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Publicación de la Carrera de Derecho

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El populismo del derecho penal


UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO
ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6 Enero – Junio, 2017 pp. 133 - 152

EL POPULISMO DEL DERECHO PENAL*


(La necesidad de racionalizar las leyes punitivas populares)
THE POPULATION OF CRIMINAL LAW
(The need to rationalize popular punitive laws)
Javier Quenta Fernández**
javiquen@hotmail.com
“Aparece un sistema penal que ejerce un poder que no pasa por nuestras manos jurídicas. Nos hemos dedicado a elaborar
un cuidadoso discurso de justificación del poder punitivo que es ejercido por otras agencias que no tienen nada que ver
con nosotros, especialmente las agencias policiales y ejecutivas, las de publicidad (medios masivos) y las políticas”

Eugenio Raúl ZAFFARONI. “Hacia un realismo jurídico penal marginal”

Presentado: 08 de Septiembre de 2017. Aceptado: 30 de Noviembre de 2017


RESUMEN
Creo que el Derecho penal, representa un ámbito de apasionamiento científico y humano
que puede permitirnos construir una convivencia humana sin Derecho penal, pero también
creo que se torna en una expedición quimérica, cuando absorbiendo una inteligencia de otra,
apenas se logra una comprensión mínima de aquella aspiración humana. Por eso el presente
trabajo aproxima, aunque sin profundidad, una contradicción entre la pretensión de lograr una
convivencia armónica y pacífica y el surgimiento de leyes penales que desafían la racionalidad
y los criterios éticos del poder, cuando se construyen normas penales sin considerar las bases 133
de una Constitución material, ni la formulación de políticas criminales resocializadoras para
reflexionar sobre las incongruencias ideológicas y políticas del populismo penal.
Palabras clave: Constitución material, seguridad ciudadana, criminalización primaria,
política criminal resocializadora, populismo penal, racionalidad de la ley penal.
SUMMARY
I believe that Criminal Law represents an area of ​​scientific and human passion that can
allow us to build a human coexistence without Criminal Law, but I also believe that it
becomes a chimerical expedition when, absorbing one intelligence from another, it is
barely achieved an minimum comprehension of that human aspiration. For this reason,
the present paper approaches, although without depth, a contradiction between the
pretension of achieving a harmonious and peaceful coexistence and the emergence of
criminal laws that challenge the rationality and ethical criteria of power, when criminal
norms are constructed without considering the basis of a material Constitution, or the
formulation of re-socializing criminal policies in order to reflect on the ideological and
political incongruities of criminal populism.

Keywords: Material constitution, citizen security, primary criminalization, re-socializing


criminal policy, criminal populism, rationality of criminal law
* Versión revisada y ampliada de la Conferencia sobre “DERECHO PENAL POPULAR Y LEYES PENALES IRRACIONALES”
dictada en el “I CONGRESO INCA DE DERECHO PENAL” organizada por la Facultad de Derecho y el Centro Federado
de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, en Cusco-Perú, del 18 al 21 de junio de 2014.
** Docente en las materias de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad Mayor de San Andrés (La
Paz-Bolivia). Magister Scientiarum en Ciencias Penales y Criminológicas y Doctorando en Derecho penal y Derecho
constitucional.
Publicación de la Carrera de Derecho
JAVIER QUENTA FERNÁNDEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6 Enero – Junio, 2017 pp. 133 - 152

1. La reacción punitiva y la sólo que en ese caso el soberano era el


construcción del paradigma de monarca y no el pueblo, y la fuente de
la seguridad ciudadana. legitimidad del poder, era la voluntad de
la divinidad y no la voluntad del pueblo.
Si la criminalidad es un fenómeno social
y jurídico, cuya expresión sociológica El Derecho penal, es científico, racional,
y política es lo que denominamos pero profundamente humano, sin
comúnmente delincuencia, no es embargo, a partir de la inflación
posible alejarla del análisis y estudio legislativa de las leyes penales producto
serio y científico, como tratamiento del poder hegemónico legislativo en la
previo antes de conocer los alcances construcción de leyes, que además tiene
del Derecho penal como instrumento un carácter eminentemente político, poco
de reacción punitiva del Estado, porque a poco se ha ido alejando de sus propios
en los tiempos actuales de respeto a los principios y fundamentos, gradualmente
derechos y libertades democráticas, el deja de ser un instrumento garantizador
Derecho penal no puede sustraerse de de los derechos fundamentales, dejando
los efectos de aquel fenómeno y de la huérfana aquella afirmación del Profesor
injerencia política determinativa en la Juan Carlos Carbonell cuando señalaba
construcción de leyes penales, más allá que “(…)La Constitución es la norma
de la permanente pretensión de justificar que define y escoge los valores. Por
el discurso del poder punitivo por el eso no solamente delimita el campo
aumento cuantitativo de la criminalidad, de acción del Derecho Penal, sino
134 discurso que en el debate, no tiene que además fundamenta y limita la
más importancia que la otorgada por la actuación de los poderes públicos”2.
filosofía política, terminando por legitimar Esa relación indisoluble que existe entre
el ejercicio de ese “poder de castigar”, la Constitución y el Derecho Penal a la
como la expresión de la voluntad general hora de establecer cánones preceptivos
del pueblo mediante el mecanismo para regular el poder normativo en la
estatal de los poderes constituidos, algo construcción jurídica de los delitos y las
parecido sucedía con el llamado Derecho penas, es lo que nos permite hablar del
penal de la Monarquía Absoluta, donde fenómeno de la constitucionalización del
el rey concentraba todos los poderes de Derecho Penal, pero paulatinamente,
legislar, juzgar y administrar, y legitimaba bajo el “obscurantismo de la seguridad
su “poder de castigar” por el solo hecho ciudadana”, esa relación se está
se ser soberano, “cuyo contenido se apartando, no solo de las razones
presenta como prueba del progresivo de legitimidad constitucional del
fortalecimiento del poder, nota distintiva discurso jurídico punitivo, sino de
de una etapa histórica en la que ya se la propia voluntad jurídica y política
encuentra asentado el carácter público del constituyente expresada en la
de la sanción, o penalización de las Constitución, hasta lograr transformar
conductas que provocan o pueden
CARLOS DÍAZ REMETERÍA, Historia del Derecho
provocar, una determinada alteración en Indiano, Madrid 1992, Edit. MAPFRE S.A. Pág. 387.
aquella configuración político-social”1, 2 JUAN CARLOS CARBONELL MATEU, Derecho Penal,
Concepto y Principios Constitucionales, Valencia
1 ISMAEL SÁNCHEZ BELLA, ALBERTO DE LA HERA, 1996, Edit. Tirant lo Blanch, Pág. 80.
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el Derecho penal en un “Derecho penal bienes jurídicos que constituyen objeto


de la Seguridad Ciudadana”, cuyo de tutela del Derecho penal, pero que
simbolismo es más fuerte que el de su generan ilusoriamente la creencia de que
efectividad, porque discretamente deja el Derecho penal es capaz de combatir la
de lado los principios básicos del Estado criminalidad y la peligrosidad social, de
Constitucional de Derecho y el sistema manera más efectiva, justificado por el
de garantías constitucionales, como “ideario” de la convivencia humana en
elementos esenciales de la civilización armonía, pero siempre bajo la mirada
jurídica y de la propia seguridad que las élites políticas tienen sobre las
ciudadana, transformándose en un demandas y clamores populares de
verdadero instrumento de poder político seguridad ciudadana que exigen una
en relación directa con la “atención lucha efectiva contra la criminalidad y
de las demandas populares”, de ahí una convivencia pacífica que fictamente
surgen vinculadas las concepciones de está preocupada por el miedo a
“seguridad ciudadana” y de “peligrosidad vivir en inseguridad, sentimientos
social”, esta última frase para justificar de oportunamente provechosos para ser
facto, el alejamiento de los principios y utilizados políticamente y para generar
garantías constitucionales. rédito político frente a la población,
cuando se lanzan discursos punitivos y se
Es posible que sea solamente una opera punitivamente.
visión política de la criminalidad
o una visión filosófica del poder, Tal es la demagogia política, que las leyes
circunscrita a desarrollar los alcances penales encuentran serias dificultades 135
de una determinada estructura del para afirmarse con fundamentos
poder político, sin embargo, aún en constitucionales cuando atienden el
esa prospectiva política, se pretende clamor popular, frente a la opción de
“dogmatizar” la seguridad ciudadana, buscar otras alternativas menos lesivas
concibiendo un Derecho penal a su para los derechos y libertades; este recurso
servicio, quizá así nos aproximamos al del poder político ha sido perfectamente
origen del llamando “populismo punitivo”, aprovechado en los últimos tiempos y
enclaustrando al Derecho penal, dentro ha generado desproporciones frente
de una concepción puramente represiva, a la libertad y dignidad4, como límites
impulsada por la pretensión de lograr constitucionales del poder punitivo del
una mayor certidumbre en el resguardo Estado, Michel Foucault señalaba que,
de derechos e intereses, más allá de lo “…la objeción no recae en el abuso de
racionalmente necesario o permitido3, soberanía sino en el exceso de quienes
gobiernan, ante la cultura del peligro, que
3 “…si no hubiera tutela de nuestros intereses, estos se traduce en procedimientos de control,
quedarían sometidos a la ley del más fuerte, si
en definitiva no pudiéramos defender lo que es coacción y coerción que van a constituir
nuestro y más queremos: la vida, la libertad, la la contrapartida y el contrapeso de las
propiedad, etc., carecerían de valor, cualquiera libertades”.
podría destruirlos o apropiárselos con violencia,
engaño o de cualquier otro modo. Y la experiencia
demuestra que eso sucedería inexorablemente. La 4 “La dignidad y la libertad de la persona son
vida en sociedad sería imposible y aún la individual inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber
sumamente precaria” JUAN CARLOS CARBONELL primordial del Estado”, Art. 22 de la Constitución
MATEU, Ob. Cit., Pág. 26 boliviana.
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Es posible que al estudiar al Derecho penal caso, direcciona los fines y las funciones
como una disciplina jurídica y científica, estatales hacia la construcción de una
la motivación preliminar se encuentre “sociedad justa y armoniosa”5, por lo
en las realidades que se presentan menos visto desde la ideología básica
con el fenómeno de la criminalidad en de la convivencia humana en todos los
general y en el propio clamor popular Estados, por tanto, la estructura lógica
de seguridad de la población, sin del sistema normativo penal también
embargo, esas realidades determinarán debe responder al sistema ideológico
“peligrosamente” a futuro, el “Derecho y político de un Estado, que en buena
penal de la seguridad ciudadana” parte se expresa en aquellos principios
muy vinculado a una percepción ético morales y valores constitucionales
política, que “artificialmente” pretende como el de igualdad, dignidad, libertad,
justificar la lucha contra la criminalidad, respeto, armonía, equilibrio, bienestar
incorporando “políticas penales” antes común, responsabilidad, entre otros,
que “políticas criminales”. De esa para “vivir bien”.6 Representa la base
manera se extraña el equilibrio de la fundamental del Estado y en definitiva
potestad de penar con los límites a esa representa el último armazón o si se
potestad, principios tan elementales quiere, la camisa de fuerza para contener
como necesarios concentrados en la las discrecionalidades, arbitrariedades
intervención mínima, en la prohibición o excesos de poder en la concepción y
de exceso, en la proporcionalidad, en elaboración de las leyes penales para
la adecuación, en la necesidad y en la el bien común. No sin razón el Profesor
136 lesividad, entre los más importantes. Rodolfo Vigo, señalaba que, “el orden
de lo jurídico y su saber respectivo, se
En consecuencia, partiendo de una inscribe en el orden de lo ético social y
premisa fundamental, es posible del saber práctico (…) El derecho se ubica
preguntamos si nos encontramos frente en el campo del bien humano, del bien
a un populismo punitivo, que confina debido, y en la determinación de ese
al Derecho penal a una concepción bien se computará siempre, -de manera
puramente represiva para otorgar directa o indirecta- el bien común”7
mayor “seguridad ciudadana”, o si es
necesario imponer la racionalidad de Vinculado a su contenido ideológico,
la ley penal, a partir de sus contenidos el sentido teleológico de las leyes
ideológicos y políticos brindados por su penales, se debate entre, tener normas
base constitucional. penales “mas efectivas” con penas más
graves o con nuevos delitos, utilizando
2. Contenido ideológico de la
norma jurídica penal. 5 El constituyente asignó entre los fines y funciones del
Estado, en el numeral 1 del Art. 9 de la Constitución
boliviana, la función y la finalidad de “Constituir una
Sin duda alguna, además de que el sociedad justa y armoniosa…”
derecho aspira a la justicia, la norma 6 La filosofía constitucional del “vivir bien” se
jurídica tiene un contenido ideológico asienta en los principios y valores acordados por el
que es expresión del fundamento constituyente en el Art. 8 de la Constitución Política
del Estado
ideológico, político constitucional del
7 RODOLFO LUIS VIGO. Las Causas del Derecho.
Estado, que a su vez, como en nuestro Buenos Aires 2010. Edit. Abeledo Perrot S.A. Pág. 17.
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procedimientos más expeditos para que respeten las normas básicas del
encerrar a los “delincuentes” en las orden social, y al final, paradójicamente
cárceles y lograr mayor eficiencia frente a la pretensión social de mayor
preventiva o generar mejor eficacia punitivismo, es la propia sociedad la
disuasiva para reducir la criminalidad; que asume su responsabilidad junto al
o reflexionar sobre la efectividad de Estado sobre su seguridad ciudadana,
las funciones de control social que y aquí es pertinente recordar la célebre
suponen las normas penales, que frase de Lacassagne: “Las sociedades
no corresponden exclusivamente al tienen los delincuentes que merecen…”.9
Derecho penal, sino también a todas las
instituciones de la sociedad que no son 3. El populismo penal y los riesgos
necesariamente instituciones jurídicas8. de su irracionalidad.

Precisamente, de la mano de aquellos Consiguientemente, el Derecho penal


principios y valores constitucionales, debe ser “mínimo”, debe ser la “última
que necesariamente deben servir en la ratio”, no puede ser el principal o el único
construcción de las bases del Derecho mecanismo de control social, y aunque
penal, es que podemos dotar a las es el instrumento más severo que
políticas públicas del Estado, de los integra el sistema de control social, no
insumos necesarios para la inversión es el más efectivo, pues la historia y las
pública en la filosofía del “vivir bien”. “estadísticas criminales” han demostrado
En efecto, una sociedad con un buen que el Derecho penal, no ha sido capaz
sistema escolar producto de la ejecución de reducir los niveles de criminalidad, 137
de políticas educativas, con situaciones no ha sido capaz de lograr “seguridad
familiares estables e integradas, sin ciudadana”, ni ha sido capaz de revertir
carencias sociales o económicas, los déficit sociales, económicos,
producto de la ejecución de políticas laborales, educativos y de salud, a partir
sociales y económicas; es innegable de la independencia de sus objetivos,
que va a crear mejores modelos de que generalmente no convergen con
comportamiento humano y social, y esas los objetivos perseguidos por otros
políticas públicas, tendrán resultados subsistemas de control social.
más eficaces que las que se pueda
conseguir con la gestación y aplicación Las leyes penales son mecanismos
de leyes penales puramente represivas de control y de reacción social, pero
en procesos de inflación legislativa no pueden constituirse en los únicos
penal, así se puede afirmar que es el elementos de transformación, seguridad
propio Estado o la propia sociedad, la que
consigue que los ciudadanos persigan 9 Alexandre Lacassagne, médico francés y criminólogo,
en la tesis principal de su obra “La Mort de Jean-
cánones de conducta social de acuerdo Jacques Rousseau” de 1913, declaró: “El entorno
a lo esperado por cada uno de ellos, social es el caldo de cultivo de la criminalidad. El
germen es el criminal, un elemento que no tiene
8 “El Derecho penal constituye uno de los medios de ninguna importancia hasta el día donde encuentra
control social existentes en las sociedades actuales. el caldo que hace fermentar. Para el fatalismo que
La familia, la escuela, la profesión, los grupos sigue inevitablemente de la teoría antropológica,
sociales, son también medios de control social...” nos oponemos a la iniciativa social. La justicia
SANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal, Parte General. marchita, corrompe la prisión y la sociedad tiene los
Barcelona 2005. Editorial Reppertor. Pág. 49. delincuentes que se merece”.
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y convivencia armónica social, por lo de las víctimas, cuando está claro


que la idea de que con leyes penales que las leyes penales populares no
podemos modificar la sociedad o pueden configurarse en función de los
construir la sociedad “justa y armoniosa” intereses de las víctimas, no pueden
que la Constitución establece como “recomponer” en muchos casos, la lesión
fines y funciones del Estado, es una producida sobre los bienes jurídicos de
total ingenuidad e irresponsabilidad, las víctimas, no pueden integrar a la
porque está claro que las leyes penales sociedad al delincuente, en definitiva,
no van a acabar con la delincuencia, ni no pueden construir la “sociedad justa
con la inseguridad ciudadana, más aun y armoniosa”.
cuando se han expuesto determinados
elementos de desproporcionalidad e Así emerge el fenómeno del populismo
irracionalidad, incorporando dispositivos de las leyes penales, así se configura
de carácter popular y político, que el llamado populismo penal10, donde
notoriamente han apartado a las el conocimiento de los expertos y
leyes penales del sistema de garantías de los académicos, además de ser
constitucionales, generando niveles de poco comprensibles, porque utilizan
“conveniencia política” para “luchar categorías dogmáticas teóricas y
contra la criminalidad”, con penas más abstractas, reservadas solo a los
severas, incomprensibles, reitero, en la iniciados, no interesan a la ciudadanía,
pretensión de construir una “sociedad por estar alejados de la realidad, más
justa y armoniosa”. aún cuando se proclaman formulas
138 del Estado de Derecho o del Estado
Surge así una falsa concepción del Constitucional solventados en los
Derecho penal alimentada con derechos y garantías constitucionales.
consignas políticas y mediáticas sobre
la inseguridad ciudadana, alimentada El populismo penal es un fenómeno
con los sentimientos de incertidumbre que se está produciendo en Bolivia
subjetiva y vulnerabilidad ciudadana y Latinoamérica, cuyo origen se
ante el delito, extendido hacia todos los encuentra en las demandas populares
sectores sociales; esta es la estimulación de punición, por eso cuando se trata
del fenómeno de la inflación legislativa de construir leyes penales, cuando
en el que las decisiones legislativas en se trata de debatir, casi nunca hay
materia penal son para “otorgar mayor expertos, porque se cree que los
seguridad al ciudadano”, pretendiendo únicos que saben qué Derecho penal
calmar ilusoriamente los sentimientos quiere la sociedad y cómo debemos
de inseguridad, así aparecen las leyes acabar con la delincuencia, es el
penales populares y “simbólicas”, ciudadano común, el pueblo, y esto es
nada efectivas para la prevención de peligroso, porque las élites políticas
la criminalidad y nada eficientes para se han dado cuenta que en esas
otorgar una respuesta eficaz ante expectativas ciudadanas, en esas
la comisión de un hecho delictivo,
forzando la función del Derecho 10 La expresión populismo penal ha sido difundida por
el jurista francés Denis Salas, quien la califica como
penal por el rol de sustituir, atender e una verdadera patología de la democracia.
incorporar los sentimientos de venganza
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demandas populares, se encuentran de los elementos políticos recurrentes


réditos políticos, de tal modo que ante de los regímenes democráticos, con
un hecho delictivo grave, sobre todo diversas versiones en su proyección
mediático, los políticos se ponen al autoritaria o presuntamente participativa
frente para modificar o crear una ley y democrática, lo cual deja en duda el
penal popular, justificados únicamente verdadero balance que debe existir entre
por las características graves e el ejercicio efectivo del poder punitivo
inaceptables de aquellos delitos que del Estado y la eficacia de dicho ejercicio,
causan mucha indignación y alarma con los resultados conseguidos a través
social, así se configuran las bases y de una ley punitiva popular. Ni siquiera
motivaciones de una ley penal popular. resulta válida la expresión “Vox populi,
vox Dei”, la “voz del pueblo es la voz
El propio concepto de populismo11 de Dios”, o que la opinión ordinaria del
vinculado al punitivismo, parece darnos pueblo revela la voluntad de Dios, esta
a conocer una fuente de legitimidad es una forma artificiosa de encontrar
apócrifa de la concepción más elemental la legitimidad de las leyes penales
del Derecho penal al estilo neokantiano, amparándose en lo que la colectividad o
al ubicar al derecho dentro de las ciencias comunidad anhela, en lo que sus propias
culturales como producto cultural experiencias y deseos lo impulsan.
y social para garantizar un orden
social impuesto por una determinada Por otro lado, el intento por proyectar
estructura de poder, y esto parece filosóficamente una justificación material
identificar el canal adecuado del debate y teórica de las normas penales que 139
para calificar la demanda social como alimentan al populismo penal, basado
popular o perteneciente al pueblo, razón en la experiencia popular y mediática,
suficiente para que las élites políticas, es simplemente una intención política
utilizando el populismo en sentido y un espejismo filosófico porque “una
peyorativo, quieran ganar la simpatía de doctrina del derecho puramente
la población, justificando las medidas empírica es como la cabeza de madera de
de represión penal, pero sin una base la fábula de Fedro: una cabeza que puede
racional moduladora de las exigencias de ser hermosa, pero que no tiene cerebro”,
seguridad y tranquilidad de la población metáfora kantiana citada por el Profesor
que es la que en última instancia se Rodolfo Vigo, quien concluye señalando
aparta de las medidas represivas y de que “El empirismo jurídico es un error
la demagogia política para “calmar” los conocido en el campo del saber jurídico;
sentimientos de inseguridad ciudadana o su preocupación obsesiva y excluyente
de miedo ante la criminalidad en avance. por los hechos le impide alcanzar la
Es indudable que el populismo es uno razón que hace que esos hechos sean
11 El término populismo no forma parte del diccionario jurídicos”12
de la Real Academia Española, El populismo apela
al pueblo para construir su poder, entendiendo al Aunque es necesario explicar el saber
pueblo como las clases sociales bajas y sin privilegios
económicos o políticos, y en sentido peyorativo,
jurídico con base racional, esto no quiere
hace referencia a las medidas políticas que no decir que deban dejarse de lado los
buscan el bienestar o progreso de un país, sino que elementos empíricos para comprender
tratan de conseguir la aceptación de los votantes, sin
importar las consecuencias. 12 RODOLFO L. VIGO. Ob. Cit. Pág. 25.
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la norma jurídica penal y su eficacia todo, su función se encuentra vinculada


en la colectividad, visión pragmática a los intereses de las élites políticas
y real que me permite considerar los que en un momento dado, pretenden
fines y funciones de la pena, es decir, el reconocimiento de sus “políticas
si la pena realmente puede cumplir o penales” en la gestión institucional de
ha cumplido una función, si la pena lucha contra la criminalidad y pretenden
se encuentra justificada como sanción obtener la justificación para una forma de
determinada por su eficacia y utilidad o prevención delictual, pero distorsionada
si la pena encuentra sentido únicamente en sus fines, por tanto incongruente en
en su carácter retribucionista, como sus funciones, al apartarse notoriamente
medio para calmar la inseguridad y el de la prudente racionalidad que ofrece la
temor popular hacia la criminalidad dogmatica penal y el sentido teleológico
real, considerando empíricamente su del Derecho penal mínimo.
aplicación y sus resultados en el sistema
penitenciario. Colateralmente, en el Este análisis es posiblemente agobiante,
debate racional y empírico, se inscriben porque toca las bases racionales del
también las corrientes preventivas, que sistema constitucional y del Estado
evidencian un “blindaje político criminal” constitucional de Derecho, y no se
frente a las proposiciones normativas de encuentra otra herramienta que
la ley penal popular, pero si la función justifique y legitime el poder punitivo
de la pena es la de prevenir, no parece y su ejercicio con la aplicación de la
acertado concebir “castigos irracionales” pena como “castigo” antes que como
140 en la norma jurídica penal, cuando una herramienta que sirva a los fines
no cumplirán, ni la función preventiva y funciones del propio Estado, la
asignada tradicionalmente a la pena construcción de una sociedad armoniosa
por la doctrina penal, ni la finalidad de y pacífica. Tomar en cuenta las posturas
enmienda asignada por el constituyente retribucionistas y utilitaristas de la pena,
en el Art. 118 p. III de la Constitución13, como enfoques que se constituyen en
tornándose abstracta y etérea la respuestas a la criminalidad real, para que
construcción de la sociedad armónica y sean aceptadas por la sociedad y sean
pacífica en el Estado Constitucional de justificadas política e ideológicamente, es
Derecho. limitarse frente a los otros factores que
inciden en la criminalidad no son tomados
Queda claro entonces, que la función en cuenta para realizar un análisis más
de la pena en el populismo punitivo, completo de las razones que justifiquen
no es otra que la de satisfacer el ejercicio de la violencia legal con la
temporalmente las demandas sociales pena, mucho más si ese ejercicio viene
de mayor seguridad, de mayor punición, precedido por las demandas sociales.
para erradicar coyunturalmente
los sentimientos de inseguridad, Ensayar razones ético políticas para
vulnerabilidad y temor, pero sobre proponer soluciones alternativas al
13 El Art. 118, p. III de la Constitución, establece: El
populismo penal, ciertamente involucran
cumplimiento de las sanciones privativas de libertad elementos de racionalidad en el Estado
y las medidas de seguridad están orientadas a la Constitucional de Derecho, como
educación, habilitación e inserción social de los
condenados, con respeto a sus derechos”.
suficientes motivos para oponerse y
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rechazar la criminalización y penalización de la criminalidad de nuestro país,


desmedidas o desproporcionales, por lo en segundo lugar, el funcionamiento
que tampoco es posible dejar de lado el de las instituciones del sistema penal
carácter democrático y representativo y la efectividad de las leyes penales,
que tiene el legislador, dentro del Estado y en tercer lugar el funcionamiento
de Derecho, cuando alude a los intereses del sistema penitenciario; solo así
de la mayoría para justificar la ley penal evitaríamos profundizar una “crisis de
popular, pues representaría los intereses legalidad” donde la fuente de legitimidad
de la mayoría, sin embargo, lo que no de las leyes punitivas seria solamente
se muestra es que las leyes penales, una motivación política en la atención del
en el marco del ejercicio democrático, clamor popular de seguridad ciudadana,
indudablemente representan determi- donde la capacidad de regulación del
nadas expresiones de hegemonía orden jurídico penal, en particular cuando
de poder político, que tienen como se trata de prohibiciones y mandatos de
objetivo, la natural conservación del la norma penal, claramente se debilitaría.
poder y no necesariamente los cambios
de mentalidad o secundariamente la Lo cierto es que, por otro lado, pregonando
prevención efectiva de los delitos, menos la conservación de la paz y la tranquilidad
la consolidación de una difusa y no muy de la sociedad, se pretende justificar un
comprendida seguridad ciudadana. alejamiento de los derechos y garantías
Esto traería consigo una distorsión de la constitucionales que el constituyente
función del Derecho penal, porque como ha impulsado en la Constitución como
lo ha señalado el Profesor Zaffaroni, una decisión ideológica y política 141
“La función del derecho penal de todo contenida en los valores humanos y
estado de derecho (de la doctrina penal en el desenvolvimiento de la dignidad
como programadora de un ejercicio humana como fuente inquebrantable
racional del poder jurídico) debe ser la de los derechos fundamentales, axiomas
reducción y contención del poder punitivo propios del constitucionalismo actual,
dentro de los limites menos tradicionales que como lo señala Mark Tushnet, “no
posibles. Si el derecho penal no logra que hace más que describir gobiernos no
el poder jurídico asuma esta función, totalitarios”15
lamentablemente habrá fracasado y con
Dogmáticamente, las leyes penales no
el habría caído el estado de derecho”14.
han desvirtuado su papel garantizador
Si la sanción de las leyes penales, se sobre los derechos fundamentales, y
desarrolla en el plano político, es de una tienen que volver a constituirse en la
necesidad imperiosa, el acercamiento “barrera infranqueable de la política
a los niveles de racionalidad provistas criminal”, que en su momento Franz
por las academias y los estudios Von Lizt concibiera para evitar la
criminológicos que aproximarían los mala utilización del Derecho penal,
factores para conocer seriamente, en dejando de lado los valores y principios
primer lugar, el alcance y contenido constitucionales que ahora parecen estar
sometidas a una especie de negociación
14 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. El enemigo en el
derecho penal. Buenos Aires 2006. Edit. Ediar. Pág. 15 MARK TUSHNET. Constitucionalismo y Judicial
168. Review. Lima 2013. Edit. Palestra Editores. Pág. 57
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subterránea para mantener el discurso prohibiciones en el núcleo esencial de la


político en la construcción de las leyes norma jurídica penal para justificar una
penales populares, cercenando su validez reacción social punitiva más violenta y
universal y acercando peligrosamente grave, como producto de la inobservancia
la construcción de un “enemigo” en de las normas de prohibición o de
el Estado Constitucional de Derecho, mandato y que adicionalmente puede
por lo menos en los discursos jurídico generar la ejemplaridad del “castigo”
penales y criminológicos, y que este para que la misma sociedad política
reconocimiento expreso del enemigo de la que salen las normas penales, se
en el Derecho penal, puede llevarnos al intimide a partir de la vida en común y
derecho penal de autor16. de los procesos comunicacionales que se
desarrollan por los valores y los intereses
La premonición es clara, además de la comunes, y así se logre construir la
empatía política que se quiere lograr con sociedad armónica y pacífica del “vivir
las leyes penales populistas, estamos en bien”, pero considerando siempre la
un proceso de construcción de un orden función que se le pueda asignar al
social político, cuyo fin esencial es el Derecho Penal. Al respecto, Santiago Mir
“bien común” y la autoridad política de Puig señala que “Es común a las distintas
manera discursiva se constituye en la teorías eclécticas asignar al Derecho Penal
dirección y en la fuerza que condiciona la función de protección de la sociedad.
el comportamiento de los individuos A partir de esta base de acuerdo, las
para alcanzar el bien común, para lograr, opiniones se separan. Dejando a un lado
142 si se quiere, el “vivir bien” y no puede los innumerables matices, cabría distinguir
hacerlo sino a través del control social y dos grandes direcciones. Por una parte,
del ejercicio político del poder punitivo, quienes creen que la protección de la
aunque ello conlleve riesgos en la sociedad ha de basarse en la retribución
disminución de los derechos y el recorte justa y en la determinación de la pena,
de las garantías constitucionales, pero conceden a los fines de prevención un
que al fin y al cabo siempre generan una mero papel complementario, dentro del
ventaja, réditos políticos. marco de la retribu­ción. Esta constituye
una posición «conservadora»...Por otra
No es extraño entonces que exista
parte, un sector «progresista» de la
concordancia política a la hora de tomar
ciencia alemana invierte los términos
decisiones punitivas, porque si se procura
de la relación: fundamento de la pena
el bien común, se identificaran las mismas
es la defensa de la sociedad (protección
aspiraciones comunes de los individuos,
de bienes jurídicos), y a la retribución
que en ese sentido no se trataría de
(con éste u otro nombre) corresponde
bienes individuales o personales, porque
únicamente la función de límite máximo
para lograr la seguridad común en una
de las exigencias de la prevención,
sociedad política, se exige coincidencia
impidiendo que conduzcan a una pena
de intereses y para alcanzarlos es
superior a la merecida por el hecho
preciso un acuerdo, que se traducirá en
cometido...”17
normas jurídicas generales que en último
término determinarán los mandatos y las
16 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. Ob. Cit. Pág. 114. 17 SANTIAGO MIR PUIG, Ob. Cit., Pág. 97
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Sin embargo, la ejemplaridad del Estado Constitucional de Derecho, deben


“castigo” para que la misma sociedad contar con la racionalidad necesaria para
política de la que salen las normas incorporar en las políticas criminales, las
penales, se intimide a partir de la vida en demandas de seguridad ciudadana como
común, es una falacia de razonamiento exigencias vitales del constituyente a la
que no se encuentra en los fundamentos par del respeto incólume de los derechos
del bien común, sino en las tesituras que fundamentales del ciudadano, de este
la justifican políticamente, en efecto, modo, no se limitarían simplemente a
las normas penales son ideales, no son los discursos normativos, ni siquiera los
realidades objetivas aunque el Derecho discursos dogmaticos de los académicos,
si lo es, el ordenamiento jurídico punitivo sino es con el fin de encontrar una apertura
pertenece a la sociedad política, con la para generar ámbitos de propuesta de
práctica de poder de las autoridades política criminal que desarrollen las
políticas, por tanto, no se encuentran exigencias de mayor seguridad ciudadana
perfectamente legitimadas en las y las medidas adecuadas para lograr
aspiraciones comunes de los individuos, el control social deseado en el Estado
sino en la orientación política que funda Constitucional de Derecho, cuyos niveles
su realidad, esta orientación finalmente de racionalidad deben constituirse en la
determina los intereses sectarios de premisa del “vivir bien”, mas allá de la
un grupo de poder que para alcanzar difusa e irreverente emocionalidad de
la aceptación de la sociedad política, la colectividad o de los individuos, que
requiere tomar determinaciones políticas solo provocan contorsiones políticas muy
al construir una norma penal como el redituables. 143
medio para lograr aquella aceptación,
por tanto parece apropiado señalar que 4. El modelo político criminal
el bien común es irremediablemente constitucional.
un bien común político, como lo
señala el Profesor Rodolfo L. Vigo18, Ante las leyes penales populistas, como
y sobre la construcción de una base parte de las transformaciones penales
de optimización de los temores e impulsadas políticamente, las opciones
inseguridades de la colectividad, que de política criminal que se presentan,
se expresa en demandas punitivas se manejan dentro de un determinado
populares, se terminaría por justificar modelo penal que podría calificarse
el carácter represivo de las normas como coyuntural y oportunista, dejando
penales y la tendencia ejemplarizante y de lado el análisis de otros modelos
retributiva del Derecho penal popular, sin penales, en cuya base se deben encontrar
embargo, no sería más que un proceso de fundamentos constitucionales.
creación de espejismos dentro del Estado
En efecto, el Profesor José Luis Diez
Constitucional de Derecho.
Ripollés, afirma en primer lugar la
Por eso, las leyes penales populistas, existencia de un modelo penal garantista,
deben interpretarse en el contexto social, que “se caracteriza en todo momento por
político e ideológico, en el contexto del desarrollar una estructura de intervención
penal auto limitada, hasta el punto de que
18 RODOLFO L. VIGO. Ob. Cit. Pág. 127.
se ha llamado a si mismo derecho penal
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mínimo”19, además señala un conjunto En Bolivia, la reacción social de la


de principios que las sustentan. Refiere comunidad frente al delito, expresa el
también, el modelo penal resocializador, pensamiento y la actitud de la ciudadanía,
basado en que el modelo de intervención de que prefieren seguridad, afirmando un
penal se configure de acuerdo con la idea modelo de política criminal de seguridad
de la resocialización del delincuente20. ciudadana que les garantice vivir con
El nuevo modelo penal de la seguridad tranquilidad y certeza de protección de
ciudadana, basado “en la extendida sus bienes jurídicos, y por lo menos en
sensación en la sociedad de que las las ciudades principales, el Estado y los
cosas van cada vez peor en temas de ciudadanos pretenden tener un mayor
prevención de la delincuencia, sensación control en la prevención de la delincuencia,
que se proyecta en una escasa confianza por ejemplo, a los ciudadanos se les exige
en la capacidad de los poderes públicos una participación mayor en la lucha
para afrontar el problema (...)”21, es un contra la delincuencia, generándose el
modelo en el que se otorga prevalencia fenómeno de la “vigilancia ciudadana” en
al sentimiento colectivo de inseguridad los barrios y en las zonas comerciales, se
ciudadana y a los intereses de las víctimas, incrementan los servicios de la seguridad
es un modelo en el que el populismo y la privada cuando los ciudadanos utilizan
politización determinan la adopción de recursos propios para contratar empresas
medidas legislativas de carácter penal, privadas de seguridad; otra expresión
fruto de los temores y clamores del pueblo de éste fenómeno se presenta cuando
por mayor seguridad de sus intereses en barrios populares, se cuelgan en los
144 y bienes, incorporando el componente postes de luz, muñecos de trapo atados
aflictivo de la pena y la prisionización por el cuello, advirtiendo a los potenciales
como los mecanismos sustanciales más delincuentes la reacción social que les
importantes para la prevención delictual, espera si cometiesen delitos, o cuando
pero sobre todo para la intimidación. se escriben en las paredes frases como:
“Ladrón pillado, será quemado”, “auto
No en todos estos modelos, se colocan sospechoso, será quemado”, advirtiendo
las condiciones para lograr conseguir el la implantación de la justicia por propia
mayor grado de eficacia de la ley penal, mano. Estos son los factores que alimentan
la mayor efectividad del funcionamiento el clamor popular punitivista para que las
de las instituciones del sistema penal, decisiones legislativas accedan a tomar el
la máxima eficacia del sistema procesal control social mediante las leyes penales
penal, el funcionamiento adecuado populistas, criminalizando más conductas
del sistema penitenciario y la efectiva en aras de la “seguridad ciudadana”.
protección de bienes jurídicos que sean
dignos y necesitados de tutela penal, Este es el modelo de seguridad ciudadana
en cuya virtud el ordenamiento jurídico terriblemente intimidatorio, que como
punitivo habrá de conseguir su finalidad. política criminal ha generado la tendencia
19 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Política Criminal en la hacia el endurecimiento de penas por el
encrucijada. Buenos Aires 2007. Edit. Euros Editores poder político, pues basándose en que
SRL. Pág. 62. el delincuente actúa “racionalmente”,
20 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 66. entonces hay que actuar con penas
21 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 75. disuasivas, con penas duras, por eso los
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Órganos Legislativos, se están apropiando razonablemente la sanción tiene que


“de facto” de un modelo político criminal ser proporcional, porque la pena
más represivo con el endurecimiento de verdaderamente es un mal y ese mal que
las penas y la creación de nuevos delitos, se impone, tiene que ser proporcional
y con esta tendencia o amplificación al daño que se produce, posibilitando
punitiva buscan reducir la criminalidad. racionalmente la educación, habilitación
En este modelo no importa, que la e inserción social, porque no se busca la
pena no sea proporcional, no interesa eliminación del delincuente, al contrario,
el Derecho penal mínimo, no interesa se pretende integrarlo, recatarlo,
la resocialización, porque sólo se recuperarlo, se quiere constituir con
busca intimidar o disuadir al potencial el condenado la “sociedad justa y
delincuente, implementándose medidas armoniosa” que exige la voluntad jurídica
punitivas, carentes de racionalidad y política del constituyente, por eso e
constitucional. rechaza la pena de muerte, por eso se
rechazan las cadenas perpetuas, no
Si este es el modelo político criminal buscamos aislar al delincuente el mayor
“de hecho”22 que se insufla con los tiempo posible, con penas muy largas
casos penales mediáticos, parece que que no son proporcionales, aunque
exigir la aplicación del Art. 118, p. III de pretendemos ingenuamente reducir las
la Constitución, nos deja perplejos a los tasas de criminalidad con la amplificación
juristas y académicos cuando se pretende punitiva, con el solo propósito de
la orientación de un modelo político calmar la inseguridad ciudadana,
criminal resocializador como expresión que aparentemente encuentra en 145
de la voluntad política y jurídica del el sistema penal su única forma de
constituyente, frente a las exigencias de solución, desarrollando procesos de
seguridad ciudadana que dan origen al criminalización primaria con la gestación
populismo penal. de leyes punitivas y aumentando los
procesos de criminalización secundaria,
Los modelos penales, resocializador y
como se ha evidenciado en el último
garantista, tienen bases de racionalidad
informe presentado por el Ministerio
lógica que exigen una toma de decisiones
Público en Bolivia23, cuando se informó
racionales cuando se construyen leyes
que los casos atendidos por el Ministerio
penales, modelos penales que exigen
Público se incrementaron en un 105% en
fundamentos, estudios y argumentos
el periodo 2006-2014.
criminológicos, como mecanismos
de racionalidad de la ley, que no solo Esta tendencia de aumento cuantitativo
vean aspectos de técnica legislativa en los procesos de criminalización
en la construcción de tipos penales. secundaria y la tendencia a la penalización
Si bajo el modelo resocializador, el desproporcional con los procesos
ciudadano comete un delito y la sociedad de criminalización primaria, muchas
reacciona con sus instituciones penales, veces irracionales y sin fundamentos
23 El 6 de enero del 2015, ante los medios de
22 En las últimas cinco décadas, ningún gobierno comunicación, el Fiscal General del Estado, Dr.
democrático o gobierno de facto, ha formulado Ramiro Guerrero brindó un informe de gestión del
concisamente una política criminal en Bolivia, por lo Ministerio Público, detallando los casos que han sido
menos no existen datos en el Ministerio de Justicia. atendidos por el Ministerio Público.
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criminológicos, generan también esos datos o fundamentos criminológicos


problemas de prisionización e inutilidad
24
sobre el funcionamiento del sistema
de las penas privativas de libertad. penal, atendiendo la realidad criminal,
Bolivia no tiene un sistema penitenciario se podrán sentar las bases de la política
adecuado para lograr los fines de la criminal para plantear, instrumentalizar
resocialización del condenado, y posee y aplicar con mayor eficacia las normas
una de las tasas de encarcelamiento más jurídicas penales en la sociedad, por eso
altas entre los países de Latinoamérica25 Von Lizt decía que “la Política Criminal
demostrándose que existe un notable es una ciencia que se constituye en la
y fuerte crecimiento que no guarda maestra del legislador, su consejera
relación con la delincuencia medida a cuidadosa y conductora en la lucha
partir de los hechos delictivos conocidos contra el delito”.
y del número de detenciones preventivas
por la comisión de delitos (criminalidad Los criterios son concordantes para
aparente), así se puede afirmar que desterrar cualquier política criminal de
existe un fracaso en las penas privativas corte populista y para que se rechace el
de libertad. fácil expediente del populismo punitivo,
evitando que el Derecho penal responda
Por eso no es posible concebir leyes siempre y de manera inmediata a los
penales, al margen de las básicas clamores punitivistas, porque “la actual
exigencias político criminales previstas redacción y aprobación de las leyes
en la Constitución, al margen del sistema penales no obedece a una reflexión
146 de valores y del conjunto de principios serena, racional y consensuada del
ético morales, determinados por el legislador, sino que se realiza al compas
constituyente, plataforma axiológica e que marca la coyuntura política de un
ideológica para generar puntos de vista país. En otras palabras, en el ámbito penal
político criminales en la construcción se viene legislando últimamente a golpe
o elaboración de leyes penales, cuya de caso mediático. Estamos asistiendo
base racional también compromete la así a una verdadera instrumentalización
aplicación de categorías conceptuales de del Derecho Penal por parte de los
la dogmática penal; sólo contando con medios de comunicación social”26

24 En general, la prisionización debe entenderse como 5. El peligro de la crisis de la


aquel proceso de adaptaciones tanto biológicas, legalidad ante la falta de
como psicológicas y sociales que tiene que realizar racionalidad en la ley penal.
el individuo internado dentro de un recinto
penitenciario, al sistema normativo penitenciario de
la comunidad de reclusos, soportando sus efectos. Precisamente, de la relación estrecha
25 De acuerdo a la información oficial hasta mayo que debe existir entre la Política criminal,
de 2015 brindada por la Dirección Nacional de la Criminología, y el Derecho penal, es
Régimen Penitenciario, antes de la llegada del
Papa, la cantidad de privados de libertad en Bolivia
que emerge una ley penal con niveles de
se duplicó en los últimos cinco años. En 2010  se racionalidad aceptables al tener en cuenta
contabilizaban 7.200 reos y en 2015 esa cifra llega la realidad social, la realidad jurídica,
a 13.793. De los casi 14.000 encarcelados,  12.598
son varones y 1.195 mujeres.  Santa Cruz, La Paz y
Cochabamba concentran la mayor cantidad  de la 26 El populismo punitivo. Jornadas Juzgados de
población penitenciaria del país. (Fuente el Deber Pueblo, organizadas por Jueces para la Democracia,
de Santa Cruz, 12/06/2015) Pontevedra, 24 noviembre 2006.
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los efectos que se pueden ocasionar en satisfaciendo así la función de la norma


esas realidades al tomarse la decisión como directiva de conducta. Que se va
legislativa, considerando siempre el a estar en condiciones de reaccionar
sistema de creencias y valores que al incumplimiento del mandato o la
establece el Art. 8 de la Constitución, esto prohibición mediante la aplicación
le otorga a la ley penal una racionalidad coactiva de la ley, satisfaciendo así su
ética, que de acuerdo al Profesor José función como expectativa normativa...”29
Luis Díez Ripollés, con la racionalidad Por tanto, de acuerdo con el Profesor
ética, “se saca a la luz el sistema de Díez Ripollés, la racionalidad pragmática
creencias, cultural e históricamente exige la efectividad de la norma, es
condicionado, que sustenta a una decir, su puesta en práctica o vigencia,
determinada colectividad y en el que y su eficacia tendientes a obtener los
se ha de enmarcar necesariamente el objetivos de tutela perseguidos, estos
proceder legislativo”27, pero también aspectos forman parte de la racionalidad
una racionalidad teleológica, en función pragmática, consecuentemente, la ley
de las líneas básicas del modelo político penal tiene que ser efectiva y eficaz, es
criminal que tenemos previsto en efectiva cuando se cumple o es capaz
la Constitución, que no solo busca de ser cumplida por todos nosotros
reprimir, sino también lograr la finalidad que somos destinatarios de la ley; es
perseguida con el cumplimiento de las eficaz, cuando consigue sus objetivos,
penas privativas de libertad previsto si no es efectiva ni eficaz no es una ley
en el Art. 118 p. III de la Constitución y pragmática, por tanto tampoco racional.
en el Art. 25 del Código Penal28, que en 147
definitiva podrían coadyuvar a alcanzar Se trata de construir una ley penal con
los fines del orden social expresados en estructuras racionales, pragmáticas
los fines y funciones esenciales del Estado y utilitarias, características que están
previstos en el Art. 9 de la Constitución. ausentes en la ley penal popular y
De la relación estrecha que exista entre generan una falta de eficacia normativa
Política criminal, Criminología y Derecho en la ley o una crisis de la legalidad,
penal, surge la racionalidad pragmática que puede ocasionar que el poder
de la ley, que según el Profesor Díez público asuma posiciones absolutistas,
Ripollés, “tiene la misión de ajustar los sin límites, ni controles, motivados
objetivos trazados por la racionalidad únicamente por réditos políticos
teleológica a las posibilidades de subordinados a los complejos clamores
intervención social que están al alcance populares mediáticos y que en definitiva
de la correspondiente decisión legislativa ocasionarían la ineficacia en la aplicación
(...) Que el mandato o prohibición de la norma penal, o como lo señala el
sean susceptibles de ser cumplidos Profesor Luigi Ferrajoli, la crisis de la
legalidad se interpreta como “crisis de la
27 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉZ. La racionalidad de las leyes misma capacidad regulativa del derecho,
penales. Madrid. 2003. Editorial Trotta. Pág. 92. debido a la elevada «complejidad» de
28 El Art. 25 del Código Penal establece que “La sanción las sociedades contemporáneas. La
comprende las penas y las medidas de seguridad. multiplicidad de las funciones exigidas
Tiene como fines la enmienda y la readaptación
social del delincuente, así como el cumplimiento de
las funciones preventivas en general y especial”. 29 JOSE LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 95.
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al Estado social, la inflación legislativa, la generaría una pérdida paulatina de


pluralidad de las fuentes normativas, su confianza en las instituciones del Estado
subordinación a imperativos sistémicos Constitucional de Derecho, como que de
de tipo económico, tecnológico y hecho está ocurriendo actualmente.
político, y, por otra parte, la ineficacia
de los controles y los amplios márgenes Bajo esa concepción de racionalidad,
de irresponsabilidad de los poderes para evitar y prevenir la crisis de la
públicos, generarían -según autores legalidad, es necesario generar una
como Luhmann, Teubner y Zolo- una cultura constitucional con la finalidad de
creciente incoherencia, falta de plenitud, constreñir a los operadores legislativos
imposibilidad de conocimiento e en el rol de la creación de leyes penales
ineficacia del sistema jurídico. De aquí se racionales, con una vigorosa concepción
seguiría un debilitamiento de la misma plural en su construcción, donde
función normativa del derecho y, en indudablemente las Universidades
particular, la quiebra de sus funciones pueden tener una efectiva participación
de límite y vínculo para la política y el en la identificación de los factores
mercado, y, por tanto, de garantía de que hacen a la crisis de la legalidad,
los derechos fundamentales, tanto de aproximando diagnósticos precisos del
libertad como sociales”30. funcionamiento de las instituciones
del sistema penal para contribuir en la
La eventual crisis de la legalidad, construcción de leyes penales racionales,
debe ser conjurada con los mínimos solo así podremos evitar leyes penales
148 cánones de exigencia de racionalidad populares.
en las leyes penales, por lo menos,
aunque sea artificialmente, con un 6. La Constitución material como
conjunto de garantías constitucionales límite para el populismo penal.
expresados en los principios generales
de la administración de justicia, los Bajo el paradigma de la soberanía
principios procesales vigentes en la popular, que además, hoy en día
jurisdicción ordinaria, o el sistema de tiene nuevos matices adecuados a la
garantías previstos en la Constitución, los realidad social, con las características
Tratados y Convenios Internacionales en propias del llamado constitucionalismo
materia de Derechos Humanos, porque latinoamericano moderno, el pueblo es el
en la medida en que se aparten estos soberano, es el que considera si requiere
elementos de la construcción de leyes de un cambio del orden constitucional,
penales, se consolidarán los elementos permitiendo reflexionar nuevamente y
de una crisis de la legalidad y se alejaría con gran fuerza, sobre la naturaleza del
peligrosamente la racionalidad, el poder constituyente, la reivindicación
carácter científico y profundamente de los derechos fundamentales y sus
humano del Derecho penal, apartados del garantías; por eso la fuerza y validez de
progreso del constitucionalismo actual las decisiones del poder constituyente,
y de los instrumentos garantizadores nos increpan por el cumplimiento de
de los derechos fundamentales, lo cual su voluntad en la misma Constitución,
asegurando las normas constitucionales
30 LUIGI FERRAJOLI. Derechos y garantías. La Ley del
más débil. Madrid 2001. Editorial Trotta. Pág. 17.
como expresión de la soberanía popular.
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Ahora bien, para concebir la existencia y el Poder Constituyente”31, frente a


de la voluntad del soberano y para una concepción teológica, absolutista,
construir el Estado Constitucional de jerárquica con características de mandato
Derecho, se necesita una justificación y obediencia que se pretendió otorgar a
sólida del poder constituyente, la soberanía por Jean Bodin, Hans Kelsen
instituido en un poder real y originario o Foucault, citado también por el mismo
del pueblo, que sirve para evolucionar autor.
en el constitucionalismo y respaldar
su voluntad, merced a la concurrencia Así, el poder constituyente instauró en
de dos elementos significativos: la el Estado boliviano y su Constitución,
legitimidad del poder constituyente un conjunto de principios y un
y la convicción sobre la necesidad de sistema de valores, y como afirma el
armonizar nuestra convivencia social en Profesor Rubén Martínez Dalmau, los
un marco de seguridad jurídica-política principios constitucionales, “buscan
constitucional que no atente contra los fortalecer el elemento axiológico
valores supremos o fundamentales que propio de una Constitución fuerte,
sostiene el ordenamiento constitucional, dispuesta a envolver la vida social y
la dignidad, la libertad, la igualdad y la con pretensiones transformadoras. Los
justicia; sobre todo, si estos dos últimos principios constitucionales, claves para
elementos gravitan en la construcción la interpretación del texto, plantean
del Estado Constitucional de Derecho, no solo comportamiento éticos de una
entonces, se podría justificar la evolución sociedad comprometida en un cambio,
del constitucionalismo y la vigencia del cambio para el cual la Constitución 149
un verdadero Estado Constitucional sólo es un instrumento, no un fin,
de Derecho, más allá de su retórica y señalan el verdadero objetivo del
formulación. Estado: el “vivir bien” del pueblo, no
hace referencia a cualquier “vivir bien”,
Sin embargo, utilizando los conceptos de sino al “vivir bien” de acuerdo con los
Rousseau, “sólo cuando la razón política principios que impregnan todo el texto
encuentre plena proyección en la razón constitucional...”32
jurídica”, es cuando encontraremos
el Estado de Derecho legitimado, que Además de los principios, la Constitución
refleje el propio sentir y la necesidad de boliviana, establece una profusa carta de
la soberanía del pueblo, con instituciones derechos fundamentales que la historia
necesarias para ella, con la posibilidad del constitucionalismo ha logrado
de construir al menos un Estado de reconocer, destacándose 93 artículos
Bienestar basado en el cumplimiento para los derechos fundamentales y
de la norma constitucional; por esa 27 artículos para las garantías, de
razón, cuando menos, cobra tremenda una Constitución con 411 artículos, el
importancia la concepción de soberanía 31 KALYVAS, Andreas. Artículo “SOBERANÍA POPULAR,
como poder para fundar, para constituir, DEMOCRACIA Y EL PODER CONSTITUYENTE”. Revista
como lo refieren John Locke, Paine, Sieyes Política y Gobierno. Volumen XII, Núm. 1. 1er
Semestre de 2005. México. Pág. 95
y Schmitt, citados por Kalyvas Andreas en
32
RUBEN MARTÍNEZ DALMAU. El proceso
su obra “Soberanía Popular, Democracia constituyente boliviano. La Paz 2008. Edit. OXFAM
Gran Bretaña. Pag.117.
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Profesor Rubén Martínez señala que en la que se han desenvuelto, déficits


“No sólo es uno de los catálogos de educativos, déficits afectivos o déficits
derecho más extensos del mundo, sino de carácter laboral con la inexistente
también de los más exhaustivos para formación laboral o la falta de integración
su cumplimiento...”33. En cuanto a las a un mercado de trabajo; todos estos
garantías afirma el Profesor Martínez, factores señalan la necesidad de que hay
“Las garantías jurisdiccionales que los que trabajar sobre ellos para lograr la
acompañan son amplias y variadas, y pretensión constitucional de la “sociedad
están destinadas a un único objetivo: el justa y armoniosa”, y esta tarea no
cumplimiento de la Constitución en todas corresponde únicamente al Derecho
sus vertientes.”34 penal, sino a la implementación de
políticas públicas económicas, sociales,
Por tanto, los postulados de la voluntad educativas, laborales, etc., postulados
jurídica y política del constituyente esenciales de la voluntad jurídica y
incorporados en la Constitución material, política del constituyente.
superaron el concepto de Constitución
Formal, como simple limitadora del poder ¿Cuáles son las consecuencias de las leyes
constituido, para ser una Constitución penales populares? La única consecuencia
donde el poder constituyente expresa dramática de la implementación de leyes
su voluntad, este es el alcance de los que no tienen una estructura racional
principios, valores, derechos y garantías juiciosa y equilibrada, y que solo atienden
constitucionales, que justifican a la el sentimiento de las demandas populares
150 Constitución Suprema, Democrática y punitivistas, será la de crear al famoso
Normativa que tenemos, dentro de la “enemigo” de la sociedad al que se alude
concepción material de la Constitución en la noción del denominado “Derecho
en el Estado Constitucional de Derecho. penal del enemigo”, a ese ser humano
considerado como “ente peligroso o
Una ley penal popular, que se aparta de dañino” compatible únicamente desde
una Constitución material o del Estado la teoría política con un modelo de
Constitucional de Derecho, contradice Estado absoluto y total como señala el
la voluntad jurídica y política del poder Profesor Zaffaroni, produciéndose una
constituyente y puede revertir sus bases transformación regresiva de la política
de legitimidad, terminando por otorgar criminal a la “política penal” utilitaria,
una ilusión social de lucha contra la intentando justificar la expansión
criminalidad, generando ficticiamente del poder punitivo y generando un
seguridad ciudadana, aislándose de los marcado debilitamiento de las garantías
factores que hacen a esa criminalidad, procesales mediante la mirada hacia el
factores que reitero, también deben derecho penal de autor, que fácilmente
ser atendidos por otros sub sistemas de encontrará estados de vulnerabilidad del
control social, cuando estamos frente ciudadano a partir de los estereotipos
a personas que proceden de familias y prejuicios, alimentados por las leyes
desestructuradas, debido a la pobreza penales populares.

33 RUBEN MARTÍNEZ DALMAU Ob. Cit. Pág. 122. Una muestra de esa política penal
34 RUBEN MARTÍNEZ DALMAU Ob. Cit. Pág. 124.
de quebrantamiento de las garantías
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constitucionales, se encuentra en la Ley son consecuencia directa de las


Nº 007 de Modificaciones al sistema leyes penales populares, “leyes de
normativo penal, en el ámbito de las emergencia” para “detener” el avance
medidas cautelares de carácter personal, de la criminalidad y “resolver” la
cuando el legislador, atendiendo el inseguridad ciudadana, porque al invocar
clamor popular, ha modificado los estados de “emergencia” se pretenden
requisitos para “viabilizar” los riesgos generar “estados de excepción” que
procesales y hacer posible la detención luego son permanentes apartándose de
preventiva, al establecer como un los fines y funciones del Estado previstos
requisito para el peligro de fuga, que el en el Art. 9 de nuestra Constitución y de
imputado represente un “peligro efectivo la verdadera función del Derecho penal
para la sociedad o para la víctima o cuando se actúa a golpe de las demandas
el denunciante”35; esta determinación populares punitivas, de una sociedad
legislativa se constituye en un verdadero que ciertamente aspira a la seguridad,
giro de 180 grados hacia el derecho que busca una convivencia armónica
penal de autor, es una regresión hacia y pacífica, pero que irónicamente
la “peligrosidad” del positivismo desvaloriza al ser humano bajo pretextos
criminológico, porque se está tratando a de “amplificación necesaria” del ejercicio
un ser humano por su “peligro o potencial del control social punitivo.
dañosidad” y que por tanto sólo requiere
pura contención o represión penal, eso Es un espejismo creer que el Derecho
le quita o niega su carácter de persona, penal sea la solución de los problemas
es un paso extremadamente peligroso de la criminalidad, así como es una 151
para segregar o eliminar, porque incluso ilusión creer que este fenómeno pueda
el juicio de peligrosidad que se realiza suprimirse, es una ficción acabar con
decide también el grado de peligrosidad, la inseguridad ciudadana, porque esta
dependiendo siempre de un juicio pervivirá mientras existan las sociedades
subjetivo de quien tiene el poder de y sus carencias; a lo que podemos aspirar
determinar la peligrosidad, supone esto es a disminuir la criminalidad o a buscar
un “arbitrio judicial muy peligroso” que los delitos causen el menor daño
para retornar a las características del posible a los intereses individuales
“hombre delincuente” de Lombroso, y sociales. La inseguridad ciudadana
regresando a una época prehistórica del existirá siempre y es un imperativo moral
“canibalismo penal” junto a un periodo de los penalistas, el de no permitir el
de enjuiciamiento inquisitorial que la retorno de la peligrosidad, del Derecho
humanidad ya había superado. penal de autor, que encubren prácticas
del positivismo criminológico y de las
7. Conclusiones necesarias. formas de enjuiciamiento inquisitorial;
es un imperativo que nos apropiemos del
El retroceso o la “involución” en la carácter científico y humano del Derecho
pretensión de construir una sociedad penal, dentro de las exigencias de una
justa y armoniosa, paradójicamente Constitución material, es un imperativo
vinculadas a una sociedad “desarrollada”, generar cultura constitucional para alejar
35 Ley N° 007 de Modificaciones al Sistema Normativo
al populismo penal.
Penal, Art. 234 (peligro de fuga), núm. 10.
Publicación de la Carrera de Derecho
JAVIER QUENTA FERNÁNDEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6 Enero – Junio, 2017 pp. 133 - 152

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