlm.134)
17
Ibid, hlm. 134-135.
18
Ibid, hlm 134.
19
Melalui esensialisme, Hart memilah praktik-praktik sosial yang bisa dikategorikan
sebagai hukum dan bukan hukum. standar pemilahannya adalah sistem hukum negara.
 fungsionalisme,20 dan konvensionalisme.21 Permasalahan muncul karena konsep

hukum Hart mengandung kombinasi tiga pendekatan sekaligus karena tiga

pendekatan tersebut dapat berkonflik, baik secara langsung maupun tidak

langsung.

Pertama, konflik antara fungsionalisme dan esensialisme. Secara empiris, ada

mekanisme sosial yang memenuhi kriteria fungsionalisme, tetapi tidak memenuhi

kriteria esensialisme. Artinya, mekanisme tersebut terbukti memandu perilaku dan

menjaga keteraturan sosial, tetapi tidak disebut hukum, misalnya bahasa, tradisi,

dan kebiasaan. Hart mengadopsi mekanisme keteraturan sosial tersebut dalam

norma sekunder. Namun, ada syarat bagi norma sekunder agar bisa disebut hukum,

yaitu berfungsi sebagai sarana untukmemasukkan norma primer ke dalam

kehidupan komunal, kemudian norma primer tersebut yang akan menjadi hukum

baru, menggantikan hukum yang lama. Syarat yang lain adalah lembaga hukum

yang menentukan apakah norma sekunder masuk ke dalam sistem hukum atau

tidak. Lembaga hukum mencatat, mengidentifikasi dan mencocokkan dengan

norma primer. Lembaga hukum bisa siapa saja (termasuk anggota kelompok) yang

biasa disebut sebagai lembaga hukum. Permasalahannya adalah bagaimana kalau

ada norma yang tidak tersaring oleh kedua syarat tersebut, misalnya norma

tersebut terlembaga di lembaga privat, seperti universitas, korporasi, kelompok

20
Fungsionalisme ditunjukkan dengan pernyataan Hart bahwa hukum adalah salah satu
mekanisme kontrol masyarakat. Hart juga menyebutkan bahwa hukum untuk mengontrol, memandu,
dan merencanakan kehidupan diluar pengadilan.
21
Pendekatan konvensionalisme dilakukan pada tataran masyarakat dan lembaga
hukum. Pada tataran masyarakat, Hart mengadopsi pemahaman umum terhadap fenomena hukum,
yaitu apa yang disebut sebagai hukum secara umum.
olahraga?22 Disini, Tamanaha mengusulkan agar mekanisme sosial yang terbukti

bekerja (walaupun tidak memenuhi kedua syarat tersebut) tetap mendapatkan

status hukum.

Kedua, masih menyangkut konflik antara esensialisme dan fungsionalisme.

Dengan asumsi bahwa esensi hukum adalah norma primer dan sekunder,

persoalannya adalah secara empiris ada mekanisme sosial yang memenuhi kriteria

esensi hukum, tetapi tidak memenuhi kriteria fungsi hukum. Artinya, hukum itu

valid di atas kertas, tetapi tidak efektif bekerja. Oleh karenanya, hukum itu tidak

dipatuhi oleh masyarakat. Hart dan kaum positivis pada umumnya mengharuskan

adanya kepatuhan hukum di samping eksistensi hukum itu sendiri. Iika hukum

dipatuhi, tidak perlu harus diterima oleh masyarakat. Begitu pula kaum naturalis

mensyaratkan adanya kepastian hubungan antara hukum dan moral. Ini

menunjukkan bahwa baik kaum naturalis maupun positivis menempatkan

hubungan antara esensialisme dan fungsionalisme secara pasti (bukan relatif).

Bahkan mereka menganggap fungsi itu sebagai nilai intrinsik sebuah hukum yang

tidak perlu diperdebatkan (self-evident). Menurut Tamanaha, memaksakan

hubungan antara hukum dan kepatuhan atau hubungan hukum dan moral tidak

konsisten dengan realitas sosial. Sementara tidak ada ahii hukum yang

merumuskan batasan minimal kepatuhan yang dianggap cukup memenuhi kriteria

sistem hukum. Untuk itu, Tamanaha mengusulkan agar persyaratan kepatuhan itu

dihapuskan. Rumusan yang ditawarkan adalah sebuah sistem hukum ada ketika

22
Op.cit, Tamanaha, 2001, hlm.137, 139.
para pelaku hukum bekerja sama untuk menciptakan sistem hukum yang

bersumber dari norma-norma sekunder, terlepas apakah hukum tersebut dipatuhi

atau tidak, apakah hukum tersebut efektif menjaga keteraturan masyarakat atau

tidak. Disini, posisi Tamanaha sama seperti kaum positivis yang mempertanyakan

apakah hukum harus bermoral. Dia juga mempertanyakan apakah hukum harus

memenuhi fungsinya.23

Ketiga, konflik antara konvensionalisme dan fungsionalisme. Mekanisme

sosial yang memenuhi fungsi tetapi tidak memenuhi esensi hukum, atau

sebaliknya, bisa dipenuhi oleh konvensi. Contohnya, membantu tetangga yang

meninggal dunia atau memiliki hajat, secara umum disebut hukum bermasyarakat,

yang berfungsi menjaga keharmonisan sebuah kelompok, tetapi bukan hukum

yang terlembaga. Menurut Tamanaha, penjelasan ini memperkuat argumentasi

sebelumnya bahwa konvensi juga mengonstitusi sistem hukum, terlepas dari

apakah dia berfungsi untuk menjaga keteraturan sosial atau tidak.24

Keempat, konflik antara konvensionalisme dan esensialisme. Menurut

konvensionalisme, hukum adalah apa pun yang disebut hukum, terlepas dari

predikat yang melekat padanya. Sebaliknya, bagi esensialisme, hukum harus

memiliki ciri-ciri khusus. Masalahnya, Hart mengakomodasi pendekatan

konvensionalisme hanya terbatas pada praktik sosial yang dilakukan oleh lembaga

hukum. Lebih dari itu. Hart mengatakan bahwa jika ada kontlik antara

23
Op.cit, Tamanaha, 2001, hlm.142-148.
24
Ibid, hlm.148-149.
esensialisme dan konvensionalisme, esensialisme menang. Menurut Tamanaha,

lebih dari bias negara, pandangan Hart tersebut menunjukkan bahwa definisi

hukum menurut Hart bias orang terpelajar. Selanjutnya, Tamanaha menilai bahwa

sebaiknya judul pemikiran Hart bukan konsep hukum ( the concept of law),

melainkan konsep hukum negara (the concept of state law) atau elemen-elemen

hukum negara (the elements of state law).25

Kelima, penerimaan masyarakat. Hart menekankan bahwa penerimaan

terhadap norma sekunder merupakan kepastian logis bagi keberadaan sebuah

sistem hukum.

Bertolak dari analisis terhadap konsep hukum Hart dengan perspektif ilmu

sosial tersebut, Tamanaha mengajukan argumen yang dia beri judul "Positivisme

Hukum-Sosial" (Socio-Legal Positivism). Berikut penjelasannya.

Pendekatan Konvensionalisme

Hukum adalah kreasi sosial manusia. Hukum adalah apa pun yang disebut

hukum. Eksistensi hukum tidak ditentukan oleh sikap lembaga hukum terhadap

norma (apakah mereka menerima atau menolak norma) dan tidak ditentukan oleh

kepatuhan warga; juga tidak ditentukan apakah hukum memenuhi beberapa fungsi

atau sama sekali tidak memenuhi fungsi.26 Keberadaan hukum ditentukan oleh

adanya aktoraktor yang mengoordinasi tindakannya untuk melakukan sesuatu

25
Ibid, hlm.149-151.
26
Ibid, hlm. 153-154.
dengan norma-norma yang ada. Koordinasi tersebut memerlukan persetujuan-

persetujuan yang berfungsi menjadi horma baru.27

Tesis Kesetaraan Hukum

Hart menyebutkan empat tipe hukum, yaitu hukum hegara, adat istiadat,

hukum alam, dan hukum internasional. Menurut Hart, sebagaimana ditulis oleh

Tamanaha, hukum negara lebih tinggi daripada hukum-hukum lainnya. Sedangkan

hukum adat istiadat dan hukum alam merupakan norma sekunder. Hart tidak

menjelaskan dengan tegas apakah hukum internasional merupakan jenis hukum.28

Berbeda dengan Hart, positivisme hukum-sosial mengakui keberadaan

berbagai jenis dan tipe hukum yang berbeda-beda (hukum negara, hukum

internasional, hukum alam, kebiasaan, dan lain-lain). Tamanaha berpandangan

bahwa masing-masing hukum memiliki karakter sendiri dan memiliki eksistensi

sosial nyata yang harus diinvestigasi. Tidak ada satu hukum yang berfungsi

sebagai standar untuk mengevaluasi hukum yang lain.29

Tesis Separasi

Tidak ada hubungan pasti antara hukum, moral, dan fungsi hukum. Kata

kuncinya terletak pada kata “pasti”, yang menjelaskan sifat hubungan antara

hukum dan moral.

27
Ibid, hlm. 151-152, 154.
28
Ibid, hlm. 152.
29
Ibid, hlm. 152.
 Tesis separasi berlaku untuk hubungan antara hukum dan moral. Artinya,

hubungan antara hukum dan moral bersifat relatif. Pada tataran ini, "positivisme

hukum-sosial" sependapat dengan positivisme hukum, tetapi berbeda pandangan

dengan naturalisme hukum. Kata "moral" tersebut digunakan untuk menggantikan

norma-norma sosial selain hukum negara, seperti hukum agama, hukum

internasional, hukum adat, dan sebagainya.

Tesis separasi juga berlaku untuk hubungan hukum dan fungsinya. Artinya,

hubungan antara eksistensi hukum dan fungsinya di masyarakat juga bersifat

relatif. "Positivisme hukum-sosial" membuka kemungkinan bahwa ada hukum

yang tidak berfungsi sosial. Pada tataran ini, "positivisme hukum-sosial" berbeda

pandangan dengan positivisme hukum, tetapi menggunakan logika yang sama

dengan positivisme hukum ketika menolak pandangan naturalisme hukum.

Dengan kata lain, tesis separasi bukan hanya berlaku untuk hukum negara,

melainkan untuk semua jenis hukum.30

Teori Sumber Sosial

Keberadaan dan substansi hukum ditentukan oleh sejumlah fakta tentang

manusia dalam kehidupan sosial, yang meliputi perilaku, sejarah, institusi,

keyakinan, dan sikap.

Hukum merupakan produk dari praktik-praktik sosial yang kompleks. Praktik-

praktik sosial tersebut melahirkan hukum. Melalui praktik sosial, kita bisa

30
Ibid, hlm. 156-157.
mengidentiflkasi keberadaan dan substansi hukum. Praktik sosial menjadi

perangkat penyelidikan. Artinya, praktik sosial menjadi titik tolak untuk

mengidentiflkasi jenis hukum. Di sini, keberadaan hukum semata-mata

menyangkut perkara fakta.

Tesis sumber sosial juga berarti bahwa pendekatan ilmu sosial digunakan

untuk membaca hukum. Tesis sumber sosial bukan hanya berlaku untuk hukum

negara, melainkan hukumhukum lainnya (hukum kebiasaan, hukum adat, hukum

internasional, hukum agama, dan lain-lain). Apakah tesis sumber sosial berlaku

untuk naturalisme hukum tradisional, yang berpandangan bahwa sumber moral

berasal dari Tuhan? Keyakinan dan/atau hukum Tuhan memiliki penampakan

sosial, misalnya perdebatan tentang aborsi. Kelompok yang menolak aborsi

mendasarkan argumentasinya pada hukum Tuhan. Mereka percaya bahwa aborsi

berarti membunuh manusia yang tidak berdosa. Artinya, tesis sumber sosial bisa

berlaku bagi naturalisme hukum dalam hal metode kerja, bukan dalam hal prinsip-

prinsip kebenaran (epistemologi).31

Meminjam Behaviorisme dan Interpretivisme

Pada tataran metodologi, "positivisme hukum-sosial'" menggunakan cara kerja

yang sama dengan "teori hukum. sosial realistis", yaitu menggunakan pendekatan

ilmu sosial dalam menjelaskan fenomena hukum. Teori sosial yang digunakan

adalah behaviorisme dan interpretivisme’ sedangkan teori hukum yang digunakan

31
Ibid, hlm.159-162.
adalah positivisme hukum.32 Behaviorisme berarti melihat sesuatu dari sudut

pandang luar, seperti melihat hukum dari pola perilaku para pelaku dalam

kehidupan sosial, sehingga bisa menjelaskan keterlibatan‘masing-masing aktor

dalam membuat hukum. Pola perilaku tersebut juga bisa menjelaskan apakah

perilaku mereka konsisten dengan aturan main yang mereka sepakati dan apakah

perilaku mereka sejalan dengan tujuan yang mereka rumuskan. Cara ini digunakan

untuk menguji apakah benar hukum merupakan cermin masyarakat.

Sedangkan interpretivisme berarti melihat sesuatu dari sudut pandang internal.

Hart menggunakan sudut pandang internal dalam melihat fenomena hukum,

misalnya tindakan penegak'hukum atau masyarakat tertentu hanya bisa dipahami

dengan memperhatikan cara pandang mereka sendiri. Teori sosial melihat tindakan

sosial dari sudut pandang internal, terlepas dari apakah tindakan itu berhubungan

dengan hukum atau tidak, apakah tindakan itu terencana atau tidak. Yang menjadi

fokus ilmu sosial adalah bagaimana gagasan dan keyakinan intersubjektif bisa

menjadi penggerak untuk melakukan tindakan bersama berdasarkan harapan untuk

saling berperilaku timbal balik.

Dengan kata lain, warga sebuah komunitas tidak bergerak karena digerakkan

oleh perintah dari luar, melainkan kesalingan di lingkup internal mereka sendiri.

Mereka berbagi pengetahuan, norma, keyakinan, dan lain-lain, tetapi tidak

memaksakan tindakan. Hukum bukan sesuatu yang ada di luar mereka, lalu

menjadi pedoman interaksi, melainkan hasil aksi-reaksi dalam interaksi yang

32
Ibid, hlm.162.
dimaksudkan untuk mencapai tujuan bersama. Teori sosial melihat institusi dalam

pengertian kompleksitas interaksi manusia yang terkoordinasi, yang didukung oleh

fasilitas fisik seperti gedung kantor, pengurus, dan sebagainya. Tindakan-tindakan

sosial itu juga dievaluasi dari sudut pandang internal, yang merujuk pada sejarah.

Teori sosial melihat proses pembentukan hukum yang bertolak dari praktik-

praktik sosial. Interaksi sosial didudukkan sebagai upaya penyelidikan itu sendiri.

Dari penyelidikan tersebut, investigator akan mengidentiflkasi jenis-jenis hukum.

Istilah "praktik sosial" berlaku untuk semua tataran dan semua komunitas hukum,

misalnya asosiasi pengacara, hakirn, legislator, komunitas adat, masyarakat hukum

internasional, dan sebagainya.

Bagaimana memilah praktik sosial yang berhubungan dengan hukum dan

praktik sosial lainnya? "Positivisme hukum-sosial" mengadopsi pendekatan

konvensional Hart bahwa hukum adalah apa yang disebut dan diperlakukan

sebagai hukum oleh masyarakat. melalui praktik sosialnya. Dengan kata lain,

hukum bukan apa yang pertama-tama ditemukan oleh teoretikus maupun ilmuwan

sosial.33

Siapa yang berwenang melakukan identifikasi fenomena sosial untuk

dikategorikan sebagai hukum? Siapa saja, tidak harus aparat hukum, tidak harus

anggota kelompok sebuah komunitas tertentu. Di sini dimungkinkan adanya

banyak kelompok yang mendaku telah mengonstitusi hukum, juga dimungkinkan

keberagaman syarat untuk disebut hukum. Tidak ada batasan berapa orang bisa
33
Ibid, hlm.168.
memiliki otoritas untuk mengidentifikasi jenis hukum. Seleksi dilakukan dengan

ambang batas seminimal mungkin, yaitu jika masyarakat secukupnya dengan

keyakinan secukupnya mempertimbangkan sesuatu menjadi hukum, kemudian

bertindak sesuai dengan keyakinan tersebut, lalu tindakan tersebut memengaruhi

arena sosial.

Pendekatan konvensional (nonesensialis) lebih tepat karena bisa menggeser

otoritas teoretikus hukum dan pakar ilmu sosial kepada siapa pun untuk

menetapkan definisi hukum. Bukan berarti ilmuwan menjadi kehilangan otoritas.

Mereka tetap bebas melakukan analisis dan investigasi empiris. Pendekatan

konvensional dipilih untuk mencapai dua tujuan.

Pertama, mengakomodasi pendekatan bahasa dalam mengidentifikasi hukum.

Ada banyak istilah hukum, seperti hukum Tuhan, hukum penalaran, hukum ilmiah,

logika hukum, bahasa hukum, hukum moral, hukum sosiologis, hukum tata

bahasa, dan sebagainya. Di sini, "positivisme hukum-sosial" mengakui dan

mengembangkan fakta bahwa ada lebih dari satu fenomena yang menjadi referensi

untuk menyebut hukum. Hal ini berbeda dengan pendekatan esensialis yang hanya

memberlakukan satu jenis untuk menyebut hukum. Pembedaan antara satu rujukan

dengan rujukan yang lain tetap dilakukan, untuk kepentingan pengembangan ilmu

hukum maupun ilmu sosial, bukan untuk kepentingan praktis.

Kedua, mengatasi persoalan penerjemahan. Kata "law" merupakan bahasa

Inggris. Setiap negara memiliki istilah sendiri, seperti Prancis menggunakan istilah
"droit", Yunani menggunakan kata "nomos", Ierman menggunakan kata "recht".

Setiap kata memiliki konteks dan konotasi masing-masing, yang belum tentu bisa

diganti secara tepat dengan kata pada bahasa lain. Walaupun kendala seperti ini

sudah diatasi oleh para teoretikus, dengan cara merumuskan deflnisi hukum

berbasis tujuan atau berbasis fungsi, "positivisme hukum-sosial" ingin

memberikan ruang pendeflnisian yang bukan dari atas (teoretis), melainkan dari

bawah (meskipun tidak terdidik atau bukan teoretikus).34

Urgensi Pendekatan Ilmu Sosial terhadap Hukum

Tamanaha menganggap perlu mempromosikan pendekatan ilmu sosial bagi

fenomena hukum untuk menunjukkan tindakan-tindakan yang dilakukan oleh

aktor-aktor hukum maupun aktor-aktor nonhukum terkait dengan hukum. Hal ini

penting karena gagasan, keyakinan, dan tindakan mereka membentuk substansi

hukum, menentukan keputusan hukum mana yang tepat, mengonstitusi reaksi dan

konsekuensi sebuah hukum.

Semangat untuk menerapkan teori sosial dalam hukum diinspirasi oleh John

Dewey (1859-1952), yang sudah menyusun fllsafat hukumnya. Dewey

menyatakan bahwa hukum merupakan fenomena sosial. Hukum harus ditujukan

untuk mengintervensi aktivitas yang kompleks dan menjadi proses sosial itu

sendiri.35

34
Ibid, hlm.168-170.
35
Op.cit, Muji Kartika Rahayu, 2018, hlm.109.
C. Teori Hukum-Sosial Realistis : Ilmu Hukum dihadapan Ilmu Sosial

1. Pragmatisme menurut Tamanaha

Sebagaimana telah disebutkan, Isaak I. Dore menggolongkan Tamanaha

sebagai penganut mazhab pragmatisme, dengan merujuk buku Realistic Social-

Legal Theory (1997). Tokoh lain yang juga digolongkan penganut pragmatisme

adalah Richard Rorty (1931-2007), Stanley Fish, dan Richard Posner. Mereka

memiliki komitmen untuk menghindari narasi-narasi besar (Sweeping narrative),

Skema-skema epistemologis, dan teori-teori yang mendikte (prescriptive theory).36

Dalam buku Realistic Social-Legal Theory, Tamanaha bermaksud untuk

mengidentifikasi dan mengembangkan fondasi bagi studi hukum dengan perspektif

ilmu sosial di era antifondasionalisme.37 Pragmatisme dipinjam sebagai fondasi

epistemologis karena mengandung karakter ilmu Sosial, klaim-klaim pengetahuan,

dan metode kerja, seperi behaviorisme dan interpretivisme. Sedangkan teori

hukum di era antifondasionalisme merujuk pada teori hukum-sosia (socio-legal

theory). Tamanaha mempertemukan pragmatisme dan teori hukum-sosial sebagai

proyek percontohan. Proyek tersebut memasukkan wawasan ilmu sosial ke dalam

ilmu hukum untuk menjawab isu-isu utama hukum, seperti apa definisi hukum,

apa hubungan hukum dengan masyarakat, apa karakter positivisme hukum, apakah

hukum mengandung kepastian, dan sebagainya. Proyek Tamanaha bukan untuk

36
Isaak I Dore, The Epistemological Foundation of Law, 2007, hlm. 451.
37
Brian Z Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory. Pragmatism and a social theory of Law,
1997, hlm.3.
memberikan jawaban yang konklusif, tetapi menunjukkan bahwa pertanyaan-

pertanyaan tersebut bisa didekati dari perspektif ilmu sosial.38

Dalam pandangan Dore, Tamanaha termasuk seorang pragmatis yang moderat.

Tamanaha masih mengakui pertanyaan epistemologis, tetapi memadukannya

dengan ilmu sosial empiris untuk sampai pada makna dan kebenaran yang berbasis

pengalaman. Menurut Dore, pragmatisme versi Tamanaha mengarah pada posisi

.di antara idealisme dan empirisme. Tamanaha menerima bahwa pengetahuan dan

kebenaran itu ada. Namun, pengetahuan dan kebenaran tidak diturunkan dari

pemikiran abstrak, melainkan dari pengalaman. Realitas tidak dibentuk secara

sosial, tetapi kita memahami realitas melalui teori yang dibentuk secara sosial.

Teori tersebut kemudian dievaluasi berdasarkan manfaat sosialnya. Begitu pula

dalam hal definisi kebenaran. Tamanaha berpandangan bahwa kebenaran tidak

diturunkan dari pemikiran abstraks melainkan dari pengalaman nyata. Kebenaran

adalah apa yang bekerja atau apa yang memuaskan.39

Bagaimana pandangan Tamanaha tentang pragmatisme? Merujuk pada

pandangan William James (1842-1910), Tamanaha berkesimpulan bahwa

pragmatisme terdiri dari dua aspek dasar, yaitu metode penyelidikan dan teori

kebenaran. Aspek metode penyelidikan adalah konsep pengetahuan dari sisi

penonton (the spectator conception of knowledge). Tamanaha berpendapat bahwa

pengetahuan tentang pengada yang tertinggi, mutlak, tidak berubah, dan permanen

38
Ibid, 1997, hlm.xi-xii.
39
Op.cit, Dore, 2007, hlm.891, 913.
hanya bisa diperoleh melalui kontemplasi. Pengetahuan secara intrinsik tidak lebih

dari pandangan tentang realitas. Pengetahuan didudukkan sebagai kekuatan untuk

mengubah dunia. Dan, metode yang efektif untuk mendapatkan pengetahuan

adalah melalui uji coba.40

Pragmatisme, merujuk pada John Dewey, mengganti konsep pengetahuan yang

berbasis penonton dengan konsep pengetahuan yang lebih operasional atau

pengetahuan yang berbasis metodologi penyelidikan. Dewey mengganti metode

kontemplasi dengan metode tindakan. Menurut Dewey, pengetahuan diperoleh

melalui pengalaman pada saat bekerja di dunia untuk mewujudkan proyek-proyek

kita. Yang dimaksud bekerja tidak lain adalah penyelidikan ilmiah, yaitu uji coba

yang dipandu oleh hipotesis atau penemuan yang dipandu oleh imajinasi tentang

beberapa kemungkinan. Bagi Charles Sanders Pierce (1839-1914) dan Dewey,

penyelidikan merupakan interaksi manusia dengan lingkungannya yang

melibatkan dua aspek, yaitu manipulasi aktif lingkungan clan kerja sama dengan

manusia lain. Sedangkan menurut Hilary Putnam (1926-2016), kaum pragmatis

adalah kelompok penyelidik yang memproduksi gagasan-gagasan baik dan

mengujinya untuk menemukan gagasan mana yang paling bernilai.41

Penyelidikan yang dilakukan dalam konsep pengetahuan pada pragmatisme ini

bersifat tidak berpihak dan tidak berkepentingan (disinterested and impartial).

Artinya, penyelidikan tersebut tidak menetapkan tujuan tertentu terlebih dahulu

40
Op.cit, Tamanaha, 1997, hlm.28.
41
Ibid, hlm.28-29.
sebelum melakukan pengamatan, pembentukan gagasan-gagasan, dan penerapan.

Dengan demikian, apa yang sudah diyakini atau ingin diyakini, yang mungkin

salah, akan dihadapkan dengan fakta, sehingga bisa menemukan kemungkinan

cara terbaik untuk memahami persoalan yang dihadapi.42

Sedangkan mengenai aspek teori kebenaran, pragmatisme menegaskan

kebenaran instrumental. Dewey, sebagaimana dikutip Tamanaha, mengatakan

bahwa kebenaran adalah apa yang bekerja atau apa yang memuaskan. Kebenaran

bisa berubah. Kebenaran baru bisa diciptakan selama kita bekerja di dunia,

berkontribusi, dan mempertajam realitas melalui aktivitas. Sedangkan William

James, yang juga dikutip Tamanaha, menolak teori kebenaran korespondensi.

Kebenaran baru diperoleh ketika pengalaman tertentu (dalam menyelesaian

masalah, menanggapi kontradiksi, memaparkan fakta yang tidak bisa dijelaskan),

berinteraksi dengan keyakinan lama. Tindakan berpikir disituasikan ke dalam

kerangka kerja persoalan tertentu dan dikembangkan dengan merujuk pada

keyakinan dan tradisi yang sudah ada. Walaupun dalam situasi tertentu, keyakinan

lama bisa diabaikan jika tidak memadai untuk menyelesaikan persoalan yang

sedang dihadapi. Pada akhirnya, pragmatisme membatasi kebenaran pada hal-hal

empiris dan kegunaannya (bahkan terhadap individu). Teori kebenaran ini

mengkritik teori kebenaran versi ilmu alam yang merupakan kode-kode atas

42
Ibid, hlm.29.
 realitas selain manusia.Kesahihan ilmu alam ditentukan oleh objektivitas, terlepas

dari kegunaannya, keindahannya, kesesuaian dengan keyakinan, dan sebagainya.43

Putnam, sebagaimana dikutip Tamanaha, mengatakan bahwa yang dimaksud

dengan kebenaran yang bekerja atau yang memuaskan bukanlah bertemunya

kebutuhan personal. Namun, kebenaran tersebut merujuk kondisi objektif, yaitu

kekuatan prediksi. Penjelasannya, jika sebuah keyakinan adalah benar, kita lalu

bertindak dan membentuk harapan berdasarkan keyakinan tersebut. Setelah itu,

pengalaman akan memuaskan harapan atau prediksi itu. Hal ini tidak relevan lagi

apakah kita puas atau tidak. Oleh karena itu, pragmatisme menekankan pada fakta

yang tidak meragukan.

Kaum pragmatis berpandangan bahwa kebenaran bisa datang secara kebetulan

melalui jalan yang tidak sistematis, tergantung pada peneliti memutuskan untuk

meneliti apa. Kebenaran menurut pragmatisme bersifat falibilistik. Artinya,

kebenaran itu terbuka untuk direvisi sejauh berdasarkan pengalaman. Teori

kebenaran falibilistik berbeda dengan kebenaran kaum rasionalis, yang

menganggap ada kebenaran absolut. Kebenaran falibilistik juga berbeda dengan

kebenaran skeptisisme, yang meragukan kemungkinan adanya kebenaran.44

Tamanaha mencatat tiga konsep kebenaran menurut pragmatisme yang sejak

dipublikasikan sudah menuai kontroversi.45 Pertama, pragmatisme mendefinisikan

43
Ibid, hlm.30-31.
44
Ibid, hlm.33.
45
Instead, i will address, in order, theree often pressed objections: (1) that pragmatism
defines truth in term of individual utility, make it subjective; (2) that realists embrace a contradiction
 kebenaran dalam pengertian manfaat individual, yang melihat kebenaran secara

subjektif. Kedua, kaum pragmatis memadukan holisme dan realisme. Holisme

mengisyaratkan bahwa pragmatisme membuang dualisme antara fakta dan nilai,

fakta dan teori, fakta dan penafsiran. Dalam pandangan kaum pragmatis, sambil

bekerja, kita membentuk realitas melalui persepsi terhadap realitas; kita berbagi

dan menerima dunia secara umum, kita berbagi pengalaman, kita membatasi

kondisi, bahasa, serta konsep; dan kita berbicara fakta dan realitas berdasarkan

konteks. Sedangkan mengenai realisme, dimaksudkan bahwa pragmatisme

berangkat dari pandangan kaum realis. Menurut realisme, kebenaran datang

melalui sentuhan manusia dan melalui partisipasi manusia dalam pembentukan

realitas sosial. Ketiga, pragmatisme bersifat relativistik dan menyangkal-diri (self-

refuting).46 Kebenaran relatif adalah kebenaran yang harus diuji dan didiskusikan

untuk memastikan bahwa kebenaran tersebut cocok clan kemungkinan selalu bisa

dikoreksi atau direvisi.47

Ketiga konsep pokok tersebut menegaskan bahwa walaupun berpegang pada

pandangan kebenaran menurut holisme dan antifondasionalisme, pragmatisme

tidak skeptis seperti pandangan kaum posmodernis. Bahwa tidak ada kebenaran

absolut, bukan alasan untuk meragukan kernungkinan adanya kebenaran atau

kebenaran tertentu. Selain itu, konsep pokok pragmatisme menggambarkan

when they combine holism and realism; and (3) that pragmatism is relativitic and self-refuting
(Tamanaha, 1991, hlm.31).
46
Op.cit, Muji Kartika Rahayu, hlm.136.
47
in the pragmatic’s sense of truth, it should be tested and discussed to see whether it
fits, and it may be revised or corrected. (Tamanaha, 1997, hlm.34)
bagaimana pragmatisme memperlakukan diskursus fllosofis (yang membedakan

antara realitas dan persepsi tentang realitas).48

Tamanaha juga mencatat kekuatan dan kelemahan pragmatisme. Menurut

Tamanaha, kelebihan pragmatisme adalah bahwa kunci kebenaran, pengetahuan,

makna, pemahaman, dan ilmu pengetahuan terletak pada tindakan kita. Masing-

masing merupakan hasil dari tindakan yang produktif dan kreatif, yang

dipengaruhi oleh tradisi, kebiasaan, dan cara berpikir yang mengonstitusi wawasan

kita. Sedangkan kelemahan pragmatisme adalah kekosongan substansi. Metode

penyelidikan dan teori kebenaran yang diajukan oleh pragmatisme tidak dengan

sendirinya menghadirkan kebenaran tentang dunia. Contohnya, pragmatisme tidak

menyebut tentang pengertian the good, bagaimana menghidupinya, apa sistem

politik dan ekonomi yang mendukungnya. Pragmatisme tidak memiliki dogma dan

doktrin yang aman bagi metodenya.49 Pragmatisme hanya mengkritik teori

kebenaran yang sudah ada, tetapi tidak memiliki konsep tertentu. Pragmatisme

tidak memiliki formula mengenai apa itu benar, apa kondisi yang mendukung,

bagaimana metode penyelidikannya, dan bagaimana mempertahankan klaimnya.50

Dengan rumusan lain, kekosongan itu mencakup konteks dan penilaian. Dalam

konteks ilmu sosial misalnya pragmatisme tidak memiliki formula tentang apa

kodrat kehidupan sosial, elemen apa yang menopangnya, dan bagaimana

hubungan antarelemen tersebut. Dalam konteks ilmu hukum, pragmatisme juga

48
Ibid, hlm.33-34.
49
Ibid, hlm.34, 245.
50
Ibid, hlm.34.
tidak memiliki formula kodrat hukum. Tamanaha menilai bahwa pragmatisme

kosong pada tataran substansi, dibandingkan dengan pemikiran-pemikiran lain,

seperti strukturalisme, fungsionalisme, sosialisme saintisme, behaviorisme, dan

lain-lain. Pemikiran-pemikiran tersebut menegaskan bahwa hukum dan kehidupan

sosial terdiri dari elemen-elemen dan relasi-relasi. Mereka juga menyediakan

metode penelitian untuk menguji materi teorinya. Sebaliknya, pragmatisme hanya

mengambil pendekatan dari teori-teori lain, tetapi tetap mempertahankan jarak

(dengan cara hanya mengambil kelebihan) dari teori yang diambil tersebut.

Pragmatisme menekankan agar tindakan berpikir disituasikan ke dalam konteks,

tetapi tidak berbicara tentang konteks mana yang krusial dan bagaimana

menentukan satu konteks di antara konteks-konteks lain. Sedangkan mengenai

kekosongan penilaian, pragmatisme tidak memiliki formula atau indikator baik

dan buruk, adil dan tidak adil. Pragmatisme berbicara bagaimana memperoleh

pengetahuan yang andal, tetapi untuk tidak berbicara tentang bagaimana

membangun penilaian pengetahuan baik dan buruk, benar dan salah.51

2. Dari Pragmatisme ke Teori Hukum-Sosial

Bagaimana Tamanaha menggunakan fllsafat pragmatisme sebagai pintu masuk

untuk menjawab pertanyaan hukum melalui ilmu sosial? Pertama, bertolak dari

kekuatan pragmatisme tersebut, Tamanaha menempatkan pragmatisme sebagai

nasihat untuk menghindari abstraksi yang berlebihan. Pragmatisme mengingatkan

kita bahwa abstraksi, generalisasi, dan teori-teori memang penting untuk

51
Ibid, hlm.245-246.
mengorganisasi pengalaman dan pengetahuan. Namun, abstraksi harus

mengandung nilai instrumental. Penilaianpenilaian teoretis harus diarahkan pada

manfaat praktis. Bagi seorang pragmatis, s‘ebuah abstraksi dinilai cukup jika

sudah memberikan manfaat yang terbaik.52

Kedua, bertolak dari kelemahan pragmatisme, Tamanaha lalu mengisi ruang

kosong substansi pada pragmatisme tersebut dengan teori hukum, yaitu mengambil

sampel teori hukum-sosial (social-legal theory)53 Menurut Tamanaha, teori

hukum-sosial menempati ruang kosong yang disediakan oleh pragmatisme.54 Teori

hukum-sosial dipilih sebagai sampel karena posisinya cukup sentral dalam

diskursus teori hukum.55 Teori hukum-sosial menyediakan cara pandang hukum

yang tidak normatif, tepatnya menggunakan pendekatan ilmu-ilmu sosial dalam

melihat fenomena hukum dan memiliki komitmen teori secara politik.56 Hal ini

bersesuaian dengan pragmatisme yang menyediakan alat uji bagi klaim-klaim

normatif melalui tiga cara, yaitu: (1) agumentasi normatif yang didasarkan pada

"yang absolut" merupakan klaim yang tidak tepat; (2) klaim normatif harus

diterima dengan syarat, yaitu: memberikan dampak yang memuaskan; (3) cara

yang terbaik untuk menguji dampak yang memuaskan adalah dengan memberikan

perhatian pada fakta material.57

52
Ibid, hlm.37.
53
Ibid, hlm.2.
54
Ibid, hlm.46.
55
Ibid, hlm.47.
56
Ibid, hlm.246.
57
Ibid, hlm.246.
 Hasil pertemuan antara pragmatisme dan "teori hokum sosial" adalah "teori

hukum-sosial realistis" (realistic socio-legal theory) yang merupakan terobosan

yang diajukan Tamanaha. Kata "realistis" merujuk pada realisme hukum dan

realisme ilmiah. Kata "realistis" juga berarti tetap membumi, yaitu bertolak dari

kondisi keberadaan manusia. Peran "teori hukum-sosial realistis" di era posmodern

menjadi referensi nonpolitis dan nonnormatif untuk mendapatkan pengetahuan dan

menguji kebenaran pengetahuan tentang esensi, fungsi, dan dampak dari gejala

hukum.58

Bagaimana fllsafat pragmatisme digunakan pada tataran Iilsafat praktis?

Tamanaha berpandangan bahwa pragmatisme berguna sebagai kritik terhadap

formalisme atau penalaran hukum deduktif.38 Meski demikian, pragmatisme tidak

menolak formalisme secara esktrem. Formalisme, dalam arti mengikuti aturan,

diperlukan dalam hukum, karena hukum harus dibuat seketat dan seteratur

mungkin.59

"Teori hukum-sosial realistis" dikritik oleh Edward L. Rubin, Dekan Fakultas

Hukum Universitas Vanderbilt, Amerika Serikat, sebagaimana dikutip oleh Dore.

Rubin mengatakan bahwa teori tersebut gagal mengatasi pertanyaan

epistemologis, tepatnya mengenai kriteria kebenaran. Menurut Rubin, kebenaran

adalah sesuatu yang bekerja, tetap memerlukan kriteria kemanfaatan untuk

menentukan apa yang bekerja dan apa yang tidak bekerja. Oleh karena itu,

58
Ibid, hlm.8.
59
Ibid, hlm.36.
kebenaran ditentukan oleh manfaatnya dalam praktik sosial, akan berhadapan

dengan kesulitan bahwa praktik sosial bersifat heterogen dan sarat dengan

perbedaan pandangan tentang kebenaran itu sendiri. Untuk mengatasi kesulitan

tersebut, diperlukan konsensus. Misalnya, ada kesepakatan bahwa kebenaran

sebuah teori ditentukan oleh daya prediksinya. Namun demikian, konsensus

tersebut sangat sulit diperoleh.60

3. Tamanaha : Memandang Ilmu Hukum Secara Melioratif61

Tamanaha mengkritik pandangan Roscoe Pound tentang mechanical

jurisprudence tersebut sebagai pandangan yang sempit dan pesimis. Dia

mengidentiflkasi pendapat-pendapat ahli hukum yang mendefinisikan keilmiahan

hukum yang sama seperti Sir Frederick Pollock dan tidak pesimistis.

Para ahli hukum menggambarkan karakter ilmiah hukum, sama seperti Pound

mengutip pendapat Pollock, tetapi tidak secara pesimistis dan peyoratif. Selain itu,

dari pandangan para ahli hukum tersebut, tampak bahwa kriteria keilmiahan

hukum beragam. Tamanaha mencatat ada beberapa pengertian hukum sebagai

ilmu, yaitu: (1) pengetahuan sistematis; (2) filosofis; (3) sosiologis, yaitu hukum

sebagai keteraturan sosial dan norma sosial; (4) sebutan pujian (honorific), yaitu

terminologi tanpa substansi riil.62

60
Op.cit, Dore, 2007, hlm.914-915.
61
Op.cit, Muji Kartika Rahayu, 2018, hlm.155.
62
Op.cit, Tamanaha, 2010, hlm.28 dan 31.
 Salah satu indikator keilmiahan hukum adalah kepastian. Tamanaha

menelusuri fakta historis clan pendapat para hakim untuk mengetahui apakah ada

putusan hakim yang tidak pasti pada era formalisme. Apa pendapat hakim dalam

menyikapi banyaknya tuntutan tentang ketidakpastian hukum? Dari

penelusurannya, Tamanaha menyimpulkan bahwa pada era formalisme, banyak

putusan pengadilan yang tidak mengandung kepastian. Kesimpulan ini didasarkan

pada pengakuan beberapa ahli hukum.

Pendapat para ahli hukum tersebut menunjukkan bahwa apa yang mereka

alami berbeda dengan watak kepastian yang dilekatkan pada formalisme hukum.

Ketidakpastian hukum bukan hanya terjadi pada putusan pengadilan, tetapi juga

pada regulasi produk legislator.

Sejak pertengahan abad ke-19, jumlah peraturan yang dihasilkan oleh

legislator terus bertambah. Tidak kurang dari 20.000 peraturan baru bisa

ditemukan pada era tersebut. Wajah ketidakpastian itu ditandai dengan peraturan

yang redaksinya buruk, tidak mencerminkan keteraturan, terfragmentasi,

membingungkan, tumpang-tindih dan bertele- tele. Kekhawatiran mulai muncul,

seperti kesaksian James Brice (1746-1801) yang mengatakan bahwa barangkali

tidak ada negara yang menerbitkan peraturan lebih besar daripada Amerika

Serikat. Karena selain Kongres, juga ada parlemen negara yang selalu sibuk

membuat peraturan untuk semua urusan.63

63
Ibid, hlm.34,36.
 Banyaknya peraturan dan tumpukan kasus menjadi catatan terburuk dalam

sejarah umat manusia, karena bentuknya yang jauh dari keseragaman, sehingga

memungkinkan ditolak Banyak ahli hukum mencurigai ledakan jumlah peraturan

itu akan mengancam dominasi common law. Ahli hukum lain melihat bahwa

banyaknya peraturan akan menimbulkan persoalan pada tataran praktis, yaitu

kesulitan menjaga clan mengantisipasi konflik yang akan muncul akibat putusan

hakim yang gagal menerapkan peraturan tersebut.64

Dari penelusuran perbedaan pendapat di antara hakim sendiri, Tamanaha

berkesimpulan bahwa karakter hukum yang digambarkan RoscoePound (1870-

1964) itu tidak nyata. Kesimpulan tersebut diperoleh tahun 1913, dari perbedaan

pendapat antara hakim Thomas Cooley (1824-1898) dan Seymour D. Thompson

(1842-1904). Menjawab banyaknya tuntutan tentang ketidakpastian hukum,

Cooley mengatakan bahwa di beberapa area hukum (pidana, properti, keluarga,

kredit, dan pertanahan) cenderung ada kepastian. Sistem perniagaan bisa

mengurusi berbagai transaksi ekonomi, sehingga masyarakat menikmati layanan

secara memuaskan. Sebaliknya, Thompson berpendapat bahwa pada tataran teknis,

hukum benar-benar jauh dari kepastian dan hampir setiap undang-undang

mengandung isi yang berputariputar seperti labirin. Editor Albany Law journal

menambahkan pendapat Thompson dan mengatakan bahwa Cooley barangkali

tidak hendak menolak adanya hukum yang tidak pasti. Namun, Cooley ingin

64
Ibid, hlm.35.
mengatakan bahwa walaupun ketidakpastian hukum tidak bisa dihindari, hukum

tetap berfungsi cukup baik.65

Tamanaha juga mengkritik indikator keilmiahan hukum yang disebut juristic

science, dengan cara menelusuri persamaan dan perbedaan antara sejarawan

hukum dan kaum realis dalam melihat perkembangan dunia hukum. Tamanaha

menyimpulkan bahwa sejarawan hukum dan kaum realis melihat fakta yang sama

secara benar. Keduanya melihat hubungan antara hukum dan kehidupan sosial.

Hukum merupakan refleksi dari proses sosial dan karenanya, mengabdi pada

tujuan sosial. Hukum harus meresapi moralitas masyarakat. Nilai-nilai masyarakat

masuk ke dalam hukum melalui hakim dan proses legislasi.66

Sedangkan perbedaan antara sejarawan hukum dan kaum realis terletak pada

waktu, kepentingan, dan fokus perhatian.

Tamanaha menuliskan bahwa atas dasar sikap clan kontribusinya tersebut, para

sejarawan dianggap sebagai penyokong terbesar formalisme hukum. Bahkan, para

sejarawan dianggap penganut libertarian. Contohnya, Cooley mendesain tarif

kereta api, mendukung arbitrase buruh, dan memisahkan antara "yang publik" dan

"yang privat".

Perbedaan lain antara sejarawan hukum dan kaum realis adalah mereka

mempresentasikan temuan secara berbeda. Cooley dan Dillon adalah hakim dan

ahli hukum yang terlibat menulis traktat-traktat hukum. Ketika para sejarawan

65
Ibid, hlm.35.
66
Ibid, hlm.85-87
mengakui bahwa ada pengaruh sosial dalam argumentasi hukum, mereka tidak

menempatkan itu sebagai cacat persidangan, melainkan sebagai hal yang esensial,

yaitu menjaga agar hukum dan masyarakat tetap berada dalam kapal yang sama.

Ilka pandangan para sejarawan yang memercayai hukum itu otonom ditafsirkan,

hal itu justru akan mengaburkan pengertian esensial tersebut. Ilka para sejarawan

tampak berposisi sebagai kaum formalis, justru mereka sedang memberikan

gambaran bahwa ada banyak faktor yang tidak berhubungan dengan argumentasi

hukum, yang cenderung mengganggu proses pembentukan argumentasi hukum.

Seorang formalis murni akan memercayai bahwa ada pengaruh sosial dalam

argumentasi hukum. Sayangnya, para formalis sejati itu tidak pernah ada secara

aktual.67

Sebaliknya, kaum realis melihat pengaruh sosial terhadap argumentasi hukum

tersebut secara skeptis, yaitu sebagai gejala ketidakkonsistenan hakim. Menurut

kaum realis, hakim sudah menentukan siapa yang harus menang dalam sebuah

kasus, tetapi menggunakan argumentasi moral, politik, ekonomi, dan psikologi

secara partikular. Mereka juga menilai hukum bukan berfungsi sebagai panduan,

tetapi kendaraan untuk membenarkan putusannya.68

67
Ibid, hlm.89-90.
68
Ibid, hlm.89, 93-94.
BAB III

PENUTUP

A. Simpulan

“Teori hukum-sosial realistis”, “positivisme hukum-sosial”, dan “realisme

berimbang” adalah satu kesatuan proyek pemikiran Tamanaha yang berhasil

membuktikan bahwa menyeimbangkan mazhab hukum dimungklnkan secm

konseptual dan mengunmngkan secara praktls. Ketiganya tidak berdiri sendiri-

sendiri, melainkan saling memengaruhi.

Konsep 'realisme berimbang" dipengaruhi oleh fdsafat pragmatisme. Artinya,

benar/salah atau baik/buruk sebuah tindakan/pengetahuan bukan ditentukan oleh

metode herpikimya, melainkan ditentukan oleh manfaatnya, baik bagi subjek

pengetahuan maupun manfaat bagi penyelesaian pemoalan tertentu. Dalam konteks

putusan hakim, benar/ salah atau baik/buruknya putusan ditentukan oleh manfaatnya,

baik hakim (sebagai subjek pembuat putusan), para pihak yang bersengketa (sebagai

objek penerima putusan) maupun perkembangan dunia pengadilan. Konsep 'realisme

berimbang” juga dipengaruhi oleh cara pandang bahwa gejala hukum bisa didekati

dengan ilmu sosial, baik ilmu politik maupun ilmu sosial lain. Pendekatan ilmu sosial

terhadap gejala hukum bisa dilakukan tanpa menegasikan atau meragukan pendekatan

ilmu hukum murni.

Konsep "realisme berimbang" dipengaruhi oleh pendekatan konvensionalisme dan

fungsionalisme dalam mendetinisikan hukum. Pendekatan konvensionalisme berarti

mengakui bahwa hukum bukan hanya hukum negara. melainkan semua pranata sosial

yang disebut hukum. Pendekatan fungsionaiisme berarti hubungan hukum dan moral

bersifat relatif, yaitu tidak pasti bemoral. Kata “moral“ bisa diganti dengan ”fungsi

hukum", yaitu meniaga keteraturan dan mencerminkan kondisi masyarakat.

Pendekatan konvensionalisme dan fungsionalisme digunakan untuk mengimbangi

pendekatan esensialisme yang hanya mengedepankan hukum negara. Dengan dua

pendekatan tersebut, hukum negara dan pranata-pranata sosial lainnya sama-sama

diakui keberadaannya secara setara dan kegunaannya untuk mencapai cita-cita

bersama.
DAFTAR PUSTAKA

Dore, Isaak I. The Epistimological Foundation of Law. Reading Commetary.

Durham, North Carolina: Carolina Academic Press, 2007.

Leiter, Brian. Legal Formalism and Legal Realism: What is the Issue?. Chicago,

Illinois: Law School, University of Chicago, 2010.

Rahayu, Muji Kartika. Sengketa Mahzab Hukum (Sintesa Berbagai Mahzab dalam

Pemikiran Hukum). Jakarta: PT.Kompas Media Nusantara, 2018.

Tamanaha, Brian Z. Realistic Socio-Legal Theory. Pragmatism and a Social Theory

of Law. Oxford: Claredon Press, 1997.

________________. A General Jurisprudence of Law and Society. New York:

Oxford University Press, 2006.

_______________. Beyond the Formulist-Realist Divide. The Role of Politics in

Judging. New Jersey: Princeton University Press, 2010.