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TEMA XIV. PERSONA FÍSICA
I. EL ESTATUTO PERSONAL: CONSIDERACIONES GENERALES

El presente Tema tiene por objeto el estudio de algunas de las cuestiones que
afectan a la persona en cuanto tal. Con la expresión estatuto personal se viene
designando el conjunto de instituciones determinantes de la posición jurídica
que la persona ocupe en una determinada sociedad, desde su nacimiento (por
su nacionalidad, incapacidad o capacidad) hasta la extinción de la personalidad
(por fallecimiento). Son cuestiones en las que la persona no solo está
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involucrada sino que está directamente afectada. Esta es la idea que designa la
noción de estatuto personal.
El contenido del Tema tradicionalmente se ubica bajo la etiqueta de

estatuto personal, tal vez por contraposición a la noción de estatuto real
que designaría las relaciones de la persona con los bienes.
Etimológicamente se refiere al estado civil de la persona. Se puede definir

como «la cualidad jurídica de la persona por su especial situación (y
consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica, y que, como
tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y
responsabilidad».
Sobre el contenido podría arrojar luz la relación de los hechos inscribibles en el
Registro civil español (art. 1 LRC [Ley sobre el Registro Civil] 1957; art. 4 LRC
2011): por una parte, hechos y actos relativos al estado civil (p. ej.,
emancipación, filiación, matrimonio, incapacitación, nacionalidad, etc.) junto a
situaciones relativas a la identidad y otras circunstancias personales que, sin
constituir estados civiles stricto sensu, tiene asimismo acceso al Registro civil
(p. ej., el nombre, las declaraciones de ausencia y fallecimiento, o, los actos
relativos a la constitución del patrimonio protegido de personas con
discapacidad, conforme a la LRC 2011). Estos actos y circunstancias
inscribibles coinciden en lo esencial con la noción de estatuto personal.
De entre todas las circunstancias personales mencionadas cualquier sistema de
DIPr estaría prioritariamente interesado en la condición de nacional o
extranjero concurrente en una persona. Y es que la condición de extranjero
comporta un conjunto de diferencias que cualquier ordenamiento establece
entre los nacionales y el extranjero. Esto afecta a numerosas instituciones
familiares (p. ej., la capacidad para contraer matrimonio). Pero además, el
extranjero va a plantear problemas o reclamaciones precisamente al adquirir la
condición de nacional (p. ej., adquisición de la nacionalidad española y derecho
al nombre o vecindad). De hecho, al Registro civil español acceden los hechos
que afecten a españoles y los referidos a extranjeros que hayan tenido lugar
en territorio español (art. 15 LRC 1957 y art. 9 LRC 2011).
Concretemos, por último, los problemas que las cuestiones pertenecientes al
estatuto personal pueden plantear. Ante una determinada reclamación,
litigiosa o no, sabemos que el esquema de razonamiento a seguir siempre será
el mismo: 1ante que autoridades cabe plantear la reclamación, 2qué derecho
se ha de aplicar y, finalmente, 3si se trata de una resolución judicial o no
judicial dictada fuera, cómo obtener la eficacia en España de dicha resolución.
II. ASPECTOS PROCESALES

La mayoría de los problemas del estatuto personal colocan en un plano
prioritario la intervención judicial y/o administrativa.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ que contiene, en primer
término, una cláusula de apertura al Derecho convencional en la materia. En el
momento actual tienen primacía los Reglamentos de la UE. Así, el ámbito de la
protección de menores está afectado por el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de los menores, así como por el R. 2201/2003, en lo que respecta a

esa misma materia (vid. Tema XX). La protección de los mayores cuenta con
reglas uniformes de competencia judicial internacional en el marco del
Convenio de La Haya de 2000, de protección internacional de adultos (pero
aún no ha sido ratificado por España).
Cuando para la materia litigiosa no incidan Convenio o Reglamento europeo —
que se abordan en el Tema XX— intervendrán las reglas internas de
competencia judicial internacional. Al efecto, parece útil distinguir según que la
LOPJ asigne la competencia de los Órganos judiciales y Tribunales españoles
con alcance exclusivo, general o con carácter facultativo.
1º. Así, los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo «en
materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro
español» [art. 22.1.c) LOPJ]. Una regla obvia por una razón de proximidad,
pero también de competencia, pues nadie como el juez encargado del Registro
puede conocer de tales acciones. Excluye por tanto la competencia de
cualquier otra jurisdicción nacional.
2º. Cabría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto si las

partes lo manifiestan de modo expreso como tácito (art. 22 bis LOPJ). Pero
la idoneidad de este foro es controvertida. La LOPJ exige para que pueda
activarse que «una ley expresamente lo permita», exigencia incomprensible,
que lo convierte en inoperante en este ámbito de materias.
3º. Operan, sí, algunos foros especiales o concurrentes con respecto de

otras Jurisdicciones extranjeras; los Órganos judiciales y Tribunales españoles
pueden entrar a conocer: «En materia relacionada con la capacidad de las
personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de
sus bienes cuando éstos tuvieran su residencia habitual en España» [art. 22
quater b) LOPJ].
Se retiene, como hasta ahora, la atribución de la competencia por la presencia
de la persona objeto de protección. Hay que entender que, por tratarse de
expedientes de jurisdicción voluntaria, no cabe la autonomía de la voluntad,
que permitiría a un interesado derogar la competencia de los Tribunales
españoles mediante un acuerdo en favor de un tribunal distinto (art. 22 ter 4
LOPJ). Incluso ciertos expedientes requieren la intervención del Ministerio
Fiscal (p. ej., la declaración de incapacidad general). Estaríamos en un ámbito
de protección en el que la autonomía de la voluntad no es el criterio de

atribución de competencia adecuado.
El sistema se complementa con una atribución especial de competencia a
los Tribunales españoles para la adopción de medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de las personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España (art. 22 sexies LOPJ), por el carácter
urgente que suelen revestir estas medidas; y, finalmente, un foro de
necesidad por el que cabe la intervención de los Tribunales españoles ante la
eventual declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados
con el litigio (art. 22 octies LOPJ).
Estas reglas de competencia serán sustituidas en muchos supuestos de

protección de los menores por la normativa internacional vigente (Tema
XX); y lo mismo ocurrirá en relación con los mayores (incapaces o no),
desde el momento en que España ratifique el Convenio de La Haya de
protección de adultos de 2000.
4º. En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la

dimensión judicial es relevante y explica la presencia de un foro en la materia,
conforme al cual: «en materia de declaración de ausencia o de fallecimiento
cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español
o tuviera nacionalidad española» [art. 22 quater a) LOPJ].
Es el último domicilio en España o la nacionalidad española los que sirven de
fundamento de la competencia de los Tribunales españoles; es decir, se
requiere un grado más de vinculación que la mera presencia o residencia en
nuestro país.
Este foro encaja con las previsiones del Convenio nº 10 de la CIEC

relativo a la constatación de ciertas defunciones, hecho en Atenas el 14
de septiembre de 1996. Dicho Convenio establece las autoridades
judiciales y administrativas que tienen competencia para declarar el
fallecimiento, bien porque la persona fuera nacional del Estado que lo
declara, bien porque allí tuviera su último domicilio o residencia. Por otra
parte, ofrece la ventaja de que la defunción inscrita en el Registro de la
autoridad que la declara tiene plenos efectos en los demás Estados
contratantes (art. 4).
2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras en
las cuestiones relativas a la protección de la persona están sometidas al
régimen general; en particular, la eficacia registral a los artículos 11-12 y DA
3ª LJV [Ley de Jurisdicción Voluntaria] y subsidiariamente por los artículos 41
y siguientes LCJI [Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en
materia civil], salvo lo dispuesto eventualmente en normas internacionales
(véanse Temas VI y VII). La protección de la persona y de sus bienes merece
alguna mención especial.
A) Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección

El reconocimiento de las decisiones judiciales y no judiciales se caracteriza, en

casi todos los supuestos, por ser materias comprendidas dentro del ámbito de
la jurisdicción voluntaria y, por tanto, no requieren el paso por el
procedimiento de exequátur.
Como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Supremo, el

carácter no contencioso de la cuestión litigiosa y la ausencia de cosa
juzgada material caracterizan a casi todos los procedimientos y permite
que baste el reconocimiento incidental ante la autoridad pertinente. La
idea central es que por tratarse de acciones declarativas, como son las
de estado civil, el exequátur no es necesario, dado que las partes solo
pretenden la eficacia en España del efecto constitutivo (véase Tema VII).
Mención especial requieren las declaraciones de incapacitación de personas

mayores al ser materia especialmente propensa a la adopción de medidas. En
principio, dado que en España la incapacitación requiere ser establecida por
declaración judicial previa, aunque resulte muy abierta en los motivos que
puedan provocarla (art. 200 CC), plantea la duda de si deben ser objeto de
reconocimiento declaraciones no judiciales (por autoridad notarial o
administrativa) en la medida en que se considere que la falta de intervención
judicial en la declaración vulnera el orden público —están en juego derechos
fundamentales de la persona—.
No caben soluciones apriorísticas [carente de fundamento empírico, es

decir, especulativo o anterior a cualquier tipo de experiencia práctica] y
la intervención de una autoridad no judicial no ha de ser motivo que
impida por si solo la continuidad de la relación jurídica. Al contrario, dado
que lo relevante es qué decisión —judicial o administrativa— establecerá
medidas para suplir o completar la capacidad (p. ej., nombramiento de
un representante o tutela o curatela, etc.) facilitar el reconocimiento
puede ser importante en situaciones de urgencia.
Tratándose de personas mayores estarán sujetas al régimen jurídico del
Convenio de La Haya de 2000 —cuando sea ratificado por España— y
sobre la protección de los menores al CLH [Convenio de La Haya] de
1996 (véase Tema XX).
B) Otras medidas de protección de las personas en materia civil

En un ámbito próximo pero cualitativamente distinto se sitúan las medidas de
protección de las personas en materia civil, referidas a aquellas dictadas en
procedimientos de violencia familiar y violencia de género, reguladas por el
Reglamento UE nº 606/2013, de 12 de junio de 2013. Afirma tener por objeto
las medidas de protección de la persona dictadas «cuando existan motivos
fundados para considerar que su vida, su integridad física o psíquica, su
libertad personal, su seguridad o su integridad sexual están en peligro» (Cdo.
[Considerando] nº 6). De modo que las medidas dictadas por la autoridad de
un Estado miembro deben ser reconocidas sin necesidad de procedimiento
alguno y tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de ejecutoriedad en los
demás Estados miembros de la UE (art. 4), mediante la presentación del
«certificado» pertinente.
III. LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DE ESTATUTO PERSONAL:

RÉGIMEN GENERAL
Si nos adentramos un poco más, se observará que la noción de estatuto
personal retiene lo que la persona es, por una parte, en sus relaciones con el
Estado (p. ej., la condición de nacional o extranjero) y en sus relaciones
familiares (p. ej., filiación), aunque vamos a ver cómo no todas estas
relaciones están comprendidas dentro del ámbito material del artículo 9.1 del
Código civil, norma de conflicto en la materia. Por otra parte, al tratarse de
cuestiones personales, es la ley personal del interesado la que designará el
derecho aplicable.
1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL Y

NORMAS COMPLEMENTARIAS
Literalmente la norma en la materia parte de una concepción amplia del
estatuto personal, manifestando una toma de postura en la que no se
considera solo a la persona individualmente, sino también en cuanto miembro
de una comunidad familiar. Conforme al artículo 9.1 del Código civil:
«La ley personal de las personas físicas es la determinada por su

nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos
y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de
conformidad con la ley personal anterior».
Una primera lectura llevaría a pensar que el precepto designa todas las
cuestiones pertenecientes al estado civil, y al derecho de familia y sucesiones.
Como se ha indicado, el artículo 9.1 del Código civil experimenta un fuerte
proceso de especialización, de modo que, si se prosigue la lectura de los
artículos 9 y 10 del Código civil se puede llegar a la conclusión de que los
párrafos siguientes no hacen sino especializar el supuesto de hecho del artículo
9.1 del Código civil, dotando de soluciones particulares a ciertas cuestiones
pertenecientes al estado civil y a los derechos y deberes de familia. Ese
proceso de especialización ha venido provocado también por la proliferación de
leyes especiales y por la incorporación al ordenamiento español de Convenios
internacionales y Reglamentos de la UE, susceptibles de incidir sobre estas
materias.
Así, por ejemplo, el establecimiento de la filiación por adopción

internacional está sujeto a las previsiones de la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopción internacional; y la capacidad para hacer
testamento queda sometida al ámbito de la ley sucesoria, conforme a las
previsiones del R. 650/2012 sobre sucesiones.
De modo que el artículo 9.1 del Código civil, siendo la regla general, es
residual: solo será aplicada cuando el problema planteado no pueda
reconducirse a ninguno de los otros párrafos del artículo 9 y al Derecho
convencional o europeo. Cabe entender que el ámbito de aplicación de este
apartado 1 se reduce prácticamente a los aspectos relativos al estado civil y

capacidad de las personas físicas. En particular, entran dentro de su ámbito los
hechos derivados del 1nacimiento y la extinción de la personalidad, 2los
derechos de la personalidad y, entre éstos, el 3derecho al nombre, 4la
capacidad y 5las incapacitaciones. Todas estas cuestiones quedan sujetas a la
ley personal, esto es, la determinada por la nacionalidad (art. 9.1), con las
modulaciones que se irán viendo.
1º. El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al

momento a retener para asignar a ese hecho efectos jurídicos. Es una cuestión
sujeta a la ley personal, que puede disponer una prescripción distinta a las
condiciones establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay

persona (arts. 29 y 30 CC). No obstante, teniendo en cuenta que la
divergencia solo sería relevante a efectos sucesorios, la ley llamada a decidir la
sucesión puede llegar a interferir.
2º. El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de

los bienes y derechos de la personalidad, inmanentes [inherente a algún
ser] o atributos de la personalidad. Por ejemplo, el derecho fundamental al
honor o a la propia imagen, o el derecho al nombre. Aun cuando la ley
personal sea la ley rectora de la atribución, la vulneración de tales derechos
será constitutiva de un ilícito civil [hecho o acto contrario a las normas que
origina la responsabilidad civil extracontractual] (p. ej., por difamación) y por
consiguiente, sujeta al derecho de daños (art. 10.9 CC). Además, de entre
estos derechos, la atención prestada al derecho al nombre ha ido creciendo,
por lo que le daremos un tratamiento autónomo.
3º. El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. El precepto se

refiere genéricamente a la capacidad, si bien hay que entender que comprende
tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar. Por capacidad
jurídica se entiende «la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y
obligaciones» y, en general, de relaciones jurídicas. Atributo o cualidad
esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurídica es, pues, una
consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano. A
su vez, la capacidad genérica de obrar consiste en la «aptitud o idoneidad
para realizar eficazmente determinados actos jurídicos». A diferencia de la
capacidad jurídica, la capacidad de obrar admite gradaciones o variaciones en
función, básicamente, de las exigencias del acto a realizar y del estado civil de
la persona. Ambas series de supuestos colocan a la ley nacional como una
conexión casi residual. Por su diversidad daremos a este tema un tratamiento
autónomo.
4º. Por último, dentro del ámbito del artículo 9.1 se comprenden los supuestos
de extinción de la personalidad por declaración de ausencia y por
declaración de fallecimiento.
2. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones

personales. En el ordenamiento español la ley personal, y viene determinada
por la nacionalidad (art. 9.1. CC). Dicho mandato debe completarse con lo
dispuesto en el apartado 10 de la misma norma: «se considerará como ley
personal de los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la
ley del lugar de residencia habitual». De modo que la conexión principal es la
ley nacional y, subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.
1º. La utilización de la ley nacional como conexión en las normas de conflicto

se complica en los supuestos de apatridia y doble nacionalidad (véase tema IX).
Desde la perspectiva española tiene importancia detenerse a enumerar estos
instrumentos, dado el importante número de convenios suscritos por España.

1. Para los apátridas, ante autoridad española, la nacionalidad se
sustituye por la ley de la residencia habitual (art. 9.10 CC y Convenio de
Nueva York de 1954 sobre el Estatuto de los apátridas).
2. En los supuestos de doble nacionalidad, hay que seguir las siguientes
reglas para su concreción:
a) Si ninguna es la española, se estará a la ley de la residencia habitual
(art. 9.10 CC).
b) Si una es española y la otra está prevista en las leyes españolas «se
estará a lo que determinen los tratados internacionales» —con los
países de América Latina generalmente el domicilio— y «si nada
estableciesen» a la última coincidente con la residencia habitual (art.
9.9 CC).
c) Si no hubiera tratado, se estará a la ley del lugar de la residencia
habitual (art. 9.10).
En suma, los supuestos de apatridia y doble nacionalidad en que una es la
española, el hecho de que el interesado ostente, entre otras, la nacionalidad
española no debe bastar para aplicar la ley material española; su nacionalidad
efectiva será la coincidente con el país de residencia habitual.
2º. Cabría preguntarse cuál es la razón por la que el legislador de 1974 escoge
la conexión nacionalidad, asignándole un juego tan amplio. La amplia
presencia de la conexión nacionalidad tiene un marcado componente histórico
y es típica de los países que, como el nuestro, tradicionalmente han sido países
de emigración. La sumisión de las cuestiones personales a la ley nacional
posibilitaba la permanencia del individuo bajo su ley nacional. El cambio de
signo socio-político como consecuencia de la transformación de España en un
país receptor de inmigración, desde los años noventa, unido a las dificultades
que conlleva una admisión tan amplia de la conexión nacionalidad
(tradicionalmente denunciadas), no ha provocado sin embargo la eliminación
de la nacionalidad como criterio de conexión.
Y es que parece razonable que en materias íntimamente ligadas a la persona
sea una conexión personal la que sirva para designar el derecho aplicable. La
nacionalidad es además la conexión «cultural» por excelencia, en la medida en
que, en estas materias, toda persona tiene una representación mental, o
incluso conoce las prescripciones de su derecho nacional; por ejemplo,
cualquier español sabe que en materia de sucesiones en el Derecho civil común
todos los hijos heredan (adoptivos, matrimoniales, extramatrimoniales) y, en
principio, además, a partes iguales (legítimas) salvo las mejoras, y que solo
excepcionalmente pueden ser desheredados.
Presenta, además, ciertas ventajas. La nacionalidad es una conexión poco
variable. De ahí que dote de estabilidad a la regulación de las cuestiones
referidas fundamentalmente al estado civil y a los problemas en la esfera de
actuación personal del individuo. Además, con frecuencia todos los miembros
de la familia ostentarán la misma nacionalidad, de modo que se facilita una
cierta unidad en la solución de ciertos problemas personales y familiares.
Por lo demás, en los Estados plurilegislativos, como es el caso español, la
nacionalidad puede no expresar exactamente la vinculación de la persona con
un determinado territorio. Y es que, es precisamente en las materias incluidas
en el estatuto personal, donde los Derechos forales cobran mayor virtualidad;

de ahí que el artículo 16.1, apartado 1º del Código civil, contenga una norma
de conflicto que contempla directamente el supuesto que nos ocupa,
precisando que «será ley personal, la determinada por la vecindad civil».
El inconveniente más acusado de la nacionalidad como punto de conexión
deriva de la frecuencia con que se ha de acudir a leyes extranjeras, con el
consiguiente incremento de los problemas de aplicación de la norma de
conflicto. En efecto, cada vez que el problema o la reclamación se ha planteado
por persona extranjera, son numerosas las situaciones que pueden quedar
sujetas a leyes extranjeras. Tal paso plantea dificultades de calificación, por la
divergente concepción de una institución en un Estado o en otro; obligará a
recurrir a las normas de conflicto del ordenamiento designado abriendo la
puerta al reenvío; y, sobre todo, potencia la acción de la cláusula de orden
público cada vez que la ley designada aplicable sea contraria al esquema de
valores del ordenamiento español.
3º. Los sistemas anglosajones se inclinan preferentemente por el

domicilio para designar la ley personal en este mismo sector de
problemas. Ello tiene que ver con la propia noción de domicilio, una
especie de subnacionalidad en aquellos ordenamientos. El domicilio
expresa también un vínculo entre una persona y un país o lugar en el
que la persona se establece. Mantiene voluntariamente su residencia
única o principal en ese lugar. Hay pues en esta conexión un elemento
volitivo o intencional que debe deducirse, lo cual plantea la prueba de
ese elemento subjetivo. En el ordenamiento español, sin embargo, el
domicilio equivale a la residencia habitual (art. 40 CC «… el domicilio de
las personas naturales es el de su residencia habitual»). De modo que
decidir dónde está domiciliada una persona no presenta más dificultades
de concreción que la prueba de tales hechos.
4º. Entre una y otra conexión se sitúa la residencia habitual. En realidad, la

residencia habitual históricamente se abre paso en el marco de la cooperación
intergubernamental, ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos entre la
conexión ley nacional y la ley domiciliar. En el sistema español de DIPr es la
conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad (art. 9.9 CC); la nacionalidad
está desapareciendo progresivamente como conexión principal en el marco de
las cuestiones de estatuto personal (p. ej., nuevo art. 9.6 CC); son los
regímenes de protección y, particularmente, los relativos a protección de
menores los que están en el origen de este proceso de erosión. Tiene, además,
un papel central en un importante número de Convenios internacionales y
Reglamentos europeos. Hasta el punto que va desplazando a la nacionalidad
para dejarla en un segundo plano, reducida a un ordenamiento por el que la
persona puede eventualmente optar. Así ocurre, por ejemplo, en materia de
sucesiones en el R. nº 650/2012, sobre ley aplicable a las sucesiones.
En favor de la residencia habitual militan distintas razones:
1. Expresa el centro real de la vida del individuo y la familia.
2. Es una noción fáctica —aunque legalmente su adquisición por los
extranjeros pueda depender de criterios jurídicos—, resultando de fácil
prueba.
3. Evita el conflicto de calificación inherente a la determinación de la

nacionalidad y del domicilio, nociones con una fuerte carga jurídica.
4. Al operar también como criterio de asignación de la competencia judicial
internacional se facilita la correlación entre órgano competente y derecho
a aplicar (forum-ius), evitando los problemas derivados de la aplicación
del derecho extranjero.
En su determinación puede no bastar la presencia física, ocasional. Habrá que
contrastar si esa presencia se traduce en una determinada integración y
coincide con el lugar donde la persona vive, la duración y continuidad en su
estancia, la coincidencia con el lugar de desarrollo de su actividad profesional e
indicios similares.
La residencia habitual posee incontestables ventajas en los Estados

plurilegislativos: el lugar de la residencia habitual puede servir para
designar, no solo el derecho del Estado, sino el derecho de la concreta
unidad legislativa. Este es importante, por ejemplo, en materia de
sucesiones en un país como el nuestro donde, como ya se ha dicho,
algunas CCAA tienen derechos forales y competencia normativa para
legislar en la materia y, de hecho, poseen una legislación distinta y
singular del Derecho civil común (p. ej., País Vasco o Cataluña).
5º. Finalmente, el DIPr que va gestando la Unión Europea en el ámbito

personal y familiar permite afirmar que la nacionalidad de cualquiera o de
ambas partes en una relación jurídica puede ser escogida como ley aplicable (p.
ej., R. 650/2012 sobre sucesiones); a falta de elección, la conexión ley
nacional es subsidiaria y casi siempre subsidiaria de la ley de la residencia
habitual (p. ej., R. Roma III sobre ley aplicable al divorcio; Protocolo de La
Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias). En suma, la sumisión
a la ley nacional no desaparece de los instrumentos más recientes, pero ha
dejado de ocupar la posición central que tenía en el Título preliminar del
Código civil desde 1974.
6º. La concreción del significado de estas conexiones es necesaria para

establecer en qué ordenamiento se materializan. En principio, el significado
únicamente puede establecerse desde el ordenamiento en que se insertan. No
obstante, cuando se utilizan en el DIPr convencional o en los Reglamentos
europeos, en algunos se acompaña de criterios uniformes para la
determinación. Aunque la articulación de conceptos autónomos y comunes a
los Estados miembros es también una de las misiones en las que se emplea el
TJUE, por vía de respuesta al recurso prejudicial en interpretación previsto por
el Derecho europeo. Una definición común a los Estados contratantes permite
una aplicación uniforme del instrumento internacional.
IV. DERECHO AL NOMBRE

El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:
1. Es un signo de identificación de la persona (art. 12 RRC [Reglamentos
del Registro Civil]) y, por tanto, un derecho de la personalidad (tal y
como viene establecido por el PIDCyP [Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos] o la Convención de NU sobre los Derechos del Niño,

de 1989 o en el CEDH de 1950); desde esta perspectiva posee
implicaciones con los Derechos fundamentales, como se pone de relieve
en el hecho de que el TEDH haya tenido que intervenir en más de una
ocasión para contrastar la compatibilidad de una regulación nacional con
el principio de igualdad.
2. Al mismo tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta
identificación de los ciudadanos, luego desempeña también una función
de «control público de la identidad del individuo».
Desde la primera perspectiva, forma parte del estatuto personal y explica su
sumisión a la ley personal. Desde la segunda, justifica una intensa intervención
estatal, que en DIPr podría haberse traducido en un papel preponderante de la
lex fori, aunque no haya sido totalmente así.
1. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL

La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material
detallada en casi todos los ordenamientos; en el ordenamiento español, el
nombre y los apellidos de los españoles se hallan regulados en los artículos
109 CC y 55 LRC 1957 y concordantes del RRC 1958 (arts. 50-56 LRC 2011).
Cuando se trata de establecer (e inscribir) el nombre de extranjeros en España,
el ordenamiento español dispone que sea la ley nacional la ley reguladora de la
atribución del nombre. Así se desprende del artículo 9.1 CC como del artículo
219 RRC («el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley
personal»). El problema que en la práctica se viene planteando es el de
reconocer —e inscribir en el Registro civil— nombres y apellidos que constan
bajo otra formulación en ordenamientos extranjeros. Un problema que solo en
parte corrige el Derecho convencional en la materia.
Así, España tiene ratificado el Convenio de la CIEC nº 19, relativo al nombre y
apellidos (Convenio de Munich). Pertenece al tipo de los llamados convenios
erga omnes o de aplicación universal, de modo que se aplica con
independencia de que la ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho
Convenio (art. 2); en consecuencia, sustituye al régimen del CC (arts. 9.1, y
219, y concordantes del RRC). El DIPr interno sigue vigente para las
situaciones de doble nacionalidad, excluidas de su ámbito.
1º. (1) El Convenio de Munich no provoca un cambio radical, dado que sigue el
criterio de la ley nacional (art. 1.1: «los nombres y apellidos de una persona se
determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional…»). (2)
Se admite el reenvío. Se entiende que la designación del ordenamiento por la
ley nacional alcanza también las normas de DIPr. De modo que puede ocurrir
que cuando la autoridad española acuda al ordenamiento extranjero, la norma
de conflicto en la materia establezca que es el país de la residencia habitual o
del domicilio el que debe regir la cuestión (reenvío de retorno), resultando
aplicable el derecho español. (3) Como quiera que el derecho al nombre puede
depender de la vinculación de la persona por otras relaciones familiares, la
cuestión previa debe resolverse asimismo conforme a las prescripciones de la
ley nacional del interesado. (4) En los supuestos de cambio de nacionalidad se
aplicará al nombre la nueva ley nacional adquirida (art. 1.2). (5) Finalmente,
dado que la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja, el artículo
5 dispensa al encargado del Registro civil en los supuestos de imposibilidad de
conocer el derecho aplicable, permitiéndole la aplicación de su ley interna (ley
de la autoridad interviniente). Se facilita así la labor del Encargado, aunque
ello suponga la modificación de la ley rectora del nombre.
2º. Hay que tener en cuenta asimismo el Convenio de Estambul de 1958,

relativo al cambio de apellidos y de nombre. Afecta a los cambios que hayan
sido concedidos por una autoridad pública de uno de los Estados parte en el
Convenio, y no a aquellos derivados de una acción de estado (p. ej., filiación).
Por el Convenio los Estados se obligan a conceder los cambios a los nacionales
de un Estado contratante en otro Estado contratante (art. 2) reconociendo
eficacia ejecutiva a las decisiones.
La regla general de someter la regulación del nombre a la ley nacional del
interesado requiere ciertas matizaciones: unas, las previstas por la ley
española en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española; otras,
derivadas del impacto del Derecho de la Unión Europea en este sector.
2. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE LA

NACIONALIDAD ESPAÑOLA: PROBLEMAS PARTICULARES
La ley española como lex fori, rige el procedimiento y la atribución del nombre
a quienes adquieren la nacionalidad española.
En estos casos resulta esencial retener que:
1. Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la
certificación (extranjera) de filiación del interesado, la inscripción en el
Registro español ha de reflejar primero el apellido del padre y el primero
de los de la madre.
2. Se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal,
es decir, no se impone un cambio forzoso del número o del orden de los
apellidos que hubiera venido ostentando el extranjero hasta el momento
de la adquisición de la nacionalidad, sino que se establece un mecanismo
de conservación, siempre que así lo declare el interesado en el momento
de la adquisición o, dentro de los dos meses siguientes a haber
alcanzado la mayoría de edad.
Con dos limitaciones caracterizadas como de orden público: una, derivada del
principio de la duplicidad de los apellidos, o lo que es igual, deben constar dos
apellidos; otra, derivada del principio de la infungibilidad de las líneas o lo que
es igual, es contrario a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los

dos apellidos por una sola de las líneas (Res. DGRN de 23 mayo 2007).
3. LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL

DERECHO AL NOMBRE
El problema que se ha planteado es el reconocimiento de los nombres/apellidos
ya inscritos en otros Estados miembros de la UE en unos términos que no
admita el ordenamiento español. Las distintas regulaciones materiales sobre el
derecho al nombre se levantan como obstáculos a la libertad de circulación y
así lo ha entendido el TJUE. Una persona no puede ostentar un nombre o unos
apellidos en un país y otros en otro; se impone el principio de unidad del

nombre.
Las SSTJUE en los asuntos García Avello y Grunkin-Paul prohíben la

diversidad de nombre de familia de un Estado miembro a otro, cuando el
nombre es conforme a la ley de un Estado miembro.
El TJUE ha declarado contraria al principio de no discriminación y a la
libertad de circulación, una práctica nacional (belga) por la que las
autoridades trataban de impedir el cambio del orden de los apellidos de
hijos menores que ostentaban doble nacionalidad (belga y española)
para que dicho cambio pudiera efectuarse conforme a la ley española.
Dicha práctica se declaró contraria a la libertad de circulación. Al
admitirse el cambio, conforme a la ley española, que no se correspondía
con la ley del país de residencia habitual, se hizo ineludible adaptar los
ordenamientos nacionales en ese punto.
Desde otra perspectiva es asimismo relevante la STJUE de 14 de octubre
2008 en el asunto Grunkin-Paul, en el recurso contra la negativa del
Registro civil alemán a reconocer el apellido con el que el hijo del
matrimonio Grunkin-Paul, de nacionalidad alemana, había sido inscrito
en Dinamarca, su lugar de nacimiento, por tratarse de un apellido
compuesto (Grunkin-Paul) que no era admitido por el Derecho civil
alemán, correspondiente a la otra nacionalidad del niño. En aquel caso,
el TJUE entendió que denegar el reconocimiento del apellido del niño, tal
y como había sido establecido e inscrito en el Estado miembro de su
nacimiento, era contrario al derecho de la UE. Esta decisión del TJUE
supone una excepción a la competencia de la ley nacional y por tanto un
cambio significativo para los sistemas jurídicos que atribuyen un papel
absoluto a la ley nacional, como es el caso español.
De hecho, la DGRN dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010 con la

finalidad de adaptar el ordenamiento español a las exigencias del Derecho
europeo en este punto. Siguiendo la doctrina del TJUE, la Instrucción precisa:
1. Los españoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado miembro de la
UE, y cuyo nacimiento sea inscrito en el registro de ese Estado miembro
y según la legislación de tal Estado, podrán acceder al Registro del
Consulado español con los nombres previstos por la legislación del país
de nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislación española.
2. No obstante, deberá cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado

miembro y residencia habitual de los padres o al menos de uno de ellos
en el país de nacimiento.
3. La cuestión del nombre se somete a la ley de ese país en tanto que ley
de la residencia habitual.
4. Los nombres serán inscritos conforme a la ley del país de la residencia
habitual.
5. Si la ley del país de la residencia habitual lo permite, los padres podrán
escoger el nombre. Significa la introducción del principio de la autonomía
de la voluntad en este ámbito, del que estaba tradicionalmente excluido.
V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

El artículo 9.1 del Código civil, y la sumisión de las cuestiones pertenecientes al
estatuto personal al ámbito de la ley nacional, constituye una regla residual.
Cuando se refiere a la capacidad, sin más, designa tanto la capacidad jurídica
como la de obrar. La capacidad jurídica, entendida como aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones queda obviamente sujeta a la ley nacional.
En cambio, la capacidad de obrar, está matizada por reglas especiales y, sobre
todo, por los mecanismos que cada ordenamiento prevé en orden a suplir y
completar la capacidad respecto de las personas que fuere necesario.
1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
el nacimiento determina la capacidad. La ley personal decidirá los modos de
adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y emancipación), así
como los motivos de pérdida de la misma. El nuevo artículo 9.6 del Código civil
determina que «la ley aplicable a la protección de las personas mayores de
edad se determinará por la ley de su residencia habitual»; mientras que las
medidas de protección de menores se remiten al Convenio de La Haya de 1996
de protección de menores que gira asimismo sobre la residencia habitual del
menor como persona a proteger (véase el Tema XX).
En el ordenamiento español la minoría de edad es el único supuesto legal de
incapacidad, por su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial.
La incapacidad que se deriva de la minoridad puede verse atemperada por
instituciones como la emancipación y el beneficio de la mayor edad aplicables a
los sometidos a patria potestad y a tutela, respectivamente. Son éstas
situaciones intermedias entre la menor y la mayor edad. En este punto no
incide el CLH [Convenio de La Haya] 1996 de protección de menores, dado
que excluye de su ámbito la emancipación, de modo que se ha creado una
laguna legal que por analogía con la protección de los mayores, deberá
colmarse acudiendo a la ley de la residencia habitual (véase el Tema XX).
2. ALCANCE DE LA LEY NACIONAL EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE

OBRAR
La ley personal puede ceder o venir modulada en ciertos supuestos:
a) En función de la naturaleza del acto (capacidades especiales).
b) Por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico (teoría del

interés nacional).
c) Cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de
medidas tuitivas [que guarda, ampara y defiende], con o sin previa
declaración judicial.
A) Capacidades especiales
Dentro de la capacidad de obrar, el proceso de especialización de las normas
lleva a identificar ciertas capacidades especiales. La mayoría de los
ordenamientos establecen capacidades, distintas a la prevista con carácter
general, para la realización de determinados actos jurídicos (p. ej., contraer
matrimonio, adoptar o ser adoptado). La conexión nacionalidad se reitera o se

modula en función del acto a realizar; son las denominadas capacidades
especiales que se estudian en los temas correspondientes a tales instituciones.
B) La excepción del interés nacional

Una manifestación relevante de capacidad especial se da en el ámbito de la
contratación internacional. Supone una restricción a la aplicación de la ley
personal, que pone de manifiesto el distanciamiento entre el derecho de la
persona como tal, y el de sus intereses patrimoniales. Cristaliza en la llamada
excepción del «interés nacional» (art. 10.8 CC), por la que se impide que la
incapacidad establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por
la ley española, invalide los contratos onerosos concluidos en España. De modo
que la conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve
atemperada por la regla locus en la realización de determinados actos jurídicos.
La legislación española la recogió por primera vez en la reforma del

Título Preliminar del Código Civil de 1974, que excluye de su aplicación,
en el artículo 10, párrafo 8º: «Serán válidos, a efectos del ordenamiento
español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero
incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviese
reconocida por la legislación española. Esta regla no se aplicará a los
contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero».
El principio del interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de

celebración de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes,
para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten
más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como ley del
lugar de celebración del contrato. Su razón de ser ha de buscarse, pues, en la
protección del tráfico jurídico.
Así se recoge en el artículo 13 del R. Roma I, sobre ley aplicable a las

obligaciones contractuales. Al ser éste un Reglamento de aplicación
universal, en principio desplaza a las normas internas y, en este sentido,
el artículo 10.8 CC, que habría sido sustituido por la citada norma
europea en el ámbito material de la misma. No obstante, y dado que el
Reglamento tampoco se aplica a todos los contratos, recogemos aquí el
sentido de esta excepción y dejamos para el Tema XXIV las matizaciones
que introduce el R. Roma I.
C) Régimen jurídico de las incapacitaciones

La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por determinadas
circunstancias. Se establece en el curso de un proceso judicial en el que se
adoptan medidas que deben ser inscritas necesariamente en el Registro civil
por la trascendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.
Presumiéndose la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el
establecimiento de limitaciones a dicha capacidad requiere una declaración
judicial (art. 199 CC) que aprecie que en la persona en cuestión concurre
alguna de las causas previstas legalmente. La legislación española es muy
inconcreta en las causas al disponer que «Son causas de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que

impidan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 CC).
La incapacitación exige, pues, la concurrencia de una causa legalmente
prevista, situando la cuestión en la órbita de la determinación del derecho
aplicable; y, por otra parte, en todos los supuestos será indispensable una
declaración judicial, siendo competente el juez de 1ª instancia (art. 756 LEC
2000). Así que junto a las causas, el problema se sitúa en el ámbito de la
intervención de las autoridades. La LOPJ atribuye la competencia a los
Tribunales españoles cuando la persona cuya capacidad se cuestiona posea
aquí la residencia habitual.
Afirmada la competencia judicial, la ley de la residencia habitual es la ley
aplicable a la protección de las personas mayores de edad (conforme a lo
dispuesto en el nuevo art. 9.6.2 CC). Si bien es cierto que con un tenor tan
flexible como el del artículo 200 del Código civil cabría admitir en un proceso
abierto en España cualquier causa de incapacidad de obrar de la persona, lo
cierto es que la resolución judicial debe concluir con las medidas a adoptar
para completar o suplir la incapacidad. Desde esta perspectiva, la
heterogeneidad en los tipos, e incluso las divergencias en cuanto a
instituciones de protección de un ordenamiento a otro, llevan a pensar que la
única solución razonable es la sumisión a la ley del foro, que coincidirá con la
ley de la residencia habitual de la persona. Siendo competentes los Tribunales
españoles, será la ley de la residencia habitual conforme a la que se determina
la incapacidad; y conforme a la ley española se decidirán las medidas
provisionales o urgentes a adoptar (art. 9.6.2, in fine CC). El espectro de
medidas va desde la constitución de la tutela, la curatela o el defensor judicial
a medidas de internamiento en instituciones especiales o de protección del
patrimonio.
VI. DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO

El fallecimiento de la persona (art. 32 CC) o su declaración de fallecimiento
(arts. 193-197 CC) extinguen la personalidad.
La declaración de fallecimiento plantea, por una parte, la cuestión de la
competencia judicial internacional en la materia (art. 22.3 LOPJ). La autoridad
judicial española competente tendrá que resolver conforme a la ley española
aspectos tan relevantes como los medios de prueba por los que se acrediten
una u otra circunstancia determinantes de la extinción de la personalidad. La
ley aplicable es la ley personal, incluida la determinación del momento o la
solución de los supuestos de conmoriencia o premoriencia (con fuertes

divergencias de una legislación a otra).
Junto al supuesto normal, en el que la declaración de fallecimiento sigue al
hecho físico de la muerte, puede ocurrir que ésta derive de un procedimiento
judicial, a través del cual se califica a una persona desaparecida (o ausente)
como fallecida. Ambos hechos solo producen efectos después de una
declaración judicial, luego requieren un procedimiento judicial previo.
En lo que se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre
sobre la existencia de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una
circunstancia que modifique la capacidad de la persona. Es, ante todo, una
situación que, mientras dure, exige adoptar medidas de protección del
patrimonio. Luego, en los supuestos internacionales, suscita dos cuestiones

centrales que deben resolver los Tribunales españoles, 1cuando el
desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español 2o fuera
español [art. 22 quater a) LOPJ 2015]. En primer lugar, la declaración de
ausencia (los presupuestos y efectos), estará sujeta a lo previsto por la ley
nacional del desaparecido (art. 9.1 CC). La situación de ausencia concluye con
la declaración de fallecimiento. En segundo término, dado que es una situación
que afecta a la totalidad de los derechos y bienes de la persona, exige la
adopción de medidas cautelares o provisionales. Por su componente procesal y
por una razón de efectividad práctica, solo podrán adoptarse de conformidad
con la ley española (lex fori).
TEMA XV. LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más importantes, complejos y polémicos en el estudio del
DIPr es el que se refiere a la persona jurídica. La importancia de su estudio se
entiende fácilmente si convenimos en que las personas jurídicas —y, más
concretamente, las sociedades mercantiles— son el instrumento típico
mediante el cual se desarrolla la inmensa mayoría de las transacciones
comerciales internacionales. Por lo que hace a la complejidad del tema, es de
señalar que deriva fundamentalmente de la gran variedad de formas que
dichas sociedades pueden revestir para operar en el tráfico internacional —
joint venture, grupos de empresa…—. Formas societarias que demandan, en la
mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc. Y, por fin, el carácter
polémico de este Tema surge, en el Derecho español, por el desafortunado
tenor de las normas que regulan las cuestiones a las que nos vamos a referir.
Queremos destacar, por un lado, que aun partiendo del concepto general de
personas jurídicas, a lo largo de las siguientes líneas nos referiremos
básicamente a las sociedades. Y más concretamente, a las sociedades
mercantiles.
Por otro lado, a los efectos del presente Tema, vamos a centrarnos
principalmente en las tres cuestiones clásicas que plantean las sociedades
mercantiles desde la perspectiva de nuestra disciplina: 1la competencia
internacional de los tribunales españoles para conocer de los litigios societarios;
2
la ley aplicable a las sociedades —esto es, la determinación de su lex
societatis—; y, 3el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
Ahora bien, la importancia de determinados preceptos del TFUE —en especial,
el artículo 54 TFUE—, así como la relevancia de la jurisprudencia del TJUE en
este ámbito, obligan a hacer una breve referencia a la influencia que el
Derecho europeo está operando sobre las legislaciones internas de los Estados
miembros en la materia.
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de
personas jurídicas está contemplado en nuestro ordenamiento en el artículo 22

LOPJ y en el Reglamento (UE) 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (R. Bruselas I refundido). Este texto establece en su artículo 24 un
foro de competencia judicial internacional exclusivo para determinados litigios
societarios.
Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen «sin

consideración del domicilio», es decir, su aplicación no requiere del
domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia
supone una derogación material del inciso correspondiente del artículo 22
LOPJ y, por ello, no incidiremos en el estudio de este precepto.
La razón de ser de este foro reside principalmente en la seguridad jurídica que

aporta en un ámbito especialmente implicado en el tráfico internacional como
lo es el societario.
Artículo 24.2 R. Bruselas I refundido: «Son exclusivamente competentes

sin consideración del domicilio de las partes: 2) En materia de validez,
nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en
materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica
esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional
aplicará sus normas de Derecho internacional privado».
Tres son las cuestiones principales que, en principio, plantea la aplicación de

esta norma:
1. El alcance de la expresión «sociedad o persona jurídica», esto es,
determinar qué tipo de personas jurídicas tienen cabida bajo esta
locución.
2. La interpretación de las materias enumeradas en el inciso.
3. La concreción del domicilio de las personas jurídicas.
4. No obstante, la jurisprudencia del TJUE ha resuelto una cuarta cuestión
(4) relativa a la eficacia de este foro exclusivo cuando la materia por él
regulada (por ejemplo, validez de las decisiones de sus órganos) se
plantea con carácter incidental en el proceso.
1º. Del mismo modo que ocurre con otros conceptos que recoge el
Reglamento —ad ex., sucursal o agencia—, es unánimemente aceptado que la
expresión «sociedad o persona jurídica» debe ser objeto de una
interpretación autónoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta
perspectiva, se entiende que están incluidos en el ámbito del precepto los
diferentes tipos de sociedades, las asociaciones y las fundaciones, así como
aquellos entes sin personalidad jurídica pero con capacidad para ser parte en
un proceso.
2º. Sin embargo, las materias enumeradas en este inciso, al estar

inmersas en un precepto que regula las competencias exclusivas, deben
interpretarse de forma estricta. En consecuencia, únicamente opera la

competencia exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su domicilio
cuando se trate a título principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber: la
constitución o nulidad de la sociedad, la disolución de la sociedad y la validez
de las decisiones adoptadas por sus órganos.
El artículo 24 del R. Bruselas I refundido debe interpretarse en el sentido

de que su ámbito de aplicación comprende únicamente los litigios en que
una parte impugne la validez de una decisión de un órgano de una
sociedad con arreglo al Derecho de sociedades aplicable o de las
disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento de sus órganos. Por
tanto, la expresión «validez de las decisiones de sus órganos» hace
referencia a la acción de impugnación de acuerdos sociales, pero no
incluye la acción de responsabilidad civil contra los administradores de la
sociedad. Tampoco incluye una acción entablada por los miembros de
una asociación profesional contra el consejo de administración de la
misma por denegarles una indemnización a la que, en virtud de los
estatutos de esa asociación, tienen derecho (STJCE, 2.10.2008, Hasset,
as. C-327/07).
3º. Los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes para el

conocimiento de los litigios enunciados serán aquellos en los que la sociedad o
persona jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el
tribunal competente aplicará sus normas de DIPr.
Esta afirmación requiere una aclaración. En la medida en que el artículo

63 del Reglamento considera que a los efectos de su aplicación se
entenderá que «una persona jurídica está domiciliada en el lugar en que
se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central, o c)
su centro de actividad principal», podría pensarse que la remisión a las
normas de DIPr, que opera el artículo 24, sería innecesaria. Sin embargo,
esto no es así. El artículo 63 está pensado a efectos de aplicación del
Reglamento en general. Del mismo modo que el criterio general de
aplicación del Capítulo II del texto es, para las personas físicas, el
domicilio del demandado, para las personas jurídicas el domicilio será el
previsto en aquel precepto. Por tanto, el citado artículo 24 opera con
posterioridad a la consideración del artículo 63 (que es el que determina
la aplicabilidad del Reglamento) y a los efectos de determinar el foro de

la competencia exclusiva.
En otro orden de cosas, y por lo que a la explotación de sucursales se refiere,

el R. Bruselas I refundido contempla un foro especial que será de aplicación
cuando la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro (art. 7.5),
y en virtud del cual, para los litigios relativos a la explotación de sucursales,
agencias o cualquier otro establecimiento, serán competentes los tribunales del
lugar en que se hallaren sitos.
Por el contrario, si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado
miembro, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales en
materia de explotación de sucursales se regula en el artículo 22 quinquies de la

LOPJ que, en evidente paralelismo con aquel precepto del Reglamento, dispone
la competencia de los tribunales españoles cuando la sucursal, agencia o
establecimiento mercantil se encuentren en territorio español.
4º. Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse con
carácter incidental en el proceso. Así, por ejemplo, en el seno de un litigio —
incoado ante los tribunales ingleses— que verse a título principal sobre el
incumplimiento de un contrato, puede plantearse con carácter incidental la
nulidad del mismo; entre otras causas, por estimar que la decisión adoptada
por los órganos de gestión de la sociedad que lo firma (alemana y con sede en
Alemania) es invalida conforme a sus estatutos. Así las cosas, se plantea si
para conocer sobre la validez de esa decisión del órgano de gestión de la
sociedad alemana (cuestión sometida a un foro exclusivo) puede conocer el
mismo juez —inglés— que conoce sobre el incumplimiento del contrato; o si,
por el contrario, ese juez —inglés— que conoce del incumplimiento contractual
debe detener el procedimiento y remitir al tribunal —alemán— exclusivamente
competente para que decida sobre la cuestión incidental (cuál es la validez de
la decisión en virtud de la cual se firma el contrato). Pues bien, sobre esta
cuestión concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de
personas jurídicas no es aplicable, y que, en consecuencia, puede conocer de
esa supuesta invalidez de la decisión el juez que conoce a título principal sobre
el incumplimiento contractual. El argumento, en palabras del TJUE, es el
siguiente: «si todos los litigios que tienen por objeto una decisión de un órgano
de una sociedad pudieran reconducirse al ámbito del artículo [24], núm. 2…
bastaría que una sociedad invocase, con carácter previo, una supuesta
invalidez de esas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración de
un contrato o a que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que
se le atribuyese, de manera unilateral, una competencia exclusiva al foro de su
propio domicilio social» (STJCE, 12.5.2011, Berliner Verkehrsbetriebe, C-
144/10).
La interpretación así hecha parece ser una interpretación específica para este
foro exclusivo en materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes
inmateriales (patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás bienes
análogos), el artículo 24.4 del R. Bruselas I refundido consagra la competencia
exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o
tenido por efectuado el depósito, «independientemente de que la cuestión se
haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción».
III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS
1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX

SOCIETATIS
El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para
determinar la ley aplicable a las sociedades (art. 9.11 CC).
Una primera lectura del precepto induce a pensar que el legislador utiliza la
conexión nacionalidad en el mismo sentido con que se predica respecto de la
persona física. Pero, en realidad, la conexión nacionalidad en el ámbito de la
persona jurídica cumple otra función. En efecto, como ya quedara puesto de

manifiesto en el Tema VIII, para la persona física «la nacionalidad de Derecho
se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el
individuo, que permite identificarle como miembro de su población». En
cambio, en el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa únicamente
como un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis. De tal
suerte que, una vez determinada la nacionalidad de la sociedad, también
habremos identificado su lex societatis; esto es, la ley que rige la capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y
extinción de la sociedad.
Sentada esta premisa, se observa, sin embargo, que el recurso a la conexión
nacionalidad para localizar la lex societatis plantea el problema previo de cuál
es la concreción del criterio o la circunstancia relevante que debe servir para
determinar la nacionalidad de la sociedad.
2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD A LAS

PERSONAS JURÍDICAS
En la actualidad, dos son los criterios más utilizados para determinar la
nacionalidad de una sociedad y, por ende, para determinar su lex societatis.
1º. Criterio de constitución. También denominado criterio de incorporación.

Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la
ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. A estos efectos, es
irrelevante el hecho de que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado
distinto de aquel conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad
ostentará la nacionalidad de este último Estado y, en consecuencia, su lex
societatis será la ley de este Estado.
Como puede apreciarse, el criterio de constitución es un criterio basado en un
elemento subjetivo —la voluntad de los socios—, pues serán éstos los que
determinen el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Varias son las ventajas que este criterio o modelo normativo ofrece. En primer
lugar, aporta seguridad jurídica —previsibilidad—, pues es fácil de determinar y
tiene una clara vocación de permanencia en el tiempo. Permanencia que juega
a favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias —
ad ex., acreedores— pues, en principio, éstos no se verían afectados ante un
hipotético traslado de la sede real a otro Estado. En segundo lugar, es el
criterio que en mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de los socios

para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.
Contra este criterio se objeta, sin embargo, que permite a los socios actuar de
forma fraudulenta, pues les posibilita constituir una sociedad conforme a
aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses.
Circunstancia ésta que, de igual modo, podría contribuir a desvirtuar la política
legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
2º. Criterio de la sede. Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad

será la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real; y ello con
independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado.
Este criterio, a diferencia del anterior, está basado en un elemento

estrictamente objetivo —el lugar de la sede—.
Las ventajas que aporta este criterio giran, básicamente, en torno a la
protección de intereses de terceros que ofrece. En efecto, el criterio de sede es
el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la
actividad de la sociedad y, por ende, el que mejor previene un posible fraude
de los socios en este ámbito.
Por el contrario, plantea —cuanto menos— dos problemas sucesivos. El
primero es el relativo a la definición del término «sede». El segundo es el
relativo a la localización de dicha «sede». Y es que, por «sede», puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la
sociedad —sede estatutaria— como aquél otro desde el cual se efectúe la
administración de la sociedad —sede real—. Y a su vez, por «sede real» puede
entenderse tanto este último centro, como aquel otro desde el que se lleva a
cabo la explotación principal. Por otro lado, el problema de la localización de la
«sede» se manifiesta en aquellos supuestos en que la sociedad es dirigida
desde diferentes Estados.
3º. Otros criterios de atribución. Aparte de la posible combinación de los

dos criterios anteriores, existen otros de aplicación minoritaria, entre los cuales
destaca el criterio de la nacionalidad de los socios —criterio de control—. Este
particular modelo ha imperado con especial fuerza en épocas de
enfrentamientos bélicos, pues mediante su aplicación podía detectarse la
condición de «enemiga» de una sociedad determinada. En la actualidad este
criterio se considera obsoleto.
3. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL

SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Con estos datos a la vista, procede ahora determinar qué criterio es el
adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una
sociedad. Cuestión ésta especialmente polémica en nuestra doctrina, pues,
como anteriormente advertíamos, el artículo 9.11 CC no incluye ningún
elemento o circunstancia que la concrete.
El precepto que con carácter general regula la cuestión es el artículo 28 CC,
cuyo primer párrafo dispone: «Las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad
española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a

las disposiciones del presente Código…».
El tenor del párrafo transcrito invita a deducir que nuestro Derecho exige la
concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para considerar
española una sociedad. A saber, 1la constitución conforme al Derecho español
y 2el domicilio en España —«…reconocidas por la ley y domiciliadas en
España…»—. Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido
mayoritariamente por nuestra doctrina y tradicionalmente invocado por
nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que
conduce. En efecto, si atendemos cumulativamente a ambos criterios resultaría
el siguiente marco: serían personas jurídicas españolas, (1) las constituidas

conforme al Derecho español y domiciliadas en España y, (2) las constituidas
en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen el domicilio en
España. Por el contrario, bilateralizando este criterio de domicilio-constitución,
serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un Derecho
foráneo y con domicilio en país extranjero.
De todo lo cual se deduce que no serían personas jurídicas españolas ni las
sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero —ya sea en España
o en el extranjero— y domiciliadas en España, ni las sociedades constituidas
conforme al Derecho español —ya sea en España o en el extranjero— y
domiciliadas en el extranjero.
En consecuencia, en virtud de este doble criterio habría que concluir que
respecto, tanto de las sociedades constituidas conforme a un Derecho
extranjero y domiciliadas en España, como de las sociedades constituidas
conforme al Derecho español y con domicilio en el extranjero, el Derecho
español no contaría con criterio para determinar su nacionalidad, por lo que,
en consecuencia, serían personas jurídicas sin lex societatis. Conclusión que es
realmente absurda.
Para solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación de la letra
del artículo 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este precepto
únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español
—criterio de constitución—. En este sentido, la exigencia de domiciliación en
España que este precepto contempla, debe entenderse como una exigencia
material implícita a la constitución conforme al Derecho español, y no como
una exigencia conflictual cumulativa. De tal modo, que al constituirse una
sociedad conforme al Derecho español, necesariamente fijaría su domicilio
estatutario en España, pues así lo exige la ley española. O dicho con otras
palabras, el término domicilio que acoge el citado artículo 28 CC se referiría al
domicilio estatutario y no al domicilio de la sede real. Y sería aquel domicilio —
y solo aquel— el que por mandato del precepto en cuestión debería localizarse
en España.
Esta explicación encuentra refrendo, además, en una interpretación a sensu
contrario tanto de nuestro Ccom como con las Resoluciones de la DGRN. En
efecto, del artículo 15 del Ccom se deduce que las sociedades constituidas
conforme a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho extranjero:
«Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer
el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país…».
En este sentido, la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992 establece:
«El Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la Sociedad

extranjera está efectivamente considerada como tal en su propio
ordenamiento, y si se halla constituida válidamente conforme al mismo.
En este sentido, la Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 1990
señala que la función del Registrador con respecto a las Sociedades
extranjeras que creen sucursales en España, se limita a verificar si la
Sociedad en cuestión se halla válidamente constituida conforme a su
propia legislación, además de controlar la legalidad de esta misma de
creación o establecimiento de la sucursal».
Como conclusión de lo hasta aquí dicho, parece razonable admitir que el

criterio que con carácter general acoge el ordenamiento español para
determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de
constitución.
Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del
criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es
controvertido. Y es que, la letra de los artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades
de Capital (LSC) introduce una serie de dudas sobre el modelo o criterio que
informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, pues una primera lectura
de los preceptos parece indicar que para éstas rige el criterio de la sede real.
En efecto, el art. 8 LSC, titulado Nacionalidad, establece: «Serán españolas y
se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su
domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren
constituido». Por su parte, el art. 9 LSC, titulado Domicilio, establece: «1. Las
sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en
el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de
capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del
territorio español deberán tener su domicilio en España».
Como efectivamente se constata, la lectura de ambos preceptos invita a
interpretar que para determinar la nacionalidad española de una sociedad de
capital el ordenamiento español acoge el criterio de la sede real. Sin embargo,
y en aras a lograr una interpretación compatible con el criterio de constitución
asentado de forma general en nuestro ordenamiento, esta opción —
acogimiento del criterio de sede real en clave conflictual— es interpretada
como una mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del
precepto. En efecto, si interpretamos que el artículo 8 LSC hace alusión al
domicilio estatutario, podríamos admitir que este inciso no niega el criterio de
constitución, pues, el domicilio estatutario en España es una condición que
impone el mismo Derecho material (sustantivo) español —arts. 8 y 9 LSC—
para que la sociedad se constituya válidamente.
O lo que es lo mismo, no podrá constituirse válidamente una sociedad de

capital conforme al Derecho español si ésta no fija su domicilio
estatutario en España.
En consecuencia, podría interpretarse, en principio, que, para que una

sociedad de capital disfrute de la nacionalidad española, bastaría con que ésta
tuviese su domicilio estatutario en España, sin importarnos si su sede real se

encuentra o no en nuestro país. Ocurre, sin embargo, que el párrafo 2 del
artículo 9 LSC no casa bien con la afirmación anterior, pues exige —
recuérdese— que «Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o
explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en
España».
Pues bien, para salvar esta posible contradicción se propone una restricción del
ámbito de aplicación de este inciso, limitando su aplicación a aquellos
supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en
España. De tal forma que si la sociedad operase en otros Estados, su
constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aun cuando el
establecimiento principal estuviese en España. Como posteriormente

estudiaremos (infra V), esta interpretación está en línea con la jurisprudencia
del TJUE en la materia.
En definitiva, debemos concluir que la determinación del criterio que nuestro
ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en
general, y de una sociedad de capital en particular, es una cuestión
especialmente polémica. Sin embargo, una interpretación lógica y sistemática
de los preceptos aplicables invita a deducir que el criterio escogido por nuestro
legislador —siquiera implícitamente— para determinar la nacionalidad de una
persona jurídica es el criterio de constitución. Criterio que no impide que el
ordenamiento español contemple una serie de normas materiales —
especialmente, art. 9.2 LSC— de aplicación imperativa para el reconocimiento
de un tipo societario concreto.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

El artículo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige
«en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción».
La enumeración así recogida, aunque extensa, no deja de ser meramente
indicativa. Y es que, «parece destinada a cubrir un objetivo común respecto de
todas las personas jurídicas, concretamente, garantizar un régimen unitario a
los problemas planteados por su constitución, funcionamiento y extinción».
Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito
de aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad
—número mínimo de socios, capital…—, objeto social, denominación y sede,
obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de los socios,
modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores, régimen
de los actos ultra vires [se refiere a cuando los actos de los órganos de
gobierno de una empresa exceden su poder] llevados a cabo por sus órganos,
representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser
parte.
En cuanto a la representación orgánica, la STS de 19 de febrero de 1993

establece: «… la determinación de la Ley aplicable a los representantes
legales imperada de manera general por el art. 10.11 del Código civil, se
concreta, de modo específico, en el caso de las personas jurídicas,
mediante la aplicación de la "lex societatis", de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 9.11 del referido texto legal por cuanto que la necesidad de
que la persona jurídica opere en el tráfico jurídico por medio de personas
físicas que actúen como órganos sociales lleva a la denominada
doctrinalmente representación orgánica que es la regida por la última
norma citada».
En el ámbito de la capacidad, la STS de 29 de mayo de 1974 estableció:
«… en armonía con lo dispuesto en el artículo 9 del Código civil, tiene
reiteradamente declarado esta Sala que tratándose de la capacidad legal
de los extranjeros —entre los que ha de encuadrarse la existencia y
constitución de las personas jurídicas y a sus órganos representativos—,
basta para acreditarla que se haya sujetado a las formalidades exigidas
en su país, a lo que debe agregarse que en la escritura cuestionada

constan los particulares de los Estatutos que guardan conexión con su
otorgamiento…».
Por último, cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de

las personas físicas y jurídicas está regulado en nuestro Derecho en el artículo
10.11 CC, en cuya virtud, la representación de la sociedad por un tercero que
no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento
expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV. RECONOCIMIENTO
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico a partir
del cual se determina si una sociedad válidamente constituida en un Estado
puede ser aceptada como tal en otro Estado. Es decir, mediante este
expediente se trata de determinar si el Derecho del foro reconoce la
personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la consideración de
española.
Detrás de este reconocimiento se esconde una política de «control»

consistente en identificar al operador en el tráfico internacional que
pretenda funcionar en el mercado nacional.
Desde esta perspectiva, es de destacar que nuestro ordenamiento contempla

un tipo de reconocimiento que la doctrina denomina reconocimiento
automático; entendiendo el término automático en el sentido de que no es
necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. De hecho, y como ya hemos visto, el artículo 15 Ccom permite con
carácter general que los extranjeros y las compañías constituidas en el
extranjero ejerzan el comercio en España.
Ahora bien, pese a asumir, como punto de partida, el reconocimiento
automático de las sociedades extranjeras, debe advertirse que ello no obsta
para que, dependiendo de la forma en que pretendan operar en nuestro
mercado, se exija que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos.
De hecho, en determinados casos, la inscripción en el Registro Mercantil se va
a erigir como un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en
el tráfico interno.
Obsérvese, no obstante, que la inscripción registral nos sitúa en un plano

diferente. Y es que, una cosa es el reconocimiento de la personalidad
jurídica de la sociedad —para lo cual no es necesario su inscripción— y
otra bien distinta el cumplimiento de ciertos requisitos para actuar de
cierto modo en el tráfico mercantil —para lo cual sí puede hacer falta su
inscripción—.
A continuación vamos a distinguir entre aquellos supuestos en los que es

preceptiva la inscripción registral (1) y aquellos otros en que no lo es (2).
1º. Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro país —aspecto

sometido a la ley española (art. 15 Ccom)—, la inscripción en el Registro

Mercantil es preceptiva. Así lo exige el artículo 81.1.k) RRM [Reglamento del
Registro Mercantil] a cuyo tenor: «Será obligatoria la inscripción en el Registro
Mercantil de los siguientes sujetos:… k) Las sucursales de sociedades
extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin
lucrativo».
Esta exigencia de inscripción está plenamente justificada, pues de este modo:
1. Se equiparan las sociedades extranjeras con las españolas, que también
están obligadas a dicha inscripción.
2. Se garantizan los derechos de terceros —al darle publicidad—.
3. Se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
Por lo que hace al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que
éste ya quedó claramente delimitado en la Resolución de la DGRN de 29 de
febrero de 1992. En efecto, de la Resolución en cuestión se desprende:
1. Que lo que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad
extranjera.
2. Que la inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que
la sociedad extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro
Mercantil español.
3. Que el papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad
extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia
legislación.
4. Que las sociedades extranjeras a las que se refiere el artículo 81.1 del
RRM no tienen por qué coincidir con los tipos societarios contemplados
en el ordenamiento español.
Sobre este último punto, la Resolución establece: «No debe, por tanto,
denegarse la inscripción de la sucursal en base al argumento de que la
entidad extranjera que crea la sucursal en España —entidad que tiene el
carácter de "higher education Corporation"— no es inscribible en el
Registro Mercantil español por no estar comprendido en ninguno de los
apartados del art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil… Las
Sociedades extranjeras a que se refiere el ap. k) del art. 81 no han de
coincidir por tanto necesariamente con los tipos societarios reconocidos
por el ordenamiento español. Ha de partirse de un concepto amplio de
Sociedad Mercantil… Procede, por tanto, examinar si una "higher
education Corporation" tiene, según el Derecho británico, personalidad
jurídica y cuál es su finalidad. Pues bien, esta Entidad, regulada en la
"Education Reform Act" de 1988, está dotada de personalidad jurídica

(art. 124 de la misma)…».
2º. Si, por el contrario, la sociedad extranjera únicamente pretende realizar

determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales
españoles, la inscripción de dicha sociedad no es necesaria.
Da buena prueba de esta última afirmación —siquiera implícitamente— la

STS de 28 de enero de 1994. La controversia giraba en torno a un
proceso de propiedad industrial entre una sociedad española y otra
extranjera con domicilio en Wilmington, Estado de Delaware, —EEUU—.
Como destaca el propio tribunal, esta última sociedad «no cuenta con
domicilio en Madrid, ni siquiera por delegación, así como que carece de
cualquier otro en el territorio español» y, sin embargo, ni se plantea la
exigencia de inscripción en el Registro Mercantil de dicha sociedad para
comparecer en el pleito.
V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL DE SOCIEDADES
Lo hasta aquí dicho es válido, claro está, sin perjuicio de lo que establezcan las
disposiciones del Derecho europeo para este ámbito. En este sentido, y desde
la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el
juego del Derecho europeo se percibe con especial intensidad en el ámbito del
reconocimiento de sociedades. Y es especialmente relevante en este contexto
el artículo 54 TFUE, a cuyo tenor: «Las sociedades constituidas de conformidad
con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración
central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión
quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del
presente capitulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros».
El alcance de este precepto ha sido ampliamente discutido por la doctrina que,
básicamente, ve en él dos funciones diferentes. Un primer sector entiende que
el actual artículo 54 TFUE es una norma que no tiene contenido conflictual. En
este sentido, el artículo en cuestión sería una norma que tiene como finalidad
exclusiva concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de
establecimiento con relación a las personas jurídicas. Pero simplemente eso. Es
decir, la norma no implicaría que las personas jurídicas se beneficiasen sin más
de dicha libertad comunitaria, pues el beneficio de dicha libertad dependería
también de las restricciones que los Estados miembros legítimamente
opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería. Desde esta
perspectiva, lo único que pretendería garantizar este artículo sería el
establecimiento secundario de una sociedad correctamente constituida
conforme a su ley aplicable. Esta postura parecía incluso haber tenido acogida
por el TJUE en su sentencia en el asunto Daily Mail (STJCE, 27.9.1988).
En esta ocasión, el Tribunal tuvo que dilucidar si el traslado a Holanda de

una sociedad de inversión constituida conforme al Derecho inglés y con
su domicilio social en Londres —conservando su domicilio estatutario en
el Reino Unido— estaba amparado por los entonces en vigor artículos 52
y 58 del TCE (actuales arts. 49 y 54 TFUE). A este respecto, el Tribunal

de Justicia sentenció que, en el estadio en que en aquel momento se
hallaba el Derecho europeo, los artículos 52 y 58 TCE debían ser
interpretados en el sentido de que no conferían ningún derecho a una
sociedad, constituida conforme al Derecho de un Estado miembro y en el
que además tenía su domicilio estatutario, a transferir su sede real a otro
Estado.
Un segundo sector entiende, sin embargo, que el antiguo artículo 48 TCE (hoy
art. 54 TFUE) es una norma de carácter conflictual, en virtud de la cual para
que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias
bastaría con que se diesen las conexiones que recoge la norma. Esto es,
bastaría con que se hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado
miembro y, además, tuviese su sede real en algún Estado miembro. En el bien
entendido de que no sería necesario una coincidencia entre ambas
circunstancias o elementos. De tal modo, que el Derecho conforme al cual se
hubiere constituido la sociedad no tendría por qué ser el Derecho del Estado en
el que la sociedad tuviera su sede real.
Esta concepción del hoy artículo 54 TFUE implicaría, además, que las
sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro con su sede
real en el seno de la Unión, deberían ser reconocidas en los demás Estados,
pues si no se reconociesen se estaría vulnerando la libertad de establecimiento
que consagra el Tratado. Desde esta perspectiva, se afirma que el artículo 54
TFUE acoge el reconocimiento mutuo de sociedades.
Para algún autor, si esto es así, se daría la circunstancia de que el

criterio de sede real sería un criterio incompatible con el Derecho
europeo. En efecto, recuérdese que según este criterio la sociedad
debería constituirse conforme al Derecho del Estado en que la sociedad
tuviese su sede efectiva. Debería, por tanto, haber una coincidencia
entre Derecho aplicable a la sociedad y el Derecho del lugar desde el que
la sociedad opera. Y esta coincidencia no sería exigible si aceptamos la
formulación que este sector hace del artículo 54 TFUE.
Pues bien, tras las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Centros
(STJCE, 9.3.1999, C-212/97) y Überserring (STJCE, 5.11.2002, C-208/00) la
balanza se ha inclinado definitivamente del lado de este segundo sector.
El supuesto de hecho que da origen a la sentencia Centros es lo

suficientemente ilustrativo como para traerlo a colación: Dos nacionales
daneses constituyen en el Reino Unido la sociedad Centros Ltd —private
limited company—, estableciendo también allí su domicilio estatutario. La
sociedad en cuestión no llevó a cabo ninguna actividad comercial en el
Reino Unido, pues, en realidad, lo realmente pretendido por los socios
era operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited company
inglesa. La razón de constituir la sociedad conforme al Derecho inglés y
no conforme al Derecho danés estribó, como reconocieron los socios, en
que el desembolso del capital social mínimo que exigía aquella legislación
era mucho menor (100 libras frente a las 200.000 coronas que impone la
legislación danesa). Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripción en

el Registro mercantil danés de una sucursal de la sociedad Centros. Las
autoridades danesas deniegan la inscripción de dicha sociedad
esgrimiendo que Centros no ejercía ninguna actividad comercial en el
Reino Unido y que, en realidad, pretendía constituir un establecimiento
principal en Dinamarca eludiendo, de este modo, las normas nacionales
relativas a las sociedades de responsabilidad limitada —en particular, las
relativas al desembolso del capital mínimo—. La decisión denegatoria se
confirma por los tribunales en primera instancia y, en apelación, la
jurisdicción danesa decide plantear una cuestión prejudicial sobre la
compatibilidad de la decisión de las autoridades danesas con los
entonces en vigor artículos 43 y 48 TCE (hoy arts. 49 y 54 TFUE).
En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales artículos
49 y 54 TFUE «se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de
una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de
otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él
ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que
la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha
sucursal se encontrará establecida».
Ahora bien, pese a la aprobación que el Tribunal da a la «maniobra» de los
socios, advierte que «esta interpretación no excluye que las autoridades del
Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para
prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad…, ya sea
con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en
realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir
sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el
territorio del Estado miembro afectado».
Debe señalarse que aunque parezca que exista cierta contradicción entre
la sentencia Centros y la sentencia Daily Mail —de hecho así ha sido
denunciado— en el fondo subyace una diferencia significativa. Así, en el
supuesto que dio origen a la última sentencia citada se pretendía el
traslado de la sede de dirección. En Centros, sin embargo, se pretende la
inscripción de una sucursal que en realidad operaría como el
establecimiento principal.
En consecuencia, y en virtud de la sentencia Centros, parece lógico inferir que

en adelante un Estado miembro estará obligado a reconocer a una sociedad
que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado
miembro. Y ello con independencia de la ubicación y de la actividad real que
desarrolle la sede principal. Conclusión ésta que tiene especial trascendencia
en aquellos Estados que acojan el criterio de sede real en su ordenamiento; y
no tanto para aquellos otros, como España, que contemplen el criterio de
constitución. Y es que, como hemos visto, el ordenamiento español —art. 81.1
RRM y su interpretación vía Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992—
únicamente exige para la inscripción de una sucursal que se compruebe si la
sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia
legislación.
Con independencia de los efectos que se derivan de la sentencia del TJUE

en el asunto Centros, hay que tener en cuenta que tanto el Reino Unido
como Dinamarca son tributarios del criterio de constitución. Por ello,
surgía la duda acerca de la aplicabilidad de la jurisprudencia asentada en
este asunto en aquellos Estados en que se mantuviese el criterio de sede
real para el reconocimiento de las sociedades extranjeras. La sentencia
del TJUE en el asunto Überserring solventó esta duda, en tanto que
extendió su jurisprudencia a aquellos supuestos en los que uno de los
Estados implicados (en el supuesto, Alemania) fuera tributario de un
criterio de sede real. En consecuencia, mediante esta última sentencia,
puede afirmarse que el TJUE declaró que el criterio de sede real, si

conduce al «no reconocimiento» de sociedades constituidas conforme al
Derecho de otro Estado miembro, es incompatible con el Derecho
europeo.
Ahora bien, la jurisprudencia anteriormente citada tiene sus límites. Así, el

TJUE también ha advertido que la libertad de establecimiento «no incluye el
derecho, para una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un
Estado miembro e inscrita en el registro de dicho Estado, de transferir su
administración central… a otro Estado miembro conservando su personalidad
jurídica y su nacionalidad de origen» (sentencia Daily Mail). Lo anterior supone
que un traslado de la sede de la sociedad constituida conforme al derecho de
un Estado miembro a otro Estado miembro exigirá un cambio de lex societatis
—una transformación de la sociedad, en definitiva—. Esa transformación es
posible, si bien, en estos supuestos, «el Estado miembro de acogida es
competente para establecer el Derecho interno pertinente para tal operación y
para aplicar… las normas de su Derecho nacional sobre transformaciones
internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad,
como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos» (STJUE,
12.7.2012, C-378/10, VALE).
TEMA XVI. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Y SU NULIDAD
I. INTRODUCCIÓN: MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL

El derecho de familia, y en concreto el matrimonio, han sido sectores
tradicionalmente propicios a los conflictos de leyes. Las diferencias en la
concepción del mismo en los derechos internos, afectada por cuestiones
religiosas y culturales, se han visto siempre agravadas por la pluralidad de
leyes personales que se han de aplicar a una misma relación. Hasta hace pocos
años, el DIPr español de la familia, que se correspondía a la sociedad
tradicional de entonces, estaba marcado por dos ideas importantes. En primer
lugar, que la familia únicamente derivaba del matrimonio, y en segundo lugar
que éste era únicamente el matrimonio «cristiano». Estas premisas de las que
partía la regulación de la familia han cambiado radicalmente, pues es evidente

que la familia que deriva del matrimonio no es la única, ya que cada vez son
más las uniones de hecho, es decir, de aquellos que conviven sin contraer
matrimonio, y que la aparición de la sociedad multicultural en España nos
relaciona, cada vez más, con concepciones del matrimonio ajenas a la cultura
occidental. Además, y debido a otro efecto del cambio social, según la
Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, ésta ha equiparado en nuestro
ordenamiento el matrimonio homosexual con el celebrado entre hombre y
mujer. En esta lección vamos a ver brevemente las respuestas, hasta el
momento escasas, que el DIPr español ha dado a las dos primeras situaciones
señaladas —parejas de hecho y matrimonio poligámico— para referirnos a
continuación a los problemas que en el tráfico externo plantea el matrimonio

contemplado en el CC —haciendo referencia, en su caso, a los específicos del
contraído entre personas del mismo sexo—, y su nulidad, sin desconocer que
cualquier ordenación por parte del Derecho internacional privado de estas
materias se halla determinada por los valores jurídicos reconocidos en la
Constitución.
1. LAS UNIONES DE HECHO

Junto al derecho a contraer matrimonio existe, por supuesto, el derecho a no
contraerlo, es decir, a la convivencia de la pareja sin someterse a los derechos
y obligaciones que la celebración del matrimonio conlleva. En los últimos años
se ha producido un enorme aumento de parejas, bien sea del mismo o de
diferente sexo, que conviven sin estar casadas. Es esta realidad social la que
ha obligado a arbitrar respuestas en el mundo jurídico.
La Constitución en su artículo 39 obliga al Estado a proteger a la familia

y en el 32 consagra el derecho a contraer matrimonio. En relación a
ambos artículos el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en muchas
de sus sentencias, y así ha declarado (STC 184/1990) que el matrimonio
y la convivencia no matrimonial no son «realidades equivalentes» y por
tanto su regulación no tiene porqué ser similar.
Matrimonio y unión de hecho son pues situaciones distintas, esta última ni

goza de momento de protección jurídica institucionalizada, ni el legislador está
obligado a dársela, y en el caso de que se considerara conveniente su
regulación, el carácter distinto de ambas situaciones probablemente exigiría
que ésta fuera también diferente. Sin embargo, los problemas que se suscitan
tanto en el matrimonio como en la unión de hecho pueden ser parecidos, sobre
todo en el momento de la ruptura de la pareja o del fallecimiento de uno de
sus integrantes.
El Tribunal Supremo ha tenido también que pronunciarse en este tema,

determinando que no pueden aplicarse las normas relativas al
matrimonio, pero que esto no quiere decir que estas situaciones carezcan
de protección jurídica. Y así, ha aplicado normas relativas a instituciones
civiles para solucionar los problemas que han planteado las parejas de
hecho (p. ej., sobre enriquecimiento injusto en la disolución de las
uniones no matrimoniales para evitar los efectos perjudiciales que ésta

tuviera para una de las partes).
Casi todas las Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de

estas situaciones.
El hecho de que en numerosos casos se trate de parejas mixtas o residentes
en país distinto a su nacionalidad hace necesario la referencia a estas
situaciones en este contexto. No tenemos en el ordenamiento español normas
de derecho internacional privado, ni autónomas ni convencionales, que
determinen la ley rectora de las mismas.
Y no es fácil su regulación, ni a través de una categoría autónoma inserta en el
supuesto de una norma de conflicto, pues en el derecho español no se tiene

una noción clara de la unión de hecho, y, el derecho comparado ofrece
soluciones divergentes. Ni tampoco, como hemos visto, cabe una asimilación al
matrimonio, en la que además se violaría el derecho a la libertad personal
(pues hay que suponer que las personas que pudiendo contraer matrimonio no
lo hacen tampoco quieren que se les aplique el estatuto matrimonial). La
solución dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensión suscitada o
cada efecto jurídico perseguido debería, en principio, quedar bajo la ley rectora
de esa pretensión o efecto.
Sin embargo, como nos muestra el derecho comparado, y el de algunas
Comunidades Autónomas españolas, son cada vez más las legislaciones que
regulan estas situaciones, si bien de maneras divergentes tanto en los
supuestos contemplados (parejas homosexuales, heterosexuales o ambas),
como en los requisitos para ser así consideradas (necesidad de inscripción en
el registro, tiempo de convivencia, etc.), en el carácter dispositivo u obligatorio
de las mismas, así como también en las materias reguladas. De tal modo que,
aunque con perfiles aún difusos, ya se puede hablar de un «estatuto» de las
parejas no casadas, lo que obligará a tenerlo en cuenta a efectos de regulación
de las situaciones internacionales.
2. EL MATRIMONIO POLIGÁMICO
Junto al aumento en el número de las parejas de hecho otro fenómeno, esta
vez derivado de la inmigración, se está produciendo en la sociedad española.
La aparición de distintas formas de familia, entre las cuales la más relevante a
nuestros efectos, tanto por nuestra proximidad con África, como por su
sustancial diferencia con nuestro concepto de matrimonio, es la derivada del
matrimonio poligámico.
El artículo 32.2 de la Constitución, referido al matrimonio, establece una
reserva de ley para la regulación de su núcleo esencial. Es la regulación que
contiene el Código civil, acorde con derechos fundamentales tales como la
igualdad y la libertad, que se reflejan tanto en la prohibición de la poligamia,
como en la necesidad de libre consentimiento para contraer matrimonio. El
derecho a su celebración está constitucionalmente protegido, siendo el único
matrimonio existente en España, por más que, como veremos en la parte
relativa a la celebración del matrimonio, a él se pueda acceder a través de
diversas formas previstas en nuestras leyes (entre ellas la islámica).
No existe posibilidad de contraer en España, o por españoles, válidamente un

segundo matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la
capacidad nupcial de ambos contrayentes, que incluye no estar ligado por
vínculo matrimonial. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de
matrimonio, siempre que sea el primero de los contraídos por ambos cónyuges
(es decir, el potencialmente poligámico).
Así las Resoluciones de la DGRN de 25 de noviembre de 1998 y de 30 de

octubre del mismo año deniegan la inscripción de matrimonios «fang»
(consuetudinarios, que producen plenos efectos en su país, poligámicos
—potencialmente poligámicos, según el derecho consuetudinario— que
no necesitan de inscripción) contraídos en Guinea Ecuatorial por

guineanos, que más tarde adquieren la nacionalidad española, en base a
la insuficiencia del título presentado (al no constituir una verdadera
certificación), pero no por tratarse de un matrimonio poligámico. La
Resolución declara que «conviene anticipar que si el matrimonio se ha
celebrado por dos guineanos libres para contraer matrimonio, no hay
motivos de orden público (art. 12.3 CC) para rechazar una forma
matrimonial válida para ese Derecho, por más que, sin disolución del
vínculo, los contrayentes puedan después celebrar otro matrimonio con
persona distinta. La excepción de orden público jugaría, por el contrario,
si uno de los contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese
matrimonio consuetudinario». Por el contrario, se impide el matrimonio
cuando uno de los cónyuges está ya ligado por vínculo matrimonial.
El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden

reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos, y si bien en varias de
sus Resoluciones, la DGRN deja abierta la vía para el posible reconocimiento de
ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos («no es cuestión de
dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio puede
producir para el ordenamiento español», Res. DGRN de 31 de marzo de 1998
[La Ley Orgánica 14/2003, de derechos y deberes de los extranjeros en
España y su integración social, se hizo eco del problema por primera vez, y, al
otorgar al residente el derecho a reagrupación familiar de su cónyuge, añade
«En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley
personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial». Sin embargo, no
determina cuál de los cónyuges puede hacer uso de ese derecho y respecto del
ordenamiento español queda la duda de si el cónyuge elegido gozaría a otros
efectos de la consideración de «cónyuge», y, por tanto, de la presunción de
que ese matrimonio (aun cuando hubiera sido el segundo de los contraídos) es
válido]), el hecho es que algunas sentencias han concedido el derecho a
pensión a estas segundas esposas viudas, mientras que otras se lo han
denegado [El Convenio bilateral con Marruecos (8 de noviembre 1979), en su
art. 23, reconoce efectos al matrimonio bígamo al reconocer el reparto de la
pensión de viudedad entre las que resulten ser esposas conforme a la
legislación marroquí]. Cabe esperar que el recurso al «orden público
atenuado» siga siendo utilizado por nuestros tribunales, como lo fue
frecuentemente en relación al divorcio o a la filiación no matrimonial antes de
la promulgación de la Constitución española.
En el resto de Europa son muchos los casos que han llegado a los
Tribunales en materia de alimentos, pensiones o sucesiones. Las
soluciones pasan, bien por reconocer el «efecto atenuado» del orden
público, es decir, la admisión de ciertos efectos al matrimonio poligámico
(sucesión, alimentos, pensiones de la segunda esposa, por ejemplo),
bien a no admitir ninguno, en base al orden público de «proximidad»,
cuando la relación presente lazos estrechos con el país afectado (por
ejemplo, en Francia, cuando estos efectos sean negativos para el
cónyuge francés).
II. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
En el ordenamiento español, las soluciones establecidas por las normas de
DIPr sobre celebración del matrimonio están condicionadas por los valores
jurídicos reconocidos en la CE (arts. 10.1, 14, 16 y 32) que, como vamos a ver,
afectan tanto a la formas de celebración, como a la capacidad y al
consentimiento matrimonial. El derecho a contraer matrimonio es un derecho
constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho
fundamental.
El artículo 32 de la CE no está incluido en el Capítulo II Sección primera y, por
tanto, no goza de la protección especial del recurso de amparo ante el TC; no
obstante, el derecho a contraer matrimonio es considerado internacionalmente
un derecho fundamental en Convenios de derechos humanos ratificados por
España.
La DGRN de manera constante otorga al ius nubendi el carácter de

derecho fundamental, tanto en sus Instrucciones, como en sus
resoluciones y así, en base a este carácter, ha determinado, por ejemplo,
que este derecho no puede ser coartado por normas administrativas, por
lo que es indiferente la situación legal o ilegal del extranjero en España,
ni por la decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, que
la sola sospecha de haber contraído matrimonio entre sí anteriormente
no basta para coartar el ius nubendi, y que cualquier limitación de este
derecho ha de fundarse «en la certeza racional absoluta del obstáculo o
impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido». Esta
doctrina continúa hasta la fecha.
La celebración del matrimonio también se ve afectada porque España es parte

en Convenios internacionales en esta materia, como el Convenio de Naciones
Unidas de 10 de diciembre de 1962 sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios; el Convenio de París de la Comisión Internacional de Estado Civil
de 10 de septiembre de 1964, tendente a facilitar la celebración de los
matrimonios en el extranjero; el Convenio también de la Comisión
Internacional de Estado Civil relativo a la expedición de un certificado de
capacidad matrimonial, hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980; el
Acuerdo del Estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos, de 3 de

enero de 1979; o, el Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares.
Finalmente, también hay que tener en cuenta los Acuerdos de cooperación del
Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de
España, con la Federación de Comunidades israelitas de España y con la
Comisión Islámica de España aprobados por las leyes 24, 25 y 26/1992 de 10
de noviembre a las que se ha dado nueva redacción por la DF 5ª, 6ª y 7ª de la
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor a partir del
30 de junio de 2017) que introdujeron nuevas formas de celebración, válidas
para el ordenamiento español.
2. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

La formación del matrimonio en el DIPr español engloba dos problemas
fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración.
A) Condiciones de fondo
1º. La ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial no están

expresamente regulados en nuestro CC, ahora bien, al ser cuestiones de
derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley
personal, según lo dispuesto en el artículo 9.1. De este modo, será la ley
personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio
la que rija, tanto el consentimiento matrimonial, como los requisitos de edad,
aptitud física, autorización paterna, e impedimento de ligamen.
La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados, celebrados con

el único propósito de facilitar la inmigración, ha llevado a la DGRN a
pronunciarse de manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial
del contrayente español, cuya falta impide, bien la celebración de estos
matrimonios en España o la inscripción en el Registro de los matrimonios
ya celebrados. La DGRN en muchas de sus resoluciones ha insistido en
que es difícil la prueba de la falta de consentimiento y considera superior
el derecho fundamental a contraer matrimonio, mientras que en otras
muchas se ha manifestado en sentido contrario, generalmente cuando
consta con certeza absoluta la imposibilidad de prestar un
consentimiento consciente (anomalías psíquicas o sentencia de
incapacitación), o porque tras las indagaciones pertinentes se descubre,
con total claridad, que no existe consentimiento matrimonial. Cuando la
falta de consentimiento corresponde al cónyuge extranjero, sería su ley
nacional la aplicable.
La aplicación de la ley nacional, tanto al consentimiento como a la capacidad,

determina la aplicación distributiva de la ley española al cónyuge español,
«aunque este matrimonio poligámico (contraído en Marruecos) sea válido

para el ordenamiento marroquí, no lo es para el Derecho español, cuyas
normas materiales son aplicables al caso dada la nacionalidad española
del contrayente y puesto que la capacidad matrimonial pertenece al

estatuto personal determinado por la ley nacional (art. 9.1 del CC)».
y de su ley nacional al cónyuge extranjero,
así en relación a la edad para contraer matrimonio con extranjeras de 15,

14 o 13 años de edad. En relación al matrimonio entre personas del
mismo sexo, y la capacidad para contraerlo del extranjero cuya ley
nacional no se lo permite, la Resolución-Circular de la DGRN de 29 de
julio de 2005, considera que no es un problema de capacidad y, por
tanto, no se aplica el art. 9.1 del CC, tratándose, afirma la Circular, de
un matrimonio ajeno a la concepción tradicional, no ha de aplicarse la

norma de conflicto tradicional si no que, al tratarse de una laguna legal,
ha de integrarse, acudiendo a una serie de argumentos, que la Circular
expone, y que conducen a la aplicación de la ley española.
La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley
extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e
inexistentes en la extranjera (pensemos, por ejemplo, en el impedimento de
ligamen, inexistente en los matrimonios islámicos), como veremos más
adelante, ya que configura una de las excepciones a la aplicación de la ley
nacional a la capacidad.
2º. La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en DIPr:

1. La Autoridad competente para otorgar la dispensa.
2. La ley aplicable a ésta.
En cuanto al primer punto, la solución más razonable, y la que ha sido
adoptada por el Convenio de París de 10 de septiembre de 1964, es estar, bien
al Estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la
celebración del matrimonio, si es, a la vez, el de residencia habitual del futuro
contrayente. En cuanto al segundo punto, la ley aplicable a tal dispensa sería
la ley nacional (art. 9.1 CC) y, subsidiariamente, la de residencia habitual de
cada contrayente, de acuerdo con lo establecido en el Convenio antes citado.
3º. Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los

contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio [Respecto al
matrimonio del mismo sexo, no se aplica la ley nacional a la posibilidad de
contraerlo, ya que no se trata de una cuestión de capacidad].
En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del
cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y
disuelve el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que
decidirá si es posible o no un nuevo matrimonio.
Ahora bien, la ley que rige el divorcio, es decir, aquella en base a la cual
se dictó la sentencia y que se concretiza en ella, será la utilizada para
saber, por ejemplo, en que consiste un divorcio o un repudio o sus
condiciones en el país que dictó la sentencia. Así, el Auto del TS de 21 de
abril de 1998 otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de un
matrimonio celebrado en El Cairo, alegando entre otros motivos que «…
ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislación de

origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación…».
En segundo lugar, como ya hemos visto anteriormente, tampoco se aplicarán

las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden
público del foro; por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de
doce años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se
procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun
cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto,
como ya hemos visto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero
que autorice a contraer un nuevo matrimonio, subsistente el primero.
Es doctrina constante la contenida en la Res. DGRN de 8 de marzo de

1995, que no autoriza el matrimonio entre una española domiciliada en
Melilla y un marroquí, por estar éste previamente casado, afirmando que
«no ha de importar que el marroquí, de acuerdo con su estatuto personal
(art. 9 CC) pueda, estando casado, contraer matrimonio con otra mujer»,
«la legislación nacional aplicable según las normas de conflicto debe ser
excluida cuando resulte contraria al orden público. Es indudable»,
continúa, «que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la
dignidad de la mujer y a la concepción española del matrimonio».
B) Forma de celebración del matrimonio

La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el
consentimiento ha de adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de
estar presente una Autoridad. De ahí que, a los fines del DIPr, exista una
íntima relación entre la Autoridad que interviene en el acto de celebración y la
forma legalmente prevista para el mismo. De tal modo que, cuando una norma
designa la Autoridad competente, está designando la ley aplicable a la forma,
ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad
designada, e igual ocurre al contrario: la designación de la ley aplicable a la
forma indica simultáneamente la Autoridad competente para celebrar el
matrimonio. Nuestro CC utiliza ambos métodos en sus artículos 49 y 50. En
consecuencia, a efectos didácticos, dada la utilización simultánea de ambas
técnicas, hemos optado en lo sucesivo por la traducción del sistema a términos
de ley aplicable.
Los artículos 49 (si uno de ellos es español) y 50 (extranjeros en España), al
igual que las normas que regulan las formas de los demás actos jurídicos (art.
11 CC), tienen como objetivo prioritario facilitar la celebración del acto, en este
caso del matrimonio, de tal modo que, junto a la clásica y tradicional locus
regit actum [El lugar rige el acto. Máxima jurídica con la cual se da a entender
que el lugar donde se ha realizado un hecho es el que determina la
competencia del tribunal que ha de conocer el hecho] actúa también, de
manera alternativa, la ley personal y, como veremos a continuación, a través
de una y otra se da entrada, como en otros países de nuestro entorno, a la
celebración religiosa del matrimonio. El principio del favor matrimonii se
expresa en nuestro sistema facilitando la celebración del matrimonio, al
permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas permitidas en
nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de cualquier otra no
prevista explícitamente en ella. Ahora bien, es importante retener que

cualquiera que sea la forma elegida para la celebración conduce siempre a un
matrimonio: el civil español regulado en el Código, es decir, existe un único
matrimonio con pluralidad de formas.
El esquema de soluciones del Código civil que se establece en torno a la
nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el siguiente:
1º. Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero, en

España. El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero
únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es
decir, a las formas establecidas en el Derecho español. En concreto en la forma
regulada por el Código Civil o en «la forma religiosa legalmente prevista» (art.
49 CC). Las formas religiosas previstas son, por supuesto, la católica y desde
noviembre de 1992, la evangélica, la israelita y la islámica. El artículo 60 del
Código civil, en su última redacción, amplía estas formas religiosas a aquellas
otras que previstas «por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o
federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades
Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España» [la
Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (mormones, 2003), los
Testigos de Jehová (2006), el Budismo (2007) y la Iglesia Ortodoxa (2010)].
Es conveniente resaltar que son éstas las únicas formas admitidas en el
supuesto del que hablamos y que, por tanto, no será válido el matrimonio
contraído de acuerdo a otras confesiones religiosas, ni tampoco el matrimonio
consular ante la Autoridad consular en España del cónyuge extranjero.
La Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5

de agosto de 1981, estableció, por vía de interpretación del articulado
del Código, que los cónsules extranjeros en España «deben abstenerse
de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad
española». Actualmente, por tanto, en este supuesto el matrimonio
consular no es posible, según constante doctrina de la DGRN. Y así, la
Res. DGRN de 13 de enero de 1996 deniega la inscripción del matrimonio
celebrado el 31 de agosto de 1995 en la Embajada de Costa de Marfil en
España entre un español y una nacional de ese país en base a que «El
matrimonio consular que pueden contraer válidamente dos extranjeros
en España, si así lo permite la Ley personal de cualquiera de ellos (art.
50 CC), no es, en cambio, una forma válida si uno de los contrayentes es
español, de suerte que en este segundo caso el matrimonio es nulo por
aplicación del art. 73.3 del Código civil». En el mismo sentido, la Res.
DGRN de 23 de enero de 1999 deniega la inscripción del matrimonio
contraído por español y rusa en la Embajada de la Federación rusa en
Madrid y, añade, «es evidente que su matrimonio no se ha contraído en
el extranjero, sino en España, porque las Embajadas y Consulados
extranjeros en España forman parte del territorio nacional».
2º. Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o por

español y extranjero, fuera de España. El español contrae válidamente
matrimonio en el extranjero, bien sea con español, bien con extranjero,
cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebración, o en
su ley personal (art. 49 CC). Por formas previstas en la ley del lugar de
celebración hay que entender todas aquellas previstas en esa ley, ya sean
civiles o religiosas; así, será válido, a efectos del ordenamiento español, el
matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como
válido por la ley de la India; e igualmente sucederá con el rito hebraico en
Israel, etc.
Así, como ejemplo de la doctrina constante de la DGRN, la Resolución

de 15 de abril de 1995, ante el caso de un hipotético matrimonio islámico
contraído por española y marroquí, no se sabe si en Melilla o en
Marruecos, afirma que «tal matrimonio, bien como celebrado de acuerdo
con una forma hoy admitida en España, bien por ajustarse a la lex loci,
sería válido y produciría efectos civiles desde su celebración». Y, en la de
2 de enero de 1998, se afirma que «si no hay propiamente autorizante
del matrimonio por la Ley china y si esta no exige la intervención de
testigos, no hay motivo alguno para exigir el cumplimiento de requisitos
no exigidos por la legislación competente y para aplicar en este punto la
ley española».
Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son, tanto
las formas religiosas previstas en la ley española (aunque no produzcan
efectos en el país de celebración), como la forma civil del matrimonio contraído
ante la Autoridad consular española (siempre que en el país en donde nuestra
representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en
su territorio). Conviene resaltar pues, que no está permitida la celebración del
matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero; sí, ante su
Autoridad consular siempre que ésta sea una de las formas reconocidas por la
lex loci.
En este sentido, la Resolución de la DGRN, de 13 de julio de 1982, ha

declarado válido un matrimonio contraído por español en el extranjero
ante el Cónsul del país de la esposa, en una postura coherente con los
criterios que inspiran nuestro ordenamiento. En este mismo sentido, la
Res. de 24 de febrero de 2001, según la cual es formalmente válido el
matrimonio celebrado por un español y una cubana en Alemania, ante el
Cónsul de Cuba en ese país, pues se trata de una forma admisible en
Alemania.
3º. Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros,

en España. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido,
bien conforme a la lex loci, es decir, ante Autoridad civil o religiosa reconocida
en España (con arreglo a la forma prevista para los españoles), bien conforme
a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad consular
extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en
España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan
efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
La Res. DGRN de 17 de mayo de 1995, en el caso de un matrimonio

islámico contraído por una ciudadana marroquí y un ciudadano de la
República China de Taiwan en Barcelona, que no había sido inscrito en el

Registro civil afirma que «Este enlace entre extranjeros, como ajustado a
una forma establecida por la ley personal de la contrayente marroquí es
válido en cuanto a su forma (art. 50 CC)… y debe promoverse por el
Ministerio Fiscal su inscripción…».
4º. Matrimonio contraído por extranjeros, en el extranjero. Esta

situación no ha sido contemplada por nuestro CC. El interés de este supuesto
para el DIPr español no sólo radica en que su validez puede plantearse ante un
Juez español, en virtud de los foros de competencia de la LOPJ, sino también
en la posibilidad de su inscripción, cuando alguno de los contrayentes haya
adquirido con posterioridad la nacionalidad española. La inscripción de estos

matrimonios se llevará a cabo mediante la inscripción de la certificación
correspondiente. Para apreciar su validez, habrá que estar al artículo 50 del CC,
por analogía, y considerar que el matrimonio es válido si se ha procedido de
acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la ley personal de cualquiera de
los cónyuges.
5º. El matrimonio sin forma. Ciertos sistemas jurídicos anglosajones

admiten los matrimonios «consensuales» o «informales». Se trata de aquellas
uniones establecidas sin intervención de una Autoridad, en virtud de una
posesión de Estado o by habitation and reputation. Ciertamente, la cuestión de
la validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse ante el Juez
español. La doctrina admite, en líneas generales, que sería reconocido válido
siempre y cuando tales uniones fueran admitidas por la lex loci, ya que no
afectaría, en principio, al orden público español. De igual modo, serían
considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo
ambos extranjeros) los permitiera.
III. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. CONCEPTOS DE NULIDAD E INEXISTENCIA

La infracción de los requisitos de fondo del matrimonio, o de los requisitos
formales de prestación de consentimiento, pueden acarrear como consecuencia,
bien la inexistencia del matrimonio (cuando no ha habido siquiera apariencia
de matrimonio), bien por la ineficacia del mismo, la nulidad. La determinación
de si un matrimonio es inexistente (supuesto que excluiría los efectos previstos
para el cónyuge de buena fe, según el art. 79 del CC) o únicamente nulo,
corresponde decidirla a la ley que rige la validez del acto.
2. LEY APLICABLE A LA NULIDAD

La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial, de ahí
la importancia que en este tema tiene la competencia de nuestros Tribunales
para declarar un matrimonio nulo. Este aspecto del problema lo trataremos en
el tema relativo a la separación y al divorcio ya que su regulación es la misma.
No ocurre lo mismo con la ley aplicable a la nulidad de la que nos ocupamos a
continuación.
El apartado 1 del artículo 107 establece: «La nulidad del matrimonio y

sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración».
En consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infracción de los

requisitos de forma, se estará al derecho que resulte aplicable, según los
artículos 49 y 50 del CC, y, si lo que se alega es la infracción de los requisitos
de fondo, habrá de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a
tenor del artículo 9.1 del mismo cuerpo legal.
La ley rectora de la nulidad tiene un ámbito general de aplicación que incluye
tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripción), como la posibilidad

de convalidación de un matrimonio nulo. Esta ley determinará igualmente las
personas legitimadas para ejercer la acción (dada la vinculación existente
entre el régimen general de la sanción de nulidad y la legitimación); en este
punto, no obstante, surge un problema adicional derivado de la legitimación
que nuestro derecho otorga al Ministerio Fiscal para interponer la acción en
determinados supuestos: ¿Será posible tal intervención, aunque la ley aplicable
a la nulidad no la prevea? El sentido de protección que tiene la intervención del
Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento («siempre que alguno de los
interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o en situación de
ausencia legal», según el art. 749 de la LEC 2000) puede apoyar la tesis
favorable a su posible intervención, incluso en estos casos.
3. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD

En muchos sistemas jurídicos la declaración de nulidad de un matrimonio no
impide que éste pueda producir ciertos efectos civiles, propios de un
matrimonio válido. Esta figura jurídica, el matrimonio putativo del artículo 79
de nuestro Código civil, existe en gran parte de los ordenamientos europeos
continentales, en los islámicos (respecto a los hijos) y, aunque desconocido en
los sistemas anglosajones, también en éstos se les reconoce ciertos efectos a
través de mecanismos diferentes. Esta atenuación de los efectos de la nulidad,
habrá de regirse por la misma ley que rige la nulidad del matrimonio, tal y
como ordena el artículo 107 en su apartado primero, que será la que
determine la existencia o no de la misma y su extensión (es decir, cuáles son
los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo). Ahora bien, si el
matrimonio putativo, o alguna institución con efectos similares, no existiera en
la ley aplicable a la nulidad, resulta difícil pensar que un Tribunal español con
competencia judicial internacional, no acudiera a los principios de orden
público para evitar las consecuencias que de tal desconocimiento se derivarían,
tanto para el cónyuge de buena fe, como para los hijos.
En el supuesto de que la ley aplicable a la nulidad sí reconociera algunos
efectos al matrimonio nulo, la doctrina disentía en cuanto a determinar cuál
sería la ley aplicable a los mismos, sin que tampoco tuviéramos jurisprudencia
que nos ayudara a resolver este problema. Ahora bien, dado el tenor literal del
artículo 107, en su apartado primero, que se refiere a los efectos, en general,
parece razonable pensar que el sistema es similar al que más adelante
exponemos en torno a los efectos de la separación y el divorcio.
En el caso de que la ley aplicable a la nulidad prevea un régimen de convenio

regulador, la equiparación de ese régimen a los de divorcio o separación nos
permite remitir su estudio al Tema XVII. Respecto de las «obligaciones» que
surgen derivadas de la sentencia de nulidad (pensiones, por ejemplo), sería la
ley aplicada a la declaración de nulidad la aplicable. Y cuando el problema sea
la incidencia específica de la nulidad en uno de los efectos del matrimonio,
cada efecto habrá de regirse por la ley que normalmente le sería aplicable. Así,
la disolución del régimen económico matrimonial, por causa de una nulidad
matrimonial, se llevará a cabo conforme a la ley rectora de dicho régimen
matrimonial, el derecho a utilizar el nombre del marido, por la ley aplicable a
los efectos del matrimonio, etc.
IV. INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO
1. LOS MATRIMONIOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL

Y SU PRUEBA
En el artículo 61 del CC se dispone que el matrimonio produce efectos civiles
desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será
necesaria su inscripción.
Entre otras muchas Resoluciones de la DGRN, la de 17 de mayo de 1995

no autoriza la celebración del matrimonio de dos ciudadanos de la
República China de Taiwán, por existir impedimento de ligamen al
haberse celebrado previamente, por el cónyuge varón, matrimonio según
el rito islámico con ciudadana marroquí en Barcelona, si bien este
matrimonio no había sido inscrito en el Registro civil. Al ser la forma
válida en España (ley personal de uno de los cónyuges) «hay que
estimar» afirma la DGRN, «que, a pesar de no haber sido inscrito, ese
primer matrimonio ha producido efectos desde su celebración. La
inscripción tardía de un matrimonio no tiene otras consecuencias que un
posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio,
pues, existe y subsiste mientras no conste su disolución legal».
Previamente la citada Resolución dispone que «debe promoverse por el
Ministerio Fiscal su inscripción omitida por el procedimiento oportuno».
1º. Son inscribibles en el Registro civil español 1los matrimonios en que al

menos uno de los cónyuges sea español (con independencia de donde se
contrae el matrimonio) y 2siempre que el matrimonio se celebre en España
(sea cual fuere la nacionalidad de los cónyuges). Igualmente, 3«se inscribirán
los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las
correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho español» (art. 9
LRC). La inscripción supone no sólo la prueba del matrimonio, sino también la
presunción de la validez del matrimonio contraído. La inscripción en el Registro,
«hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae» (art. 59.4
LRC), ya que los restantes medios de prueba admitidos en nuestro derecho
servirán únicamente para producir tal inscripción. Una vez inscrito el
matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de los contrayentes

«documento acreditativo de la celebración de matrimonio».
Si el matrimonio se ha celebrado ante Autoridad española la inscripción

se practica inmediatamente después de la celebración (pues ha existido
un expediente previo), si el matrimonio se ha celebrado en España en
forma religiosa la inscripción se practica con «la certificación de la Iglesia
o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva» (art. 63 CC), si
bien puede denegarse la inscripción si los contrayentes no reúnen los
requisitos que para la validez del matrimonio se exigen en el Código Civil.
Finalmente, el matrimonio celebrado ante Autoridad extranjera accederá
al Registro mediante la inscripción de la certificación correspondiente,

«siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente Ley»
(art. 59 LRC).
2º. En el caso de que no haya existido inscripción, o hubiesen desaparecido los

libros del Registro civil (art. 327 CC) se admitirán otros medios de prueba,
pero es requisito indispensable, en el primer caso, para su admisión, que se
haya instado previa o simultáneamente su inscripción o la rectificación del
asiento (art. 17 LRC). Cuando se impugnen en juicio los hechos inscritos
deberá instarse la rectificación correspondiente (art. 16 LRC). Los medios de
prueba serán todos aquellos admitidos en derecho español si los matrimonios
se han celebrado ante Autoridad española. En el caso de matrimonios
celebrados ante Autoridad extranjera, o consensuales, si bien el objeto y la
carga de la prueba deben ser regulados por la lex causae, la admisibilidad de
los medios de prueba quedará regida por la ley española (véase Tema XVI)
como lex fori, si bien se admite la eficacia de las pruebas documentales
preconstituidas en el extranjero que reúnan los requisitos del artículo 323 de la
LEC/2000. Estos medios de prueba han de demostrar la existencia de un
matrimonio válido —al tener como finalidad el Registro— por lo que habrá de
probarse que se cumplieron los requisitos exigidos para su celebración de
acuerdo al Derecho aplicable según los artículos 9.1, 49 y 50 del Código civil.
Cuando las pruebas aportadas no hayan sido suficientes para la inscripción, o
el matrimonio no reúna los requisitos exigidos para su validez según el CC, se
puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo.
De la posibilidad de acudir a los Tribunales españoles para la inscripción o
reconstrucción de la inscripción, o para su impugnación, se deduce que la
validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse mediante sentencia
judicial. En consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripción
registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga
ommes.
3º. Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán en el Registro

civil (art. 61 LRC). Si ésta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción
se estará a lo establecido en el artículo 96.2 de la LRC (ver el Tema XVII). Si la
sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el
artículo 80 del CC y el artículo 61 de la LRC. En este último se requiere para la
inscripción que la sentencia cumpla «los requisitos que prevé el ordenamiento
jurídico».
2. LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL

ESPAÑOL Y SU PRUEBA
No tienen acceso al Registro civil español los matrimonios de extranjeros
contraídos en el extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras
inscripciones exigidas por el Derecho español.
Si el matrimonio fue celebrado en el extranjero por dos extranjeros y

posteriormente uno de los cónyuges adquiere la nacionalidad española,
el hecho de que uno de ellos devenga español obliga a su inscripción
registral.
La prueba de estos matrimonios no inscribibles, en principio, en el Registro

civil, se llevará a cabo a través del artículo 323 en relación con el 319 de la
LEC si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba
admitido en el derecho español y se limita, en principio, al hecho de la
celebración del matrimonio, y no a su validez. Si la prueba es un documento
público y se pretende no sólo probar el hecho, la fecha o la identidad de las
partes, sino también su eficacia se estará a lo dispuesto en el apartado 3 del
artículo 323 de la LEC, que exige que ésta sea determinada conforme a las
leyes extranjeras y españolas aplicables a la capacidad, objeto y forma de los
negocios jurídicos (vid., Tema VII).
TEMA XVII. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
I. INTRODUCCIÓN
La celebración del matrimonio produce el nacimiento de una serie de relaciones
o efectos entre los cónyuges. La conveniencia de uno u otro término es
discutida por la doctrina, y es que podríamos decir, que bajo el problema
terminológico subyace una diferente concepción del mismo. Para la primera de
ellas, el matrimonio no produce propiamente «efectos», sino que son los
mismos cónyuges los que libremente deciden sus relaciones, sus derechos y
deberes, de los que el derecho y el Estado han de estar prácticamente
ausentes. Esta concepción del matrimonio es propia de los países más
secularizados, más celosos de las libertades individuales, donde la primacía la
tiene el individuo frente a las instituciones sociales, incluida la familia. Por el
contrario, para la segunda de las concepciones del matrimonio, éste y la
familia a la que da lugar es una institución básica para el orden social, superior
a los individuos que la componen y su celebración genera múltiples efectos
jurídicos exhaustivamente regulados por el derecho.
En España ambos términos se utilizan indistintamente en los textos legales. Y
es que a partir de la reforma del Código civil de 1975 la vida familiar se
organizó sobre bases menos rígidas que en el pasado a través sobre todo de la
implantación del principio de igualdad de sexos. Sin embargo, la desaparición

de tal discriminación no ha acabado con la reglamentación de las relaciones
matrimoniales; simplemente ésta ha cambiado su contenido convirtiendo la
institución familiar en una democracia pero colocada bajo la tutela del Estado y
sujeta a sus normas. Así, normas internacionales, por las que España está
obligada, y la propia Constitución española de 1978 en su artículo 39, protegen
a la institución familiar y, si bien la actual legislación conlleva una mayor
autonomía de cada cónyuge, el matrimonio y la familia siguen siendo para
nuestro país piezas básicas de la organización social. La institución matrimonial,
que necesita de la celebración ante Autoridad y de la inscripción en el Registro
civil, crea un vínculo relevante ante la sociedad y los terceros y produce, entre
los que lo contraen, unos efectos que, aunque a veces de difícil sanción, no por
ello pierden su condición jurídica.
II. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Bajo distintas denominaciones (efectos del matrimonio en el CC, y, relaciones
personales y patrimoniales entre los cónyuges en la LOPJ) se contienen
materias similares: el conjunto de relaciones (o efectos), bien sean personales
o patrimoniales, que surgen tras la celebración del matrimonio y como
consecuencia directa del mismo. En el CC se regulan, por una parte los efectos
del matrimonio (art. 9.2) y, por otro, las capitulaciones matrimoniales (art.
9.3). En la LOPJ, sin embargo, ambas cuestiones tienen una regulación común.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

No hay regulación de la UE ni tampoco convencional, por lo que hay que acudir
a la LOPJ para determinar cuando los tribunales españoles son competentes.
Los foros de competencia judicial internacional recogidos en la LOPJ abarcan
todas las relaciones entre los cónyuges, tanto las personales como las
patrimoniales, y, las capitulaciones matrimoniales. Además del foro del
domicilio del demandado en España (art. 22 ter.2), la LOPJ prevé un foro
especial en su artículo 22 quáter.c según el cual, son también competentes los
Tribunales españoles en materia de relaciones personales y patrimoniales entre
cónyuges, «siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia»:
«c) Cuando ambos cónyuges tengan residencia habitual en España al

tiempo de la interposición de la demanda, o cuando hayan tenido en
España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando
sea España la residencia habitual del demandado, o, en caso de
demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los
cónyuges, o cuando el demandante lleva al menos un año de residencia
habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el
demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al
menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como
cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española».
Finalmente, el artículo 22 sexies del mismo cuerpo legal hace competentes a

los tribunales españoles en relación a las medidas provisionales cuando se
trate de personas o bienes que se hallen en territorio español o deban

cumplirse en España. Y cuando lo sean para conocer del asunto principal.
2. LA LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
A) La determinación del supuesto del articulo 9.2. del Código Civil

El artículo 9.2 del CC determina que ley se aplicará a «los efectos del
matrimonio». Bajo esta denominación se agrupan todas las relaciones
matrimoniales (bien sean personales o patrimoniales) con la única excepción
del régimen económico pactado, que es el supuesto del artículo 9.3. De tal
modo que, de todas las relaciones matrimoniales (o efectos del matrimonio),

únicamente el régimen económico pactado entre los cónyuges se mantiene
fuera del artículo 9.2.
Exponemos a continuación algunos de los «efectos del matrimonio» que
estarían englobados bajo este supuesto, atendiendo al artículo 12.2 de nuestro
CC que nos impone realizar la calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable, de acuerdo a nuestro propio derecho (ver Tema XII).
En primer lugar, todas aquellas relaciones matrimoniales sin contenido
patrimonial alguno, como son en nuestro CC las incluidas en los artículos 66 a
71 que, bajo la rúbrica «De los derechos y deberes de los cónyuges»,
configuran en realidad la concepción que nuestro legislador tiene del
matrimonio. Respeto y ayuda mutua, fidelidad y socorro, etc., son los clásicos
ejemplos de relaciones personales, a los que se deben añadir todos aquellos
pactos sobre derechos y deberes de los cónyuges puramente personales.
En segundo lugar, bajo el supuesto de este apartado hay también que incluir el
sector de las relaciones conyugales básicamente patrimoniales. Las
disposiciones que lo regulan, son en nuestro CC los artículos 1315 al 1324.
En tercer lugar, es necesario diferenciar entre aquellos contratos que están
dentro del ámbito del régimen económico matrimonial, y aquellos que están en
el ámbito patrimonial de cada cónyuge. Respecto de los primeros, su
inclusión en el supuesto es indudable, ya que afectan al régimen económico,
incluido —con excepción del pactado— en este apartado del artículo 9.2.
Respecto a los segundos, debe primar el principio de libertad,
fundamentado en este caso en el de igualdad de los cónyuges. Por tanto, no se
plantea la duda respecto al régimen de los mismos, claramente excluido del
ámbito de aplicación de este artículo y sometido al derecho común de los
contratos (Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales o art. 10.5 CC
(ver Tema XXIV).
Tampoco se incluirían en este artículo 9.2 las donaciones entre esposos, que
quedarían sometidas al R. Roma I o al artículo 10.7 del CC (ver Tema XXIV).
Finalmente, y lo más relevante, se incluyen en este artículo todos los
regímenes económicos matrimoniales, con excepción del pactado, es decir, de
las capitulaciones matrimoniales, que son objeto del artículo 9.3, cuyo régimen
estudiamos más adelante.
B) La ley aplicable a los efectos del matrimonio

«Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los
cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley
personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por
ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del
matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
Son dos los objetivos del legislador en este concreto párrafo del artículo 9:
1. El conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos del
matrimonio (con excepción del régimen pactado), evitando así
cuestiones de difícil calificación.

2. La inmutabilidad de la ley aplicable a los efectos, de tal manera que,
antes de celebrado el matrimonio y una vez celebrado éste, los cónyuges
sabrán con certeza cuál es la ley aplicable a sus efectos.
El legislador ha primado el valor jurídico seguridad frente al de libertad de los
cónyuges, ya que no les permite, en ningún caso una vez celebrado el
matrimonio, y sólo subsidiariamente y con opciones tasadas antes de
contraerlo (sólo en el caso de que no tengan ley personal común), elegir de
mutuo acuerdo la ley que ha de regir sus relaciones.
Las conexiones del artículo 9.2 son criterios tradicionales de carácter cerrado y
la relación entre ellos es de subsidiariedad, es decir, sólo entra en juego el
segundo cuando el primero no puede operar, y así sucesivamente. La primera
conexión es 1la ley personal común de los cónyuges al tiempo de la celebración.
Esta ley es de carácter obligatorio en el sentido de que si existe ésta los
efectos del matrimonio se regirán obligatoriamente por ella. Sólo en el caso de
que ésta no existiera 2los cónyuges podrán elegir, de mutuo acuerdo, en
documento auténtico y antes de la celebración del matrimonio, la ley que debe
serles aplicada, y tal elección se limita, bien a la ley nacional bien a la de
residencia habitual de cualquiera de ellos.
Sólo si los cónyuges no hubieran procedido a dicha elección, sus relaciones se
regirán por la 3ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a
la celebración del matrimonio, y si no la hubiera, la ley a aplicar sería 4la del
lugar de celebración del mismo.
La conexión de cierre: el lugar de celebración del matrimonio, plantea el
problema de su adecuación. Y esto por el carácter fortuito de esta conexión
que puede conducir a la aplicación de una ley poco relacionada con los
cónyuges. Por ello, la seguridad y la certeza que esta conexión produce (los
cónyuges ya saben desde un principio que puede ser aplicada a sus relaciones),
es posible que no compense la posibilidad de que las relaciones matrimoniales
pueden verse sujetas a un régimen lejano a las vivencias de los cónyuges.
En cuanto a los problemas que los efectos del matrimonio suscitan en el
ámbito de los conflictos internos, el núm. 3 del artículo 16 trata de solucionar
los problemas que podrían presentarse en los supuestos en que se interfieran
problemas de conflicto interregional con los propiamente internacionales. Este
apartado dice así:
«Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley

española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9, y en su
defecto, por el Código civil. En este último caso se aplicará el régimen de

separación de bienes del Código civil si conforme a una y otra ley
personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación».
Así pues, los matrimonios entre españoles de distinta vecindad civil que
residan en el extranjero, y hayan celebrado el matrimonio fuera de España,
verán regir los efectos de éste, a falta de capitulaciones, por el CC (régimen de
gananciales), a no ser que la vecindad civil distinta de uno y otro cónyuge
prevea un sistema de separación, en cuyo caso el régimen económico aplicable
al matrimonio será el de separación prevista en el Código.
III. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El régimen pactado —capitulaciones matrimoniales, en la terminología de
nuestro CC— son aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en que los
otorgantes pueden «estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su
matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo» (art. 1325
del CC). El supuesto del artículo 9.3 del CC atiende únicamente al régimen
económico matrimonial pactado, es decir, a las capitulaciones matrimoniales,
único sector de los «efectos del matrimonio» que quedaba excluido, como
antes vimos, del supuesto del artículo 9.2 de este cuerpo legal, en el que se
incluían el resto de los regímenes económicos matrimoniales.
El artículo 9 apartado 3 dispone: «Los pactos o capitulaciones por los que

se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio
serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que fija los efectos del
matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de
cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento».
El estudio del régimen pactado en DIPr ha de realizarse en torno a problemas

similares a los que se plantean en cualquier contrato, de ahí que la referencia
al Tema de las obligaciones contractuales sea frecuente. Así, al igual que en el
caso de los contratos, está históricamente consagrada la regulación
independiente de la capacidad para otorgar las capitulaciones, de la forma que
ha de observarse, y del fondo de las mismas. Es en este último sector, fondo o
contenido de las capitulaciones, donde el artículo 9.3 entra en juego.
1) En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales,

el artículo 9.1 del CC conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los
otorgantes. Ahora bien, si la ley nacional de alguno de los contratantes no
conoce o no permite las capitulaciones y, sin embargo, esta posibilidad fuera
admitida conforme a la ley designada por el artículo 9.3, habría que estar a lo
previsto en el ordenamiento reclamado por el artículo 9.1, únicamente en lo
que dispone respecto a la capacidad general para contratar. Especial interés
cobra el supuesto de que uno de los contratantes tenga una capacidad de
obrar limitada y sea necesaria la intervención de terceras personas que suplan
su incapacidad. El problema se resuelve en derecho español declarando
aplicable el art. 9.6 del CC [«La ley aplicable a la protección de menores se
determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de

1996»].
2) La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida al

artículo 11 del CC, tanto en su conexión principal locus regit actum, como en
las alternativas que en él se contemplan (nacionalidad común y ley rectora del
contenido). El párrafo 2 de este artículo, por su parte, establece que «si la ley
reguladora del contenido de los actos o contratos (fondo) exigiere para su
validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso
en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero».
En el caso, pues, de ser la ley española la que rija el fondo del contrato sobre
bienes con ocasión del matrimonio, será de aplicación el artículo 1327 del CC,
que exige, para la validez de las capitulaciones, escritura pública.
3) La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se

regula en el artículo 9.3 de nuestro CC. Será considerada válida la estipulación,
modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio, siempre que
estos pactos sean permitidos, y su contenido considerado válido, conforme a
las leyes que en tal párrafo se estipulan. Por tanto, estos pactos han de ser
permitidos y ser válidos, bien por la ley a la que los esposos tienen sometidos
los efectos de su matrimonio, bien por la de la nacionalidad o la de residencia
habitual de cualquiera de ellos, al tiempo del otorgamiento. El legislador
favorece, pues, la validez de las capitulaciones a través de la posibilidad de
que las partes elijan —entre varias leyes—, la ley a la que quieren someterlas.
TEMA XVIII. SEPARACIÓN MATRIMONIAL Y

DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho español goza, tras las reformas llevadas a cabo en nuestro
ordenamiento jurídico interno y tras la actividad del legislador comunitario, de
una regulación casi completa del divorcio y la separación de cara al tráfico
externo. En lo que se refiere al Derecho interno:
1. El artículo 22 quáter de la LOPJ (LO 7/2015, de 21 de julio) establece los
foros de competencia judicial internacional en esta materia.
2. El artículo 107 del CC, (reformado por la Disposición final primera de la
Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio) remite la
determinación de la ley aplicable a la separación y al divorcio a las
normas de DIPr, bien sean de la UE bien sean del derecho interno.
3. En materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, su
regulación se encuentra en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional
en materia civil (Ley 29/2015, de 30 julio de 2015).
A esta regulación interna, relativa a la competencia judicial y al reconocimiento
de decisiones, habrá que añadir la contenida en el R. 2201/2003, del Consejo,
de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia

matrimonial. En relación a la ley aplicable a la modificación del vínculo
matrimonial, el Reglamento (UE) 1259/2010, del Consejo, por el que se
establece una cooperación reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y
a la separación legal, es el aplicable.
II. LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE

RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL REGLAMENTO EUROPEO
2201/2003
El hecho de que, junto al derecho autónomo (LOPJ y LCJI), esté en vigor el R.

2201/2003, de aplicación prioritaria (que vincula a todos los países de la Unión
excepto a Dinamarca), hace necesario su estudio en primer lugar.
Desde el momento de la entrada en vigor del Reglamento 2201/2003 en el
DIPr del tratamiento de la separación judicial, la nulidad y el divorcio goza de
un doble régimen jurídico, en relación a la 1competencia judicial y al
2
reconocimiento. La aplicación de uno u otro régimen viene dado en función de
tres variables:
1. El ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento.
2. El funcionamiento de los foros del Reglamento, funcionamiento que va a
determinar la aplicación o no de nuestra LOPJ, y que estudiaremos en la
parte relativa a la competencia.
3. El origen de las resoluciones, a las que se aplicarán los tipos de
reconocimiento previstos en el Reglamento, que va a determinar la
utilización o no de los previstos en nuestra ley interna (LCJI) o en los
Convenios, y que veremos en la parte relativa a reconocimiento.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Reglamento limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la
Resolución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo. No se
aplica a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad
(alimentos, relaciones económicas, etc.). En España, pues, a tales cuestiones
se les aplicarán bien los Convenios multilaterales o bilaterales, o el derecho
interno dependiendo de la materia de que se trate. La dificultad de utilización
de varios textos legales es el problema más grave que plantea el Reglamento.
En relación a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento, se incluyen
tanto los judiciales como los no judiciales, que se admiten en los países de la
Unión. Sin embargo, no se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su
artículo 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como
es el caso del existente con el Estado español.
2. COMPETENCIA JUDICIAL
En el sector de la competencia no hay un presupuesto de aplicación. El juez
ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones
transfronterizas habrá de remitirse al Reglamento. Es éste el que va a decir
cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuando el derecho interno, en
ocasiones, incluso, cómo se aplica éste, y también cuando no va a poder

aplicarse aunque no sea competente ningún tribunal comunitario según los
foros de competencia del Reglamento.
A) Foros de competencia
Los foros de competencia previstos en el artículo 3 son siete:
1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de
la demanda.
2. Última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí.
3. Residencia habitual del demandado.
4. Residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado
conjuntamente.
5. Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado
durante un año antes de la presentación de la demanda.
6. Residencia habitual del demandante con seis meses previos a la
demanda, siempre que sea nacional de ese Estado.
7. Nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e
Irlanda, el «domicilio» (en el sentido que a este término se le da en esos
países) conyugal fijado de manera estable (por lo demás es en este
sentido en el que se utiliza siempre el término «domicilio» en el
Reglamento).
El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio,
pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis
matrimonial, y, se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un
Estado miembro.
Si bien en España, y en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse
por el Ministerio Fiscal o por quien tenga un interés directo y legítimo en ella,
algunos de los foros de competencia (por ejemplo los números 5 y 6) pueden
tener muy escasa vinculación con las personas de los cónyuges.
B) Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son excluyentes (es decir, son una lista
exclusiva y cerrada), y alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos.
Siempre que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal ante
el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la
nulidad. En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda, no
fuera competente conforme a los foros del Reglamento, pero sí lo fuera otro
tribunal de un Estado miembro, el primero se declarará de oficio incompetente.
En el supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente,
el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus foros
de competencia interna siempre que el demandado no sea nacional
comunitario o «domiciliado» en un Estado miembro, ni por supuesto residente
(ya que en este caso sería competente un tribunal de un Estado miembro en
base al artículo 3). En estos casos no podrán utilizarse los foros de
competencia internos. Así pues, un nacional o «domiciliado» comunitario sólo
podrá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se
cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de
esperar a que se cumplan para poder instar una demanda.
Ejemplo. Pensemos en el supuesto de una española casada con un

francés y residentes en Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos
cambian de residencia. El marido se va a Estados Unidos. Ella, si
establece su residencia en otro país comunitario tendrá que esperar un
año, o seis meses si establece su residencia en España, para poder
presentar la demanda.
En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no

fuera nacional de un Estado miembro y ningún tribunal de un Estado miembro
fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el demandante
nacional de un Estado miembro puede utilizar los foros de derecho interno del
país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado,

prevaliéndose así de las ventajas que los foros internos otorguen a sus
nacionales.
C) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento

El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras
cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio, o la demanda
reconvencional, y, más importante, las medidas provisionales que se
contemplan en el artículo 20. Se adoptarán sólo en caso de urgencia y
alcanzan a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un
tribunal, aun cuando sea otro Estado el competente para conocer del litigio. Es
decir, el demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde
estas medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se
haya iniciado en otro Estado. Por tanto, las medidas provisionales no están
sometidas a los foros de competencia del artículo 3 del Reglamento. Estas
medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del tribunal que
las adopte, serán relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado y
no tendrán efecto extraterritorial.
En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento,
cesarán cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional
competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a
las relativas a la responsabilidad parental. En materia de nulidad, separación y
divorcio, al ser el ámbito material de aplicación del Reglamento únicamente el
vínculo, incluso su posibilidad resulta discutible.
D) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial

Finalmente, el Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación
de la competencia judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior
reconocimiento de la resolución y que suponen también diferencias notables
con nuestro derecho interno.
En primer lugar, respecto a la verificación de la competencia y a la
comprobación de la admisibilidad, la primera, como ya vimos, se realiza de
oficio y, en la segunda, se prevé la suspensión del procedimiento hasta que
se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir,
con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o equivalente,
o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el escrito de
demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el Reglamento
comunitario relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la
Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o

mercantil [R. 1393/2007], o, si este no fuera aplicable, el Convenio de La
Haya de 15 de noviembre de 1965).
En segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en esta materia, el Reglamento
contempla en la sección 3 del Título II la litispendencia y las llamadas acciones
dependientes. Para que se active este artículo 19, en su párrafo 1 es necesaria
la identidad de partes, pero no es necesario ni el mismo objeto, ni la misma
causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la
separación o el divorcio. Es pues necesario que las partes sean las mismas y
que las demandas se presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos
Estados miembros. El órgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda

demanda suspenderá el procedimiento hasta que el primero se haya declarado
competente. Una vez eso suceda se inhibirá en favor del primero. Se trata,
pues, de que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean
resueltas por un mismo órgano jurisdiccional. En estos supuestos, el
demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede acudir al
Tribunal que se ha declarado competente, aunque no lo fuera conforme al
artículo 3, y los mecanismos se pondrán en marcha, siempre que se trate de
tribunales de países miembros, sin tener en cuenta si estos han conocido o no
conforme a los foros del Reglamento. En el artículo 16 se determina cuando, a
efectos de esta sección tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un
órgano jurisdiccional.
E) Supuestos en que no se aplique el Reglamento

En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, la competencia judicial
internacional, respecto a la nulidad, separación o divorcio, está contemplada
en nuestra LOPJ. En concreto, además del foro del domicilio del demandado en
España (art. 22.ter.2), en los contenidos en el artículo 22.quater.c (foros
especiales por razón de la materia) y 22.sexies (medidas provisionales). El foro
especial previsto en su artículo 22.quáter.c determina que son también
competentes los Tribunales españoles en materia de «nulidad matrimonial,
separación y divorcio y sus modificaciones», «siempre que ningún otro Tribunal
extranjero tenga competencia»:
«c) Cuando ambos cónyuges tengan residencia habitual en España al

tiempo de la interposición de la demanda, o cuando hayan tenido en
España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando
sea España la residencia habitual del demandado, o, en caso de
demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los
cónyuges, o cuando el demandante lleva al menos un año de residencia
habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el
demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al
menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como
cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española».
Finalmente, el artículo 22.sexies del mismo cuerpo legal hace competentes a

los tribunales españoles en relación a las medidas provisionales cuando se
trate de personas o bienes que se hallen en territorio español o deban

cumplirse en España. Y cuando lo sean para conocer del asunto principal.
En cuanto a los problemas generales relativos a la competencia judicial
internacional nos remitimos al Tema III.
Recordamos también que, como se indica en el epígrafe relativo al
reconocimiento (y de manera general en el Tema VI de este manual), la
existencia de una sentencia extranjera de divorcio dictada por un tribunal de
un país no miembro de la UE (de la que no se ha solicitado el exequátur) «no
impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los órganos jurisdiccionales
españoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por tribunal
extranjero…» (STS 5153/2015). Y «… su pretensión de disolución de su
matrimonio por divorcio puede ejercitarla opcionalmente acudiendo a la vía de

la homologación de la sentencia extranjera de divorcio de su matrimonio o a
los Tribunales españoles para obtener una declaración de divorcio, sin que
nada le obligue a acudir necesariamente a una de esas dos posibilidades» (SAP
de Barcelona de 31 de diciembre de 1992).
3. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES
A) Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad, susceptibles de ser

reconocidas a través del Reglamento
En el sector del reconocimiento, la aplicación del Reglamento viene
determinada por el origen de la resolución. Se someterán a los sistemas de
reconocimiento, previstos en el mismo, las resoluciones que provengan de un
órgano jurisdiccional de un país de la Unión, indiferentemente de la
nacionalidad o la residencia de demandantes o demandados. Por órgano
jurisdiccional hay que entender cualquier Autoridad competente en la materia
en un país miembro, y, por resolución, únicamente las positivas de divorcio,
separación o nulidad (las denegatorias no son reconocidas a través del
Reglamento). Por supuesto, el Reglamento sólo es aplicable en las
Resoluciones sobre el vínculo matrimonial. Este régimen se extiende a las
resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Acuerdos,
entre ellos el del Estado español con la Santa Sede.
B) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento

La finalidad del Reglamento (facilitar el reconocimiento de las resoluciones) se
refleja en su Título III, por un lado, en la posibilidad de acudir a un
reconocimiento automático, es decir, sin necesidad de procedimiento alguno, y,
por otro, cuando el procedimiento especial previsto en el Reglamento sea
utilizado en los escasos motivos que en él se prevén para rechazar el
reconocimiento de una resolución.
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios,
dependiendo de los efectos que se quieran conseguir.
1º. El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, es

decir, sin necesidad de ningún procedimiento especial (art. 21.1) cuando lo
que se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier
órgano jurisdiccional (incidental) o registro público. Pero
«reconocimiento automático» no significa ausencia de control de regularidad

de la resolución (ver Tema VI). Así, toda resolución habrá de cumplir una serie
de condiciones sin las cuales no podrá ser reconocida y a las que nos
referiremos más adelante. Este tipo de reconocimiento se efectúa bajo la única
responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene, por
tanto, un valor relativo (a efectos únicamente del registro o del órgano
jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se
proceda a su reconocimiento a través del procedimiento especial). Así, no será
necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro
civil para su inscripción o, en general, para la actualización de datos en el
mismo (siempre que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de
origen). La eliminación del procedimiento de exequátur en este contexto es

quizás la parte más importante del Reglamento.
Ahora bien, este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que
tengan acceso al Registro civil español. Además, este tipo de reconocimiento
no sólo es frágil por su valor relativo, como todo procedimiento automático,
sino que esta fragilidad se acentúa al no estar previsto el control de todas las
condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que la
resolución no afecte al orden público y que no exista inconciliabilidad de
decisiones. La eficacia de la resolución inscrita es pues provisional, ya que el
cónyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los
esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se reconozca
la resolución en virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento. Así,
sería posible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el
Registro civil, impidiendo la celebración de un nuevo matrimonio, o conseguir
la nulidad de un matrimonio inscrito.
En este «reconocimiento registral», las condiciones que ha de cumplir la
resolución se reducen a:
1. La presentación de los documentos exigidos en el artículo 37 (el
certificado contemplado en el artículo 39, copia de la resolución que
reúna los requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una
resolución dictada en rebeldía el documento que acreditare la entrega o
notificación o cualquier documento que demuestre que el demandado ha
aceptado la resolución y, un documento que de prueba de que la
resolución no puede recurrirse. No se exigirá legalización o traducción,
sólo si así lo pide el Juez).
2. Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante
un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el
Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano
jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el
reconocimiento de una resolución, podrá pronunciarse al respecto. Es
decir, tampoco en este supuesto habrá de acudirse a ningún
procedimiento (exequátur), aunque sí cumplir una serie de condiciones
que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o
exequátur) previsto en el Reglamento (art. 22) y que veremos más
adelante. Es el caso cuando la resolución se invoca como excepción de
cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o cuando el tribunal
ante el que se invoca esté conociendo de otro asunto e interese el
reconocimiento a efectos del fallo.
2º. Por tanto, si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el

Estado requerido (único modo de que lo tengan aquellas resoluciones no
inscribibles en el Registro civil español) habrá que acudir al procedimiento
especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y 3 (ejecución y
disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte
interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la
resolución.
C) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones

Tanto en el reconocimiento a título principal, es decir, a través del
procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento incidental,

las resoluciones han de someterse al control de regularidad: cumplimiento de
las condiciones exigidas en el artículo 22. Este control es ejercido en el primer
caso por el órgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial, y, en
el segundo, por el órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto
principal. Son pocas las condiciones exigidas o, más exactamente, los motivos
que se contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución
proveniente de un país comunitario:
1. Algunos de ellos son expresamente rechazados.
2. Otros son admitidos en todo caso como causa de denegación del
reconocimiento.
1º. El Reglamento expresamente prohíbe el no reconocimiento de una

resolución por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen. En
concreto, cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el
derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o
la nulidad del matrimonio (art. 25). Por otra parte, una vez reconocida, no
puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio a los ex-cónyuges aun
cuando su ley nacional se lo prohibiera. El Reglamento igualmente prohíbe la
revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26) y, finalmente, en el art.
24, el Reglamento excluye la comprobación de la competencia del tribunal de
origen, materia a la que no se podrá aplicar la excepción de orden público.
2º. Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el artículo

22, y que son:
1. Que la resolución sea manifiestamente contraria al orden público.
2. Dictada en rebeldía del demandado (si no se le hubiere notificado de
forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa).
3. Inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado
requerido, sea cual sea la fecha, anterior o posterior a la misma.
4. Inconciliable con otra entre las mismas partes, dictada con anterioridad
en un Estado miembro o no miembro, cuando la primera reúna las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro.
Estamos en este último caso ante dos resoluciones, ninguna del Estado
requerido, y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas
resoluciones de países miembros, bien provenga solamente una (la que se
trata de reconocer) de un país de la UE y siendo la otra de un Estado tercero
(nos remitimos al Tema VI sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones
extranjeras y en concreto, a lo dicho sobre el R. 1215/2012 por lo que hace a

las condiciones y conceptos iguales, en aquel y en el R. 2201/2003).
D) Supuestos en que no se aplique él Reglamento

En el supuesto en que no se apliquen los sistemas de reconocimiento previstos
en el Reglamento, bien porque la resolución proviene de un tribunal de un
Estado no miembro, bien porque sea necesario reconocer (en el caso de que
provenga de un país miembro), además de la disolución del vínculo (que se
llevaría a cabo a través del Reglamento), otros efectos incluidos en la
sentencia, pero no en el ámbito material del Reglamento (alimentos, pensiones,
disolución del régimen económico, etc.), se aplicará el derecho autónomo
español.
Estas normas de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras están
comprendidas en el Título V de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en
materia civil. Por tanto el sistema es el mismo que el ya explicado en el Tema
VI, al que nos remitimos. Nos limitaremos aquí, por tanto, a los problemas
específicos que se han planteado en la materia que estamos tratando:
1. Respecto a cuando es necesario el exequátur de estas resoluciones.
2. Respecto al propio procedimiento de reconocimiento.
1º. En relación al primer punto, la cuestión más frecuentemente planteada ha

sido la necesidad o no de exequátur de la sentencia de divorcio para contraer
un nuevo matrimonio (art. 96 LRC). Es doctrina reiterada de la DGRN, que éste
es exigible cuando uno de los cónyuges divorciados es español y cuando el
matrimonio anterior estuviera inscrito o hubiera tenido que inscribirse en el
Registro español. Por contra, no es necesario cuando el extranjero divorciado
pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano español, en esos casos «la
sentencia extranjera no es más que un hecho que determina la capacidad
matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual, (…) es totalmente
excesivo exigir el exequátur» (RDGRN de 17 marzo 1992). Tales sentencias
serían objeto de anotación registral y tendrían únicamente eficacia probatoria a
través del artículo 323 LEC 2000.
2º. En relación al segundo punto, las resoluciones a las que nos estamos
refiriendo no han encontrado en general problemas en el momento de su
reconocimiento. Los órganos encargados de ello, bien sea el Tribunal de
Primera Instancia (en el caso de reconocimiento a través de un Convenio que
así lo prevea), bien los Juzgados de Primera Instancia, han otorgado el
exequátur una vez comprobado que se cumplían las condiciones exigidas en
los Convenios bilaterales que obligan a España o, en su caso, las contempladas
en el art. 46 LCJI. De todas las condiciones del art. 46 LCJI (ver Tema VI)
vamos a resaltar aquellas más relevantes en estas materias.
Por ejemplo, es preciso destacar que cualquiera de los cónyuges puede optar
por iniciar un nuevo proceso en España o proceder al reconocimiento de una
resolución extranjera ya existente. La elección entre uno u otro sistema es
fundamental en relación al momento en que los cónyuges van a ser
considerados divorciados. Si se procede al reconocimiento, la fecha es la del
momento en que se dictó la sentencia de origen. Si se opta por un nuevo
proceso en España, la fecha será la de la sentencia española. En muchos casos
se ha contraído un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio extranjera,

matrimonio ineficaz ante el ordenamiento español por la presencia del
impedimento de ligamen. Si se pide el exequátur, dado el momento en que se
consideran los efectos, este impedimento decaerá y el matrimonio será
considerado válido. Si se acude a un nuevo proceso en España el matrimonio
segundo seguirá siendo inválido.
La importancia en este sentido de seguir una vía u otra, ha sido puesta de
relieve, por ejemplo, en la Res. DGRN de 3 de junio de 1996, en la que se
niega la inscripción del segundo matrimonio por ser la sentencia española
posterior en el tiempo al mismo y se refiere a la vía correcta que hubiera
permitido la inscripción: el reconocimiento de la sentencia extranjera anterior.
En una Resolución posterior (5 de julio del mismo año) se admite la inscripción

del segundo matrimonio pues, sorprendentemente, el TS ha otorgado el
exequátur a una sentencia extranjera de divorcio existiendo ya una sentencia
española posterior al mismo. Esta posibilidad de acudir al exequátur aún tras
una sentencia española firme con la intención de evitar estos segundos
matrimonios nulos se puso también de manifiesto en la Res. DGRN de 27 de
septiembre de 1996. Pero, en general, en estos casos se opone la excepción de
cosa juzgada bien sea por existir una sentencia ya firme en España, o se
deniega por existir un proceso en trámite ante los tribunales españoles o,
incluso, un proceso de separación que impide el reconocimiento de la sentencia
de divorcio extranjera ya que «produciría necesariamente una subversión del
orden interno, pues la sentencia que decida este juicio no podría desconocer el
anterior pronunciamiento de divorcio reconocido en España ni los efectos que
le son propios» (ATS de 28 de abril de 1998). Todos estos Autos han sido
seguidos en jurisprudencia posterior así como los que a continuación se citan.
En relación al requisito exigido de la firmeza de la Resolución, se han
planteado problemas fundamentalmente con los divorcios revocables:
El ATS de 24 de septiembre de 1996, no otorgan el exequátur, frente al

de 21 de abril de 1998, que sí lo hace, con base en que «ha transcurrido
con creces el periodo de tiempo al que la legislación de origen sujeta el
ejercicio de la facultad de revocación por el marido…».
Estos mismos divorcios revocables por el cónyuge varón, dictados por Adules
Notarios (propios de países árabes) y, en general, los divorcios dictados por
autoridades religiosas, han causado también problemas en cuanto al requisito
de la competencia del tribunal de origen. Así, se ha otorgado el exequátur
cuando se ha considerado que la Autoridad religiosa actuaba revestida de
imperium, o se ha denegado cuando no ha sido probado este extremo. En
cuanto a la competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcios en
territorio español, se encuentra descartada, por lo que ni siquiera se plantea el
posible reconocimiento en España de las sentencias dictadas por ellos.
Finalmente, en relación al orden público, se ha denegado el reconocimiento en
el supuesto de divorcio revocable por el marido, con base en «la igualdad de
derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el artículo 14 CE (…)
se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico civil» (ATS de 24 de septiembre
de 1996). Sin embargo, atendiendo a consideraciones de justicia material, sí
se otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de matrimonio
celebrado en El Cairo basado, entre otros motivos, en que es la esposa quien

lo solicita.
En otro orden de cosas, hay que observar que, como vimos en el Tema relativo
al reconocimiento (Tema VI), en el supuesto de que sólo parte de la sentencia
fuera reconocible, se puede acudir a un reconocimiento parcial. Así, en la Res.
DGRN de 21 de diciembre de 1998 en que, a través del Convenio hispano-
alemán de reconocimiento y ejecución de resoluciones, en vigor desde el 14 de
noviembre de 1985, se solicitaba el reconocimiento y la inscripción registral de
una sentencia alemana de divorcio y patria potestad, se accede a ello en lo
relativo al divorcio, no así en relación a la patria potestad «que está en
contradicción con una sentencia española anterior», siendo, según el Convenio,
una de las causas de denegación del reconocimiento, la contradicción con una

resolución firme recaída entre las mismas partes en el Estado requerido.
III. LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO: EL

ARTÍCULO 107 DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 107.2 del CC, tras la reforma operada por la DF 1ª número 28 de la
Ley de la Jurisdicción voluntaria, dispone que: «La separación y el divorcio
legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho
internacional privado». Las normas de la Unión Europea a que se refiere este
precepto son, por un lado, el Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre por el
que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al
divorcio y a la separación judicial; y, por otro lado, los reglamentos relativos a
la ley aplicable a los distintos efectos del divorcio y la separación. Para su
estudio vamos a distinguir entre la modificación del vínculo, por una parte, y
los efectos de la separación y el divorcio por otra parte.
1. LA MODIFICACIÓN DEL VÍNCULO: EL REGLAMENTO EUROPEO

1259/2010
El R. 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una
cooperación reforzada entre 15 países de la Unión (Bélgica, Bulgaria, Alemania,
Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria,
Portugal, Rumanía y Eslovenia, a los que posteriormente se han sumado
Lituania y Dinamarca) contemplada en el art. 81.3 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, tiene como objetivo reforzar la seguridad
jurídica permitiendo a los cónyuges saber qué ley se aplicará a su divorcio.
También pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley
nacional por la de su nueva residencia, y, evitar el forum shopping. El
Reglamento es aplicable desde el 21 de junio de 2012.
A) Ámbito de aplicación
El artículo 1, bajo la rúbrica «Ámbito de aplicación», incluye varios puntos
importantes. Por un lado, que el Reglamento se aplicará en todas aquellas
situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es decir, que sean situaciones
internacionales; por ejemplo, por ser cónyuges de distinta nacionalidad, o con
residencia en distintos Estados (no únicamente intracomunitarios). Por otro
lado, que, al igual que el resto de los Reglamentos de ley aplicable, tiene
carácter universal, es decir, sustituye a la legislación interna de los Estados

miembros (en este Reglamento sólo de los Estados participantes).
En cuanto al ámbito de aplicación material, hay que destacar dos importantes
cuestiones. En primer lugar, resaltar, que no entra en su ámbito de aplicación
la nulidad matrimonial, materia en la que las conexiones elegidas resultan
inapropiadas. En segundo lugar, que el Reglamento resulta inaplicable a
cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación; por tanto únicamente
determina la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas.
El R. 2201/2003 se aplica para determinar la competencia judicial

internacional y el reconocimiento de decisiones en supuestos de
separación, divorcio y nulidad.

El R. 1259/2010 se aplica para determinar la ley aplicable para los
supuestos de separación judicial y divorcio; por tanto este texto no se
aplica a la nulidad.
B) Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo II determina la ley aplicable:
1. En base a la elección por las partes de una de las leyes que se indican en
el artículo 1, siempre que la ley elegida sea conforme con los Derechos
fundamentales tal como se definen en los Tratados comunitarios, en la
Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y, con el orden público. Las
leyes entre las que las partes pueden elegir (art. 5) son las siguientes:
1
residencia habitual; 2última residencia cuando uno de ellos todavía vive
allí; o, 3la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges,
todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección
y, finalmente, 4la lex fori. El acuerdo se puede celebrar o modificar en
cualquier momento, incluso, cuando la lex fori así lo permita, ante el
mismo tribunal en el curso del procedimiento. En cuanto a la ley
conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal y
material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.
2. En ausencia de elección de ley por las partes, el articulo 8 designa como
aplicables las mismas leyes a excepción de la de «la nacional de
cualquiera de ellos» que es sustituida por la de la «nacionalidad común»,
ahora bien, fijadas en el momento de la demanda y, no con carácter
alternativo, sino jerarquizado.
Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea
elegida por las partes o designada según el artículo 8), o si las causas para
obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo. En el supuesto de la
separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso. No se admite el
reenvío. No se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden
público del foro. Finalmente, se solucionan los problemas derivados de los
Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.
2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN

Además de la modificación del vínculo matrimonial, el divorcio y la separación
producen otros efectos jurídicos (no regulados en el Reglamento 1259/2010)
muchos de los cuales se determinan en el convenio regulador [es un
documento en el que ambos cónyuges pactan, de mutuo acuerdo, las

relaciones económicas así como las relativas a los hijos en los casos de
separación o divorcio]. No existe una norma específica que determine la ley
aplicable al convenio regulador. Sería lo lógico que el juez aplicara al convenio
regulador (por ejemplo, su validez, materias objeto del mismo y materias no
disponibles por las partes) la misma ley que rija la separación o el divorcio, de
acuerdo con las normas de conflicto del Reglamento 1259/2010.
Ahora bien, no cabe olvidar que todas las medidas dispuestas en el convenio
regulador han de ser conformes con la ley que rige cada efecto determinado.
En concreto, en materia de alimentos respecto de los menores o a favor de los
ex cónyuges, se aplicará el Protocolo de la Haya de 20 de noviembre de 2007
(por remisión del art. 15 del Reglamento 4/2009). El régimen de vistas se

regirá por lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1996. La liquidación del
régimen económico del matrimonio se regirá por los artículos 9.2 y 9.3 del
Código civil. Quedan, sin embargo, otras materias que no tiene una norma
específica de ley aplicable, como puede ser el uso de la vivienda o el ajuar
familiar. En estos supuestos, el juez habrá de decidir conforme a la ley del foro,
dado que, presumiblemente, en la mayoría de los casos serán consideradas
como cuestiones de orden público o en interés superior del menor o de la parte
más débil en la relación jurídica.
IV. INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL

MATRIMONIO
La declaración de fallecimiento, cuestión perteneciente al llamado estatuto
personal por referencia a la extinción de la personalidad, ha sido
tradicionalmente una materia incluida en el supuesto del artículo 9.1 del CC y,
por tanto, regida por la ley personal. Algunos ordenamientos, sin embargo, se
han inclinado por la aplicación de la ley rectora de las relaciones entre los
cónyuges.
Esta solución, sin embargo, presenta ciertos problemas con relación al efecto
que la declaración de fallecimiento tiene en el matrimonio en los distintos
ordenamientos jurídicos. Así, mientras que, para unos, tal declaración supone
la disolución del matrimonio, para otros, no produce tal efecto, de modo que
en el caso de esposos con leyes personales diferentes es posible que la ley
personal del cónyuge supérstite lo admita y que, sin embargo, su recuperación
de la capacidad nupcial quede impedida por la ley personal del cónyuge
fallecido, que niegue este efecto a tal declaración.
La incidencia que en ambos cónyuges tiene la disolución del matrimonio
también por declaración de fallecimiento, ha inclinado a la doctrina a evitar la
aplicación de la ley personal de uno u otro cónyuge y a buscar, por el contrario,
una ley común, ley con la que los cónyuges hayan tenido una relación
suficiente durante el matrimonio. Así, nos inclinamos por incluir tal declaración,
en el caso específico de disolución del matrimonio, en el supuesto del artículo
9.2 del CC.
TEMA XIX. FILIACIÓN POR NATURALEZA Y

ADOPTIVA
I. INTRODUCCIÓN
La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta en los últimos
tiempos a cambios importantes.
Junto a la Constitución, importantes textos internacionales garantes del
respeto y cumplimiento de los Derechos fundamentales, han irrumpido en la
normativa reguladora de esta materia. En particular la Convención de los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada en el marco de la
ONU con preceptos, entre otros, como el artículo 3 o el artículo 21, referido,
este último, a los principios que han de inspirar la filiación adoptiva.
La intervención de los poderes públicos en la filiación, institución restringida al
ámbito privado, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación (sobre
todo, p. ej., en la filiación adoptiva, cuya constitución o reconocimiento se
somete al control o cumplimiento de una serie condiciones, ampliamente
vigiladas por los poderes públicos). Este desplazamiento de lo privado a lo
público es un rasgo que se percibe en el sistema de protección de los menores
en general.
Los movimientos migratorios, principalmente la inmigración que España ha
tenido en los últimos tiempos, aunque su descenso sea notable en este
momento, han obligado a dar respuesta a instituciones en un principio
desconocidas para el ordenamiento español. De igual forma, el surgimiento de
nuevos modelos de familia plantea retos importantes.
En consecuencia, el legislador español se ha topado con un escenario diferente
que demanda una respuesta desde el ámbito jurídico y, en particular, desde
las normas de DIPr (p. ej., las situaciones que se están presentando con el
desarrollo y presencia en cada vez más casos de la denominada gestación por
sustitución o el tratamiento de instituciones que no están presentes en el
ordenamiento español, como la institución de la «kafala»).
1. NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Descartada la aplicación de una norma de origen europeo o convencional, la
determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y
Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se regula en la
LOPJ. En particular hay que analizar la interpretación del artículo 22 bis y
quáter de la LOPJ junto con el foro general del domicilio del demandado en
España (art. 22 ter).
Antes de comenzar con las previsiones de la LOPJ, es necesario tener en
cuenta la regulación de la LJV en su artículo 9.1, incluido en el Capítulo relativo
a las normas generales de tramitación, precepto que remite, en los supuestos
no contenciosos, a la LOPJ para la regulación de la competencia de las
autoridades españolas, en ausencia de normas de superior rango aplicables a
la materia.
En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos casos

en los que la determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las
partes en el momento de la inscripción de la filiación, así como en el
importante sistema de presunciones que la ley establece de carácter iuris
tantum. Conforme al artículo 23 de la LJV, es necesaria la aprobación judicial
del reconocimiento de la filiación no matrimonial en los casos que establece el
precepto; tramitándose el expediente conforme a los artículos siguientes y
quedando la competencia judicial internacional de las autoridades españolas
sujetas a las previsiones de la LOPJ artículo 22. Con las excepciones que se
producen al ser un supuesto no contencioso, —por ejemplo, la inaplicación del
domicilio del demandado en España como foro de competencia—.
En los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en

caso de impugnación o reclamación, la competencia de las autoridades
españolas queda sometida igualmente a las previsiones de la LOPJ. Los
Tribunales españoles serán competentes bien 1por el domicilio del demandado
en España (art. 22 ter), 2o cuando:
1. El hijo menor tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la
demanda.
2. El demandante sea español, o resida habitualmente en España, o, en
todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la
demanda (art. 22 quáter letra d).
Junto a los anteriores sería operativo igualmente 3el foro de la autonomía de la
voluntad, siempre que se cumplan las condiciones que el texto establece (art.
22 bis).
2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España,
necesitan pasar de forma previa por su reconocimiento. El tipo de
reconocimiento que deberá de instarse estará en función del texto normativo
que sea susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio
internacional, o cuando aun existiendo remite al procedimiento interno del
Estado requerido, se aplicará el régimen general interno contenido en la norma
de fuente interna.
Con carácter general, las decisiones extranjeras en materia de filiación
pertenecen al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia su régimen
quedaría sujeto a las previsiones de 1la LJV tratándose de sentencias (art. 11 y
12), y a 2la Disposición adicional tercera, tratándose de una filiación
establecida en un documento público extranjero, y 3de forma subsidiaria a la
LCJI (art. 41 ss).
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y
de reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento
dependerá del instrumento designado. Por ejemplo, si para el reconocimiento
en España de la decisión extranjera de filiación hay que aplicar el Convenio
hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en
materia civil y mercantil de 28 de mayo de 1969, o el Tratado con la República
de El Salvador sobre competencia, reconocimiento y ejecución de sentencias
en materia civil y mercantil hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000, la
decisión surtirá efectos sin necesidad de procedimiento alguno en el supuesto
de que las partes opten por solicitar el reconocimiento automático de la

decisión incluido en ambos textos.
El reconocimiento de la filiación adoptiva se examinará más abajo, dada la
vinculación con los aspectos relativos a la constitución de la adopción.
III. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA

Atribuida la competencia judicial internacional a los Juzgados y Tribunales
españoles éstos, de conformidad con el artículo 12.6 del Código civil,
«aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas». Así, en la materia que
nos ocupa, se trata de que la autoridad española competente aplique el
artículo 9.4 del Código civil, cuyo contenido es:
«La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán

por 1la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación. 2A falta de residencia habitual del hijo, o si
esta ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley
nacional del hijo en ese momento. 3Si esa ley no permitiese el
establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual
y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva [material] española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción,
y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo
al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños».
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9.4 DEL CÓDIGO CIVIL

Se trata de concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el
precepto, en relación a la filiación por naturaleza. Conforme a la literalidad del
precepto, quedan incluidos en el ámbito del artículo 9.4 del Código civil lo
relativo a la 1determinación y el 2carácter; quedando la ley aplicable a su
contenido sujeto a la normativa convencional indicada.
1º. Respecto al carácter de la filiación, la norma comprende tanto a la

filiación matrimonial como a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los
hijos un trato distinto en función de cada una de ellas. Cualquier diferencia
conculcaría lo previsto en el artículo 39.2 de la CE que insta a los poderes
públicos a conferir igualdad de trato a los todos los hijos con independencia de
su filiación. Estableciendo el artículo 108.2 del Código civil la igualdad de
efectos que se producirá, tanto para la filiación natural matrimonial, como para
la no matrimonial.
2º. La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para

establecer la filiación: reconocimiento voluntario, acciones, y presunciones de
filiación.
En cuanto a las acciones, cuestión central y polémica es precisar los aspectos
que se regularán bajo la lex causae (ley aplicada por la norma de conflicto) a
los que, en consecuencia, les resulta aplicable el artículo 9.4 del CC, y aquellos
otros que se someten a la lex fori, al tener una calificación puramente procesal.
A grandes rasgos, la lex causae que resulte al operar la conexión prevista en la
norma de conflicto regulará: 1la legitimación de quienes pueden ejercer la
acción, así como 2los plazos vigentes y a 3las presunciones. Aplicándose la lex
fori, por ejemplo, a la intervención del Ministerio Fiscal (cuestión que queda
totalmente cerrada para los litigios abiertos en España).
Mención particular, por la polémica que plantea, merece el principio de prueba
de los hechos en el que se funda la admisión de la demanda sobre
determinación o impugnación de la filiación, previsto en el artículo 767 de la
LEC. Su tratamiento como cuestión procesal, sujeta por tanto a la lex fori, o
bien, por su vinculación con el fondo, sujeta a la lex causae, puede llevar a
resultados distintos. La diferencia entre una u otra opción es clara, en el
primero de los casos —cuestión procesal— llevaría a que todos los litigios sobre
esta materia, con independencia de la existencia o no de un elemento
extranjero, quedarían sujetos al cumplimiento de la obligación de aportar ese
principio de prueba; mientras que en la segunda opción —aplicación de la lex
causae—, se podría sortear su cumplimiento cuando la ley aplicable al fondo no
lo estableciera. Partiendo de la división doctrinal al respecto nos inclinamos por
la primera de las opciones, tratamiento como cuestión procesal, aun
reconociendo que el incumplimiento de la exigencia impuesta por el legislador
ordinario impide el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción española.
Igual calificación, aunque no aceptada unánimemente por la doctrina, se
confiere al artículo 764.2 del mismo cuerpo legal. Este precepto impide una
nueva acción de filiación cuando esta ha sido establecida por sentencia firme.
3º. El contenido de la filiación queda incluido en el artículo 9.4 del Código

civil; si bien, la determinación de la ley aplicable al contenido de la filiación, ya
sea por naturaleza o adoptiva, así como a las relaciones paterno-filiales, se
determinará conforme a la remisión que hace el artículo 9.4 del Código civil
con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación
en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños.
El contenido de la filiación estará comprendido, además de por los derechos y
deberes entre padres e hijos, por los efectos que se producen una vez
atribuida ésta y que resultan de la propia condición de hijo. Principalmente son
tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: 1nombre,
2
alimentos y 3derechos sucesorios; sin perjuicio de que en relación a los
referidos efectos, surjan problemas de delimitación con la ley reguladora de
cada uno de ellos (ninguno de los tres se encuentra comprendido en el ámbito
material del Convenio de La Haya de 1996).
Como hemos dicho, alguno de los efectos de la condición de hijo puede

tener una regulación específica y, por tanto, quedan sujetos a una norma
de conflicto diferente. Por ejemplo, si establecida la filiación se reclama
una prestación alimenticia a favor de quien ya tiene la condición de hijo,
dicho efecto queda sujeta a lo previsto en el Protocolo de La Haya sobre
ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2007 y, en consecuencia,
a dicho efecto se le aplicará, conforme al artículo 3 del citado texto, la

ley de la residencia habitual del acreedor (véase el Tema XXI).
Una última materia a la que se refiere el artículo 9.4 del Código civil es al
ejercicio de la responsabilidad parental. Este concepto, incluido en el
Convenio de La Haya de 1996 —así como en el R. 2201/2003— comprende:
«la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que
determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de
otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño». Así la
determinación del ordenamiento aplicable a tales aspectos quedará bajo la
regulación de la citada norma convencional.
Un ejemplo sirve para mostrar el cambio que ha supuesto este nuevo

instrumento. La AP de Barcelona (Sección 18) Sentencia n. 159/2008 de
13 de junio, declaró la aplicación del derecho francés, por el que la
actora debía de rendir cuentas sobre la administración de los bienes de
sus hijos menores al juez tutelar en el caso de que el otro progenitor
hubiera fallecido. La aplicación de este ordenamiento venía determinada
por el artículo 9.4 del Código civil, en su redacción anterior a la
modificación operada por la Ley 26/2015, resultando aplicable la ley
nacional del menor. Si la demanda se hubiera planteado en el momento
actual, el Tribunal español, para la determinación de la ley aplicable al
ejercicio de las atribuciones de la responsabilidad parental (concepto
amplio de la patria potestad) aplicaría las previsiones del Convenio de La
Haya de 1996, quedando sujetas dichas atribuciones a la ley de la nueva
residencia habitual del menor. En consecuencia, y ante el traslado a
España de la residencia habitual del menor, el Tribunal español aplicaría
para resolver la ley española, que no establece la obligación de la madre
de rendir cuentas sobre la administración de los bienes del menor.
El Convenio de La Haya de 1996 excluye de su ámbito de aplicación la

emancipación, lo que supone una laguna legal que viene resuelta por la
aplicación de la ley de la residencia habitual del menor (véase Tema XIV).
2. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN

El artículo 9.4 del Código civil acoge como primer punto de conexión la ley de
la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación.
En el precepto se descarta la aplicación de dicho ordenamiento en favor de la
ley nacional del hijo cuando: 1no se puede determinar la residencia habitual del
menor, o porque 2bajo dicha ley no es posible el establecimiento de la filiación.
Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva española —en
consecuencia se suprime cualquier posibilidad de reenvío— ante la
imposibilidad del establecimiento de la filiación conforme a las normas
anteriores o porque no se pueda determinar ni la residencia habitual ni la
nacionalidad del menor. Sin duda, la norma está construida persiguiendo un
objetivo material, que es facilitar el establecimiento de la filiación.
IV. FILIACIÓN ADOPTIVA

Jurídicamente, a través de la adopción, se trata de establecer un vínculo de
filiación entre quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o
una persona sola) y otra persona, generalmente un menor. La adopción toma
tintes internacionales cuando las personas entre las que se va a establecer
dicho vínculo de filiación tienen relación con distintos ordenamientos. El
proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse
dando cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la
normativa que resulte aplicable. Vigilancia que ha llevado a trasladar la
institución desde la esfera privada hacia un control público enorme, que explica
que hoy se trate como una institución de protección del menor. Este cambio se
ha proyectado, tanto en la reglamentación de la adopción interna, como en las

normas que regulan las adopciones internacionales, y ello con independencia
de la fuente en la que la norma encuentra su origen.
En España esta transformación tuvo su último hito en la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopción Internacional (en adelante LAI, modificada en muchos
aspectos por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la
infancia y de la adolescencia). En el plano convencional el texto de mayor
importancia es el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (en
adelante Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción). Pero existen otros
textos ratificados por España ya sea a nivel multilateral como el Convenio
Europeo en materia de adopción de menores de 2008; o a nivel bilateral con
países como Rusia.
A su vez existe numerosa legislación autonómica que se ocupa, entre otros
aspectos, del control, seguimiento e inspección de los organismos acreditados,
o de los requisitos que los futuros padres adoptivos han de cumplir para la
obtención del certificado de idoneidad, etc. Ahora bien, las modificaciones
incorporadas en la LAI por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de
protección de la infancia y de la adolescencia, revelan que aspectos tan
importantes como: la determinación de los países con los que se inician,
paralizan o suspenden la tramitación de expedientes (art. 4); la acreditación
de los organismos que van a operar en materia de adopción internacional (art.
7); o los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional,
dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a ser competencia de la
Administración General del Estado, eso sí, en colaboración con las Entidades
Públicas competentes de cada Comunidad Autónoma.
A la vista de lo expuesto, no es difícil apreciar la complejidad que alcanza el
tratamiento de la adopción internacional en España. A efectos de este tema,
las dos normas referidas —LAI y el Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopción— van a ser el objeto del análisis, y para ello la primera de las
cuestiones a despejar para cualquier operador jurídico es la elección del texto
que regula el proceso en cuestión.
1. RÉGIMEN JURÍDICO CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN

INTERNACIONAL
El Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción, en vigor en España desde
1995, está ratificado por un importante número de Estados, entre los que se
encuentran muchos de los países en los que residen menores «potencialmente

adoptables».
Antes de comenzar, es muy útil distinguir entre dos momentos en la adopción:
1. La fase de la constitución del vínculo adoptivo.
2. La fase del reconocimiento de la adopción ya constituida.
La constitución de la adopción, conforme al Convenio sobre adopción, puede
producirse en el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción, y una
vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es el reconocimiento de
este último. Pues bien, las normas del Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopción regulan tanto la constitución del vínculo adoptivo como su

reconocimiento incorporando en el texto sólo previsiones relativas a la
cooperación entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo
tanto, en el Convenio no se incluyen ni normas de competencia judicial ni
normas relativas a la ley aplicable.
La primera de las cuestiones a despejar es cuándo se aplica el régimen
convencional. Conforme a su artículo 1.3 el Convenio será aplicable cuando:
«un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen)
ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de
recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o
por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con
la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de
origen».
La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del

adoptante (eso sí, las normas del Estado receptor también habrán de ser
tenidas en cuenta). En el caso español es posible la adopción tanto por
personas casadas del mismo o de distinto sexo, como por parejas de
hecho unidas por una relación permanente.
Por lo tanto, hay dos elementos a tener en cuenta para que el régimen del
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción sea aplicable:
1. La relación de filiación tiene que establecerse entre personas con
residencia habitual en dos Estados partes distintos.
2. La necesidad de que exista un desplazamiento del niño de un Estado
parte a otro.
Junto a lo anterior hay que apuntar que el texto sólo resulta aplicable a las
adopciones que establecen vínculo de filiación (artículo 2.2).
B) La importancia de la cooperación entre autoridades en el Convenio de La

Haya de 1993 sobre adopción para la constitución de la adopción
La cooperación entre autoridades en el Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopción es uno de los métodos del texto (art. 3). A los efectos convencionales
es indiferente dónde se constituye la adopción o qué autoridad tiene
competencia para ello o cuál es la ley que aplica. El establecimiento de los
canales adecuados de cooperación entre las autoridades del Estado de origen y
del Estado de recepción permite asegurar que las adopciones tienen lugar con
todas las garantías jurídicas, con el fin de evitar la sustracción, la venta o el

tráfico de menores.
Es importante destacar que si el supuesto está contenido en el ámbito de
aplicación del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, pero no se
siguieron los cauces de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá
reconocerse aunque esta fuera válida conforme a las normas internas del
Estado requerido relativas a la adopción.
La designación de lo que se denominan autoridades centrales es

obligatorio por los Estados partes (art. 6); si bien el Convenio es
respetuoso con la realidad federal o autonómica de los Estados y permite
la designación de más de una autoridad central cuando existan varias

autoridades territoriales con competencia en materia de adopción. A
estas autoridades se les encomiendan funciones cuya delegación en
algún caso no es posible (art. 7), y en otros sí (así podrán delegar su
ejecución en otras autoridades públicas o en organismos acreditados, en
los supuestos de los artículos 8 y 9).
En lo que hace a las condiciones del procedimiento de constitución de la

adopción, hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de
origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor (art. 14 y 15).
Iniciados los contactos entre ambas autoridades, y cumplidos los trámites de
los artículos referidos, el artículo 17 en su apartado c) fija un momento muy
importante en el proceso de constitución de la adopción: será el momento en
el que la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la
autoridad del Estado de la residencia habitual de los futuros padres adoptivos
pronunciarán un acuerdo conjunto para que o bien continúe el procedimiento
adoptivo o, por el contrario, se paralice (denominado como matching). Su
correcto cumplimiento es esencial, con el objeto de que posteriormente —por
ejemplo, en el momento del reconocimiento— no se encuentren dificultades
que impidan que la adopción despliegue efectos en el Estado de recepción.
Terminada la fase de preparación de la adopción, en la que como decimos el
Convenio sólo se encarga de trazar los canales de cooperación entre las
autoridades de los dos Estados implicados, es momento de su constitución —
ante qué autoridad se constituye la adopción y la ley que aplicará se
determinará por las normas de fuente interna que regulen en cada Estado este
aspecto, en nuestro caso, como ya veremos, en la LAI—. Constituida la
adopción, se extenderá un certificado en el que se acredite que la adopción se
ha constituido conforme al Convenio, y que servirá posteriormente a efectos
del reconocimiento del vínculo adoptivo en otro Estado parte (existe en el
Convenio un Modelo de certificado de declaración de conformidad que puede
ser empleado por las autoridades competentes de los Estados parte).
C) Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de

1993 sobre adopción
Sin ninguna duda puede afirmarse que la cooperación entre autoridades en el
marco del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción sirve o facilita el
reconocimiento. Afirmación que puede sostenerse si se analiza cuál es el
régimen de reconocimiento establecido en el texto, en sus artículos 23 a 27.
El sistema se caracteriza por su facilidad, y así, una vez obtenido el certificado,

que emitirá una autoridad del Estado de constitución, en el que consta que la
adopción se constituyó conforme a las normas del Convenio, la decisión será
reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes (art. 23). Por
tanto se requerirá sólo la traducción y legalización de la decisión de
constitución de la adopción, más el citado certificado de constitución conforme
a las normas del Convenio, para que el vínculo de filiación despliegue efectos
en el Estado de recepción.
El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del mencionado certificado,
sólo puede denegarse si es manifiestamente contrario al orden público,
teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 24). Es entonces cuando
se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de

filiación entre el niño y sus padres adoptivos y la responsabilidad de estos
frente a aquel. Además se produce el reconocimiento de la ruptura de los
vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la
adopción produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).
Contempla el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción la posibilidad de
que la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura
de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y en su
artículo 27 prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para
ello es necesario que la ley del Estado de recepción lo permita y que los
consentimientos otorgados, conforme al artículo 4 apartados c) y d), se hayan
dado para tal adopción.
Una cuestión no resuelta en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
son los supuestos en los que la adopción conforme al ordenamiento del Estado
de constitución pueda ser revocable. La DGRN en Resolución de julio de 2006
determinó la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones, revocables o
no.
Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI (art. 26.2) para

renunciar a un derecho de revocación a favor del adoptante, reconocido
en el ordenamiento de origen, sería aplicable en este supuesto a los
efectos de que la adopción tuviera posteriormente acceso al Registro civil
español.
2. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En
el Título II se incluyen: en el Capítulo I, normas sobre competencia de las
autoridades españolas para la constitución de las adopciones internacionales
(art. 14-17); en el Capítulo II, normas sobre ley aplicable (artículos 18-24); y,
por último, el Capítulo III está dedicado a los efectos en España de adopciones
constituidas por autoridades extranjeras (art. 25-31). La adopción es una
institución típica de jurisdicción voluntaria, por tanto muchas normas de la LJV
serán traídas a colación en diferentes desarrollos del tema.
La LAI no sólo resulta aplicable cuando el asunto escape del ámbito de
aplicación del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, sino también para
regular aquellos sectores —normas de competencia o de ley aplicable a la

constitución de la adopción— sobre los que la norma convencional no se
pronuncia. En los demás supuestos la propia LAI reconoce la superioridad de la
norma convencional.
En relación al ámbito de aplicación la LAI se refiere:
1º. A aquellos supuestos de adopciones internacionales a los que les serán

aplicables las prerrogativas del Título I por estar dichas adopciones en el
ámbito de aplicación del citado Título (art. 1.2). Así, determina que por
adopción internacional a los efectos del Título I se entenderá aquella en la que:
«un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y
con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por

adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en
el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España».
Requiere la LAI, a efectos de la incorporación del supuesto y por tanto de la
aplicación de las previsiones del Título I, la consideración del menor como
adoptable según una autoridad extranjera y el desplazamiento del menor a
España.
2º. Además hay otros supuestos en los que se proyecta la normativa recogida
en la LAI pero que quedan al margen de las prerrogativas del Título I. Se trata
de adopciones para las que, por ejemplo, no resulta adecuado que su
tramitación dependa de las autoridades extranjeras del Estado del menor.
Por ejemplo, sería el caso de la adopción de un menor chino con

residencia en España ya sea por adoptantes nacionales extranjeros con
residencia en España como por nacionales españoles. Estos casos no
estarían en el ámbito de aplicación de la LAI a los efectos del Títulos I, y
ello resulta lógico porque el mismo está dedicado principalmente a los
aspectos que requieren cooperación de la autoridad del Estado de la
residencia del menor y del Estado de la de la residencia de los
adoptantes.
B) Las normas de competencia

En materia de adopción internacional resultan aplicables los criterios incluidos
en la LAI, a la que se remite de forma expresa la LOPJ [art. 22 quáter letra e)].
En las normas comunes de tramitación de la LJV, el artículo 9, contenido

en el Capítulo referente a las normas de Derecho internacional privado,
se refiere para la determinación de la competencia de los tribunales
españoles en los expedientes de jurisdicción voluntaria, a las normas
internacionales en vigor y, en su defecto, a los foros de la LOPJ.
La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de

adopciones, sino que amplía los casos incluyendo la competencia de las
autoridades españolas para la declaración de nulidad y la conversión en
adopción plena de una no plena.
1º. Adopción constituida en España

En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en

función de que la adopción se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o
para el supuesto de constitución de la adopción por autoridades consulares (art.
17).
Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes para constituir una adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en
España.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en
España.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación
del ofrecimiento para la adopción ante la entidad pública española.
2º. Adopción consular

En el caso de constitución de la adopción por autoridades consulares se
les atribuye competencia cuando: el adoptante sea español y el adoptando
tenga su residencia habitual en su demarcación consular. Ahora bien, los
supuestos para los que se les atribuye competencia se limitan a los casos en
los que no sea necesaria propuesta previa de la Entidad pública conforme al
artículo 176.2 del CC, en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª. Por supuesto dicha
competencia ha de respetar al Estado local o a su legislación, así como ha de
ser conforme a los convenios internacionales —específicamente hay que referir
al Convenio de Viena de Relaciones Consulares de 1963 en su artículo 5 letra f),
como al Convenio Europeo sobre Funciones Consulares—.
3º. Declaración de nulidad de la adopción

Los Tribunales españoles son competentes para la declaración de nulidad de
una adopción internacional cuando se verifican los mismos foros de
competencia que recoge el artículo 14 para la constitución y, también, cuando
la adopción haya sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
4º. Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una

adopción simple en plena
En materia de adopción internacional, en Derecho comparado, junto con la
adopción plena —incluida en el ordenamiento español—, también es posible
constituir una adopción simple.
Conforme a la LAI se entenderá por adopción simple o no plena aquella

constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se
correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la
legislación española.
Pues bien, constituida una adopción simple en el extranjero, es posible su

conversión en plena por las autoridades españolas, quienes serán
competentes: en los mismos supuestos que para la declaración de nulidad,
cuando la ley aplicable a la adopción prevea la adopción simple. Además, la
LJV incluye una norma de competencia judicial internacional en su artículo 42,
para la conversión de la adopción simple en plena.
En relación la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el

artículo 16 de la LAI, en su apartado primero, se remite al criterio establecido
en las normas de jurisdicción voluntaria y, en el supuesto de que no pudiera
determinarse la competencia, se estará a la autoridad que elijan los
adoptantes (o adoptante podríamos añadir) (art. 16.2). Pues bien, la LJV
atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del lugar de la sede
de la Entidad Pública que tenga encomendado la protección del menor, y en su
defecto el del domicilio del adoptante (art. 30). En el supuesto de que el
tribunal español sea internacionalmente competente pero no sea posible fijar la
competencia territorial, la LJV recoge un criterio distinto al que hemos visto en
la LAI; para este caso la LJV se remite a la competencia del tribunal del lugar
donde los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos

principales o donde tenga que tener lugar su ejecución (art. 9).
C) Las normas sobre ley aplicable

La LAI establece en el Capítulo II, artículos 18 a 22, las normas de ley
aplicable, combinando la aplicación de la ley material española y la ley
extranjera para determinados aspectos y en función de los casos.
La LJV, en los casos en los que las autoridades españolas tengan

competencia, remite en su artículo 10 a la ley que resulte aplicable
conforme a las normas de la UE o las internas del ordenamiento español.
Con carácter general, y conforme al artículo 18 de la LAI, se aplica la ley

material española a la constitución de la adopción por autoridades españolas,
cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o
vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla.
Así, sin embrago, aún en estos supuestos, puede tener entrada la aplicación de
una ley extranjera. En lo que hace a la capacidad del adoptando y a los
consentimientos, resultará aplicable la ley nacional del adoptando cuando: el
adoptando no tiene residencia habitual en España o aun teniéndola no
adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19.1). Dicha
ley se aplicará cuando la autoridad española estime que con ello se facilita el
reconocimiento de la adopción en el país de la nacionalidad del adoptando (art.
19.2). Por otra parte, como es obvio, no procede su aplicación cuando se trate
de adoptandos apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se
denegará su constitución, excepto cuando el menor haya sido declarado en
desamparo y tutelado por la Entidad Pública (art. 19.4).
De igual forma puede entrar a ser aplicable para los consentimientos,
audiencias y autorizaciones, junto a la aplicación de la ley material española, la
ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o adoptando, cuando
tales consentimientos repercuten en el interés del menor (art. 20.a), o se
solicita por el adoptante o el Ministerio Fiscal (art. 20.b).
Además, la ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a los
supuestos de conversión de la adopción no plena en plena y a su nulidad.
En el caso de la conversión de la adopción no plena en plena, la LJV, en

su artículo 42, establece criterios de atribución de competencia de las
autoridades españolas para la conversión en plena de la adopción simple

constituida por autoridad extranjera, incluyendo los requisitos y los
trámites que han de cumplimentarse de conformidad con la misma. Así,
sin necesidad de propuesta previa por la Entidad pública competente, el
adoptante deberá aportar su ofrecimiento para la adopción plena. Junto a
esta debe aportarse el documento de constitución de la adopción por la
autoridad extranjera y las pruebas que demuestran que el adoptando
cumple los requisitos necesarios. Se refiere el precepto a la necesidad de
los consentimientos ante el juez del adoptante o adoptantes y del
adoptado mayor de doce años. Si el adoptado fuera menor el juez habrá
de oírle conforme a su edad y madurez. Es necesario el asentimiento del
cónyuge o del adoptante o de persona unida por análoga relación de

afectividad. El auto que declara la conversión de la adopción simple en
plena deberá enviarse al Registro civil correspondiente para su
inscripción.
El artículo 42.3 de la LJV remite al juez el examen de los requisitos
enumerados en el artículo 30.4 de la LAI.
Finaliza el Capítulo II con dos disposiciones que tratan de aspectos muy

distintos. El artículo 23, relativo a la inaplicación de una ley extranjera cuando
sea manifiestamente contrario al orden público español; para lo que tendrá en
cuenta el superior interés del menor y los vínculos del supuesto con España.
Resultando en este caso aplicable la ley española.
Y el artículo 24, en el que se proyecta un mandato de cooperación de las
autoridades consulares españolas en los supuestos que, requerida su
intervención por las autoridades extranjeras competentes para la constitución
de una adopción, el adoptante sea español y residente en ese país. En este
caso la autoridad extranjera podrá requerir a la autoridad consular la
información sobre el adoptante que esté en poder de las autoridades de su
última residencia habitual en España o la que el propio cónsul tenga por otros
medios.
D) Reconocimiento en España en aplicación de la LAI de adopciones

constituidas por autoridad extranjera
La aplicación de las previsiones de la LAI en el sector de reconocimiento tendrá
lugar cuando ninguna norma de fuente convencional, en particular el Convenio
de La Haya de 1993 sobre adopción, sea aplicable (art. 25). Pasamos a
analizar tanto la autoridad que interviene en el reconocimiento como los
requisitos que han de cumplirse.
La LJV, en su artículo 12, determina el acceso a los Registros públicos

españoles de los actos de jurisdicción voluntaria acordados por
autoridades extranjeras cuando superen el reconocimiento previsto en la
legislación vigente.
1º. Autoridad que interviene

Las adopciones, como actos de jurisdicción voluntaria, no necesitan obtener
exequátur, por tanto podrán ser reconocidas de forma automática sin
procedimiento alguno. Así, el acceso al Registro civil español es la forma de
otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero a

través de su reconocimiento incidental (art. 12.2 de la LJV y 27 de la LAI).
La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un acto
de jurisdicción voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del
Registro Civil, quien procederá, por medio de un reconocimiento incidental, en
consecuencia sin procedimiento previo, a controlar:
a) En caso de que se trate de una adopción constituida en un Estado parte
del Convenio de La Haya de 1993, la sujeción a las normas del texto, en
particular: la presentación del certificado contenido en el artículo 23 y
que dicha adopción no incurre en causa de no reconocimiento prevista en
el artículo 24.
b) En caso de que se trate de un menor con residencia habitual en un

Estado no parte del referido Convenio, se controlará incidentalmente el
cumplimiento de los requisitos del artículo 26 y que la adopción reúne las
condiciones del artículo 5.1.e) y 5.1.f).
La autoridad española se puede encontrar ante decisiones extranjeras de
conversión de una adopción simple en plena o de nulidad de una adopción;
pues bien, tales decisiones, para ser eficaces en España, están sometidas al
cumplimiento de los requisitos del artículo 26.
La LAI no modifica el régimen de acceso al Registro. El artículo 29 se remite a
lo establecido al respecto en la Ley del Registro Civil para la inscripción de la
misma, obligando a la inscripción del nacimiento del menor y de la adopción
cuando, constituida ésta por autoridad extranjera, los adoptantes tengan su
residencia habitual en España; por tanto se podría tratar de un hecho que no
afectaría a un español ni hubiera acaecido en España, ampliando, en
consecuencia, los supuestos en los que los actos, hasta el momento, tienen
acceso al Registro civil español (habrá que tener en cuenta en su momento la
previsión del artículo 9 de la LRC de 2011 por la que «se inscribirán los hechos
y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondiente
inscripciones sean exigidas por el Derecho español»).
2º. Condiciones para el reconocimiento

La LAI establece en el artículo 26 los requisitos que una adopción constituida
por autoridad extranjera ha de cumplir para desplegar efectos en España. Se
ha tratado de facilitar el reconocimiento excluyendo requisitos como, por
ejemplo, el control del derecho aplicado. Tiene que acreditarse:
1º) Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la

adopción (art. 26.1). Se considerará competente la autoridad extranjera si la
adopción tiene vínculos razonables con el país cuya autoridad la haya
constituido. Y en todo caso se considerará competente aplicando de forma
recíproca las normas de competencia del artículo 14 de la LAI.
2º) Que la adopción no vulnere el orden público (art. 26.2). El precepto

concreta que se entenderá que vulnera el orden público las adopciones en las
que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular
cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o
cuando se constaten que no fueron informados y libres o se obtuvieron
mediante pago o compensación.
Estos dos serían los controles generales a los que la LAI suma otros requisitos
en función de los datos del supuesto.
3º) Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de

la adopción la autoridad española controlará que los efectos de la adopción
constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española (en
particular se comprobará que se rompieron los vínculos jurídicos entre el
adoptando y su familia anterior y que la adopción es irrevocable por los
adoptantes, teniendo que renunciar los adoptantes al ejercicio del derecho de
revocación, antes del traslado a España del menor, en documento público o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro) (art. 26.2).
4º) Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la

obtención del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la
adopción (art. 26.3). La LAI, en su artículo 10.1, define por primera vez a nivel
estatal el concepto de idoneidad. Ahora bien, la fijación de los criterios para la
valoración a la hora de su otorgamiento o denegación es competencia de cada
CCAA; este hecho ha llevado, ante las disparidades existentes, a requerir a
través del art. 10.2 la mayor coordinación entre las Entidades Públicas de las
distintas CCAA —competentes para su otorgamiento— con el propósito de
homogeneizar los referidos criterios de valoración. El certificado, que tendrá
una vigencia máxima de tres años, podrá ser revisado si se produce un cambio
en las condiciones personales y familiares de quien se ofrece para la adopción.
El certificado de idoneidad, si procede, podrá otorgarse de forma simultánea
para la adopción nacional e internacional.
Si el adoptando fuera español, en el momento de constitución de la adopción
ante autoridad extranjera, se pide el consentimiento de la Entidad Pública
competente del último lugar de residencia habitual del menor en España (art.
26.4).
5º) La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en

el que consta la adopción aparece en el último apartado del artículo 26.
Legalización y traducción son requisitos a cumplir (art. 323 y 144 de la
LEC), salvo en el caso de que quede exento de ello por otras normas vigentes
(Convenios internacionales que eximen de legalización).
6º) Una novedad importante que incorporó la LAI fue el tratamiento de las
adopciones simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. El sistema
español adolecía de un procedimiento de conversión de tales adopciones.
De conformidad con el artículo 30, la adopción simple o menos plena
constituida por autoridad extranjera tendrá efectos en España, como tal
adopción simple o menos plena, si se ajusta a la ley designada por el artículo
9.4 del CC. Esta ley determina su existencia, validez y efectos así como la
atribución de la patria potestad (art. 30.1 y apartado 2). Dichas adopciones no
tendrán acceso al Registro civil como adopción ni comportarán la adquisición
de la nacionalidad (art. 30.3).
En el apartado 4 del artículo 30 de la LAI se articula el mecanismo de
conversión de las adopciones simples, constituidas en el extranjero, en la
adopción plena española (para los casos en los que se quiera transformar). La
conversión se regula por la ley que se aplicó a su constitución a través de

un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 30).
Hay que recordar las previsiones que sobre la conversión de la adopción

simple en plena contiene al respecto el artículo 42 de la LJV cuando las
autoridades españolas son competentes para dicha conversión.
La propuesta previa de la Entidad Pública competente no será necesaria para

instar el expediente judicial, pero todos los consentimientos establecidos en la
norma así como la forma de otorgarlos han de ser cumplidos, estableciendo el
artículo 30 los requisitos que el juez competente habrá de revisar.
7º) Para finalizar, el legislador incluye la cláusula de orden público en el

artículo 31, de forma que el reconocimiento de la adopción simple o menos
plena no será posible cuando produzca efectos manifiestamente contrarios al
orden público internacional español, eso sí, teniendo en cuenta el interés
superior del menor, lo que puede incidir en cómo la autoridad española aplique
la referida cláusula.
3. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR

La LAI, en su artículo 34, regula los efectos de decisiones extranjeras relativas
a protección de menores que según el derecho extranjero no producen vínculos
de filiación. Estas se equipararán al acogimiento familiar o a la tutela regulada
por el derecho español en caso de que concurran los siguientes requisitos:
1. Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean
equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una
tutela, previstos por la ley española.
2. Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad
extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que
la autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era
internacionalmente competente si el supuesto presenta vínculos
razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la
institución de protección no presentare conexiones razonables de origen,
de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya
autoridad ha constituido esa institución, se estimará que la autoridad
extranjera carecía de competencia internacional.
3. Que los efectos de la institución de protección extranjera no vulneren el
orden público español atendiendo al interés superior del menor.
4. Que el documento en el que consta la institución constituida ante
autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad
consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al
idioma español oficial. Se exceptúan los documentos eximidos de
legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes.
5. La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la
validez de una medida de protección constituida por autoridad extranjera
y, en especial, el Encargado del Registro Civil en el que se inste la
anotación de la medida de protección constituida en el extranjero para su
reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de

dicha medida en España con arreglo a este artículo.
V. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL

En materia de determinación de la filiación, la maternidad subrogada es un
tema actual y polémico que está planteando importantes cuestiones prácticas.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida, considera nulos de pleno derecho los contratos por los que se acuerda
la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna (art. 10). En el
ordenamiento español la filiación materna viene determinada por el parto.
Los casos más comunes han sido aquellos en los que se ha pretendido la
inscripción de la filiación presentado una resolución extranjera en la que consta
el nacimiento del hijo y la paternidad de quienes contrataron, surgiendo en
consecuencia problemas de reconocimiento a la hora de inscribir en el Registro
civil español. Pronunciamientos judiciales, Resoluciones de la DGRN e
Instrucciones de la misma Dirección han tratado este asunto.
El caso que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 19 de febrero de

2009 se debió a un supuesto planteado ante la autoridad consular
española en Los Ángeles. Ante dicha autoridad se pretendía reconocer la
relación de filiación derivada del empleo de técnicas de gestación por
sustitución que previamente se había establecido ante autoridad
extranjera y para cuyo reconocimiento se presentaba un título
acreditativo de la filiación. Ante la denegación de la inscripción los
particulares recurren a la DGRN. Este caso sigue un recorrido judicial que
finaliza, hasta el momento, con la Sentencia del TS de 6 de febrero de
2014, sobre la que se tratará más adelante.
Al margen de este supuesto, la DGRN, el 5 de octubre de 2010, dictó una

Instrucción dando un giro a las soluciones anteriores y pasó a considerar el
tema desde la perspectiva del reconocimiento en España de decisiones
dictadas en el extranjero. En definitiva, de lo que se trató es del acceso al
Registro civil español mediante la presentación de una decisión judicial
extranjera en la que se hacía constar el nacimiento y la filiación del nacido. Por
tanto, lo primero e imprescindible era la existencia de una decisión judicial
extranjera. En la referida Instrucción, la DGRN arbitró dos vías de acceso al
Registro, en función de que las decisiones extranjeras se hubieran adoptado
como consecuencia de un 1procedimiento contencioso o de 2jurisdicción
voluntaria. Para el primero de los supuestos, la DGRN estableció la obligación
de obtener el exequátur de la decisión. Mientras que si la decisión extranjera
se obtuvo mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria su eficacia en
España se sometía a un reconocimiento incidental (art. 11 de LJV). En el
supuesto de que sea ésta última la vía de acceso al Registro, la Instrucción
dispone los requisitos cuyo cumplimiento debe de constatar el Encargado del
Registro en el reconocimiento incidental.
Posteriormente a la referida Instrucción hay que señalar distintos
pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sala 1ª). El Tribunal Supremo, en
Sentencia de 6 de febrero de 2014, consideró, entre otros aspectos, que no
era posible transcribir al Registro Civil español las actas registrales de los
nacimientos de dos niños nacidos en Estados Unidos a través de gestación por
sustitución, puesto que ello contravenía el orden público internacional español.
Entendía el Tribunal que el interés del menor estaba protegido en la medida
que había posibilidad de adoptar medidas alternativas de protección, como la
constitución de una adopción u otras medidas de asistencia.
Unos meses más tarde es el TEDH quien se pronuncia, condenando a Francia
por vulnerar el derecho a la vida privada y familiar protegido en el artículo 8
del CEDH en dos decisiones el 26 de junio de 2014 [Mennesson c. Francia (nº
65192/11) y Lavase c. Francia (nº 65941/11)]. Su razonamiento se centró en
que se había impedido a dos niños nacidos por gestación por sustitución la
determinación de su filiación, por ningún medio, imposibilitando incluso la

determinación de la filiación paterna (en ambos casos los varones habían
aportado material genético); además entendió que se había producido una
vulneración del derecho fundamental a la identidad de los menores en la
medida que no se produce la continuidad del estado civil de los menores en el
Estado donde se pretende la inscripción.
Paralizadas en un principio, tras la Sentencia del Supremo de febrero de 2014,
las inscripciones en el Registro Civil de niños nacidos en el extranjero por
maternidad subrogada, posteriormente, y tras la postura mantenida por el
TEDH, la DGRN dicta, el 11 de junio de 2014, una Circular o Informe donde
confirma la vigencia de la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo se presenta
ante el Tribunal Supremo un incidente de nulidad de actuaciones de su
Sentencia de 2014. El Tribunal resuelve, por Auto de 2 de febrero de 2015,
que no ha lugar a declarar la nulidad de la referida Sentencia, basándose
fundamentalmente en las diferencias entre los supuestos resueltos por el
Tribunal español y por el TEDH; por tanto, el Tribunal español establece que su
decisión no es contraria a la posición del TEDH al respecto.
En el momento actual, y desde una perspectiva legislativa, la Ley 19/2015, de
13 de julio, de medidas de reforma de la Administración de Justicia y del
Registro Civil, no abre la posibilidad, que por otra parte sí estaba en un inicio
prevista, de inscribir estos nacimientos acaecidos en el extranjero (art. 44.4 y
44.7).
TEMA XX. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE

MENORES
I. INTRODUCCIÓN
La propia CE, en los apartados segundo y tercero de su artículo 39, proyecta
un doble sistema de protección de los menores. De un lado, los poderes
públicos aseguran la protección integral de los hijos, y, de otro, los
progenitores son los encargados de prestarles asistencia de todo orden, y ello,
con independencia de su filiación, durante su minoría de edad y en los demás
casos que legalmente proceda. En consecuencia la familia y los poderes
públicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema protector español
de menores. La proyección de este sistema consagrado en la Constitución se
refleja en España en normas de gran calado para la materia, entre otras, la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del
Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
En el ámbito internacional, la protección de los menores ha sido objeto de
regulación en textos de gran importancia. En particular, en la Organización de
las Naciones Unidas destaca la Declaración de los Derechos del Niño de 1956 y
la posterior Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de
1989, instrumento cuyos principios han inspirado la legislación que, de origen
diverso, se ha promulgado.
De igual forma, organismos de codificación de ámbito universal o regional se
han ocupado de regular distintas materias que afectan a la protección de los
menores. Por ejemplo, de entre los primeros destaca la labor de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado a través del Convenio de La Haya,
de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia y la ley aplicable al
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de menores (en adelante Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores). Este último Convenio ha sustituido
al Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de
autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores (en lo que
hace a España, este texto continúa aplicándose con China, Macao, Suiza y
Turquía). En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita
destaca el Convenio de La Haya, 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores. En este ámbito material es
imprescindible tener en cuenta la labor de la Unión Europea, sobre todo a
través del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de
2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental,
por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (en adelante R.
2201/2003)
Por su importancia hay que mencionar la intervención del Consejo de

Europa con textos como el Convenio relativo al reconocimiento y a la
ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como el
restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980. Tampoco
pueden olvidarse los textos bilaterales, por ejemplo, entre otros, el
Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de
menores de 30 de mayo de 1997.
El incremento en las normas y la diversificación de las fuentes confiere a la

protección de los menores una dificultad importante, desde el mismo momento
de la identificación del instrumento jurídico que resulta de aplicación a la
situación planteada.
Con el propósito de facilitar la aplicación del R. 2201/2003, el legislador

español, en la Disposición final tercera de la LJV, de Modificación de
determinados artículos de la LEC, ha incorporado como Disposición final
vigésimo segunda medidas internas que permiten una mejor aplicación
de determinados preceptos del citado texto.
II. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES: RÉGIMEN GENERAL

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante
LAI) en el Título III, Capítulo I y II, de los artículos 32 a 33 regula el régimen
de la competencia, de ley aplicable y del reconocimiento de medidas de
protección menores remitiendo en cada caso a los distintos Convenios,

Tratados y normas de fuente internacional aplicable.
En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está
integrado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores y por
el R. 2201/2003. Ambos textos incluyen en su ámbito material de aplicación un
número muy importante de medidas de protección. En su mayoría estas
medidas son las mismas en los dos instrumentos, así como las exclusiones que
se hacen.
Es interesante destacar como, tanto en el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores como en el R. 2201/2003, va extendiéndose una idea
de protección global de los menores. Esta idea se refleja, por ejemplo, en la
posibilidad de adoptar las medidas con independencia de que éstas se vinculen
o no a procesos matrimoniales. Incluso, y aunque los instrumentos parten de
la delimitación en su aplicación a las «medidas civiles», la extensión del R.
2201/2003, por la acción del TJUE, permite incluir en su ámbito de aplicación
medidas de protección que pueden ser consideradas, según un Derecho
nacional, como de Derecho público. En definitiva, supone incorporar en el
ámbito de aplicación del texto las medidas que se dictan en directa conexión
con la protección del menor, y ello, con independencia de su calificación.
Partiendo de estas líneas generales, que comparten los instrumentos que
conforman el régimen general de protección de los menores en la actualidad
en el Derecho español, y sin pretender hacer una enumeración exhaustiva, son
objeto de regulación en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores y en el R. 2201/2003 las siguientes medidas: la atribución, el
ejercicio y la privación total o parcial de la responsabilidad parental, en
particular el derecho de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc. Incluso
en el ámbito del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores se
incluye una medida de protección, poco conocida en muchos ordenamientos
materiales, como es la «kafala», propia del Derecho islámico.
En ambos instrumentos se excluyen de su ámbito de aplicación medidas que
pueden englobarse en dos grandes grupos:
a) Las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona
(establecimiento e impugnación de la filiación, decisión sobre adopción y
medidas que las preparan, el nombre y los apellidos, emancipación,
obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones).
b) Medidas de carácter público, como en materia de educación, salud,
seguridad social, o medidas adoptadas como consecuencia de
infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.
¿Qué se entiende por menor en una y en otra norma? El R. 2201/2003 no

establece la edad máxima a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser
aplicables, por lo tanto este elemento quedará fijado, o por el derecho interno
del Estado, o por un texto convencional cuya aplicación sea complementaria
con la norma europea (p. ej., en caso de aplicación conjunta con el Convenio
de La Haya de 1980). En el caso del Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores se establece su aplicación a los niños desde su
nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).
1. ASPECTOS PROCESALES
Vamos a tratar los sectores de los que se ocupan, tanto el Convenio de La

Haya de 1996 de protección de menores como el R. 2201/2003: 1competencia
judicial internacional, 2reconocimiento de decisiones y, por último, 3la
cooperación entre autoridades. Dado que ambos instrumentos recogen
soluciones para cada uno de los aspectos señalados, lo primero será despejar
cuál de ellos es el aplicable en función del caso. Hay que recordar que la Ley
54/2007, de 24 de diciembre, de adopción internacional (en adelante LAI)
remite a la aplicación de los referidos textos en su regulación (arts. 32 y 34).
La LAI, en su artículo 32, en referencia a la competencia de las

autoridades españolas para la constitución de otras medidas de
protección de menores, se remite a las normas internacionales y no a la
LOPJ. Dicha norma incluye foros de competencia en su artículo 22 quáter
letra d) para medidas de protección de menores y responsabilidad
parental cuando: el menor tenga residencia habitual en España o el
demandante sea español o resida en España. También el artículo 22
sexies, precepto relativo a la competencia de las autoridades españolas
para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento sobre personas
o bienes que se encuentran en España y que han de cumplirse en España.
A) Competencia judicial internacional

El criterio principal de competencia, tanto en el instrumento europeo como en
la norma convencional, es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora
bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un
Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en
supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
La idea de proximidad que refleja la conexión residencia habitual del menor
supone que las autoridades de este Estado organizarán un sistema de
protección acorde con la realidad en la que se encuentra el menor.
Imaginemos que son las autoridades españolas ante las que se presenta una
demanda instando medidas de protección sobre un menor. Pueden darse
varias situaciones:
1. Si la residencia habitual del menor está en un Estado miembro, a
su vez parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores (p. ej., en España). En este supuesto primará siempre el R.
2201/2003 (art. 61); por tanto, las autoridades requeridas —en este
caso las españolas— tendrán que fundamentar su competencia a través
de las normas de este instrumento, y conforme al mismo serán

competentes según su artículo 8.
2. Si la residencia del menor está en un tercer Estado parte del
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, que no
es miembro de la UE. En este supuesto las autoridades españolas, ante
las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores, y, veremos más adelante, en
qué supuesto podrán atribuirse competencia para conocer del asunto.
3. Si la residencia del menor está en un tercer Estado que no está
vinculado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores. En este supuesto las autoridades españolas emplearán el R.
2201/2003 y podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se cumplen

los requisitos que su artículo 12 establece, y que, más adelante, se
detallarán.
¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un
determinado Estado? Ni el R. 2201/2003 ni el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores definen el término. Ahora bien, en relación a la norma
europea, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de
residencia habitual, y tras concretar los aspectos que de hecho la fijan recalca
la necesaria correspondencia entre éstos y el lugar donde el menor tiene «una
cierta integración en un entorno social y familiar». Aclarando el Tribunal que
«es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la
residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias
de hecho particulares en cada caso».
El R. 2201/2003, a diferencia del Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores, regula la posibilidad de que las autoridades de la residencia
habitual prorroguen su competencia, a efectos de modificar una resolución
dictada por ellas mismas sobre el derecho de visita, y ello, aunque se haya
producido un cambio legal de residencia habitual del menor al territorio de otro
Estado miembro. Dicha competencia la conservarán las autoridades de la
antigua residencia habitual del menor durante los tres meses siguientes al
cambio, cuando el titular del derecho de visita sigue residiendo en dicho Estado,
salvo que éste comparezca en el procedimiento sin impugnar la competencia
de las autoridades de la nueva residencia habitual del menor (art. 9).
Fijado el criterio principal de atribución de competencia, tanto el R. 2201/2003
como el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, establecen
excepciones que permiten a las autoridades de un Estado, diferente al del
lugar de la residencia habitual del menor, fundamentar su competencia. Esto
sucede:
1º. En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de

separación o de divorcio ante autoridades distintas a las de la
residencia habitual del menor. Se habilita a dichas autoridades, a través de
un foro por conexidad, para que decidan en torno a la responsabilidad parental
vinculada a dicha demanda. Ahora bien, su competencia está supeditada al
cumplimiento de condiciones de difícil satisfacción, como por ejemplo, el
acuerdo expreso a dicha competencia de los cónyuges o de los titulares de la
responsabilidad parental (condición establecida, tanto en el R. 2201/2003,
como en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores).
2º. También se contempla un supuesto especial en el marco del R. 2201/2003,

al que nos hemos referido con anterioridad, que permite a las autoridades de
un Estado miembro adoptar medidas de protección sobre menores cuya
residencia habitual se encuentra en un tercer Estado, no parte del
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, cuando:
1. El menor esté estrechamente vinculado con ese Estado miembro, en
especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad
parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional
de dicho Estado miembro.
2. Cuando su competencia haya sido aceptada expresamente, o de
cualquier otra forma inequívoca, por todas las partes en el procedimiento,

en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la
competencia responda al interés superior del menor (art. 12 del R.
2201/2003).
Hay que observar que la competencia de dicho tribunal cesa al recaer

resolución firme en el marco de dicho procedimiento.
La competencia asumida por las autoridades de un Estado miembro en

aplicación de este precepto es en interés del menor para los supuestos en que
se trate de menores con residencia habitual en un tercer Estado que no sea
parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores (art. 12 del
R. 2201/2003). Si la residencia del menor estuviera situada en un tercer
Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, las
previsiones convencionales, y no las normas del R. 2201/2003, serían las
aplicables para determinar la competencia judicial internacional de los
Tribunales españoles (en este supuesto sería de aplicación los arts. 8 y 9 del
Convenio de La Haya de 1996).
Veamos algún ejemplo para explicar las afirmaciones anteriores. La

competencia de las autoridades españolas para adoptar medidas de
protección sobre un menor español con residencia habitual en los EEUU
(se trata de un tercer Estado, que no ha ratificado el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores) se podrá fundamentar en las
normas del R. 2201/2003, si se cumplen los requisitos de su artículo 12.
Si la residencia del menor español se encontrara fijada en Marruecos (se
trata de un tercer Estado, parte del texto convencional) entonces es el
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores el que
determinaría la competencia o no de las autoridades españolas para
tomar las medidas de protección pertinentes. En este caso habría de
aplicarse bien el art. 8 o el 9 del texto convencional.
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el

menor está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar
medidas de protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no
puede fijarse y no es posible determinar la competencia de otras autoridades
mediante la aplicación de otros preceptos (art. 13 del R. 2201/2003 y art. 6 y
11 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores).
Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos no

obedecen únicamente al principio de proximidad. Criterios materiales, como el
interés del menor, permiten que una autoridad, en principio competente,
decline su competencia a favor de otra autoridad. O, en sentido contrario, que
una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende
que está mejor situada para apreciar el interés del menor. Este mecanismo se
asemeja, aunque a nuestro juicio no comparte todos sus rasgos, al forum non
conveniens para el primer supuesto o al forum conveniens para el segundo.
El forum non conveniens es un expediente creado, aunque no exclusivo,

de los países anglosajones mediante el que la autoridad competente para
conocer del asunto declina su competencia a favor de una segunda

autoridad, a su juicio, mejor situada para resolver (forum conveniens).
En el supuesto de que la segunda autoridad decida no conocer, la
primera autoridad retomará el asunto.
Pues bien, tanto el R. 2201/2003 (art. 15), como el Convenio de La Haya de

1996 de protección de menores, lo contemplan y reglamentan su aplicación
(art. 8 y art. 9).
Ante el TS se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal de

las normas de jurisdicción y competencia objetiva y funcional. En
particular el recurrente entendía que se había vulnerado el artículo 15 del
R. 2201/2003, por no declinar los tribunales españoles su competencia
hacia las autoridades belgas (lugar donde, en ese momento, vivían los
menores). La STS, de 7 de julio de 2011, desestima el motivo debido a
que la aplicación del artículo 15 del R. 2201/2003 tiene un carácter
excepcional. Excepcionalidad que no entiende el TS que se produzca en
este caso, y por tanto no se justifica la suspensión en el conocimiento del
asunto por parte de las autoridades españolas. Ahora bien, el TS realiza
una vinculación, a nuestro juicio inadecuada, entre el artículo 14,
referido a la aplicación residual de las normas de competencia judicial
internacional internas, y el artículo 15 del R. 2201/2003.
B) Reconocimiento de decisiones
El país de origen de la decisión es el criterio principal para determinar el
instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso
ejecutar una medida de protección prevista en los instrumentos de fuente
convencional o internacional que se están analizando.
1º. La aplicación de las normas de reconocimiento del R. 2201/2003 se

producirá: si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado
miembro de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro
Estado miembro. Y ello con independencia del criterio conforme al cual
asumiera competencia la autoridad que dictó la decisión.
Incluso las normas del R. 2201/2003 relativas al reconocimiento se seguirán
aplicando cuando se trata de dar eficacia a una resolución dictada por un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro en otro Estado miembro, en el
supuesto de que la medida a reconocer se hubiera pronunciado sobre un
menor con residencia habitual en un tercer Estado, parte del Convenio de La

Haya de 1996 de protección de menores.
Veamos algún ejemplo para aclarar los criterios expuestos. Sobre un

menor, con residencia habitual en Marruecos, se determina el derecho de
custodia y se organiza el régimen de visitas por parte de las autoridades
francesas —quienes asumieron su competencia judicial internacional vía
artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,
dado que ante las mismas se está tramitando una demanda de divorcio—.
Si se pretendiera el reconocimiento de dicha decisión en otro Estado
miembro, como por ejemplo España, resultarán aplicables las previsiones
del R. 2201/2003, con independencia de que la medida se adoptara

aplicando el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores.
Incluso la norma de fuente europea sigue aplicándose aún en el caso de
que el Estado miembro, donde se quiere que la decisión surta efectos,
sea también Estado parte del referido texto convencional, como sucede
en el caso español.
2º. La aplicación del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,

a efectos del reconocimiento, requiere que la decisión provenga de un
órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del
mencionado Convenio. En este supuesto sí tiene un papel importante, a
efectos de ser una condición que se requiere para el reconocimiento, el criterio
en el que se basó la competencia de la autoridad que dictó la decisión.
Veamos otro ejemplo para explicar lo dicho. La autoridad española

aplicará el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores para
el reconocimiento de una decisión Suiza, en la que se establece el
derecho de custodia y se organiza un régimen de visitas sobre un menor
con residencia habitual en Marruecos. Las autoridades suizas, ante las
que se instó un proceso de divorcio de los progenitores, fueron
competentes para conocer de las medidas de protección del menor en
aplicación del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores. De entre los requisitos establecidos para que la decisión
surta efectos en España se controla que las autoridades suizas asumieran
competencia conforme a los criterios previstos en su Capítulo II (art. 23).
3º. Tanto el R. 2201/2003, como el Convenio de La Haya de 1996 de

protección de menores, parten en su articulado del reconocimiento de pleno
derecho de las decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la
posibilidad de que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de
una resolución. Si bien, en el caso del Convenio de La Haya, se seguirá el
procedimiento establecido en el Estado requerido, en el R. 2001/2003 se
produce una remisión al procedimiento previsto en el propio instrumento
(Capítulo III Sección 2ª). El reconocimiento incidental sólo está contenido en el
R. 2201/2003 (art. 21.4) y no en el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores.
4º. En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
1. En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el

control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
2. En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el
reconocimiento, a efectos didácticos, los vamos a dividir en dos bloques,
en función de que sean o no coincidentes en ambos textos:
a) Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y
que no coinciden en ambos textos. El control de la competencia de la
autoridad de origen que dictó la resolución se realizará cuando resulte
aplicable la norma convencional que exige que tal autoridad responda
a uno de los foros de competencia previstos en el Capítulo II del
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores. Si bien, y
como muestra de la confianza entre las autoridades de los distintos

Estados, las autoridades del Estado requerido se encuentran
vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que ha basado la
competencia la autoridad que ha adoptado la medida.
b) Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y
que coinciden en los dos textos.
Ambos establecen, como motivo de denegación de reconocimiento, el orden
público si bien, en los dos casos, el interés superior del menor está presente en
su interpretación y aplicación.
La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se
opone al reconocimiento es un motivo de denegación del reconocimiento de la
decisión. En particular, en el marco del R. 2201/2003 no se obtendrá el
reconocimiento de la decisión dictada en rebeldía de quien se opone cuando
dicha persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente para
defenderse. El Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores recoge
de forma más general la denegación del reconocimiento, cuando quien se
opone no tuvo la posibilidad de ser oída en el proceso de origen.
Resulta de gran interés la configuración que del derecho del menor a ser
oído realiza el art. 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en
particular el apartado 3 del mencionado precepto, así «la denegación de
la comparecencia o audiencia del menor habrá de realizarse mediante
resolución motivada (…). En las resoluciones sobre el fondo habrá de
hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así
como su valoración».
La inconciabilidad de las decisiones es otra de las condiciones incluidas en

ambos instrumentos. Hay que advertir que debido a la materia objeto de las
resoluciones, y al contrario de lo que sucede con carácter general, la decisión
que prevalece será la posterior o la más reciente. Ya que se entiende que la
última decisión es la que más se adecúa a la realidad del menor. Vemos los
distintos supuestos.
Para el R. 2201/2003 la decisión posterior primará sobre aquella que se
pretende reconocer:
1. En todo caso si es una decisión de una autoridad de otro Estado miembro.
2. Si es una decisión de un tercer Estado ésta tiene que provenir de las
autoridades de la residencia habitual del menor.
En el caso del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,

igualmente, la decisión posterior primará sobre aquella que se pretende
reconocer:
1. En todo caso si viene de las autoridades de un Estado contratante
(aunque el texto no se refiere de forma expresa a este supuesto).
2. Si es una decisión de un Estado no contratante, ésta tiene que provenir
de las autoridades de la residencia habitual del menor.
En lo relativo a la ejecución de decisiones, la aproximación es también palpable
en el articulado de ambos instrumentos de distinta fuente. Regulándose, en el
marco del R. 2201/2003, por las previsiones de la Sección 2ª Capítulo III y, en
el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, por el Capítulo IV.
Un tratamiento especial, sobre el que nos detendremos más adelante en el

epígrafe III de este tema, se ha dado a las decisiones relativas al derecho de
visita, así como a determinadas resoluciones que ordenan la restitución del
menor dictadas en el marco del Convenio de La Haya de 1980 (en relación a
este aspecto véase lo apuntado en el Tema VII).
C) Cooperación entre autoridades

La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución
cada vez más utilizada, sobre todo en materia de protección de menores. Su
origen se encuentra en los textos de la Conferencia de La Haya y,
posteriormente, debido a su eficacia, se extiende a la normativa europea.
Tanto en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, como en
el R. 2201/2003, se crea un engranaje de cooperación entre autoridades que
ayuda a la consecución de los objetivos del texto, sistema que evidentemente
sólo puede emplearse entre Estados parte del convenio o entre Estados
miembros de la UE respectivamente.
Tras el establecimiento de aspectos como: el nombramiento de las Autoridades
Centrales, sus funciones generales, los casos específicos en los que se puede
requerir su cooperación, ambos textos dedican una especial atención al
supuesto en el que una autoridad competente decide el acogimiento del menor
—ya sea en un centro o en una familia—, y que dicha medida de protección
tenga que desarrollarse en el territorio de un Estado distinto (art. 56 del R.
2201/2003 y art. 33 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores).
En las dos normas se prevé la intervención de las Autoridades Centrales en
cada Estado designadas con el propósito de facilitar la materialización de la
medida. Ahora bien, ¿qué papel se les confiere a las citadas Autoridades
Centrales en estos asuntos?, ¿son dichas autoridades quienes podrán aprobar
la medida adoptada o su intervención es únicamente a efectos de información
y consulta? Como es habitual en los instrumentos jurídicos en los que se
incorpora el mecanismo de cooperación entre autoridades, el legislador es
respetuoso con el ordenamiento interno de los Estados y dicha opción será la
prevista en cada uno. Ahora bien, esta designación ha de estar en consonancia
con el criterio de protección de los menores, presente en el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores y en el R. 2201/2003.
En lo que hace al Estado español, la figura de la Autoridad Central en

España, es la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia quien
ha sido designada para ambos instrumentos, a efectos de los artículos 56

y 33. Si bien, la autoridad que ha de otorgar el consentimiento a la
medida —acogimiento internacional— es la Entidad Pública de la CCAA
del lugar donde haya de ejecutarse.
Sobre este aspecto se ha pronunciado el TJUE, interpretando la
aplicación del artículo 56.2 del R. 2201/2003. El supuesto trató sobre un
acogimiento en régimen cerrado de una menor que había de ejecutarse
en Inglaterra. El TJUE deja abierta la posibilidad de que quien autorice el
acogimiento en el Estado requerido pueda ser la Autoridad Central u otra
competente, en función de lo que establezca el Derecho nacional. Ahora
bien, la autorización prevista en el artículo 56.2 tiene que otorgarla una
autoridad pública que sea independiente y no inmersa en un conflicto de

intereses; por tanto, no es permisible que el consentimiento se de por el
propio centro donde la menor iba a ser internada. Además, el
consentimiento a la medida ha de ser previo a su adopción y por tanto al
traslado de la menor; la decisión sobre el acogimiento del menor en
régimen cerrado en otro Estado parte ha de obtener la declaración de
ejecutabilidad previa en dicho Estado; las prórrogas que se adopten
sobre la medida han de pasar por un nuevo consentimiento en el Estado
donde han de ejecutarse y por una nueva petición de declaración de
ejecutabilidad.
2. LEY APLICABLE
El segundo de los sectores tratados por el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores es el de la ley aplicable. El R. 2201/2003 no regula la
determinación de la ley aplicable.
Por lo tanto, podemos decir que cuando las autoridades españolas tienen
competencia para adoptar medidas de protección, bien vía R. 2201/2003, o
bien vía Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, la
determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las
previsiones que al respecto hace el instrumento convencional, cuya aplicación
de carácter universal vendrá a desplazar a la normativa interna que hubiera al
respecto.
Veamos un ejemplo con la aplicación conjunta de normas de distintas

fuentes. Para determinar la competencia de una autoridad para adoptar
medidas de protección sobre un menor nacional extranjero que tenga su
residencia habitual en España, se aplicará el R. 2201/2003. Establecida
dicha competencia, la autoridad española empleará el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores para determinar el
ordenamiento que se aplicará con objeto de resolver la cuestión
planteada.
Para completar el ejemplo puede suceder, además, que dicha medida se
trate de hacer eficaz en el territorio francés, las autoridades francesas
aplicarán para ello las normas del R. 2201/2003. Pero si se pretendiera
su eficacia en Marruecos, se emplearían los mecanismos del Convenio de
La Haya de 1996 de protección de menores.
Veamos otro ejemplo en el que el Convenio de La Haya de 1996 de

protección de menores se aplica, tanto para establecer la competencia de
la autoridad española, como para determinar la ley aplicable. Sería el
caso en el que se discute la competencia de las autoridades españolas
para adoptar medidas de protección sobre un menor con residencia
habitual en un tercer Estado, parte del Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores. La competencia se regulará por lo establecido en
el citado instrumento (por ejemplo, han podido ser aplicables las
previsiones de los artículos 8 y 9). Atribuida la competencia a la
autoridad española está resolverá conforme a las previsiones que, en el
sector de la ley aplicable, contiene el texto convencional.
La solución convencional con el objetivo, entre otros, de evitar las

complicaciones de la aplicación de un derecho extranjero, se inclina por
alcanzar la unión forum-ius, y para ello la autoridad que se declare competente
para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1). No obstante, de conformidad
con el apartado 2 del artículo 15, en la medida que la protección de la persona
o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades competentes pueden
excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con
el que la situación mantenga un vínculo estrecho. El citado artículo recoge una
cláusula de excepción cuyo funcionamiento en este caso permite, si el interés
del menor lo requiere, aplicar un ordenamiento distinto al que normalmente
sería aplicable.
Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, se
establece una auténtica norma de conflicto. La responsabilidad parental queda
sometida a la ley de la residencia habitual del menor, consiguiendo para la
mayoría de los supuestos que sea el mismo ordenamiento el que se aplique,
tanto a la atribución y a la extinción de la responsabilidad parental, como a las
medidas de protección que hubieran de adoptarse (dado que la competencia
principal la tienen las autoridades de la residencia habitual y estas aplicarán su
ley interna). Ahora bien, la inestabilidad de la conexión residencia habitual
puede plantear problemas de conflicto móvil, de forma que a lo largo del
precepto se establece qué ordenamiento jurídico regirá la atribución o
extinción de la responsabilidad parental, así como la continuidad en la
aplicación del ordenamiento de la antigua residencia habitual, aunque se
produzca un cambio de residencia (art. 14.2 y .3). Se trata de un precepto
complejo cuya aplicación en la práctica no está exenta de dificultades.
La remisión que en el Convenio se hace al derecho material extranjero evita la
posibilidad de que se produzca un reenvío. Al igual que ocurre para el
reconocimiento de decisiones, el interés del menor tiene un peso fundamental
a la hora de excepcionar la aplicación del derecho extranjero por la activación
de la cláusula del orden público.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA:

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar, con
carácter general, cuando un menor, sobre el que los progenitores comparten el
derecho de custodia o cualquiera de ellos la tiene en exclusiva, es trasladado
por un progenitor a un segundo Estado impidiendo al otro el ejercicio de su

derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras
un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita, no devuelve al
menor al lugar de su residencia habitual una vez trascurrido el periodo
establecido (retención del menor).
En cualquiera de los dos escenarios el domicilio del menor se altera de

forma unilateral por uno de los progenitores sin el consentimiento del
otro, o en el caso de desacuerdo sin la autorización del órgano judicial.
Un aspecto muy importante, y previo al estudio de los supuestos, es la relación

entre los dos instrumentos más importantes que resultan aplicables, el R.

2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1980. Para una compresión de las
soluciones hay que partir del hecho de que es el R. 2201/2003 el texto que
permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al
remitir a los mecanismos de restitución incorporados en el Convenio de La
Haya de 1980 (art. 11). Si bien el R. 2201/2003 matiza las soluciones
convencionales.
1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN ILÍCITA DE MENORES ENTRE LOS

ESTADOS MIEMBROS DE LA UE
Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce desde el
territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un
segundo Estado miembro, resultan aplicables el R. 2201/2003 junto con el
Convenio de La Haya de 1980. Pasamos a analizar el cauce que se sigue para
solicitar que él menor sea devuelto al Estado miembro de su residencia
habitual, así como la decisión por parte de la autoridad competente, en torno a
la restitución del menor o permanencia (apartado A); a continuación se
estudiará como en el caso de denegación de la restitución, el R. 2201/2003
contiene previsiones que permiten hacer ineficaz la resolución de no devolución
(apartado B).
A) Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos

de forma ilícita
El R. 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención
ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros.
La determinación del ámbito de aplicación del R. 2201/2003 es necesaria para
el correcto entendimiento del citado instrumento, y para su aplicación, de
manera conjunta, con el Convenio de La Haya de 1980.
En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el
Reglamento define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la
definición que hace el Convenio de La Haya de 1980. El artículo 2.11 del R.
2201/2003 entiende que hay traslado ilícito cuando:
«a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia

adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un
acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del
Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) este derecho se

ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva,
separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de
manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por
ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no
pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de
residencia del menor».
En los apartados 9 y 10 del artículo 2 del R. 2201/2003 se precisa lo que se

entiende, a efectos del texto, por los derechos, tanto de custodia, como de
visita.
En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las
soluciones previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia
habitual en un Estado miembro es trasladado de este Estado al territorio de
otro Estado miembro.
En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en
materia de sustracción únicamente será aplicable a los menores de dieciséis
años.
En aplicación del R. 2201/2003, cuando un menor ha sido trasladado o
retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto de aquel que tenía su
residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá
de formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de
1980.
1º. Mecanismo de restitución

A través del Convenio de La Haya de 1980 se tramitará la petición de
restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la
cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los
supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla
(a diferencia de la cooperación que se incorpora en el Convenio de La Haya de
1993 para la adopción internacional).
El Convenio de La Haya de 1980, al igual que otros convenios centrados en la
cooperación, prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad
Central. A estas Autoridades se les encomienda la realización de una serie de
tareas (entre estas localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo para conseguir la restitución inmediata
del menor, etc.). El Convenio de La Haya de 1980 tiene como objetivo la
inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual, ya sea de
forma voluntaria, o tras una decisión judicial o administrativa (art. 11); por
tanto, la denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional.
Dicha decisión la toma, en el caso español, una autoridad judicial (en el
Capítulo IV bis de la LEC, art. 778 quáter, 778 quinquies y 778 sexies
«Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional», se arbitra un procedimiento para dar cauce en el
derecho interno a las previsiones del Convenio y del Reglamento).
La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido traslado o es
retenido puede denegar el retorno, si concurre alguna de las excepciones al
retorno establecidas en los artículos 12 y 13.
El TC, en Sentencia de 1 de febrero de 2016, resuelve dar amparo a una

progenitora condenada a restituir a una menor a Suiza interpretando que
el tiempo transcurrido hasta la resolución del asunto ha llevado a la
integración de la menor en España y por ello aplica el artículo 12 del
Convenio de La Haya de 1980. En consecuencia, el TC interpreta que en
la decisión de la AP no se ha valorado el conjunto de circunstancias de
las que se desprenden la integración de la menor y su situación actual,
generando por tanto insuficiencia en la motivación de la resolución que
se impugna y que es inherente al contenido constitucional del artículo
24.1 de la CE.
Junto a ellas el Convenio incluye una peculiar cláusula de orden público en el

artículo 20, si bien su redacción matizada ha llevado a una escasa aplicación
judicial de la misma.
«La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los

principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales».
Es importante detenernos en analizar como el R. 2201/2003 ha ajustado las

soluciones del Convenio de La Haya de 1980.
2º. Excepciones al retorno: la modificación del Convenio por la acción del

Reglamento
Las matizaciones se proyectan en las excepciones cuya aplicación impiden el
retorno del menor al Estado de su residencia habitual. En particular, el
Reglamento determina que «la restitución no podrá ser denegada, basándose
en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, si las medidas
necesarias han sido adoptadas para la protección del menor, una vez que
retorne al Estado de donde fue desplazado».
El artículo 13 permite la denegación de la restitución cuando: «b) existe

un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situación intolerable».
Si a pesar de todo, se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial

del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado que en el R.
2201/2003 se prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad
para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita), a
pesar de que al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado, no
se encuentre físicamente en dicho Estado.
B) Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de

la residencia habitual del menor antes del traslado
Conforme al R. 2201/2003, como acabamos de señalar, el progenitor que ve
denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la
residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva
demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida

ésta, si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser
efectiva la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el
Estado al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.
Veamos un ejemplo: un menor es trasladado desde España, lugar de

residencia habitual, a Alemania. El procedimiento de restitución,
tramitado en Alemania, termina ordenando la permanencia del menor
(art. 11 del R. 2201/2003 y Convenio de La Haya de 1980). En España,
ante esta decisión, el otro progenitor decide presentar una nueva
demanda sobre los derechos de custodia y de visita (art. 11.8 del R.
2201/2003), resolviendo las autoridades españolas competentes

adjudicar el derecho de custodia a favor del citado progenitor. Para su
efectivo ejercicio se requiere que el menor vuelva a España, por lo que
tras la emisión del pertinente certificado, el menor habrá de ser devuelto
dejando sin efecto la decisión de no restitución adoptada por las
autoridades alemanas (art. 42 del R. 2201/2003).
La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre

la restitución del menor, y, para ello, el órgano judicial del Estado de la
residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este certificado
contenido en el anexo VII del R. 2201/2003 legitima la extensión de los efectos
de una decisión nacional en los demás Estados miembros, al margen de un
procedimiento de exequátur. El órgano judicial de origen será la autoridad
encargada de la emisión, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las
condiciones previstas en el apartado segundo del artículo 42. Será quién
pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar:
bien la irregularidad de la decisión bien, como se contiene en el apartado 2 del
artículo 47 del instrumento europeo, la existencia de una resolución
inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya ejecución se pretenda.
En definitiva, la última palabra, en los supuestos de sustracción o retención
ilícita de menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la
residencia habitual del menor antes del desplazamiento o de la retención
ilícitos.
2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO

MIEMBRO A UN TERCER ESTADO O VICEVERSA
Para estos supuestos no es posible aplicar las normas del R. 2201/2203. Con
carácter general, son las soluciones del Convenio de La Haya de 1980 las que
se aplican cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue
trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el
que es retenido también es un Estado contratante. En este caso la solicitud de
devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación, que ya
hemos visto. Si la decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de
residencia del menor no puede hacer nada más allá.
En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un
país en el que el Convenio de La Haya de 1980 no es aplicable, la dificultad de
que el menor sea retornado al Estado de su residencia habitual es mucho
mayor. En este supuesto, mecanismos de solución diferentes a los establecidos

en el citado Convenio tendrán que ponerse en funcionamiento para la
resolución del asunto.
3. PROCESO INTERNO DE RETORNO EN APLICACIÓN DE LOS TEXTOS

INTERNACIONALES
Cuando un menor es desplazado o retenido desde otro Estado miembro de la
UE, o desde un tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 1980, a
España resulta aplicable el proceso contenido en el Capítulo IV bis de la LEC,
art. 778 quáter, 778 quinquies y 778 sexies «Medidas relativas a la restitución
o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional». Junto a

la legislación vigente resulta de interés también la Circular nº 6/2015, de 17
de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, emitida por la Fiscalía General del Estado; a través de ella se fijan
las pautas de actuación en estos casos de las Fiscalías provinciales.
En relación a los rasgos más relevantes de la LEC, entre otros, destacan: la
concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la
capital de provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de
derecho de familia en cuya circunscripción esté el menor trasladado o retenido
y en su defecto el que corresponda por turno de reparto. La necesaria
celeridad en la solución de estos asuntos; así, se trata de un proceso
contencioso preferente, cuya resolución ha de estar lista en 6 semanas desde
que se presenta la solicitud de restitución (con recursos incluidos). La
apelación será en dos efectos, sin posibilidad de ejecución provisional (su
resolución no podrá exceder los veinte días y se introducen especialidades en
su tramitación).
Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los
penales con el objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o
permanencia del menor. En la decisión sobre permanencia o devolución no
puede analizarse el fondo del asunto, de conformidad también con las
previsiones convencionales.
El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines que
se persigue para la mejor solución de estos asuntos. En este ámbito, especial
relevancia tienen las comunicaciones directas entre órganos judiciales, quienes
podrán solicitar auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales
de jueces de la Conferencia de La Haya y jueces de enlace.
Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena la
restitución del menor. Hay que recordar que la efectiva ejecución de la
devolución es uno de los puntos más conflictos. Se incrementa la figura de la
Autoridad central, quien habrá de colaborar con el juzgado.
Otro aspecto delicado es el efectivo ejercicio del derecho de audiencia del
menor. El órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al menor, en
presencia del Ministerio Fiscal, a menos que no lo aconseje su edad o madurez,
lo que se hará constar en resolución motivada. Expresamente recoge la norma
que la audiencia del menor podrá realizarse por video conferencia o método
similar.
Regula el artículo 778 sexies el supuesto en el que el menor es trasladado
desde España, Estado en el que tenía su residencia habitual, al territorio de
otro Estado. En este caso es posible solicitar a la autoridad judicial competente

española una decisión que declare la ilicitud del traslado o retención, como lo
prevé el artículo 15 del Convenio de La Haya de 1980. En este caso la
autoridad central española hará todo lo posible por prestar asistencia para la
obtención de dicha declaración. Esta declaración o certificado podrá ser
utilizado posteriormente por las autoridades del lugar en el que el menor ha
sido retenido o al que ha sido desplazado.
TEMA XXI. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este tema es el estudio de las obligaciones de alimentos
derivadas de las relaciones de familia, parentesco, matrimonio o afinidad. De
manera amplia, se entiende por «alimentos» el derecho que tiene una persona
(alimentista o acreedor de los alimentos) a reclamar a otra persona
(alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un vínculo de
parentesco, matrimonio o afinidad, lo necesario para satisfacer sus
necesidades vitales. A partir de esta definición amplia se deducen los requisitos
para la existencia de este derecho: una relación de parentesco, matrimonio o
afinidad entre alimentista y alimentante; una situación de necesidad del
alimentista (parte débil de la relación jurídica y, por ende, necesitada de
mayor protección); y, suficiente capacidad económica del alimentante que le
permita, sin detrimento de su sustento propio, hacer frente a la obligación de
alimentos.
No se incluyen en este concepto otras obligaciones «alimenticias» cuyo

fundamento sea estrictamente una relación contractual. Se trata en estos
casos de negocios jurídicos que o bien cancelan una obligación de pago
de alimentos (p. ej., permuta de pago de pensión de alimentos a un hijo
por el 50% de la propiedad de una vivienda); o bien, responden a la
necesidad de complementar los ingresos de una persona mayor (p. ej.,
en el ámbito familiar, es frecuente que el complemento sea de alimentos,
formalizándose mediante cesión de la nuda propiedad de un inmueble a
cambio de una pensión vitalicia, de manera que el rentista, además de
percibir la renta, retiene el usufructo vitalicio).
La evolución del Derecho de familia así como los cambios sociales, económicos
y jurídicos tienen un marcado reflejo en la regulación jurídica de la obligación
alimenticia en supuestos de tráfico externo. Por un lado, piénsese en los
factores que pueden «internacionalizar» el cobro de los alimentos: el aumento
cuantitativo de familias cuyos miembros poseen distinta nacionalidad o son
doble nacionales; las familias con domicilio o residencia habitual en diferentes
países; el incremento de crisis matrimoniales internacionales; las diferentes
concepciones jurídicas de la familia o del matrimonio. Y, por otro lado,
piénsese también que, en un contexto como el descrito, los desplazamientos
transfronterizos pueden representar un obstáculo adicional para el cobro de los
alimentos y ser un factor que permita al deudor sustraerse con mayor facilidad
de sus obligaciones, lo que justifica una mayor intervención de los poderes
públicos en un campo tradicionalmente reservado a la esfera privada familiar.
La protección del acreedor de los alimentos se plasma de un modo

genérico en los principales textos convencionales de protección de los
Derechos del Hombre (art. 25.1 DUDH y art. 11 PIDESC [Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]) y, de
forma más específica, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (art. 25.4). La Constitución española exige la
interpretación conforme con los mencionados textos internacionales
sobre Derechos humanos (art. 10.2 CE), del mandato de protección

genérica a la infancia (art. 39.4), así como de la obligación de prestación
de asistencia de los padres respecto de los hijos (art. 39.3 CE). Principios,
ambos, rectores de la política social y económica española.
Pues bien, la necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas

alimenticias, y la incidencia que el defecto de pago puede tener no sólo en la
familia concernida sino también en el equilibrio social y económico de la
colectividad entera, son premisas que justifican, en el plano de las soluciones
de tráfico externo, un régimen especial desvinculado de las normas aplicables
a la relación familiar que fundamenta dichas obligaciones de alimentos. No
obstante esta afirmación, cabe señalar que los principios informadores de las
obligaciones de alimentos, al igual que otras obligaciones del Derecho de
familia, velan por la protección de la parte más débil (normalmente el acreedor
de los alimentos) y, tratándose de menores, ha de tenerse siempre en cuenta
su interés superior.
Este régimen especial viene establecido, en la actualidad, en varios
instrumentos normativos:
1. El Reglamento 4/2009 (CE), del Consejo, de 18 de diciembre de 2008,
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones
de alimentos (en lo sucesivo, R. 4/2009 o R. de alimentos).
2. El Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros
miembros de la familia, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007
(en lo sucesivo, Convenio de La Haya de 2007).
3. El Protocolo sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho
en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (en lo sucesivo, Protocolo de La
Haya de 2007).
II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 4/2009 Y SUS

CLÁUSULAS DE COMPATIBILIDAD
El R. 4/2009 no precisa su ámbito de aplicación en relación a supuestos
internacionales ni transfronterizos, sino que parte de un planteamiento de base
que persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento mutuo en el
espacio de justicia europeo de resoluciones de alimentos. En este sentido, el
Reglamento proclama como objetivo que el «acreedor de alimentos cuente con
medios que le permitan obtener fácilmente en un Estado miembro una
resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado

miembro, sin ninguna formalidad» (Cdo. 9). Para su consecución el
Reglamento aúna las disposiciones sobre los conflictos de jurisdicción, los
conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la ejecución de
decisiones y la cooperación entre autoridades centrales (Cdo. 10). La
convergencia de sectores exige determinar en su sede cuándo se aplica el
Reglamento y cuándo no; si bien, en este momento, cabe realizar una
delimitación amplia de su campo de aplicación por referencia a tres ámbitos
diferenciados: el temporal, el espacial y el material.
1º. Ámbito de aplicación temporal. Este Reglamento es de aplicación

completa desde el 18 de junio de 2011. Solo los procedimientos de

reconocimiento y ejecución incoados antes de dicha fecha, y que estén en
curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R. 1215/2012, vid. Tema
VI.
2º. Mayores dificultades plantea la determinación de su ámbito de aplicación

espacial. Ello es debido a que no todos los Estados miembros participan del
Reglamento en igual medida. En particular, el Reino Unido e Irlanda y el Reino
de Dinamarca cuya participación en el Espacio de Justicia de la UE depende del
ejercicio de sus opciones, en los términos acordados en sus respectivos
Protocolos adicionales al TFUE. En este sentido, mientras que para el Reino
Unido son aplicables las disposiciones del R. 4/2009, el Reino de Dinamarca,
en principio, no participa en la adopción del Reglamento, aunque si lo aplica en
sus relaciones con la Unión Europea, con excepción de las disposiciones
relativas a la ley aplicable y a la cooperación de autoridades centrales.
3º. Por último, ¿cuál es ámbito de aplicación material? El Reglamento se

aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de
parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1). El concepto obligación de
alimentos deberá interpretarse de manera «autónoma». En este sentido, y
tomando en cuenta las decisiones del TJUE, la obligación de alimentos abarca
no sólo las prestaciones legales cuyo objeto sea la satisfacción de las
necesidades socio-económicas de la persona a partir de una relación de familia,
sino también otras prestaciones cualquiera que sea su denominación (pensión,
alimentos, deber de socorro, manutención, cargas del matrimonio) o su
modalidad (prestaciones periódicas o por importe total).
El TJUE hizo una interpretación amplia de estas prestaciones, incluyendo,

p. ej., las establecidas por la ley con el objetivo de subvenir [pagar,
auxiliar] las necesidades económicas de ciertas personas, y que se
imponen sobre parientes o personas con mayores recursos; las
pensiones compensatorias derivadas de una ruptura de la relación
conyugal. No están incluidas en esta calificación aquellas obligaciones
cuyo fundamento sea estrictamente una relación contractual o incluso un
daño extracontractual.
En cuanto a las reglas de complementariedad con otros instrumentos

internacionales, cabe hacer dos observaciones de distinta naturaleza. En
primer lugar, las especiales relaciones de la Unión Europea en la negociación y

adopción de los Convenios de la Conferencia de la Haya de DIPr, muy
especialmente a partir de su incorporación como miembro de pleno derecho de
la Conferencia (3-IV-2007). Sobre esta cuestión, recordemos que la otrora
Comunidad Europea participó en la negociación y adopción del Convenio de La
Haya de 2007 y del Protocolo de La Haya de 2007. Dichos instrumentos van a
tener que ser considerados en su relación con el R. 4/2009. Baste con señalar
que el Convenio ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013 mientras que el
Protocolo, de mayor relevancia para el Reglamento, es de aplicación desde el
18 de junio de 2011 y es el instrumento que va a determinar la ley aplicable a
las obligaciones de alimentos en los Estados miembros de la UE (salvo
Dinamarca). En segundo lugar, el R. 4/2009 no afectará a la aplicación de los

convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales de los que sean Parte uno o
más Estados miembros (en el momento de su adopción) y que se refieran a las
materias reguladas por él (art. 69.1). Ahora bien, en las relaciones entre los
Estados miembros, el Reglamento prevalecerá sobre los convenios o acuerdos
referidos a su ámbito material y de los que sean parte los Estados miembros
(art. 69.2), sin perjuicio de la aplicación del Convenio de 23 de marzo de 1962
entre Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega (art. 69.3).
III. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. LAS REGLAS DE COMPETENCIA JUDICIAL DEL REGLAMENTO 4/2009
A) Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado a efectos de

aplicación de los foros del Reglamento 4/2009
En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cubre un amplio
espectro de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de
competencia judicial de fuente interna. En este sentido se dice que presenta
«vocación de plenitud». El Reglamento parte de la base de que la mejor
manera de preservar los intereses de los acreedores de alimentos y de
favorecer una buena administración de justicia en la UE es garantizando la
aplicación generalizada de unas nuevas reglas. A tal fin, el hecho de que el
demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado deberá dejar de
ser una causa de inaplicación de las reglas europeas de competencia y, en
adelante, deberá excluirse toda regla de competencia del derecho nacional
(Cdo. 15).
Esto significa, en relación al criterio de aplicación personal en el contexto de la
competencia judicial, que el Reglamento se aparta de la solución del R.
1215/2012 (domicilio del demandado en un Estado miembro, vid. Tema III) y
deberá aplicarse aunque el demandado tenga su residencia habitual en un
Estado tercero. Por la misma razón, ya no cabe la aplicación de las normas de
competencia judicial internacional de la LOPJ en esta materia.
B) Soluciones generales para la determinación de la competencia judicial

El Reglamento establece como foros generales de competencia (art. 3), el
órgano jurisdiccional del «lugar donde el demandado tenga su residencia
habitual o el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su

residencia habitual».
Mantiene el foro por accesoriedad a la acción relativa al estado civil
(apartado c), aclarando que, si la demanda de alimentos es accesoria a una
acción en materia de responsabilidad parental (apartado d), el órgano
jurisdiccional que conozca de esta demanda será competente para
pronunciarse también sobre la reclamación de alimentos, con la salvedad de
que si esta competencia (alimentos) se basa únicamente en la nacionalidad de
una de las partes este foro no operará. Se trata, por tanto, de dos reglas
alternativas de conexidad procesal cuando la obligación de alimentos se
reclame como accesoria a una acción del estado civil o a una acción relativa a
la responsabilidad parental.
C) Posibilidad de electio fori

El artículo 4 prevé la posibilidad de elección del foro limitada a unos
tribunales determinados (los del Estado miembro en el que una de las partes
tenga su residencia habitual o los del Estado miembro del que sea nacional una
de las partes), estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se
refiera a alimentos respecto de un menor de edad (menores de 18 años).
Asimismo, prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones
de alimentos entre cónyuges y ex cónyuges. El mencionado precepto fija las
condiciones de validez del convenio de elección de foro y el carácter exclusivo
de la competencia así atribuida, salvo pacto en contrario.
D) Otros foros de competencia judicial

Se prevé la competencia basada en la comparecencia del demandado
(sumisión tácita, art. 5). Una competencia subsidiaria se establece en el
artículo 6 en evitación de situaciones de desamparo judicial. Este foro
subsidiario se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro de la nacionalidad común de las partes. El mencionado foro se activa
cuando la competencia no pueda basarse en ninguno de los criterios de los
artículo 3, 4 y 5 y no exista ningún órgano jurisdiccional competente entre los
Estados miembros o los Estados parte del Convenio de Lugano que no sean
Estados miembros. El artículo 7, a su vez, incluye un foro de necesidad, de
carácter excepcional, a favor de los órganos jurisdiccionales de cualquier
Estado miembro, cuando ningún otro Estado miembro sea competente de
acuerdo con lo establecido en los artículos 3, 4 y 5 y siempre que el
procedimiento no pueda razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un
Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha relación. Debe, además,
existir una conexión suficiente entre el litigio y el Estado miembro del tribunal
que pretenda conocer. También se prevé una norma específica en materia de
medidas provisionales y cautelares (art. 14).
2. OTROS PROBLEMAS PROCESALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

El Reglamento, dada su vocación de plenitud, se ocupa de los problemas
procesales que pueden plantear estos foros. En concreto, 1las cuestiones
relacionadas con el momento temporal en que ha de entenderse que un
órgano jurisdiccional conoce de un litigio de alimentos (art. 9), 2la verificación
de la competencia (art. 10), 3la verificación de la admisibilidad (art. 11), 4la

litispendencia (art. 12) y 5la conexidad (art. 13). En la medida en que dichos
problemas procesales son muy similares a los analizados en el marco del
régimen de Bruselas I, nos remitimos a las consideraciones efectuadas en los
temas III y IV.
Mayor novedad aporta el artículo 8, referido a los límites del procedimiento. El
precepto no permite al deudor, cuando se haya dictado una resolución en un
Estado miembro o en un Estado parte del Convenio de La Haya de 2007, la
iniciación en otro Estado miembro de un procedimiento de modificación de la
resolución o de adopción de una nueva resolución, mientras el acreedor
continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se dictó la primera
resolución. Se trata de una norma de competencia adicional que garantiza que

una demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será
conocida en el mismo Estado en que se dictó la primera.
IV. LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES DE ALIMENTOS

El artículo 15 del R. 4/2009 es el precepto que determina la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias. Dicho artículo no desarrolla las soluciones de ley
aplicable sino que incorpora, por referencia, las contenidas en el Protocolo de
La Haya de 2007, limitando dicha incorporación a los Estados miembros que
estén vinculados al Protocolo. El Protocolo de la Haya de 2007 tiene como
finalidad garantizar una mayor seguridad jurídica y previsibilidad a los
acreedores y deudores de pensiones alimenticias. Su objeto es la concreción de
la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una relación de familia,
filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor
de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres. En este
sentido, coincide con el ámbito material del R. 4/2009. Debe retenerse que las
decisiones dictadas en aplicación del Protocolo no prejuzgan la existencia de
alguna de estas relaciones en el Derecho interno (art. 2.1).
Establecido así su ámbito de aplicación material, ha de precisarse a
continuación su aplicación universal. De acuerdo con el artículo 2, el Protocolo
se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante. Este
alcance universal tiene como consecuencia inmediata el desplazamiento —y
por lo tanto la inaplicabilidad— de los precedentes Convenios de La Haya sobre
ley aplicable a los alimentos firmados por nuestro país (en particular, el
Convenio de 1973) y de las soluciones del artículo 9.7 CC (que ya habían sido
desplazadas por el citado Convenio de 1973). Cabe señalar, finalmente, que el
Protocolo no admite reservas a sus disposiciones (art. 27).
1. SOLUCIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
A) Regla general para determinar la ley aplicable

Para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo
establece un sistema de conexiones que, partiendo de una regla general, va
especializándose en función de la relación familiar de que trae causa la
obligación de alimentos, buscando, de este modo, la concreción del principio
favor creditoris. La regla general establece la aplicación de la ley de la
residencia habitual del acreedor, salvo que el propio texto normativo disponga
lo contrario. En caso de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de
la nueva residencia desde el momento en que se produce el cambio (art. 3). El
Protocolo establece una única conexión general y, a continuación, señala unas
normas especiales a favor de determinados acreedores, como veremos a
continuación.
B) Normas especiales a favor de determinados acreedores

Son tres los supuestos en que se aplicará la ley del foro (residencia del deudor)
si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley de su
residencia habitual (la del acreedor). Repárese que la lex fori no va a operar en
defecto de la ley de la residencia habitual sino sólo cuando el resultado

perseguido (obtención de los alimentos) no se consiga mediante la primera
conexión. Los supuestos son:
1. Obligaciones alimenticias de los padres a favor de los hijos.
2. Las personas distintas a los padres a favor de personas que no hayan
alcanzado la edad de 21 años.
3. De los hijos a favor de los padres.
El Protocolo establece otro supuesto de aplicación de la lex fori: 4cuando el
acreedor de los alimentos hubiere acudido en reclamación ante las autoridades
competentes del Estado de la residencia habitual del deudor. En este caso, sólo
podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor (conexión general)
si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro (ley
de la residencia habitual del deudor). Se invierte pues el orden de las
conexiones, lo que significa que si el acreedor no quiere que se le aplique la ley
de la residencia habitual del deudor (demandado) no deberá interponer la
acción ante los tribunales antedichos, que vendrían obligados a aplicar la lex
fori (en este caso, ley de la residencia habitual del deudor, con la salvedad
indicada).
Por último, incluye como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común
del acreedor y del deudor, si es que existe. Esta conexión se aplicará en todos
los casos (supuesto general del art. 3 y supuestos especiales del art. 4
apartados 2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud
de las anteriores conexiones. Dado el tenor literal de la norma, parece tratarse
de una conexión orientada a la protección del acreedor (favor creditoris),
prevista sólo para acreedores-demandantes y no aplicable a deudores-
demandantes en demandas de modificación.
C) Normas especiales referidas a cónyuges y ex cónyuges

A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges (o entre personas
cuyo matrimonio haya sido anulado), no se les aplicará la ley de la residencia
habitual del acreedor si una de las partes se opone y siempre que la ley de
otro Estado (en particular la ley de la última residencia habitual común)
presente una vinculación más estrecha con el matrimonio. En este supuesto,
se aplicará la ley de ese otro Estado. El artículo 5 funciona como cláusula de
escape, previendo la aplicación de una ley previsiblemente más próxima o
estrecha al matrimonio que la de la residencia habitual del acreedor de
alimentos (conexión general), y, sólo operará si se dan dos circunstancias
acumulativas: 1que una de las partes (acreedor o deudor) se oponga y
2
siempre que la ley de otro Estado presente una vinculación más estrecha con
el matrimonio.
D) Juego de la autonomía de la voluntad

No obstante lo dispuesto en los artículos 3 a 6, el Protocolo de La Haya de
2007 da entrada a la autonomía de la voluntad de la partes al permitir la
designación de la ley aplicable en dos situaciones, y solo respecto de un
conjunto de leyes predeterminadas. De una parte, cabe la designación de ley
aplicable a los efectos de un procedimiento específico (art. 7) que se abra en
un determinado Estado siendo solo la ley de dicho Estado la que las partes
pueden elegir (se permite descartar así la ley de la residencia habitual). Y, de
otra parte, el artículo 8 permite la designación de la ley aplicable en cualquier

momento (art. 8) pudiendo, acreedor y deudor, designar como aplicable a una
obligación alimenticia:
1. La ley de un Estado del cual alguna de las partes sea nacional en el
momento de la designación.
2. La de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la
designación.
3. La elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales.
4. La elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o
la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación.
Esta posibilidad de designación de ley no se aplicará a las obligaciones
alimenticias de una personas menor de 18 años o de un adulto que por
disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentre en
condiciones de proteger sus intereses (art. 8.3). El acuerdo deberá constar por
escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para
ulterior consulta (art. 8.2). No obstante la ley designada en virtud del apartado
1 del artículo 8, la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, en el
momento de la elección, determinará si éste puede renunciar a su derecho a
alimentos (art. 8.4).
2. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN

El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas
tomadas, en parte, del precedente Convenio de La Haya de 1973 pero
ampliadas, dada la finalidad modernizadora del Protocolo. La ley designada va
a determinar 1en qué medida y a quién puede el acreedor solicitar alimentos;
2
si puede solicitarlos retroactivamente; 3la base para el cálculo de la cuantía de
alimentos y su actualización o «indexación»; 4la legitimación para iniciar el
procedimiento en la materia (pero no regulará las cuestiones relativas a la
capacidad procesal y a la representación en juicio); 5la prescripción y plazos de
inicio de la acción; y, 6el alcance de la obligación del deudor, cuando un
organismo público solicite el reembolso de prestaciones al acreedor a título de
alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflicto, el Protocolo
arbitra respuestas específicas respecto del reenvío, el orden público, los
conflictos internos y la remisión a sistemas jurídicos no unificados, tanto de
carácter personal, como de carácter territorial. En relación al reenvío, cuando
el Protocolo dice «ley» quiere significar el «derecho en vigor en un Estado, con
exclusión de las normas de conflicto de leyes» (art. 12); es decir, no admite el

reenvío. Si la aplicación de la ley designada conforme a las normas del
Protocolo resulta —en cuanto a sus efectos— manifiestamente contraria al
orden público del foro, podrá rechazarse (art. 13). Los Estados contratantes no
vienen obligados a aplicar las normas del Protocolo a los conflictos internos
(art. 15.1). Por último, el Protocolo contiene unas reglas muy detalladas para
resolver la remisión a sistemas plurilegislativos (arts. 16 y 17). Básicamente,
para sistemas legislativos no unificados de carácter territorial, los conflictos
interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el Estado
en cuestión, cuando existieren [apart. a) del art. 16.2] y, en ausencia de tales
normas, se aplicará la ley de «la unidad territorial» designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 16.1. Para los conflictos de carácter interpersonal la

solución vendrá dada, igualmente, por las normas en vigor en el Estado
concernido.
V. EL RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES EN MATERIA DE ALIMENTOS
1. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO EN EL R. 4/2009

Como hemos avanzado al exponer el ámbito de aplicación del R. 4/2009, la
eficacia extraterritorial de resoluciones judiciales en materia de alimentos es el
objetivo prioritario del Reglamento. Hemos examinado las reglas sobre
competencia judicial, que buscan favorecer una buena administración de
justicia en la Unión Europea. También hemos analizado las normas unificadas
de conflicto de leyes que van a determinar solo la ley aplicable a las
obligaciones de alimentos, articulada en el Protocolo de la Haya de 2007. Pues
bien, la incorporación de dicho Protocolo va a provocar, en el sector del
reconocimiento y ejecución de resoluciones, importantes consecuencias, tanto
para la determinación de su aplicación (supuestos en que se aplica el
Reglamento), como para el procedimiento (doble régimen en atención a la
vinculación o no al Protocolo del Estado miembro de origen de la resolución).
Veamos estas consecuencias.
¿En qué supuestos se aplica el Reglamento en el contexto del reconocimiento y
ejecución? El texto no lo indica de manera expresa. Lo que señala el R. 4/2009
es que las resoluciones contempladas por el Reglamento deberán seguir las
reglas contenidas en el mismo para su reconocimiento y ejecución (art. 16).
Afirmación que obliga a despejar la definición de resolución en este contexto.
El Reglamento la define como «cualquiera dictada, en materia de obligaciones
de alimentos, por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con
independencia de su denominación, así como el acto por el que se liquidan las
costas del proceso» (art. 2.1). El concepto órgano jurisdiccional, u órgano
jurisdiccional de origen, incluye las autoridades administrativas de los Estados
miembro con competencia en materia de obligaciones de alimentos (arts. 2.1.9
y 2.2). Finalmente, destacar la «bifurcación» del procedimiento de
reconocimiento y ejecución según sea la procedencia de la resolución, bien de
un Estado miembro vinculado por el Protocolo bien de un Estado miembro no
vinculado por el mismo Protocolo.
Si la resolución no procede de un Estado miembro de la UE, entrarán en

aplicación los convenios internacionales de los que España sea parte. En
particular, los de la Conferencia de La Haya (1953 y 2007) y los bilaterales (p.
ej., Convenio hispano-uruguayo de 1989). Con carácter residual, resultará
aplicable el Convenio de Nueva York de 1956. Y, finalmente, se aplicarán las
normas de la LCJI cuando la sentencia o decisión proceda de un Estado que no
sea Parte en ningún Convenio bi o multilateral que vincule a nuestro país.
A) Reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en un Estado miembro

vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007
Si la resolución de alimentos procede de un Estado miembro vinculado por
Protocolo de la Haya será reconocida sin procedimiento alguno. No cabrá

impugnar su reconocimiento y gozarán de fuerza ejecutiva en cualquier Estado
miembro sin necesidad de otorgamiento de la ejecución, siempre y cuando
sean ejecutivas en el Estado miembro de origen de la resolución. La
justificación de este régimen radica en que para la determinación de la ley
aplicable se han seguido las reglas del Protocolo de La Haya de 2007. De
donde se deduce que ya no es necesario un procedimiento para que gocen de
fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros y sin que el Estado miembro
de ejecución controle el fondo de la resolución. La novedad más importante del
R. 4/2009 es la supresión del procedimiento de exequátur (art. 17) en
beneficio de la libre circulación de decisiones; o, por ser más exactos, la
extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de la sentencia de origen en
todos los Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya 2007.
El objetivo de esta supresión de exequátur es permitir el cobro del crédito
alimenticio recogido en la resolución. No implica, en ningún caso, que el Estado
miembro requerido tenga que reconocer las relaciones familiares, de
parentesco, matrimonio o afinidad que subyacen como fundamento de la
obligación de alimentos en la resolución reconocida, como ya se ha avanzado.
En consecuencia, y siguiendo las disposiciones del Reglamento, puede
afirmarse que estamos ante un «título europeo» directamente ejecutable y,
por ende, la resolución ejecutiva permitirá la puesta en marcha de las medidas
cautelares previstas en el Estado miembro de ejecución.
En relación a los documentos necesarios a efectos de la ejecución habrá de
acompañarse:
1. Una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para
establecer su autenticidad.
2. El extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de
origen mediante el formulario.
3. Si ha lugar, un documento que establezca el estado de los atrasos y que
indique la fecha en que se efectuó el cálculo.
4. La transcripción o traducción del contenido del formulario en la lengua
oficial del Estado miembro de ejecución, cuando así fuere exigido (art.
20.1).
¿Cabe denegar la ejecución de la resolución? ¿Cabe suspenderla? ¿Cabe
solicitar un reexamen o revisión de la misma? ¿Ante qué autoridad? Estas
posibilidades existen a favor del deudor en supuestos tasados. Veamos los
mismos.
En relación a la denegación de la ejecución, es posible, a instancias del

deudor y ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de
ejecución, en dos supuestos:
1. Cuando el derecho a obtener la ejecución de dicha resolución haya
prescrito.
2. Cuando la resolución cuya ejecución se pretende sea incompatible con
otra dictada en el Estado miembro de ejecución; o, con una resolución
dictada en otro Estado miembro o en otro Estado que reúna las
condiciones necesarias para ser reconocida en el Estado miembro de
ejecución.
El Reglamento aclara que no se considerará una resolución incompatible
aquella que tenga por efecto modificar una resolución anterior de obligación de
alimentos debido a un cambio de circunstancias. En cuanto a la suspensión
de la ejecución, cabe su solicitud, igualmente a instancias de deudor, ante la
autoridad competente del Estado miembro de ejecución. Procede pedirla
cuando en el Estado miembro de origen se suspenda la fuerza ejecutiva de la
resolución.
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del
deudor, ante la autoridad competente del Estado de origen de la resolución.
Esta solicitud procede en casos tasados:
1. Bien cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa, por
falta de notificación de la demanda o por insuficiente tiempo para la
defensa.
2. Bien, cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa
mayor o circunstancias extraordinarias ajenas a su responsabilidad, a
menos que no hubiere recurrido cuando hubiere podido hacerlo.
B) Reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en un Estado miembro

no vinculado al Protocolo de La Haya de 2007
Las sentencias dictadas en un Estado miembro que no se encuentre vinculado
por el Protocolo de La Haya de 2007 serán reconocidas de acuerdo a un
procedimiento automático sujeto a unos motivos de denegación y a una
declaración de ejecutabilidad. Baste señalar como rasgos generales del
reconocimiento automático, la ausencia, en una primera fase, de
procedimiento jurisdiccional y de control de los motivos de denegación para
resolver el reconocimiento y la declaración de ejecutividad. Una vez dictada la
declaración (segunda fase), cabe recurso donde se podrán controlar los
motivos, tasados, para el no reconocimiento. En relación a las formalidades
documentales de la solicitud, la adopción de medidas provisionales o
cautelares, la ejecución parcial, la fuerza ejecutiva provisional y la prohibición
de revisión del fondo del asunto, nos remitimos a las consideraciones
efectuadas en el Tema III.
2. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO ESTABLECIDO EN

EL CONVENIO DE LA HAYA DE 2007
Como ya hemos avanzado, el Convenio de La Haya de 2007 ha entrado en
vigor el 1 de enero de 2013. Al tratarse de un Convenio interpartes solo afecta
a las relaciones entre los Estados contratantes. El objetivo de este Convenio es
lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos debidos a niños y a otros

miembros de la familia, e instaura como mecanismos básicos un sistema de
cooperación de autoridades y un sistema de reconocimiento y ejecución de
decisiones, aplicable entre los Estados parte.
¿Cuándo se aplica el Convenio de La Haya de 2007? Empezando por las
relaciones entre Estados miembros de la UE, y teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artículo 69.2 del R. 4/2009, este Convenio no se aplicará en las
relaciones entre los Estados miembros (todos, incluido el Reino de Dinamarca).
¿Qué sucede en las relaciones entre Estados miembros y terceros Estados? La
Unión Europea ha firmado el Convenio en nombre de sus Estados miembros,
por lo tanto, será aplicable por éstos en sus relaciones con terceros Estados
que sean partes en el Convenio de La Haya. En el momento en que se escriben

estas líneas, el Convenio está firmado por: Albania, Bosnia y Herzegovina,
Bukina Fasso, Estados Unidos de América, Noruega, Ucrania y la Unión
Europea.
No cabe olvidar que el propio Convenio establece unas reglas de relación con
los anteriores Convenios de la Haya, con el Convenio de Nueva York de 1956 y
con otros instrumentos internacionales celebrados antes de su entrada en vigor.
La explicación de este complejo andamiaje convencional exigiría un espacio
adicional que nos alejaría del propósito básico de este Tema. Por ello, aún a
riesgo de simplificar excesivamente la rica problemática de las relaciones de
jerarquía y complementariedad de los instrumentos convencionales de DIPr,
ejemplificaremos su aplicación con un supuesto práctico.
Ejemplo: se nos plantea el reconocimiento en España de una decisión de

alimentos procedente de un órgano jurisdiccional turco, ¿habremos de
aplicar el Convenio de La Haya de 2007? Pues bien, recordemos que el R.
4/2009 no impide a los Estados miembros que apliquen en las relaciones
con terceros Estados los convenios que los vinculen. En el caso de
España y Turquía no existe un convenio bilateral que regule esta materia,
sin embargo, ambos Estados son Partes contratantes del Convenio de La
Haya 1973 sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones en materia
de obligaciones alimenticias. En el momento en que se escriben estas
líneas Turquía no es Estado parte del Convenio de La Haya de 2007 pero
España sí (vía Unión Europea). ¿Cuál se aplicará? Se aplicará a dicho
reconocimiento el régimen del Convenio de 1973 (art. 48 del Convenio
de 2007). Pero, ¿qué sucederá si la resolución procede de un tercer
Estado que no es parte contratante de ninguno de los Convenios de La
Haya sobre la materia, ni tampoco tiene con España un acuerdo bilateral?
En tal caso, se aplicará el régimen de exequátur establecido en la
normativa de fuente interna española (tema IV).
Centrándonos en el régimen de reconocimiento y ejecución que establece el

Convenio de La Haya de 2007, vamos a fijarnos únicamente en cuatro
aspectos: (1) tipo de decisión; (2) los presupuestos para el reconocimiento;
(3) los motivos de denegación; y, (4) el procedimiento:
1. Si nos preguntamos cuándo se aplican las disposiciones del Convenio
relativas al reconocimiento y a la ejecución, la respuesta viene dada en
el artículo 19 del Convenio. Deberá tratarse de una decisión adoptada
por una autoridad judicial o administrativa, en materia de obligaciones

de alimentos (art. 19.1) cuyo reconocimiento y ejecución se solicite
directamente ante la autoridad competente del Estado requerido (art.
19.5). El Convenio define qué se entiende por «decisión de una autoridad
administrativa» (art. 19, apdos. 3 y 4).
2. El Convenio establece unas «bases» para el reconocimiento y la
ejecución que sirven como presupuesto de aplicación de su régimen del
Convenio. Dichas bases se fijan en razón de la asunción de la
competencia por el órgano de origen. En este sentido, la decisión será
reconocida cuando proceda del Estado contratante de la residencia
habitual del demandado, del acreedor o del hijo. Otros criterios como 1la
sumisión del demandado de modo expreso o tácito, 2la sumisión por

escrito de las partes aceptando la competencia (salvo en litigios sobre
obligaciones alimenticias a favor de menores) o 3la competencia basada
en el foro de accesoriedad son tomados en cuenta como suficientes para
el reconocimiento y la ejecución.
3. Los motivos de denegación. Siguen el mismo esquema del «régimen
de Bruselas I», aunque con alguna novedad. Estos motivos se refieren: a
1
la contrariedad con el orden público del Estado requerido, 2al fraude en
el procedimiento, a 3la litispendencia, a 4la inconciliabilidad de la decisión
con otra dictada anteriormente entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto, y a 5la falta de notificación de la demanda que haya impedido al
demandado comparecer y defenderse. Finalmente, tampoco se
reconocerá 6si la decisión hubiere infringido el límite impuesto a la
iniciación de los procedimientos fijado en el artículo 18. Y es que, una
vez adoptada una decisión en el Estado contratante donde el acreedor
tenga su residencia habitual, el deudor no podrá iniciar en ningún otro
Estado un procedimiento para modificar la decisión u obtener una nueva,
mientras el acreedor continúe residiendo en el Estado que adoptó la
decisión.
4. Por lo que hace al procedimiento para el reconocimiento y ejecución, se
regirá por la ley del Estado requerido (art. 23.1). No obstante, si la
solicitud se presentase por intermedio de la Autoridad Central se seguirá
el sistema de cooperación arbitrado específicamente. La idea que inspira
el reconocimiento en ambos procedimientos es la celeridad en la
tramitación, para evitar que el transcurso del tiempo haga imposible el
cobro de los alimentos. Por ello, las causas de denegación son tasadas y
la decisión ejecutoria habrá de adoptarse sin demora. En esta primera
fase, aunque el Convenio no lo indique de forma expresa, no cabe
presentación de alegaciones. Pero, una vez se notifique la declaración
ejecutoria cabe recurso, que solo podrá basarse en 1los motivos de
denegación, ya expuestos, o en 2la satisfacción de la deuda. El Convenio
arbitra un procedimiento, al que llama «alternativo» (art. 24), previsto
para los supuestos en que interviene la Autoridad Central y que permite
tomar la decisión sobre el reconocimiento y ejecución a la autoridad
competente, sin más requisitos que la transmisión/recepción de la
solicitud (por lo tanto, no sujeto a los procedimientos del Derecho
interno). Para que este procedimiento alternativo se aplique es precisa
una «declaración» del Estado concernido en el momento de la firma,
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, o en cualquier momento

posterior; y, de igual modo, podrá retirarse o modificarse en cualquier
momento.
VI. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN MATERIA DE ALIMENTOS

En el Tema XI se ha hecho referencia a la cooperación de autoridades en el
DIPr como un mecanismo adecuado cuando se buscan respuestas ágiles que
impidan la consolidación de situaciones indeseadas o que faciliten la
satisfacción de necesidades urgentes o el establecimiento de relaciones que
afectan al estado de las personas. Esta afirmación es particularmente cierta en
el cobro internacional de alimentos, materia donde la cooperación de

autoridades recibe una atención normativa muy detallada, tanto en el R.
4/2009 como en el Convenio de La Haya de 2007. Ambos instrumentos
establecen un pormenorizado régimen de cooperación de autoridades para que
«acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en
otros Estados miembros (R. 4/2009), así como para mejorar la cooperación
entre los Estados (…) y disponer de procedimientos que den resultados a los
particulares y sean accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y
justos».
A la luz de las disposiciones de ambos instrumentos (Capítulo VII del
Reglamento y Capítulo III del Convenio), se observan similitudes de concepto y
reglamentación, reflejo sin duda de la inspiración que el Reglamento ha
tomado de los trabajos de la Conferencia de La Haya. Esta similitud permite un
estudio conjunto de los rasgos generales de ordenación de la cooperación de
autoridades en ambos instrumentos, con las salvedades ya explicadas.
Coincidencia que también se produce respecto de la aplicación del Convenio de
Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero, de 20 de junio de
1956, desplazado por ambos instrumentos en sus respectivos ámbitos de
aplicación (en este caso, la cooperación de autoridades). Este último Convenio
de cooperación ya no se aplicará en las relaciones entre los Estados miembros
de la UE, ni en las relaciones entre los Estados parte en el Convenio de La
Haya de 2007.
Mientras el régimen de cooperación de autoridades establecido en el
Reglamento se aplica a solicitudes entre Estados miembros (salvo Dinamarca y
la pervivencia del Convenio de 23 de marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca,
Finlandia, Islandia y Noruega), el Convenio de La Haya de 2007 se aplica
cuando la solicitud procede de una autoridad de un tercer Estado parte en el
mismo. Esta afirmación merece alguna matización que veremos enseguida.
Tanto desde el punto de vista de las funciones encomendadas a las
autoridades centrales como desde la perspectiva de los procedimientos de
tramitación y contenido de las solicitudes, el Reglamento y el Convenio
organizan la cooperación en torno a unas Autoridades Centrales; autoridades a
las que se les atribuye unas funciones generales de intercambio de información,
de asistencia y de mediación, y, otras funciones más específicas destinadas a
la transmisión y presentación de solicitudes de reconocimiento, o, de
reconocimiento y ejecución. Asimismo, ambos instrumentos canalizan y
ordenan las solicitudes mediante un sistema de formularios, distinguiendo
según se trate de solicitudes «disponibles» para el acreedor de los alimentos o

«disponibles» para el deudor.
Para el Reglamento, las resoluciones a que se refiere su Capítulo VII, pueden
proceder bien de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, bien haber
sido dictadas en un tercer Estado (mención expresa que realiza el art. 2.1 in
fine). Para el Convenio, el término empleado es decisión, que no viene definido
en el artículo 3 (Definiciones), sino en el artículo 19, al referirse al ámbito de
aplicación del Capítulo V sobre reconocimiento y ejecución. La posibilidad,
según el R. 4/2009, de atender solicitudes «de cooperación» para transmisión
y presentación de solicitudes de reconocimiento y ejecución de decisiones de
alimentos dictadas por terceros Estados no significa la aplicación de los
regímenes de reconocimiento del Reglamento, sino la posibilidad para

acreedores y deudores, con resoluciones dictadas en terceros Estados, de
utilizar los mecanismos de cooperación del Espacio Judicial Europeo —sin
necesidad de esperar a que el Convenio de La Haya sea firmado por más
Estados— para su reconocimiento en la UE.
Solicitudes disponibles son aquellas que permiten al acreedor reclamar: 1el
reconocimiento o el reconocimiento y ejecución de una resolución; 2la
ejecución de una resolución dictada o reconocida en el Estado requerido; 3la
obtención de una resolución en el Estado requerido cuando no exista una
resolución previa; 4la modificación de una resolución dictada en el Estado
requerido, y 5la modificación de una resolución dictada en un Estado distinto
del Estado requerido. También hay solicitudes disponibles para el deudor de
alimentos contra el que exista una resolución o decisión en la materia. Solo
podrá pedir el 1reconocimiento de una decisión o resolución que dé lugar o
tenga por efectos suspender o limitar la ejecución de una resolución anterior
en el Estado requerido, 2la modificación de una resolución dictada en el Estado
requerido y 3la modificación de una resolución dictada en un Estado distinto del
Estado requerido.
TEMA XXII. SUCESIONES INTERNACIONALES
I. INTRODUCCIÓN
La diversidad en el tratamiento de los problemas en materia sucesoria se
proyecta en las soluciones adoptadas, tanto a nivel sustantivo en los
ordenamientos de cada Estado, como a nivel de DIPr. Tradicionalmente han
sido dos los modelos en los que podía subsumirse las distintas opciones: un
modelo monista, en el que la respuesta jurídica se centra en una única
conexión con alcance universal; o un modelo pluralista en el que en la norma
se contienen distintas conexiones en función de los bienes que integran la
masa hereditaria. En el ordenamiento español el legislador se decantó,
claramente, por un sistema personalista y universalista, tal y como se reflejaba
en las respuestas contenidas en las normas de fuente interna.
En el ámbito europeo, y con el objetivo puesto en la construcción del Espacio
de libertad, seguridad y justicia, se ha dictado el 27 de julio de 2012 en el DO
[Diario Oficial de la Unión Europea] el Reglamento (UE) n. 650/2012, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la

competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
a la aceptación y ejecución de documento públicos en materia de sucesiones
mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (en adelante R.
650/2012 o Reglamento de sucesiones). En el articulado del texto hay
previsiones sobre tres de los distintos sectores que conforman el contenido del
DIPr: 1competencia judicial internacional, 2ley aplicable y 3reconocimiento y
ejecución de decisiones. La normativa se aplica a la sucesión de las personas
fallecidas a partir del 17 de agosto de 2015, si bien, cuando el causante
hubiera elegido antes de esa fecha la ley aplicable a la sucesión, esa elección
será válida si las condiciones previstas en el Capítulo III se hubieran cumplido.
En cuanto a su ámbito de aplicación material, el R. 650/2012 se aplica en

general a las sucesiones mortis causa (art. 1). En el apartado 2 del artículo 1
se enumeran las materias excluidas, entre otras, no se aplica: a) al estado
civil de las personas físicas, ni a las relaciones familiares, incluidas las
relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a la misma, tengan efectos
comparables; b) a la capacidad jurídica de las personas físicas, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 23.2.c) y en el artículo 26; c) a las cuestiones
relativas a la desaparición, ausencia o la presunción de muerte de una persona
física (no obstante, en relación a esta último tema, hay que advertir que en su
artículo 32 se incluye una solución material para la conmoriencia).
En relación al ámbito espacial de aplicación, el R. 650/2012 no es aplicable ni
a Dinamarca ni al Reino Unido ni a Irlanda, lo cual, sin duda, merma la eficacia
del texto [Reino Unido, Irlanda y Dinamarca tendrán, por esta razón, a los
efectos del Reglamento, la consideración de terceros Estados o Estados no
miembros, si bien ello no obstará para que las autoridades de cualquiera de los
Estados miembros hayan de aplicar el Reglamento a la sucesión de un nacional
del Reino Unido, de Irlanda o de Dinamarca, como al de cualquier otro Estado,
como consecuencia del carácter universal del nuevo instrumento comunitario]:
No sólo a efectos de que las normas del instrumento no resulten

aplicables por las autoridades de los mencionados Estados, sino también
porque limita la eficacia de las soluciones diseñadas, así, por ejemplo, el
certificado sucesorio extendido por las autoridades españolas sobre la
herencia de un nacional británico con residencia en Málaga, no
desplegará los efectos previstos en territorio británico.
La normativa de fuente interna —en particular el artículo 9.8 del Código civil—
seguirá vigente, incluso después de la fecha de aplicación del instrumento
europeo, dado que resolverá los supuestos de conflictos internos, a menos que
las autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los conflictos
interregionales. En consecuencia, haremos las referencias que creemos más
esenciales a las previsiones de las normas de fuente interna, junto al régimen
que el R. 650/2012 incluye en su articulado.

1. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS EN EL FENÓMENO

SUCESORIO
En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta
naturaleza pueden tener que intervenir en algún momento del procedimiento.
A) El régimen de competencia judicial internacional

El régimen de competencia judicial internacional está recogido en los artículos
4 al 10 del R. 650/2012. El texto, al igual que ocurría con la normativa de
fuente interna (art. 22.3 de la LOPJ) refleja en sus soluciones un sistema
universalista, con alguna excepción como haremos referencia más adelante.
El foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento
es el criterio principal de conexión para resolver sobre la totalidad de la

sucesión (art. 4). Es esta la regla general, salvo que el causante hubiera
elegido su ley nacional para regir la sucesión, en cuyo caso las partes
interesadas podrán acordar que los tribunales de dicho Estado miembro tengan
competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación con la
sucesión (art. 5 y 22 del R. 650/2012); por lo tanto se acoge en el texto el
criterio del forum legis [Ley del foro] que consiste en hacer que dependa la
competencia judicial internacional para conocer del asunto, del ordenamiento
por el que se regule la situación en cuestión.
La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse
conforme a una serie de condiciones, a fin de que todas las partes interesadas
participen en el acuerdo. Su otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada
por los interesados, son las condiciones de forma a las que queda sometida. Se
considerará hecha por escrito toda comunicación efectuada por medios
electrónicos.
La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no
todas las partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas
comparezcan en el procedimiento sin impugnar la competencia, momento en el
que quedarán vinculadas por la elección de foro. Sin embargo, si alguna de
ellas impugna la competencia el tribunal tendrá que dejar de conocer,
volviendo el conocimiento del asunto a los tribunales de la residencia habitual
del difunto en virtud de la competencia general o a los tribunales del lugar de
situación de los bienes, en virtud de su competencia subsidiaria, y siempre que
se cumplan las condiciones que el artículo 10 precisa.
La competencia de las autoridades de la nacionalidad del causante, debido a la
elección de su derecho como ley aplicable, no sólo es posible porque las partes
interesadas finalizaran un acuerdo de sumisión; en efecto, a falta de electio
fori el tribunal normalmente competente (art. 4 y 10) podrá abstenerse de
conocer, a instancia de una de las partes, si considera que los tribunales cuya
ley fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión,
teniendo para ello en cuenta tanto la ubicación de los bienes, como la
residencia habitual de las partes.
En definitiva, conforme al R. 650/2012, la competencia de las autoridades de
la nacionalidad se activará siempre que se haya elegido su ordenamiento para
regular la sucesión; si existe un acuerdo de sumisión, bien sea expresa o tácita,
por todas las partes interesadas, o bien por la trasferencia de la competencia
del tribunal que, en principio, era competente.
El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el

tribunal de oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante
las autoridades del Estado de la nacionalidad del causante (cuya ley hubiera
sido elegida).
En el artículo 10 del R. 650/2012 se incluye la denominada competencia
subsidiaria. A través de ella se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del Estado miembro de situación de los bienes, aunque el causante
no tuviera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en un Estado
miembro. El ejercicio de esta competencia puede extenderse a 1toda la masa
hereditaria o 2sólo a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.
El primer supuesto se producirá si:
• Se trata de un nacional de dicho Estado miembro.

• O bien que hubiera tenido su residencia habitual en tal Estado y no
hubieran trascurrido cinco años desde que residió en tal Estado y el
momento en el que las autoridades conocen del asunto.
Ahora bien, en caso de no cumplirse las condiciones referidas, los tribunales
del Estado donde están los bienes son siempre competentes para pronunciarse,
al menos, sobre dichos bienes. En este supuesto, el principio de universalidad,
inspirador de las soluciones del Reglamento, se rompe.
Vemos un ejemplo. El segundo supuesto supondría que los Tribunales

españoles podrían ser competentes para conocer del total de la sucesión
de un chileno que mantiene una cuenta corriente abierta en España,
siempre que el asuntó se presente en los cinco años siguientes al cambio
de residencia habitual desde España a Chile, y con independencia de que
todos los bienes, salvo dicha cuenta corriente, se encuentren en el citado
país.
Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos, un forum

necessitatis para paliar los supuestos en los que, ni los tribunales de un Estado
miembro conforme al R. 650/2012, ni los tribunales de un tercer Estado, con el
que el asunto tiene una vinculación estrecha, tuvieran competencia para
resolver. El artículo 11 exige una vinculación suficiente del asunto con el
tribunal del Estado miembro que por aplicación del forum necessitatis vaya a
conocer.
Este podría ser el caso cuando en el tercer Estado es imposible incoar un

procedimiento debido a una guerra civil, etc. (ej. del considerando 31).
El artículo 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que

haya bienes situados en terceros Estados y la decisión que sobre los mismos
pudiera tomarse por el tribunal del Estado miembro que está conociendo de la
sucesión, si no tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni,
en su caso, declarada ejecutiva (la autoridad del Estado miembro para tomar
esta decisión está llamada, por lo tanto, a realizar una aplicación prospectiva
de la norma).
Con un propósito simplificador, el R. 650/2012 reserva la competencia de los
tribunales de los demás Estados miembros de la residencia habitual de los
herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley aplicable
puedan realizarse ante dichos tribunales, por ejemplo, aceptación de la

herencia, renuncia, etc. (art. 13). Esta opción se ofrece debido a que
probablemente la residencia habitual de las personas citadas puede estar
situada en un Estado distinto del que se está tramitando la sucesión.
Finaliza el Capítulo II estableciendo las normas de funcionamiento de las reglas
de competencia: inicio del procedimiento (art. 14); comprobación de la
competencia (art. 15); comprobación de la admisibilidad (art. 16);
litispendencia (art. 17); conexidad (art. 18).
B) Intervención notarial
La actuación de los notarios en materia sucesoria es muy amplia, con
independencia del tipo de delación [llamamiento hecho a una o varias

personas para adquirir la herencia] de la herencia. La reglamentación de su
competencia se encuentra en el RN [Reglamento Notarial], aprobado por
Decreto de 2 de junio de 1944, revisión vigente desde 18 de septiembre de
2011. Conforme al mismo, el notario podrá intervenir en su demarcación
notarial para otorgar un testamento, realizar una renuncia de la herencia o su
aceptación, partición, etc., de cualquier persona que lo requiera, con
independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en España.
Una de las cuestiones que se han planteado es la competencia del notario
español para la autorización de un acta de notoriedad de declaración de
herederos abintestato de un súbdito extranjero domiciliado en España. La
Resolución de la DGRN, de 18 de enero de 2005, responde de forma positiva,
apoyando su postura, tanto en la competencia atribuida a los notarios por la
Ley de 30 de abril de 1992, por la que se reformó la LEC de 1881, en particular,
su artículo 979, como en el propio RN en su artículo 209 bis.
Así entiende «que ni la LEC ni las normas del Título Preliminar del Código
Civil ni la legislación notarial establecen limitación competencial de la
autoridad española para tal tipo de declaraciones hereditarias, ni
tampoco puede decirse que lo haga, como destaca el Colegio Notarial de
Madrid en su informe, que la nueva distribución de competencias, entre
la función judicial y la notarial, que estableció la Ley 30 de abril de 1992,
entrañe restricción alguna, respecto del techo competencial anterior, en
el ámbito que se le atribuye al notario».
Es ampliamente conocido como la mayor parte de las sucesiones mortis causa

no son contenciosas; pues bien, respecto de ellas, la autoridad notarial, en
nuestro sistema, es la figura central, porque ante éste se otorgan los
testamentos. En relación a estas autoridades hay que apreciar:
1. Que los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de
competencia incluidas en el R. 650/2012 por lo que continuaran
aplicando el sistema de competencia que el RN establece —salvo en
supuesto concretos y tasados—: el principio de libertad de elección de
Notario (art. 126 RN).
2. Sin embargo, sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley
aplicable contiene dicho instrumento y que serán analizadas más
adelante.
3. Los documentos que los notarios expidan, circularán de acuerdo con las
previsiones del R. 650/2012. Ahora bien, la diferencia entre autoridades
que ejercen o no funciones jurisdiccionales condiciona el régimen de
reconocimiento. Como es el caso español, cuando los notarios no ejercen
funciones jurisdiccionales los documentos públicos que expidan deben
circular de acuerdo con las disposiciones sobre la eficacia extraterritorial
de los documentos públicos extranjeros (Capítulo V). Cuando la
autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, las resoluciones que
dicta deben circular de acuerdo con las disposiciones de reconocimiento,
fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones (Capítulo IV).
C) Respecto de los cónsules españoles en el extranjero

Con carácter general, pueden actuar: cuando el causante fuera nacional
español (es decir, del Estado que acredita al cónsul), y, siempre que en la
demarcación consular se haya producido el fallecimiento, o el causante tuviera
bienes en el mismo.
El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas. La
intervención de los cónsules como notarios en relación con las disposiciones
testamentarias de sus nacionales, está recogida tanto en el Convenio de Viena
sobre Funciones Consulares de 24 de abril de 1963, en el Convenio Europeo
sobre las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967, así
como en múltiples Convenios consulares bilaterales. En el CC en los artículos
734 y siguientes, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se
ordena el modo de proceder. En relación a la función de información, la
mayoría de los Convenios consulares reconocen una obligación bilateral de
información y cooperación recíproca, entre el cónsul y las autoridades locales.
Por último, a la autoridad consular se le asigna la función de representación
que, en algunos casos, no se limita sólo a proteger la herencia, sino también a
adjudicarla, proceso que ha suscitado los mayores problemas.
2. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS

En el ámbito de los países de la Unión, y a partir de la fecha de aplicación del R.
650/2012, se prevé un régimen doble de reconocimiento. De un lado, el
Capítulo IV (art. 39-58) está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y
ejecución de resoluciones judiciales, mientras que en el Capítulo V (art. 59-61)
se regula la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos
expedidos en un Estado miembro, así como de las transacciones judiciales.
Una de las cuestiones más innovadoras del R. 650/2012 ha sido la creación de
un certificado sucesorio europeo (Capítulo VI), cuyo fin es el de permitir, por
ejemplo, a los administradores, herederos o legatarios probar este aspecto en
todos los Estados miembros. En el caso español la competencia para emitir el
certificado sucesorio europeo la tendrán tanto: el Juzgado de Primera Instancia
que examinó el caso relativo a la sucesión como, en su caso, la autoridad
notarial.
Serán aplicables las normas incorporadas en la LEC (Disposición final

vigésimo sexta), dictadas con el objeto de facilitar en España la
aplicación de las previsiones del R. 650/2012.
El certificado sucesorio es un título ejecutivo cuyo acceso al Registro está

condicionado a la satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se
localice; dichas normas no pueden mermar el efecto útil del Reglamento, es
decir, no podrán exigir requisitos que pongan en peligro los fines que persigue.
En consecuencia, para el supuesto español, lo anterior conlleva que, aunque se
requiera para el acceso de un certificado emitido por autoridad competente
extranjera, al Registro español, la calificación positiva del Registrador, alguno
de los aspectos que nuestra normativa ordena controlar se descartan cuando el
documento viene de una autoridad de un Estado miembro.
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES
1º. Ámbito de aplicación del texto. La determinación de la ley aplicable es

uno de los sectores contenidos en el R. 650/2012. Su aplicación universal
conlleva el desplazamiento de las soluciones previstas en el artículo 9.8 del
Código civil.
El artículo 9.8 del Código civil continúa aplicándose para los supuestos de los
conflictos internos sustituyendo, en estos casos, la conexión nacionalidad por
vecindad civil prevista en el artículo 16.1 del Código civil (vid., Tema IX).
El R. 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las
sucesiones. El ámbito de la ley que finalmente resulte aplicable regulará todos
los aspectos a los que se refiere el artículo 23 apartados 1 y 2. Además, la
aplicación universal del texto, permite la elección de la ley de un tercer Estado.
2º. Materias incluidas. La ley aplicable regulará aspectos como: causas,

momento y lugar de la apertura de la sucesión; determinación de los
beneficiarios, partes alícuotas, las obligaciones que les haya impuesto el
causante así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los
derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstite; capacidad para
suceder; la desheredación y la incapacidad de suceder por causa de indignidad;
la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes,
derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y
los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado; la parte de
libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de
disposición mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al
causante puedan tener contra la herencia o los herederos; la partición de la
herencia, etc.
3º. Conexiones. En la norma europea se opta como criterio de conexión por

la autonomía de la voluntad en la elección de ley, si bien limitada a la ley
nacional del causante en el momento de la elección o en el de fallecimiento
(art. 22).
En el supuesto de que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la
voluntad) por la ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable
es la ley de la última residencia habitual del causante en el momento del
fallecimiento. Este último ordenamiento no sería aplicable, de forma
excepcional, si resultara claramente de todas las circunstancias del caso que,
en el momento del fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos

con un Estado distinto, cuya ley será entonces la aplicable.
El reenvío se excluye siempre que se haya optado por la elección de la ley
aplicable o ésta se haya deducido por la aplicación de la conexión de los
vínculos más estrechos (art. 34). Si bien, excepcionalmente, se admite para
los supuestos en los que resulte aplicable la ley de un tercer Estado. En este
caso se entenderán aplicables las normas de DIPr del ordenamiento designado,
siempre que estas permitan un reenvío de retorno a la ley de un Estado
miembro (que puede ser el del foro u otro); o a la ley de un tercer Estado que
aplicará su propia ley (material).
Para el correctivo del orden público se sigue la fórmula tradicional de
excepcionar el derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible

con el orden público del foro (artículo 35), sin que el artículo determine cuál
será, en su caso, el ordenamiento aplicable.
Resulta interesante, y muy importante, la norma contenida en el artículo 30
del R. 650/2012. Es la única norma caracterizada como norma de policía que
se incluye en el articulado del texto. Conforme a este precepto, las normas de
aquellos Estados donde se encuentren situados determinados bienes,
empresas o categorías especiales de bienes, que afecten o impongan
restricciones a la sucesión de dichos bienes, seguirán siendo aplicables, con
independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.
P. ej., en el caso español, pertenecía a este tipo de normas las

contenidas en La Ley 19/1995, de modernización de explotaciones
agrarias, que impide la división o segregación de la finca por debajo de la
unidad mínima de cultivo.
El problema de la remisión a sistemas jurídicos complejos se regula en el R.

650/2012 en el artículo 36 para los conflictos territoriales, construyendo en el
artículo 37 una respuesta para los supuestos de los conflictos interpersonales.
Para ambos supuestos, se establece una solución mixta, de forma que ante la
ausencia de una norma en el derecho extranjero que establezca el
ordenamiento aplicable, se recurrirá a la conexión de los vínculos más
estrechos, como cláusula de cierre.
IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA

La sucesión testada es aquella en la que la persona expresa su voluntad en
testamento. En el R. 650/2012, la admisibilidad y la validez de las
disposiciones testamentarias se regularán, bien por la ley de la residencia
habitual del causante en el momento de otorgarlas, o, por la ley nacional del
disponente si es que ha optado por dicho ordenamiento (art. 24). El R.
650/2012 hace una doble división en cuanto a la admisibilidad y validez de las
disposiciones testamentarias (art. 24), diferenciando en relación al último
aspecto referido, entre validez material (art. 26) y validez formal (art. 27).
1. ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ MATERIAL DE LAS DISPOSICIONES

MORTIS CAUSA
Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones mortis

causa quedan sujetas, conforme a las previsiones del R. 650/2012, a la ley de
la residencia habitual del causante en el momento de otorgarlas (que sería la
ley que vendría regir la sucesión si falleciera en ese momento), salvo que
hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su ley nacional, en cuyo caso
este ordenamiento se aplicará a ambas cuestiones.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones
testamentarias, y que en consecuencia quedan sujetos a la ley prevista por el
artículo 24, son:
1. La capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa.
2. La admisibilidad de la representación a efectos de realizar una
disposición mortis causa.

3. La interpretación de la disposición mortis causa.
4. El fraude, la coacción, el error, o cualquier otra cuestión, relativa al
consentimiento o a la voluntad del disponente.
5. Las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de
determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes
sucesorios de aquel.
Por lo tanto, la capacidad para testar, a diferencia de la solución tradicional,
en el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora de la sucesión: ley
de la residencia habitual del causante, salvo que el disponente hubiera hecho
una elección de ley a favor de su ley nacional. El artículo prevé que cuando
una persona tenga capacidad para otorgar disposiciones testamentarias, según
la ley aplicable designada por los preceptos anteriores (arts. 24 y 25), un
cambio ulterior de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o
revocarlas. En caso de no modificarlas dichas disposiciones seguirán siendo
válidas.
En cuanto a la capacidad para ser heredero, en el marco del R. 650/2012,
aunque, en principio, la capacidad jurídica de las personas físicas está excluida
del ámbito de aplicación material del texto, posteriormente, en el artículo 23.2
letra c), se determina que la capacidad para suceder queda establecida por la
ley que resulte aplicable, conforme a los artículos 21 o 22, es decir, por la ley
que regula la sucesión (ley nacional del causante en el momento de elección o
del fallecimiento, en caso de aplicar la professio iuris [que la persona elija la
ley aplicable a su sucesión], o en ausencia de elección por el ordenamiento de
la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento). En
consecuencia, se trata de una excepción a la aplicación de la ley nacional que
con carácter general regula la capacidad de las personas físicas (vid. Tema
XIV).
2. VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, y
de mayor importancia, es la relativa a la forma de los testamentos. Aunque en
el artículo 27 del R. 650/2012 se recogen previsiones en torno a la validez
formal de las disposiciones testamentarias, el Convenio sobre conflictos de
leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias, hecho en La Haya
de 5 de octubre de 1961, seguirá primando frente a las soluciones del R.
650/2012 (art. 75) (en adelante Convenio de La Haya de 1961 sobre forma de
los testamentos).
La aplicación universal de las disposiciones del Convenio de La Haya de 1961
sobre forma de los testamentos (art. 6) sustituye, con alguna excepción, a las
previsiones del artículo 11 del Código civil relativo a la forma de los actos y
negocios jurídicos (así como de otros preceptos del Código civil español, como
los arts. 732.1, 732.3 y 733). El texto convencional califica como cuestiones de
forma: el testamento mancomunado, regulando su posibilidad así como las
formalidades (art. 4); incluye también, dentro de la ley aplicable a la forma,
las prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones
testamentarias referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, así como las circunstancias que deben de poseer los
testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria (art. 5). El
texto también se aplica para determinar la ley aplicable a una disposición
testamentaria que revoque una disposición testamentaria anterior (art. 2).
La búsqueda de la validez formal del testamento inspira las soluciones
convencionales, recurriendo para ello a una norma de conflicto multilateral en
la que las conexiones funcionan de forma alternativa. De manera que,
conforme a su artículo 1, una disposición testamentaria será formalmente
válida si se ajusta a alguna de las siguientes leyes internas (con exclusión, por
tanto, del reenvío):
1. A la ley del lugar en que el testador hizo la disposición.
2. A la ley de la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en
que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
3. A la ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el
momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
4. A la ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea
en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
5. Respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados.
En relación a los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia
de reservas por parte del Estado español, que el Convenio de La Haya de 1961
sobre forma de los testamentos permite, las previsiones convencionales
conllevan: que sean válidos los testamentos ológrafos otorgados por
extranjeros en España, aunque su ley nacional lo prohíba, o la validez de los
realizados por españoles aunque no lo admita la ley local siempre que se
ajuste a una de las leyes a las que el Convenio remite. Así como la validez de
los testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el extranjero,
conforme a alguna de las leyes indicadas en el artículo 1 del Convenio (art.
699 y 733 del CC).
En otro orden de cosas, hay que hacer una mención especial a un aspecto
importante en el marco de las sucesiones testamentarias, nos referimos al
registro de los testamentos. Sobre este aspecto, en el marco del Consejo de
Europa, se ratificó por España el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972
relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos. Los
Estados se comprometen a tener un sistema de inscripción de testamentos,
con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento de
su testamento (art. 1). La designación de uno o varios organismos en cada
Estado para transmitir, recibir información, así como para registrar la
información, se ha materializado en España con el nombramiento, a tal efecto,

del Registro General de Actos de Última Voluntad.
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión legítima o intestada se produce cuando, o bien no existe
testamento, o aun cuando existe es nulo, o, incluso siendo válido en el mismo
no se dispone sobre la totalidad de los bienes. En relación a la respuesta del R.
650/2012, la ley aplicable a la legítima será la misma que regule la sucesión
en cuestión, es decir, aquella que resulte aplicable conforme los artículos 21 y
22.
Una cuestión particular es la situación que se crea en ausencia de herederos

legítimos, y con ello la sucesión de los bienes por parte del Estado.
El interrogante a despejar es la cualidad conforme a la que hereda el Estado,
en definitiva se trata de responder a una cuestión de calificación que, según
nuestro artículo 12.1 del Código civil, aplicable cuando sean competentes las
autoridades españolas, ha de hacerse conforme a la lex fori. Así, y en
aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, el Estado hereda como un
heredero más (arts. 956 y 957 del CC), con la única particularidad de que lo
hace a beneficio de inventario (art. 1023 del CC).
En relación a la sucesión vacante [cuando no existen herederos legítimos, o si
los hubiere, cuando renuncian a recibir los bienes relictos, o cuando los
llamados por el testador no tengan interés en adquirirlos], es la ley aplicable a
la sucesión la que se aplica, si bien el R. 650/2012 contiene una solución
particular, en el marco de su artículo 33, remitiendo a la «ley del Estado
miembro del lugar donde estuvieran situados los bienes hereditarios»,
salvaguardando la satisfacción de los créditos de los acreedores.
VI. LA SUCESIÓN PACTADA

En líneas generales, la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión
testada reside en que, mientras en la sucesión testada el causante puede
revocar libremente las disposiciones hasta su fallecimiento, en los pactos
sucesorios la voluntad del testador se vincula a la voluntad de otra persona, y
la revocación de los pactos sólo es posible si se cumplen unas condiciones muy
tasadas.
En el ámbito del derecho español, si bien el Derecho civil común prohíbe

la sucesión contractual (art. 658 y 1271 del CC), su reconocimiento está
presente en algunos Derechos forales, existiendo una variedad muy
importante (se acoge en los Derechos de Cataluña, Aragón, Baleares,
Galicia, Navarra y País Vasco). Esto último tiene, entre otros, el efecto de
no poder descartar por el juego de la cláusula de orden público la
aplicación de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen dichos
pactos como un posible tipo de sucesión.
La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión

testada o abintestato. La admisión de la sucesión pactada en los
ordenamientos de un nutrido grupo de los países de la Unión Europea ha
llevado a incorporar su regulación en el ámbito del R. 650/2012, en particular

en su artículo 25. Este precepto determina la ley aplicable a su admisibilidad,
validez material y efectos vinculantes, incluidas las condiciones para su
resolución. Ahora bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las
legítimas que quedarán establecidas por la ley que rige la sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de
sucesiones a las que afecta:
1. En el caso de afectar a la sucesión de una sola persona y no haber hecho
uso de la elección de ley —que como sabemos está limitada a la ley
nacional del disponente, en el momento de elección—, será aplicable a
los pactos sucesorios la ley que regula la sucesión, es decir, la ley de la
residencia habitual de la persona de cuya sucesión se trate, en el

momento de otorgar el pacto.
2. En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será
admisible si así lo es conforme a la ley de la residencia habitual de cada
una de las citadas personas en el momento de conclusión del pacto
(sería la ley que regula la sucesión de cada una de las personas). Esta
ley, objetivamente aplicable, opera siempre que no se hubiera hecho uso
de la professio iuris, que determinaría la aplicación de la ley nacional de
las personas de cuya sucesión se trate.
TEMA XXIII. LOS DERECHOS REALES EN EL

TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
I. INTRODUCCIÓN
En este tema nos vamos a ocupar del régimen jurídico internacional de los
derechos reales. Es decir, de aquellos derechos que recaen sobre cosas con
valor patrimonial (o bienes) sobre los que se pueden establecer vínculos
jurídicos, que sean oponibles frente a todos, y exclusivos, ya que su titular
puede impedir a los demás cualquier acceso a la cosa en perjuicio de su
derecho. Las cosas o bienes en este contexto son consideradas individualmente
y no como parte de una masa patrimonial en cuya regulación pueden incidir
otras leyes (los bienes incluidos en un régimen matrimonial, una sucesión o
una quiebra). Los elementos que conforman el objeto de los bienes son muy
variados y en gran parte dependen de exigencias económicas concretas y de la
percepción que de ellas tenga el legislador estatal.
Una clasificación elemental de las cosas nos hace diferenciar entre bienes
corporales e incorporales, y dentro de los primeros entre bienes muebles e
inmuebles. En esta Tema haremos referencia a la competencia judicial
internacional en materia de derechos reales para estudiar, seguidamente, la
ley aplicable a los bienes corporales. En cuanto a los bienes incorporales, su
existencia a partir del reconocimiento por los distintos sistemas jurídicos de las
denominadas propiedades especiales —concretamente, la propiedad intelectual
e industrial— los dota de una nota artificial de creación del Derecho, que abona
por su tratamiento fuera del contexto del estatuto real.
Ciertamente, sobre tales bienes incorporales se ejercen derechos reales —es

decir, no condicionados a la existencia de un deudor—, que pueden justificar
su estudio en este tema. No obstante, tanto su naturaleza como la exigencia
de protección extraterritorial que les es inherente nos inclinan a sustraerlos del
mismo. Tampoco serán objeto de estudio en las consideraciones que siguen los
títulos valores y demás instrumentos de la relación jurídico-mercantil que
encuentran una mejor ubicación sistemática en el desarrollo de la normativa
rectora de la actividad económica-social de los individuos.
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES

ESPAÑOLES EN MATERIA DE BIENES
1. BIENES INMUEBLES
La competencia judicial internacional en materia de bienes en el sistema
español está regulada en distintas fuentes. Normas institucionales
(Reglamento Bruselas I refundido), normas convencionales (Convenio de
Lugano y Bruselas) y, en el derecho interno español, la LOPJ. Respecto a su
ámbito de aplicación respectivo nos remitimos al tema III. En realidad, al ser la
misma norma tanto en los Convenios señalados como en el Reglamento, nos
referiremos únicamente a este último y a la LOPJ.
El artículo 24 del R Bruselas I refundido dice así: «Son exclusivamente

competentes, sin consideración del domicilio: —En materia de derechos
reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se
hallare sito (…)».
En cuanto a la calificación de cuales sean los «derechos reales inmobiliarios»,

el TJUE se ha decantado por una interpretación autónoma que evita problemas
de calificación de uno u otro Estado miembro.
En relación a la LOPJ, el artículo 22.a) también considera la competencia
exclusiva de los tribunales españoles «en materia de derechos reales» sobre
inmuebles que se hallen en España. La calificación de la expresión «derechos
reales» se realizará en este caso conforme a la ley española. En realidad este
artículo ha sido prácticamente derogado por el Reglamento Bruselas I
refundido, ya que el artículo 24 citado se aplica «sin consideración del
domicilio», es decir, sin que sea necesario para la aplicación del Reglamento
que el demandado tenga su domicilio en la UE. Es decir, que este artículo se
aplicará siempre.
Así pues, tanto la norma europea como la interna española coinciden al
proclamar la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales de
un Estado sobre los inmuebles sitos en él. Esta competencia exclusiva se ha
justificado por razones de proximidad entre el tribunal y el objeto del litigio —
que facilita la práctica de las pruebas y el conocimiento de los hechos—, y a
que la ley de situación también se aplica, tradicionalmente, en esta materia, al
fondo del litigio. Otra razón adicional sería que de este modo se facilita la
inscripción en el Registro y la ejecución de la sentencia. En el sistema español,
en todos los instrumentos que regulan la competencia judicial internacional,
tanto en las normas institucionales como convencionales y en las de origen

interno, la de situación del bien es considerada competencia exclusiva. Nos
remitimos al Tema III para recordar los efectos de la «exclusividad» en la
competencia judicial internacional.
El ámbito de las acciones reales inmobiliarias son las acciones in rem. Es decir,
las relativas a la existencia de la posesión, la propiedad u otros derechos
reales sobre el bien, por las que los titulares de los mismos protegen las
prerrogativas de su título frente a todos (una acción reivindicatoria). Se
excluyen pues las acciones personales o mixtas (acción del comprador contra
el vendedor del inmueble para la entrega de la cosa vendida; acciones de
resolución de un contrato de venta de inmuebles; acciones por daños al
inmueble, etc.).
La situación del inmueble no suscita de ordinario problemas. El más frecuente
es el supuesto de que el inmueble esté situado entre dos Estados fronterizos,
problema que se soluciona generalmente disponiendo que los Tribunales de
cada Estado serán competentes respecto a la parte situada en su territorio.
En cuanto a la validez de las inscripciones realizadas en los registros públicos
el R. Bruselas I refundido en su artículo 24 dispone:
«Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 3) en

materia de validez de las inscripciones en los Registros públicos, los
tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro».
Por supuesto que esta competencia exclusiva se refiere a los Registros

incluidos, por razón de la materia, en el ámbito de aplicación del Reglamento:
Registro de la Propiedad, Mercantil, Propiedad Industrial e Intelectual.
Excluyendo pues el Registro Civil. Ahora bien, la posible laguna queda resuelta
por la LOPJ que, en su artículo 22.c), establece también la competencia
exclusiva de los tribunales españoles en lo relativo a «la validez o nulidad de
las inscripciones practicadas en un Registro español», no excluyendo ninguno
de ellos. Competencia exclusiva lógica, en atención a la naturaleza y función
de los Registros públicos, que se han de hallar bajo la competencia de las
Autoridades del Estado al que pertenecen.
2. BIENES MUEBLES
Respecto de los derechos reales sobre bienes muebles, el Reglamento europeo
no prevé ningún foro de competencia exclusivo ni especial. En consecuencia,
cuando sea aplicable el Reglamento —recordemos que la condición de
aplicación es el domicilio del demandado en la UE—, será el foro general del
domicilio del demandado el que resulte aplicable. En relación a las acciones
civiles, basadas en el derecho de propiedad, y dirigidas a recuperar un bien
cultural, el Reglamento sí incluye en su artículo 7.4 un foro especial de
competencia «…el órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentre el bien
cultural en el momento de interponerse la demanda».
Si el Reglamento no resultare aplicable, se estará a la LOPJ, el artículo 22
quinquies f) dispone que en cuanto a «las acciones relativas a bienes muebles»,
y en defecto de los foros generales (domicilio del demandado en España y
sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles), los tribunales españoles
serán competentes «aun cuando el demandado no tenga su domicilio en

España», si los bienes muebles se encuentran en territorio español al tiempo
de la demanda. En todo caso, la existencia de los dos foros generales de
competencia hace perfectamente posible que los tribunales españoles puedan
declararse competentes respecto de bienes muebles situados en país
extranjero. Ahora bien, la competencia de los tribunales españoles (a
diferencia de lo que, como veíamos, se prevé para los bienes inmuebles), es
concurrente con la de otros tribunales extranjeros que podrían también
conocer de estos litigios.
III. LEY APLICABLE A LAS COSAS
1. CONEXIONES GENERALES Y ESPECIALES
A) La lex rei sitae

Tradicionalmente ha sido la lex rei sitae [Ley del lugar donde está la cosa] la
ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto
desde el punto de vista del Estado, como desde una óptica protectora del
tráfico jurídico y de los intereses de los particulares. En efecto, dada la
importancia económica, social y política de los derechos de propiedad, éstos
han de estar necesariamente sujetos a la soberanía del Estado donde están
situados los bienes sobre los que recaen. Un Estado frecuentemente impone
límites a estos derechos, bien en función de su posible disfrute por ciudadanos
extranjeros, bien en atención a razones de interés público.
Desde otra perspectiva también se justifica la aplicación de la lex sitae; y es
que sólo las leyes del Estado donde el bien está situado pueden otorgar una
protección erga omnes basada generalmente sobre un sistema de publicidad —
registro, inscripción, etc.—, que sólo se puede establecer en los lugares donde
los bienes objeto de tales derechos están situados. Finalmente, la protección
jurisdiccional de los derechos sobre los bienes inmuebles se localiza también,
según señalábamos, en los tribunales del país donde se encuentran situados,
según una norma de competencia judicial internacional de alcance universal.
Incluso, a veces, esta protección se materializa en normas procesales que son,
por definición, de aplicación territorial.
Por otra parte, la creciente importancia económica de los bienes muebles, hace
que muchas de las razones expuestas en favor de la ley del lugar de situación,
respecto de los bienes inmuebles, sean también válidas respecto de estos. Una
situación que se traduce en la mayoría de los cuerpos legales en la sumisión de
ambas clases de bienes a la lex rei sitae.
En España, el artículo 10.1 del CC dispone: «La posesión, la propiedad y

los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se
regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable
a los bienes muebles».
Además de las ventajas que tiene la conexión «situación del bien», de las que
ya hemos hablado, existe otra de carácter general; y es que, si la mejor
localización de una relación jurídica es la que señala su objeto material,
cuando este objeto existe, parece claro que, en el caso de los bienes, su
situación ofrece una localización material, evidente, fáctica, que no plantea, en
principio, problemas de determinación.
Ahora bien, si esto es así respecto de los bienes inmuebles, esta ventaja se
atenúa en el caso de los bienes muebles. En efecto, si bien éstos tienen
también una localización material (de ahí que se sometan a la misma ley que
los inmuebles), su movilidad plantea numerosos problemas. El primero de ellos,
el de fijar el momento en que la situación del bien es relevante, problema que
nos conduce al conflicto móvil. El segundo, el de determinar la concreta
situación de los bienes; una problemática que se agudiza en relación con las
cosas en tránsito y los medios de transporte, supuestos ambos para los que,
como veremos, el CC ha dispuesto normas específicas.
B) El conflicto móvil
En el tema que nos ocupa, la posibilidad de un conflicto móvil surge del hecho
de que, por su misma naturaleza, los bienes muebles pueden cambiar de
situación, haciendo necesaria una distribución de las competencias respectivas
de las dos leyes sucesivamente aplicables. En principio, jurisprudencia y
doctrina parecen acordes en la aplicabilidad de los criterios imperantes en el
derecho transitorio interno: la ley del país en que el bien mueble acaba de ser
introducido, se aplicará en el futuro en la misma medida en que se aplicaría
una nueva ley que modificara la legislación del país en que el bien mueble
hubiera permanecido (esto es, la ley del país en el que el bien acaba de ser
introducido se aplicará a los hechos jurídicos que en un futuro puedan surgir
sobre el bien mueble). Ahora bien, esta opción debe llevarnos a incorporar a la
solución del conflicto móvil en el ámbito del tráfico jurídico externo la distinción,
acuñada en el Derecho interno, entre 1el contenido de los derechos y 2los
modos de adquisición de los mismos. En el primero de los planos señalados,
las prerrogativas de la propiedad o del usufructo, por ejemplo, quedarían
entonces sometidas a la aplicación general de la ley del nuevo lugar de
situación.
Por el contrario, en cuanto a los modos de adquisición de los derechos reales,
el imperio de la ley de situación del bien mueble en el momento en que se
produjo el hecho generador de su nacimiento o extinción, no deberá resultar
afectado por lo dispuesto en una nueva ley, cuya aplicación debería carecer de
efectos retroactivos.
Respecto al segundo plano señalado (modo de adquisición de los derechos
reales) la importancia de la elección del lugar de situación de la cosa es obvia:
los comerciantes tratarán de que el hecho generador de la adquisición o
transferencia del derecho real, bien sea contrato, bien entrega de la cosa, se
lleve a cabo en el momento en que el bien esté situado en el lugar que más
convenga a sus intereses. Esta elección les permitirá acogerse a un sistema
que admita o no con largueza la reivindicación de los bienes muebles, que
proteja en mayor o menor medida al adquiriente de buena fe, etc.
Ejemplo. Un bien mueble, supongamos una escultura de gran valor, es

robado en Grecia y el autor del robo lo introduce en España, en donde lo
vende en pública subasta: si el propietario original reivindicara ante los
tribunales españoles su propiedad encontraría en nuestro ordenamiento,
aplicable como lex rei sitae (sin perjuicio de la posible aplicación

extraterritorial de las normas de protección del patrimonio artístico del
país de origen, de las que luego hablaremos) protege al adquiriente de
buena fe, por lo que para recuperar el bien que le fue robado deberá
pagar el precio de la cosa al adquiriente en España.
La solución apuntada puede además resultar de compleja aplicación cuando los

ordenamientos en presencia se inspiren en criterios distintos en materia de
transmisión de la propiedad. En efecto, mientras que en ciertos sistemas
jurídicos las transmisión es puramente contractual; en otros, como en el
nuestro, se requiere además una transmisión, «traditio», causalmente
vinculada con el negocio jurídico precedente. Supongamos que el bien cambia

de situación una vez celebrado el contrato. No habría problema alguno si la ley
anterior hubiera reconocido la transferencia de propiedad por el mero contrato;
en ese caso, la nueva ley de situación reconocería el título. Ahora bien, si la ley
primera no une el efecto sobre la propiedad con el contrato, sino que exige
además la entrega de la cosa, la nueva ley no puede reconocer un efecto que
la anterior no ha producido. Esto es evidente si la nueva ley también exige la
entrega de la cosa; sin embargo, la doctrina duda en el caso de la que la
nueva ley exigiera únicamente el contrato para la transferencia de propiedad:
unos autores son partidarios de que la nueva ley admita este efecto; otros
opinan que sería necesario un nuevo contrato bajo la nueva ley de la cosa;
otros, finalmente estiman que la antigua ley sería la única aplicable y que, por
tanto, habría de considerarse que la transferencia no se ha consumado.
Para solventar la cuestión así planteada (una cuestión para la que el Derecho
español carece de respuesta legal), la Ley Federal Suiza sobre el Derecho
Internacional Privado, de 18 de diciembre de 1987, establece en su artículo
102.2 que, «cuando un bien mueble se ha transportado a Suiza desde el
extranjero, y la adquisición o pérdida de los derechos reales no ha tenido lugar
en el extranjero, los hechos allí acaecidos se reputarán realizados en Suiza».
Problemas semejantes puede plantear la reserva de dominio, la prenda, la
hipoteca, etc., que se presentan en el comercio exterior como garantías frente
a la no realización del negocio por falta de solvencia; problemas que se
solventarían con una regulación apropiada del conflicto móvil.
La cuestión más importante en el tema, por ejemplo, de la reserva de dominio
[la herramienta jurídica mediante la cual el vendedor no te cederá plenos
derechos sobre la cosa vendida hasta que no le pagues hasta el último
céntimo], sería el reconocimiento en el extranjero de una reserva de dominio
realizada conforme a la lex rei sitae en el momento del contrato, sobre un bien
exportado con posterioridad al extranjero. Los sistemas jurídicos difieren sobre
todo en cuanto a condicionar la reserva de dominio a la inscripción en el
registro o atender al simple acuerdo de voluntades.
Pongamos un ejemplo tomado de una Sentencia de un Tribunal suizo

sobre esta materia. El vendedor, Peter & Cie, tiene su domicilio en la
República Federal Alemana y el comprador Meyer lo tiene en Suiza. El
contrato de venta estaba sometido al Derecho alemán, donde el contrato
se había celebrado: derecho que a su vez regía la reserva de dominio
creada válidamente por él como lex rei sitae. El comprador quiebra y el
vendedor pretende recobrar el bien vendido, situado en ese momento en

Suiza. El Tribunal Suizo, aun reconociendo que la ley aplicable era la
alemana, determinó que la condición de la inscripción del registro
existente en el Derecho suizo era de orden público y que, por tanto, no
podía reconocerse en Suiza una reserva de dominio realizada en
Alemania sin este requisito.
C) Los bienes en tránsito y los medios de transporte

Las soluciones propuestas para fijar una situación legal para los bienes que
están en curso de transporte varían, tanto en la doctrina, como en las
legislaciones. Corresponde examinar ahora la solución dada por nuestro
ordenamiento al régimen jurídico de las cosas en tránsito, así como a la

determinación de la ley aplicable a los medios de transporte en sí mismos
considerados.
1º. Mientras que la problemática de conflicto móvil (al margen de que se

plantee o no de modo expreso) se presenta como un incidente en la aplicación
de la conexión general, los bienes en tránsito plantean una cuestión distinta
ya que la consagración de la lex rei sitae a los bienes no tiene sentido respecto
a aquellos que están en movimiento. En tal sentido puede explicarse el
contraste que ofrece la falta de reglamentación expresa del conflicto móvil con
la determinación, en el mismo párrafo 1 del artículo 10, de la ley aplicable a
los bienes que están siendo objeto de transporte. De hecho, la consagración de
la lex rei sitae respecto de los bienes muebles exigía la toma de conciencia de
este problema. La disposición pertinente del apartado 1 del artículo 10 reza
como sigue:
«A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en

tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición,
salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o
tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino».
Solución de base que, sin ser unánime en el Derecho comparado, se alinea en

el mismo sentido de los trabajos realizados por la Conferencia de La Haya
(especialmente los Convenios, de 15 de junio de 1955, sobre la ley aplicable a
las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales). En cuanto
a su justificación intrínseca, no hay que olvidar la fuerza atractiva del domicilio
del vendedor en el ámbito del Derecho mercantil, y, que la gran mayoría de las
transacciones sobre objetos en tránsito son mercantiles.
Por otra parte, en esta disposición se introduce un juego limitado de la
autonomía de la voluntad, al prever la posibilidad de que remitente y
destinatario pacten, de forma expresa o tácita, la aplicabilidad de la ley del
lugar de destino.
Finalmente, parece excesivo sustraer en términos absolutos las cosas «en
tránsito» del ámbito de la ley de su situación efectiva. Por lo demás, tal
conclusión no parece deducirse del tenor literal de la norma en estudio. Y es
que, si la movilidad del objeto justifica la derogación de la lex rei sitae, el
alcance de tal derogación debe circunscribirse a las necesidades de la práctica,
en que el auténtico problema se manifiesta en torno a las operaciones
realizadas a distancia, respecto de mercancías cuya ubicación concreta se

ignora. En consecuencia, nada impide que la ley de la situación actual del bien
en cuestión se aplique, además de a la adopción de medidas cautelares, por
ejemplo, en aspectos conexos con la sanidad o seguridad del territorio; incluso,
que intervenga bajo la cobertura del orden público, por ejemplo, cuando los
bienes en curso procedieran de actos extranjeros de expropiación o
nacionalización, realizados en condiciones sobre indemnización, no aceptadas
en el ordenamiento español.
2º. Muy distinta es la problemática planteada por los medios de transporte,

es decir, por bienes cuya misma finalidad es la de desplazarse. Su evidente
peculiaridad exige una consideración individualizada que se refleja en el

apartado 2 del artículo 10 del CC, en que se distingue entre buques, aeronaves
y medios de transporte por ferrocarril, que quedan sometidos a la ley del
abanderamiento, matrícula o registro, y los automóviles y otros medios de
transporte por carretera, sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
En principio, el establecimiento de criterios distintos en ambos supuestos es
adecuado. Y es que, además de la distinta naturaleza de los dos tipos de
bienes contemplados (la posibilidad de transacciones rápidas y numerosas es
muy distinta en uno y otro caso, lo mismo que resulta muy diferente su
idoneidad como garantía de las responsabilidades derivadas de su utilización),
no puede olvidarse que la matrícula administrativa de los automóviles tiene
exiguos efectos civiles. Adoptar respecto de éstos la solución de la ley de la
matrícula hubiera tenido sin duda más inconvenientes que ventajas, sobre todo
en un país como España, receptor de fuertes contingentes turísticos.
2. APLICACIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DE TERCEROS ESTADOS

Al igual que en materia de contratos (en donde este tema se estudiará con
mayor amplitud), junto a las normas materiales del derecho reclamado por la
norma de conflicto que —siempre en el caso de inmuebles y frecuentemente
en el de muebles— puede coincidir con el foro, y de las normas imperativas del
foro —en el caso de que ambas no coincidan—, en ocasiones es necesario
tomar también en consideración las normas imperativas de un tercer Estado
(véase Tema XXIV.)
Ejemplo. Un marchante de arte domiciliado en España transporta

ilegalmente de Egipto una estatua de gran valor que vende a una galería
de Arte madrileña. Las partes someten su contrato de venta a la ley
española donde además se encuentra físicamente la estatua. El Estado
egipcio enterado de la operación, acciona contra el comprador y
reivindica la propiedad del bien ante los tribunales españoles, alegando
que el contrato de venta es nulo, ya que la ley egipcia considera nulos
todos los contratos sobre obras de arte de su patrimonio artístico y que
todas las transacciones posteriores sobre estas obras están afectadas por
la misma nulidad. El Tribunal español comprueba, sin embargo, que la
ley aplicable tanto al contrato como a la transmisión de la propiedad es
la española y que, en principio, la demanda del Estado egipcio ha de ser
rechazada.
Ahora bien, la vinculación existente entre el Estado egipcio y este litigio, así
como el interés primordial de este Estado hacen conveniente arbitrar algún
mecanismo que permita tomar en consideración sus normas imperativas. El
juez español debería aplicar las normas de protección del patrimonio cultural
del Estado de origen del bien, basándose tanto en la consecución de una
reciprocidad importante para España —que, como veremos, tiene normas de
este tipo, cuya aplicación hubiera permitido la devolución de objetos de arte
ilegalmente sacados de nuestro país—, como en atención a las políticas que,
en esta materia, siguen las Organizaciones internacionales. De hecho, la
protección de los bienes culturales podría ser erigida en una cuestión de orden
público internacional. En el ámbito de la UE, la Directiva 2014/60/UE de 15 de

mayo de 2014, relativa a la restitución de bienes culturales ilegalmente
trasladados fuera de un Estado miembro, regula el procedimiento y
condiciones para asegurar la restitución del bien y, una vez esté restituido, se
establece la aplicación de la ley del Estado miembro requirente, a la propiedad
de los mismos.
España es también parte en varios Convenios internacionales en la materia. El
principal de ellos es el Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados
o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995.
3. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1 del CC, sobre el problema de la
calificación, el contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las
normas de conflicto en materia de bienes viene dado por el Derecho español
(ver Tema XXII).
Así, la ley española, como lex fori (recordemos que la lex fori coincidirá
usualmente con la lex sitae, al ser normalmente competentes los tribunales del
lugar de situación de los bienes), dirá si los bienes de que se trata son muebles
o inmuebles (sin importancia en lo que se refiere a la ley aplicable, ya que
ambos se rigen por la misma ley, pero fundamental para determinar la
competencia judicial internacional de nuestros tribunales), o qué se entiende
por bienes en tránsito, buques o aeronaves, etc.
Igualmente esta ley determinará si son o no derechos reales aquellos objeto
del litigio; cuestión importante, ya que en muchas situaciones hay que decidir
la naturaleza del derecho, bien por ser derechos, por ejemplo, de propiedad
limitada, cuya calificación como reales o contractuales es dudosa —el leasing,
por ejemplo, es considerado de una u otra naturaleza, según los distintos
derechos internos—, bien porque son tipos de derechos desconocidos para el
foro (trust, por ejemplo). Será, pues, la ley española la que, de acuerdo con el
artículo 12.1, califique cuáles son los supuestos de hecho abarcados por la
norma en cuestión, y la que determine si ésta es o no de aplicación al caso.
Junto a este problema de calificación, existe otro cuya solución va también a
ayudarnos a delimitar el contenido del supuesto de la norma. Y es que, no
todos los elementos que configuran los supuestos en que se discuten derechos
reales han de regirse de modo necesario por la ley señalada en el artículo 10.1.
En efecto, las cuestiones obligacionales, sucesorias o de otra índole, y las
reales, están a veces estrechamente ligadas, de tal modo que es necesario
saber cuáles de entre ellas necesitan de una regulación independiente, aunque

coordinada con la lex sitae.
La necesidad de tal juego conjunto se manifiesta con especial claridad cuando
se trata de regir los aspectos reales de bienes incluidos en una universitas
rerum [es aquel conjunto de bienes y patrimonio afecto a cumplir un fin lícito y
específico]; en estos supuestos, se impone que su aplicación se haga en
armonía con las otras leyes con vocación a aplicarse a los aspectos «no reales»
de los actos y relaciones sobre dichos bienes (piénsese, en la ley sucesoria, la
ley de los efectos patrimoniales del matrimonio, la ley rectora de la quiebra, la
lex societatis…).
Así sucede en relación con los modos de adquisición de la propiedad, que
tienen su fuente en un acto jurídico sometido a una ley propia (una sucesión,
un régimen matrimonial o un contrato). Pensemos en el supuesto de un
derecho real, que constituye la causa de una obligación contractual, en un
ordenamiento jurídico en que la transferencia de la propiedad se regule
separadamente del contrato, como es el caso del Derecho español (contrato, R.
Roma I; y transferencia, art. 10.1 CC). En un supuesto semejante, será
necesario coordinar la ley de situación del bien con la contractual, aunque
pueda resultar difícil la separación de materias pertenecientes a uno u otro de
los sectores indicados. Si concretamos nuestro ejemplo en la adquisición de la
propiedad por un contrato de compraventa, la lex rei sitae debe decir si el
contrato en cuestión tiene o no efecto adquisitivo, es decir, si es o no el
contrato el único requisito para la transferencia del título; igualmente regulará
el acto de la entrega de la cosa, así como los requisitos de publicidad. Por el
contrario, será la ley del contrato la que regule la validez del mismo, su posible
anulación, rescisión, etc., y también la transmisión de riesgos.
Para evitar posibles contradicciones entre ambas leyes se ha tratado en
Derecho español, en el caso de los bienes inmuebles, de que sea la lex sitae la
que rija ambos aspectos: los derechos reales y el contrato. Así, el artículo 10.5
del CC declara aplicable, a falta de sometimiento expreso de las partes, la ley
del lugar de situación para los contratos relativos a bienes inmuebles. El
Reglamento Roma I, que ha derogado casi totalmente este artículo de nuestro
CC, en su artículo 3 dispone, que cuando el contrato tenga por objeto un
derecho real inmobiliario, «se presumirá que el contrato presenta los vínculos
más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble».
La regulación, independiente o no, de ciertas materias dentro de una
determinada institución jurídica no se limita a las cuestiones vistas hasta aquí.
También sucede, y es tradicionalmente admitido, que cuestiones como la
capacidad y la forma se regulen por normas de conflicto distintas, que pueden
conducir a ordenamientos diferentes. Ahora bien, si esto sucede tanto en
obligaciones contractuales, como extracontractuales, regímenes matrimoniales,
etc., en el sector que tratamos, la atracción de la lex sitae también se deja
notar. Así, la capacidad será regulada por la ley personal, ahora bien, si
existen prohibiciones especiales para salvaguardar los intereses del Estado, por
ejemplo, la lex sitae será aplicable. Tal situación resulta especialmente clara en
relación con la propiedad de bienes inmuebles adquiridos por extranjeros,
sujeta a limitaciones por la lex sitae que primarán frente a la ley personal.
En relación a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles,
ésta puede no coincidir tampoco con la ley de situación, ya que el artículo 11
del CC se limita a consagrar, con carácter facultativo, su posible aplicación

respecto de los actos y contratos que versen sobre bienes inmuebles. En efecto,
el artículo 11 del CC, tras considerar válidos los contratos, testamentos y
demás actos jurídicos, si son conformes tanto a la ley del país donde se
otorguen como a la ley aplicable a su contenido, y a la ley personal del
disponente o de los otorgantes respecto a los bienes inmuebles, añade:
«Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que estos
radiquen».
No obstante, será esta ley la que determine las eventuales medidas de
publicidad de que se rodee el establecimiento de los derechos reales en
cuestión; en apoyo de esta solución pueden alegarse razones fundamentales

de seguridad en el tráfico jurídico, y, el dato cierto de que la publicidad
deseada sólo puede garantizarla eficazmente la autoridad local, que aplicará su
propio ordenamiento. De este modo puede producirse una disociación entre el
régimen aplicable al contenido del derecho real y a su publicidad, por un lado,
y la ley rectora de la forma del acto o contrato que le sirve de base, por otro.
Por lo demás, tal disociación es perfectamente posible en nuestro sistema
jurídico, desde el momento en que la Ley y el Reglamento Hipotecario declaran
inscribibles, en ciertas condiciones, los títulos incorporados en documentos
extranjeros. Una vez determinadas aquellas materias, que no entran bajo el
imperio de la lex sitae, y, aquellas otras cuya calificación resulta difícil, vamos
a concluir exponiendo los aspectos que regula de modo específico.
En primer lugar, y siempre que no haya concurrencia con la ley del acto que lo
ha creado, corresponde a esta ley determinar el contenido y el régimen de los
derechos reales, es decir, cuáles son las cosas que pueden ser objeto de
derechos reales y cuáles son los derechos reales que pueden establecerse
sobre las cosas. En cuanto al contenido de los derechos reales sobre bienes
inmuebles, sitos en territorio español, la discusión sobre el carácter de
numerus apertus o de numerus clausus de los derechos reales, ha hecho que
la doctrina se plantee la posibilidad de que sobre los mismos se constituya un
derecho real no conocido por nuestro ordenamiento jurídico. Pero, aún si
pudieran superarse las dificultades técnicas de adaptación entre la ley
extranjera y el ordenamiento registral español, la excepción de orden público
jugaría fácilmente para impedir la constitución de un derecho real de contenido
muy distinto a los que conoce el sistema español.
También corresponde a la lex sitae fijar la extensión del derecho así como
limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus titulares. Del mismo modo
que será la lex sitae la que establezca la duración del derecho y sus efectos
respecto a terceros, así como las medidas necesarias a su publicidad.
En cuanto a los modos de adquisición de los derechos reales, los originarios
quedan sometidos a la ley de situación de la cosa, solución que se ha
justificado por tratarse de un modo privativo y porque la relación se establece
directamente entre la persona y la cosa, sin mediación de terceros.
Finalmente, en la hipótesis de adquisición derivada de derechos reales, la ley
de la cosa es siempre competente en todo lo relativo a la protección de
terceros; competencia que se extiende tanto a determinar si, por ejemplo, una
reserva de dominio es oponible o no a terceros, como a establecer si es o no
necesaria alguna formalidad para la adquisición de tales derechos.
Para terminar, hay que recordar que la aplicación de la ley española, como lex
rei sitae, no agota sus posibilidades con la puesta en marcha de la norma de
conflicto. Aún más que en otras instituciones, el régimen de los bienes se
arbitra en buena medida al margen de la técnica conflictual; junto a ella,
destaca la utilización de normas materiales de DIPr, especialmente en
problemas conexos con el derecho de extranjería. En el contexto del acceso de
los extranjeros a la propiedad en España, a veces la técnica sustantiva
utilizada responde muy directamente a intereses vinculados con la seguridad
del Estado y sus normas tienen las notas características del derecho público,
en otros casos, con normativa de naturaleza cuasi administrativa, ya que lo
que se intenta es conservar el control de la vida económica del país en manos
nacionales.
En cualquier caso, la prioridad con que se configuran los intereses estatales
que estas normas reflejan, determina que, en ocasiones, los criterios
incorporados en ella se impongan de modo expreso sobre las consecuencias a
que conduciría nuestro sistema conflictual.
En tal sentido, resulta significativo que, en virtud de los artículos 25 de la Ley
de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional de 12 de marzo
de 1975, y 46 de su Reglamento, de 10 de febrero de 1978, se haga primar la
lex rei sitae sobre la ley sucesoria, al margen de que dicha ley sea la española
o una extranjera. En efecto, en ambos textos se establece la necesidad de
autorización militar —y las consecuencias que se derivan de su no obtención:
obligación de vender o expropiación— incluso cuando la adquisición o
constitución de derechos reales sobre fincas sitas en las zonas contempladas
se verifique a título hereditario; igual sistema se prevé cuando las fincas en
cuestión pertenecían a quien hubiere perdido su nacionalidad española y
cuando por disolución de una sociedad se adjudiquen derechos reales sobre
tales bienes inmuebles a un titular extranjero.
Por último, hay que mencionar la importancia en esta materia de la Ley del
Patrimonio histórico español (Ley 16/1985, de 25 de junio), muchas de cuyas
normas han de ser consideradas de carácter imperativo. Así las que clasifican
los bienes, las que declaran inalienables o imprescriptibles algunos de ellos, las
que prohíben su exportación o exigen autorización previa y, finalmente, las
que atribuyen al Estado la propiedad de objetos de arte exportados sin
autorización.
TEMA XXIV. LAS OBLIGACIONES

CONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN
El contrato es fuente de las obligaciones, aunque no la única, pues la ley hace
nacer otro tipo de obligaciones, las extracontractuales a que se refieren los
artículos 1902 y siguientes del Código civil, de las que nos ocupamos en el
Tema siguiente. Dentro de las relaciones privadas de tráfico externo de
contenido patrimonial, el contrato es hoy instrumento principal para el

intercambio de bienes, servicios y derechos patrimoniales.
En este ámbito de problemas parece central retener muy sumariamente
algunos datos.
1º. Proliferación de actores y sujetos de Derecho internacional con capacidad

normativa. Es un hecho que la sociedad internacional contemporánea registra
un incremento de actores con capacidad normativa y ello tiene como corolario
natural la fragmentación de los procesos de producción normativa, que se pone
de manifiesto particularmente en el ámbito de la contratación internacional.
Ello supone, por una parte, la presencia de una red cada vez más compleja de
convenios y otras normas de origen internacional de las que pueden ser

autores Organizaciones internacionales de integración (señaladamente la Unión
Europea) o, a través de éstas, los Estados (p. ej., UNCITRAL), como también
los propios operadores a través de sus propios canales de institucionalización
(p. ej., UNIDROIT o la Cámara de comercio internacional).
2º. El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad, pues las

partes, al contratar, han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su
acuerdo (función prospectiva del DIPr). La trascendencia del acuerdo en este
ámbito deriva de la posibilidad de someter el contrato a uno u otro
ordenamiento, como plasmación de un poder de autorreglamentación de los
particulares (autonomía de la voluntad). Pero también, de la posibilidad de
establecer mediante contrato, otros pactos y condiciones no necesariamente
sujetos a ninguna normativa estatal (Lex mercatoria).
Pues bien, unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex
mercatoria. Las diferencias surgidas entre las partes discurrirán por la vía del
arbitraje comercial internacional, como medio de arreglo de controversias,
para evitar los costes y la lentitud inherente al proceso judicial estatal. El
contrato se inserta así en una «sociedad» suficientemente homogénea y
estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por
instituciones (arbitraje) que garantizan su eficiencia. Otros contratos
internacionales permanecerán localizados en el ámbito de lo estatal. Al
contrario, su régimen jurídico vendrá determinado por un ordenamiento
nacional y las diferencias que surjan en el desarrollo serán resueltas en la vía
judicial. Es en estos casos el Estado —y no la «sociedad internacional de
comerciantes»— el garante de su cumplimiento.
3º. La previsibilidad es consustancial a todo proceso de unificación

internacional e insoslayable para los participantes en un Mercado integrado.
Este dato explica la trascendencia de la intervención de la Unión Europea,
como legislador, en este ámbito de la contratación internacional. Las
divergencias normativas de un Estado miembro a otro son obstáculos a la
libertad de circulación de bienes y servicios. Disuaden a los operadores de
traspasar las fronteras nacionales. Evidentemente las disparidades no afectan
por igual a las grandes empresas (generalmente bien asesoradas o con medios
para hacerlo) que a las medianas y pequeñas; piénsese, por ejemplo, en el
fabricante de zapatos establecido en el Levante español que fabrica un buen
producto y tiene posibilidades de expansión en otros países de la Unión. Como
es natural ese pequeño fabricante necesitará saber de antemano, antes de

entrar en contacto con distribuidores de otro Estado miembro, como se van a
regular sus relaciones comerciales y ante qué tribunales podrá hacer efectivos
sus derechos si tiene que hacer frente a un impago. Las diferencias normativas
son, pues, un coste de la transacción y, por tanto, un factor disuasorio. De ahí
que su supresión, al establecer plataformas normativas uniformes y comunes a
todos los Estados miembros, constituya un elemento esencial a los fines de
fomentar la libre circulación de bienes, personas y servicios en el interior de la
Unión Europea.
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Una cuestión central, como en todos los problemas del tráfico privado
internacional, reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe
plantear la solución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes
(problema relativo a la determinación de la competencia judicial internacional),
distinta de la cuestión de saber conforme a qué normas van a resolverse tales
diferencias (problema relativo a la determinación del derecho aplicable). En
materia de contratos internacionales esta diferencia es particularmente
relevante dado que con frecuencia el juez competente se verá obligado a
aplicar las normas imperativas de su propio ordenamiento; de modo que no
será indiferente plantear la demanda en un Estado o en otro.
Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio de la Unión, como es
sabido, la atribución de la competencia judicial internacional a los Tribunales
españoles vendría determinada por lo dispuesto en el R. Bruselas I refundido,
sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia civil y mercantil (art. 2) (ver Tema IV).
Recordemos que el R. Bruselas I refundido prevé una regla general y unas
reglas especiales de asignación de la competencia judicial internacional:
1. Con carácter general son competentes los tribunales del domicilio del
demandado, bien que el demandante tiene además la opción de
interponer la demanda ante tribunales distintos de éste si así le conviene.
2. Con carácter facultativo para el demandante, cabe activar el foro especial
del artículo 7.1 donde se prevé la competencia de los tribunales «del
lugar donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe
ser ejecutada».
a) El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que

debe considerarse materia contractual y a cual, de entre las distintas
obligaciones derivadas del contrato, hay que retener a los fines de concretar su
lugar de ejecución y, por tanto, la atribución de la competencia judicial
internacional a los tribunales correspondientes a tal lugar.
En primer lugar, se han suscitado cuestiones de calificación en torno a la

propia noción de «materia contractual». El TJ ha tenido que aclarar que
no pueden someterse a esta norma de competencia «las decisiones que
opongan a una autoridad pública y a una persona privada… cuando la
autoridad pública actúa en el ejercicio de la función pública». Ha
afirmado también que dicho foro resulta operativo en los casos en los
que está cuestionada la existencia misma del contrato, y por tanto, el

propio foro en materia contractual se ve cuestionado por la impugnación
de la validez del contrato. Además, si demandante y demandado no
están directamente vinculados por un contrato, no parece que resulte
operativo este foro, tal y como ha señalado el TJ en los supuestos de
«cadenas de contratos», pues no habiendo relación contractual entre el
sub-adquirente de un producto y su fabricante, para el fabricante resulta
imposible prever razonablemente dónde va a ser demandado. Finalmente,
la idea de que quien no es parte en el contrato litigioso no puede verse
atraído a la jurisdicción que entiende sobre tal contrato, subyace también
en un caso en el que el TJ rechaza que sea «materia contractual» la
obligación de fianza resultante de la subrogación del fiador en los

derechos del acreedor frente al deudor principal.
Un segundo bloque de problemas de interpretación suscitados en la
práctica derivan de la concreción de la propia noción de obligación
retenida por el artículo 7.1. Es decir, de las múltiples obligaciones
derivadas del contrato, cuál de entre ellas es preciso retener a efectos de
decidir su lugar de ejecución y de ahí el tribunal competente para
entender del litigio. Fue este el primer problema sometido al TJ, y en el
caso, el Tribunal afirma que, siendo todas las obligaciones
independientes, hay que estar a «cualquier obligación derivada del
contrato —de concesión exclusiva en el caso— o bien a aquella que
sirve de base a la acción principal»; corresponde pues entender del
caso al tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación principal
incumplida que sirve de base a la demanda. Se impuso así la llamada
«tesis de la independencia de las obligaciones» —y se introdujo en el
texto ya en la modificación del Convenio operada en 1978—, lo cual no
ha evitado decisiones del TJ que, si no contradictorias, sí rompen con esa
línea jurisprudencial. En efecto, junto a la tesis de la independencia de
las obligaciones en ciertos casos sobre contrato individual de trabajo —
cuando el art. 5.1 se aplicaba al contrato de trabajo—, el TJUE identificó
la obligación a retener en la prestación característica del contrato, a
saber, la prestación del trabajador, aunque con el R. 44/2001 se
introdujo una regla especial ahora en sede de los arts. 20-23.
b) Otras dificultades de interpretación se han centrado en la noción de lugar

de ejecución (de la obligación retenida). Este criterio atributivo no suscita
problemas si el lugar fue pactado por las partes en el contrato. Además,
permite deducir que la autonomía de la voluntad prima sobre el criterio
retenido. En caso contrario, o si no estuviera claro, la precisión del lugar de
cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda suscita las
tensiones derivadas de la ausencia de una noción homogénea entre los
derechos nacionales de los Estados miembros en cuanto a donde se materializa
el lugar de ejecución y de la disparidad en cuanto a los distintos métodos de
concreción: ¿remisión al derecho material del juez competente o remisión a
sus normas de DIPr? Esta tensión se refleja en la jurisprudencia del TJ.
1º. De modo que, tratándose de un contrato de compraventa de mercancías

ese lugar será aquel en el que según el contrato «hubieren sido o debieren ser
entregadas las mercancías» (art. 7.1.b, inciso primero).
En cuanto al lugar de entrega de las mercancías (art. 7.1.b, inciso

primero) el TJCE ya se ha pronunciado en un supuesto en el que estaban
previstos por el contrato varios lugares de entrega, todos en un mismo
país, para decantarse por el lugar donde se efectúa la entrega principal
analizado éste desde criterios económicos. Y, de no existir elementos
económicos suficientes que permitan precisar el lugar de entrega
principal, «el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado
ante el tribunal del lugar de entrega de su elección». Esto es, se

presupone que todos los lugares de entrega tienen una vinculación
suficiente con el tribunal, reforzándose la capacidad de decisión del
demandante, en el entendimiento de que tampoco va a sorprender al
demandado.
2º. Si se tratara de un contrato de prestación de servicios, será el lugar en el

que según el contrato «hubieren sido o debieran ser prestados los servicios»
(art. 7.1.b, inciso segundo). La articulación de este foro no parece afortunada
a juzgar por el importante número de casos que se están planteando ante el
TJUE. La cuestión tiene que ver, por una parte, con la indeterminación de la
propia noción de contrato de prestación de servicios y, por otra, como es
habitual en la sede del artículo 7.1, por los problemas que suscita la concreción
del foro retenido desde el momento en que hay una pluralidad de lugares de
ejecución.
En cuanto a lo primero, poco se ha avanzado, aunque si ha llegado a

afirmar en el asunto Falco Privatstiftung que es un concepto autónomo
del Reglamento y, por consiguiente, el TJ rechaza que resulte
determinante el significado de la noción de prestación de servicios
adoptada en otros ámbitos del derecho europeo —señaladamente en el
art. 50 TCE, relativo a la libre prestación de servicios—. Esta última
disposición, entiende, parte de un concepto muy amplio que no
necesariamente coincide con el concepto utilizado por el Reglamento.
Para concluir excluyendo del ámbito del art. 7.1.b) los contratos de
licencia de propiedad intelectual, al ser su principal objeto la concesión
de una licencia o la trasmisión de derechos y no tanto la prestación de
servicio. Respecto a lo segundo, el Tribunal se mantiene fiel a su tesis de
dotar al demandante del mayor número de opciones posibles. Así, en la
STJUE de 9 de julio de 2009, en relación con la demanda sobre un
contrato de transporte aéreo de una persona con una compañía aérea
que era el transportista efectivo, la demanda se refería a un derecho de
compensación del pasajero derivado de ese contrato (supuestamente por
denegación de embarque); en el caso, el tribunal afirma que es a
elección del demandante interponer la demanda, bien ante aquel tribunal
en cuya demarcación se halle el lugar de salida, bien ante el del lugar de
llegada del avión, tal y como dichos lugares estén previstos en el
contrato.
3º. En materia contractual pueden incidir otros foros especiales. Por una parte,
si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal, cabe que el
demandante interponga la demanda ante el llamado foro de la sucursal (art.
7.5); incluso si el establecimiento principal radica fuera de la UE: en tal caso,
la presencia de una sucursal se tiene por un «pequeño» domicilio y en tal foro
se podrán enjuiciar los contratos derivados de la actividad de la sucursal.
4º. Por otro lado, en los supuestos de pluralidad de demandados por una
misma causa, cabe que el demandante active el foro especial del artículo 8,
regla de competencia conforme a la cual podrá demandar a todos ellos ante los
tribunales del domicilio de uno solo, si se cumplen los demás requisitos de la

norma.
5º. Pero en la materia que nos ocupa, qué duda cabe que el interés básico de
las partes es la previsibilidad. Interés que se traduce en la necesidad de
conocer de antemano ante qué jurisdicción nacional sería preciso hacer valer
los derechos, si surgieran las diferencias. Y es relevante dada la existencia de
foros alternativos para el demandante en el propio R. Bruselas I refundido que,
al fomentar su iniciativa, pueden desembocar en sorpresas poco agradables
para el demandado, al verse atraído a una jurisdicción nacional inicialmente no
prevista y, quizá, lejana. El objetivo de previsibilidad, consustancial a la
actividad comercial internacional, se satisface preferentemente incluyendo
cláusulas de jurisdicción en el contrato o pactando la jurisdicción en un
momento posterior a la celebración del mismo. A éstas dedica el R. Bruselas I
refundido el artículo 25 (prorrogación expresa), norma relevante sobre todo en
cuanto a la validez formal y material (como se vio en el Tema IV).
6º. Finalmente, en las situaciones litigiosas en las que el legislador estima que
hay una situación digna de tutela por la especial posición de inferioridad de
una de las partes (p. ej. el trabajador en el contrato individual de trabajo, o, el
consumidor frente a su contratante), ese desequilibrio contractual se ve
compensado a través de otras reglas particulares de protección (como se vio
en el Tema IV).
Una vez afirmada la competencia (de los Tribunales españoles) examinaremos

a continuación cómo determinar el derecho aplicable.
III. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

El instrumento clave en esta materia es el Reglamento UE nº 593/2008, de 17
de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, en vigor
desde 2009 (R. Roma I), que establece normas de conflicto uniformes para los
Estados miembros. Es relevante por la amplitud de su ámbito material y
espacial de aplicación y, también, porque desde éste pueden coordinarse y
aplicarse otros instrumentos internacionales especiales.
En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los
contratos internacionales ha estado tradicionalmente resuelta por el artículo
10.5 CC y de otras disposiciones especiales dentro del mismo cuerpo legal (art.
10.6 CC para el contrato de trabajo o 10.11 CC para la representación).

Aunque el primero no ha sido formalmente derogado, prácticamente lo está, y
su juego es muy limitado (p. ej., para los contratos internos);
excepcionalmente será de aplicación a los supuestos no contemplados por el R.
Roma I. En consecuencia:
1º. Los jueces nacionales (cuya competencia judicial queda decidida de modo
uniforme por el Reglamento Bruselas I refundido) van a aplicar un mismo
régimen jurídico internacional cuando el litigio tenga por objeto los contratos
contemplados. Esa uniformidad está además asegurada por la interpretación
uniforme que garantiza la intervención del TJUE, por la vía del recurso
prejudicial. Esta doble plataforma uniforme y común a todos los Estados

miembros, permite prever de antemano ante qué tribunales podré atacar a la
otra parte o tendré que defenderme, y, qué ordenamiento me va a aplicar el
juez, cuestión tanto más relevante, si no se ha pactado.
2º. Al declararse de aplicación universal (art. 2) significa que la ley designada

por las normas de conflicto uniformes puede ser tanto la de un Estado
miembro de la Unión, como la del ordenamiento de un país tercero. Por eso
desplaza prácticamente la norma de conflicto interna; el R. Roma I será de
aplicación con independencia de que la relación contractual se sitúe dentro del
ámbito de la UE o se vincule con país tercero.
3º. No hay que excluir la existencia de otras normas de conflicto relativas a

obligaciones contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho
europeo derivado. Ante esa eventualidad, y para corregir la dispersión, el
legislador incorpora en el R. Roma I una cláusula de compatibilidad por la que
se prevé la aplicación prioritaria de tales normas (art. 23); de modo que las
normas de conflicto especiales deberán prevalecer sobre las normas de
conflicto generales que son las del R. Roma I. Además, en la Exposición de
motivos, se advierte que el R. Roma I no puede obstaculizar las libertades
comunitarias; ello implica que, en ciertos ámbitos, puede comportar que la ley
designada por el R. Roma I se vea interferida por normas del Derecho europeo
derivado. Una prioridad relevante, por ejemplo, en materia de contrato
individual de trabajo y de contratos concluidos por consumidores, modalidades
contractuales cada vez más afectadas por la intervención del legislador
europeo.
4º. Hay que tener en cuenta otras fuentes de origen internacional. En primer
término, las normas que resultan de la unificación material: esto es, Convenios
internacionales que dotan a una institución de derecho privado de una
regulación material para los supuestos internacionales. En materia contractual,
el exponente paradigmático es la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11
de abril de 1980. Su incidencia sobre los supuestos de venta internacional
contemplados es doble: por una parte, constituye una regulación uniforme casi
exhaustiva de la modalidad contractual contemplada. Por otra, al disponer su
artículo 9 que «las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas», la
Convención está dando entrada a otras «fuentes» de Derecho, a las que nos
referimos a continuación.
5º. Y es que, además, es un hecho incontestable que para el desarrollo de

ciertas actividades o en la búsqueda de respuestas a problemas que surgen en
la práctica contractual internacional, ante la insuficiencia de las respuestas
estatales, los operadores han venido forjando sus propias reglas de conducta
para una actividad internacional o para un sector del comercio o de la industria.
Y lo hacen mediante usos o prácticas comerciales, condiciones generales de
contratación, generalizadas en la práctica, o códigos de conducta
empresariales. Todos tienen cabida bajo la llamada Lex mercatoria —que
hallaría sus antecedentes más remotos en el comercio entre las ciudades

desarrollado ya en la Edad Media—. El aspecto más innovador se encuentra
hoy, por una parte, en su aceptación como fenómeno, en cuyo desarrollo y
expansión el contrato tiene una contribución decisiva; y, por otra, en el
incremento de este tipo de «normas», ante la insuficiencia o inadecuación de
las estructuras normativas estatales para dar respuesta jurídica adecuada, por
ejemplo, a todas las actividades económicas vinculadas con el desarrollo
tecnológico (vid. Temas I y II).
Por último, hay que destacar una cierta institucionalización de esa sociedad
transnacional que interviene en la elaboración de su propio «derecho». Así, por
ejemplo, las «codificaciones» de Principios en materia contractual elaboradas
por el UNIDROIT, o, para el ámbito europeo, los Principios de Derecho
contractual Europeo, elaborados por la Comisión Lando.
La falta de control, o sanción estatal, sobre esos conjuntos normativos está en
la base de una desconfianza tradicional en ciertos medios académicos y
prácticos. Al mismo tiempo, su carácter incontestable y la presión desde otros
medios, ha dado lugar a tentativas de regulación de esa Lex mercatoria
incontrolable, al menos en el ámbito de la Unión Europea.
Finalmente, lo que resulta innegable es su fuerza interpretativa, como en
reiteradas ocasiones se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo.
6º. Pues bien, la precisión técnica con que fue elaborado el Convenio de Roma,
y que ha heredado el R. Roma I, permite la combinación y aplicación de los
distintos tipos de normas a un mismo supuesto. El R. Roma I se asienta sobre
tres pilares:
1. La más amplia libertad de las partes en la designación del derecho
aplicable, permitiendo la entrada de cualquiera de las fuentes señaladas.
2. Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los
ordenamientos (nacionales) con los que el contrato se halle conectado de
un modo u otro, particularmente las del país de ejecución del contrato.
3. La concreción de regímenes especiales, particularmente respecto de
aquellos contratos en los que una de las partes está especialmente
necesitada de tutela (p. ej. consumidores).
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO nº 593/2008 SOBRE

LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Antes de entrar en las cuestiones de funcionamiento de las normas de conflicto

uniformes hay que precisar distintas cuestiones referentes al ámbito espacial,
material y temporal de aplicación del R. 593/2008 (Roma I).
1. ÁMBITO ESPACIAL
Aunque lo apliquen los particulares, el R. Roma I va dirigido a las autoridades
nacionales en el territorio de los Estados miembros. Como ya se ha dicho,
opera con alcance universal (art. 2).
2. ÁMBITO MATERIAL
Es de aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos. Es
necesario despejar, con carácter previo, que ha de entenderse por contrato
internacional y a qué obligaciones nacidas del contrato se aplica.
A) Carácter internacional del contrato

La noción de «contrato internacional» pretende designar una realidad
sumamente compleja. Es una expresión poco afortunada, lo que explica que en
el R. Roma I se prescinda de ella y se delimite al ámbito de aplicación a partir
de la expresión, más ambigua e imprecisa, de «las situaciones que impliquen
un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales» (art. 1.1 R. Roma I).
En principio, es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar
de situación del bien, lugar de entrega de la cosa, establecimientos de las
partes, etc.) aparecen dispersos bajo el ámbito de distintos ordenamientos
jurídicos. Tiene que haber una situación internacional que justifique el recurso
a las normas de DIPr.
Con una precisión adicional. Cabría admitir como comprendidas en este ámbito
de aplicación, aquéllas situaciones en las que el contrato se halla
exclusivamente conectado con dos o más ordenamientos no estatales. La
cuestión es importante en un país como España que, por su descentralización,
constituye un ordenamiento jurídicamente complejo. No son frecuentes los
«conflictos de leyes» entre distintas unidades legislativas del Estado, pero en
el caso español este aspecto es relevante (vid. tema 2). En todo caso, el
artículo 22.2 R. Roma I permite y no impone a los Estados la aplicación del
Reglamento en el ámbito interno. Ahora bien, la disposición va dirigida a los
Estados —no a las autoridades judiciales— y si nada se ha indicado al
incorporarlo a nuestro ordenamiento, la cuestión de si es aplicable ha de recibir
una respuesta negativa.
B) La noción de materia contractual

El contrato es una ficción que muchas veces va a designar una realidad
económicamente única que, sin embargo, resulta jurídicamente compleja (p.
ej., contratos coligados dentro de una misma operación). De ahí que resulte
más exacto a la hora de delimitar los contratos, objeto de este Tema, utilizar la
expresión «obligaciones contractuales», siendo fieles, por lo demás, al tenor
literal del R. Roma I.
Ciertas obligaciones contractuales están expresamente excluidas de su

aplicación (art. 1.2). En el DIPr español, las obligaciones excluidas
quedarán comprendidas, básicamente, en el ámbito del artículo 10.5 CC.
Las dudas en torno a la calificación quedan sujetas a lo que disponga el
derecho de los Estados miembros, al margen de que los tribunales
nacionales pueden siempre elevar recursos en interpretación al TJUE
cuando tengan dudas acerca de la inclusión de un determinado supuesto
bajo el ámbito material del Reglamento.
C) La noción de materia civil y mercantil

El R. Roma I se aplica, por tanto, a las obligaciones contractuales civiles y
mercantiles. Hay que entender que será de aplicación a los contratos

celebrados por el Estado o las empresas de participación pública cuando
intervengan en sus relaciones jurídico-privadas (iuri gestionis), en
correspondencia con el ámbito material de aplicación del R. Bruselas I, y la
labor interpretativa que, respecto de éste, ha desarrollado el TJUE. Dentro de
las obligaciones civiles y mercantiles están, no obstante, expresamente
excluidas de su ámbito:
1º. Cuestiones íntimamente vinculadas con el contrato y su celebración como

son el estado civil y capacidad de los contratantes (art. 1.2.a). En el DIPr
español, y en la mayoría de los demás, estado civil y capacidad se rigen, por
tanto, por conexiones de tipo personal: en nuestro ordenamiento, la ley
nacional y subsidiariamente la de la residencia habitual (art. 9.1 CC). No
obstante, el R. Roma I incluye una regla especial sobre incapacidad (art. 13) a
la que nos referiremos más adelante.
2º. Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y

sucesiones (art. 1.2.b), ni a los regímenes matrimoniales, ni siquiera si se
organiza por capitulaciones matrimoniales, dada su conexión con el estado civil.
Por una identidad de razón, el mismo artículo 1.2.b) excluye in genere todas
las obligaciones contractuales relativas a «derechos y deberes dimanantes de
las relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas
las obligaciones alimenticias respecto a los hijos no matrimoniales». Es una
exclusión genérica del Derecho de familia, en atención a los objetivos del
Reglamento (facilitar la actividad económica de los operadores).
No obstante, pueden suscitar dudas los contratos entre esposos que participan
de una naturaleza doble, obligacional y familiar, pues podrían quedar
absorbidos por la ley rectora del régimen económico del matrimonio.
Igualmente, en relación con las donaciones, es claro que la donación inter
vivos es un acto de liberalidad que, en ciertos ordenamientos, requiere la
aceptación del donatario, por lo que habría de ser reconducida al R. Roma I;
no es así en el caso de las donaciones mortis causa, calificadas por nuestra
jurisprudencia como declaración de última voluntad, y, por tanto, sujetas al
régimen jurídico internacional de las sucesiones.
3º. Están asimismo excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio,

cheques y pagarés, así como otros instrumentos negociables, en la medida en
que las obligaciones surgidas de estos instrumentos se deriven de su «carácter
negociable» (art. 1.2.d). La Exposición de motivos justifica esta exclusión al

haber otros Convenios internacionales que establecen una auténtica
reglamentación material de estas cuestiones.
4º. Quedan también fuera de su ámbito distintas cuestiones de marcado

carácter procesal o vinculadas con el arreglo de controversias. Así, el artículo
1.2.e) excluye los acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde a la
lex fori (la del tribunal designado por las partes) decidir si se acepta o no la
sumisión, por lo que es irrelevante lo dispuesto por lex causae o ley rectora del
contrato en que se inserta la cláusula.
Por razones similares se han excluido los convenios de arbitraje y cláusulas de
elección de foro (art. 1.2.e). Podría haberse admitido que los efectos
procesales se sujetarán a la ley del árbitro-juez, mientras que la validez
contractual de la cláusula quedará sujeta, bien a la lex contractus, bien a los
convenios internacionales vigentes en la materia. Pero se optó por una
exclusión radical de la materia, no sin cierta controversia previa.
Más compleja resulta la explicación de la exclusión de las obligaciones nacidas
en el ámbito de la prueba y el proceso (art. 1.3); en efecto, «sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 18»; se exceptúan las posibles presunciones legales que
pudieran contenerse en la lex causae.
5º. El R. Roma I excluye de su ámbito las obligaciones nacidas en el ámbito

societario, a las «cuestiones reguladas por el derecho de sociedades,
asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, capacidad
jurídica, funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones
y personas jurídicas, así como la responsabilidad legal de los socios y de los
órganos por las deudas de la sociedad» (ex. art. 1.2.f). Se excluyen todos los
acuerdos internos que dan vida de las personas jurídicas, como también todos
los acuerdos externos entre personas jurídicas de toda naturaleza, sujetos en
el DIPr español a lo previsto por el artículo 9.11 CC. Toda la materia está
sujeta a un proceso de armonización paralela en el ámbito de la UE.
6º. No resulta de aplicación al contrato de representación, con matizaciones

(art. 1.2.g). Está excluida la relación entre el representado y el tercero, por lo
que al respecto habrá que acudir a la norma de conflicto interna (art. 10.11
CC), que distingue entre los supuestos de representación legal y
representación voluntaria.
7º. El trust también está fuera de su ámbito, dada su singular naturaleza al

ser una institución típica del derecho anglosajón, pues toma elementos del
derecho de obligaciones y del derecho de sucesiones.
8º. En último lugar, el R. Roma I indica que no se aplicará a los contratos de

seguros sobre actividades de las empresas distintas de las contempladas por la
Directiva 2002/83, de 5 de noviembre 2002, relativa al seguro de vida; hay
que remitirse al artículo 3 de la Directiva seguros-vida para determinar las
empresas excluidas del texto (la amplitud y complejidad de la regulación en
esta materia desborda los límites de una obra de estas características).
3. ÁMBITO TEMPORAL
Desbrozado el ámbito material de aplicación del R. Roma I, todavía el artículo
10.5 CC resulta aplicable:
1. A los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor en
España del Convenio de Roma de 1980 (julio 1993).
2. A los que se suscitan en el ámbito interno por la coexistencia de
unidades legislativas susceptibles de incidir sobre esta materia (art. 16
CC).
3. A las obligaciones contractuales excluidas, por razón de la materia, del
ámbito del R. Roma I, a menos que caigan bajo el ámbito de otros
Convenios internacionales.
V. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS

LÍMITES
Uno de los ejes sobre los que se sustenta el R. Roma I es en el reconocimiento
de un amplio poder de autorreglamentación o autocomposición de los intereses
de los participantes en el tráfico jurídico. Equivale a reconocer un poder a los
particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a
partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto
ordenamiento jurídico.
1. SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Dicha conexión se justifica por una doble razón. Por una parte, satisface los
intereses de las partes, dado que les permite elegir el ordenamiento que más
conviene a sus intereses, bien porque técnicamente sea más avanzado, bien
porque les resulte conocido, etc. Por otra, potencia la seguridad jurídica, en la
medida en que les permite un conocimiento seguro del derecho aplicable al
que adaptar su conducta. En el ámbito de los contratos internacionales
desempeña una especie de «doble función»:
• Al elegir el ordenamiento rector, la autonomía de la voluntad desempeña
ante todo una función de localización bajo el ámbito de un ordenamiento
(autonomía conflictual). Desde esa perspectiva, desempeña una función
de localización, pues las partes sabrán de antemano conforme a qué
ordenamiento se resolverán sus diferencias. Su papel es definitivo en
tanto que mecanismo de prevención de conflictos.
• Conlleva además el reconocimiento de la facultad de las partes para fijar
el contenido material de su contrato (o autonomía material),
incorporando por referencia otras normas, no necesariamente estatales.
Así, cabría incorporar al contrato soluciones previstas por convenios
internacionales, vigentes en el ordenamiento designado (p. ej., las
disposiciones relativas a la obligación del vendedor en el contrato de
compraventa de mercancías, tal y como resuelve el Convenio de Viena
de 1980). Igualmente, cabría utilizar en el contrato condiciones
generales de la contratación, o, designar usos del comercio internacional
(p. ej., las elaboradas por asociaciones profesionales para la
comercialización de un producto, o, por Organizaciones internacionales
como UNIDROIT). Ahora bien, cualquier referencia genérica o particular

a esa Lex mercatoria encontrará como límite las normas imperativas del
ordenamiento rector del contrato (lex contractus).
2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO DE ELECCIÓN

Dentro del contrato, la cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntad de
las partes, por el que se designa el ordenamiento jurídico rector de los
intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I le concede autonomía
respecto al resto del contrato, al dotar a dicha cláusula de un régimen jurídico
propio. Tres cuestiones son centrales para decidir la validez de la elección: 1el
vehículo de expresión del consentimiento, 2el momento en que se produce y

3
la cuestión de su existencia o veracidad; todas ellas están contempladas por
el artículo 3 núms. 1 y 5 R. Roma I, en conexión con los artículos 10, 11 y 13
(normas de conflicto especiales).
1º. En cuanto a la forma de expresión de la voluntad, el artículo 3.1

dispone que ha de ser «expresa o resultar de manera inequívoca de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso». Si la elección es
expresa no habrá problemas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal
confirmado, posteriormente, por escrito.
Puede no haber cláusula de elección expresa, siendo la voluntad deducible de
otros elementos. La referencia a la «manera inequívoca» con que debe
establecerse la voluntad de las partes, carga en las exigencias de prueba
respecto a la parte que sostenga una designación que no es clara. Ahora bien,
la elección puede deducirse tanto de elementos intrínsecos del contrato (tales
como la presencia de una cláusula de jurisdicción en favor de una jurisdicción,
la cláusula de sumisión a una determinada institución arbitral), como de
circunstancias externas que rodeen el caso (como la existencia previa de unas
relaciones comerciales frecuentes entre las partes, siempre sujetas a un
ordenamiento X).
2º. Momento. Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de

la conclusión del contrato. Sin embargo, el artículo 3.2 permite la elección en
todo momento y, en consecuencia, cabe la elección posterior, e incluso, la
modificación posterior de la ley inicialmente designada, si la cláusula se
concluyó con el contrato (p. ej., cuando las partes, habiendo escogido una ley,
enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).
3º. Consentimiento y capacidad. El acuerdo de voluntades válidamente

concluido (conforme a lo dispuesto por el art. 3.1) coloca el contrato bajo el
ámbito del ordenamiento elegido por las partes. La existencia del
consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento
designado por el contrato (siguiendo lo dispuesto por el párrafo 5 del mismo
art. 3, en conexión con el art. 10.1); dicha ley puede ser descartada en favor
de la «ley de la residencia habitual» de la parte que invoque no haberlo
prestado (art. 10.2). De modo que, primero, se ha de mantener la ficción
contractual con el fin de que la cláusula localice el contrato. Solo en un
momento posterior, y conforme a la ley así designada, se declara, en su caso,
la nulidad. Es así como se impide que la eventual declaración de nulidad del

contrato «contagie» a la cláusula de elección antes de producir su efecto típico
(designación del ordenamiento rector del contrato).
La validez del contrato podría también ser cuestionada por una causa de
incapacidad invocada por una de las partes, con posterioridad a la celebración
del contrato (art. 3.5 en conexión con art. 13). Téngase en cuenta que la
capacidad es materia excluida del ámbito del R. Roma I, y sujeta en principio a
la ley personal (nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes).
Pues bien, el artículo 13 incide sobre el régimen jurídico de la cláusula de
elección, al disponer, para los contratos entre presentes, que no se tendrá en
cuenta la causa de incapacidad prevista por una ley de otro país (p. ej., ley
personal de quien la invoca), a menos que la otra parte «hubiera conocido tal
incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte». Por
ejemplo, la celebración de una compraventa en España entre español y
marroquí de 19 años, cuya validez podría ser impugnada si, tras la celebración
del contrato, el marroquí alega que la mayoría de edad en Marruecos (ley
nacional) se fija a los 20 años y que por tanto era incapaz para celebrar el
contrato (causa de invalidez), a menos que la otra parte demuestre que no la
conoció. Se trata con ello de no frustrar las expectativas generadas por un
operador económico en el país en el que desarrolla su actividad y,
eventualmente, ha contratado.
4º. Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la
totalidad del contrato o sólo una parte del mismo. Cabe la elección de una ley
única y una elección de varias leyes estatales. Técnicamente, el «dépéçage» es
la expresión con la que se designa el poder de las partes para «despedazar» o
«descuartizar» el contrato, sometiendo una parte o partes diversas a leyes
también diversas, lo cual requiere establecer ciertos límites. Así, esta potestad
encuentra su límite en el respeto a la coherencia interna del contrato. No
admitir, por ejemplo, que la resolución de un contrato por incumplimiento de
alguna de las obligaciones en una compraventa quede al tiempo sujeta a la ley
del vendedor y a la ley del comprador, siendo lógico que las consecuencias de
la resolución por incumplimiento sean gobernadas por una ley única.
5º. No se exige la concurrencia de una vinculación especial entre la ley

designada y el contrato. Basta el interés de las partes en someter el
contrato a una ley X: el móvil puede hallarse en las ventajas técnicas de una
legislación (p. ej., la británica o la suiza en materia de contratos de seguros).
6º. Por último, en referencia a los efectos, la cláusula de elección tiene como
principal efecto la localización del contrato bajo el ámbito de un ordenamiento
jurídico.
3. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Los límites más relevantes vendrán determinados por la acción de las normas
imperativas que, como se verá, pueden ser las contenidas bien en la lex
contractus, bien en la lex fori, así como en un tercer ordenamiento
eventualmente vinculado con el contrato (ex art. 9). También se manifiestan
en el alcance restrictivo con que la autonomía de la voluntad se concibe,

cuando dicho poder ha de operar en el contexto de contratos, en los que la
posición de desigualdad entre las partes justifica la introducción de
restricciones, con el fin de impedir que la parte fuerte en la contratación
imponga el derecho aplicable a la parte más débil. Ambas cuestiones reciben
un tratamiento autónomo más abajo.
VI. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN

Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al
contrato, bien no lograron llegar a un acuerdo, o recurrieron a fórmulas
equívocas que impiden afirmar con certeza cuál es el derecho rector del
contrato, o si, finalmente, sólo fue una elección parcial, el artículo 4 R. Roma I
coloca al juez nacional en una posición central, a los fines de decidir el derecho
aplicable al contrato. Labor para la que la norma suministra tres guías.
1º. Una, atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a

distintos tipos contractuales (art. 4.1). De modo que a falta de elección, la ley
aplicable se determinará por la ley del país de la residencia habitual:
1. Del vendedor, en el contrato de venta de mercancías (art. 4.1.a).
2. Del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios (art.
4.1.b).
3. Del franquiciado, en el contrato de franquicia (art. 4.1.e).
4. Del distribuidor, en el contrato de distribución (art. 4.1.f).
5. En el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un
arrendamiento de inmuebles, la ley aplicable ha de ser la del país de
situación del inmueble (art. 4.1.c), con la excepción de que propietario y
arrendatario tengan su residencia en un mismo país, en cuyo caso se
aplicará la ley del país de residencia habitual de ambos (art. 4.1.d).
6. La ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta (art. 1.g),
así como a los contratos celebrados en un «sistema multilateral» (art.
4.1.h), entendiendo por ello mercados organizados, tales como las bolsas.
En principio, el criterio de conexión expresa la mayor vinculación del tipo
contractual con un determinado ordenamiento.
2º. Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá

obligado a acudir al otro criterio subsidiario, esto es, a la «ley del país donde
tenga su residencia habitual la parte que debe realizar la prestación
característica del contrato» (art. 4.2).
3º. Finalmente, el establecimiento de los «vínculos más estrechos» será

determinante, bien si el contrato, pese a estar potencialmente sujeto a
cualquiera de los criterios anteriores, «del conjunto de las circunstancias se
desprende que presenta vínculos manifiestamente más estrechos con
otro país» (art. 4.3); bien porque los criterios de los apartados 1 y 2 resulten
inoperantes (art. 4.4). En tales casos, el R. Roma I le reconoce una cierta
discrecionalidad en la indagación del derecho aplicable.
VII. ACCIÓN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

Sobre el poder de autorreglamentación de los particulares, inciden para
recortarlo las normas imperativas presentes en todo ordenamiento jurídico. Su
presencia es enormemente dispersa y responden a muy distintas finalidades,
dificultando su identificación.
En principio, siguiendo el R. Roma I y para una aproximación conceptual,
parece útil diferenciar entre normas imperativas de naturaleza jurídico-privada
y de naturaleza jurídico-pública (aunque la distinción no sea tan precisa en
ciertas sentencias del TJ).
1º. Las primeras son determinantes del propio contrato y su desenvolvimiento.

Se definen como «disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo»

(art. 3.3) y están presentes en todos los ordenamientos jurídicos. De modo
que son las que estén presentes en la ley rectora del contrato.
Por ejemplo, el artículo 1280 CC prescribe las formas y solemnidades que han
de observarse para contraer determinadas obligaciones conforme al derecho
español; así, los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles o el poder
general para pleitos deberán constar en documento público.
2º. Además, la expansión del Derecho de la UE está provocando la emergencia

de normas imperativas, también muy dispersas en todos los sectores. De ahí
que aunque todos los elementos de un contrato estén localizados en uno o
varios Estados miembros y el contrato se someta a la ley de país tercero,
habrá que tener en cuenta y aplicar las «normas del Derecho comunitario» (art.
3.4).
Un mandato similar se contiene en la Directiva 2008/122, de 14 de enero de
2009, sobre la protección de los consumidores con respecto a los contratos de
aprovechamiento por turno (time-share): si «la normativa aplicable fuera la de
un tercer país», no se puede privar al consumidor (o adquirente a tiempo
compartido de un apartamento, por ejemplo) de la protección que le dispensa
la Directiva (publicidad, información precontractual, derecho de desistimiento,
etc.), cuando el inmueble esté situado en un Estado miembro.
3º. A las normas jurídico-públicas se refiere el artículo 9, relativo a las «leyes

de policía», que define como «una disposición cuya observancia un país
considera esencial para la salvaguarda de sus intereses públicos, tales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación
a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera
que fuese la ley aplicable al contrato según el presente reglamento» (art. 9.1).
De ahí que resulten de aplicación territorial y, como es natural, insoslayable
para el juez del foro que entienda del contrato litigioso (art. 9.2).
Así, por ejemplo, las normas reguladoras del derecho de huelga, o las relativas
a seguridad e higiene en el trabajo, o las normas sobre seguridad social, o las
que prohíben la exportación de determinados bienes culturales, o las que
prohíben las prácticas restrictivas de la competencia.
También el juez puede «dar efecto» a las leyes de policía de un país tercero
con la condición de que «dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato
ilegal» (art. 9.3). Deja en poder del juez nacional la decisión final. Es ésta, en
todo caso, una disposición controvertida, y habrá que esperar también a la

jurisprudencia del TJ para perfilar sus contornos.
En el ejemplo en que un supuesto cuadro de Velázquez fuera vendido

por un español a un comprador italiano, sin autorización de salida según
exige la Ley de Patrimonio Histórico y Artístico español, y trasladado a
Italia, en la demanda que eventualmente fuera dirigida contra el
adquirente, el juez italiano debería tener en cuenta las normas de
protección del patrimonio españolas, obviamente imperativas, y que no
fueron respetadas en el momento de la transmisión.
VIII. CONTRATOS ESPECIALES

La libertad de elección puede resultar peligrosa en aquellos contratos en que
una de las partes se halla en especial situación de inferioridad a la hora de
negociar (contratos concluidos por consumidores y contrato de trabajo), y,
más aún en la medida en que tal poder de negociación, sencillamente, no
exista (contratos de adhesión). Esto explica ciertos regímenes especiales a los
que se hará referencia muy sumariamente.
1. CONTRATOS DE CONSUMO (art. 6)

Definidos en términos muy estrictos, el entendimiento es proteger únicamente
al consumidor —persona física que adquiere con una finalidad personal o no
profesional— y sedentario o pasivo —que se ve sorprendido y, al contratar,
entra en el comercio internacional (p. ej., en la venta a domicilio) y siempre y
cuando el contrato se haya celebrado en el contexto de una actividad
empresarial especialmente dirigida (p. ej., por una publicidad especialmente
dirigida a través de cualquier medio). No se protege pues al adquirente de
bienes o servicios que actúa en el marco de una actividad profesional.
Tampoco al llamado consumidor activo (p. ej., quien compra en un viaje en el
extranjero) pues se entiende que al intervenir en el comercio internacional
debe asumir el riesgo de ver sometido el contrato a una legislación
desconocida y menos protectora.
La protección se articula, bien permitiendo que las partes escojan el derecho
rector (autonomía de la voluntad), siempre y cuando se asegure la aplicación
de las normas imperativas del país donde tiene su residencia habitual el
consumidor, como parte protegida; bien asegurando la aplicación de la ley de
la residencia habitual del consumidor.
2. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (art. 8)

El R. Roma I también admite un juego limitado de la autonomía de la voluntad
en la determinación del derecho aplicable. No obstante, la elección no puede
eludir la aplicación de las normas imperativas contenidas en el ordenamiento
que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en atención a
los distintos supuestos de contrato de trabajo internacional, 1bien las
contenidas en el ordenamiento del país de cumplimiento de la prestación del
trabajador, 2bien las del ordenamiento del país en que está situado el
establecimiento que contrató al trabajador, 3bien las del ordenamiento que

presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el
marco de una prestación de servicios (revisada por la Directiva 2014/67)
contempla un supuesto concreto, el desplazamiento temporal de un Estado
miembro a otro: por ejemplo, por empresas de contratación temporal, o el
desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo grupo de empresas.
Obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el país de acogida del
trabajador (o lugar de cumplimiento de su prestación). Es una norma de
conflicto especial, contenida en un acto de Derecho europeo derivado, que
prevalece, por tanto, sobre la solución general, junto a otras normas
armonizadas. Estas serán aplicables al contrato cualquiera fuera la ley

aplicable, pues pertenecen al tipo normativo cuya aplicación asegura el artículo
9 del R. Roma I.
3. CONTRATO DE TRANSPORTE (art. 5)

La problemática es muy distinta según que se trate del transporte de
mercancías o de personas. En el primer caso, admitido el juego de la
autonomía de la voluntad, se introducen reglas especiales para los supuestos
en que no hubo pacto, combinando el ordenamiento del país del transportista
con el del lugar de entrega pactado. En cuanto al transporte de personas, por
una parte, la autonomía de la voluntad se restringe a la posibilidad de escoger
entre ciertas leyes y no cualquiera (art. 5.2, inciso segundo); por otra, en
defecto de pacto, se introducen criterios que giran en torno a la ley del país de
residencia habitual del pasajero o del transportista, según los casos.
4. CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS (time share)

La proliferación de los llamados contratos de aprovechamiento por turno de
bienes de uso turístico o de time share, y los riesgos que entrañan para los
consumidores, han llevado a la UE a su regulación vía Directivas en dos
ocasiones.
Resultado de la transposición en el Derecho español es el RD Ley 8/2012, de
16 de marzo. Consisten éstos en la transmisión de un derecho de uso sobre un
inmueble amueblado por un propietario a un adquirente persona física, durante
un periodo específico del año y por una duración superior a la de un año. En él
intervienen el propietario registral, el adquirente del derecho de uso y quienes
se ocupen de la comercialización y transmisión. El objeto del contrato es un
derecho real limitado que permite el uso a su titular así como la posibilidad de
transferirlo. El RD contiene unas normas imperativas relativas a la forma del
contrato —forma escrita, en la lengua del país de la residencia habitual del
adquirente del derecho—, reconociéndoles una facultad de desistimiento
unilateral y asegurando la nulidad de aquellas cláusulas contractuales por las
que el adquirente renuncie a los beneficios de la ley.
En los supuestos internacionales —p. ej., cuando un promotor establecido en el
extranjero construye en España y contrata con residentes— el régimen jurídico
internacional es el determinado por el R. Roma I (art. 17 RD 8/2012). La
admisión de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable
(art. 3. R. Roma I), con los riesgos que entrañaría la imposición de una ley de
un país tercero por parte del empresario, indujo a tomar medidas de
protección orientadas a recortar ese poder de autorreglamentación. De ahí que
no pueda privarse al consumidor-adquirente de la protección que le dispensa
esta Ley si el inmueble está situado en cualquier Estado miembro del EEE
[Espacio Económico Europeo]; o cuando el contrato entre dentro de las
actividades desarrolladas por un empresario en un Estado miembro (art. 17 RD
8/2012).
IX. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex

contractus) rige todas las cuestiones relativas al fondo del contrato: su
interpretación, el cumplimiento de las obligaciones que genere, así como las
consecuencias de su incumplimiento y los modos de extinción de las
obligaciones, comprendiendo asimismo las consecuencias de la nulidad del
contrato (art. 12). Es decir, rige toda la «vida» del contrato, decidiendo
asimismo acerca de su existencia.
Sin embargo, esta idea de unidad de régimen jurídico sufre dos series de
excepciones:
• Ciertas cuestiones se excluyen de la lex contractus, pues cuentan con
una conexión autónoma en el propio R. Roma I, y, por lo tanto, están
excluidas del ámbito de la lex contractus.
• Otras, aun cuando pertenecientes al contrato, están esencialmente
excluidas del ámbito de aplicación del R. Roma I.
1º. Entre las primeras, hay que hacer referencia a la forma del contrato,
sujeta alternativamente bien a la lex contractus, bien a la ley del lugar de
celebración (ex art. 11). El contrato es formalmente válido si lo es, bien
conforme a la ley rectora del mismo, bien conforme a la ley del lugar de
celebración. El carácter alternativo con que intervienen estas conexiones
responde al favor negotii.
2º. También estás excluidas de la ley rectora del contrato las formas de
ejecución, esto es, las «medidas que deba tomar el acreedor en caso de
cumplimiento defectuoso» (art. 12.2), necesariamente sujetas a la ley del
lugar de ejecución, en el entendimiento de que la ley rectora del contrato y la
ley del país de ejecución pueden no coincidir. Ahora bien ¿a qué medidas de
ejecución se refiere la norma? Así, por ejemplo, en el pago habría que
distinguir, de una parte, el lugar previsto para el pago, la moneda de pago, los
problemas temporales del pago (p. ej., la mora del deudor), sujetos todos a la
ley del contrato, frente al lugar de pago efectivo o reclamación judicial del
mismo, sujetos a la ley del lugar de ejecución.
3º. Otras cuestiones, aunque muy vinculadas con los contratos, quedaron
excluidas del ámbito del Reglamento: La capacidad, sujeta a la ley personal
de los contratantes (ex art. 9.1 CC), con la excepción mencionada en lo que se
refiere a la llamada teoría de interés nacional (art. 13).
4º. Los aspectos jurídico-reales (con la excepción de las cuestiones

formales, a los que se refiere el art. 11.5) quedaron excluidos del ámbito del
Reglamento, lo que explica la acción de la lex rei sitae para los contratos que
tengan por objeto bienes inmuebles.
TEMA XXV. LAS OBLIGACIONES

EXTRACONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN
Un tema de particular interés en el estudio del DIPr es el que se refiere a las
obligaciones extracontractuales. La importancia de su estudio se debe,
principalmente, al extenso abanico de supuestos que quedan comprendidos en
este ámbito del Derecho; supuestos que, en muchas ocasiones, alcanzan
repercusión transfronteriza —piénsese, por ejemplo, en los vertidos
contaminantes a un río que cruza varios Estados—. Por otro lado, la
complejidad que plantean algunos de estos supuestos —accidentes nucleares,
pero también responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de
circulación por carretera—, así como la necesidad de brindar un marco legal
homogéneo a los supuestos de tráfico jurídico externo, ha provocado que su
codificación se haya llevado a cabo desde diversos foros internacionales.
El legislador europeo, consciente también de la importancia del tema para el
correcto funcionamiento del mercado interior, ha promulgado una serie de
reglamentos que lo regulan desde las dos perspectivas clásicas del DIPr: la
competencia judicial internacional y la ley aplicable.
Partiendo entonces de esta tradicional distinción, a lo largo de las siguientes
líneas centraremos nuestra atención en el estudio de las normas más
importantes —tanto internacionales como europeas y de fuente interna— que
regulan estos aspectos. Sin embargo, con el fin de no desbordar el objeto de
esta obra, no incidiremos en el estudio de supuestos particularmente
específicos (daños nucleares, contaminación por hidrocarburos, transporte por
ferrocarril y carretera…).
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

El Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa ha definido
la responsabilidad extracontractual como «la obligación de reparar un daño
derivado de un hecho distinto a la inejecución o ejecución defectuosa de una
obligación contractual».
A los efectos del DIPr, puede afirmarse que la expresión de obligaciones
extracontractuales designa todas aquellas obligaciones que no derivan ni de un
contrato ni de cualquier otra institución jurídica —alimentos, derechos
reales…—. Se trata, por tanto, de una categoría jurídica amplia y heterogénea
que se define desde una aproximación negativa —por exclusión— antes que
positiva (al respecto, véase, infra, epígrafe IV.1.b).
Por otro lado, no puede olvidarse en este punto la perspectiva europea del
tema en cuestión. Y es que, cuando los reglamentos europeos sean de
aplicación, la interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones
extracontractuales debe hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo
en cuenta los objetivos de estos instrumentos (a este respecto, véanse los
siguientes epígrafes).
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. EL REGLAMENTO BRUSELAS I REFUNDIDO

Como ya hemos estudiado anteriormente, el régimen legal de la competencia

judicial internacional en esta materia está contemplado en nuestro
ordenamiento jurídico, tanto en el Reglamento (CE) 1215/2012, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido), como en el
artículo 22 quinquies de la LOPJ. Y como también hemos estudiado ya, esta
última norma sólo será de aplicación cuando no se den los criterios de
aplicación del Reglamento.
Además del foro general (domicilio del demandado —art. 4—) y de la
posibilidad de las partes de someterse expresa o tácitamente a los tribunales
de un Estado miembro en las condiciones para ello previstas (arts. 25 y 26), el
R. Bruselas I refundido establece en su artículo 7.2 un foro de competencia
judicial especial en materia de obligaciones extracontractuales.
En su virtud: «Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán

ser demandadas en otro Estado miembro (…) 2) En materia delictual o
cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya
producido o pueda producirse el hecho dañoso».
Este foro de competencia se basa en la existencia de una conexión

particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales de un lugar que
no sea el del domicilio del demandado, que justifique una atribución de
competencia a dichos tribunales por razones de buena administración de
justicia y de sustanciación adecuada del proceso. Pese a lo anterior, el foro en
cuestión es de aplicación en supuestos —extremos— en los que no sea posible
afirmar con certeza que el criterio de aplicación personal del mismo (domicilio
del demandado en la Unión) se cumple. En efecto, si el órgano jurisdiccional
que conoce del asunto no dispone de indicios probatorios que le permitan
llegar a la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado
fuera del territorio de la Unión, se aplicará el foro de competencia en cuestión.
Por lo demás, dos cuestiones básicas plantea el tenor de esta norma. La
primera gira en torno a lo que debe entenderse por materia delictual o
cuasidelictual. La segunda gira en torno a la concreción del lugar donde se
haya producido… el hecho dañoso.
En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de Justicia ha estimado que el
concepto de materia delictual o cuasidelictual debe ser objeto de una
interpretación autónoma, con referencia al sistema y a los objetivos del
Reglamento. Esta interpretación autónoma del término, desvinculada por tanto
del concepto que cada ordenamiento jurídico de los Estados miembros tenga
sobre las obligaciones extracontractuales, aporta mayor seguridad jurídica,
pues consigue que el precepto se aplique e intérprete de manera uniforme por
los distintos operadores jurídicos de los distintos Estados miembros.
A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este particular,
puede afirmarse que el concepto de materia delictual o cuasidelictual debe
interpretarse de manera amplia: abarca tanto las demandas dirigidas a exigir
la responsabilidad de un demandado, que no estén relacionadas con la materia
contractual en el sentido del artículo 7.1 del Reglamento, como las demandas
declarativas negativas que tengan por objeto declarar la inexistencia de
responsabilidad delictual o cuasidelictual.
En consecuencia, puede afirmarse que el Tribunal de Justicia considera

obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda calificarse
como contractual.
Esta forma de perfilar por exclusión el concepto de obligación

extracontractual obliga a tener muy en cuenta la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia en interpretación de lo que, en aplicación del artículo
7.1 del Reglamento, debe entenderse por obligación contractual. Y es
que, si el supuesto controvertido puede calificarse como contractual, ya
no podrá considerarse extracontractual. En este sentido, el Tribunal ha
calificado como obligación contractual una obligación jurídica libremente
consentida por una persona respecto a otra. A partir de esta definición,
ha calificado como obligación extracontractual, a los efectos del artículo
7.2 del Reglamento, una acción que pretende un resarcimiento causado
como consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas que
obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas
negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato —
negociaciones precontractuales—. Del mismo modo, constituye una
obligación extracontractual, a los efectos de aplicación de este artículo,
una acción de responsabilidad por la gestión de un sitio de Internet.
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedarían incluidas en el ámbito del

artículo 7.2 del Reglamento:
1. Las acciones de indemnización derivadas de un daño y las acciones de
cesación de una conducta o actividad (piénsese, por ejemplo, en las
indemnizaciones por accidentes de circulación, daños medioambientales,
daños contra la intimidad…).
2. Las acciones de exoneración de responsabilidad extracontractual
(recuérdese, aquellas demandas en cuya virtud se solicita al juez una
sentencia meramente declarativa que declare que una determinada
acción no vulnera derecho alguno).
Además, el artículo 7.2 es de aplicación aun cuando la acción a entablar
pretenda impedir que se produzca un daño futuro. El tenor de este precepto es
claro al respecto: tribunal del lugar donde… pudiere producirse el hecho
dañoso.
La segunda cuestión anunciada —concreción de lo que debe entenderse por el
lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso— plantea, a su vez,
dos interrogantes. El primero gira en torno al alcance de la misma expresión. A
este respecto, importa señalar que el Tribunal de Justicia ha precisado que la

expresión en cuestión no puede interpretarse de una manera extensiva hasta
el punto de englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las
consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño
efectivamente sobrevenido en otro lugar. Partiendo de esta premisa, el
Tribunal de Justicia ha interpretado que tal expresión designa el «lugar donde
ha sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del
producto para la finalidad a la que está destinado»; es decir, en un supuesto
en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza en un
Estado, pero su transformación en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva
a cabo en otro, el lugar donde se produce el hecho dañoso es aquel en el que
se encuentra la fábrica donde el producto se trata, pues, a juicio del Tribunal,

sólo es en este lugar donde puede establecerse un nexo causal entre el daño y
el hecho que lo origina.
En el concreto ámbito de la responsabilidad del fabricante por producto

defectuoso, el lugar del hecho causante del daño es el lugar de
fabricación del producto de que se trate. Y en el ámbito de la
responsabilidad de un miembro del consejo de administración de una
empresa, el lugar en cuestión es el lugar en el que las actividades
desarrolladas y la situación económica relativa a dichas actividades
encuentran su nexo más estrecho.
El segundo interrogante, por su parte, gira en torno a las dificultades en la

concreción de este foro cuando el lugar donde ha acaecido el hecho causal
(país de origen) no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión (país de
resultado).
Ejemplos: 1. Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla

alemana del río Rin, pero los daños se manifiestan en la orilla francesa. 2.
Un artículo de prensa contiene una información difamatoria sobre un
célebre personaje. La revista se imprime en un país, pero su difusión se
hace en otros países.
Pues bien, para estos supuestos el TJUE ha sentenciado que el demandante

tiene la facultad de emplazar al demandado:
1. Bien ante los tribunales del lugar donde se produce el hecho causal (país
de origen).
2. Bien ante los tribunales del lugar —o lugares— donde se manifiesta la
lesión (país o países de resultado).
Con una particularidad: si se plantea la demanda ante el tribunal competente
del país de origen, éste conocerá de la totalidad del perjuicio causado. Si por el
contrario se plantea la demanda ante los tribunales competentes de los países
de resultado, éstos sólo conocerán de los perjuicios causados en su territorio.
Así, por ejemplo, «en caso de que se alegue una lesión de los derechos de la
personalidad mediante el contenido publicado en un sitio de Internet, la
persona que se considera lesionada puede ejercitar una acción de
responsabilidad por la totalidad del daño causado, bien ante los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de establecimiento del emisor de
esos contenidos, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en
el que se encuentra su centro de intereses. Esa persona puede también, en vez
de ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado,
ejercitar su acción ante los tribunales de cada Estado miembro en cuyo
territorio el contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. Dichos
órganos son competentes únicamente para conocer del daño causado en el
territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido».
Desde esta perspectiva, el artículo 7.2 del Reglamento Bruselas I

refundido otorga competencia judicial internacional a los tribunales de un
Estado miembro para conocer de una acción de responsabilidad por la
supuesta vulneración de derechos de autor y derechos afines a derechos

de autor garantizados por el derecho del foro (derecho del Estado ante
cuyos tribunales se plantea la acción) si la vulneración de esos derechos
se comete al poner el bien protegido (ad. ex., fotografías) en un sitio de
Internet accesible desde su circunscripción territorial. Ahora bien, dicha
competencia tiene un límite, cual es que el tribunal sólo será competente
para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que
pertenece. Del mismo modo —y con el mismo límite—, dichos tribunales
son competentes también para conocer de una acción de responsabilidad
ejercitada por el autor contra una sociedad domiciliada en otro Estado
miembro. En caso de pluralidad de presuntos autores de la infracción del
derecho de autor (ad. ex., por publicarse las mismas fotos por distintos
medios) el tribunal ante el que se alega la infracción puede ser
competente si el daño se ha producido en su jurisdicción. En este caso,
no obstante, sólo puede conocer del daño causado en el territorio del
Estado miembro al que pertenece.
Por fin, en el supuesto de que sean varios los presuntos autores de un daño,
no puede demandarse a uno de ellos ante los tribunales de un Estado cuando
quien efectuó el daño fue, exclusivamente, otro autor (STJUE, 16.5.2013,
Melzer, C-228/11).
El supuesto de hecho que da origen a la sentencia Melzer arroja luz sobre

la afirmación anterior, el Sr. Melzer (alemán con residencia en Alemania)
contrató una serie de productos financieros con una empresa alemana
con sede en Alemania. A su vez, esta empresa alemana abrió una cuenta
en una agencia de bolsa inglesa que sólo operaba en Inglaterra. La
sociedad inglesa realizó operaciones de futuros para el Sr. Melzer,
arrojando unos resultados muy negativos. El Sr. Melzer pretendió
demandar tanto a la sociedad alemana como a la sociedad inglesa en
Alemania en aplicación del artículo 7.2 del Reglamento Bruselas I
refundido. Para el TJUE, sin embargo, el precepto en cuestión «no
permite determinar, en virtud del lugar del hecho generador imputado a
uno de los presuntos autores de un daño, que no es parte en el litigio,
una competencia jurisdiccional frente a otro presunto autor de dicho
daño que no actuó en el ámbito competencial del órgano jurisdiccional
que conoce».
2. EL ARTÍCULO 22 QUINQUIES LOPJ

Cuando el demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro de la Unión
Europea, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para
conocer de un supuesto de obligación extracontractual se determina conforme
al artículo 22 quinquies de la LOPJ.
Artículo 22 quinquies: «Asimismo, en defecto de sumisión expresa o

tácita y aunque el demandado no tuviera su domicilio en España, los
Tribunales españoles serán competentes: b) En materia de obligaciones
extracontractuales, cuando el hecho dañoso se haya producido en
territorio español».
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo —

calificación autónoma del concepto de obligación extracontractual—, la
aplicación de este fuero de competencia judicial internacional queda
supeditado a que el supuesto controvertido pueda calificarse como obligación
extracontractual a la luz del Derecho material español (en concreto, art. 1089
CC).
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

Del mismo modo que ocurre en el ámbito de la competencia judicial
internacional, en el ámbito de la ley aplicable (concreción de la ley que el juez
debe aplicar al fondo de la controversia), dos son los cuerpos normativos más
importantes que regulan la cuestión: 1un reglamento europeo y 2un artículo
del título preliminar del CC (en concreto, art. 10.9 CC).
Para determinadas materias (sobre las que no abundaremos en este

tema) existen una serie de Convenios internacionales que regulan
específicamente la cuestión de la ley aplicable. Así, por ejemplo, en
materia de abordaje marítimo es aplicable el Convenio de Bruselas para
la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, de 23 de
septiembre de 1910; en materia de accidente nuclear es aplicable el
Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia nuclear, de 29
de julio de 1960 (modificado vía Protocolo en diversas ocasiones); en
materia de daños causados por la contaminación del mar por
hidrocarburos es aplicable el Convenio de Bruselas, sobre responsabilidad
civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por
hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969 (modificado vía Protocolo de
27 de noviembre de 1992); y, en materia de responsabilidad
extracontractual en el ámbito del Derecho de transporte por carretera y
ferrocarril son aplicables, respectivamente, el Convenio de Ginebra,
relativo al transporte internacional de mercancías por carretera, de 19 de
mayo de 1956, y el Convenio de Berna, relativo a los transportes
internacionales por ferrocarril, de 9 de mayo de 1980.
El reglamento europeo al que hacíamos referencia es el Reglamento (CE) núm.

864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, comúnmente

denominado Reglamento Roma II.
1. EL REGLAMENTO ROMA II
La finalidad del R. Roma II es clara. Pretende limitar los supuestos del forum
shopping y potenciar la seguridad jurídica. En efecto, en la medida en que el R.
Bruselas I refundido prevé expresamente la posibilidad de que el demandante
elija el foro ante el que presentar su demanda (fuero general versus fuero
especial), implícitamente se le está concediendo la posibilidad de que elija el
Derecho aplicable al fondo de la controversia. Así, por ejemplo, si plantea la
demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las normas de
conflicto en vigor en ese Estado las que determinen el Derecho aplicable al
fondo de la controversia. Si, por el contrario, presenta la demanda ante los
tribunales del lugar donde se hubiera producido el daño (ex art. 7.2 R.
Bruselas I refundido), puede que el Derecho designado por la norma de
conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida con el Derecho designado
por la norma de conflicto del ordenamiento del lugar de residencia del
demandado. Un estudio prospectivo de esta cuestión permite al demandante
indagar en el Derecho más favorable a su pretensión.
Pues bien, para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de
conflicto uniforme a todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca).
De tal forma que el Derecho aplicable al fondo de la controversia será el mismo,
sea cual fuere el foro elegido por el demandante: en cualquiera de los Estados
donde hipotéticamente puede presentar su demanda, se aplicará la norma de
conflicto prevista en el R. Roma II. Como es fácilmente entendible, esta
circunstancia eleva la seguridad jurídica en términos de previsibilidad, pues el
operador jurídico sabe cuál es el Derecho aplicable al fondo de la controversia,
con independencia de los tribunales que conozcan de la cuestión.
Pero aun teniendo en cuenta las ventajas que aporta al espacio judicial
europeo, debe advertirse que el R. Roma II es un instrumento complejo:
plantea numerosas interrogantes en cuanto al alcance de su ámbito de
aplicación material y prevé un importante abanico de soluciones ad hoc para
supuestos concretos de responsabilidad extracontractual. Además, en la
medida en que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de
obligaciones (art. 1), no excluye totalmente la aplicación de la norma de
conflicto de fuente interna (art. 10.9 CC), lo que obliga al operador jurídico a
plantearse cuándo debe aplicar el Reglamento y cuándo debe aplicar el citado
artículo del CC.
A) Ámbito de aplicación espacial

El R. Roma II es de aplicación en todos los Estados miembros de la UE,
excepto en Dinamarca (art. 1.4).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Reglamento tiene carácter universal
o erga omnes (art. 3). Ello quiere decir que la ley designada por cualquiera de
las normas de conflicto previstas en el texto se aplicará aunque no sea la ley
de un Estado miembro. Esta solución también se mantiene aunque alguna de
las partes implicadas en la controversia no sea nacional o residente habitual en
un Estado miembro. Desde esta perspectiva, la no vinculación de Dinamarca

sólo significa que sus tribunales no aplicarán el Reglamento.
Ejemplo: Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es

demandado en un Estado miembro según el fuero especial del R.
Bruselas I refundido, la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II, con
independencia de que la ley designada sea la danesa.
B) Ámbito de aplicación material

El Reglamento se aplica, como regla general, a las obligaciones
extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que

comportan un conflicto de leyes (art. 1). En palabras de la Comisión, una
situación de conflicto de leyes es la que contiene uno o más elementos ajenos
a la vida social interna de un país. De tal modo que esa situación es
susceptible de regirse por varios ordenamientos jurídicos.
El alcance de la expresión «situaciones que comportan un conflicto de

leyes» ya ha sido analizado con mayor detenimiento en el Tema anterior.
En concreto, en el epígrafe correspondiente al ámbito de aplicación
material del R. Roma I. Lo allí dicho —también lo relativo a la autonomía
conflictual y autonomía material— es válido mutatis mutandis para el R.
Roma II.
El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza el R. Roma II debe

interpretarse de forma autónoma (Considerando 11 del Reglamento). Por ello,
la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha dictado sobre este particular en
interpretación del hoy R. Bruselas I, es aplicable al ámbito de Roma II (vid.
epígrafe II).
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda (Considerando 8). En consecuencia,
lo relevante a los efectos de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no
el hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral,
penal o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil
también habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en
interpretación del artículo 1 del R. Bruselas I. Debe recordarse, por tanto, que
el Tribunal exige una interpretación autónoma del término, de acuerdo con los
principios básicos y los objetivos del hoy R. Bruselas I refundido, así como en
atención a los principios generales que se desprenden del conjunto de los
sistemas de los Derechos nacionales (entre otras muchas, STJCE, 15.2.2007,
Lechouritou).
En la Sentencia Lechouritou, el Tribunal hace una breve recopilación de

su propia jurisprudencia sobre este particular. Así, existen determinados
litigios surgidos entre una autoridad pública y una persona de Derecho
privado que sí pueden estar comprendidos dentro del ámbito de
aplicación del Reglamento. Se refiere, en concreto, a aquellos supuestos
en los que el Estado actúa como sujeto del tráfico jurídico privado y no
como titular de una potestad estatal (actos iure gestionis). La situación

es distinta cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder
público (actos iure imperii). En estos supuestos, la obligación
extracontractual que pudiera surgir no queda incluida en el ámbito de
aplicación material del R. Roma II. O, dicho de otro modo, el hecho de
que el demandado ejercite una pretensión que se basa en un acto de
poder público basta para que su acción, con independencia de la
naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al
Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de aplicación del
Reglamento. Este supuesto se daría, por ejemplo, cuando un organismo
nacional o internacional de Derecho público encargado del cobro de las
tasas que debe abonar una persona de Derecho privado por la utilización
de instalaciones y servicios del mismo, actúa en ejercicio del poder
público; en particular, cuando esta utilización sea obligatoria y exclusiva
y cuando la cuantía de las tasas, las modalidades de cálculo y los
procedimientos de percepción se determinen de forma unilateral para los
usuarios.
La exclusión de estos supuestos —reclamaciones derivadas del ejercicio
de la autoridad soberana (recuérdese, actos iure imperii)— del ámbito de
aplicación material del Reglamento alcanza también a las reclamaciones
contra el personal que actúe en nombre del Estado y la responsabilidad
por actos de los poderes públicos, incluida la responsabilidad de los
cargos públicos (Considerando 9).
Junto a estos actos iure imperii, el Reglamento tampoco se aplica a las
materias fiscales, aduaneras y administrativas.
Quedan incluidos en el ámbito de aplicación del R. Roma II los daños

extracontractuales —entendiendo por «daños» todas las consecuencias
resultantes de un hecho dañoso—, 1el enriquecimiento injusto (art. 10), 2la
gestión de negocios ajenos (art. 11) y 3la culpa in contrahendo [la omisión de
diligencia en el momento de la celebración del contrato, que tiene como
consecuencia que falte alguno de sus requisitos esenciales o concurra algún
defecto que lo invalide] (art. 12). Se aplica también a los 4daños por productos
defectuosos (art. 5), a los 5daños que se deriven de un acto de competencia
desleal o que restrinjan la libre competencia (art. 6), a 6los daños
medioambientales (art. 7) y a 7los daños a derechos de la propiedad industrial
o intelectual (art. 8).
Del mismo modo que ocurre en el ámbito del R. Bruselas I refundido, el R.
Roma II incluye en su ámbito de aplicación material aquellos daños que
puedan producirse en el futuro (art. 2).
Aun siendo muy amplio el ámbito material de este instrumento, determinadas
obligaciones extracontractuales quedan expresamente excluidas del
Reglamento. Estas obligaciones son las siguientes:
1. Las obligaciones extracontractuales que deriven de relaciones familiares
y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que
tienen efectos equivalentes, incluida la obligación de alimentos. En
concreto, deben abarcar las relaciones de parentesco, matrimonio,
afinidad y familia colateral.
2. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de testamentos y

sucesiones, de regímenes económicos matrimoniales y de regímenes
económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a la
misma considere que tienen efectos comparables al matrimonio.
3. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio,
cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la
medida en que las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se
deriven de su carácter negociable.
4. Las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de
sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a
cuestiones como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento
interno y la disolución de sociedades, así como la responsabilidad

personal de los socios y de los administradores.
5. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de las relaciones
entre los fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado
de manera voluntaria.
6. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear.
7. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la
intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en
particular, la difamación. En este punto, debe advertirse que la exclusión
es particularmente amplia, pues se excluyen todos los daños con
independencia de su origen o medio de comunicación utilizado.
8. Por último, también se excluyen la prueba y el proceso del ámbito
material del Reglamento.
C) Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y relaciones con el

Derecho convencional
El R. Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo
que, en materias concretas, regulan los conflictos de leyes relativos a las
obligaciones extracontractuales. De este modo, se hace primar la ley especial
sobre la ley general, esto es, se hace primar una norma de Derecho europeo
especial —materia concreta— sobre el Reglamento. Tampoco afecta el
Reglamento a la aplicación de los Convenios internacionales en que sea o sean
parte algún/os Estado/s miembro/s, en el momento de la adopción del
instrumento europeo, y que regulen conflictos de leyes en materia de
obligaciones extracontractuales (art. 28).
Se respetan, en consecuencia, los Convenios internacionales celebrados

con terceros países en un momento anterior a la adopción del
Reglamento europeo. Este dato tiene importancia desde la perspectiva
española pues, como en el siguiente epígrafe se verá, España tiene
ratificados dos Convenios de La Haya en materias concretas de
obligaciones extracontractuales cuya aplicación no se ve afectada por la
entrada en vigor del Reglamento europeo: 1accidentes de circulación por
carretera y 2responsabilidad por productos defectuosos.
Sin embargo, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley

aplicable a las obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados
únicamente entre Estados miembros ceden ante el Reglamento.
D) Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía

de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y
cláusula de escape
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual, que no esté
regulada específicamente en el Reglamento (véase el siguiente epígrafe), se
establece un sistema de puntos de conexión jerarquizados (art. 14 y art. 4).
Con carácter general —válido tanto para los supuestos generales como para
los supuestos específicos— debe advertirse que la ley determinada por los
puntos de conexión del Reglamento es la ley material del
ordenamiento jurídico designado, con exclusión de las normas de DIPr.
Esto es, el Reglamento excluye expresamente el reenvío (art. 24). Para los
supuestos en que la remisión se haga a un Estado plurilegislativo —con
unidades territoriales con sus propias normas en materia de obligaciones
extracontractuales—, y a los efectos de determinar la ley aplicable designada
por el Reglamento, cada una de esas unidades se considerará como un
país (art. 25).
Además, podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada
por las normas de conflicto del Reglamento si esa aplicación es
manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 26).
Así, por ejemplo, podría considerarse el juego de la cláusula del orden

público cuando, en virtud de la ley designada por la norma de conflicto,
la asignación de daños, los intereses impuestos o los daños punitivos se
consideren excesivos.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a

la obligación extracontractual son las siguientes:
1º. Autonomía de la voluntad. Las partes —presunto responsable del daño y

víctima— pueden escoger libremente la ley aplicable al daño extracontractual
controvertido. De la misma forma que prevé el R. Roma I, dicha elección no
tiene, en principio, límites: puede escogerse una ley que no guarde conexión
alguna con el supuesto. La única condición que impone el Reglamento es que
la ley elegida no perjudique los derechos de terceros (por ejemplo,
aseguradoras).
La elección en cuestión puede realizarse mediante un acuerdo posterior al
hecho generador del daño (elección ex post) o mediante un acuerdo negociado
libremente antes de ese hecho generador (elección ex ante). Sin embargo,
para que las partes puedan acogerse a este último supuesto (elección ex ante),
deben cumplir un requisito: desarrollar una actividad comercial.
Por fin, la elección de la ley aplicable puede realizarse de forma expresa o
también resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso.
Pese al aparente carácter innovador de este punto de conexión, se ha

criticado la efectividad del mismo. En efecto, al contrario de lo que
ocurre en el ámbito de las obligaciones contractuales, no es habitual
pactar de antemano una ley aplicable a un posible daño extracontractual.
Y mucho menos habitual es pactar esa ley cuando ya ha surgido el hecho
dañoso o el mismo daño. Y es que ese pacto posterior será, en la

inmensa mayoría de los casos, perjudicial para los intereses de alguna
parte.
2º. Residencia habitual común de las partes. Se trata de una conexión

específica —y una excepción a la regla general— para el supuesto particular en
el que la persona, cuya responsabilidad se alega —que no tiene por qué ser la
que realmente produjo el daño—, y la persona perjudicada tengan su
residencia habitual en el mismo país en el momento en el que se produce el
daño. En este caso, la ley aplicable a la obligación extracontractual será la ley
de dicho país.
El lugar en el que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en el que se

hayan padecido los daños son irrelevantes a estos efectos. El punto de
conexión en cuestión se aplica aunque cualquiera de esos lugares no coincida
con el lugar de la residencia habitual común.
Con el objeto de mitigar, en lo posible, los problemas que puedan surgir en la
concreción de la residencia habitual, el R. Roma II enuncia una serie de reglas
para su efectiva localización (art. 23):
• La residencia habitual de una sociedad, asociación o persona jurídica
será el lugar de su administración central.
• La residencia habitual de una sucursal o agencia será el lugar en el que
esté situada.
• La residencia habitual de una persona física, que esté ejerciendo su
actividad profesional, será el lugar donde se encuentre el establecimiento
de dicha persona.
3º. Lugar donde se produce el daño. Constituye la solución básica —y

clásica— en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales:
la lex loci delicti comissi.
La ley del lugar donde se produce el daño sólo se aplicará cuando no haya
acuerdo de elección de ley entre las partes (autonomía de la voluntad), cuando
ambas tengan su residencia habitual en distintos Estados, o cuando el
supuesto controvertido no presente vínculos más estrechos con otro Estado
(cláusula de escape).
Ahora bien, la aplicación de la ley del país donde se produce el daño no
siempre resulta sencilla. No plantea problemas en aquellos supuestos en los
que, tanto el hecho ilícito que origina el daño, como el mismo daño, se
manifiestan en el mismo país. Pero en aquellos otros supuestos en los que
el hecho ilícito se origina en un país y los daños se manifiestan en otro (daños
a distancia), la regla lex loci delicti commissi exige una concreción.
Esta concreción está expresamente prevista en el Reglamento y se

manifiesta en una sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex
loci damni. El primer latinismo hace referencia a la ley del lugar donde ha
ocurrido el hecho que origina el daño; el segundo hace referencia a la ley
del lugar donde se produce el daño directo derivado del hecho. O dicho
de otro modo: hace referencia al lugar donde se padece el daño.
El alcance de esta distinción se entiende fácilmente a partir de un
supuesto de daños a distancia. Así, por ejemplo, piénsese en el vertido
de un producto tóxico de una empresa química en la orilla alemana del

Rin que produce daños en una explotación agrícola en la orilla francesa
del mismo río. La lex damni es, en este caso, la ley francesa.
Pues bien, para estos supuestos el Reglamento se decanta por la aplicación de

la lex damni (para los casos en los que el hecho que origina el daño se genera
en un país pero el daño efectivo se produce en otro), pues considera que esta
conexión crea «un justo equilibrio entre los intereses de la persona cuya
responsabilidad se alega y la persona perjudicada, y corresponde también a la
concepción moderna del Derecho de responsabilidad civil y al desarrollo de los
regímenes de responsabilidad objetiva» (Considerando 16).
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del

país donde se haya producido el hecho generador del mismo y cualquiera que
sea el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del
hecho en cuestión.
Artículo 4. Norma general: «Salvo disposición en contrario del presente

Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se
derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que
se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión».
El Considerando 16 del Reglamento establece que el daño que hay que
tener en cuenta, a efectos de determinar el lugar donde se produce, es el
daño directo. En este sentido, el Considerando 17 precisa que el país en
el que se produce el daño directo es aquel en el que se haya sufrido la
lesión o se haya dañado la propiedad.
STJUE, 10.12.2015, Lazar, C-350/14: El Sr. Lazar, rumano con
residencia en Rumanía, solicitó ante los tribunales italianos una
indemnización por el fallecimiento de su hija en accidente de tráfico en
Italia. A los efectos de determinar el derecho aplicable al fondo (italiano
o rumano) en virtud del artículo 4 transcrito, el TJUE debía determinar si
el perjuicio relacionado con el fallecimiento de un familiar y sufrido por
los familiares próximos debía calificarse como «daño directo» o
«consecuencias indirectas», pues si se calificaban los daños morales
sufridos por los familiares como «daño directo», la ley aplicable al fondo
podría ser la del lugar de residencia de los familiares (Derecho rumano).
El TJUE entendió que tal perjuicio debe calificarse como «consecuencias
indirectas» y, en consecuencia, la ley aplicable para determinar si los
familiares tenían o no derecho a una indemnización era la ley del lugar
donde se produjo el daño directo (el accidente).
4º. Cláusula de escape. Si del conjunto de circunstancias del supuesto se

desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con la ley de otro país que no sea ni la ley del lugar del daño ni la
ley de la residencia habitual común de las partes, se aplicará la ley de aquel
otro país.
La finalidad de esta cláusula es evidente. Permite al órgano jurisdiccional
competente tratar los casos individuales de forma adecuada. Pero la
flexibilidad que esta cláusula ofrece debe utilizarse de forma estricta o

restringida, pues, en palabras del mismo Reglamento, para apartarse de las
conexiones establecidas, debe desprenderse claramente de todas las
circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más
vinculado con otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el mismo texto del
Reglamento brinda un ejemplo de lo que puede considerarse un vínculo
estrecho. Así, entiende que «un vínculo manifiestamente más estrecho con
otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes,
como por ejemplo un contrato que esté estrechamente vinculado con el hecho
dañoso en cuestión».
Como ha sido destacado, el hecho de que el legislador haya optado por

utilizar el verbo «podría» supone tanto como que la presunción
establecida no es definitiva. El juez todavía dispone de un margen de
apreciación para determinar si realmente existe o no un vínculo lo
suficientemente estrecho con el supuesto.
2. EL ARTÍCULO 10.9 DEL CÓDIGO CIVIL

Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación
material del R. Roma II (recuérdese, su carácter erga omnes), o en otros
instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto en
materia de obligaciones extracontractuales prevista en el artículo 10.9 del CC.
El artículo 10.9 opera, por tanto, de forma residual: es de aplicación cuando el
supuesto controvertido no se rija por una norma europea o convencional.
No obstante, este dato no debe ocultar la relevancia práctica que este precepto
conserva, pues determinados supuestos típicos de responsabilidad
extracontractual no quedan cubiertos ni por el R. Roma II ni por ningún otro
convenio internacional. El ejemplo más claro es el que concierne a los
supuestos de difamación.
En su primer inciso, el artículo 10.9 CC determina la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual, refiriéndose a «la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven».
La conexión elegida coincide, por tanto, con la prevista con carácter general
por el R. Roma II: lex loci delicti commissi. Como apuntáramos anteriormente,
la conexión constituye una regla tradicional que cuenta con una importante
aceptación tanto doctrinal como jurisprudencial. Y es que, si la finalidad de la
responsabilidad por daños es restaurar el equilibrio roto por el acto dañoso
imponiendo la obligación de reparar el daño causado, es obvio que la
obligación está ligada al hecho que la ha causado; hecho que tiene una
localización material clara: el lugar donde se ha producido (el hecho generador
del daño).
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr —
certeza y previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la
controversia—, como a los intereses del Estado —aplicar la misma ley a todos
los hechos que acontezcan en su territorio—, como a los intereses de los
particulares —actúan conforme a lo preceptuado por la ley donde se
encuentran y, al mismo tiempo, obtienen su protección—.
El recurso a la lex loci como punto de conexión en las obligaciones

extracontractuales parece, en consecuencia, acertado. Lo que plantea mayores
problemas es el hecho de que el artículo 10.9 solo prevea este punto de
conexión. Una rigidez que, además de contrastar con el régimen flexible que
contiene el Reglamento europeo, implica en principio la aplicación de la lex loci
incluso a supuestos en los que la vinculación con esta ley es fortuita.
Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los
daños a distancia, esa sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex
damni (recuérdese, ley del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el
daño y ley del lugar donde se produce el daño derivado del hecho). Del tenor
literal de la norma podría concluirse que el artículo 10.9 proclama la aplicación
de la lex loci. Sin embargo, no parece que ésta sea la mejor solución. Y mucho
menos desde la entrada en vigor del Reglamento Roma II, pues, en aras a una
armonía de soluciones del sistema español de DIPr, en supuestos de daños a
distancia se impone la aplicación de la lex damni, a la que, a mayor
abundamiento, podría llegarse con una interpretación finalista de la lex loci.
V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
Tanto el CC, como el R. Roma II, como diversos convenios internacionales,
prevén normas de conflicto específicas para ciertos daños para los que las
normas generales no permiten lograr un equilibrio razonable de los intereses
en juego. A continuación nos referiremos a estos supuestos:
1. ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA
A) R. Roma II
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su
regulación en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen
general (supra Ep. IV.1.D).
Junto con el régimen general, el Reglamento incorpora una norma en su

Capítulo V —Normas comunes— que tiene una especial relevancia en
este contexto. Se trata del artículo 17 (Normas de seguridad y
comportamiento) en cuya virtud, el juez que conozca del asunto deberá
tener en cuenta las normas de seguridad y comportamiento vigentes en
el lugar y momento del hecho que da lugar a la responsabilidad —
accidente—. Se trata, en concreto, de las normas sobre la compensación
que se concede a las víctimas de accidentes de tráfico, al calcular los
daños relativos a lesiones personales cuando el accidente se produce en
un Estado distinto del de la residencia habitual de la víctima (p. ej.,
costes efectivos de la convalecencia y atención médica).
Lo anteriormente dicho tiene una importancia relativa. Y es que, en la medida

en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación por
carretera está regulada por un Convenio internacional cuya aplicación no se ve
alterada por el R. Roma II (art. 28), tanto el régimen conflictual general como
las normas de interpretación previstas en este texto no son de aplicación.
B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de

circulación por carretera
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes
de circulación por carretera aplicables en España están previstas en el
Convenio sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por
carretera, hecho en La Haya el 4 de mayo de 1971. Este Convenio tiene
carácter erga omnes. Se aplica, por tanto, sin condición de reciprocidad.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley interna del
Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3). Esta conexión no
opera en ciertos supuestos en los que el accidente presenta una mayor
vinculación con otro ordenamiento jurídico.
Así, para los accidentes en los que sólo intervenga un vehículo, la ley del lugar
de matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la
responsabilidad: 1respecto del conductor y persona con derecho sobre el
vehículo; 2respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su
residencia habitual en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya
ocurrido el accidente; y, 3respecto de una víctima que se encontraba en el
lugar del accidente fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el
Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado. 4En caso de ser varias
víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una
de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo
Estado, se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta
conexión respecto de las víctimas no transportadas si éstas tuviesen su
residencia habitual en el Estado de la matriculación del vehículo. Y si el
accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en distintos
Estados, se aplicará la lex loci.
Por fin, interesa señalar que el ámbito de aplicación de la ley determinada por
el Convenio es muy amplio. Rige, entre otras cuestiones, las condiciones y la
extensión de la responsabilidad, sus causas de exoneración, limitación y
reparto, la existencia y la naturaleza del daño susceptible de reparación, las
modalidades y la extensión de la reparación, así como su transmisibilidad.
2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
A) R. Roma II
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos está
regulada en una norma de conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5). La
justificación de esta regla específica se debe, en palabras del legislador, a una
serie de objetivos que deben cumplirse en este ámbito, a saber: (1) el justo
reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna caracterizada por un
alto grado de tecnicidad; (2) la protección de la salud de los consumidores; (3)
el incentivo a la innovación; (4) la garantía de una competencia no falseada; y,
(5) la simplificación de los intercambios comerciales. Por ello, la norma de
conflicto que regula esta cuestión está conformada por un sistema de

conexiones en cascada y una cláusula de escape.
En su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus
productos será:
1. En primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes.
2. En caso de no darse esta conexión, se aplicará la ley de la residencia
habitual de la persona perjudicada, siempre que en ese país se
comercialice el producto.
3. En su defecto, será de aplicación la ley del lugar donde se adquirió el
producto, siempre que en ese país se comercialice el producto.
4. En caso de que no pueda aplicarse esta última conexión, se aplicará la
ley del país en que se produjo el daño, siempre que en ese país se
comercialice el producto.
Como puede observarse, la aplicación de las tres últimas conexiones está
condicionada a que el producto defectuoso se comercialice en el país designado
por el punto de conexión. Esta exigencia tiene sentido, pues con ella se
pretende que el fabricante (responsable) pueda medir los riesgos en los que
incurre comercializando el producto en uno u otro país. De este modo, además,
se asegura una respuesta previsible —en términos de ley aplicable— en caso
de incurrir en responsabilidad.
Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce
en un país que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el
fabricante, en vez de aplicarse alguna de las leyes previstas en las conexiones
anteriormente citadas, se aplicará la ley de la residencia habitual del fabricante.
Pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el
hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país,
se aplicará la ley de ese otro país. El mismo ejemplo de vínculos
manifiestamente más estrechos que utiliza la cláusula de escape, prevista para
los supuestos generales, es válido en este ámbito (supra Ep. IV.1.D).
B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos

Pese a la depurada técnica conflictual del R. Roma II en este concreto ámbito,
debe advertirse desde este momento que su norma de conflicto no es de
aplicación en España. Ello es así por la previsión que el Reglamento contiene a
favor de los convenios internacionales ratificados por los Estados miembros
con anterioridad a la entrada en vigor del texto europeo (supra Ep. IV.1.C).
En este sentido, en la medida en que España ratificó en su momento el
Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La
Haya el 2 de octubre de 1973, y habida cuenta del carácter erga omnes de
este instrumento (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de
conflicto aplicable en España en materia de responsabilidad del fabricante por
productos defectuosos es la prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio. No sólo se aplica a la
responsabilidad del fabricante de productos. También se aplica a la
responsabilidad del fabricante de componentes, productores de productos
naturales, proveedores de productos y personas —como reparadores,
almacenistas y empleados— que participen en la cadena comercial de
preparación y distribución de un producto.
El Convenio opera exclusivamente respecto de la responsabilidad no

contractual, en los supuestos de un daño a una persona causados por un
producto, cualquiera que sea su naturaleza y grado de transformación (bruto o
manufacturado).
Del mismo modo que ocurre con la norma de conflicto del R. Roma II, las
normas de conflicto del Convenio de La Haya plantean excepciones a la lex loci
delicti commissi —o en supuestos a distancia, a la lex loci damni— en aquellos
supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias. Así, la regla general
que establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en cuyo territorio
se haya producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se aplique,
es necesario también: (a) que la persona directamente perjudicada tenga su
residencia habitual en ese Estado, o (b) que el establecimiento principal de la

persona a quien se impute la responsabilidad se encuentre en ese Estado, o (c)
que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada
en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que en el caso en
que el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona
a quien se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de la residencia
habitual de la persona perjudicada; o, en el caso en que el Estado en que
hubiese sido adquirido el producto por la persona perjudicada coincida con el
de su residencia habitual, será aplicable el Derecho interno del Estado de
residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5).
Por fin, si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones
descritas, el perjudicado podrá reclamar la reparación del daño, tanto al
amparo de la ley del Estado del establecimiento principal del responsable como
al amparo de la ley del Estado donde el daño se ha producido (art. 6).
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual
aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la
residencia habitual de la víctima, queda sometida a la restricción que impone
la cláusula de previsibilidad (art. 7). En su virtud, ninguna de estas dos leyes
se aplicará si el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente que
el producto en cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.
3. COMPETENCIA DESLEAL Y LIBRE COMPETENCIA

El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia
desleal y libre competencia. Para estos supuestos, el legislador europeo estimó
que la norma de conflicto aplicable a los supuestos de obligaciones
extracontractuales derivados de un acto de competencia desleal debería ser
una norma que designase un Derecho que protegiese a competidores,
consumidores y público en general, además de garantizar el buen
funcionamiento de la economía de mercado. En este sentido, se estimó que la
ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país en cuyo territorio las
relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores
resulten o puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la ley que
designa la norma de conflicto en cuestión.
Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta exclusivamente a los
intereses de un competidor en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad
extracontractual es la prevista para los supuestos generales; esto es: la ley de
la residencia habitual común de las partes y, en caso de no darse esa conexión,

la ley del lugar donde se produce el daño. A salvo, claro está, aquellos
supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula de escape).
Por otro lado, el juego de la autonomía de la voluntad (elección de la ley
aplicable) en este ámbito está expresamente prohibido por el Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones
extracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los
efectos de la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia
cubre las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas
por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por
objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro de un

Estado miembro o dentro del mercado interior. Abarca, igualmente, las
prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado
miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones,
prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por
la legislación de un Estado miembro. No se aplica, sin embargo, a las
sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el
que el mercado resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si
son varios los países afectados, se aplicará la ley del foro siempre que se
cumplan dos condiciones cumulativamente: (1) que el demandado tenga su
domicilio en ese Estado; y (2) que el mercado de dicho Estado figure entre los
que se ven afectados de manera directa y sustancial por la restricción de la
competencia. La misma regla —aplicación de la ley del foro— es aplicable
cuando existe más de un demandado, siempre que se den las dos condiciones
descritas: 1que al menos un demandado tenga su domicilio en ese Estado y
2
que su mercado resulte afectado.
4. DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al
medio ambiente (art. 7). En este contexto, por «daño medioambiental» debe
entenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o
el aire, el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en
beneficio de otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la variabilidad
entre los organismos vivos (Considerando 26).
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño
medioambiental, o de un daño sufrido por personas o bienes como
consecuencia de dicho daño, será la ley del lugar donde se produce el daño.
Junto con este punto de conexión, y debido al nivel de protección adicional que
el legislador europeo quiere para estos supuestos, el Reglamento brinda a la
persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de elegir
entre aquella conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho
generador del daño.
5. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto

específica del Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis;
esto es, la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección.
Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una
infracción de un derecho de propiedad intelectual europeo de carácter unitario
—marca, dibujos o modelos— la ley aplicable será la ley del país en el que se
haya cometido la infracción. Debe retenerse, no obstante, que la ley designada
sólo conocerá de las obligaciones extracontractuales que no estén
específicamente reguladas en otro instrumento europeo.
6. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos
de enriquecimiento sin causa (injusto) contempla una sucesión de conexiones
en cascada (art. 10). Así, 1cuando una obligación extracontractual que se
derive de un enriquecimiento sin causa concierna a una relación existente
entre las partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho
dañoso, estrechamente vinculado a ese enriquecimiento, la ley aplicable será
la ley que regule dicha relación. 2Cuando la ley aplicable no pueda
determinarse según el criterio citado y las partes tengan su residencia habitual
en el mismo país en el momento en que se produce el hecho que da lugar al
enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país. 3En defecto de las
conexiones anteriores se aplicará la del país en el que se produjo el
enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo anterior, 4cuando del conjunto de circunstancias se
desprenda que la obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento
sin causa presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país
distinto a los indicados, se aplicará la ley de ese otro país (cláusula de escape).
7. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como «el acto realizado sin
la debida autorización, en relación con los negocios de otra persona» (art. 11).
A partir de aquí, y siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto
que regula el enriquecimiento sin causa, plantea una norma de conflicto con
una enumeración en cascada de los puntos de conexión.
1
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de
daños será la misma ley que rige la relación existente entre las partes. 2En su
defecto, se aplicará la ley de la residencia habitual común. Y, 3en defecto de la
anterior conexión, se aplicará la ley del lugar donde la gestión se lleva a cabo.
Lo anterior 4sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de escape (aplicación
de la ley que manifiestamente presente vínculos más estrechos).
8. CULPA IN CONTRAHENDO
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave
conflictual los daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las
negociaciones previas a la celebración de un contrato (art. 12).
Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II, el

concepto de culpa in contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no
debe interpretarse necesariamente con el sentido de cada legislación
nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la violación del deber de
información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en
cuestión cubre únicamente las obligaciones extracontractuales con
vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato.
Esto quiere decir que, si durante las negociaciones de un contrato, una
persona sufriera una lesión personal, se aplicará el artículo 4 o cualquier
otra disposición pertinente del Reglamento.
La primera conexión que utiliza el precepto es 1la ley que hubiese regido el
contrato de haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a
lo dispuesto en el R. Roma I (supra, Tema anterior). Sólo para el supuesto en
el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que
rigen para los supuestos generales: 2residencia habitual común de las partes,
3
lex damni y 4cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE
1. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA

NORMA DE CONFLICTO DEL REGLAMENTO ROMA II
De forma amplia —pero no exhaustiva— el artículo 15 del Reglamento
enumera las cuestiones que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En
concreto, la ley designada se aplica:
1. Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación
de las personas que pueden considerarse responsables por sus propios
actos.
2. Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de
responsabilidad.
3. La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la
indemnización solicitada.
4. Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho
procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la
prevención, el cese y la reparación del daño.
5. La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por
daños o a solicitar indemnización.
6. Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido
personalmente.
7. La responsabilidad por actos de terceros.
8. El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de
prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y
suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable
debe regular también la cuestión de la capacidad para incurrir en
responsabilidad por un hecho dañoso.
2. LEYES DE POLICÍA, ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Y

SUBROGACIÓN
Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las
disposiciones del Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas
imperativas del foro previstas para supuestos internacionales (art. 16).
Según ha precisado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas

«disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la
salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado
hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se
encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se

localiza en tal Estado».
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el

Reglamento dispone que la persona perjudicada podrá actuar directamente
contra el asegurador para reclamarle resarcimiento, si así lo dispone la ley
aplicable a la obligación extracontractual o al contrato de seguro (art. 18).
Explicación: Puede suceder que la ley aplicable al contrato de seguro no

prevea la acción directa de la víctima frente a la aseguradora, mientras
que la ley del lugar donde se produce el daño sí prevea esa acción
directa. En consecuencia, en virtud de la lex damni, la víctima podrá
reclamar directamente frente a la compañía aseguradora.
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero

(típicamente, la compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable
queda sometida a la ley aplicable a la obligación de pago o indemnización
(típicamente, la ley que rige el contrato de seguro).
Artículo 19 (Subrogación): «Cuando en virtud de una obligación

extracontractual, una persona ("el acreedor") tenga derechos respecto a
otra persona ("el deudor") y un tercero esté obligado a satisfacer al
acreedor o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa
obligación, la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si, y
en qué medida, este puede ejercer los derechos que el acreedor tenía
contra el deudor según la ley que rige sus relaciones».
En palabras del TJUE: «El artículo 19 del Reglamento Roma II establece
que… la cuestión de una eventual subrogación en los derechos de la
víctima estará regulada por la ley aplicable a la obligación del tercero, a
saber, la entidad aseguradora de la responsabilidad civil de indemnizar a
dicha víctima».
3. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA

NORMA DE CONFLICTO DEL CÓDIGO CIVIL
La ley designada por el artículo 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la
obligación y los sujetos entre los que se establece, como los requisitos del
cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de
extinción. Podría concluirse, por tanto, que, en principio, todos los elementos
que configuran la obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada.
De este modo se evita la fragmentación de su tratamiento jurídico.

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TEMA XIV. PERSONA FÍSICA

I. EL ESTATUTO PERSONAL: CONSIDERACIONES GENERALES

El contenido del Tema tradicionalmente se ubica bajo la etiqueta de

Etimológicamente se refiere al estado civil de la persona. Se puede definir

II. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

protección de los menores, así como por el R. 2201/2003, en lo que respecta a

2º. Cabría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto si las

3º. Operan, sí, algunos foros especiales o concurrentes con respecto de

de protección en el que la autonomía de la voluntad no es el criterio de

Estas reglas de competencia serán sustituidas en muchos supuestos de

4º. En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la

Este foro encaja con las previsiones del Convenio nº 10 de la CIEC

2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

A) Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección

El reconocimiento de las decisiones judiciales y no judiciales se caracteriza, en

Como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Supremo, el

pretenden la eficacia en España del efecto constitutivo (véase Tema VII).

Mención especial requieren las declaraciones de incapacitación de personas

No caben soluciones apriorísticas [carente de fundamento empírico, es

B) Otras medidas de protección de las personas en materia civil

III. LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DE ESTATUTO PERSONAL:

1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL Y

«La ley personal de las personas físicas es la determinada por su

Así, por ejemplo, el establecimiento de la filiación por adopción

apartado 1 se reduce prácticamente a los aspectos relativos al estado civil y

1º. El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al

condiciones establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay

2º. El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de

3º. El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. El precepto se

2. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones

1º. La utilización de la ley nacional como conexión en las normas de conflicto

instrumentos, dado el importante número de convenios suscritos por España.

en el estatuto personal, donde los Derechos forales cobran mayor virtualidad;

3º. Los sistemas anglosajones se inclinan preferentemente por el

4º. Entre una y otra conexión se sitúa la residencia habitual. En realidad, la

3. Evita el conflicto de calificación inherente a la determinación de la

La residencia habitual posee incontestables ventajas en los Estados

5º. Finalmente, el DIPr que va gestando la Unión Europea en el ámbito

6º. La concreción del significado de estas conexiones es necesaria para

IV. DERECHO AL NOMBRE

Civiles y Políticos] o la Convención de NU sobre los Derechos del Niño,

1. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL

2º. Hay que tener en cuenta asimismo el Convenio de Estambul de 1958,

2. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE LA

es igual, es contrario a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los

3. LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL

apellidos en un país y otros en otro; se impone el principio de unidad del

Las SSTJUE en los asuntos García Avello y Grunkin-Paul prohíben la

De hecho, la DGRN dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010 con la

2. No obstante, deberá cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado

V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

2. ALCANCE DE LA LEY NACIONAL EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE

b) Por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico (teoría del

matrimonio, adoptar o ser adoptado). La conexión nacionalidad se reitera o se

B) La excepción del interés nacional

La legislación española la recogió por primera vez en la reforma del

El principio del interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de

Así se recoge en el artículo 13 del R. Roma I, sobre ley aplicable a las

C) Régimen jurídico de las incapacitaciones