MALVERSACIÓN DE FONDOS

Tradicionalmente el Derecho Penal se ha ocupado de establecer consecuencias

jurídicas negativas (penas) para desincentivar y castigar aquellas acciones u omisiones
cuya comisión merecen un mayor reproche social por afectar directamente a bienes
jurídicos especialmente protegidos debido a su relevancia para la convivencia en
sociedad.

Esta absorción del Derecho Penal, es debido a que se están tipificando, cada vez
con mayor frecuencia, conductas que no representan una real afectación de bienes
jurídicos relevantes para la vida social y que por ende eran sancionadas a nivel
administrativo, una de aquellas conductas creemos es la tipificada en el articulo 389º
del Código Penal, el tipo básico de Malversación de Fondos, en la que no se
evidencia una lesión grave que justifique la intervención del Estado a través de su ius
puniendi, a diferencia incluso de la propia figura de la Malversación de Fondos
agravado, en la que si se afecta bienes jurídicos importantes y se evidencia la
producción de un perjuicio.

I. BASE DOCTRINARIA

El Estado moderno para poder lograr sus fines de convivencia y desarrollo social
necesita de reglas o normas que justamente regulen dicha convivencia; esas reglas las
conocemos como reglas de control social. El control social comprende los
mecanismos y modelos socioculturales, mediante los cuales el Estado ejerce su
dominio sobre los individuos que componen una sociedad. Así, si bien en principio
estos mecanismos de control social buscan superar tensiones o conflictos opuestos
entre individuos o grupos parciales de una sociedad determinada, como señala el
profesor Felipe Villavicencio1, no siempre se les puede atribuir sólo esta finalidad, pues
también pueden servir como instrumento de opresión o sometimiento por parte de los
grupos que detentan el poder.

Entonces, el control social, parece presentarse a través de mecanismos muy

diversos y disímiles, generando una diversa influencia en la población. Así, en la
doctrina se reconoce dos “formas” de control social, el control social informal y el
control social formal; el primero se conoce como el mecanismo natural de regulación
social, que incide sobre la vida sin generar conflicto, y resulta eficaz en relación
directamente proporcional a la adaptación social de los individuos en sociedad y la
internalización de estos mecanismos por parte de ellos, quienes aceptan lo que la
sociedad les impone, estas reglas son por lo general de tipo familiares, educativas,
religiosas, costumbres. En cuanto al segundo, este se presenta en forma mas explícita,
estamos hablando del derecho penal, el cual se materializa solo cuando los mecanismos
informales fracasan y es necesaria la composición social mediante la coerción punitiva,
composición que se logrará con la intervención del sistema penal, entendido como
control social punitivo institucionalizado2, éste es el sistema a través del cual el Estado
ejerce su poder punitivo o ius puniendi contra los ciudadanos con el fin de mantener el
1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima, 1989. Pág. 11.
2
ZAFFARONI, Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005. Pág. 34.
 statu quo, es decir, la vigencia del orden social y jurídico. Este poder punitivo que el
Estado detenta no puede ser bajo ninguna perspectiva indiscriminado o arbitrario, sino
y de acuerdo a un Estado de Derecho, debe ser un poder regulado, limitado en base a
determinados criterios a fin de resguardar la integridad y dignidad de sus ciudadanos, a
estos criterios que limitan la intervención del derecho penal se les conoce como
Principios, (bases últimas y pilares fundamentales, en palabras del profesor Castillo
Alva)3 los cuales se erigen como parámetros por los cuales el derecho penal debe
regirse siempre con el fin de respetar la dignidad de la persona.

Como vemos el derecho penal se rige por principios, así, uno de los principios que
consideramos pilar fundamental de los argumentos que intentaremos esgrimir a fin de
explicar nuestra propuesta, es el Principio de Intervención Mínima.

I.1. Desde la perspectiva de un derecho penal mínimo

El principio de Intervención Mínima, este postulado es un criterio político

criminal que debe orientar y dirigir la actividad jurídico-penal de un Estado
Democrático preocupado por garantizar la convivencia humana pacífica en la
sociedad y la libertad de la persona humana4. Este principio de política criminal
permite legitimar la actuación estatal en su lucha contra la criminalidad y medir la
naturaleza democrática del uso del poder.

Este principio supone el entender al delito no solo como un problema social sino
también jurídico. El principio de intervención mínima significa que, si bien el
derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que se identifica con las
conductas que lesionan gravemente al sistema o que son relevantes y necesarias de
corregir a efectos de un normal desarrollo social, no obstante ello; el derecho penal
solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves, no puede actuar sin ningún
limite, sino, debe intervenir como ultimo recurso, de manera excepcional, cuando las
demás instancias de control social hayan fracasado y no exista mas remedio que la
utilización de sus instrumentos, y cuando obviamente, el bien jurídico que se
pretende proteger reviste importancia social.

Este principio está relacionado con el carácter de última ratio que se le atribuye
al derecho penal; dicho de otra manera, cuando los ataques no sean muy graves o el
bien jurídico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser resuelto a través
de reglas menos radicales o gravosas, deben ser aplicables dichas reglas, de lo
contrario recién entraría a tallar el Derecho Penal, este aspecto se denomina el de
subsidiariedad.

2.2 Desde el Principio de Lesividad y la Falta de Producción de un Perjuicio

Relevante

3
CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal Parte General, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
Pág. 11.
4
Ob cit. Pág. 210.
 Este principio es conocido también como de protección de bienes jurídicos, así el
profesor Prado Saldarriaga5 señala que, el bien jurídico real pretende que toda
decisión política de criminalización primaria (crear un delito) sea el resultado de la
necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia
social (bien jurídico). Entonces, la reacción penal debe basarse fundamentalmente en
la conducta humana, que lesiona materialmente o pone en peligro intereses
socialmente predominantes, que son los bienes jurídicos. En todo delito debe haber
un bien jurídico lesionado o puesto en peligro, pues no es concebible la imputación
basada solo en la intención aunque ella haya sido manifestada, si no esta seguido de
una ejecución verificada objetivamente.

En el caso del tipo básico del delito de Malversación de Fondos (art.389 CP) por
las forma como esta redactado el tipo penal y características que presenta, creemos
que la simple desviación del bien o dinero de los fines a los que estaban destinados,
merece ser sancionados en el ámbito administrativo, dejando en el ámbito penal el
delito de Malversación de Fondos agravado (claro esta con la tipificación de una
nueva conducta), por tratarse de dinero o bienes destinado para fines asistenciales;
pero con una mejor técnica legislativa en su redacción.

Al respecto cabe resaltar que la opinión dominante 6 y generalizada entre la

doctrina española considera, que la mera alteración de los bienes administrados de un
servicio publico a otra finalidad publica carece de relevancia lesiva material
suficiente para justificar la intervención del derecho penal. Pues, al fin y al cabo, no
existe lesión del patrimonio publico, se ha satisfecho una finalidad o servicio que
también es de naturaleza publica.

En esta línea debemos mencionar que, el art.389 del CP no establece como

requisito que se cause perjuicio, lo que denota su falta de lesividad; a diferencia del
tipo penal español que si exige la producción de un perjuicio, requerimiento típico
que consideramos más coherente a efectos de cumplir con un criterio mínimo de
lesividad y de intervención mínima del derecho penal. Entonces, creemos que
debería modificarse la redacción del tipo de Malversación de Fondos y agregarse este
elemento material, de tal forma que se establezca como elemento necesario del tipo
penal, que ésta cause un grave perjuicio a la Administración Pública, con el fin de
excluir del ámbito penal aquellas conductas de minima o nula relevancia lesiva para
el bien jurídico protegido y para el sistema normativo vigente, respetándose así los
principios antes esbozados.

I.2. Desde el ámbito subjetivo. No existe ánimo de lucro en el autor.

Pues si bien, el tipo penal del art.389 del CP describe una conducta
eminentemente dolosa, siendo suficiente el dolo eventual para su configuración, este
no exige ningún otro elemento subjetivo, esto es, alguna finalidad o motivación
distinta del dolo, algún elemento de tendencia interna trascendente; la acción típica
consiste, en dar al dinero o bienes de la Administración Pública una finalidad

5
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal de 1991, Editorial Alternativas, Lima,
1993. Pág. 29.
6
CASTRO MORENO, Abrahán & ORETGA GONZALEZ, Pilar, “Normas Legales”, Mayo 2006, Tomo
360. Pág.364.
 diferente de aquella a la que están destinados; tratándose entonces, de un cambio de
destino de los fondos sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero7.

Entonces, en la línea de un derecho penal mínimo, consideramos que el solo

hecho de que el autor desvíe los fondos públicos, sin obtener provecho de ello, o sin
el animo de lucro, no es suficiente para circunscribir dicha conducta en un tipo penal,
por cuanto, no representa una conducta que lesione con suficiente gravedad algún
bien jurídico trascendente de manera que afecte el sistema normativo. Cosa diferente
resulta, si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso personal o de terceros, el
tipo penal no sería malversación de fondos sino delito de peculado8.

II. ARGUMENTOS DESDE LA JURISPRUDENCIA

Para esta parte del presente artículo empezaremos citando la siguiente jurisprudencia:

“Si del estudio de autos se establece que el monto de dinero fue utilizado para
complementar los ambientes físicos del centro educativo, obra que no solo
benefició a la comunidad, sino, que, además, no causó agravio ni constituyó
incremento económico al peculio de los acusados, no se encuentra acreditado el
delito de malversación de fondos”. RN HUANUCO Nº 5967-96.

Analizando esta jurisprudencia –como vemos- el bien jurídico protegido en el

delito en comentario, es la protección de la correcta y funcional aplicación de los
fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la
utilización del empleo o bienes públicos, así ad literatum el tipo penal dice: “El
funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a los que estaban destinados (…)”.9 Desde
esa perspectiva el solo hecho de dar al dinero un sentido distinto del que por ley o
reglamento tiene, configura la comisión del delito de malversación de fondos; es decir,
en la jurisprudencia materia del análisis, la conducta de destinar a la construcción de
ambientes físicos de un Centro Educativo una cantidad de dinero que inicialmente
estaba destinado para otra obra configura el delito de Malversación de Fondos. Sin
embargo, como se puede apreciar los Magistrados de la Corte Suprema consideran que
el delito de Malversación de Fondos no esta acreditado por cuanto, no solo no hay
perjuicio económico, sino, por que no se ha acreditado que el autor se haya beneficiado
con su conducta o haya beneficiado a algún tercero; lo cual no hace mas que confirmar
que la conducta descrita en el tipo penal de Malversación de Fondos (cuando menos en
su tipo básico) no reviste los suficientes elementos típicos que lo hagan merecedor de
reproche penal. Si en cambio, el tipo agravado pero modificando su redacción con una
mejor técnica legislativa..

Consideramos que, la sola conducta de dar al dinero o bienes que se administra una
aplicación definitiva diferente, no es suficiente para reprimir penalmente dicha
conducta. Como ya se ha venido mencionando el derecho penal por su propio
contenido solo debe intervenir cuando la sociedad, la colectividad puede encontrarse
en riesgo, es decir, solo debe reprimir aquellas conductas que se presentan como
evidentemente nocivas para la perpetuidad del Estado y de la sociedad en su conjunto,
7
R. N. Nº 516-05-Ancash.
8
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit. Pág. 319.
9
Código Penal Articulo 389º primer párrafo.
 ahora bien consideramos entonces, que cuando por ejemplo se utiliza dinero para
construir escuelas, cuando dicho dinero estaba destinado inicialmente a la mejoras
públicas como parques, jardines etc., o simplemente se destina dicho dinero con el fin
de generar una determinada obra (que no estaba inicialmente contemplada) en
beneficio de la colectividad, no podemos hablar allí de una lesión relevante, de una
lesión a algún bien jurídico que se presente como de relevante protección a los fines de
la preservación del statu quo, es decir, no se puede hablar siquiera que el funcionario o
servidor público con su accionar ha generado una lesión o amenaza que pueda dañar el
correcto funcionamiento del orden jurídico-social ni a los valores de ésta, supuestos
que se hacen siempre necesarios a efectos de una legítima y excepcional aplicación del
derecho penal. Entonces, consideramos que, utilizar el imperium normativo para
perseguir estas conductas, es desproporcionado y atentatorio de los principios que
limitan los alcances del derecho penal.

Entonces, si bien es aceptable el considerar que, tipificado como está, en el delito

de Malversación de Fondos hay un bien jurídico protegido, creemos que éste no es
suficiente para fundar una respuesta punitiva, mas aun si de la evaluación subjetiva del
tipo evidenciamos que no se requiere mas que un dolo eventual y no hay la inclusión
de ningún elemento de tendencia interna trascendente; es decir, no se evidencia ánimo
de lucro, ni siquiera se requiere que el agente se beneficie con su accionar (lo que lo
haría pasible del delito de peculado), es decir; se reprime con este tipo penal una
conducta que puede estar motivada incluso por fines nobles y en la cual el agente
no obtiene provecho patrimonial alguno. Es mas, se tiene que la aplicación que se le
da al dinero tiene que ser una aplicación pública diferente, no de uso particular o
privado, lo que nos lleva a concluir que el dinero o lo bienes siempre se encontrarán
dentro del erario público, lo que de alguna manera no se puede considerar como una
lesión directa al patrimonio público, pero sí creemos que podría significar una lesión
al cumplimiento de los deberes y funciones que le corresponden al funcionario o
servidor público que incurren en dicha conducta.

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que, con la tipificación penal de

esta conducta lo que realmente se regula es, dado a que debe haber una necesaria
relación funcional entre el funcionario o servidor público y el dinero o los bienes, el
incumplimiento de funciones por parte del agente, es decir, lo que realmente se esta
afectando con esta conducta de desviar fondos (dinero o bienes) en forma definitiva, es
el incumplimiento del cargo en forma debida, como indica Fontán Balestra: “Se trata
de un delito que implica peligro para la funcionalidad de la Administración Pública” 10,
y es éste el verdadero motivo por el que se regulan este tipo de conductas no por que se
perjudique patrimonio público alguno, sino, por que se busca preservar el correcto
funcionamiento de la Administración Pública; además, para dichos efectos el Estado
cuenta con un procedimiento Administrativo sancionador, que para los efectos de
sancionar a los funcionarios y servidores públicos, es decir; a aquellos que forman
parte de la Administración del Estado y que tienen deberes especiales, se les sujeta a un
procedimiento administrativo disciplinario, así la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional señala:

“(..) que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes

especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo
sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de
10
Fontán Balestra. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. VII. Pág.232
 afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la
verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a
reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor
contenido de injusto y de culpabilidad y que la lesividad o peligrosidad de la
conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el
delito con relación a la infracción administrativa”.

Queda claro entonces, que solo se reprimirá penalmente aquellas conductas que
tengan un grado de lesividad y culpabilidad suficiente que hagan perseguible
penalmente dicha conducta y no así, serán punibles penalmente aquellas conductas que
están revestidas principalmente de desobediencia a las reglas que impone el Estado a
través de sus diversas instituciones, su Procedimiento General Administrativo y su
Procedimiento Administrativo disciplinario, por citar algunos.

Finalmente desde la Práctica Jurisprudencial consideramos importante analizar las

consecuencias jurídicas que se generan como consecuencia de la comisión del delito de
malversación de fondos, al respecto presentamos la siguiente jurisprudencia:

“(…) Que se encuentra acreditado el delito de Malversación de Fondos,

determinándose que los encausados en su condición de representantes de la
Municipalidad (…) CONDENA a Zoísmo Romero Quilca, Féliz Gabrel Romero,
por el delito de Peculado – malversación de Fondos, a tres años de pena privativa
de libertad suspendidas condicionalmente; inhabilitación para el ejercicio de la
función pública durante el término de la condena; fija en doscientos nuevos soles
el monto por concepto de reparación civil (…)” Exp. RN. Nº 753-2002.

“(…) La comisión del delito de Malversación de Fondos se acredita con el informe

pericial (…) CONDENA a Roberto Augusto Matos Gonzáles como autor del delito
contra la Administración Pública, en su modalidades de Peculado y Malversación
de Fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Comas y del Estado a
cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el
periodo de prueba de tres años; inhabilitación por el termino de dos años; y fija en
cinco mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil”. Exp. RN Nº
4050-2001.

En estas jurisprudencias se puede apreciar claramente que la principal

consecuencia jurídica sobre el agente que comete el delito de Malversación de Fondos,
es la inhabilitación para ejercer función pública alguna, este extremo, como la
suspensión de la pena son una constante en los procesos penales que se siguen por el
delito en mención. Frente a esta uniformidad, observamos que la inhabilitación se
presenta como la principal sanción que deriva de un proceso penal instaurado por estos
hechos, este es un fundamento importante por el cual creemos no es necesaria la
regulación de los hechos que conforman el tipo de malversación (cuando menos en su
tipo base), dentro del ordenamiento jurídico penal, además se hace una utilización vana
de recursos del sistema judicial para perseguir un delito que comporta un mínimo
grado de lesividad, de culpabilidad, cuando bien se podría sancionar al funcionario o
servidor público que incurriera en este ilícito en la vía administrativa, con ahorro de
tiempo y recursos.
 De las sanciones que se le impone al agente que comete el delito, la de pena
privativa de libertad es suspendida, por tanto, es por decirlo así, simbólica, siendo
entonces la sanción que realmente afectará al agente la de inhabilitación, por cuanto,
aquella le imposibilitará a éste, el poder ejercer función pública alguna, siguiendo los
arts. 36º y 38º del Código Penal, sanción que podría llegar hasta a cinco años. Como
vemos, desde todo punto de vista la aplicación de la ley penal para este tipo de
comportamientos parece ser desproporcionada, siendo incluso – como hemos visto de
las jurisprudencias citadas - que la pena que se suele imponer a este delito es mínima y
de ordinario suspendida, lo cual nos lleva a pensar que se hace un gasto infructuoso de
recursos de la administración de justicia, cuando este es un problema que podría ser
solucionado en el ámbito administrativo, el cual opera con mucha mayor premura y en
el que solo habría que verificar si el agente cumplió o no con sus funciones de acuerdo
a la Ley o a los reglamentos que hubieren, evitando penalizar conductas con un
mínimo de lesividad y contrayendo el Derecho Penal solo a aquellas conductas que
revisten gravedad y un grado de lesividad y culpabilidad que las hacen merecedores de
sanción penal.

Finalmente, desde el punto de vista doctrinario existen distintas opiniones sobre la

conveniencia o no de penalizar esta conducta y dicha discusión, que por cierto, no
resulta nada pacífica. Un buen sector de la dogmática del Derecho Penal considera que
la Malversación de Fondos debe reconducirse más por un ilícito administrativo que
por ilícito penal, a la cual nos aunamos, pues consideramos que en el delito de
malversación de fondos (cuando menos en su tipo básico) no hay una efectiva lesión al
bien jurídico protegido, por tanto, puede ser sancionado administrativamente,
enmarcado en el Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y Remuneraciones del Sector Público, como también en la Ley Nº 27209 Gestión
Presupuestaria del Estado. Si en cambio, quedaría el tipo agravado con una mejor
redacción o técnica legislativa.

IV. A MODO DE CONCLUSION

Del análisis del tipo penal en comentario, hemos podido apreciar que la redacción
de este tipo penal no es suficientemente riguroso, pues con arreglo a este tipo penal de
pueden procesar a Funcionarios o Servidores Públicos, que si bien le dan a los fondos
que administran un destino distinto del que estaban inicialmente presupuestados, en
muchas ocasiones no persiguen fines de lucro o similares, no produciendo perjuicio
con dicha conducta, sino por el contrario en muchas de dichas ocasiones la desviación
de fondos tiene un fin lícito y hasta veces noble; generando mas beneficios que
perjuicios a la Administración Pública y a la sociedad en general.

Como ha quedado claro, se ha sentado argumentos a favor de despenalizar el tipo

básico del delito de Malversación de Fondos (art. 389 del CP), desde la perspectiva de
un derecho penal mínimo, respetuoso de la libertad de la persona, y de características
de minima intervención y ultima ratio, creemos en que esta conducta, por lo referido en
líneas anteriores, no debe ser objeto de tutela penal, sino, mas bien, debe regularse
como una conducta que es parte de las obligaciones, prohibiciones o derechos con los
que cuentan tanto funcionarios como servidores públicos.

A su vez podría regularse una nueva conducta para el tipo de malversación de fondos
agregándole a éste la modalidad agravada como parte del tipo penal, de esta manera
debe realizarse modificaciones agregándole circunstancias como la necesaria
producción de un perjuicio relevante y siempre en desmedro del interés público
(por ejemplo en los supuestos de que el dinero malversado estuviere inicialmente
destinado a programas de apoyo social, desarrollo asistencial o para situaciones de
calamidad pública), dotando a dicha conducta de un mayor injusto a fin de cumplir
con los criterios de intervención mínima y lesividad antes mencionados.

V. PROPUESTA LEGAL

En concordancia con lo antes esbozado consideramos que el artículo 389º del Código
Penal podría estar redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 389º
“El Funcionario o servidor público que, afectando el servicio o la función
encomendada da una aplicación diferente al dinero o bienes que
administra destinados a:
a) Programas de apoyo social, desarrollo asistencial,
b) Situaciones de calamidad pública, catástrofe o desastre,
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni
mayor de ocho”.

BIBLIOGRAFIA

 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública

en el Código penal peruano 1ra. Ed. Lima: PALESTRA; 2001.
  BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de derecho penal –
Parte Especial 4ta. Edición, aumentada y actualizada. Editorial San
Marcos. 1998

 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal Parte General,

Gaceta Jurídica, Lima, 2002.

 CASTRO MORENO, Abrahán & ORETGA GONZALEZ, Pilar, “Normas

Legales”, Mayo 2006, Tomo 360.

 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 6º ed. Editorial Astrea.

Buenos Aires, 1999.

 FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. T VII. Parte Especial,

Buenos Aires, 1969.

 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal de 1991,

Editorial Alternativas, Lima, 1993.

 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Edit.

Grijley. Tercera Edición, Lima, 2002.

 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. T. I., editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1997.

 SILVA SÁNCHEZ. La Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la política

criminal en sociedades post-industriales. Madrid: Civitas, 1999.

 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte

General, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1989.

 ZAFFARONI EUGENIO, Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General,

Ediar, Buenos Aires, 2005.

http://www.slideshare.net/aler21389/criminalidad-organizada
http://www.everyoneweb.com/WA/DataFilesadiprollambayeque/FILCALAPRISTA.pd
f

Malversación de fondos

El delito de Malversación de Fondos está estipulado en el Artículo 389º del Código Penal
Peruano vigente y dice lo siguiente:

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación
definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
 Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el
servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni
mayor de ocho años."(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo Único de la Ley Nº
27151, publicada el 07-07-99.

Concepto

Tipicidad Objetiva

Bien jurídico protegido

El bien jurídico en el delito de Malversación de Fondos, es la protección de

la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización del empleo o bienes
públicos.

Sujetos

Sujeto activo: funcionario público o servidor público /aut que tenga a su cargo esos bienes
malversados

Es el empleado publico

Sujeto pasivo El Estado, las municipalidades, el Gobierno regional y los mismos

ciudadanos afectados por este delito

La Acción Típica
124. La acción requerida por el XI, 1.d., de la CICC, en referencia a los bienes pertenecientes al
Estado o a un particular, que se hubieran percibido por el sujeto activo es precisada como "la
desviación ajena a su objeto". Por su parte el artículo 389 del Código Penal peruano establece
que la acción típica consiste en dar al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada.
La fórmula nacional da contenido a la frase "desviación ajena a su objeto" de la Convención,
integrando con mayor precisión la acción típica, por lo que es conveniente mantenerla.
3.10.3 El
Tipicidad Subjetiva
Dolo
Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su
realización.

Antijuricidad

así ad literatum el tipo penal dice: “El funcionario o servidor público que da al

Entonces, si bien es aceptable el considerar que, tipificado como está, en el delito

de Malversación de Fondos hay un bien jurídico protegido, creemos que éste no es
suficiente para fundar una respuesta punitiva, mas aun si de la evaluación subjetiva del
tipo evidenciamos que no se requiere mas que un dolo eventual y no hay la inclusión
de ningún elemento de tendencia interna trascendente; es decir, no se evidencia ánimo
de lucro, ni siquiera se requiere que el agente se beneficie con su accionar (lo que lo
haría pasible del delito de peculado), es decir; se reprime con este tipo penal una
conducta que puede estar motivada incluso por fines nobles y en la cual el agente
no obtiene provecho patrimonial alguno. Es mas, se tiene que la aplicación que se le
da al dinero tiene que ser una aplicación pública diferente, no de uso particular o
privado, lo que nos lleva a concluir que el dinero o lo bienes siempre se encontrarán
dentro del erario público, lo que de alguna manera no se puede considerar como una
lesión directa al patrimonio público, pero sí creemos que podría significar una lesión
al cumplimiento de los deberes y funciones que le corresponden al funcionario o
servidor público que incurren en dicha conducta.

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que, con la tipificación penal de

esta conducta lo que realmente se regula es, dado a que debe haber una necesaria
relación funcional entre el funcionario o servidor público y el dinero o los bienes, el
incumplimiento de funciones por parte del agente, es decir, lo que realmente se esta
afectando con esta conducta de desviar fondos (dinero o bienes) en forma definitiva, es
el incumplimiento del cargo en forma debida, como indica Fontán Balestra: “Se trata
de un delito que implica peligro para la funcionalidad de la Administración
Pública”[10], y es éste el verdadero motivo por el que se regulan este tipo de conductas
no por que se perjudique patrimonio público alguno, sino, por que se busca preservar el
correcto funcionamiento de la Administración Pública; además, para dichos efectos el
Estado cuenta con un procedimiento Administrativo sancionador, que para los efectos
de sancionar a los funcionarios y servidores públicos, es decir; a aquellos que forman
parte de la Administración del Estado y que tienen deberes especiales, se les sujeta a un
procedimiento administrativo disciplinario, así la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional señala:

“(..) que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes

especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo
sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de
 afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la
verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a
reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor
contenido de injusto y de culpabilidad y que la lesividad o peligrosidad de la
conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el
delito con relación a la infracción administrativa”.

Queda claro entonces, que solo se reprimirá penalmente aquellas conductas que
tengan un grado de lesividad y culpabilidad suficiente que hagan perseguible
penalmente dicha conducta y no así, serán punibles penalmente aquellas conductas que
están revestidas principalmente de desobediencia a las reglas que impone el Estado a
través de sus diversas instituciones, su Procedimiento General Administrativo y su
Procedimiento Administrativo disciplinario, por citar algunos.

Finalmente desde la Práctica Jurisprudencial consideramos importante analizar las

consecuencias jurídicas que se generan como consecuencia de la comisión del delito de
malversación de fondos, al respecto presentamos la siguiente jurisprudencia:

“(…) Que se encuentra acreditado el delito de Malversación de Fondos,

determinándose que los encausados en su condición de representantes de la
Municipalidad (…) CONDENA a Zoísmo Romero Quilca, Féliz Gabrel Romero,
por el delito de Peculado – malversación de Fondos, a tres años de pena privativa
de libertad suspendidas condicionalmente; inhabilitación para el ejercicio de la
función pública durante el término de la condena; fija en doscientos nuevos soles
el monto por concepto de reparación civil (…)” Exp. RN. Nº 753-2002.

“(…) La comisión del delito de Malversación de Fondos se acredita con el

informe pericial (…) CONDENA a Roberto Augusto Matos Gonzáles como autor
del delito contra la Administración Pública, en su modalidades de Peculado y
Malversación de Fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Comas y
del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el periodo de prueba de tres años; inhabilitación por el
termino de dos años; y fija en cinco mil nuevos soles el monto por concepto de
reparación civil”. Exp. RN Nº 4050-2001.

En estas jurisprudencias se puede apreciar claramente que la principal

consecuencia jurídica sobre el agente que comete el delito de Malversación de Fondos,
es la inhabilitación para ejercer función pública alguna, este extremo, como la
suspensión de la pena son una constante en los procesos penales que se siguen por el
delito en mención. Frente a esta uniformidad, observamos que la inhabilitación se
presenta como la principal sanción que deriva de un proceso penal instaurado por estos
hechos, este es un fundamento importante por el cual creemos no es necesaria la
regulación de los hechos que conforman el tipo de malversación (cuando menos en su
tipo base), dentro del ordenamiento jurídico penal, además se hace una utilización vana
de recursos del sistema judicial para perseguir un delito que comporta un mínimo
grado de lesividad, de culpabilidad, cuando bien se podría sancionar al funcionario o
servidor público que incurriera en este ilícito en la vía administrativa, con ahorro de
tiempo y recursos.
 De las sanciones que se le impone al agente que comete el delito, la de pena
privativa de libertad es suspendida, por tanto, es por decirlo así, simbólica, siendo
entonces la sanción que realmente afectará al agente la de inhabilitación, por cuanto,
aquella le imposibilitará a éste, el poder ejercer función pública alguna, siguiendo los
arts. 36º y 38º del Código Penal, sanción que podría llegar hasta a cinco años. Como
vemos, desde todo punto de vista la aplicación de la ley penal para este tipo de
comportamientos parece ser desproporcionada, siendo incluso – como hemos visto de
las jurisprudencias citadas - que la pena que se suele imponer a este delito es mínima y
de ordinario suspendida, lo cual nos lleva a pensar que se hace un gasto infructuoso de
recursos de la administración de justicia, cuando este es un problema que podría ser
solucionado en el ámbito administrativo, el cual opera con mucha mayor premura y en
el que solo habría que verificar si el agente cumplió o no con sus funciones de acuerdo
a la Ley o a los reglamentos que hubieren, evitando penalizar conductas con un
mínimo de lesividad y contrayendo el Derecho Penal solo a aquellas conductas que
revisten gravedad y un grado de lesividad y culpabilidad que las hacen merecedores de
sanción penal.

Finalmente, desde el punto de vista doctrinario existen distintas opiniones sobre la

conveniencia o no de penalizar esta conducta y dicha discusión, que por cierto, no
resulta nada pacífica. Un buen sector de la dogmática del Derecho Penal considera que
la Malversación de Fondos debe reconducirse más por un ilícito administrativo que
por ilícito penal, a la cual nos aunamos, pues consideramos que en el delito de
malversación de fondos (cuando menos en su tipo básico) no hay una efectiva lesión al
bien jurídico protegido, por tanto, puede ser sancionado administrativamente,
enmarcado en el Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y Remuneraciones del Sector Público, como también en la Ley Nº 27209 Gestión
Presupuestaria del Estado. Si en cambio, quedaría el tipo agravado con una mejor
redacción o técnica legislativa.

123. La CICC precisa que el sujeto activo del delito de malversación de fondos es el "funcionario
público". A su vez, el Código Penal peruano establece que el sujeto activo de este delito es el
"funcionario público o servidor público".
DE LA MATA, Norberto J. y Xabier ETXEBARRIA. Malversación y lesión del Patrimonio Público,
Apropiación, distracción y deviación por funcionario, de caudales públicos. Barcelona: José María
Bosch Editor, 1995.