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CAPITULO I
ADMINISTRACION
1. INTRODUCCION
2. GENERALIDADES
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mas y mejores resultados, ad ministrando la escasez, el menor esfuerzo y
la multiplicacion de los medios disponibles. La eficiencia minimiza los
costos.
4. ROLES ADMINISTRATIVOS
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Roles Interpersonales. Rol de r ep rese ntante, si el funcionario
desempeiia funciones ce remo niales y simb6licas de tipo legal y social; por
ej emplo: represe ntante de la organizaci6n publica ante las autoridades
administrativas y judiciales; firmante de solicitudes y donante de diplomas
en nombre de la organizaci6n. Rol de !ider. cuando el funcionario se
La teo ria ens eiia que los funcionarios y empleados publicos deben planificar
a largo y corto plazo, observando principios , motivando empleados,
previendo el cambio, manejando confli ctos. Sin embargo, en la practica,
lo s funcionarios y empleados publicos adm inistra n de acuerdo con su
expe riencia y criterio personal, atendiendo presiones del ambiente que
los l'odea, basandose en el "se ntido com un". Por 10 exp uesto se dice que
entre la teoria y la practica existe cie rto divorcio 0 separaci6n .
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6. CULTURA DE LA ORGANIZACION
3. Apoy o moral. EI apoyo moral se refi ere al grado alto 0 bajo de apoyo
y cordi alida d que recibe n los empleados 0 sub ordinados de parte de sus
j efes.
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Las caracteristicas se -mantienen est abIes en el tiempo y se comprueban
por medio de encuestas y otro tipo de mediciones.
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EI medio ambiente especifico, directamente se relacionado con la
organizacion, 10 integran proveedo res de insumos, clientes y compradores,
co mp etidores , oficinas gub e rnativa s y grupos d e pres io n pllblica .
Proveedores, son los que suministran materiales y equipos, financian y
otorgan trabajo a la organizaci6n. El capital necesario se localiza en bancos,
financieras y aseguradoras, que se constituyen e n proveedores. Los
funcionarios publicos deben busca r proveedores que suministren cantidad
y calidad de productos, a precios justos. El funcionario publico corre menor
riesgo, S1 en lugar de uno, cuenta con varios proveedores. El proveedor
unico, ejerce mayor influencia sobre el funcionario. Clientes y
compradores, son quienes abso rben, consumen y utilizan 10 que produce
la organizaci6n. Las organizaciones publicas producen servicios que
aprovechan los particulares y otras organizaciones publicas y privadas, por
su condici6n de clientes, compradores y beneficiarios. Competidores,
son quienes compiten con la organizaci6n. En cierto sentido, los monopolios
encaran competidores. Las e mpresas de camiones compit en con el
monopolio del ferrocarril. Cada organizaci6n debe tener en cuenta a sus
competidores, directos e indirectos. Un servicio publico estatal puede ser
"competencia" del servicio publico en manos del sector privado . Lo expuesto
obliga a controlar las politicas y los procedimientos de los competidores ,
con el fin de introducir cambios y adaptaciones que necesite la organizaci6n .
EI Gobierno del Estado. No requiere definicion pero influye e impacta
en toda organizaci6n, por medio de la emisi6n de leyes, reglamentos ,
acuerdos y resolucion es. Una nu eva legislacion sobre impu estos , puede
causar gran impacto en todas las organizaciones. El Gobierno, cuenta con
oficinas que realizan investigaciones sobre impuestos , que reciben
declaraciones de bienes , archivan antecedentes policiacos y controlan el
precio de los productos ; que es tablecen cargas, requisitos y limitaciones a
las organizaciones, en general. El Gobierno puede imponer limitaciones y
el funcionario debe estar al tanto de las mismas. Grupos de presion,
son aquellos grupos organizados en asociaciones, sindicatos, comites,
ONGs, sociedad civil, mesas de dialogo 0 en cualquier otra forma . Estos
gr upos, formulan planteamientos e influyen en las decisiones de la
organizacion publica , de manera que su funcionamiento y actuaci6n, se
debe tener presente, se debe tomar en cuenta y se debe dialogar con sus
lideres, buscando acuerdos . En Guatemala, los sindicatos, asociaciones
gremiales, ONGs y la Comunidad Internacional, constituyen grupos de
presion. Los indigenas, integrados en diversas organizaciones, constituyen
grupos de presion y su creciente participacion e influencia, obliga a
esc uchar sus planteamientos. Los grupos de presion at en tan contra la
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constitucionalidad, la legalidad y el orden juridico, si proponen proyectos
legales para resolver problemas economicos y sociales, sin respetar el orden
constitucional. En los ultimos anos, estos grupos han ge nerado una
legis lacion para lela a la Constitucion Politica, inconstitucional. El buen
funcionario publico, se anticipa a los conflictos manteniendo buenas
relaciones, haciendo concesiones y celebrando acuerdos favorables con los
grupos de presion.
7. MANEJO DELAMBIENTE
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3. Prediccion de los cambios en el medio ambiente. Las organizaciones
publicas deben anticiparse a cualquier situacion, si conocen los cambios
que se produciran en el medio ambiente, si acuden a la investigacion. El
funcionario publico que tiene conocimiento de la devaluacion de la moneda
"tiempo antes de que se produzca", se adelanta tomando medidas que
sean de beneficio a su propia organizacion.
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de sentido si no busca la realizaci6n del bien comun 0 interes publico. La
asociaci6n de municipalidades, es una forma de fusi6n, en que cada
municipalidad conserva su organizaci6n y da aportes para fines comunes.
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El criterio practico y empirico se relaciona con la experiencia. La experiencia
proviene de los alios de trabajo y puede moldearse con la capacitacion que
transforma al practico y experimentado en una persona teorica capacitada,
incrementando su efectividad. El funcionario y empleado sin experiencia,
tambien puede ser capacitado. La experiencia tambien puede trasmitirse a
traves de la enselianza. Un profesor universitario puede trasladar a sus
alumnos la experiencia de muchos alios, ahorrandoles tiempo de
experiencias. No obstante 10 valioso de la experiencia, en Guatemala se
menosprecia y este menosprecio, equivale a un error muy costoso. En la
practica, la supresion de la experiencia equivale a la perdida de los cerebros
de la administracion.
Criterio etico
Este criterio afirma que las actividades y decisiones administrativas, deben
fundamentarse en normas eticas 0 morales. El funcionario y empleado debe
tener un grado de etica. Este grado puede ser alto 0 bajo. Si el grado es
bajo, el problema de la etica es grave e irresoluble. El grado alto se alcanza
por distintos medios: contrataciones de personal de buenos antecedentes;
capacitacion y profesionalizacion de jefes y subalternos; control
administrativo por medio del visto bueno, supervision, auditorias,
revisiones e informes periodicos y si fana el control, aplicacion de medidas
disciplinarias : llamados de atencion, suspension de labores y despidos.
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mentalidad y conducta, se ex plica en el siguiente caso. Un Abogado
pregunta al Director de Asuntos Juridicos del Ministerio de Finanzas,
Licenciado Fernando Barillas Monzon, si el economista Gonzalez puede
devolver Q 10 mil que tomo de la Caja de Aduanas a su cargo "para satisfacer
una necesidad personal" pues "otras veces ha tornado dinero y 10 ha
devuelto, no ha robado". El Director responde con dos preguntas: "domar
dinero ajeno es delito? y devolverlo 2.borra el delito?". "No" dijo el Abogado,
entonces, Ie dice Barillas "prepare la den uncia penal". Se presento la
denuncia y los empleados se enteraron de que to mar dinero ajeno es
delito y produce: desempleo y carcel. En los Ministerios se actua en otra
forma: las denuncias no se presentan , si el trabajador presenta su renuncia
y con ella, renuncia al pago de sus prestaciones. Esta "renuncia" 2.ayuda a
mejorar el grado de etica de la administracion pllblica?
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las personas, la lealtad en el trabajo y la efectividad en las tareas diarias.
Un~s cuantos postulados que influyen en la prestaci6n del trabajo publico,
basado en el servicio a los particulares y la cooperaci6n entre funcionarios
y empleados, eliminando la idea de lucro, que origina e impulsa la
corru pci6n administrativa.
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libertad moral para dirigirlos. 5. El Abogado [el funcionario y empleado
publico] debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales
no necesarias que se traduzcan en una gesti6n puramente dilatoria que
entorpezca injustamente el normal desarrollo del procedimiento. 6. La
profesi6n [la funci6n publica] de Abogado [de funcionario y empleado
publico] impone la obligaci6n de defender [de asistir] gratuitamente a
los pobres. 7. El Abogado tiene derecho a hacerse cargo de la defensa de
un acusado, cualquiera que sea su opini6n personal sobre la culpabilidad
de este. 8. El objeto primordial de toda acusaci6n es conseguir que se haga
justicia y no la necesaria condenaci6n del reo [del administrado 0
particular]. 9. El Abogado no debe publicar escritos de un litigio subjudice
[de un expediente] ni discutirlo en publicaciones, salvo para rectificar,
cuando la justicia 0 la moral 10 demanden.
Responsabilidad
La responsabilidad y etica, guardan estrecha relaci6n. Los funcionarios y
empleados publicos y privados que se dedican a la administraci6n, encaran
tres responsabilidades: 1. La eficiencia en el uso de los recursos para
producir bienes y servicios y satisfacer necesidades generales. El mal uso
de los medios y equip os, el desperdicio de esfuerzos, el no esfuerzo 0 la
perdida de tiempo, afecta los resultados y equivale a una conducta contra ria
a la etica. 2. Alcanzar objetivos sin imponer restricciones a los legitimos
derechos e intereses de cualquier persona. Los funcionarios y empleados,
cuando dicen que el fin justifica los medios y que los resultados deben
obtenerse atropellando, aparte de crear malestar contra la administraci6n
publica 0 privada, asumen una conducta contraria a la etica,
especificamente cuando toman decisiones politicas sin observar normas
eticas. 3. Observar de palabra y de hecho las normas eticas de la sociedad.
Los funcionarios y empleados publicos, no deben limitarse a pregonar
conductas eticas, sino que deben hacerlas realidad. En la administraci6n
se puede decir publicamente una cosa y en 10 privado hacer otra, contraria
a la moral 0 la etica. Esta forma de actuar es el fundamento de la no-
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credibilidad de la conducta de los funcionarios y empleados publicos y
privados.
Responsabilidad social
La responsabilidad social se plantea por medio de interrogantes: ('En que
medida se utilizan los recursos de cada organizaci6n para alcanzar sus
metas sociales? ('Es valida actuar pensando "que el negocio es el negocio"?
('Se trabaja en la administraci6n con la idea de que importa hacer el trabajo
sin preocuparse por los resultados? (.Que responsabilidad corresponde a
los empresarios/transportistas por contaminar el medio ambiente de la
ciudad capital, con el humo negro de las camionetas y camiones? ('Seran
irresponsables los propietarios de las fabricas, al permitir la contaminaci6n
de la atm6sfera con el humo y las aguas con los deshechos? dncurre en
responsabilidad el empresario que hace valer el interes privado sobre el
interes social 0 bien com un? ('Seran irresponsables los funcionarios
publicos y privados que corrompen a las trabaj adoras de la administraci6n
publica y privada, seduciendolas a camb io de conservar el empleo y
ascensos? ('Seran irresponsables los particulares que ofrecen dinero a
funcionarios y empleados publicos y estos, cuando exigen el dinero para
agilizar los tramites 0 resolver favorablemente? ('Es irresponsable el Estado
de Guatemala que no paga indemnizaci6n por danos y perjuicios, causados
por funcionarios y empleados? ('Existe alguna responsabilidad por obtener
comisiones valiendose del puesto de funcionario y empleado del Gobierno,
cuando se adjudican cont r atos a parientes y amigos? ('Existe
algu na responsabilidad del empresario privado que ofrece comisiones a
funcionarios y e mpl eados publicos? La respuesta comun a la s
interrogantes, afirmativa 0 nega tiva, conduce a la afirmaci6n de que en
todo s los casos, existe responsabilidad social y que su comprobaci6n, obliga
a la reparaci6n de danos y perjuicios y si esto no es posible, indenmizar
adecuadamente de conformidad con la ley.
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Corrupci6n administrativa
La corrupcion administrativa es un fenomeno etico, social y economico,
que involucra a funcionarios y empleados del Estado y de las empresas
privadas, igual que a los particulares. Sobre la corrupcion se dice mucho y
pocos la definen adecuadame nte. La corrupcion se identifica con dos
hechos: recibir dinero a ca mbio de favore s y robar bienes y recursos
publicos. EI 29 de marzo de 1996, en la ciudad de Caracas se firmo la
Convencion Interamericana Contra la Corrupcion. En el 2001, el
Gob ierno de Gu at emala dio a prob ac ion al proyecto de "Ley contra la
Corrupcion". El Foro Nacional contra la Corrupcion que organizo OEA y
Universidad Rafael Landivar, divulgo el concepto de Harvard Josephs Nay:
"corrupcion es una conducta que se desvia de las obligaciones
de orden publico normales, debido a intereses personales
[familiares 0 de allegados] 0 beneficios monetarios 0 de orden
social; 0 que viola normas respecto al uso de cierto tipo de
influencias con fines personales". Este co ncepto incluye co nductas
co mo el co hecho [utilizacion de gratificac iones co n el fin de influenciar el
juicio d e una perso na de cie rta j era rquia] , el nepotismo [eleccion po r
vfnculos familia res y no por meritos personales] y la malversacion de fondos
publicos [apro piacio n ilicita por particulares de recurs os publicos]. La
definicion y la erradicacion de la corrupcion son cuestiones
diferentes. En Guatemala, es dificil erradicar la corrupcion, dado
el indice alto de corrupcion administrativa.
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actividades empresariales pueden desarrollarse si en general, se soborna a las autoridades
judiciales, Consejos de Desarrollo, autoridades municipales, comisiones de alto nivel y
s uperintendencias , funcionarios de la Presidencia, Secretarias de la Presidencia y
Ministerios de Estado, diputados y Banco de Guiatemala. Segun el Diagn6stico,
empresarios, jefes de hogar y organizaciones de la sociedad civil, opinan que el sistema de
justicia es manipulado y se desenvuelve entre sobornos. En concreto, el sistema de justicia
es manipulado por los poderes paralelos, las presiones econ6micas, las decisiones politicas
del Gobierno y no merece confianza. Finalmente, 12 de cada 100 empresarios, pagan
sobornos para obtener licencias 0 permisos, y uno de cada seis, paga para asegurar contratos
publicos.
Para obtener un se rvicio , los empresarios pagan sobornos a la Policfa Nacional Civil.
Inspecci6n de Vehiculos. Puertos marftimos, Juzgados y Aduanas, Municipal idade s y
Registro General de la Propiedad. Los so bornos se conocen con el nombre popular de
"mordidas" y para resolver este engranaje de la corrupci6n, el Banco Mundial recomienda
hacer reformas institucionales de raiz, aparte de sefialar que la corrupci6n. es la causa de
la pobreza de paises como Guatemala. Por 10 tanto, la corrupci6n es un problema etico,
cultural yecon6mico.
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EI Organi smo Ej ec utiv o inte nto resolver el probl e ma de la corrupcion y para e l efec to
dicto el Acuerdo Gubern ativ o 197-2004, en el qu e se fij aron las "Normas de Etica del
Organismo Ejecutivo" para fun c ion arios, e mpl eado s y asesores de l Organi smo Ejec utiv o.
EI quinto cons iderando de l Ac uerdo, e l uni co que parece re lac io narse con la eti ca, e nume ro
un a seri e de princ ipi o s que debe n cons iderarse base de la gesti on publ ica: pro bi dad.
res po nsabilidad , honesti dad , lea ltad , so lidarid ad , trans pare nci a, integrid ad , di sc rec io n,
rec titud , imp a rc ia lid a d , ve rac id a d. a u s te rid ad , acce s ibili da d, di s po nibilid ad .
d esce ntr a li zac ion . ce leridad , dili genc ia, di sciplina, efi c ienc ia, eficaci a, calidad, respeto,
prude nc ia, deco ro y ho nradez : ... 25 princ ipi os qu e prete ndi ero n consolidar una ge sti o n
pub lica etic a. E I Ac ue rdo no es tabl ece el s ignifi cado de cada princ ipio, de mane ra qu e
cada quien 10 pu ede e stabl ece r, seg un Ie conve nga. i,Cu a l es e l s ignificado y a lca nce de
cada "princ ipi o"? i.Todo s ti e nen qu e ver co n etica? i,C ua l no y po r qu e? i. EI Ac ue rd o
habra fo mentado la etica? i, Habra fo mentado la co rrupc ion? Salta a la v ista qu e e l Gobi ern o
de Guatem ala adopt a la posic ion de resolver los probl emas di ctand o leyes. EI Gobiern o
fund a me nt a su co nd uc ta e n la c ultura de la leye s . La re a li dad de la co rrupc ion , qu e en
Gu atemala alcanza e levado s ni ve les. co mpru eba que las leyes son inoperan tes para reso lve r
es te y o tro s prob le mas.
Criterio juridico
El criterio juridico, nada tiene que ver con el legalismo. Este ultimo se
identifica co n el excesivo apego a la ley y por tal circunstancia, excluye la
aplicaci6n del derecho, y conduce a la discrecionalidad y uso de la fu erza .
Ellegalismo respalda la arbitra riedad y atenta contra la justicia y el bien
comun e impide la satisfacci6n de necesidades sociales y econ6micas. El
legalismo, propicia y favorece soluciones de hecho. La legalidad, que no
debe confundirse con legalismo , basada en un co nce pto de fl exibilidad,
parte de la aplicaci6n de la ley y abarca la aplicaci6n del derecho con la
fin alidad d e e nriq uece r la legislaci6n .
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deficiencias de la ley, debe y puede cubrirlas el derecho, gracias al trabajo
de interpretacion juridica. Hay casos en que la ley existe, pero su aplicacion
produce efectos no deseados, capaces de generar daiios irreparables.
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CAPITULO II
Objetivo
El prin cip al obj etivo d el d e r echo a dministr ativo es: reglamentar
actividades juridicas y no juridicas. Las actividades juridicas se
identifi ca n co mo leyes , reglamentos, acuerdos , resoluciones y
contratos. Las actividades no juridicas se identifican como manuales,
instructivos , formularios, memorandos , informes, 6rdenes ,
circulares , estadi s ticas e investigaciones. Las fun ci o n es
administ rativas: planificaci6n, orga ni zaci6n , liderazgo (integraci6n d e
personal 0 coordinaci6n) y control (supervisi6n y revisi6n), se consideran
actividades no-juridicas, que se convierten en actividades juridicas, en el
momenta en que se les da alguna form a legal: ley 0 reglamento, por ejemplo:
una ley 0 un reglamento, sobre pla nificaci6n administrativa.
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Un objetivo mas, es la afirmaci6n de que la administraci6n publica es
unica, una , en el sentido de que no existen varias ad ministracion es
publicas. La administraci6n publica, la unica que existe, se localiza en el
Organismo Ejecutivo. La administraci6n publica, es administraci6n y la
administ ra ci6n privada, tambien es administraci6n. Por 10 tanto, entre
ambas adm inistraciones, no exist e distinci6n. Si exist e distinci6n en la
tecnica ad ministrativa, que se utiliza en la ad ministraci6n publica y privada,
que incide en diferencias en la conducci6n de la administraci6n publica 0
privada.
Finalidad
La unica finalidad, actu alment e reco nocida al derecho adm inistrativo, es
el hecho de velar por el bienestar, la felicidad y la vid~ de los
guatemaltecos, que se cum pIe a traves del buen funcionamiento de la
admin istrac i6n publica. Es t e funcionamiento , eq uiva le a cali dad . El
co ntenid o emin entemente juridico del derecho ad ministrativo, no impide
que el derecho administrativo fundamente la administraci6n publica y que
la mis ma se base en la cali dad de la administraci6n. La calidad que
ge ne ra bie nestar, felicidad y vida, divide la administraci6n publica en
"sectores" 0 "ram as", que obligadamente persiguen la misma finalidad.
La eficiencia, la eficacia y la efectividad de las funcio nes admi nistrativas,
prod uce cali dad e n cada rama de la ad ministraci6n publica. La co mida
diaria depende de la adm inis tr ac i6 n que co ntr ola la producci6n,
co mercializac i6n , calidad y precio de los productos; el techo famili a r
depende d e la administraci6n que facilita finan cia mi ento, creditos y
progra mas de vivienda ba r at a; la es tabilidad d el pais depende de la
administraci6n que se encarga de la seguridad; y la salud depende de la
administraci6n que se encarga del abastecimiento y co ntrol del precio de
la s medicinas y del funcionamiento de los hospitales y ce ntros de salud ..
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Relaci6n con otros derechos
El derecho administrativo, es el tronco juridico comun de los derechos que
se aplican en la administraci6n publica. Como tal, este derecho se relaciona
con el derecho general encabezado por el derecho civil y con los derechos
especializados encabezados por el propio derecho administrativo. El
derecho general, supletoriamente, aporta doctrina y principios juridicos,
siempre que el derecho administrativo no haya construido su propia
doctrina y principios, por ejemplo, el derecho administrativo frances
establece la cosa decidida, opuesta a la cosajuzgada. La relaci6n con
los derechos especializados, es sustantiva y procedimental. El derecho
administrativo, generalmente, aporta teo ria y procedimiento, que sirven
de referencia a los derechos especializados 0 simplemente, el derecho
administrativo aporta la teo ria general y cada derecho especializado aporta
su propia teo ria especifica 0 especializada. El derecho administrativo,
mantiene es trecha relaci6n con todo s lo s derechos especializados, en
general, y principalment e, con el derecho constitucional y los derechos
humanos .
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autoridad judicial", "separacion" en el sentido de que una autoridad
[judicial] juzgue a los particulares y otra autoridad [administrativa] juzgue
a la administracion publica. La separacion, obliga a que los conflictos y
controversias que involucran a la administracion publica, en su condicion
de poder publico, no se discutan en tribunales civiles [ordinarios 0
comunes] sino en tribunales administrativos [especializados]. Lo expuesto,
no significa que el Jefe del Ejecutivo 0 Presidente de la Republica, aun
con su calidad de suprema autoridad administrativa, deba conocer asuntos
procesales administrativos, sino que gestione la organizacion de la
jurisdiccion administrativa, bajo la dependencia de la Corte Suprema de
Justicia, para el efecto de no ser juez y parte. La jurisdiccion administrativa,
concede facultades especiales al Juez Administrativo, que de acuerdo con
su criterio, deja de aplicar el Codigo Civil y el derecho privado , aplicando
un derecho propio: el derecho administrativo y los derechos especializados
de caracter publico.
Sistemas administrativos
a) EI sistema frances, encabezado por Francia e Italia, paises que
construyeron un derecho administrativo independiente del derecho privado
y, b) EI sistema anglosaj6n, encabezado por Inglaterra y Estados Unidos
que segun el norteamericano Clarke Adams, es un sistema dominado por
los principios de la rule of law [supremacia judicial] y del process of law
[debido proceso legal], donde existe el derecho privado tanto para la
administraciolLPublica como para los particulares. EI derecho
administrativo sovietico, diferente, inspirado en el metodo socialista , se
basa en la persuacion , la organizacion y unidad de los trabajadores, la
iniciativa, el estimulo de la experiencia, la mostracion del ejemplo, la
coercion del Estado contra quienes violan las normas socialistas ... La
administracion sovietica, actua basada en la persuacion, relegando a
segundo plano, la coercion del Estado.
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El falIo Blanco, abre la mas amplia discusi6n sobre la autonomia del derecho
administrativo, extendiendose a otros campos juridicos: la contrataci6n
administrativa regida por principios que facultan la modificaci6n unilateral
de las clausulas contractuales de parte de la administraci6n publica; los
bienes del dominio publico de la administraci6n regidos por los principios
de la inalienabilidad y de imprescriptibilidad, por ejemplo, que modifican
profundamente las normas del C6digo Civil. El derecho administrativo,
ademas, aporta la original teoria de la decisi6n ejecutoria, ajena al derecho
privado.
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Inglaterra como en to do Estado, las leyes organizan la administraci6n,
describen las organizaciones publicas, fijan sus estatutos, pero cuando
actua, la administraci6n publica utiliza los procedimientos juridicos del
derecho privado 0 comun. En Inglaterra, los contratos administrativos,
son los mismos contratos de los particulares y la responsabilidad de la
administraci6n, existe en los mismos casos de los particulares. Esto quiere
decir que la administraci6n inglesa, no tiene un regimen juridico propio
[de derecho administrativo).
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derecho administrativo en constante evoluci6n, que todavia no cuaja
e n la separaci6n de los tribunales civiles y los tribunales administrativos,
dado que se mantiene un Contencioso Administrativo rudimentario ,
dependiente del Derecho Civil, del C6digo Procesal Civil y de otras
leyes civiles, entre ellas, la Ley del Organismo Judicial. En Guatemala,
no se ha dictado una ley de procedimientos administratrativos y un C6digo
Procesal Administrativo, que establezcan la separaci6n definitiva del
procedimiento administrativo sustanciado en la administraci6n publica y
del proceso administrativo sustanciado en el contencioso administrativo.
S6lo entonces, se aplicani con mayor intensidad el derecho administrativo,
si n excluir la aplicaci6n del derecho privado; pero tal aplicaci6n, quedara
en manos de un juez administrativo. Hace falta profundizar la organizaci6n
del co ntencioso y hace falta el juez especializado, que con solvencia juridica,
aplique los criterios especializados del derecho administrativo y de otros
derechos, igualmente especializados.
l. Concepto legal, cxpuesto por Jellinck y Colme iro ; limita el alcance del derecho
administrativo al cstudio de le yes de contenido administrat ivo ; es criticado por reducir e l
derecho administrativo a un conjunto de leyes vigen tes, descartando la teoria, los principi os
y las instituciones.
2. Concepto de las relaciones juridicas, expuesto por Fleiner; obse rva en el derecho
adm ini strat iv o , el conj unto de normasjuridicas que regulan las relaciones entre el Es tado
y los particulares ; 10 adversan quienes eonsideran que otros derechos, el derecho
constitucional, por ejemplo, reg ula iguales relaci o ne s y no es derecho administrativo.
3. Concepto del poder ejecutivo, expuesto por Vicente Santa Maria de Paredes, Berthelemy
y Goodnow; limita el campo del derecho adm ini strativo al conocimiento de los actos del
Poder Ejecutivo: 10 adve rsan quienes sost ien en que e l derecho adm inistrativo regula los
actos administra ti vos del poder ejecutivo y demas poderes del Estado .
4. Concepto de los fines del Estado, expuesto por Meyer, Orlando y Rom ag nosi; afirma
que el derccho administrativo es un sis tema de principiosjuridicos que regul a la actividad
del Estado para la realizaci6n de sus fines; la critica 10 considera un concepto muy amp lio,
pues e l derecho ad mini strativ o se oc upa de los fines del Es tado , ig ual que otros derechos,
que tambi cn persiguen la re ali zac i6 n de los fine s de inten~s ge neral , sin constituir derecho
administrativo , por ejemplo , el derccho penal y e l derec ho constitucional.
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5. Concepto de lo s serv icios publicos, exp uesto por Je ze , Duguit, Hauriou y Rolland ;
afirm a que e l derecho adm ini strativo es e l conjunto de reg las re lacio nadas con los servicios
publicos ; todos los serv icio s pub li cos estan sujetos a reglas , por 10 tanto , donde ex iste
servic io pub lico, ex iste derecho ad mini strat ivo; 10 critica Villegas Basavilbaso, qui en
consid cra imprcciso c l conccpto, en la medida en que pueda variar e l co ncepto de se rvi cio
pub li co .
6. Co ncepto de planificacion, exp uc sto por Sarri a; afirma que e l derecho ad mini strativ o
es pl anificaci o n: la critica cons idera que e l derecho administrativo, no to do es p lanificac io n,
tambi e n es actividad, o rganizac io n y control ad min istrativo.
El orden juridico del Estado de Guatemala fue creado por los guatemaltecos,
en la Constitucion Politica. Es un orden general, de aplicacion en todo el
territorio del Estado de Guatemala y de observancia obligatoria. En el
Estado de Guatemala, existe violacion. quebrantamiento y desconocimiento
del orde n juridicO, gracias a su existencia . Si este orden no existiera, no
existiria violacion, quebrantamiento y d esco no cimient o del mismo.
La vio lac ion, quebrantamiento y d esco no cimie nto depende del caso
co n cre to y cada caso ge n era ca usales de il egalidad , antijuridicidad e
inconstitucionalidad . Quien se aparta de las disposicion es previstas en la
ley, incurre en ilegalidad; quien utiliza la fuerza y la discrecionalidad,
in curr e en antijuricidad; y finalmente, quien actua y toma decisiones
contrarias a las normas y principios juridicos constitucionales, mcurre en
inconstitucionalidad.
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La validez de las normas y principios juridicos que componen el
orden juridico, depende de que las normas guarden entre si, cierto orden
jerarquico, bas ado en lajerarquia, en la cual, en la parte mas alta 0 en
la cuspide, est a ubicada la norma suprema y fundamental del Estado
de Guatemala: la norma constitucional, denominada
Constitucion Politica de la Republica de Guatemala. LExiste alguna
ley que pueda considerarse la norma creadora del orden juridico
guatemalteco? No en Guatemala, donde el orden juridico fue creado por
los autores de la Constituci6n Politica. Las leyes desarrollan el orden
juridico guatemalteco.
Division academica
El orden juridico no se divide, es uno y unico, sin embargo, por razones de
estudio se divide e n: 1. Orden juridico jerarquico, bas ado en la
jerarquia de las normas juridicas y la relaci6n que guardan entre si las
normas juridicas y, 2. Orden juridico funcional 0 de aplicacion,
basado en la aplicaci6n de las normas juridicas. Los principios juridicos se
incluyen pero no estan sometidos a la jerarquia y entre ellos, no existe
jerarquia; simplemente, se integran al orden juridico y forman parte del
mismo, cumpliendo la finalidad de enriquecer la legislaci6n .
Importancia
La importancia del orden juridico se estudia en relaci6n con las
consecuencias juridicas de su inexistencia. Inexistencia y antijuridicidad
se consideran terminos juridicos equivalentes. La antijuridicidad equivale
al hecho , Estado de hecho 0 Estado de facto, situaciones en las cuales,
existen normas juridicas pero se actua sin ellas. La inexistencia equivale a
la ausencia de normas juridicas y por esto mismo, se actua de hecho, sin
normas juridicas. Si hay inexistencia de normas juridicas, no puede existir
violaci6n, quebrantamiento y desconocimiento del orden juridico, pues es
absurdo suponer la violaci6n, quebrantamiento y desconocimiento del
orden juridico que no existe. Si hay antijuricidad, si puede existir violaci6n,
quebrantamiento y desconocimiento del orden juridico. La antijuridicidad,
es la base del Estado Policia, opuesto al Estado de Derecho.
27
y caprichosas, persigue la adaptaci6n de las normas juridicas a los intereses
privados del Gobierno y de los grupos de presi6n.
28
las leyes. El Organismo Ejecutivo, dicta acuerdos y reglamentos , valiendose
de tres formas: 1. Acuerdo Gubernativo dictado en Consejo
de Ministros, 2. Acuerdo Gubernativo (sin otro nombre) y
3. Acuerdo Ministerial. El primero de los acuerdos, 10 dicta el Presidente
de la Republica, conjuntamente con el Vicepresidente de la Republica,
todos los Ministros de Estado y el Secretario General de la Presidencia.
El segundo, 10 dicta el Presidente de la Republica, conjuntamente con uno
o varios Ministros de Estado, sin participaci6n de todos los Ministros, y el
Secreta rio General de la Presidencia de la Republica. El tercero, 10 dicta
cada Ministro de Estado [acuerdo simple] y varios ministros [acuerdo
conjunto] y el Secretario General del Ministerio interesado, 0 quien haga
sus veces. Los reglamentos por costumbre se dictan por medio de acuerdos
gubernativos, basados en la Constituci6n Politica, articulo 183, inciso e),
para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu. La ley no
podra reglamentarse en otra forma.
29
de instructivos (circulares y resoluciones), sin apartarse de las norm as
del Reglamento original. Por medio de la circular 0 de la resoluci6n
se cum pIe con dictar un normativo 0 instructivo en determinado asunto
administrativo. El instructivo no equivale a dictar otro reglamento, pues
resulta antitecnico dictar un reglamento basado en otro reglamento y una
autoridad subordinada goza de impedimento para reformar el reglamento
original dictado por una autoridad superior. El instructivo , por 10 tant o,
deb e ajustarse al reglamento original, sin modificaciones.
30
nombramiento y de la toma de posesi6n del puesto 0 del cargo. En el caso
particular del suplente, el ejercicio de la competencia del titular se sujeta a
la antigiiedad. En cuanto al Ministro de Estado, el articulo 22 de la Ley
del Organismo Ejecutivo, dispone que "en caso de ausencia 10 sustituira el
Viceministro con mayo r a ntiguedad en el cargo, 0 en su defecto, por el
Viceministro co n la segunda mayor antiguedad". "La antiguedad" se basa
en la fecha del nombrami ento, en co mbinac i6n co n la fecha del acta de
toma de posesi6n "de cad a Viceministro". El viceministro "de mas ti empo
en el cargo" "es el mas antiguo". La inobservancia del requisito legal de la
a nti gued ad, ca us a la in co mpet e n cia y d a lu gar a que se deduzcan
res ponsabilidades administrativas y penales. El vicio se puede subsa na r
pero las responsabilidades no, por cua nto deben ge nera r sanciones.
31
Gubernativos y demas disposicion es del Preside nte de la Republica ,
suscribiendolos". Sin la firma del Secreta rio General, los Acuerdos adolecen
de incompetencia y ca usa n nulidad. La firma del Secreta rio Gen eral,
autentica las firmas estampadas antes que la suya, en el Acuerdo 0 en
cualquier otro docum e nto en qu e parti cipe el Presidente . En ca da
Ministerio de Estado 0 en cada organizaci6n publica, de cualquier nivel y
naturaleza, el Secreta ri o General 0 el fun cionario que haga las veces de
secretario: Oficial Mayor, Director Administrativo, Gerente Administrativo
o Administrador General, cum pIe la funci6n del Secreta rio General de la
Presidencia de la Republica .
32
basan en su "ley organica".
33
funcion es d e Juez y que la a dministraci6n debe actuar como si fuera
un tribun al de justicia.
34
Congreso de la Republica], reglamentos y acuerdos, de naturaleza
administrativa.
35
civil, dependiendo de la materia. La costumbre, puede originar normas
juridicas escritas. Este es el procedimiento normal a seguir en Guatemala
para mantener la unidad del orden juridico encabezado por la Constituci6n
Politica. En caso contrario, se romperia la unidad del orden juridico
guatemalteco y se asistiria al caso unico de un Estado con doble orden
juridico y con todas las consecuencias negativas que se derivarian de tal
hecho. Por 10 expuesto, no existe ni puede existir un orden juridico maya.
La oralidad y el sistema sancionatorio maya, no tiene mas opci6n que
integrarse al orden juridico del Estado para el efecto de mantener la unidad
del mismo. Los principios mayas: de conciliaci6n y negociaci6n, por
ejemplo, actualmente conforman soluciones alternas del
procedimiento administrativo , tardiamente implantadas en la
administraci6n publica de Guatemala. La realidad del area rural, dominada
por los indigenas, ha planteado casos aislados que se adelantan a 10 que
inevitablemente se deb e regular por escrito. En tal sentido debe analizarse
el caso Chimaltenango.
Caso Chimaltenango
Duranle la Presidencia de Rodi l Peralta en el Organismo ludic iaL un a co munidad indigena
de Chima ltenango, sanc iona a un vecino con el deslierro "por la aprop iaci6n de mas ag ua
de la que liene derecho". En la la comun idad, se acostumbra ac umul ar y di slribuir ag ua,
e quilali va meme. EI luez Com arca l [de ese emonces, e n un pais donde no exi sten
comarcasj, advirte a los indigen as so bre la ilegalidad de la expul s i6 n. e l delilO cometido
y e l e nca rce lamiento a que est an sujelos los dirigentes comuna les. Los dirigenles y la
poblac i6n. se relmen ante elluzgado de la Comunidad y solic itan a llu ez "e l encarce lamiento
de lodo s los habilante s de la comunidad". pues " Ia sa nci6n de bfa imponerse a la
comun idad ". La sanc i6n la impu so la poblaci6n (comunidad) y todos se co nsideran autores
de la mi sma. EI luez consulta a la Presidencia de la Corte Suprema de lu sticia y esta,
recom ienda "buscar un acuerdo con los indigenas, desistiendo de la aplicacion del
Codigo Penal". EI luez dialoga con los dirigentes de los comuneros y logra que el infractor
sea readmitido en la comunidad , a cambio de que el luez "acepte la expu ls i6n, en el caso
de que el infractor re incida en e l hec ho" . E I juez previene al infractor y no aplica el
Codigo Penal: el Juez admite que la reincidencia sera sanc ionada co n la expulsi6n. La
comunidad solicita al Jue z "su palabra de Juez", para garan tizar e l c umplimiento del
ac uerdo . La no ap licaci6n del C6di go Penal , se ha repite en otros casos. e n e l Quiche, en
e l ano 2002 . por la invasi6n de lierras. EI caso plantea un lipo de so lu ci6n altema a los
c on fI iCIOS j ud iciales . que se ba sa en un procedimiento informal, conci liatorio,
adminis trativo, oral , ubicado en la fronlera de dos culturas: un a dominada por normas
escrilas y la Olra. dominada por normas orales . En eSlOS casos. e l derecho administrativo
se inclina por el predominio de 10 oral sin la supresi6n de 10 escrilo. De manera que la
concili ac i6n puede se r oral, pero debe constar por escrito los ac uerdos 0 lerminos alcanzados
oralme nl e. De 10 contrario. ex iSle un rie sgo diffcil de preyer.
36
4. ADMINISTRACION DEL ESTADO DE GUATEMALA
Administraci6n publica
La administraci6n es actividad sometida a la ley [Merkl]. En cuanto
actividad, en Guatemala, esta act ividad se ejecuta en tres Organismos:
Organismo Legislativo, con el nombre de actividad legislativa; Organismo
Ejecutivo, con el nombre de actividad administrativa; y Organismo
Judicial, con el nombre de actividad jurisdiccional 0 judicial.
5. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
37
ejecut a regularmente cada uno de los tres orga nismos del Estado de
Guatemala: actividad legislativa, actividad administrativa 0 ejecutiva y
actividad jurisdiccional 0 judicial. Cad a actividad formal, se basa en
procedimientos, requisitos y formas preestablecidas en la Constituci6n
Politica, leyes, reglamentos, acuerdos y manuales , propios de cada
Organismo del Estado. Material, es la actividad adminis trativa,
equivalente al trabajo material que a diario se hace 0 se ejecuta en las
oficinas administrativas. Esta activid ad se divide, con fines academicos,
en : interna, ext erna, reglada y discrecional.
38
funcionarios y empleados, aunque la realidad pruebe 10 contrario.
39
juridica, pero esta norma, no fija limites y adolece de alguna imprecisi6n
del momento, contenido y forma.
40
casos, la analogia de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden
que el tribunal decida, Ley de Amparo, articulo 49, inciso c). El tiempo
que transcurra, sera el tiempo fijado por la ley 0 el plazo razonable, treinta
dias despues, contados a partir de la vigencia de la ley 0 se cumpla el plazo
fijado por la misma.
6.- Si la finalidad de los requisitos es dar cali dad a los cargos y empleos
publicos, los requisitos se observaran sin excusa y excepci6n. Cualquier
excusa y excepci6n, afectara la calidad del cargo 0 del empleo, originando
nombramientos y elecciones ilegales y perjudiciales, causantes de nulidad.
La unica excepci6n es la "reserva de nombramiento", si esta establecida
legalmente. Por ejemplo, si falta el registro del nombramiento, este podra
registrarse en el tiempo razonable, que puede fijar la autoridad nominadora.
Pocas leyes fijan el momento, contenido y forma, con la deb ida precisi6n.
La Ley de 10 Contencioso Administrativo, por excepci6n, en los recursos
de revocatoria y reposici6n , establece el momenta de interposici6n [5 dias,
41
articulos 7 y 9], el contenido [requisitos, articulo 11] y la forma [memorial/
escrito, articulo 7 y 11].
42
vigentes", "las que fundamentan la actividad y la decision"; y la segunda,
conoce, analiza y fija el sentido de las normas juridicas, principalmente,
comprueba si la redaccion es completa, incompleta, oscura, ambigiia 0
contradictoria, 0 deficiente. La interpretacion procura la integracion entre
las normas juridicas. En esta etapa, el estudio y analisis juridico corre a
cargo del Abogado especializado.
2. El conocimiento de la peticion/caso/asunto/negocio/
problema. En esta etapa, el trabajo intelectual consiste en formular
interrogantes que permitan localizar la solucion : Lque se pide?, Lcual es el
fondo de la peticion/caso/asunto/negocio/problema?, Lprocede estimar
[0 sea, "acceder favorablemente] 0 Lprocede desestimar [0 sea, negar 0
rechazar]?, Lse han archivado expedientes similares?, Lse tiene competencia
para conocer y resolver?, Len que tiempo se debe resolver?
43
proporclOn a las fallas del control establecido y organizado por la
Constitucion y las leyes. Tambien contribuye al exito, la inactividad y
negligencia de los particulares, que no suscriben quejas y denuncias, y la
tolerancia de los jefes superiores que no imponen sanciones disciplinarias.
44
en todas las administraciones pubIicas y gener6 efectos negativos :
foment6 la arbitrariedad [en el derecho administrativo, arbitrariedad
equivale a la ausencia de limites legales]; foment6 la creencia de que no
existe el derecho; foment6 la creencia de que no existe la administraci6n
de justicia; y foment6 el abuso poder y la corrupci6n administrativa. Estos
efectos, sin embargo, se controlaron con la juridicidad administrativa.
45
configuran la violaci6n del principio de legalidad y otras situaciones: abuso
de poder y corrupci6n. El bien comun 0 interes publico, debidamente
es tabl ec ido, suprime la violaci6n del principio , por ejemplo, e n la
adquisici6n de fertilizantes sin licitaci6n publica, si los fertilizantes se
destinan a los ca mpesinos del area rural , necesitados por causa del mal
invierno. La invocaci6n del interes publico, debe respaldarse en la honradez
publica y la ejecuci6n del contra to segun sus c1ausulas, sin acudir a la
subcontrataci6n y las sobrevaloraciones, pues la simple invocaci6n del bien
co mun 0 inte res publico, quierase 0 no , da lu ga r a suponer actos de
co rrupci6n .
46
Caso cuatro. Auto adjudicaci6n, intencional, de competencias,
atribuciones, facultades y funciones, no previstas en la ley. Este
caso, poco frecuente, es producto de la duplicidad de normas, ubicadas en
leyes d iferentes, por ejemplo, la autorizaci6n de ce menterios privados. El
C6 digo d e Sa lu d, fac ult a al Mini st erio de Sa lu d p a r a a ut o ri za r el
fun cionamiento de ce menterios privados y el C6digo Municipal, faculta al
Municipio. Aunque la duplicidad se resuelve a traves de la interpretaci6n
juridica favo rable a la aplicaci6n de las leyes posteriores sobre las leyes
a nte riores, s i el Ministeri o de Salud persiste en expedir a utoriza ciones, se
a uto-adjudica un a co m petencia qu e no Ie corres pond e.
47
de la decision administrativa, que puede ser temporal, si es por tiempo
limitado, por ej emplo, el tiempo que la ley concede para el ejercicio de la
impu gnac i6n, y puede se r definitiva, si es por tiemp o indefinid o, po r
eje mpl o, el tiempo de tres afios, que un a vez transcurridos, ya no permite la
declaraci6n de lesividad, segun 10 dispuesto en la Ley de 10 Contencioso
Administrativo, ultimo pa rrafo del articulo 20. En tal caso, la resoluci6n
administrativa, a pesar de su lesividad, goza de firm eza definitiva. Diferente
es el caso de la resoluci6n administrativa favorable 0 benefi ciosa , qu e por
s i mis ma , ge nera firm eza y estabilidad insta nta nea y definiti va . LQuie n
acc io na co ntra un a resoluci6n favo rable a sus intereses? y,
48
circulares 0 resoluciones). La regIa co nsolida la aplicaci6n de normas
propias de la administra ci6n, dictadas por ella misma. Supuestamente,
las autorid ades administrativas respet a n sus normas administrativas ,
propias . Las actividades y decisiones administrativas contrarias a esta regIa,
ge neran insegurid ad juridica.
Caracteris ticas
Vedel afirm a que el princlplO de legalidad conduce a un a act uac i6n
admin istrativa basada e n el derecho . Para en te nder 10 que afirma Vedel,
se debe te ner prese nt e que el Estado frances, se basa en un a dua lidad:
Estado Admin istrativo y Estado de De recho , dua lidad que atribuye al
principio de legalidad, las siguientes caracteristicas: 1. Regimen juridico
49
original propio. La administracion publica, debe contar con un
regimen juridico propio, diferente al regimen juridico de los
particulares. Historicamente -dice Vedel-, existieron periodos en que se
ad mite al Estado por encima del derecho y a los gobernantes desligados
de la obediencia a las normas juridicas. El Estado de derecho, en relacion
con el Estado Policia, se caracteriza, precisamente, por la afirmacion del
principio de legalidad. 2. Administracion publica sometida a reglas
juridicas propias, elaboradas por la propia administracion. Esta
caracteristica se refiere a los reglamentos preparados por autoridades
administrativas y a los principios juridicos creados y enunciados por Juez
Administrativo, que comprueban el no sometimiento de la administracion
publica, exclusivamente a reglas juridicas exteriores como pueden ser,
el Codigo Civil y la Ley del Organismo Judicial. 3. Leyes y autoridades
administrativas sometidas a la jerarquia. Entre las leyes y entre
las autoridades administrativas, existe una necesaria jerarquia que, vista
desde el angulo de la legalidad, impone respeto por las decisiones de la
administracion, siempre que se basen en el respeto a la jerarquia.
4. Obligacion de tener a la vista el interes publico. Los funcionarios
y empleados deben tener a la vista el interes publico, pues toda actividad
y decision administrativa, irrenunciablemente, persigue el interes publico.
50
justlCla. La legalidad negativa, por fundamentar la realizacion de la
justicia e interes publico 0 bien comun, ubica al funcionario y empleado en
una de dos posiciones, opuestas: 1.- La aplicacion de la ley a costa de la
justicia 2.- La realizacion de la justicia a costa de la ley. Ambas
posiciones, las influye la etica y la responsabilidad. No es facil adoptar una
u otra posicion, pero alguna tendra que adoptarse.
Caso Retalhuleu
Invierno de 1,990. Se derrumba el puente sobre el rio Nil, ubicado en la
carretera de la costa sur, interrumpiendo el paso de vehiculos y personas.
El gobierno del Japon, dona Q 4 millones, a condicion de que el Gobierno
reconstruya el puente en el plazo de 4 meses. El Ministro de Finanzas
requiere dictamen juridico a la Direccion de Asuntos Juridicos del
Ministerio, con la finalidad de que opinen los abogados sobre la obligacion
de licitacion publica, previo a la ejecucion de la obra. El procedimiento
legal y reglamentario de una licitacion se desarrolla en 18 meses,
aproximadamente, siempre que los interesados no interpongan
recusaciones e impugnaciones. La Direccion de Asuntos Juridicos
recomienda la contratacion directa. sin licitacion. argumentando la
necesidad de ejecutar la obra y la realizacion del bien comun 0 interes
publico, ambos representados en el beneficio social y economico que
percibiria la poblacion afectada y la administracion publica.
51
con el debido control presupuestario, equivalente a una ejecucion puntual
y honesta. La obra se ejecuta en ocho meses. AI estar terminada y entregada,
la Contraloria General de Cuentas, repara el dictamen juridico, pues el
dictamen juridico "fundamento la violacion de la ley de compras". Los
abogados objetan el reparo y en su favor alegan la correcta ejecucion
presupuestaria y la ejecucion de la obra, tal como fue previsto, ya
consumada. La Contraloria establecio que en la ejecucion presupuestaria
se observo el tiempo previsto, de acuerdo con los costos estimados, y que
no hubo comisiones y sobrevaloraciones. Antes que la Contraloria, los
japoneses supervisaron la correcta inversion de los fondos. La Contraloria
levanto el reparo y archivo el expediente, aceptando que ningun reparo se
fundamenta en la ejecucion de la obra en el tiempo previsto, en la honradez y
en el beneficio de los habitantes de Retahuleu y del pais. En el "caso
Retalhuleu", se evidencia el riesgo corrido, no por el Ministro, sino por
los abogados del Ministerio, puesto que el dictamen juridico, como todos,
traslada la responsabilidad a los abogados .
Fundamentos constitucionales
En diversos articulos de la Constitucion Politica se localiza el principio de
legalidad. Este principio se identifica en el termino "ley", el cual aparece
subrayado en cada articulo citado. "Toda persona ... no esta obligada a
acatar ordenes que no esten basadas en ley y emitidas conforme a ella",
art. 5. "Nadie podra ser condenado ni privado de sus derechos, sin haber
sido citado, oido y vencido en proceso legal. .. Ninguna persona puede
ser juzgada ... por procedimientos que no esten preestablecidos
legalmente", art. 12. "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia
penal cuando favorezca al reo", est a dis posicion tambien fundamenta la
retroactividad de la ley penal tributaria en materia sancionatoria, art. 15.
"No son punibles las acciones u omisiones que no esten calificadas como
delito 0 falta y penadas por ley anterior a su perpetracion", art. 17. "Los
libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos,
tasas, arbitrios y contribuciones, podran ser revisados por la autoridad
competente de conformidad con la ley", art. 24. "Los habitantes de la
Republica de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual 0
52
colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est a obligada a tramitarlas
y deb era resolverlas conforme a la ley", art. 28. "Toda persona tiene libre
acceso a ... dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y
hacer valer sus derechos de conformidad con la ley", art. 29. "Son derechos
y deberes de los guatemaltecos ... Contribuir a los gastos publicos, en la
forma prescrita por la ley, y prestar el servicio militar y social, de
acuerdo con la ley" , incisos d) y g) del articulo 135. "Toda petici6n
(politica) ... debera ser resuelta y notificada, en un termino que no exceda
de ocho dias. Si la autoridad no resuelve en ese termino, se tendra por
denegada la petici6n y el interesado podra interponer los recursos de
ley" , art. 137. "El poder. .. su ejercicio esta sujeto a las limitaciones
seiialadas por esta Constituci6n y la ley", art. 152. "Los funcionarios son
depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta
oficial, sujetos a la ley y jamas superiores a ella", art. 154 . "Ningun
funcionario 0 empleado publico, civil 0 militar, esta obligado a cumplir
ordenes manifiestamente ilegales 0 que impliquen la comisi6n de un
delito", art. 156. "Son funciones del Presidente de la Republica : Cumplir y
hacer cumplir la Constituci6n y las leyes", inciso a) art. 183 "Son
funciones del Presidente de la Republica: Ejecutar. .. las leyes ... dictar
decretos, acuerdos, reglamentos y 6rdenes para el estricto cumplimiento
de las leyes", inciso e) art. 183. "Son funciones del Presidente de la
Republica : Nombrar y remover a los Ministros de Estado, Viceministros,
Secretarios y Subsecretarios de la Presidencia, embajadores y demas
funcionarios que Ie corresponda conforme a la ley", inciso s) art. 183.
"Son funciones de los Ministros .. . velar por el estricto cumplimiento
de las leyes", inciso i) art. 194. "Corresponde con exclusividad al
Congreso de la Republica, decretar los impuestos ordinarios y
extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales", art. 239, 10 que
significa que los tributos se pueden decretar s610 por medio de la ley.
53
Los impuestos establecidos por medio de la ley, se fundamentan en tres
presupuestos:
54
como la tend en cia y el criterio favorable al predominio de soluciones
de estricto derecho, en asuntos legales, sociales, politicos,
econ6micos, culturales y de cualquier otra naturaleza. En otras palabras,
en la administraci6n publica, se debe procurar la aplicaci6n de la ley sin
discriminar la aplicaci6n del derecho, dado que el derecho tiene un
efecto enriquecidor de la ley.
Manuel Osorio y Florit, afirma que las dictaduras, los golpes de Estado y
las presiones de los grupos sociales y economicos, atentan contra la
juridicidad, pues se trata de hechos que suprimen la aplicacion del derecho .
No requiere explicacion, el impacto negativo de las dictaduras y los golpes
de Estado, co ntra la juridicidad. El impacto de los grupos de presion, poco
perceptible, merece cierta atencion. Integrados por empresarios privados,
dirigentes obreros, lideres campesinos y dirigentes indigenas y no
indigeuas, gremios militares y civiles, tecnocratas y politicos representantes
de la sociedad civil, los grupos de presion, actuan contra la juridicidad al
proponer actividades y exigir decisiones sin fundamento legal y juridico,
exclusivamente, basadas en intereses privados, personales 0 de grupo.
En los ultimos diez arios, los grupos de presion, han formulado proyectos
de leyes y reformas contrarias a la Constituci6n Politica y han conseguido
la aprobacion sin previa reforma 0 modificacion de la Constitucion
Politica. Estas leyes y reformas, asi aprobadas, integran la legislacion
para lela a la Constitucion Politica , inconstitucional.
55
Diferencias entre legalidad y juridicidad. Es conocida la afirmacion
de que no existe diferencia entre legalidad y juridicidad. Esta afirmacion,
fundamenta la denominada interpretacion erronea. El creador de la
legalidad administrativa, Adolfo Merkl, establece las diferencias.
56
Estado, sin apartarse de dicha escala. La juridicidad, no se basa en la escala
jerarquica de las leyes, incluso, se aparta de dicha escala y no la toma en
cuenta, salvo con la finalidad de perfeccionar el contenido de las leyes y
principal mente, llenar vados, deficiencias e imperfecciones. La juridicidad,
enriquece la legislaci6n guatemalteca.
57
Manuel Maria Diez, afirma que la legalidad precedi6 a la juridicidad, en el
sentido de que la juridicidad existi6 posteriormente. _La juridicidad
existi6 antes, a partir del momenta en que el hombre adquiere conciencia
de su condici6n humana y genera principios fundamentales presentes en
la vida humana, a fin de regular las relaciones entre los seres humanos:
"no mataras" "no robaras", por ejemplo. La legalidad aparece tiempo
despues, el dia que el hombre decide regular sus relaciones por escrito,
con la finalidad de mantener la convivencia social, la armonia y la paz.
58
CONSTITUCION POLITICA
DE LA
REPUBLICA DE GUATEMALA
Concepto de Constituci6n. El concepto es basico para fijar la idea de
Constituci6n. El termino juridico: "Constituci6n", se vincula a una realidad
sustantiva y es ta realidad, da vida y sentido al termino juridico:
Constituci6n "politica", Constituci6n "juridica", Constituci6n "real",
Constituci6n "formal " ... Se conocen diversas definiciones: 1. Es un
sistema de normas: 0 sea, un conjunto de normas juridicas reunidas en
un texto unico , sistematico, en el cual, se incluyen principios juridicos,
organizaciones fundamentales, funciones y responsabilidades, relaciones
entre organizaciones y control entre ellas mismas . 2. Es un documento
que establece las estructuras sociales, de acuerdo con las relaciones
de producci6n del pais. 3. Es una declaraci6n de principios juridicos:
la Constituci6n Politica , contiene principios juridicos, fundamentales ,
relacionados co n la organizaci6n del Estado de Guatemala, la consecuci6n
de sus fin es y la convivencia humana .
59
Ley fundamental. La Constituci6n Politica, es la Ley fundamental del
Estado de Guatemala, en el sentido de que es la base de unidad del
orden juridico: una base ideal, que unifica el orden juridico
guatemalteco. No es una base material, igual que la base de un edificio,
es una base especial, revestida de supremacia. Esta supremada, la
ubica sobre todas las leyes y gracias ala supremada, ninguna ley podra
contradecir, tergiversar, disminuir 0 desconocer sus normas, sin causa de
nulidad y delito.
60
La supremacia sirve de fundamento a la prevalencia de la Constituci6n
Politica, sobre las leyes dictadas por el Congreso de la Republica y tambien,
sirve de fundamento ala rigidez de la Constituci6n Politica. La Constitucion,
sin embargo, en Guatemala no es enteramente rigida, dado que en el
sistema politico guatemalteco, la podra reformar la Asamblea Nacional
Constituyente y el Congreso de la Republica, aparte de que su texto,
reconoce la preeminencia del derecho internacional sobre la propia
Constitucion, en materia de derechos humanos. La Constitucion es
parcialmente rigida.
61
La supremacia constitucional, entonces, depende de coyunturas politicas
yeconomicas.
62
PRIMERO. Imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
la Constituci6n Politica, La Constituci6n Politica, decretada por la
Asamblea Nacional Constituyente, libre de presiones, debe considerarse
juridicamente valida, hasta que se derogue por otra Constituci6n. Si por
alguna circunstancia politica, se declara la inconstitucionalidad de la
Constituci6n Politica, tal declaratoria debe hacerla otra Asamblea Nacional
Constituyente, en ejercicio de su poder soberano, supremo. Este postulado,
obliga a que las reformas de la Constituci6n Politica, se consideren
juridicamente valid as y procedentes, siempre que se tramiten en armonia
con la Constituci6n y se aprueben segun el procedimiento constitucional
preestablecido en la Constituci6n Politica, El Congreso de la Republica ,
podra reformar parcialmente y la Asamblea Nacional Constituyente,
podra reformar en su totalidad. La iniciativa de reforma parcial y total,
ambas, las ejercita el Congreso de la Republica, gracias a su funcionamiento
permamente .
63
EI articulo 278 de la Constitucion, faculta al Congreso de la Republica
para especificar en el decreto de convocatoria, el articulo 0 los articulos
so metidos a revision , sin embargo, el Congreso d e la Republica debera
tener presente, que la Asamblea Nacional Constituyente es una
organizacion legislativa suprema, ubicada por encima del Congreso, que
en pIe no ejercicio de su poder sobera no, puede dictar otra Constitucion
Politica, apartimdose del decreto del Congreso de la Republica, que no esta
obligada a acatar. Si el Congreso convoca a la Asamblea Nacional
Constituyente por la reforma de uno 0 varios articulos, debe conocer el
riesgo politico qu e corre.
64
,...
65
convivencia humana entre guatemaltecos. Los principios, no definidos en
la Constituci6n Politica, se reservan a la doctrina juridica especializada ,
que se encarga de dades contenido juridico, a fin de evitar interpretaciones
antojadizas y la invocaci6n de los principios con la finalidad de fundamentar
actividades y decisiones arbitrarias, inspiradas en intereses personales.
Los principios alcanzan un valor creador en el campo juridico
administrativo, en manos del Juez administrativo.
Los principios del preambulo adquieren validez juridica, siempre que esa
validez provenga del Juez constitucional, gracias a la interpretaci6n juridica
de los mismos. Se enumeran en el preambulo con la finalidad de que el
Gobierno los tenga presentes en su actuar politico. Su amplitud y
generalidad, impide que se invoquen en la interpretaci6n de las normas
constitucionales, pues los principios no atribuyen y no restringen poder y
autoridad, y no resuelven problemas derivados de la oscuridad,
ambigiiedad, contradicci6n y deficiencia legislativa. El preambulo , en Sll
co njunto , es una simpl e declaraci6n politica sobre el bienestar general
de gobernantes y gobernados .
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
[I pre amb ul o de la Co nsti tuci on Politica contiene una declaracion de prin cip ios por 10
que se exp resan los valo res que los constituyentes pl as maron en el te xto, s iend o ade mas
un a in vocac io n que so le mni za e l mand ato recibido y el acto de formul ac io n de la carla
fund a me ntal. Ticne g ran s ign ificaci on e n o rde n a las mo tiv a ciones constituyentes. pero en
SI no contiene una norma positiva ni menos s ub stitu ye la o bvi a interpretac io n de
disposiciones cl a ras. Pod ria. eso Sl, toma nd o en cuenta s u imp o rtancia , con stituir fuente
de interpretac io n an te dud as se ri as sob re el a lcance de un precepto co n stituci ona l.
Si bien ... po ne cnfas is en la primacia de la persona humana, esto no sig nifica qu e estc
inspirada e n los principios del indi v idu a li smo y que. por con siguiente, tienda a vedar la
int e rpretac io n es tata l. en 10 que cons id ere que pro te ge a la comunidad soc ial y desarrolle
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los principios de scg urid ad y ju sti cia a qu e sc re fi c re el mi smo preambulo . Gaceta I, p. 3,
expo 12-86, se nle nc ia 17-9-86 .
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Interpretacion comun e Interpretacion oficial. La primera , la lleva
a cabo cualquier ciudadano, fun ciona rio, emplead o, abogad o 0 juez co mun
y la segund a, la Co rte de Co nstitu cionalidad , basa nd ose en el art iculo 43
de la Ley d e Amp a ro , Exhibi ci6n Pe rso nal y de Constitu cionalidad . El
proceso de interpretaci6n se basa en el derecho co mun y los derechos
es pecializados. El derecho co mun , encabezado por el derecho civil, aporta
teo ri a y prin cipios juridicos ge ne rales, y los d erechos es peciali za d os,
encabeza dos por el d erecho administrativo, aporta n t eo ri a y principios
j uri d icos es pecializad os, es pecifi cos, de cad a derecho. "La co nfrontaci6n"
entre de recho ge neral y derechos especializados, es cuesti6 n de criterio
juridico, fundamentado en la doctrina y principios propios de
cad a especialidad. En la confrontaci6n, es muy impo rtante la etica y la
res ponsabilidad p rofesio nal. La ej empl ificaci6n ayuda a co mprend er 10
afirmado. Si la interpretaci6n recae sobre un asunto labo ral administrativo,
el interprete d ebe co noce r d erec ho laboral (co mun) y es pecifi ca ment e,
d erec h o la bor al administ ra tivo (es pecializado) y d er ec hos hum a nos
(especializa do). Si el int erpret e co noce excl usiva ment e derecho laboral y
as i pret end e resolve r el as unt o laboral ad m inist rativo, su interpret ac i6n
es t a r a a l eja d a d e l a rea lidad ju ri d ica adm ini s tr a ti va. Se m ej an t e
interpret ac i6n ca usa danos y pe rj uicios y es tos, deben inde mniza rse . El
ju ez co n stitu cio n al, e n t od o caso, t e n dria que fij a r el m o nt o de la
indemniza ci6n .
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,...
69
El tema de la interpretaci6n dinamina u objetiva, se sugiere consultar el libra "Recurso de
Ampara, Exhibici6n Personal y Constitucionalidad ", del Lie. Jorge Mario Castillo Gonzalez.
Articu lo 10. Interpretacion de la ley. Las normas se interpretaran con forme a su texto,
segun el sentido propio de las palabras, a su contc xto y de acuerdo con las dispos iciones
co nstitu cio nales. Cuando una ley es cl ara, no se desatend era su teno r literal co n cl prete xto
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de consultar su espiritu. I EI conjunto de una ley serv in\. para ilustrar el contenido de cada una
de sus partes, pero los pasajes de la misma se podn\.n aclarar atendiendo el orden
s iguiente: a) A la finalidad y a l espiritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su
instituci6n ; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos 0 si tuaciones amllogas; d) Al
modo que parezca mas con forme a la equidad y a los principios generales del derecho.
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golpe de Estado, amparimdose en el articulo 21. Este articulo, sin embargo,
no justifica golpes de Estado, simplemente, mantiene la vigencia de la
Constituci6n Politica , sin alteraci6n de su t exto , declarando que su validez
y vigencia prevalece ante cualquier situaci6n de fuerza. Los autores del
procedimiento anormal y violento y quienes les apoyen en la ejecuci6n de
los hechos de fu erza, en cualquier forma , incurren en el delito de Violaci6n
a la Constituci6n Politica, previsto en el C6digo Penal, articulo 381, que
establece prisi6n de 3 a 10 anos, segun el numeral 1., qu e dice: "Quien
ejecutare actos que ti endan directament e a variar, reformar 0 sustituir,
tot al 0 parcialmente la Constituci6n d e la Rep ubli ca por medios no
au torizados por el ordenamiento constitucional". Hasta el ano 2007, la
sanci6n penal por est e delito , es letra muerta, por cuanto, ningun
guatemalteco fu e procesado penalmente por autor 0 coautor de cambios
anormales y violentos, en el orde n constitucional. Autores y coautores,
gozan de impunidad absoluta. En Guatemala, no hay Juez que juzgue este
delito .
Problema de poder
La Constituci6n Politica es un problema de poder. En el ano 2007, las
observaciones de Lassalle siguen vigentes y permiten afirmar que el
problema real d e la Constituci6n de Guatemala, no es juridico. En abril
de 1862, en la ciudad de Berlin, Lasalle expone el tema: "teoria dimimica
de la Constituci6n", del cual se trascribe una parte ;
"Co mi enzo, pu es, mi confere nci a con es ta preg unta: i. Que es una Constitucion? i.En
que consiste la verdadera Constitucion? Por todas partes y a todas horas, tarde, manana
y noche, es tamos oye nd o hab lar de la Co nsti tu ci 6 n y de problemas consti tuci ona les. En
los peri6dicos, en los circulos, en las tabcrnas y rc stau rantes, este es el tema inago tab le de
tod as las conve rsac iones. Y, s in embargo , formulada en terminos preci sos esta preg unta:
(,E n que esti la verdadera ese ncia, e l verdadero concepto de una Constituci6n? Mucho
me lemo que, entre tantos y tantos como hablan de e llo, no haya mas qu e uno s pocos qu e
pued an darn os un a contestaci6n satisfactoria. Si la Co nstituci6 n es la ley fundamental de
un pais, sera un a fuerza activa que hace por un imperio de necesidad, que todas las demas
leyes e in stituci o nes juridicas v ige ntes e n el pa is, sean 10 qu e realmente son, de tal modo
que a partir de ese instante, no puedan promulgarse en ese pais, aunque se quisiese otras
cualesquiera. Ahora bien , es que exi ste e n un pais a lgo , alguna fuer za ac tiva y eficie nte ,
que influya de tal modo en todas las leyes promulgadas en ese pais, que las obligue a ser
necesariamente, hasta cierto punto , 10 que so n y como son, s in permitirles se r de o tro
modo? Si, existe sin duda, y este algo que investi guemos reside, sencillamente, en factores
de poder que ri ge n e n una so ciedad de termin ada ..
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" Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa
y eficaz que info rma todas las leyes e instituciones juridicas de la sociedad en cuestion,
haciendo qu e no puedan ser, en sustancia, mas que tal como son. He ahi 10 que en esencia
es la Constitucion de un pais : la suma de los factores reales de poder que rigen ese pais.
Pero , i, Que re lac io n g uarda es to con 10 que vulgarmente se llam a Constitucion , es decir,
con la Constitucion juridica? No es dificil comprender la relacio n que ambos conceptos
guarda n entre si. Se cogen esos fac tores reales de poder, se extienden en un a hoja de
papel , se les da exp re s ion esc rita y a partir de ese momento, inco rporados a un papel, ya
no so n simples factore s re a les de poder, s ino que se han erigido en derec ho , en
in st ituci o nes juridicas; y quien atente contra e ll os, atenta contra la ley, y es castigado.
Tampoco desconoce n el procedimiento que se sigue para extender por escrito esos factores
reales de pode r, convirtiendolos en facto res juridicos ...
"E I instrumento de poder politico del Rey, el ejercito, esta organizado, puede reunirse
a cualquier hora del dia 0 de la noche, funciona con una magnifica disciplina y se
puede utilizar en el momento en que se desee; en cambio, el poder que descansa en la
Nacion, aunque sea, como 10 es en realidad infinitamente mayor, no esta organizado;
la voluntad de la Nacion y sobre todo su grado de acometividad 0 de abatimiento, no
siempre son faciles de pulsar para quienes la forman; ante la eminencia de una accion,
ninguno de los combatientes sabe cuantos se van a sumar a el, para darla. Ademas, la
Nacion carece de esos instrumentos del poder organizado, de esos fundamentos tan
importantes de una Constitucion: LOS CANONES. Cierto es que los canones se
comp ran con dinero del puebl o, cie rto tambi en que se construye n y se perfeccionan grac ias
a las ciencias que se desarrollan en el se no de la soc ied ad civil , gracias a la fisica, a la
tec nica, etc.
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LEYES CONSTITUCIONALES
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constitucional. La reforma total, equivalente a la inaplicabilidad de la
totalidad de la ley constitucional, tecnicamente, corresponde con
exclusividad, a la Asamblea Nacional Constituyente. En la practica, el
Congreso puede aprobar excesivas reformas, tantas que en conjunto
sean igual a la derogatoria total de la ley constitucional, dando lugar a una
derogatoria contraria a la facultad legislativa constitucional. La
derogatoria total, ejercitada por el Congreso de la Republica, en el caso de
llevarse a cabo, debe pasar por el previo dictamen favorable de la Corte de
Constitucionalidad y este dictamen, es el unico medio juridico valido para
oponerse a la reforma total de la ley constitucional. Sin dictamen
favorable , el Congreso de la Republica detendra el procedimiento de
reforma, el cual , no podra continuar sin violaci6n de la Constituci6n
Politica, delito que da lugar al planteamiento de antejuicio en contra de
los diputados. La Corte de Constitucionalidad, a traves del dictamen
favorable, ejercita el control jurisdiccional establecido por la propia
Constituci6n Politica. Tal es la importancia del dictamen favorable, que su
texto debe contener el razonamiento juridico, claro, preciso y doctrinario
suficiente, para diferenciar dos conceptos opuestos: reforma y derogatoria,
de manera qu e el Congreso de la Republica, no pueda ejercitar una
derogatoria total, que tecnicamente corresponde a la Asamblea Nacional
Constituyente, exclusivamente.
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"las leyes constitucionales so n leyes ordinarias, a ca usa de las puede
refo rmar el Cong reso de la Republica, igual que cualquier ley ordinaria ".
Semejante afirmaci6n es inace ptable: las co nsecuencias juridicas negativas,
pronto alcanzarian a la Constituci6n Politica, que tambien es reformad a
por gesti6n direct a e indirect a del Congreso de la Republica . "Las tesis
novedosas " aportan al es tudio juridico, pero, hay que t ener cuidado con
ellas, puesto que pueden fundamentar graves quebrantamientos legales y
juridicos.
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Ca mara, Asa mblea 0 Junta. Son "formales", por suj etarse a determinado
procedimient o formal, especifico, basado en eta pas preestablecidas en la
Co nstituci6n Politica .
Es tas leyes recoge n la vo luntad publica del pueblo del Es tado de Guat emala
o de la sociedad politica, manifestada por los diputados. Tal voluntad, se
ca r ac t e riza p o r se r soberana y unilateral. Sob eran a, e n cu a nt o
represe nt a el ej ercicio de la suprema a utoridad del pueblo guate malteco,
que traslada su autoridad a los diputados, y unilateral, en cuanto dicho
ejercic io no requiere previa co nsult a; se basa en la vol un tad dellegislador.
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original. La derogatoria legal, se sujeta a las reglas establecidas en la Ley
del Organismo Judicial, articulo 8.
Articu lo 8. Derogatoria de las leyes. Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por
declaracion exprcsa de las nu evas le yes; b) Parcialmente, por incompat ibilidad de
disposicionc s contcnidas en las leyes nuevas con las precedentes ; c) Totalmente , porque
la nuev a ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anteri or; y, d) Total 0
parcialmcnte , pOl' dcclaracion de inconstitucionalidad , dictada en sentencia firme por la
Co rte de Co nstit uc ion alidad . Por el hech o de la derogacion de una Icy, no reco bran vigencia
las que cs ta Icy haya derogado.
En la practica, las leyes se derogan con "ciertos vicios", cuando por ejemplo,
"se derogan todas (?) las disposiciones que se opongan" a la nueva ley.
La tecnica legislativa, enseiia que se derogan los Decretos debidamente
citados por su numero y nombre (si 10 hay), evitando problemas y dudas
posteriores. El articulo que se refiera ala derogatoria de una 0 de varias
leyes, no debe incluir reglamentos y acuerdos gubernativos relacionados
co n la ley, pues la derogatoria de los reglam entos y acuerdos , corresponde
al Ejecutivo y ala organizaci6n publica que 10 haya dictado, apa rte de que
la deroga toria de "reglamentos y acuerdos" de parte del Congreso de la
Republica, representa la injer encia del Congreso en el Ej ec utivo ,
inconstitucional, desde to do punto de vista.
Articulo 109 . Forma de iniciativas de ley. Toda iniciativa cuyo proposito sea la
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present ac ion de un proyec to de ley, debera presentarse redactad a en la forma de decreto,
se parandose la parte considerativa de la di s positiva, inc luyendo una cu idadosa y completa
ex posicion de moti vos, asf como los estudi os ((~c nico s y documentacion que ju stifique la
inici ativa.
Articulo 110, Iniciativa de ley proveniente de los diputados. Uno 0 mas diputados de l
Congre so d e la Re p llbli ca. en ej e rcicio d e s u de rec ho de ini c iat iva, pu ede n presentar
proyec to s de ley. los cua les debe n se r lefdos e n la ses ion plenaria inmediata s iguiente a su
presentacion e n la Sec re tarfa. Luego de su lectu ra , e l diputado ponente, s i 10 so licita, hara
uso de la palabra para referirse a los moti vos de su propuesta. / Si fu ere n varios lo s
diput ados po nen tes , e llos des ig nara n al diput ado qu e ex pon ga tal es moti vos . / Nin g un
Diputado podra int e rrumpir a l orador 0 interve nir des pu es de s u a locucion. sa lvo s i fa lta
al orden 0 se hac e n a lu s ionc s pe rsonales. Conc luid a la lectura de la ini c iativa 0 e n s u
caso, finali zada la int erve nc io n de l Diput ado ponent e, la propu esta pasa ra sin ma s tra mit e
a co mi s io n.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
EI articulo 174 de la Co nstitucion establece que los diput ados al Congreso ti enen ini c iati va
de ley. Debe en tc nderse qu e es ta iniciati va si bien co rresponde a los diput ados en forma
s in g ular. 10 qu e s ignifica que so lo uno de ellos posee d e re c ho de ini c iat iva de ley
a nte e l Congreso, no impli ca que el mi s mo qu e de limit ado a su planteami e nto
individu al izado ,pu es las form as parlament ari as reconocen la formac ion de grupo s, bloques,
co patroci nado res 0 cOlll is iones co ngre s iles que pu ede n dar ma yo r fuerza y co ns isten c ia a
las ini c iati vas . Gace ta 9, p. 74 , ex po 154-88, se nte nc ia 12-07-88.
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Las normas de la Ley Orgilllica , puramente reglamentarias, regulan la
presentaci6n y discusi6n .
Articulo 112. Presentacion del proyecto de ley y del dictamen al pleno. Fin ali zado e l
tra mite de Comi sio n, los pro yec tos sc po ndnl n a di sc usionjuntamente con s us antece dentes
y con e l dictam e n de la Com is io n . / E I dictamen de la Com isio n so lo po d ra o b v ia rse
medi a nt e e l vo to favorab le de las dos te rce ras pa rt es del num e ro to tal de diput ados que
integ ra n e l Congreso. / E I debate so bre e l proyec to de ley y e l dict a me n se cfectu a ra e n
tres ses io in es dife re nte s ce leb rada s e n di stintos di as y no podni votarse has ta que se te nga
por s uficientem e nt e disc utid os en la terce ra ses io n. EI voto fav o rable ob li ga a qu e se
cont inu e co n la di sc us io n de la Icy por ar ti c ul os y e l vo to e n co ntra de shec hara el proye cto
de Ic y. Se excep tu a n aquell os casos e n que e l Congreso decl are de urge nc ia nac io na l. / Si
e l di ctame n fu e re des favo rable se so me te ra a conoc imie nto del pleno. e l que e n un a so la
Icctura y vo tacio n reso lv e ra 10 que proceda.
Lo s articulos 114 , 115 Y 116 , regla ment a n las copias, retiro de firm as de
una moci6n 0 proyecto, y el desistimiento y desestimaci6n.
Articulo 115. Retiro de firm as. Una vez puesta un a moci on 0 pro yecto a discu sio n en e l
Pl e no del Congre so, no se ra procede nte que los diputados Ie ret ire n s u a poyo s in la
a uto ri zacion de l mismo Pl e no.
Articulo 116. Desistimiento y desestimacion. EI diputad o que hubi e re prese ntad o una
ini c iati va de ley, po dra desis tir de e ll a co n a uto ri zacion del Pleno de l Co ng reso. / Se
tendra pOI' desestim ada un a ini ciativa de Icy y po r 10 tanto se mandara a rchiv a r, cuando
des pucs de tra nscurridos 18 meses no sea n obje to de dictamen de la Comisio n, sa lvo que
por escrito sea reclamada e n e l pie no a efecto de que la Com isio n emi ta dictamen.
80
,..
/ Des pues del tercer debate, e l Pl eno de l Cong reso vo tanl s f se s ig ue di scu li e nd o por
artfcu los 0 s i por el co ntrario, se des hec ha e l proyecto de ley.
Articulo llS. Retorno a Comision. EI pleno del Congreso. a peti c io n mediante mo cio n
pri vi legiada. podra retornar e l dicta me n a la Comisi6n que 10 emi ti o. c uando: a) Un di ctamen
o proyecto se cons id ere defecluo so 0 in co mpl eto. b) Cuando se co nsidere co nvenie nt e
qu e se reca be la op ini o n de o tra u Olras co mi s iones.
Articulo 119. Proyectos complejos. Siempre que un pro yecto de ley co nste de tftul os,
cap itul os u OlI'as secc iones co mprens ivas de diferentes articu los. se di sc utira y votara
prim e ro e n su tota lidad cada una de est as g randes di v is io nes . Si no se di sc uti e re y votare
en esa forma. se e ntrara a di sc utir cad a un o de los artic ulo s e n parti cular.
Articulo 120. Discusiones por articulos. En la di sc usio n por artfculo s, que se ra de articulo
e n a rticu lo. sa lvo qu e sea factib le 0 conve ni e nt e la di v is io n en in c isos y e n parrafo s del
a rt icu lo a d isc us ion , pod ra n presen ta rse enm iendas por supresio n total, por supre s io n
parcial. por adic ion. po r sus titu c i6n parc ia l y por sust itu c io n lo tal. Las enmien das deb eran
se r prese nt adas por esc rito y la Sec retarfa les dara Iectura seguidamen te de su prese ntac io n
y antes de dar se le la pa la bra a l sigu iente OJ'ador y se d iscu tir an a l mismo t iempo qu e e l
articu lo al que se haga re laci6 n 0 intenle modificar. C ua lqui e r diputado podra pedir que
se Ie de cop ia esc rita de un a 0 varias de las enmi endas antes de su votac io n. / No se lomaran
en cuenta las e nmi endas de natura leza me ramen te g ramati ca l y que no cambie n e l sent ido
de l articulo , la co m is io n di cta min ado ra po dr a hace r suya cua lqui e r e nmi e nda propu es ta,
las cua les pas an a formar parte del articu lo origina l puesto a di scusion.
Articulo 121. Votacion de los articulos. Se tendra por sufi c ien teme nt e discUlido cada
artic ul o c uando ya no hu biere diputado s que co n derec ho a hace rl o pidan la palabra para
referirse a e l y se pasara a votar seg uid ame nte. / Antes de la vo tac ion, la Secretaria debera
c las ifi ca r y ordenar co rrec ta mente las en mi endas e in fo rm ar a l pl eno de l o rd en en que
se ra n puestos a votacio n. Se votaran primeramen le las enmiend as que ti end an a la supres io n
lota l. seg uidamente las que ti endan a la supres i6 n de una Frase 0 palab ra, despues las que
li en dan a la sub stituci o n parc ia l. seg uid a me nte las de subst ituci on tota l y fin a l mente las
de adicion. Si se apro bare una enmi enda po r supres io n tota l. ya no se vota ra so bre e l
articu lo. salvo que hubi ere uno de sustil ucion total cuyo sentido fuere 10 suficien temente
d i ferenle para justificar qu e sea vOla do se paradamente.
Articulo 122. Articulo enmendado. Conc luid a la votac ion de las en mi endas y salvo que
hub ie re s ide a probada un a por supres io n total. seg uira la di sc usi6n de l artic ul o ta l y como
qu edo despues de las e nmi e nda s aco rd adas. Des pues de sufi c iente di sc us io n se pasara a
votar sob re el artfculo enmendado y la votac ion sera uni camente sobre su aceptacio n 0 rechazo.
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Articulo 123. Consulta Obligatoria. C ua nd o se discuta un proyecto de ley que pro po nga
reform as a las leyes constitucionales, des puc s de te nerlo por s uficienteme nte di sc utido en
s u te rce r debate , debeni recaba rse e l dict a men de la Co rte de Co ns titu c io nalid ad _C uando
e n la di sc usi 6 n po r a rti cu los se pre se nten e nmi endas a l texto de ley, d icha e nmi endas
deber<in ig ua lm ente remitir se a la Co rte de C o nstitucionalidad para s u o pini 6 n_
Este Decreto no req uiri 6 promu lgac i6 n y sanci 6 n del Orga ni smo Eje c utiv o y e ntr6 e n
vigenc ia e l di a de publicac i6 n e n e l Diar io Oficia L
Articulo 124. Consulta Facultrativa. Durante cua lquiera de los Debates cinco diputados
pod ra n pro po ner a l pleno qu e se rec a be Opin i6 n de la Corte de Constitucio na lid ad so bre
la constitucionalid ad de los tratados, convenios 0 pro yectos de !eyes e n d isc usi6n . la que
debera ser ap robada medi an te el voto de la mayo ri a de los diputados que integra n el
Cong reso_ EI de bate se suspe nd era hasta que no se haya rec ib ido la op ini6 n so li c itada_ Si
tra nsc urrid os 60 di as no se hubi ere rec ibid o, e l Pl e no reso lve ra s i se co nt inu a co n e l
tramite de la ley_ e:n-
Votaci6n breve, nominal y por c(!dula. El sistema d e votaciones
decide sobre la legalidad 0 ilega lidad de la decisio n legislativa. La ley
establece la forma de votacion . Votaci6n breve 0 sencilla, cuando se
leva nta la mana en selial de aprobacion _ En caso de duda , la Secreta ria
pide a los diputados que votaron afirmativamente que se pongan de pie y
no se sentanin hast a que no se haya hec ho el computo y declarado el
resultado. "Cuando sea posible" dice la ley, la votacion breve 0 sencilla se
hara utilizando medios electronicos 0 cualquier otra tecnologia. En enero
del 2007 se implanto la votacion electronica . La votaci6n nominal, se
hara a peticion escrita de 6 0 mas diputados. Se formar an tres listas:
votos a favor, votos en contra y diputados ausentes. En est a votacion, los
diputados se manifies ta n de viva voz, clara e intelegiblemente para no
d ej a r dud a alguna d e s u int e ncion d e voto. El ultimo voto sera del
Presidente del Congreso_ La votaci6n por cedula, secreta, tiene lugar
en los casos de nombram ientos, esc ribiendo en la cedula el nombre del
ca ndidato de cada diputado. Las ced ulas las recogen dos ujieres en urnas
separadas. Los tres procedimientos de votacion los regulan los articulos
94 , 95 y 96 de la Ley. Inevitableme nte, tendran que ser sustituidos por la
votacion electronica.
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siguiente mas alto. Los proyectos de ley, pueden ser aprobados 0
rechazados. Las e nmiendas acordadas por los diputados , pueden ser
adiciones, supresiones y simples co rrecciones . El proyecto aprobado, pasa
al Ejecutivo para su sancion. Sancion, es la decision solemne del
Presidente de la Republica, de confirmar y dar pase a la ley. La Secretaria
General de la Presidencia de la Rep ublica, previo dictamen juridico , dicta
la Providencia (oficio 0 nota de envio), ordenando la publicacion y ejecucion
de la ley, para 10 cual, traslada el expediente al Ministerio de Gobernacion
y este, se encarga de la publica cion en el Diario Oficial. El Presidente puede
no sancionar el Decreto y devolverlo al Congreso de la Republica. La sancion
no es necesa ria, segun la Constitucion Politica, en los siguientes casos:
a) cuando se trata de atribu cion es y disposiciones propias del Congreso y
b) cuando la sa ncion se omite por nega tiva del Ejecutivo. Promulgacion,
es la orden de publicacion solemne, establecida en la Constitucion Politica,
como requisito ese ncial de la obligatoriedad de la ley. "Promulgar" y
"publicar" parecen sinonimos, pero no . La promulgacion es una decisi6n
exclusiva del Orga nismo Ejecutivo y gracias a esta decision se declara el
"Publiquese y cumplase", a manera de orden general basada en la
Constitucion Politica , incisos a) y e) del articulo 183 y 177.
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La reforma recae sobre el ambito territorial, modificando el concepto
de vigencia de las leyes en el espacio. AI respecto, la doctrina juridica acepta
la restricci6n territorial en casos especificos: el caso de las leyes
experimentales, de tipo operativo, que previo a extender su vigencia en
todo el territorio estatal, inician su vigencia en una parte: uno 0 varios
departamentos, por ejemplo, en tanto se comprueba su efectividad, sus
deficiencias, y se logra la divulgacion completa del texto de la ley , por
ejemplo, las leyes tributarias rigen temporalmente en determinado
territorio, en tanto se divulgan, hasta que, finalmente , se generaliza su
vigen cia en todo el territorio del Estado.
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dentro de los 15 dias siguientes de la fecha de recepcion de la ley, el Decreto
se tendra por sancionado y el Ejecutivo, 10 promulgara como ley dentro de
los 8 dias siguientes. Esta promulgacion, se materializa con el traslado del
Decreto al Diario Oficial, con la orden de publicacion. Si el Congreso
clausura sesiones antes de que expire el plazo, el Ejecutivo obligatoriamente
devuelve el Decreto dentro de los primeros 8 dias del siguiente periodo de
sesiones ordinarias. A est a devolucion, se Ie conoce con el nombre de veto
ejecutivo.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
EI articu lo 178 de la Consti tuci 6n estab lece que el Presidente de la Republica previo
Acuerdo tornado en Consejo de Ministros, puede devolver a l Congreso , con las
obse rvariones que estime pertinentes, en eje rcicio de su derecho de veto, las leyes que
reciba para su sanc i6n, promulgaci6n y publicaci6n ... Las observaciones que fundamentan
el veto deben constar en el Acuerdo que se tome en Consejo de Ministros, e l cual debe ser
firmado por todos los que 10 integran, pero la nota de simple envio al Co ngreso de la
Republic a, no debe ir firmada por nin gun ministro de Estado. Opini6n consultiva so licitada
por cl Presidente de la Republica. Gaceta 35. p. 6, expo 519-94, sentencia 2-3-95.
85
f¥",.
Constitucion otorga al Pres idente de la Republica con forme 10 dispuesto en el inciso c)
del articu lo 183. Gaceta 20 , p. 19, exp. 364 -90, se ntencia 26 -6-91.
Articu lo 129. Conocimiento del veto. AI recibir e l Co ngreso un Decreto vetado por e l
Prcs idc nte de la Re publica, la Junt a Direc ti va 10 debera po ner e n co noc imiento de l pl eno
en la s iguient e ses ion .
Articu lo 130. Tramite del veto. EI Co ngre so, en un pl azo no mayo r de 30 di as podra
co ns id erarl o 0 rechaza rlo , si no fueren ace ptad as las razo nes del veto y e l Congreso
rech azare e l veto po r las dos terceras partes de l total de sus miembros, el Ejecutivo debera
o bli gad ame nte sa nci o nar y pro mul gar e l decreta dentro de los o cho di as s iguientes de
hab c rl o recibido , si e l Ejecutivo no 10 hiciere, la Junta Directiva del Congreso o rdenara su
publicac i6 n en un pl azo que no excedera de tre s di as para que surta e fect o como ley de la
Republic a .
Articu lo 131. Reconsideracion del Decreto vetado. Si se aco rdare la reco ns ideracio n
del Decreto vetado 0 bien se co nociere de e l en su subsiguiente periodo de sesiones del
Co ngreso, se dara Iectura al dictamen de la Co mi s ion o ri ginal, a los antecedentes pertinentes,
a l Decre to aprobado por el Co ngre so, a l vet o, la nueva opini o n y dict a men que de bera
c mitir la comi s ion co rre spo ndi ente, salv o que se ac uerde co nstituir una co misi o n e special.
Articulo 132. Ratificacion del Decreto veta do. Terminad a la lectura a que se refiere el
arti c ul o anterio r. se po ndra a di seusion el asunto en un a sol a Iectura y agotada la di seusi6n
se pasara a votar so bre la ratificacion 0 no del Decreto o rigin a l. Las propos icio nes relativas
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a enmendar e l Decreto orig inal se tram itaran como si fueren proposiciones para emitir un
nuevo Dccreto. Para que sea valida la votaci6n relativa a la ratificaci6n del Decreto, sera
nccesario rccibir e l vo to a firm ati vo de las dos terceras partes del tota l de diput ados.
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Clasificaci6n. El veto puede ser relativo, si el Congreso de la Republica
no acepta las observaciones del Ejecutivo y el Congreso decide ratificar la
ley, con el voto de las dos terceras partes del total de diputados; total, no
parcial, por cuanto las leyes no se vetan parcialmente; suspensivo, si el
veto suspende la e ntrada en vigor de la ley; y absoluto, si el Congreso de
la Republica acepta las observaciones del Ejecutivo y no insiste en la
publicacion de la ley. El objetivo de esta clasificacion, es saber como y con
qu e alcances opera el derecho de veto .
Primacia legislativa
El Congreso d e la Republi ca puede no ace ptar las observaciones del
Ejecutivo y ratificar la ley. En es te caso, el Ejecutivo esta obligado a
sancionar y promulgar el Decreto, dentro de los 8 dias siguientes de haberlo
recibido. Si el Ejecutivo persiste en su negativa , el Congreso de la Republica
ordena la publicacion y es ta , produce los efectos normales de la ley. El
procedimiento d esc rito, co nsag ra la supremacia del Congreso sobre
el Ejecutivo, en materia legislativa, d e acuerdo con el articulo 179 de la
Constitucion Politica . Si el motivo de la negativa del Ejecutivo es de tipo
financiero, eco nomico, social 0 juridico, una vez publicada la ley, podra a
traves de la Procuraduria General de la Nacion, impugnar la ley, ante la
Corte de Constitu cionalidad.
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por ejemplo, tendril apartes relacionados con la organizaci6n, funciones,
autoridades y personal operativo, regimen financiero, regimen
disciplinario, procedimientos administrativos, recursos administrativos,
derogatorias, casos no previstos, vigencia de la ley, entre otros. En la
preparaci6n del proyecto legal, participan planificadores y asesores tecnicos
y juridicos de distintas especialidades, de acuerdo con la materia 0 asunto.
89
desastres naturales y la Comisi6n, 10 copia casi literalmente. La co pia de
leyes extranjeras, es una costumbre inveterada. Lo comun es que se diga:
"en Costa Rica ... en Colombia ... en Francia ... en Estados Unidos", sin tomar
en cuenta la realidad nacional.
90
En el campo penal y tributario, abundan los ejemplos de la cultura de las
leyes, principalmente, en el area sancionatoria. Los capitulos de estas leyes,
con stante mente se modifican, con la finalidad de incrementar el tiempo
de la sanci6n y la drasticidad. Los fanaticos de la cultura de las leyes, tanto
politicos como juristas, suprimen la investigaci6n de la realidad nacional,
que los llevaria a puntualizar las causas de necesidades, problemas y
co nflictos , que serian la base de un plan de desarrollo, nacional y
regionalizado .
91
11'1"
r ~ I
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articulo impon e una cuidadosa y completa expOSlClOn de motivo s,
equivalente, a una minuciosa explicacion, sin reglas preestablecidas. La
exposicion de motivos, nada tiene que ver con los considerandos y no los
sustituye. Si los co nsiderandos sustituyen la exposicion de motivos, tal
sustitucion debe co nsiderarse una mala pnictica legislativa guatem alteca.
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En el ano 2000, el Diario Oficial publico varios Acuerdos Gubernativos
conteniendo "exposicion de motivos". Los Acuerdos Gubernativos,
no requieren exposicion de motivos, puesto que tal exposici6n carece de
objeto administrativo y legal, dado que las decisiones administrativas,
por su propia naturaleza, no se motivan, sobre todo , si se basa n en
la ley y cumplen formalidades y requisitos legales 0 reglamentarios, cuya
finalidad es la ejecucion y el pronto cumplimiento de las
disposiciones de la autoridad. El que ordena, no motiva sus
ordenes. Si las 6rdenes administrativas tuvieran que motivarse,
in evitablem e nt e, sufririan r etraso en la ejecucion y causarian el
debilitamiento de la autoridad. Sin embargo, si el fun cionario, pOl' razo nes
de interes publico 0 por razo nes personales, desea justifica r determinado
Acuerdo, debe cita r el dictamen ;uridico en que se apoya el Acuerdo, dado
que el dictamen , segura ment e, contiene las razones juridicas en qu e se
fundamenta la decision administrativa.
1. Parte considerativa
Los Decretos se redactan por cos tumbre con 2, 3, 4, 6 0 mas considerandos
La cantidad, no establecida, depende del entusiasmo 0 del empirismo del
autor del proyecto. La Ley Organica del Organismo Legislativo, impone
la obligatoriedad de los considerandos y estos, deben ser suficientes;
tecnicamente, dos considerandos 0 uno, no mas. El primero, identifica
el fundamento politico, social, eco nomico 0 de cualquier otra naturaleza,
que se tiene a la vista al momenta de tomar la decision de legalizar la
actividad 0 as unto que carece de legalizacion , y el segundo, declara la
voluntad de la autoridad legislativa de legalizar la actividad 0 el asunto a
efecto de que se cuente con normas juridicas que garanticen la convivencia,
armonia y las soluciones de es tricto derec ho.
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vale de "los considerandos " para hacer el resumen de los antecedentes del
expediente 0 de los argumentos favorables al acto legislativo, olvidando
que si hay necesidad de algun resumen, este debe ser parte de la "exposicion
de motivos ".
Sin embargo, "los considerandos" se redactan con toda clase de vicios, entre
ellos, el vicio de citar el dictamen juridico 0 tecnico como parte del
considerando, sin mayores datos, por ejemplo: "se tuvo a la vista el dictamen
favorable " 0 "con fundamento en el dictamen de fecha xx". El dictamen se
cita con precision: numero, fecha, autor y opinion, datos minimos para
fundamentar la decision legislativa y las respon sabilidades. La cita del
dictamen, no es necesaria si el mismo es parte de la exposicion de motivos.
iSe podra aprobar un Decreto sin considerandos? De conformidad con la
doctrina juridica legislativa si, pero no en Guatemala, donde la Ley
Organica del Organismo Legislativo , articulo 109, impone "la parte
considerativa" con obligatoriedad, aparte de que la res petable tradicion
juridica formalista guatemalteca, intocable, rechaza tal posibilidad. En
otros Estados, se dictan leyes con numero del Decreto y el nombre de la
organizacion legislativa, sin mas. En materia legislativa, la doctrina juridica
pugna por formas se ncillas y directas, suprimiendo los considerandos.
2. Parte legal
Esta parte fundam enta el Decreto, exclusivamente constitucional, por
cuanto la funcion legislativa es una funcion constitucional exclusiva del
Congreso, prevista asi por la Constitucion Politica, en el inciso a) del articulo
17 1. El problema de Guatemala, es que ademas, pueden citarse otros
articul os de la Constitucion Poli tica y de otra ley aplicable, debido al
ca ra cter reglamentario de la Constitucion Politica , El inciso 0 los inciso s
del articulo 0 articulos , se citan en la parte legal con la debida precision
y completos, excluye ndo , obviamente, la cita total de la Constitucion, de
la Ley y de la mayor cantidad de articulos , pu es con certeza debe citarse
" 10 qu e se deba citar", s in mas . Si el articu lo co mprende varios incisos,
bas t a co n citar el inciso 0 los incisos aplicables, no todo s, ubicandolos
inmediatamente despues del numero del articulo . Los incisos no contienen
el articulo y el articulo contiene incisos. La Constituci6n Politica contiene
la norma co nstitucional que obligatoriamente debe citarse en todos los
Dec retos: el articulo 171 inciso a), ap licandolo en tres areas especificas :
creacion, modificacion y adicion. El fllndamento co n stitu cion a l
debe se r suficiente, excep to que, ade m as, deba citarse algun Decret o
vige nt e, especifico, II otro articulo de la Constitucion Politica, relacionado
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directamente con la materia objeto de regulaci6n, por ejemplo, educaci6n,
descentralizaci6n, impuestos, trabajo, cultura 0 transporte. Esto nos
explica por que, en la parte legal de algunos Decretos, se lee: "en ejercicio
de la atribuci6n establecida en ... la Constituci6n Politica de la Republica
de Guatemala" y a continuaci6n ... "y con fundamento en ... " el articulo de
alguna ley especifica 0 de la propia Constituci6n Politica, La Constituci6n
Politica, por ejemplo, dispone que se dicte una ley en determinada materia:
turismo 0 transporte, y esa ley origina la cita especifica del articulo
constitucional aplicable.
Caso Ortiz
El abogado Ortiz, redacta un proyecto de Acuerdo Gubernativo con la
finalidad de legalizar la adquisici6n de lotes para la vivienda, en finca
propiedad del Estado. El Director de Bienes del Estado, revisa el proyecto
y objeta el Por Tanto, por haber citado el Decreto 84-2002 del Congreso de
la Republica "Ley de Adjudicaci6n de bienes inmuebles propiedad del
Estado, el Gobierno 0 la Naci6n, a favor de familias en situaci6n de
pobreza y extrema pobreza" [este es el prolongado titulo de la ley]. El
Director indica que el inciso g) del articulo 194 de la Constituci6n Politica,
establece la funci6n ministerial de emitir acuerdos y resoluciones y que
el articulo 2 del Decreto 84-2002 , establece la facuItad de dictar resoluci6n
al finalizar el proceso administrativo de adjudicaci6n de lotes para la
vivienda. Ambos articulos, no fu eron citados en el Por Tanto del proyecto .
El Abogado responde que al citar el Decreto 84-2002 se incluye el articulo
2. El Director, finalment e, solicita la rectificaci6n del dictamen y la cit a de
los articulos en el Por Tanto . El Abogado manifiesta su negativa de cambiar
la cita legal.
96
,.
que en las facultades de derecho aprende a sostener "su criterio personal",
sin cambios, aunque se informe e n el error. El caso Ortiz obliga a mejorar
la capacitacion del area legislativa .
3. Parte dispositiva
Los articulos en cada Dec reto se numeran dell en adelante. El conjunto
de articulos, integra la parte dispositiva . Los articulos se ordenan a partir
del nume ro "I", en riguroso orden correlativo. Cada articulo puede es tar
o no precedido de titulo, que juridicamente se conoce con el nombre de
epigrafe. El epigrafe, es el resumen fiel y exacto del texto del articulo.
Cada epigrafe y cad a pa rrafo (s) del articulo, se redacta co n sencillez,
brevedad , c1aridad y con creto, procurando que su contenido constituya
una unidad juridica. "Unidad juridica" significa que el contenido del
articulo se reda cta completo, tanto asi, qu e el mismo articulo agota su
propio contenido. El epigrafe y texto de cada articulo, se redacta con sumo
cuidado y es mero, para el efecto de facilitar su compre nsion. El reda ctor
legal, el Abogado , requi ere formacion juridica especifica en los cursos
academicos de legislacion y jurisprudencia, cultura general y experie ncia.
El conte nido d el e pigrafe y del articulo, debe concordar y 10 debe lee r y
e nt e nd e r por toda perso na , con sentido comun.
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en aquellas que provienen del Ministerio de Finanzas, pero el "ter" y el
"quater", novedoso , fue relegado por el "quinquies" del Acuerdo 483-2005
del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. Las "novedades",
provienen del empirismo, la ignorancia , la incapacidad y la inexperiencia,
en la redaccion legislativa de adiciones.
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en forma arbitraria? Puede ser. Pero algo parece cierto: ninguna ley que
se enreda en formulas matematicas , esta exenta de fines extranos a la
legislacion juridica, t ecnicamente preparada.
Articulo 238. Ley Organica del Presupuesto. La Ley Organica del Presupuesto regulara:
/ a) La form ul aci6n , ejec uci6n y liquidaci6n del Presupuesto General de Ingresos y Egresos
del Estado y las normas a las que con forme esta Constituc i6n se so mete su discusi6n y
aprobac i6n; / b) Los casos en que puedan transferirse fondos dentro del total as ignado
para cada orga nismo , dependencia, entidad descentralizada 0 aut6 noma. Las transferencias
de partidas deberan ser notificadas de inmediato al Co ngreso de la Republica y a la
Contraloria de Cuentas; / No podran transferirse fondos de programas de invers i6n a
program as de funcionamiento 0 de pago de la deuda publica. / c) E I uso de eco nomias y la
inversi 6 n de cualquier supe rav it e ingresos eventuales; / d) Las normas y re gu lac io ne s a
qu e esta suj eto todo 10 relativo a la deuda public a interna y externa, su amo rtiz ac i6 n y
pago; e) Las medidas de contro l y fiscalizaci6n a las entidades que tengan fondos privativos,
en 10 que respecta a la aprobaci6n y ejecuci6n de su presupuesto; f) La forma y cuantia de
la remun erac i6 n de todos los funcionarios y empleados publicos, incluyendo los de las
entidades descentralizadas 0 aut6nomas. / Regulara especificamente los casos en los que
algunos funcionarios , exce pcion a lmente y por se r necesarios para el servicio publico ,
percibiran gastos de repre se ntaci6n. / Quedan pro hibidas cualesquiera otras formas de
remuneraci6n y se ra persona l mente re spo nsable quien las auto rice ; g) La forma de
comprobar los gas tos publico s; y h) Las formas de recaudaci6n de los ingresos publicos .
/ Cuando se contrate ob ra 0 servicio qu e abarque dos 0 mas aiios fiscales , deben
provi s ionarse adecuadamente los fondos necesarios para su terminaci6n en los presupuestos
correspondientes.
99
Articulo 19. Estructura de la ley. La ley que apru e ba el presupues to ge nera l de in greso s
y egresos del Estado contara con tres titulos cuyo contenid o es e l siguiente: TITULO I.
Presupuesto de Ingreso s I T ITULO II. Pres upuesto de Egresos I TITULO III. Dispos iciones
Ge nerales .
EI Titulo I. Pres upuesto de In gresos, debe ra contene r tod os aqu e ll os ingresos de cualquier
naturaleza que se estima percibir 0 recaudar durante el eje rci cio fisca l, e l financiamiento
proveniente de erogaciones y ope rac iones de cn:d ito publico, represe nte n 0 no ent rad as
de din ero efectivo, y los excedentes de fond os que se es timen a la fec ha de cicrre del
ejerc icio anteri or a l que se presupuesta. No se pod ran destinar ingre sos a gas tos especificos,
co n excepci6n dc: a) Los prove nientes de operac iones de credito publico ; I b) Los
proveni e ntes de donaciones, herencias 0 legado s a favor de l Estado , con destino especifico;
y c) Los que po r leyes espec ia les, te nga n afec tac i6 n es pecifica.
EI Titulo II. Pres upuesto de Egresos, co ntend ni to dos aque ll os gastos que se estime se
deven ga ran en el pcrfodo , se trad uzcan 0 no en salidas de din e ro e fecti vo de caja.
EI Titulo III. Di spos ici o nes Generales, inc\u ye las no rm as complementarias a la presente
ley que regiran para cada e jerc icio fi sca l. Co ntendni no rm as qu e se re lac ionen directa y
exc\u s ivamente co n la apro baci 6 n, ejecuci6n y evalu ac i6 n del presupuesto. No podra n
incluirse norm as de caracter permanente ni se crearan, por e lias, entidades administrativas,
de reforma 0 derogatoria de vige ntes, ni de creaci6n , modificaci 6 n 0 supresi6n de tributo s
u otras ingresos. I En e l reglamento se establecera en forma detallad a, el contenido especifico
de cada uno de los titulo s.
100
cientificos, que tratan el tema del presupuesto publico. La Ley Orgflllica
del Presupuesto, dificilmente, podra considerarse una ley marco; esta clase
de leyes no se dictan con la finalidad de maniatar al Presidente en una
actividad que, por su naturaleza, requiere planificacion y organizacion, con
libertad politica y administrativa.
101
Contenido real de un Decreto
El contenido real se toma de un Decreto publica do en el Diario Oficial:
102
situaci6n social, econ6mica, cultural, deportiva, juridica 0 de cualquier otra
naturaleza. La pro pia Constituci6n Politica, obliga al Congreso de la
Republica a dictar un Decreto. El Congreso de la Republica asi obligado,
sin impedimento y sin limite, puede exceder su atribucion y dictar
una ley reglamentaria.
103
Otra autoridad administrativa, que no sea el Presidente de la Republica,
un Gerente, Alcalde 0 Rector, que fundamenta su facultad reglamentaria
en la ley, podni solicitar amparo 0 plantear la inconstitucionalidad de la
ley reglamentaria. En la dictadura militar y gobierno de facto, la ley
reglamentaria, no genera conflicto debido a que el Jefe de Estado de facto
concentra en su perso na el poder legislativo y el poder ejecutivo del Estado
y basandose en dicha concentraci6n, dicta leyes reglamentarias .
104
...
A rticulo 171. Otras atribuciones de l Congreso. I), Aprobar, antes de su ratific ac i6n, los
105
tratados, convenios 0 cualquier arreglo internaci ona l cuando: I) Afecten a las leyes vi gentes
para las que esta Co nstituc io n requi era la misma mayo ria de votos. 2) A fe cten e l do mini o
de la N aci o n, es tablezcan la uni o n econo mica y po litica de Centro ameri ca, ya se a pa rci a l
o total, 0 atribuyan 0 transfieran co mpetencias a organi smos, in stituciones 0 mecanismos
creados dentro de un ordenamiento juridi co co muni tari o co ncentrado para rea li zar o bj etivos
regionales y co munes en e l ambito centroame ricano. 3) Obli guen fin ancieramente al Estado,
e n pro po rcion qu e exce da e l un o po r c iento de l Pres upu es to de Ing resos Ordi nari os 0
cuand o e l mo nto de la o bli gaci o n se a in de termin a do. 4) Co nstitu yan co mp ro mi so pa ra
so mete r cualqui er asunto a dec is io n judicial 0 arbitraj e intern ac ional es. 5) Co nte nga n
c1 a usula general de arbitraje 0 de so metimiento a jurisdi cc io n intern acio na l.
Interpretacion de la ley
En la administracion publica guatemalteca,la interpretacion de la ley es
la consecuencia inevitable de su aplicacion a casos concretos. Sin embargo,
la interpretacion de la ley, no es tan simple como parece, dado que la misma
se sujeta a etapas y la primera de estas etapas, se relaciona con el
conocimiento de la ley. Los resultados de la interpretacion, dependen de
la experiencia y del estudio juridico. "El conocimiento" se refiere al
significado de la ley, al contenido y a los alcances de las normas, objetivos
y resultados definidos por el autor de la ley .
106
El trabajo de interpretacion esta ligado a tres situaciones: 1. La ley
contiene normas redactadas con claridad y precision. En este caso,
no hay problema, las norm as juridicas, se aplican de acuerdo con su texto,
dado que se entienden facilmente, sin esfuerzo. 2. La ley contiene
norm as redactadas en su totalidad 0 en parte, incomprensibles,
enredadas, oscuras 0 ambigiias. En este caso, el texto incomprensible,
enredado, oscuro 0 ambigiio, se clarifica por medio de los metodos de
interpretacion juridica. 3. La ley contiene normas redactadas con
lagunas 0 vacios y por esto mismo, omite situaciones, hechos y
asuntos. En este caso, las lagunas 0 vados se resuelven con la integracion
yanalogia.
107
"La integraci6n" es un proceso destinado a fijar el campo de aplicacion
de la norma juridica y se vale de presupuestos no previstos en la ley cuya
aplicacion se pretende, pero que figuran en otra ley, vigente, y aun, en la
doctrina juridica, a fin de salvar las deficiencias de la ley, lagunas y vacios.
No cualquier norma juridica pu ede ser objeto de integracion y para ser,
hay que tomar en cuenta su generalidad y aplicacion al caso concreto.
Una norma juridica objeto de integracion, por ejemplo , es la norma
juridica que reconoce autonomia de una organizacion publica, pero que
omite la referencia de los presupu e stos legales de la autonomia
[personalidad juridica, administracion propia, patrimonio e ingresos
propios] que S1 figuran en otra ley. Esta norma, se integra con otra norma
legal que S1 enumera los presupuestos legales de la autonomia.
108
r
,
se ob serva en todo el t e rritorio nacional, ocho dias despues de la
publicaci6n integra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley, amplie
o restrinja el plazo [dias corridos], articulo 180 de la Constitucion y 6 de la
Ley del Organismo Judicial.
Articulo 180. Vigencia. La ley empi eza a regir en todo el territorio nacional och o dias
despues de su publicaci6n integra en e l Diario Oficial, a menos que la mi sma ley amp lie 0
restrinj a dic ho pl azo 0 su ambito territori a l de apli cac i6n.
Artic ul o 5. Ambito de aplicac ion de la ley. EI imperio de la ley se extiende a toda persona,
nacional 0 extranjera, residente 0 en tr a ns ito, salvo las disposicione s de l derecho
internaci o na l aceptadas por Guatemala, asi co mo a todo el terr itor io de la Repub li ca, e l
cua l comprcnde e l sue lo, el subsuelo , la zo na maritima terrestre, la plataforma continental,
la zona de influencia econ6mica y c l espacio aereo, tales como los definen las leyes y el
derecho internatio na l.
109
r humano, aun aquel que no sea persona juridica.
110
r
I
I
I
o procedimiento? La omisi6n ubica a la autoridad administrativa ante una
situaci6n no prevista en la ley pero que, inequivocamente, tendra que
observar el principio juridico de aplicaci6n de la norma mas favorable. En
general, los problemas se resuelven facilmente si en la ley se regula el
proceso de transici6n de una ley a otra, 0 si un articulo de la ley deja en
manos de la autoridad admin istrativa la resoluci6n de casos 0 situaciones
no previstas en la ley. En la administraci6n tributaria, los problemas se
resuelven aplicando el C6digo Tributario, articulo 7. En otra clase de
administraci6n, sin regulaci6n especifica, se tendra que acudir a la Ley del
Organismo Judicial, articulo 36.
Articulo 36. Ambito temporal de validez de la ley. Los conflictos que resultaren de la
aplicacion de leyes dictadas en diferentes epocas se decidiran con arreglo a las disposiciones
siguientes: a) / b) - / c) - - / d) Si una nueva ley amplia
o restringe las condiciones necesarias para ejecutar ciertos actos 0 adquirir determinados
derechos, dicha ley debe ap licarse inmediatamente a tod as las personas que comprende. /
e) - - - / f) La posicion juridica constituida bajo una ley anterior, se conserva bajo el
imperio de otra ley posterior. / g) - - / h) - - - / i) - / j) - - / k) En todo acto 0
contrato, se entenderan incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracion,
exceptuandose las concernientes a l modo de reclamar en juicio los derechos que resulten
de ellos. / I) Los actos y contratos validamente celebrados bajo el imperi o de una le y,
podran probarse bajo e l imperio de otra por los medi os que aq uella establece para su
justificacion ; pero la forma en que debe rendirse la prueba estara subordinada a la ley
vigente al tiempo en que se rindiere. / m) --- (TRANSCRIPCION DE LOS
INC ISO S DE APLICACION EN LA ADMINISTRACION PUBLICA).
111
Articulo 66. Irretroactividad. Las normas tributarias sancionatorias regiran para el futuro.
No obstante, tendra efecto retroact ivo las que supriman in fracciones y establezcan sanciones
mas benignas siempre que favo rezcan al infrac tor y que no afec ten, resoluci6n 0 sentencias
finnes (CO DIGO TRIBUTARIO) .
LEYES MATERIALES
Leyes del Presidente de la Republica
112
para el estricto cumplimiento de las leyes 0 Decretos, sino para ejercer
funcion es administrativas, basandose en la Constituci6n y las leyes.
113
del perfodo ordinario de sesiones; 4) Expresani voto de falta de confianza en contra de los
funcionarios que hubieren sido objeto de interpelaci6n ; 5) Nombrara comisiones de
inv es ti g aci6n , determinara sus a tribucione s y nombrara a s u s integr a nte s;
6) Expresara pesame, reconocimiento y felicitaciones; 7) Otorgara las co ndecorac iones
que Ie correspond an de conformidad con la ley; 8) Convocara para la juramentaci6n ante
el Pleno de los fun cionarios cuyo nombramiento no corresponda al Congreso; 9) Resolvera
cualquie r otro asu nto que no tenga fuerza de ley, reco mendaci6n 0 sea de mero trami te. /
Los acuerdos debera n redactarse de tal modo que aparezca se parada la parte considerativa
y di spositiva del mi smo y deberan ser firmados por el Presidente y dos secretarios.
114
nombre de Decreto del Congreso de la Republica. Puede no hacer tal
cambio, que al final de cuentas, el nombre como tal, carece de importancia.
La improbaci6n del Decreto, deja el Dec reto en la situa ci6n de proyecto
de ley. Los requisitos y procedimiento descrito, mantiene inc61ume la
suprema cia de las leyes formales sobre las leyes materiales.
Legislaci6n aplicable
Los Decretos del Congreso de la Republica y los Decretos d el President e
de la Republica, se numeran del numero uno en adelante, segun el ano
calendario. Al num ero correlativo, se agrega n separadas por un gui6n las
dos ultima s cifras del ano de emisi6n (27-07). La disposici6n ant erior,
t ambi en se aplica a los acuerdos del Organismo Ejecutivo y del Organismo
Judicial. A la pa r del numero correlativo, en los acuerdo s del Ejecutivo
denominados "Acuerdos Gubernativos dictados en Consejo de Ministros",
se anteponen las iniciales "C. M.", pero si los dicta uno 0 varios Ministerios
de Estado, a la par del numero correlativo se anteponen las iniciales de
cada Ministerio, segun el articulo 1 del Decreto Numero 1816 del Congreso
de la Republica. En cuanto a los acuerdos (legislativos) del Congreso de la
Republica, el Decreto numero 1816 omite toda regulaci6n al respecto ,
suponiendose que por la autonomia del Congreso, los decretos que dicta
este Congreso, estan libres de formalismos. El Congreso de la Republica,
como parte d e su trabajo legislativo , dicta acuerdos, puntos resolutivos
y resolucion es, sin fu erza de ley formal.
115
El Acuerdo que se dicta para otorgar condecoraciones, aparentemente, no
es de observancia general, sin embargo, si 10 es, si el particular enterado
de la publicacion ejercita su oposicion, a efecto de impedir la entrega de la
condecoracion a la persona acusada por el delito de traicion ala Patria 0
por el delito de genocidio. La condecoracion que se pretenda otorgar a un
expatrullero de defensa civil, involucra do en delitos de lesa humanidad, la
puede objetar cualquier particular. El Ministerio de Salud Publica, por
Acuerdo Gubernativo publica do en el Diario Oficial, acepto la donacion
de un terreno privado, para la construccion de un centro de salud. El
hermano del donante, enterado por la publicacion, se opuso a la donacion
otorgada sin su consentimiento, por otro hermano que asi, 10 despojaba
del terreno de su propiedad. Sin publicacion, el despojo se hubiese
cons umado .
116
r
de cada publicaci6n y la falta de espacio en el Diario Oficial. Estos
argumentos, no estan sujetos a discusi6n, sin embargo, el exceso de
publicaciones y su costo, debe encontrar alguna soluci6n, por ejemplo, otros
medios de divulgaci6n: boletines preparados por la Presidencia de la
Republica y los Ministerios de Estado, adjuntos al Diario Oficial y
peri6dicos privados. La Constituci6n establece la "publicaci6n integra en
el diario oficial", sin especificar si esta publicaci6n puede ser en anexo 0
suplemento en el Diario Oficial.
b) La ley formal se deroga por medio de otra ley formal. Toda ley
formal manifiesta la voluntad d el pueblo del Estado de Guatemala.
Juridicamente hablando, la ley aprobada por los representantes del pueblo,
prevalece sobre cualquier otra ley, no dictada por tales representantes.
117
r
contradice, la reforma es nula ipso jure, por vicio de inconstitucionalidad
y es inaplicable.
Articulo 193. Ministerios. Para eI despacho de lo s negoc ios del Organismo Ejecutivo,
habra los mini steri os que la ley establezca, con las atrib uci ones y la competencia que la
misma sefiale.
Esta reserva imp ide que los Ministerios de Estado se establezcan por medio
de Acuerdos y Reglamentos del Ejecutivo.
118
obligada en los Estados que en algun momenta historico, fueron
gobernados por la fuerza, por gobiernos dictatoriales.
119
Congreso de la Republica, como si el Congreso de la Republica los hubiese
dictado.
3. Una falla grave y muy comun en esta clase de decretos [falla que no se
salva ni con la aprobacion constitucional global 0 parcial], es que son
concebidos dentro de un regimen centralizado inconstitucional [llamese
como se llame, siempre sera una dictadura].
120
su Gobierno dict6 leyes redactadas por equipos de juristas, academicos y
expertos, nacionales y extranjeros. El periodo de "legislaci6n de Mejia
Victores", que no concluye durante su Gobierno de Facto y que se prolonga
hasta la legislatura del ano 2007, abarca un largo periodo. negativo en
extremo. distinguido por las repetidas deficiencias tecnicas. el
quebrantamiento permanente de la legalidad. el desconocimiento de la
juridicidad y el incontrolado arraigo de la corrupci6n legislativa. En
Guatemala, con raras excepciones, el legislador guatemalteco es un
personaje inculto, ignorante, empirico y corrupto.
CasoAmado
El Abogado asesor del Ministerio de Finanzas Publicas, Edgar Amado
Saenz, dictamina opinando que "no es correcto ni tecnico ampliar y
restringir la ley, usando la fe de erratas, pues su funci6n consiste en
r ectificar erro res de impresi6n ". Tal opini6 n, sin embargo, no fue
co mpartida par el Banco de Guatemala, que por medio de una fe de erratas
publicada en el Diario de Centroamerica, e120 de enero de 1986 , modifica
121
, '.. I : .• \
W~ S!nL, ~ ){ ,.: 1 A ~i
el texto del articulo 25 de la Ley Organica del Presupuesto [anterior a
la ley vigente], liberandose asi, de la obligaci6n de someter su
presupuesto a la aprobaci6n del Congreso de la Republica. En el citado
ano, se legisla con fe de erratas, por 10 tanto, la Direcci6n Tecnica del
Presupuesto, utilizando otra fe de erratas, publicada en el Diario Oficial
el 2 de abril de 1996, dej6 sin efecto la modificaci6n del 20 de enero ...
Circulares
Las circulares contienen 6rdenes, instrucciones y normas tecnicas,
operativas. Se definen como 6rdenes e instrucciones provenientes de la
autoridad superior, dirigidas a los subordinados. La Constituci6n Politica,
articulo 183 inciso e), cita las "6rdenes" del Presidente de la Republica
"para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu" y
como tales, se dictan por medio de circulares . La doctrina juridica, no
distingue entre circular y orden, por 10 cual, se consideran iguales. El correo
electr6nico e Internet, han suprimido la circular como un medio escrito de
comunicaci6n a los subordinados.
La costumbre
La costumbre es el modo en que se manifiesta la ley en forma
concreta, 0 es el hecho que la hace visible y patente (Duguit). La
anterior es la definici6n de la costumbre juridica. La costumbre
administrativa es la manifestaci6n de la conducta humana que se repite en
la aplicaci6n de las leyes al caso concreto. La costumbre social de los
pueblos es la conducta repetitiva de los habitantes, anterior al derecho y
anterior a la ley, que fundamenta la emisi6n de leyes. La costumbre social,
por ejemplo, se considera una base del derecho indlgena, que adquiri6
importancia al incluirse en la Constituci6n Politica, articulo 66.
Dicha importancia la respalda la vigencia del Convenio 169 sobre pueblos
indigenas y tribales en palses independientes, ratificado por Guatemala.
122
Ellibro "Aportes del Sistema Juridico Maya hacia el Estado de Guatemala
en materia de prevencion y transformacion de conflictos", contiene
referencias a un sistemajuridico maya , basado en la costumbre, citando
varios postulados, entre ellos, el sistema no busca encerrar a un
delincuente sino hacer que cambie su forma de vida; el sistema es de
resultados, contra rio al sistemajuridico ladino que por falta de resultados
favorece la delincuencia y la impunidad; y el sistema es eficiente en la
reinserci6n del delincuente a la vida social de los pueblos. Estos postulados
tambien pueden ser adoptados por el sistema juridico del Estado de
Guatemala, no basado en la costumbre, sino en la ley. "Por costumbre" se
actua y se toman decisiones. El riesgo de la costumbre, es la repeticion del
error. El error puede convertirse en la base de la costumbre.
Practica administrativa
La practica y la costumbre, son diferentes. La practica administrativa es el
quehacer diario. Este quehacer crea el precedente 0 antecedente. La
actividad y decision individual de cada funcionario y empleado, establece
un precedente 0 antecedente que, posteriormente, observara otro
funcionario y empleado, como si fuera propio. En la administracion publica
guatemalteca , se ha dicho que el precedente 0 antecedente "sienta
criterio", en el sentido de que una opinion j uridica ya manifestada se
toma en cuenta a futuro, pues es invariable y no esta sujeta a modificacion.
Tambien se ha dicho que "sienta jurisprudencia", en el sentido de que
una opinion juridica ya manifestada equivale a la sentencia del Juez, por
10 cual se acata sin objecion. Lo cierto es que los antecedentes 0 precedentes,
no sientan criterio ni sientan jurisprudencia. Algun criterio puede haber
en determinada opinion, como 10 hay detras de cualquier otra, y
jurisprudencia, como tal, proviene exclusivamente de la sentenciajudicial
yen la administracion publica, no hay jueces.
123
Leyes organicas
El Congreso de la Republica dicta los Decretos que se conocen con el nombre
de "leyes organicas", los cuales, crean, organizan y atribuyen competencias
a las organizaciones publicas, descentralizadas 0 aut6nomas. Aunque
"organico" se refiere a la constituci6n de entidades colectivas y sus
funciones, quienes estan en desacuerdo con el termino sostienen que no
hay raz6n para que las leyes reciban tal denominaci6n.
Leyes especiales
El Congreso de la Republica dicta algunos Decretos a los cuales se les da el
nombre de "leyes especiales", por cuanto especificamente, regulan
determinado asunto 0 materia, especial 0 especializado. El termino no se
refiere a leyes que establezcan "procedimientos de excepci6n", secretos,
no preestablecidos. El termino puede fundamentar procesos 0
procedimientos basados en algun derecho especializado, por ejemplo, el
derecho tributario y el derecho ambiental , que pueden originar leyes
especiales, por raz6n de la materia. En la administraci6n publica se plantea
la prevalencia de las leyes especiales sobre las "leyes generales". "Las leyes
especiales prevalecen sobre las leyes generales", se dice reconociendo a
ciertas leyes "validez especifica" sobre las leyes generales, sin tener presente
que "las leyes especiales" (si es que existen) prevalecen y valen por su
caracter juridico de leyes, no por otra causa. "Las leyes especiales",
son leyes generales de contenido general obligato rio, que regulan una
materia especifica.
124
Semej a nt e absurd o legislativo, crea privilegios y atenta contra el principio
de generalidad de la ley. El termino "leyes especiales" tambien se relaciona
co n la orde naci6n de las leyes por raz6 n d e la mat eria, por ej empl o, las
leyes laborales ad ministrativas, todas re unidas form an un solo libro que
rec ibe el nombre de "leyes es peciales laborales administrativas".
Los estatutos
Los est atutos so n leyes, si con este nombre se regula la orga nizaci6n y
fun cionamiento de orga nizaciones a ut6nomas de ca racter privado. Los
estat utos co ntie nen norm as inte rn as de orga ni zaci6n y fun ciona mie nto y
se basan en la ley (C6digo Civil, C6digo de Trabajo y C6digo de Comercio).
Los es tatut os da n vida juridica a las orga ni zaciones publicas y privadas ,
qu e se encargan de la gesti6n administrativa en el campo de los servicios
p ubli cos y gr e mi al es , 0 e n c u alq ui e r ot ro. Los di ct a n las p rop ias
orga ni zaciones publicas y priva das y legalm ente los a prueba el Ministe ri o
de Gobern aci6n 0 el Min isterio de Trabaj o. El Co ngreso de la Rep ubli ca ,
no aprueba estatat os, aprueba Dec retos.
125
Merkl pregunta si el tratado origina derecho administrativo y en que
medida. El mismo responde que si, siempre que se den tres condiciones:
1) Que el tratado se reciba en el ordenamiento juridico interno (recibir
equivale a la aprobaci6n), 2) Que su contenido sea juridico, material 0
concreto y, 3) Que sus preceptos sean competencia de las organizaciones
administrativas y que su aplicaci6n este a cargo de la administraci6n
publica.
REG~ENTO/ACUERDO
126
r
Ministerial y por cualquier otro medio, dependiendo de 10 que al respecto
establezca la ley. Esta puede fijar el tipo de Acuerdo que debe dictarse. Si
la ley no fija el medio 0 una forma determinada, el Presidente de la
Republica, podra decidir 10 que sea conveniente al interes publico.
127
Importancia del Reglamento
El reglamento, actualmente, en el campo administrativo, se estima mas
importante que la ley. No ha sustituido y desplazado a la ley, pero es mejor
como instrumento de trabajo, preferido por las autoridades
administrativas que 10 utilizan para gobernar 0 administrar con efectividad.
El reglamento haee real la operatividad de la ley. En la legislaci6n
guatemalteca existen leyes que no se reglamentan, pues el contenido de
las mismas, equivale a un reglamento . La Constituci6n Politica, articulo
183 inciso e), establece la funci6n del Presidente de la Republica de dictar
"acuerdos, reglamentos y 6rdenes" para el estricto cumplimiento de las
leyes . El Presidente, a nombre del Organismo Ejecutivo, dicta el reglamento
de la ley. Los decretos pueden disponer que dentro de una ley, se dicten
varios reglamentos. El derecho de policia, reconoce ala policia competencia
para dictar cuantos reglamentos son necesarios para el efecto de regular su
actuaci6n, de manera que, aun cuando no 10 establezca la Ley de la Policia
Nacional Civil, la policia puede reglamentar cuanta situaci6n 0 hecho
requiera normas de conducta. Los reglamentos de policia se dictan con 0
sin fundamento en la ley de policia, con respaldo del derecho de policia.
La actuaci6n de la policia, cualquier actuaci6n, en cualquier campo de la
higuiene, el orden y la seguridad, se legaliza por medio del reglamento:
"si hay reglamento, existe base legal para actuar y la actuaci6n es valida".
El reglamento permite y facilita a la policia, llegar tan lejos como
10 demand en las necesidades, los problemas y los conflictos. La coacci6n
sobre los particulares, razonable, sin abusos fisicos 0 morales, se
ejercita con mayor libertad si hay reglamento que respalde su
actuaci6n; en otras palabras, la policia impone limitaciones a la libertad
de los ciudadanos en todo aquello que este debidamente reglamentado.
Contra 10 expuesto se alza la realidad guatemalteca que exige "leyes"
y "6rdenes judiciales" para el actuar de la policia y la "solicitud de
amparo" cuando la policia actua basada en los reglamentos de policia.
Lo anterior evidencia la imperiosa necesidad de tomar en cuenta los
criterios juridicos de los derechos especializados.
Las leyes que regulan las actividades de los particulares por medio de
"c6digos", no se reglamentan por tratarse de leyes de aplicaci6n directa,
por jueces y tribunales judiciales. Aun asi, excepcionalmente, un C6digo
remite ala aplicaci6n de un reglamento. EI C6digo Civil, articulo 903, remite
ala aplicaci6n del Reglamento de Casas de Prestamos. La facultad de dictar
reglamentos, se considera inherente al Organismo Ejecutivo, aunque sin
exclusividad, pues los otros Organismos del Estado y las organizaciones
128
aut6nomas y descentralizadas, tambien gozan de igual facultad, pues la
facultad reglamentaria, objetivamente, se considera inherente
a la administraci6n, en general. Donde existe administraci6n,
publica 0 privada, alli existe reglamentaci6n.
"Ley 0 reglamento"
Esta opci6n, planteada en la administraci6n publica, se basa en la necesidad
de efectividad. En Guatemala, el Organismo Ejecutivo regia menta su
organizaci6n, funciones y procedimientos administrativos, basandose en
la Constituci6n Politica y las leyes. El Congreso de la Republica puede dictar
reglamentos a titulo de "leyes reglamentarias", suprimiendo la funci6n
reglamentaria del Ejecutivo y el Ejecutivo puede objetar por medio del veto
ejecutivo. El Parlamento frances, reglamenta cualquier situaci6n. Francia
no es Guatemala. La ley puede reglamentar pero, un reglamento i.podra
"reglamentar" mas aHa de la ley?, i.podra invadir el campo de la ley?, i.podra
completar disposiciones de la ley?, i.el reglamento podra hacer a un lado la
ley para administrar con reglamentos, exclusivamente? La respuesta a
las interrogantes, plante a en Guatemala conflictos de competencia y
acciones judiciales. En Francia, el tribunal constitucional frances y la
Constituci6n francesa, resuelven las interrogantes aplicando el principio
juridico que dice: "toda materia podra ser reglamentada, excepto que
exista reserva expresa de la ley" (Principio de Reserva Legal, ya expuesto).
Por 10 tanto, reglamentar es la regIa general y dictar leyes, es la excepci6n.
Tradicionalmente, la Constituci6n Politica de Guatemala en varios
articulos contiene el mandato de dictar una "ley" para el efecto de regular
determinada materia, asunto 0 situaci6n. En Guatemala, no existe regIa y
no existe excepci6n, desde luego que dos Organismos del Estado se
involucran en la reglamentaci6n de la actividad administrativa. En
Guatemala, reglamentar las leyes por medio de reglamentos (Acuerdos
Gubernativos) es la regIa general y el reglamento no invade el campo de
aplicaci6n de la ley, pues la autoridad administrativa es privada de facultad
para invadir el campo legislativo, reservado por la Constituci6n Politica al
Congreso de la Republica, con exclusividad.
129
La administracion publica se inclina por administrar con reglamentos en
lugar de leyes, al considerar los jefes de la administracion publica, que el
formalismo de las leyes, es un obstaculo casi insalvable para alcanzar la
efectividad administrativa.
130
de poder.
Limites reglamentarios:
131
Problemas vinculados a lo s reglamentos
132
d) La derogatoria de un reglam e nto no se detiene a nt e los derechos
adquiridos durante la vige ncia de ese regla mento , pero si el bie n comu n
obliga a que se respeten tales d erec hos , los afect ados se ra n co mpensados
con indemnizaci6n por daiios y perjuicios. El caso se presenta cuando la
derogotoria se lleva a cabo sin tomar en cuenta los derechos adquiridos y
cua nd o el afectado gesti ona la no derogatoria del regla me nto, para evitar
la co nsuma ci6 n de lesio nes en sus derechos adquiridos.
e) Si ley establece que se debe resolver de acuerdo con los requisitos del
reglamento, en ta nto no se dicte el regIa mento, se aplica la ley, a sabie ndas
de que falta la integraci6n d e la norma legal co n la nor ma reglamentaria,
obliga a resolver racionalm ente, con base en los requisitos necesarios y
minimos. Si la ley establece que los requisitos seran fijados por el Ejecutivo,
sin que el Ejecutivo los fije , la autoridad directamente relacionada con el
as unto, los fijara temporalmente, previa aut orizaci6 n de la Presidencia de
la Rep ubli ca, s iempre q ue sea n necesa ri os y minim os. La a utoridad
ad ministrativa, en nin gllll caso, puede 0 debe imaginar mas requisitos
d e los d ebidos y debe suj etarse a los req uisito s racionalme nt e minim os .
Est e problema es dificil y requiere que la a utoridad goce d e prestigio por
su honr adez e imp a rcialid ad , para el efec t o d e es tabl ece r requ isitos
ge ne r ales.
133
tecnica legislativa, sino en dictar resoluciones, circulares, memos y avisos
que establezcan tnlmites breves 0 requisitos sencillos e informales,
estrictamente ajustados al reglamento, del cual se derivan. Si la autoridad
administrativa varia dentro de su area especifica la norma general
reglamentaria, efectua la reforma 0 modificacion del reglamento original,
invalida juridicamente, aparte de su nulidad ipso jure. En este caso se
ejecuta un acto arbitrario, que configura dos delitos penales: abuso de
autoridad y usurpacion de atribuciones, Codigo Penal, articulos 418 y 433.
Reglamentos especiales
134
Constitucionalidad merece respeto, no obstante que suprime la posibilidad
de mejorar la legislaci6n tributaria, por medio de soluciones de estricto
derecho, en el campo tributario. Lo expuesto, no procura ni pretende la
modificaci6n de la Constituci6n Politica, simplemente, subraya que ninguna
norma constitucional debe interpret arse en terminos absolutos, pues en
el proceso de su aplicaci6n, los derechos especiales fundam entan
excepciones jurfdicas, razonables.
Reglamentos generales
135
reglamento juridico participa el Presidente de la Republica, juntamente
con el Ministro de Gobernaci6n Cencargado de la administraci6n interior,
la compilaci6n y publicaci6n ordenada de los c6digos, leyes y reglamentos)
y el Secretario General de la Presidencia de la Republica Cencargado de dar fe
administrativa de los acuerdos, a traves de su firma). Tambien
participa uno 0 varios Ministros, interesados en la gesti6n 0 negocio
administrativo. La firma personal de cada funcionario, integra la
competencia administrativa total, y cada firma, legaliza el reglamento. Si
falta alguna firma, el reglamento adolece de nulidad.
136
publica no gozara de la facultad de dictar reglamentos, por cualquier
motivo, hasta por omisi6n de la ley, se Ie estaria privando del medio
operativo natural en que tecnicamente apoya sus actividades y decisiones.
137
por materias: tributaria, laboral 0 educativa, creando textos de leyes
especiales. Esta funci6n, corresponde al Ministerio de Gobernaci6n, segun
el articulo 36 inciso a): "compilar y publicar ordenamente los c6digos, leyes
y reglamentos de la Republica", funci6n que va mas alla de la simple
"recopilaci6n", actualmente abandonada .
PRINCIPIOS JURIDICOS
138
domina en toda la administraci6n publica guatemalteca, contraria a la
aplicaci6n del derecho.
139
aplican con autoridad independiente de la ley y del reglamento. Por 10 tanto,
la fuerza obligato ria de todo principio no proviene de la ley. c) Valor
propio, en el sentido de que valen por s! mismos, sin que se les confunda
co n la costumbre, la tradicion y el consentimiento de la opinion publica.
d) Independencia de lajurisprudencia. Eljuez no crea los principios,
simplemente, comprueba su existencia. La aplicaci6n de la jurisprudencia
exige la comprobacion previa de su existencia 0 inexistencia.
140
principios:
a) Principio de igualdad ante la ley en todas sus formas: igualdad
ante la funci6n publica; igualdad de los usuarios ante el servicio publico;
igualdad de los funcionarios que esten en la misma categoria e igualdad
de las personas ante las cargas publicas.
b) Principio de imparcialidad de la administracion en el
cumplimiento de sus cometidos 0 de la moralidad, en el sentido de que la
administraci6n publica actua sin pasi6n y sin intereses personalistas, igual
para todos.
c) Principio de respeto al derecho de defensa 0 principio "audi
alteram partem", segun el cual, la decisi6n que entrana perjuicio grave
para el administrado 0 para el funcionario, no debe tomarse sin que el
interesado 0 afectado sea previa mente oido 0 invitado a presentar sus
puntos de vista.
d) Principio de la no retroactividad de las decisiones
administrativas.
e) Principio del paralelismo de las formas. De conformidad con
este principio, toda decisi6n decretada, reformada, derogada y revocada
por otra decisi6n, debe dictarla la misma autoridad que dict6 la primera
y en la misma forma. La ley, una decisi6n general dictada por el
Congreso de la Republica, debe ser reformada 0 derogada, exclusivamente,
por el Congreso, por medio de otra ley. Un Acuerdo Gubernativo, una
decisi6n general dictada por el Presidente de la Republica y una resoluci6n
administrativa, una decisi6n individual dictada por el Ministro de Estado,
debe ser modificada 0 revocada el Presidente 0 por el Ministro, por medio
de otro acuerdo 0 por medio de otra resoluci6n .
f) Principio de que toda decision administrativa debe
fundamentarse en algun motivo. Significa que en toda decisi6n
administrativa se deben expresar las razones 0 consideraciones que
justifi(;dn su contenido.
g) Principio de que todo trabajo debe ser adecuadamente
remunerado. Significa que las personas que trabajan en la
administraci6n publica, recibinin pago 0 remuneraci6n a cambio de sus
servicios, a efecto de obtener su fidelidad y diligencia.
h) Principio de que toda decision administrativa debe emitirse,
haciendo valer el interes general 0 interes publico 0 bien comun.
141
de verdad legal entre las partes 0 erga omnes.
142
CAPITULO III
REGIMEN POLITICO
DEL ESTADO DE
GUATEMALA
FORMA DEL GOBIERNO,
1.
FORMA DEL REGIMEN POLiTICO
FORMA DEL ESTADO DE GUATEMALA
143
1. Constituci6n escrita. El Estado de Guatemala se rige por una
Constituci6n escrita, formal, redactada por la Asamblea Nacional
Constituyente. La Constituci6n escrita, cum pIe una dable funci6n:
organizar el poder publico en los articulos 152 al 156 y organizar el orden
juridico en los articulos 174 al 181. En este sentido, la Republica de
Guatemala es formalmente perfecta.
144
publicos, debe ser legitima, 0 sea, debe nacer del voto popular deposita do
en las urnas electorales, con libertad y pureza, y voto debe ser mayoritario.
En Guatemala, existe la representatividad de los elegidos, pero, una
representatividad cuestionada por ilegitima, dado que los elegidos,
representan la mayoria de la minoria. La representividad de la mayoria,
sumada a la representatividad de la minoria, da legitimidad a los elegidos.
El ejercicio de una representatividad ilegitima, produce decisiones
politicas y administrativas sin respaldo de la mayoria de electores. En este
sentido, la Republica de Guatemala es politicamente imperfecta.
145
el parlamentarismo. El regimen politico es el resultado de la organizaci6n
de las fuerzas politicas contrapuestas, coexistiendo en el Estado. Estas
fuerzas generan cierto equilibrio politico, necesario para gobernar y
administrar. La doctrinajuridica, estudia dos regimenes politicos opuestos:
146
un conjunto de edificios ubicados en un parque administrativo, sede de las
administraciones del Organismo Ejecutivo.
I. Etapa maya
EI es tudi o de la admini straci6n pLlblica gua tem a lt eca se inicia a partir de los gobie rno s
mayas. La escasez de literatu ra obliga a manejar tre s supuestos: I) EI Estado de Guatemala
no pudo existir s in adm ini strac i6n: 2) La ad mini straci6n publica pudo exis tir si n Estado
de Gu ate mala: y 3) La admin istraci6n publica de l Estado de Guatemala tuvo su orige n en
las comu nidad es mayas.
Merkl afi rma tambien que: " Ias funciones es tatal es adscritas ac tual mente a la
admin istraci6n las encontramos en las formaciones est ata les mas primitivas y hasta entre
relaciones de estricto tipo soc ial. funcione s que la teoria dominante suel e considerar como
pre-estatales, en virtud de que carecen de ese adcter de estabilidad que suele exig irse
tradicional ment e. E I je fe de la horda n6mada real iza funciones de senor y jefe del ejercito,
y a veces. de sumo sacerdote. Las funciones de Jeg islador y de juez [en e l sentido del que
juzga co n arreg lo a una norma general objetival viene ma s tarde. Las funciones originarias
147
de esa organizacion estatallInica y suprema y de sus organizaciones auxiliares, por 10
tanto de todas las organizaciones, se cuentan hoy, ya sea bajo el titulo de asuntos de
gobierno , de mando militar, etc., dentro de la administracion. Esta realidad puede
inclinarnos a pensar que la admin istracion es la funcion mas antigua y por eso mismo, la
unica esencial del Estado; pero, esta opinion exclusivista seria insostenible".
Siempre que se estudian temas relacionados con los mayas guatemaltecos se admite que se
cuenta con poca informacion. Sin embargo , despiertan admiracion por su cultura,
singu lar, esplendida, fugaz, que asi como existio asi desaparecio, misteriosamente. Los
mayas se presentan a nuestra mente con efectos casi magicos si se comparan con los
mayas actua les.
EI periodo clasico maya se considera el mas avanzado de todos; durante este periodo, los
mayas no lIegan a construir un imperio pero alcanzan cierta organizacion social estructurada
con base en la jerarquia. En la ciudad-estado de Palenque se localiza la tumba de Pacal
[senor-sacerdotc], quien gobierna entre 615 y 683. En la ciudad -estado de Quirigua, en
sermones tallados en piedra existen otras evidencias del poder publico maya: "dictadura,
matrimonios por conveniencia, lucha con los usurpadores, exaltacion personal; retratos e
inscripciones que son testimonios del podcr politico en Guatemala en el siglo ocho. Lafay
148
e viden c ia la importan c ia politi ca de la muj e r maya : Palenque fue gobernado por do s
re in as: Ka n Ik e ntre 583 y 604 y Zac Kuk . prob able madre de Pac al.
Los g lifos mayas equi va len a in scripc iones ta lladas en piedra formando unid ades co n
e le me nt os c uadrado s y rec tan gu lares. En los g lifo s de la Este la 14 de Piedras Ne gras
(ruinas de l norte de Peten) seglln Tati ana Prosko uri akoff. Linda Schel e y Peter Mathews.
aux ili and ose co n los g lifos reco nstruy e ron un a li sta de quince goberna nt es de Pa le nqu e ,
qu e basa ro n la suces i6n del poder e n e l derec ho de sangre. EI direc tor de inves ti gac i6n de l
Proyecto Tikal y profeso r de antropolog ia de la Unive rsidad de Pensil vani a, Willi an Coe.
sos ti e ne qu e Ti ka l fu e go bern ad a po r s acerdotes gobernantes, pu es to qu e ta l c iud ad
co nstit uia un ce ntro ce re monial. Los d atos re unid os has ta la fec ha pe rmiten afirm ar qu e
los may as al ca nza ron un desarroll o equi vale nte a la acti vidad pre-estatal materi al. no form al,
co n c ie rl a admini strac i6n co nfundid a 0 mezc lada co n la legislaci6n y la ju sti c ia. Los
ele mentos de la c iud ad -es tad o pu ede n se rv ir pa ra de tec tar Oll'OS e le me nt os qu e ta mbi e n
debi e ro n exi stir en las co munid ades indigenas. En ta l se ntido. la c iudad -estado rom ana , al
pri nc ipio denom in ada "c iv itas" despues "res pli bl ica" 0 cosa co m lin. se relac iona con un
co njunt o de fun c io nes y de bi e nes qu c pe rl e nece n e n co mlln a los c iud ad a nos. La po l is
g ri ega [0 se a e l Estad o ], co nstilU ye un co nce pt o id e nti co a l d e c iud ad . Tanto g rie gos
co mo ro manos no co nt aron co n un Estado co mo e l ac tu al: s in emb argo. los pre-estados de
a mbos. igual qu e e l pre-es tado maya. equi va lian a "organi zac i6n de la c iudad" y como
co nsec ue nc ia. los bi e nes perle nece n e n co mlin a los habit ant es de la c iudad- es tado , es
dec ir. a g ri egos. roma nos 0 mayas.
Co nsec ue nc ia de la no -se parac i6 n de las fun c io nes leg islati va. ej ec uti va y judi c ia l, entre
los mayas, es la centralizacion y es ta, es una ca racteristi ca conoc ida del Estado Policia.
La no-separac i6n de las fun ciones dec ide qu e en los puebl os mayas e l gobernante-sacerdote
di cte la ley. aplique justi c ia y admini stre co njunt ament e co n su fa mili a, co nform ando a su
alre dedo r la elite que ej erce todo e l pod er politi co .
Los e le me ntos de mayo r impo rl a nc ia e n la din as tia maya fu ero n: la jerarquia, el jefe
sacerdote-gobernante y la elite familiar de caracter religioso-militar. Los el em entos
a nle rio r es con sl il uyen fa r aiz de fa ad m i n i sl r ac i o n p Lib lica de Gua temala y es ta ran
prese nt es e n las e ta pas s igui e nt es. Estos e le men tos no los de stru ye la co nqui sta sino todo
10 cOlllrario. los c uid a. los co nse rva y los aprovec ha e n be nefi c io propi o. Objetiv amente.
149
la conquista espanola, proyecta hac ia el futuro. los elementos de la administracion maya.
AI res pecto Levene afirma que la co loni zac i6n fue reali zada por una minorfa y que las
soc ied ade s mayas fueron el o bj et ivo de la domin aci6n espanola. Los es pafio les
propiciaron la interve nc io n de los mayas e n la vida econ6 mica y soc ial so bre la base de
una poblaci 6 n maya mayor it ar ia. EI geog rafo L6 pez de Velasco , calcu la en e l s ig lo XV I
en las indi as. una pob lac ion de 160 mil espaiiole s y 5 millones de mayas distribuidos en 9
mil a ldeas a proxi mada me nt e. Este dato e qui va le a l 60 por ciento rea l de la poblaci6n
maya, puesto que la co nqui sta prod ujo c ie rt a despoblaci6n inevitable por diversos hec hos:
fa accion mililar que destruye pueblos enteros: Izquintepec [actual mente Esc uintla] e n
do nd e los ind fgenas fueron pasado s a cuch illo mientras dormfan ; los malos tralOs, las
enfennedades. el consumo de Licores, la pobreza y La faLta de trabajo ocasionada por la
conquis ta. La legislac i6n es pano la bu sca termin a r co n estos hec ho s. por ejemplo.
prohibiendo la ve nt a de licores, combatiendo ellujo, castigando lo s vicios, es timul a ndo
los matrimonio s, reg lame nt ando e l trabajo para que este sea hum a nit a rio 0 hac iendo
propietario al maya .
La legislacion en la etapa colonial persigue dos objetivos: la superv ive ncia de los
es paiioles y e l tr abajo de los may as e n favor de los conquistadores. Ambos objetivos
influyen durante la co lonia para que subs istan algunas formas administrativas mayas. Los
espanoles admit e n las in stituciones eco n6m icas y polfticas de los mayas adaptandolas
para serv ir los fines propios de la administraci6n espanola en tierras american as [Levenne].
Los espanoles principian por castellanizar los nombres de las instituciones mayas: "aunque
e l origen del nombre sea peninsular, la e ncomie nda amer icana se ha plegado en c ua nto a
la di stribu c i6n de tierras y mayas. a la organizacion preexistente ; la Mitta que constituye
150
la in stitu c io n eco no mi ca por exce le ncia en la utili zac io n de l trabajo del maya. es abo ri gen
po r su ori ge n y fondo; e l s iste ma tributario de los es paiioles descansa sobre la base del que
prac tic aba n los mayas y las div e rsas ma ne ras de soci a li zac ion de la tierra. y el trabajo
hum a no . admitid o por los mayas, parti c ul arm e nte e n la in stitu c ion del AYLLU sobrevive
e n la leg islac ion de indi as con nombres nuevos. pero cuyo contenido esencial es antigu o
[Leve ne] . Lo ex pues to reve la la ex iste nc ia de un derec ho maya cu yo co ntenido es nue vo
o desconoc id o. a un pa ra qui e nes se ded ican a es tudios jurfdi cos. Ese derecho maya se
basa en los siguientes elementos: la familia, la relaci6n de parentesco, la propiedad, el
caciquismo, la guerra, la organizaci6n de la justicia, leyes, costumbres del pueblo,
e tc .. qu e tambi en pueden co nside rarse co mo ele ment os imperantes de antes de la conqui sta.
EI es tu d io de otras co muni dades puede ay ud ar a e nco nt ra r los e le mento s y carac terfsti cas
de las co munid ades mayas gua te ma lt ecas e n e l ca mpo admini strati vo. po r ej e mplo , el
es tudio de los in cas . No ex iste ev ide nc ia de qu e los ma yas lI egaran a con stituir un imperi o
y la pos ibilidad no se descart a de l todo.
Los incas sf co nstitu ye n un imperi o y e l inca imperi al, luego de co nqui star un telTitori o,
o rd e na trabaj ar las ti e rras con qui stadas y co nstruir acequi as de ag ua ... Se supon e que
ig ual cosa hace n los may as co nqui s tado res. Des pu es de co nsumad a la co nqui sta, lo s
incas pasa n a se r dueiios supremos de las ti erras conqui stadas y de las aguas. Al go semejante
hace n los mayas, con la vari ante de qu e atribu ye n la propiedad de la tierra y del agua, al
sace rd ote-go be rn ante y a su fam ili a.
15 1
desconoc ida. Tal es la importanc ia del AY LL U que se constituye en la base de la tribu . La
comunidad eq uiv a le a tribu s y go bie rnos de un a e lite, la cu al basa su dominio e n e l
hec ho de reservar para sf, todos los conocimientos de la epoca. Las g igantescas pinimides de
Tikal en el corazon de la selva petenera sobrepasan las copas de los arboles y las grandes
ruin as de Copan en Honduras, se edificaron con base e n el trabajo comun de hombres y
mujeres de las comun id ades. Este el es origen de las obras publicas en Guatemala .
La red co merc ial entre las comunidades ind fge nas mayas y las de Mejico y Costa Ri ca
[N a tion a l Geog ra phi c . 1975) se apo ya e n ca minos co nstruidos me di ant e e l trabajo
co lec ti vo obligatorio. La so rprendente red de canales de riego de Tikal, descubi erta por la
NASA norte a merica na g rac ias a la fotograffa, tambien se apoyo en el trabajo colectivo de
los mayas . Con es tas mismas bases los incas con stru ye ron los caminos que part fan de
C uzco en el Pe ru hac ia Quito y Chile. Coincidentemente , los es pano le s respetaro n e l
s istem a poiftico y eco nomico de los incas. Rec uerdese a l res pecto 10 afirmado de que los
es panoles no co noc ieron a los mayas y de estos, tuvieron re fere nci as por medio de los
suc eso res, qui e nes co n men or desarro llo que los mayas, inc lu so co n menor poder militar.
faci lit a ron la brut al conqui sta es pano la. Lo s sucesores no pose fan e l poder po ifti co y
milit a r de los espanoles y e n Guatem ala la conqui sta se consumo brutal mente en un ano.
ti e mpo durant e e l c ual, los s uceso res g uatem altecos se so metiero n cas i de inmediato a l
poder militar de los conq ui stadores, quien es sin perder ti e mpo. iniciaron los repartimi entos
[de mayas) ent re los so ldados de Al va rado [S o lorza no Martfnez).
Periodo de transici6n
Dura nt e es te perfodo , en los principal es pueblo s mayas se nombra n corregidores
espaiioles que gobiernan conjuntamente con los caciques 0 los principales. Los
es pano les conservan en casi todos los pueb los conquistados la organizac ion poiftica y
eco no mi ca que pose fa n antes de la con qui s ta. C uando se so metfa un cac ique, es te
conse rva ba su calidad y los espanoles 10 hacfan su colaborador en el cob ro de los tributos.
Este procedimiento facilita las lI a madas "encomi endas'·.
La leg is lac ion espanola manda respeta r las costumbres y los go bierno s propio s de los
mayas a fi n de tran s formarl os "g radu a l me nt e ". Consecuentemente, dura nte la co lo ni a
subsiste la vieja institu c ion de los cacicazgos y se mantiene el derecho de sangre en la
suc es ion imita ndo los mayo ra zgos de Espan a. La Cedula Real de 1549 di spone e l
nombramien to de jueces, regidores. a lguac iles. esc ribanos, etc., indfgenas [medida aplicada
en el Peru) para qu e "a su modo" y seg un sus costumbres administren ju sticia en tre e ll os
y compongan las ca usas de menor c uantfa; es ta medid a per mite a rreg la r mas de 2 mil
pleitos sin procesos, entre los indfge nas . A los cac iques debfa ganarse les, en primer termin o,
para la relig ion, por estar los de mas indios sujetos y ser tan ami gos de segu irl es en todo"
[Levene). A los hijos de los Prfncipes se les adoc trinaba de ninos, ensenandoles reli gion,
practi cas po ifticas espanolas e idi oma caste ll ano. co n la exc lusiva fina lidad de afianzar e l
nuevo s istem a soc io-poifti co y aseg urar la propi a superviven c ia. Est as referencias
constituyen a ntecedentes de la ac ti vid ad admini strati va de la e poca de tra nsic ion que
conc lu ye a partir de estab lece rse. g radual mente. la admini stracion espano la.
152
Administracion colonial
Es ta admin istraci6n dura aprox imadame nte 3 s ig los y no se pu ede ex plicar y e nte nder s in
algun conocimicnto de l Estado existente en Espana a l mo menta de produc irse la co nqui sta.
So l6rzano dice : " para 1500 en Espana se efectuaba e l proceso de pasar de l feudali smo al
Estado-Naci6n. Los reyes cat61icos habian ci mentado su poder sob re cas i toda la penin sul a
y la hegcmonia po litica de los senores feudale s come nzaba a decl ina r. Cas till a terrate ni e nte
se unifi ca a Barcelona, Cadiz y Sevi ll a artesana l e ind us tri al cuando Espana no era un pais
comerc ial". En consecuencia, la legislac i6n que produce e l Consejo de Ind ias y que aplican
los Virreyes se reduce a ordenanzas que mucho tienen que ve r co n las pob lac iones, en e l
trabajo en la s minas, artes y ofic ios mecanicos . dist ribuci6 n de aguas y asun tos de pol icia.
La Icg is lac i6n espanola sus tituye paul atin amente a la que fue leg islac i6n maya. EI derec ho
de sang re de lo s mayas fue sustituido por el nombramie nt o de funciona rios y empleados ,
y por cl sistem a de e lecci6n. Los s istemas mayas pasaro n a seg un do plano. Los es pano les
introducen por med io de su leg is laci6n e l reg imen de propiedad pri vada indi vidu al dej ando
por un lado e l tradic ional derecho de prop iedad en comun de los mayas, des poja nd o los de
la tierra que hab ian oc upado duran te siglos, aplicando\es e l principio de pro piedad exclusiva
para los espano les, crio llos y mesti zos. Este d es pojo que se acen tu aria du rante la vida
independ iente de Guatemala, r epresenta un rudo golpe en la m entalidad de los maya s,
supe ri o r al hecho mis mo d e la c onqui sta, dado que los ma ya s aman por encima de
todo , la tierra [Baudin] .
La colonia crea buroc racia, excesiva e ineficaz. Los e mpl eos publi cos rec iben e l nombre
de oficios. A lgunos son oc upados por no mbram ie nto direc to de la Co rona espa no la; otros.
la m ayo ri a. so n ve ndid os_p o r un prec io. La mo na rqu fa es pa no la aco nsej a un a
ad mi ni strac i6 n fun ciona l, o rde na nd o a los Vir reyes y Pres ide nt es el no mbrami e nt o pa ra
los o fi c ios de pe rso nas "bene me ri tas, limpi as, rec tas y de bue nas cos tumbres" . Es tos se
ti e ne n co mo los prim eros requisitos requ e rid os e n G uate ma la para oc up ar un e mpl eo
publ ico. EI nu me ro de asp irantes a los ofic ios exced ia e l nume ro de vacantes, 10 cual cre6
e l lI amado d er echo de prefere ncia e n favor de los descendi entes de los desc ubridores.
co nqui stado res y primeros pobladores, y por tiltimo. en favor de los nac idos en las coloni as,
hij os de espano les. En la coloni a no se tie nen e n c uenta la ca pac idad y los co noc im ie ntos
de los aspiran tes.
153
Aun con 10 expuesto es necesari a alguna precI sIon de la monarqufa espanola. Recordar
que Aristoteles di stingufa tres form as 0 constituciones de Estado: monarquia, aristocracia
y democracia. Cada una se di stingue de las otras por la organizacion de la autoridad que
ejerce el pode r publico . EI Estado es momirquico, cuando el poder publico es ejercido
por un rey. Es aristocratico, cuando el go bierno recae en un grupo redu cido y selecto de
hombres. Es democratico, cuando e l gobierno resulta de la vo luntad popul ar.
Aristoteles acepta que las tres formas dan lugar a las desviaciones: La tirania, cuando la
finalidad del Estado se limita al interes personal del rey. La oligarquia, cuando la fin alidad
se identifica con el interes de un a clase social selecta y privil eg iada. La demagogia, cuando
la fin al idad es el interes de los pobres 0 de los hombres de escasos rec ursos economicos.
La an terior trilogfa del poder publico fue sust ituid a por un a division bipartita : la
monarquia, como forma tfpica de la autocracia y la republica, como forma tfpica de la
democracia.
La mon arqufa en ge neral es la forma de Estado e n que este aparece co nstituido bajo la
autoridad suprema de una persona. Una forma de monarqufa identifica al rey con lo s
bienes y las gentes de l reinado en calidad de propietario. Este es el concepto qu e
corresponde a la monarqufa castellana y la conquista espanola se encarga de hacerlo realidad
con sus adaptaciones. Solorzano confirma esta afirmacion: "Ia corona espanola quedo
const ituida en propietaria universal de todas las tierras recien con quistadas en America, a
tftulo de donacion pontifici al y tambien de ocupacion y conqui sta. Enjuto Ferran, en su
trabajo el "Regimen Comunal de la Propiedad Rustica en Amer.ca", c1asifica la propiedad
durante la epoca colonial como sigue: I. Propiedad de los reyes : todas las tierras de America,
2. Posesion y usufructo comunal de las tierras de los indfgenas, las mi smas que poseyeron
antes de la conquista, 3. Tierras realengas, siempre propiedad del rey, que cedfa en uso
inclu ye ndo los frutos y 4. Los ejidos 0 tierras adscritas a los municipios, que el rey cedfa
para uso com un de los vecinos .
154
real y el repartimiento de indfgenas. Parte de la administraci6n colonial cumple la funci6n
de evitar abusos contra los indfgenas y defender los intereses de la monarqufa [esta funci6n
corre a cargo de la Ilamada Residencia] y otra parte, cumple la funci6n de velar por la
rendici6n de cuentas a que esta obligado el Capitan General al finalizar su funci6n publica.
EI fin supremo del aparato burocratico de la colonia es la consol idaci6n del dominio de la
monarqufa espanola en los territorios conquistados, obtener riquezas y tributos para los
reyes, mantener el orden en las ciudades y proteger las fronteras contra los depredadores
e invasores. Por razones obvias, durante la colonia no se habla del bien comun como fin
supremo del aparato burocratico.
Durante la colonia los funcionarios municipales son electos pero el Ayuntamiento no goza
de autonomfa. Funciona como una entidad dependiente y subordinada de la Real Audiencia.
Segun Sol6rzano: "Ia Real Audiencia [1545] se estableci6 presidida por Alonso de
Maldonado y fren6 el poder de la encomienda. Surgen nuevas leyes y una organizaci6n
polftica para la colonia: las Indias pasan a ser gobernadas por corregidores, se forman
cabildos indfgenas 0 gobiernos municipales propios". EI sueldo de los empleados publicos
se paga con reales.
155
AI res pecto no se emit fa ley a lguna. Se basaba e n la cost umbre y esta consistfa en edificar
un a Ig lesia Cato lica para luego construir frente a la mism a, un a gran plaza ante la cual se
ed ificaban las casas de la autoridad , la casa comun 0 meso n de los forasteros, en tanto qu e
las call es se al ineaban para le las a la plaza. [En e l texto se di ce: " hec ho administrativo"
con la idea de se nalar que la fundacion de un pueblo es un hec ho mate ri al pero destinado
a produc ir con sec ue nci as jurfdi casJ. Tanto asf que des pues de la fund acion de un pueblo,
las a Ul o ridad es princ ipi aban a producir ord enanzas reales qu e disponfan expresa mente
para esta clase de asenlam iento humano, la obligacion de organ iza r un cab ildo integrado
por autoridades escog idas entre los mi smos ind igenas. Estos pueblos conse rv aban las
in stituciones indigenas: e l cultivo de la tierra en comun. la tributacion con fin es polftico-
reli g io sos . lajerarquia e ntre lo s caciqu es y la poblac ion indige na, e l derecho de sangre,
etcetera. En la administracion colonial, las autoridades emplean como documentos
oficiales: las ordenanzas re a les, las orde nes reales, las cart as real es y los autos reales.
Los auto s equi va len a informes administrativos sobre agricu ltura, indu stria, regime n de
tra bajo, repartimientos y comercio en las zo nas te rritoriales de la colon ia. En la pnictica,
tales informes representan el antecedente de los dictamenes de las aseso rias 0 de los estudios
de planificacion econom ica.
Vi sta la est ruc tura admini strativa, la administracion colonial se organiza en dos niveles:
1) La administracion central a cargo de la Real Audiencia. No obstant e que depende de
la monarqufa , por razo n de la distancia e ntre la metropoli y la co lon ia, ac tu a co n cierto
margen de di sc recionalidad pero cumpliendo los fines de la Corona espanola. La Real
Audiencia, juega un papel determ inante en e l futuro de la coloni a: se opone 0 es indiferente
por com pl eto a cualqui er iniciativa local y 2) La administracion territorial 0 local a
cargo de los ayu ntamientos, que persiguen fines municipales, locales, debido a que so n
diri gidos por indigenas 0 por criollos y por tal motivo, crean iniciativas contrarias a los
inte reses de la administracion central.
156
fundada en 1795 fue di suelta por la Monarqufa a consecuencia de que sus miembros se
afiliaron allibe ralismo e narbo lando la bandera de la autonomfa de la coloni a.
La adm ini strac ion maya abarca las actividades administrativa, legislativa y juri sdiccional.
Dice Merkl: "cae por su base e l supu esto de un rango de preferencia c ronologico y
conceptual de la administracion respecto de las otras funciones [Iegislati va y juri sdiccionalr'
es dec ir. no ex iste razon para suponer qu e la administracion surge primero 0 despues,
porque debe s urg ir a l mi s mo tie mpo q ue las o tras fun ciones.
157
Al decl ararse la independencia las excolonias pasan a form ar parte del Estado federal, un
estado que tuvo la pretension de ser monarquico sin monarca; al respecto Garcia Lag uardia
dice: "en el acta de ese dia [e l acta de inde pende nc ia]la pal abra republica no aparece ni
un a sola vez" de bido a qu e Jose Cecilio de Valle es co nse rv ador y al mome nto de redactar
el acta re present a a quienes desean la independe ncia pero s in romper e l statu s colonial y
no esperan ni desean una " declaracion radi ca l" encabezada por los libe ra les.
Las situaciones hi storicas que define Vidal Perdomo co mo origen del federal ismo no encajan
en la situacion centroamericana debido a que durante la domin ac ion espanola las excolonias
no constituian un a unid ad territori a l y porque los con serv ado res en pleno proceso de
independe nci a logran mantener la colonia medi ante la a ne x ion a un Estado federal
indepe ndiente (Mejico). Ta l anexion retrasa la declaratoria de independencia definitiva
hasta 1823. En 10 admini strativo, cada ex colonia cuenta con una dobl e administracion: la
administracion federal coexistiendo a la par de la administrac ion provincial. "Duran te 19
me ses de gran actividad leg is lativa, por iniciativa de los Iiberales que hacen gobierno se
dict an 784 actas, 137 decretos y 1186 ordenes . Al final de es tos meses de gran actividad,
en 1824, se apru eba la primera Constitucion de la Federacion. la que establece los princ ipios
del nuevo s iste ma po liti co es tata l dominante: un s istem a repub li ca no, re prese ntativo y
federal y la divi sio n de poderes, incorporando un Senado" [G arcia Lag uardi a].
158
en la capital de la Federaci6n. Este hecho genera inconformidad 0 malestar politico y una
crftica permanente que amenaza la existencia de la Federaci6n . Se imita a la Federaci6n
norteamericana y se busca consol idar un poder ejecutivo fuerte y formal basado en una
Constituci6n, pero central izado. La doble administraci6n de cada Provincia genera una
dualidad de entidades publicas prestando el mismo servicio y tal dualidad debilita la
jerarqufa, base del centralismo. La dualidad est<i presente en todos los niveles del poder.
Existe dualidad de autoridad militar: ejercito federal a la par de ejercito provincial ;
autoridad federal hacendaria a la par de autoridad provincial hacendaria; etc. La dualidad
ataca principal mente la coordinaci6n, la unidad de mando, los controles, etcetera. , y la
administraci6n trabaja al borde del caos.
La Comision que redacta la primera Constitucion sin reservas redacta una copia de
la Constitucion de Estados Unidos de America y termina redactando una "mala copia":
" En un sentido mucho mas acusado que su modele norteamericano, se orienta a fortalecer
el poder central por sobre el poder de los Estados y deposita en el legislativo una
desproporcionada fuerza, limitando al maximo el poder ejecutivo. Se intenta reformarla,
sin ex ito, dos veces: en 1835, en busca de fortalecer el Ejecutivo y profundizar el programa
liberal; y en 1938, cuando los conservadores, mas interesados en romper la federaci6n ,
intentaron convertirla en una Confederaci6n levantando la bandera de los "derechos de
los Estados". Pero el rompimiento era irreversible y un decreta de mayo de ese ano que
autoriza a organizarse "de la manera mas conveniente" se malinterpreta como " Ia
autorizaci6n de rompimiento". Probablemente tenfa raz6n Sarmiento al dolerse de los
centroamericanos que hicieron de cada aldea, un estado soberano" [Garcia Laguardia).
La falta de unidad de mando y la falta de coordinaci6n entre las Provincias propicia entre
sus autoridades locales la redacci6n de sus propias leyes y cada una redacta su propia
Constituci6n Polftica. Guatemala fotocopia la suya en la Constituci6n Federal , la que se
promulga en la ciudad de Antigua el II de octubre de 1825 y esta vigente hasta el dfa en
que se rompi6 la Federaci6n. Toda gesti6n e iniciativa se discutfa en el legislativo y en el
ejecutivo tanto federal como provincial , creando un doble procedimiento administrativo
y su correspondiente papeleo, lentitud, perdida de tiempo, errores y decisiones
contradictorias que generalmente culminan en desacuerdos y desaprobacion.
Lo anterior no excluye la lucha polftica entre dos partidos antag6nicos. Es ese momenta
hist6rico, los conservadores luchan por el establecimiento de una republica monarquica
con la idea de prolongar la autoridad del monarca espanol, y los liberales contra el
absolutismo monarquico, luchan por la distribuci6n del poder entre las Provincias. La
confusi6n es inevitable: cada Provincia se organiza a semejanza del gobierno federal y 10
unico que cambia es el nombre: Jefe y Vicejefe provincial por Presidente y Vicepresidente
federal.
159
Eclesiasti cos e Instrucci6n Publica, 2. Mini sterio de Hac iend a y Guerra y 3. Ministerio de
Relaciones Exte ri ores. EI no mbre de l primer min iste ri o revela qu e ejerc ita 4 compete nci as
diferentes y un a, la competencia ec lesiastica, es ajena a la fun ci6n publica [ahora). Las
compete nc ias qu e reu ne este ministerio reve la ade mas de confu si6n de fun c io nes , el
excesivo central ismo que mezc la el orden interior, la polftica, la re li gi6n y la justi cia. EI
seg undo mini ste ri o. revela qu e ejerc ita 2 compete nc ias difere ntes, vinc ul adas y necesari as.
Y el tercer mini sterio, reve la que ejerc it a una co mpete nc ia exc lusiva. Las fu nciones de
cada ministeri o son controladas por el Sec retari o y la funcionalidad del mi smo depe nde
precari amente de su ac ti vidad pe rso nal. EI primer mini ste rio. po r ejemplo, desc uida la
educac i6n publi ca para darl e pri ori dad al ord en interior, la tranquil idad y la salu brid ad en
las ciudades como fin es de gobern ac i6n; y el seg undo mini ste rio, da mas importanc ia a la
recaud ac i6 n de impu estos. La adm ini strac i6 n independie nte, dura aprox imadame nte 50
anos, e ntre 182 1 y 187 1. cu mpl ie ndo fines co mo ma nte ne r e l orde n inte ri o r, v ig il ar las
fronteras, enfrentar guerras intestin as, impul sar la evangelizac i6n y mante ner las relac io ne
con los Estad os vec in os.
baj o la aut o rid ad y respo nsabilidad de l ca udi ll o [sustit uto del cac ique] y de grupos
o ligarcas y re li g iosos [subs titutos de las din ast fas fa mil iares y reli g iosas indfge nas ].
Paradojicamente, los principa les eleme ntos d e la et a pa indigena es tan prese ntes,
nue va m ente, e n plena etapa inde pendie nte, ame naza ndo co n proyecta r se al futuro ,
como en efecto sucedio.
160
Durante el gobierno de los 30 anos, la Iglesia parti cipa amp liamente en la direccion del
gobierno del Estado y no obstante su condicion de inst itucion privada, asume importa ntes
funcione s publicas; se hace cargo del servi c io hos pitalario y social, de la ensenanza
marcadamente reli g iosa, del re gistro civil , e tc. La abierta participacion de la Igles ia
hace mas confusa e inexi stente la separacion de pode res y crea en e l Estado 3 c1ases de
administracion: 1. Administracion civil, integ rada por las organizaciones siguientes:
Presidencia de la Re publica, Ministerios de Estado, Consejo de Estado , Camara de
Representantes , Corte Suprema de Ju s tici a, muni cipalidades, Nacional y Pontificia
Universidad de San Carlos de Borromeo, Con sul ado de Comercio, Sociedad Economica y
Amigos del Pais... 2. Administracion religiosa, integrada por el Arzobispado, Cabildo
Eclesiastico y sacerdotes ubi cados en casi todas las entidades estatales con cal idad de
funcionarios publi cos. 3. Administracion militar, integ rada por el Capitan General ,
Presidente de la Re publ ica, Estado Mayo r, Brigad ie res y Batallones. Los funcionarios
publicos de entonces, poseian una triple ca lid ad: civil , re li giosa y militar. AI fin al de la
eta pa. e l Estado y la ad mini strac ion habia n perdido s u naturaleza publi ca; probablemente
por esto mi s mo, Garcia Laguardia sosti ene qu e la vida independiente del pais correspon de
a un a republica monarquica co n un Presidente a la cabeza. Mari ano Zecena, por su parte,
dice que Carrera representa "una monarquia cuyo monarca lIeva el nombre de Presidente
vitalicio". Carrera formaliza en Guatemala, el Estado Policia.
En este momenta hi storico, Guatemala es gobernada por Cerna, sucesor de Carrera, tam bien
desc rito co mo un mo na rca s in corona y su go bierno se basa en el Acta Constitlltiva de
1851 , en la uni on de la Igles ia-Estado, en la censura de la prensa, en la pro hibicion de
locomoc ion , e n la ensenanza exc lu siva mente clerical, e n la prohibicio n de asoc iac ion, e n
la negac ion de los derec hos c iud adanos. etc. La dictadura de Cerna, es indisclltible .
161
Estado, la observancia de los derechos individuales, el fortalecimiento del poder Ejecutivo,
un poder judicial independ iente. autonomia municipal y reg ion al, unicamerali smo y un
regimen pariam ent ario . Fracasa e l intento de restabl ecer la constitucionalidad al no
adoptarse ninguno de los proyectos de Constituci6n y en forma parad6jica e ins61ita ocurre
todo 10 contrario: asume la Presidencia el General Justo Rufino Barrios y a partir de
1873, gobierna sin Constitucion.
Entonces se inicia un largo periodo de dictaduras que concluye en 1944 [en esta etapa].
Debido a las severas criticas co ntra e l liberalismo que ini cia su luc ha contra Cerna
ofreciendo erradicar la di ctadura. en 1879 se da marcha atras y una Asamb lea Constituyente
promulga la nueva Constituci6n de 104 articulos. Esta Constitucion se redacto por una
mayoria liberal que acomodo todo el articulado en tal forma que en lugar de la
republica, impuso una ferrea dicta dura. Este puede considerarse un antecedente
muy importante de la dictadura constitucionalista y del despotismo ilustrado, en
Guatemala.
Manuel Zeceiia revela cuill fue el espiritu de los constituye ntes liberales: fortalecer de
una manera colosal las facultade s del Presidente del Ej ecutivo, dejarle una amplisim a
es fera de acci6n , de rec ho de ab sorb er todos los poderes de la republica y nulificar toda
e nerg ia ante la omnipotencia presidenc ial. Se debi6 esto, ante todo, al deseo de poner en
manos de un hombre de cankter energico indi scutibl e, como el General Barrios, el poder
suficiente y todos los medios autocniticos necesarios para sostener la obra de la Reforma,
acabar para siempre con las revueltas que desangraban al pais, mediante el jorlaLecimienlo
deL principio de aUlOridad encamado en eL caudillo y dejarle tamb ien La jacuLtad preciosa
para todo Cesar de violar el d erecho sin necesidad de violar la ley. Ag rega Zeceiia:
Aquel C6d igo [nombre qu e se Ie da a la Constituci6nJ tuvo que ser necesari amente una
ley que establece una dictadura poderosa, capaz de salvar, llegado el momento, la obra
revo lu cio naria. No en tra pues, a nues tro juicio, e n la mente de los fundadores de este
siste ma constitucional, el estab leci miento de una administraci6n regul ar y ordenada que
respete los derechos soc iales e indi vidu ales y que se base s61idamen te en los principios de
la c ienci a politica. Su objetivo es sa lvar ala Reforma de las emergencias eventuales.
centralizar toda la acci6n del Ejecut ivo, dar al General Barrios todas las facultades posibl es
para continuar impl antando en forma energ ica las nuevas leyes sociales. a costa de los
derechos del ciudadano y a costa de la libertad . Zeceii a enumera las cOllsecuellcias
relaciolladas COli la admillistraci61l: centrali smo, organizaci6n deficiente, anulaci6n de
ini ciativas de la administraci6n local, predi ca de separaci6n de poderes so lamente a nivel
de discurso y propagand a, ac tu ac i6n politica de funcion arios con evidente abuso e
irresponsabilidad, y derechos c iudadanos Iimitados a los que el mandatario quiera reconocer
como una conces i6n especial.
Lo expuesto no persi gue negar e l progreso impul sado y alcanzado por la Reforma Liberal
en otros campos ajenos al politico. entre ellos, el campo juridico. Ala Reforma Liberal
hay que endosarle la moderni zac i6n de Guatemala. En 10 relacionado con la administraci6n
se crean nuevos departamentos: Qui che, Jalapa, Retalhuleu y las dos Verapaces; se establece
el peso como unidad monetaria: se emiten import antes leyes: C6digo Postal, C6digo
162
Civil, Codigo Militar Penal y de Procedimientos Militares, Codigo Fiscal, Ley Organica
del Gobierno Polftico de los Departamentos , Ley de Municipalidades de los Pueblos de la
Republica, etc. , y se crean importantes organizaciones: Universidad de Guatemala en
lugar de la Pontificia Universidad de San Carlos de Borroneo , Tribunal Supremo de
lusticia, Consejo de Estado, Direccion de Contabilidad Central de Hacienda ...
Otro aspecto interesante de la Reforma Liberal consiste en reco nocer formal mente en el
pape!. los derechos de los ciudadanos pero reconocer al mi smo tiempo amplias facultades
a las autoridades para negarlos a discrecion. Ejemplo: Se declara legal mente la libertad
de conciencia pOl' medio del libre ejercicio de todas las religiones y paralelamente se
autoriza expulsar del territorio nacional "sin forma ni figura de juicio" a toda persona que
en discursos, sermones 0 en cualquier acto publico "co ncite al auditorio" a la rebelion
con tra las autoridades constituidas 0 produzca especies subversivas contra el orden publico.
Mas negativo es el trabajo forzoso para la construeeion de eami nos publieos, disposieion
que se emite paralela a la qu e declara abolida la esclavitud. , jParadojieo!.
163
Al fall ecer el ge ne ral Barrios, pro v isio nal mente as ume e l poder Alej a nd ro Sinibald i e n
a bril de 188 5 y mas tarde convoca a la elecc ion de Pres ide nte con la finalidad de cumplir
el "segundo perfodo consti tucional", pero en junio de 1887 el Ejecuti vo asu me el poder
supre mo de l pafs y nu eva me nte , q ueda e n su spe nso la pos ibilidad de un reg ime n
constitucio nal. En 1889 entra en vigo r la Consti tuc io n Polftica que respalda a todas las
dictaduras liberales. Los gobern antes que sucediero n al "Cesar reformi sta", principalme nte
Manu el Est rada Cabrera y Jorge Ubico, impl antaron severas dictaduras pero curiosamente,
des prov istas del " intervenc ion ismo li beral" qu e habra carac te ri zado a Barr ios, limi tandose
a reali zar 3 fines clas icos como son: mantener el ord en publico en el interi or, vig il ar las
fro nteras del pafs y admini strar j usti cia; 3 fin es que en conjunto identifi can y defin en al
Estado Gendarme [otra forma de Es tado Po licia). EI abso luti smo del refo rmador fue mas
radi cal q ue el de los suc esores y se puede afirm a r q ue e ntre los di ctado res libe rales no
ti e ne pa rangon .
V. Etapa revolucionaria
EI de rrocamiento del dictador Jo rge Ubi co suspe nde te mpo ral me nte e l Es tado Poli cia y
sus for mas , qu e desde la indepe nd encia do min an la his to ri a de Gu atemala. E n 1944, la
Junta Revo luc io nari a de Gob ie rn o da un paso trasce nd e ntal en la hi storia ad ministra ti va
de Guate mala al sen tar las bases, por prime ra vez, de l Estado de Derec ho y del Estado
Co nstitu c io na l. La admini strac ion publi ca qu e desde la e tapa maya se basa e n la
di screcio nalidad y en la arbitrariedad, de pronto por milagro ingresa timidamente en un
nuevo o rden fundado , esta vez, en la libe rtad, la legalidad y los derechos humanos.
Garcia Lag uardia desc ribe ese " paso de timidez" hac ia la constitu cionalidad con las palabras
sigui entes : " La cafda del dictador marca el inicio del proceso hac ia una nu eva organizac i6n
co nstitucionaI. que se hace necesari a por el caracter de mocrati co nac ional del mov imiento
revolu c ionario . EI Ge neral Po nce, qui e n 10 sustitu ye des pues de una effmera junta militar
no puede controlar el ej ercicio de poder; fracasado su intento de reelegirse legal mente, es
de rrocado por un a revo luc i6n civ ico-m ilit ar e l 20 de octubre de 1944, integ ra ndose el
pode r Ej ec uti vo co n un a Ju nta de 3 mi e mbros: dos milit ares [Capit an Jaco bo Arbenz
Gu zman y Mayor Francisco Javier Arana] y un civil [el co merciante Jorge Toriello]. Derog6
por su Decreto 18, de 28 de noviembre, la Constituci6n -que aun era la de 1879 suj eta a
multipl es cambi os, e l ultim o significat ivo de 1935- , dec larando vigente la reforma de
1927, a excepcio n del TItul o IV, relativo al Ejecut ivo. que ejercia la Ju nta hasta el 15 de
ma rzo del siguiente ano, e n qu e tomarfa poses i6 n el nu e vo Pres idente electo. No estan
claras las moti vaciones que impul saron a convocar a una nueva Constitu yente, pero no es
improbable la versio n que afirma que entre la generac i6n polftica de jovenes que integraban
los partidos revo luc io na ri os rec ien fo rm ados y la Ju nta. se ce lebr6 un conveni o, por el
cua l la Jun ta pospo nfa la re uni 6n de la Asa mbl ea co n e l obj eto de qu e no se no mbrara
Pres ide nte Prov isio nal; segui rfa en el pode r hasta la to m a de posesi6n de l presidente
electo, qu edan do despues el mayo r Arana al frente de las fu erzas armadas.
A este ac ue rdo inicial, la Jun ta respond i6 pidi endo ade mas que To riell o fu era pro pu esto
para la vice presidencia y q ue se di era a l eje rc ito un a nu eva ley organi ca . Pero como la
164
Constituci6n de 1879, en su reforma adoptada del 27, no contemplaba la instituci6n de la
Vicepresidencia y ademas prohibia reformas a los articulos sobre designados presi- denciales
sin que pasase un perfodo de 4 aiios para que entrara en vigor, Arana acept6 el resto de la
transacci6n y se decidi6 a convocar a una Asamblea Constituyente para que la cuesti6n de
la Vicepresidencia pudiera manejarse legal mente".
EI capitulo I de la primera parte, crea 9 ministerios de Estado [articulo. I]. Este articulo
sera ampliado por la creaci6n de otros ministerios 0 sufrira modificaciones por divi si6n
165
de los ministerios 0 por cambio de nombres. Segun la ley, el Organismo Ejecutivo se
integra con secretarias, consejeros especificos y asesores, facultando al Presidente de la
Re publi ca a reglamentar las atribuciones y obligaciones de la Presidencia de la Republica
[articulo 2] y por aparte se integ ra con ministerios . Ese mi s mo capitulo, da libertad
a l Pre s idente pa ra organiza r la Pre s idencia de "ac uerdo con las necesidade s de
la administracion pllblic a" [artic ulo 2] y senala las fun c iones ge nerale s de los ministros :
ejercer jurisdiccion en toda la Republica dentro de su respectivo ramo [ministeri o]: co ntar
co n funciones permanentes y autoridad sobre el personal a su cargo; refrendar acuerdos y
di spos iciones de obse rvancia general del Ejecutivo; y ve lar por e l cu mplimiento de la
Constitucion y las leyes [articulo 3]: y aparte, establece la res ponsabilidad solidaria entre
mini stros y Pres ident e, exce pto cuando un mini stro al vota r, manifieste su desac uerdo
[articulo 5].
Las derog atorias, modificac iones y adiciones, y la subs isten cia de la ley durante 52 anos,
s irve de testimonio hi sto ri co de la excelente labor leg is lat iva deriv ada de la Re vo lu c io n
de Octubre. EI Decre to Ley numero 25-86 , dictado e l lOde ene ro de 1986, y e l Decreto
57-9 1 del Congreso de la Republica, reforman in sus tan cialmente e l Decreto numero 93,
e n forma contraria a la tecnica legis lativa.
166
Los revo lu cionarios ex hibieron mucho entu siasmo y ausenc ia de criterios cientfficos para
ma nej ar la desce ntra li zac io n y al no profundi zar la auto nomfa, idearon la Figura de la
"se mi a utonomfa" que e n la pnic ti ca e qui va le a l reconoc imi e nto de un a "autonomfa"
s ub o rdin ada al Ejecutivo. La ad ministrac ion crece y crece de so rdenadamente al faltar la
pl a nifi cac io n y se cae e n e l v ic io d e la "ag regac ion " 0 y ux tapos ic ion de organizaciones
publi cas: un a so bre o tra, 0 una mas ot ra. a len tand o e l lI a mado gigantismo burocrlitico .
167
"El retorno", devuelve a Guatemala el sistema politico anterior a "la
transicion", el que los guatemaltecos han vivido de 1954 a J985 ... Durante
estos anos, los gobiernos militares intentan la reorganizacion del Estado
de Guatemala, con la finalidad de implantar el capitalismo, visto como la
nueva filosofia del pueblo guatemalteco y 10 presentan como una
novedosa "revolucion" 0 "evolucion reformista" que permite la
modernizacion del Estado de Guatemala y la transformacion de la sociedad
guatemalteca, sin sacrijicio de la libertad y la democracia.
168
estan posesionados del poder publico.
169
Landivar, define los elementos, instrumentos y principios de la
democracia. En este libro se adaptan y se toman como propios, pues no
hay otro exponente guatemalteco que nos ayude a salir del periodo de
transicion, prolongado mas tiempo del razonable.
Elementos de la democracia
170
particular, tal como 10 declara el articulo 44, segungo parrafo, de la
Constituci6n Politica).
Instrumentos de la democracia
171
represe ntantes del pueblo, electos directamente, por sufragio universal.
El termino "di rectamente", equivale a la democracia directa, aunque el
sistema de elecci6n encaj e e n la democracia representativa. El concepto
"d emocracia directa", d efine al pueblo votando directa mente por sus
represe ntantes, excluyendo cualquier medio indirecto de elecci6n, por
ejemplo, la elecci6n de segundo grado 0 la elecci6n por medio de cuerpos
electorales.
Principios de la democracia
i. Por que se orde nan asi? Pa ra definir la fil osofi a politica del Gobierno
del Estado de Guatemala.
172
EI principio de libertad , intencionalmente ubicado en el centro, permite
integr a r dos grup os opuestos. EI principio de libertad , no ge ner a
dis cusi6n , pues nadie disc ute la libertad y todo gobiern o y todo grup o
politico, s in excepci6n, sostiene "su" respeto por la libertad individual,
equivalente al respeto por los derechos humanos. No se conoce un Gobierno
guatemalteco que se haya pronunciado en contra de la libertad y que no la
instrum e ntaIi ce co m o principi o d e hace r gobie rn o. Las di ct aduras
guatemaltecas, aun las mas sangri entas y represivas, se han declarad o
"resp etu osas de la libertad".
173
1. La democracia guatemalteca se instituye para salvar un proyecto militar
fracasado, sin lucha de parte del pueblo guatemalteco. Este hecho,
negativamente, influye en los bajos niveles de participaci6n civica y politica.
174
para cargos publicos, abandonando la lucha por las reivindicaciones
populares. No hay progreso politico. c'.Como avanzar en medio de tanto
problema? c'.Cuando se podra lIegar al final del camino de transicion?
Democracia de minoria
La democracia de minoria, se basa en la baja participaci6n de los
electores, que gozando de aptitud legal, toman la decision voluntaria de
no elegir y no ser electos. Este fenomeno electoral, se conoce con el nombre
de abstencionismo.
175
convoca a consulta popular para que los vecinos respondan a una
interrogante: iquiere que haya hidroeiectricas en el Municipio?, Si 0 No.
EI 28.4 % de los vecinos empadronados, respondi6 que "no". No particip6
por abstenci6n el 70.4 %. EI abstencionismo fue mayoria. iCucmta
legitimidad puede atribuirse a la decision de La minoria, sin participacion
de la mayoria?
4. PARLAMENTARISMO Y PRESIDENCIALISMO
PARLAMENTARISMO. Silvano Tosi, en el libro: "Lecciones de Derecho
Parlamentario", afirma que el parlamentarismo es una "forma de Estado". No es cierto, el
parlamentarismo es una forma de gobierno. EI gobierno parlamentario surge en lnglaterra
durante la segunda mitad del ano 700 despues de Cristo, cuando se afirma al lado del rey
y de las Camaras, un tercer poder denominominado: poder ministerial. EI parlamentarismo
ingles, es el mol de del parl ame ntari smo. EI parlamentari smo, ha evolucionado. De la
monarqufa absoluta, paso a la monarqufa limitada y de esta ultima, a la monarqufa
parlamentaria. EI parlamento ingles, constituye el modelo de los parlamentos. Este modelo
se basa en el celebre parlamento convocado por Sim6n de Monfort en 1265 que reunio a
representantes de las ciudades, villas y condados, y asimismo, en el parlamento de 1911
cuyo proposito era establecer diferencias entre la Camara de los Lores y la Camara de los
Comunes.
EI gabinete. Propio del parl ame ntari smo, data del siglo XVII. La necesidad de contar
con el apoyo del parlamento obliga a los reyes a formar el gabinete con aquellos consejeros
que contando con amistades en el propio pari amen to, obtuvieran su colaboracion. Durante
los reinados de Jorge I y Jorge II , el primer ministro Robert Walpole decide independizarse
del rey a consecuencia de la inasistencia de los reyes a las reuniones de gabinete. Walpole,
valiendose del soborno y las dadivas, consigue dominar el parlamento y proclam ar
que sus poderes tienen origen real , no obstante 10 cual , se procl ama responsable ante el
parlamento. Posteriormente, amplfa dicha responsabilidad a to do el gabinete y en ese
momento, nace un principio del parlamentarismo: la responsabilidad politica del
gobierno. Entre los anos de 1688 a 1832. se forman las principales instituciones inglesas
del parlamentarismo: 1) La monarqufa limitada por el reconocimiento de la "declaracion
de derecho" (1689)] y el "acta de es tablecimiento" [170 I]; 2) EI gabinete responsable
ante el parlamento; 3) EI parl amento ejerciendo funciones de control y legislacion; y 4)
La independencia de los jueces del Ejecutivo con base en el "acta de establecimiento" por
176
la cual " las comisiones de los jueces seran dadas mientras se porten bien, sus salarios
senin asegu rados y estab lec idos y no podran ser separados de sus cargos sino por pet ie ion
de una de las dos Camaras a l parlamento·'.
EI parlamentarismo cuenta con di versas variantes y no existe una que pueda considerarse
como "el patron" del parl ame ntarismo . Sin embargo, los parlamentari smos, reunen las
sigui ente s caracteristicas comunes: a) Co laborac ion entre los organismos legi slativo y
ejecutivo; b) Dualidad del ejecutivo, es decir, dos ejecutivos : uno el Jefe de Estado [rey 0
presidente] y dos, el Gabinete de Ministros, encabezado por el primer ministro. EI gabinete,
responsable ante el parlamento. Esta du alidad se ha debilitado en los ultimos aiios, a
causa de que los paises europeos tienden a dar mayores facultades de decision al Presidente
de la Repu blica, restandoselas al primer ministro , quien en el gob ierno, queda reduc ido a
un simple administrador y coordinador de actividades; c) EI Gabinete de Ministros, debe
contar con la confianza y apoyo del pari amento y el parl amento puede hacer renunciar al
gabinete por medio del voto de censura; d) EI Gobierno puede di so lver el parlamento y
con apoyo de una entidad constituc ional [e l Con sejo Constitucional en Franc ia], decidir
la convocatoria a elecc iones con e l propos ito de elegir un nuevo parlamento. Este derecho
de di solucion es muy importante por cuanto sirve para compensar y restablecer el equ ilibrio
que no se darfa si solo ex istiera el voto de censura. e) Los mini stros son elegidos entre los
miembros del parl amento. Las caracterfsticas varian de un Estado a otro, aun que ambos
sean parlamentaristas, debido que pueden presentar sus propias modalidades. Otros datos
importantes del parlamentari smo, son :: 1. Ministerio y gabinete, diferentes. EI mini sterio
se compone de ministros, secretar ios, subsec retario s y funcionarios de rango equi va lente.
EI gabinete se integra exclusivamente con mini stro s. 2. Las principales funciones del
gabinete, son: a) Determinacion final de la polftica que sera so metida al pari amen to;
b) Supremo control del gobierno en comun acuerdo con la polftica del parlamento ; y c)
177
Co nstante coordin acion y delimitac ion de los inte reses de los departamentos estatales
[oficinas]. 3. Las principales funciones de control que ejerce el parlamento, son: a)
Preguntas que los diplltados formlilan por escrito a los funcionario s del gobierno ; b)
Preguntas que los diputados formlil an directamente de viva voz a los funcionario s del
gobierno en el propio parlamento [interpelac ion] ; c) Control financiero. ejercido por el
parlamento, sobre los funcionarios del gobierno, al disc utirse el presupuesto ; y d) Rev ision
de las leyes que dicta el go bierno .
Presidencialismo
Forma de Gobi erno de Guatemala. Surge en Estados Unidos de
Norteamerica y Guatemala la adopta, casi literalmente. Giraud cree que el
presidencialismo es el regimen del nuevo mundo y posiblemente, tenga
razon, puesto que actual mente influye en todos los Estados del mundo.
178
el Presidente de la Republica. Esta concentraci6n, existe desde 1824 y
perdura hasta el ano 2007.
179
diferente [legislativa, ejecutiva y judicial] y la realiza en colaboraci6n con
los otros organismos.
180
personalidad y capacidad del Presidente. El presidencialismo se califica
con base en la persona del Presidente, exclusivamente. El Presidente,
ejercita la facultad de nombramiento de los Ministros, quienes actuan bajo
su autoridad y de acuerdo con sus instrucciones. En el area politica, actuan
en nombre del Presidente de la Republica y en el area administrativa, actuan
como ejecutivos del mismo Presidente.
181
Partido Liberal y fue rechazada por los dicta do res liberales. El
parlamentarismo requiere cultura, experiencia y participaci6n.
5. ESTADO POLICIA
182
benefactora, que sin previa consulta, imp one a los ciudadanos el "bienestar
publico". El Estado Benefico, degenera en Estado protector encargado
de velar por el bienestar de los gobernados y para conseguirlo, impone
prohibiciones de toda clase: prohibici6n de organizaci6n politica, aquella
organizaci6n que el Jefe de Estado considera "peligrosa para la seguridad
del Estado"; prohibici6n de lectura de libros, revistas y peri6dicos, si estos
cuestionan el sistema social y politico de la dictadura; prohibici6n de
peliculas de contenido politico, violento 0 sexual, si por su contenido
representan "mal ejemplo"; prohibici6n de espectaculos publicos, obras
de teatro, si estas cuestionan el sistema politico y social de la dictadura;
prohibici6n de la moda femenina y masculina, con la idea de proteger la
moral publica, etcetera. En las ultimas decadas, el Estado Benefico sustituye
las prohibiciones por metodos violentos que persiguen el mismo fin, de
ahi que se acuda al secuestro, asesinato, tortura, amenaza y exilio forzado
de quienes desacatan "las normas moralistas" de la dictadura. Varios
dictadores, en su tiempo, actuaron con mentalidad de Estado Benefico:
Jorge Videla de la Argentina, al prohibir los bikines en las playas argentinas
y Jorge Ubico de Guatemala, al prohibir la circulaci6n de libros y el derecho
de opini6n en contra de su regimen. Es dificillibrarse del Estado Benefico:
en el ano 2002, el Congreso de la Republica dicta el Decreto numero 27,
estableciendo el "delito de publicaciones y espectaculos obscenos", a fin
de que el Juez sancione aquello el mismo considere obceno ... en el ano
2003 , se incrementa la cantidad de mujeres y hombres asesinados en forma
cruel por "el delito" de ejercer la prostituci6n y el homosexualismo ... en el
ano 2004, se amplia el horario de la Ley Seca, con la idea de impedir el
consumo de licor que supuestamente incrementa la delincuencia .. . en el
2005 , se incrementa la cantidad de asesinatos de j6venes, acusados de
pertener a las maras y tatuarse los cuerpos ... y de mujeres de los barrios
marginales, secuestradas y violadas por "vestir en forma provocativa" (con
minifalda y blusas escotadas) ...
183
5. Dictadura Constitucionalista. Esta clase de Estado Policia, se
caracteriza por ejercer el gobierno, basado en una Constituci6n
Politica, formal y escrita. EI gobierno se aferra a la legalidad que
proviene de la Constituci6n Politica, a fin de exigir el acatamiento de las
normas constitucionales, que invoca a favor de los intereses del gobierno.
La Constituci6n se instrumentaliza para lograr el sometimiento de los
gobernados. En la dicta dura constitucionalista, el Presidente de la
Republica encabeza el gobierno y promueve la concentraci6n y la
centralizaci6n del poder publico. Con tal fin, procura suprimir la autonomia
del Congreso de la Republica y de la Corte Suprema de Justicia. Los
derechos y libertades formales, se pregonan y se atropellan
indiscrinadamente. Esta clase de dictadura impulsa la reelecci6n
presidencial y reforma de la Constituci6n para establecer mandatos
vitalicios. En el ano 2007, los mejores ejemplos de dictadura
constitucionalista, son Fidel Castro de Cuba y Hugo Chavez de Venezuela y
en cierta forma, los gobiernos de Guatemala de 1954 a12007, excluyendo
los gobiernos de facto, que gobernaron sin Constituci6n.
6. ESTADO DE DERECHO
EI Estado de Derecho es el resultado final de la evoluci6n politica y juridica
del propio Estado. No es un Estado que se imponga por la fuerza y de un
dia para otro; se inicia con una etapa formativa, basada en la conciencia
y la decision voluntaria de las autoridades y del pueblo, de someterse a
la ley y al derecho. La evoluci6n depende de un proceso temporal ,
relacionado directamente con la cultura, la historia, los antecedentes de la
sociedad y las condiciones politicas y sociales internas de cad a Estado .
184
completo y apropiado: " Estado de derecho es una construcci6n juridica,
basada en 3 principios fundamentales: 1. Principio de derechos humanos,
2. Principio de diferenciaci6n de funciones publicas y, 3. Principio de
libertad de los particulares".
Construcci6njuridica
La construcci6n juridica se basa en el voto popular, puesto que el voto
equivale a la voluntad de los habitantes del Estado, manifestada con libertad
en las urnas electorales . La construcci6n juridica, comprende tres
momentos: politico, juridico y electoral. En las siguientes lineas se
analiza cada momento, en relaci6n con Guatemala.
185
tantas, tiene que ver con el articulo 39, sobre la Propiedad Privada. El Jefe
de Estado de facto, Oscar Humberto Mejia Victores, cita al Presidente de
la Asamblea Nacional Constituyente, Roberto Carpio Nicole, y cuando
acude a su Despacho, a sus pies tira una hoj a de papel, al tiempo que Ie
dice: (taW tiene su articulo sobre la funci6n social de la propiedad"... La
Asamblea, supuestamente aut6noma, habia modificado la redacci6n del
articulo 39 ... declarando la funci6n social de la propiedad, causando el
desacuerdo con el Jefe de Estado de facto ...
186
politicos, sociales, economicos y culturales, incluyendo los derechos
implicitos, derechos de solidaridad y derechos de los pueblos [consulte el
libro : "Constituci6n Polftica Comentada" de Castillo Gonzalez, 6ta. edici6n
actual izada al ano 2008].
187
causa, regulada y justificada. La causa puede ser un terremoto, una medida
de policia, una sancion administrativa 0 judicial, 0 la grave alteracion del
orden publico.
188
en el libro: "Estado, Gobierno y Sociedad", afirma que "con la
transformaci6n del Estado de Derecho en puro Estado Social, las teorias
puramente juridicas del Estado, condenadas como formalistas, han sido
abandonadas por los mismos juristas, y han tornado fuerza los estudios de
sociologia politica que tienen como objeto el Estado como forma compleja
de organizaci6n social (de los cuales el derecho, solo es uno de los elementos
constitutivos)" .
Los argumentos de Bobio, apoyan la vigen cia del Estado del Bienestar. EI
intervencionismo del Estado de Derecho, no es un fenomeno ideologico,
ligado a determinada ideologia 0 partido politico; es un fenomeno
impulsado por hechos reales, entre los que se mencionan: la multiplicacion
de los servicios publicos; el crecimiento de la poblacion; la concentracion
de la poblacion en el area de la capital; la pobreza y la marginalidad; la
necesidad de aprovechar mejor los recursos humanos y materiales; el
racionamiento de recursos disponibles, entre otros.
189
aparte de que traspasa a los particulares, en propiedad 0 en arrendamiento,
los silos y las bodegas del Estado, que antes utilizaba para almacenamiento
de granos basicos, alimentos y medicinas, incluyendo la privatizacion del
ferrocarril para facilitar el transporte masivo del comercio y la industria
privada. Se privatiza la gestion bancaria del Estado, se funda Banrural
como banco mixto, temporalmente, hasta que su administracion se entrega
a los banqueros privados. Se suprime la planificacion del desarrollo
nacional y esta, se traslada a PACUR, embajadas, fundaciones, ONGs y al
Congreso de la Republica. Este conjunto de citas de la privatizacion,
incompleto, de por si extremo, se completa con la supresion del salario
minimo, sustituido por el salario de productividad, una idea genial para
mantener bajos salarios y grandes ganancias a favor de los empresarios
privados.
190
El Estado fallido. El concepto se maneja en el 2007. El concepto
califica al Estado debil, en que un Gobierno Central ejerce poco
control sobre su territorio. El termino se presta a variadas
interpretaciones, entre elIas, que fallido es el Estado en que no hay un
gobierno efectivo, 10 contrario del gobierno de facto, que ejerce todo el
control. Puede ser que en lugar de estado fallido, exista estado policiaco,
que por esta circunstancia aparenta no poseer to do el control. Como sea,
este libro adopta el concepto relacionado con la crisis de crecimiento del
poder publico, tema que se trata como parte del poder publico, paginas
adelante. Esta variante del concepto, presenta al poder publico 0 poder
politico, que formalm ente se atribuye a las autoridades legitimamente
constitujdas, de los tres Organismos del Estado, como no ejercitado en
la practica, porque su ejercicio directo 10 impide y 10 condiciona de hecho,
uno 0 varios grupos de presion 0 de poder: maestros, indigenas, empresarios
privados , militares, ca mpesinos, incluyendo el denominado "crimen
organizado" . Literalmente, Estado Fallido se refiere a un Estado que falta
a los mandatos de la Constitucion y la ley, y se refiere a la clase politica y
gobernante que falta a la palabra empefiada durante el proceso electoral.
En varios sentidos, Guatemala es "estado fallido" .
191
administrativas y que se obtengan 0 se dejen de obtener
resultados. Por ejemplo, si el Estado desarrolla su trabajo sin
planificaci6n, si el Estado carece de politicas, planes, programas y proyectos
y si el Estado improvisa su trabajo, el Estado carece de orientaci6n hacia
el futuro.
7. ESTADO CONSTITUCIONAL
192
constitucion material y constitucion formal.
193
la Constituci6n, aunque temporalmente su aplicaci6n quede en suspeno.
194
EI caudillismo identifica al gobierno ejercido por un caudillo 0 cacique,
o sea, la persona que en cierto pueblo, ejerce influencia omnimoda en
asuntos politicos y administrativos. El gobierno de Guatemala,
generalmente, se basa en un caudillo militar 0 civil.
195
finalmente, el Ministro recibe el voto de falta de confianza. El Ministro
solicita la revisi6n al pleno del Congreso y acusa a los diputados
interpel antes de actos de corrupci6n y amenazas. EI Ministro explica que
las amenazas consisten en someterlo a interpelaci6n ... si no concede plazas
de trabajo a los amigos y parientes de los diputados" ... La interpelaci6n
termina -como todas- sin sanciones al Ministro y a los diputados
interpelantes. En Guatemala, ninguna interpelaci6n concluye con la
renuncia 0 destituci6n del funcionario interpelado. Normalmente concluye
entre aplausos yabrazos.
196
3. EI dominio de la injusticia de la justicia. El concepto equivale a
negaci6n de justicia, a justicia postergada indefinidamente, e inactividad
y negligencia de los tribunales que no actuan y que actuan tardiamente, en
denuncias publicas y privadas, siempre que estas involucren a funcionarios,
politicos y a financistas particulares de la elecci6n de magistrados y jueces.
El dominio de la injusticia de la justicia, especificamente, se manifiesta
en el encarcelamiento del detenido, declarado libre por falta de pruebas y
en el encarcelamiento sin proceso. El dominio de la injusticia de la
justicia, se evidencia en la no producci6n del resultado: justicia.
Crisis de crecimiento
La crisis del crecimiento se manifiesta en no soluci6n de los problemas
del Estado. La crisis no se relaciona con problemas rutinarios, concretos
o individuales; se relaciona con males endemicos que evidencian la
presencia de un Estado estancado, sin desarrollo significativo 0 con bajos
niveles de crecimiento (4.50 % del 2006, comparado con e112 % de Cuba,
un pais pobre y sometido a bloqueo econ6mico), sin competitividad con
otros Estados, con niveles feudales de productividad y conflictos sociales
y econ6micos incontrolables 0 irresolubles. De la crisis de crecimiento,
no debe ni puede excluirse a ninguna organizaci6n y grupo publico 0
privado. La responsabilidad, se debe compartir igualmente. La crisis obliga
a pensar en dos posibles soluciones: una, la planificaci6n del poder
publico, a nivel nacional y sectorial y dos, la modernizaci6n de los
Organismos del Estado.
197
superiores e intermedios: Ministros, Gobernadores, Directores, Gerentes,
Alcaldes, Deca nos y Gobernadores, por ejemplo, formando la voluntad
oficial. Esta voluntad se manifiesta y se hace efectiva, a traves de acuerdos,
reglamentos, resoluciones, 6rdenes, circulares, disposiciones y mandatos,
ba sados e n la Co n stitu ci6 n Politica , la ley y el derec h o, ge n era l y
especializado.
198
paralelo", denominado "sociedad civil", "paises donantes" y "crimen
organizado", dependiendo su denominaci6n, de su propia funci6n.
199
En cuanto a los poderes reales, el poder militar se basa en el Ejercito
de Guatemala, especialistas, comisionados militares y grupos de
autodefensa civil. El poder econ6mico se basa en el Cacif, camaras ,
asociaciones y centros academicos y financieros, induyendo la economia
informal y la pequeiia empresa. El poder religioso se basa en la Iglesia
Cat6lica y las iglesias evangelicas.
La cooptacion.
Los poderes reales y el poder publico, directamente, utiliza la cooptaci6n
para atraer a lideres y dirigentes de los poderes perifericos, a fin de
mediatizar, instrumentalizar, corromper y, principalmente, suprimir la
beligerancia politica y gremial. La cooptaci6n se define en el tema del
"manejo del medio ambiente", capitulo I, de este libro.
200
en Guatemala hasta el ano 2007, genera desequilibrio social, violencia
politica, corrupci6n, debilidad del poder publico, predominio del
Organismo Ejecutivo y deshumanizaci6n del ejercicio del poder publico.
Todo poder hegem6nico, conlleva inherente su autodestrucci6n.
Fundamento constitucional
La Constituci6n Politica, da fundamento legal y juridico al poder publico
de Guatemala. En terminos generales, el principal fundamento del poder
publico, es la ley. La Constituci6n Politica, no contiene un concepto del
poder publico, pero define el origen, declarando que el poder publico
proviene del pueblo y su ejercicio se sujeta a las limitaciones
sefialaqas por la Constituci6n y la ley, articulo 152. La definici6n
constitucional senala que el pueblo traslada su poder a las autoridades
encargadas de su ejercicio. EI segundo parrafo del articulo citado, advierte
que "ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada 0 politica, puede
arrogarse su ejercicio", debido a que su ejercicio esta sujeto a formalidades
y requisitos previstos en la Constituci6n y la ley. La Constituci6n desarrolla
un capitulo sobre el ejercicio del poder publico, articulos 152 al 156. Este
ejercicio se distribuye en los Organismos del Estado, creados por la
Constituci6n Politica, articulo 141.
201
organizaci6n de los tribunales, sin referencia de la actividad.
Principio de colaboracion
Los Organismos del Estado deben trabajar en colaboraci6n, en la soluci6n
efectiva de problemas y conflictos. La colaboraci6n, no es espont{mea y
normalmente, es producto de un largo proceso de negociaciones y apoyo
entre los Organismos del Estado. Algunos autores, en vista de que los
Organismos trabajan separadamente, sostienen que la colaboraci6n se debe
establecer en la Constituci6n Politica, para el efecto de lograr su efectividad
a traves de la obligatoriedad de la norma constitucional. En Guatemala, el
individualismo se impone sobre la colaboraci6n, estimulado por el
predominio del Ejecutivo fuerte, centralizado y autoritario, que desplaza
y desconoce la supremacia del Congreso de la Republica y desconoce el
control de los tribunales. La colaboraci6n tropieza con la idea de que la
"negociaci6n" eq uival e a cargos , privilegios y dadivas. Tal clase de
"negociaci6n" , no es la base de la colaboraci6n sino la antes ala de la
corrupci6n legislativa.
202
asume el poder real y subordina a los otros Organismos del Estado. En
Guatemala, es poco probable que los tribunales guatemaltecos asuman la
dictadura, aparte de que suena contradictorio decir: "dictadura de los
jueces". EI termino, intencionalmente utilizado, se refiere al Organismo
que subordina a los otros. EI concepto de la dicta dura de los jueces, se
basa en un concepto poco conocido: el Gobierno de los jueces. Al
respecto, en 1921 , Lambert divulga este concepto en su libro: "EI Gobierno
de los Jueces" y 10 define como el poder que ejerce la Corte Federal de
los Estados Unidos.
Durante el Gobie rno de Roosevelt, los magistrados de la Corte sostienen una concepci6n
individualista clasica de la econo mfa y con la misma, frenan la polltica interven cio ni sta
del Presidente y llegan al ex tre ma de fiscal izar y anul ar los nombramiento s y dec isiones
del Ejecutivo. La Corte norteamericana, evidencia su poder en el famo so caso Watergate
que culmina con la renuncia del Pre side nte Nixon, presentada cuando la Corte
norteamerica na se dispone a destituirlo del cargo. EI camino hacia la dictadura de los
jueces, se inicia a partir de que una Corte ejercita control sobre las actividades y decisiones
del Congreso, caso en el cual, la Corte principia a jugar un papel politico. La situaci6n
especial de Estados Unidos, obliga a Mauricio Hauriou a preguntar si en este poderoso
Estado gobierna la Corte y el mismo responde, " no", la Corte solo ejerce el poder de
impedir, constituyendo un factor de equilibrio. Hauriou, no tuvo conocimiento de las
opiniones de algunos jueces norteamericanos. EI luez Hughes que decfa: "estamos regidos
por una Constituci6n pero esta Constituci6n es 10 que los jueces dicen que es". EI luez
Homes que decfa: "yo reconozco sin vaci lar que los jueces legislan y deb en legi slar" y el
luez lackson que decfa: "Ia Corte Suprema es semejante a una convenci6n const itu ye nte
permanente que puede modificar la ley fundamental".
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Principio general de competencia
El principio establece que los depositarios del poder y la autoridad, se
consideran legal mente responsables por su conducta oficial, omisiones y
extralimitaciones, aparte de que los cargos, puestos 0 empleos publicos,
sin excepci6n, se ejercen con fundamento en la Constituci6n Politica y la
ley.
204
Principio General de Responsabilidad
El principio se enuncia en los siguientes terminos: todo daiio debe
indemnizarse. El funcionario y empleado publico que causa dano, debe
reparar el dana causado y si este no es reparable, debe indemnizar al
perjudicado .
205
autoria, paga con la maxima sancion: el despido y el procesamiento judicial.
206
institucionales que terminan fortaleciendo al Ejecutivo. En 1986, ano del
restablecimiento del constitucionalismo, el Gobierno constitucional recibe
la herencia de un Ejecutivo fuerte , de canicter militar. Esta clas e de
Ejecutivo, se caracteriza por suprimir la responsabilidad del Estado, a causa
del excesivo autoritarismo. La Constituci6n Politica, vigente a partir de
1985 , establece diversidad de controles con el objetivo de controlar al
Ejecutivo. Estos controles, objetivos, racionales, funcionales y poco
formales , se depositan en el Congreso y los tribunales.
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de la Contraloria General de Cuentas, que fiscaliza los ingresos, egresos y
en general, todo interes hacendario de los Organismos del Estado, articulo
232; y en el Tribunal de 10 Contencioso Administrativo, que controla la
juridicidad de la administracion publica, articulo 221. Los Ministerios de
Estado, por su parte, gracias al refrendo ministerial ejercen otro control
pues los actos del Presidente de la Republica carecen de validez legal sin el
refrendo 0 firma del Ministro de Estado.
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el pronto conocimiento de algun as unto de necesidad y conveniencia
publica;'en un tiempo en que el Congrvso ha suspendido sesiones
ordinarias, por descanso 0 vacaciones.
209
de reglamentacion, favorece la efectividad de la interpelacion y por el
contrario, la excesiva reglamentacion anula sus efectos, principalmente,
el voto de falta de confianza. La Constitucion Politica, articulos 166 y 167,
Y la Ley Organica del Organismo Legislativo, establecen una excesiva
reglamentacion.
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g. Competencia exclusiva del Congreso para controlar la politica
internacional por medio de la ratificaci6n de tratados, convenios
o de cualquier otro arreglo internacional, articulo 171 inciso 1).
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honrado y diligente. La organizacion comprende: tribunales ordinarios,
tribunales colegiados, recursos ordinarios y extraordinarios, y la
supervision de los tribunales.
212
La Constituci6n Politica, articulo 203 segundo parrafo, Y 205 incisos a) y
b), establece la independencia de la Corte Suprema de Justicia. El
termino "independencia", discutible, debe sustituirse por el termino
autonomia, si la finalidad es suprimir la intromisi6n politica del Ejecutivo
en las decisiones de los tribunales.
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b) No reconocimiento de la justicia indigena; c) Escasa respuesta del
sistema judicial al incremento de la violencia; d) Preocupante situaci6n de
impunidad, que se manifiesta en un alto numero de casos que no son
investigados ni sancionados, los actos de intimidaci6n contra operadores
de justicia, la proliferaci6n de los cuerpos ilegales y los linchamientos;
e) Poca cobertura en la provincia; f) Necesidad de la creaci6n de un ente de
ciencias forenses ; g) Falta de alternativas no judiciales a los conflictos
sociales; h) Continuas agresiones contra los operadores de justicia, lideres
sociales y defensores de los derechos humanos; i) Uso abusivo del recurso
de amparo, con el fin de entorpecer importantes investigaciones y juicios;
j) Falta de fundamento en muchas decisiones judiciales; k) Existencia de
poderes facticos que influyen en las decisiones judiciales (Conclusiones
del informe publicado en Prensa Libre, 6 de agosto del 2005, p. 3).
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