Derecho Administrativo

El Problema del Concepto del Derecho Administrativo:

El profesor español Eduardo García de Enterría, señala que el derecho administrativo es un
derecho estatutario, en términos que genera un marco normativo especifico para la administración
pública, dicho de otra manera, se trata del derecho de la administración.
Sin embargo otros autores señalan que el derecho administrativo se preocupa de proteger la
libertad del individuo frente a los poderes de la administración.
Así para el autor español Navarro, el derecho administrativo busca generar un equilibrio entre las
prerrogativas de la administración y los derechos de los particulares, tomando en cuenta la
finalidad de la actuación de la administración, que son las necesidades públicas, que permiten el
desarrollo del bien común.

Se ha discutido acerca del origen del derecho administrativo, para un sector, el origen estaría dado
en la revolución francesa, puesto que a partir de ella, en que comienza existir separación de
funciones y un régimen jurídico especial, que permite el actuar de la administración.
Sin embargo un tratadista alemán Otto Mayer nos dice que ello no es efectivo, porque con
anterioridad al régimen revolucionario, dice que si existían normas que regulaban la
administración, y que eran vinculantes. El problema surge en que el príncipe tenia suma potesta,
es decir la totalidad de los poderes, de las potestades, y él podía modificar las normas a su arbitrio,
ahora con el tiempo y dentro del Estado absoluto, se pasa de un periodo en donde no había
derecho público subjetivo alguno frente a la administración, se pasa a otro periodo donde estos
comienzan a surgir, principalmente en materia patrimonial.
Decimos que esta discusión es relevante, porque independiente de que haya existido con
anterioridad, el régimen de la revolución, si estaba regido por el derecho administrativo.

El Rule of Law vs el Régimen Administrativo:

El “Rule of Law” es la regla de derecho, del mundo anglosajón, (ambos tienen características
diferentes). Es un régimen que se sustenta sobre la base del precedente, en el que existen ciertas
resoluciones de los tribunales superiores, llamados stade deciris.
Además es un régimen que se caracteriza:
1)-Por no poseer la administración inmunidades, actúa en igual condiciones a los demás sujetos de
derecho.
2)-No existe un estatuto jurídico especial que regule su actuación, se regía entonces por el derecho
común.
3)-Los conflictos entre la administración y los particulares son resueltos por los tribunales
ordinarios.

En cambio en el Régimen Administrativo (régimen francés europeo continental), es todo lo

contrario:
1)-La administración tiene privilegios, lo que se conoce como facultades exhortantes, incluso con
la posibilidad de ejercer auto-tutela.
2)-Posee un estatuto jurídico propio y diferente del derecho común, es decir hay un derecho
especial.
3)-Para resolver los conflictos que surgen entre los particulares y la administración, existen lo que
se llaman tribunales contenciosos administrativos.
La distinción entre el régimen administrativo y el rule of law, surge a partir de la polémica que se
da entre Hariou y Dicey, por lo que en ambos casos se cuestiona que en el otro lado existiera el
derecho administrativo.
De hecho, Dicey señala que si lo que hay en Francia es derecho administrativo, no prefiere
conocerlo.
Por su parte los franceses, principalmente Hariou defiende la separación de poderes, y lo ingleses,
con su representante Dicey defiende la igualdad. Ese es el problema.
¿Qué modelo sigue Chile?, Chile adopta el régimen administrativo francés, sin embargo el
profesor Soto Kloss, señala que en realidad lo que Chile adopta es el modelo del derecho
castellano, esto tiene consecuencias o implicancias importantes, porque las fuentes vendrían de
otro lado y no del derecho francés.

Concepciones del Derecho Administrativo en Chile:

Básicamente podemos sostener que existen dos escuelas del derecho administrativo en nuestro
país.

1)-La primera es la Escuela Tradicional, que se sustenta en la teoría del servicio público y en la que
destacan Valentín Letelier, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin.
El análisis que hace esta escuela parte de la consideración de que lo fundamental en el derecho
administrativo es la teoría del servicio público, y entendiendo por tal aquella que se ocupa de la
sistematización de los órganos creados para satisfacer necesidades públicas (lo esencial son los
servicios públicos).
Se forma en el Estado de Bienestar, (recordar que esta el Estado Liberal, luego el Estado Social y
por último el Estado Constitucional).
Es decir en un contexto determinado, un régimen político, jurídico y social determinado, y la
herramienta que utilizaba era la ley.
¿Cómo definimos el Servicio Público?, es el órgano encargado de satisfacer una necesidad pública,
entendiéndose por aquella, la que afecta a un importante grupo de la población y que el servicio va
a apalear de manera regular y continua.
Como le esencial era la actuación del servicio, la posición del particular era totalmente
desmejorada.

2)-La Concepción Personalista del Derecho Administrativo, su mayor representante es Soto Kloss,
es una posición iusnaturalista, postula que la persona humana es el centro de la actuación del
Estado (la primacía de la persona humana respecto al Estado), y está el Estado al servicio de la
persona humana, y se fundamentan en el art. 1 C.P.R. el art. 5 C.P.R. las garantías constitucionales.
¿Qué sucede?, esta escuela considera un hito fundacional, a partir del golpe de Estado de 1973, y
la concepción es la de la constitución de 1980.
En consecuencia esta escuela, cuyo representante más expresivo, es Eduardo Soto Kloss, considera
como un hecho fundacional en el derecho administrativo en Chile, la solución del gobierno militar
el 11 de septiembre de 1973, y que los antecedentes directos se encuentran en las actas
constitucionales, en los trabajos de la comisión de estudios de la nueva constitución, que en
definitiva se sustentan en principios y valores que fluyen de la constitución de 1980, y así la
libertad, la dignidad de la persona humana, el principio de subsidiaridad y en general el conjunto
de garantías en materia económica, son la piedra angular de esta concepción, a ello se suma un
análisis fundado también en el iusnaturalismo más puro.

El Sistema de Derecho Administrativo:

Cuando hablamos de sistema en el derecho, estamos hablando de un conjunto de instituciones y
de normas jurídicas que va a regular un mismo objeto, y tiene la característica de orden y unidad.
Entonces asumimos la perspectiva sistémica.

El sistema en el Derecho Administrativo: la idea sistémica aplicada al derecho, permite entenderlo

a través de notas de unidad, de coherencia, y facilita a interpretar la aplicación del derecho vigente.
La idea de sistema en el derecho es antigua y está vinculada a la necesidad que el ordenamiento
jurídico se ha apreciado desde la perspectiva de orden y unidad, estas dos ideas permiten formular
un análisis coherente del ámbito del derecho administrativo. Si bien es cierto que es común a la
metodología jurídica, esta tiene ciertas características generales que permiten comprender las
funciones que cumple la sistemática en el derecho.
Es así que se utiliza un sistema abstracto conceptual, con la idea de reducir la materia jurídica, a
solo unos conceptos, para tener orden y unidad.

Savigny postulo en siglo XIX la idea de sistema, señalando que todas las instituciones jurídicas
están ligadas en un sistema, y que solo pueden ser comprendidas dentro del vasto contexto de este
sistema, ello sin perjuicio de la idea de plenitud (problemas de lagunas).

La idea de orden, implica la necesidad de otorgar una coherencia interna socialmente aceptada, y
que se funda en la realidad.
Por su parte la idea de unidad, modifica en tanto la idea de orden pues impide que se fraccione la
unidad en una serie de individualidades desconectadas, y que además se puedan reconducir esos
elementos a unos pocos conceptos y determinantes principios.

En general la palabra sistema es polisémica (es decir admite varios significados o significaciones):
1)-Hablamos del sistema científico del derecho, lo que es distinto al sistema de los objetos del
conocimiento jurídico, esto es de las leyes, lo que en un orden interno conforman el ordenamiento
jurídico o bien el sistema normativo.
Acá se hace una distinción, si distingue entre el sistema interno que corresponde al orden interno
de un país determinado y que se contrapone al sistema externo que es el abstracto conceptual.
2)-Una segunda acepción de sistema, corresponde a que la expresión sistema se utiliza para
referirse a las influencias que tiene un ordenamiento jurídico determinado, así hablamos del
sistema romano, sistema germano o el sistema anglosajón.
3)-Distingue en el sistema jurídico de la llamada teoría de sistemas, cuyo campo de aplicación son
las ciencias experimentales.

Metodológicamente y dentro de esta idea de orden y unidad, la herramienta que utilizaremos, que
explica al derecho administrativo, corresponde a lo que se conoce como la técnica del núcleo
dogmático, la que busca identificar toda la información de una disciplina jurídica, ello permite en
el derecho administrativo reconocer la existencia de instituciones propias, que enmarcan principios
propios, y que le otorguen el carácter de un sistema jurídico autónomo.
Esta técnica permite determinar la naturaleza jurídica de las normas, y facilita la integración del
derecho administrativo con otras ramas del derecho.

Si es que en el primero hay una laguna legal, también sirve para que opere la supletoriedad
normativa, o bien para la interpretación de las normas e instituciones jurídicas administrativas,
alejándose de la mirada de la interpretación del derecho civil.

De esta manera podemos observar el siguiente desarrollo de los elementos que configuran el
núcleo dogmático en el derecho administrativo:
1)-El primer elemento es el desarrollo de la administración como un hecho jurídico y funcional,
aquí encontramos los principios de organización de la administración, los principios de ejercicio de
la función pública y los principios del control.
2)-El segundo elemento corresponde a las potestades y la acción administrativa, aquí concebimos
entonces en primer lugar la teoría de las potestades, y en segundo lugar el principio de la forma y
finalidad del ejercicio de las potestades, aquí encontramos los principios de servicialidad,
subsidiaridad, transparencia y probidad.
3)-Corresponde a la teoría del administrado, y dentro de esta vamos a encontrar la teoría de los
derechos públicos subjetivos entro otros.

La relación entre Derecho Privado y el Derecho Administrativo:

La relación que surge entre el derecho administrativo y el derecho civil ha sido particularmente
tensionante, porque más allá de la conformación de una disciplina autónoma como lo es el derecho
administrativo, el derecho civil existía de mucho antes que el derecho administrativo, y la
evolución que ha tenido nuestro sistema jurídico, ha ido a la par del derecho civil, tanto es así que
algunos historiadores del derecho consideran que la norma que efectivamente permitió el
desarrollo del Estado republicano se encuentra en el ámbito del derecho civil, a saber: 1)-Respeto a
la propiedad privada. 2)-autonomía de la voluntad. 3)-El matrimonio indisoluble y católico. Y la
4)-autoridad marital. (Gonzalo Figueroa).
A ello se suman las circunstancias que el derecho civil desarrollo principios propios e instituciones
que le dan una singularidad, así por ejemplo los contratos, la responsabilidad, el derecho de
familia, la prescripción, y ello se justifica porque la tradición del derecho civil se remonta al
derecho romano.
En cambio la tradición del derecho administrativo no tiene más de doscientos años, eso no ha
impedido que el derecho administrativo pueda generar ciertos principios que le han ido dando
una fisonomía propia.
Por de pronto en el derecho administrativo la relación no es de igual a igual, frente a la
administración el particular se encuentra en una desventaja, es lo que se conoce como las
facultades exhortantes de la administración, entre ellas la de autotutela (en el sistema inglés, esta
característica no existe y se mantiene la idea de hetero-tutela).

Sin perjuicio de ello se debe reconocer que los particulares han ido mejorando su posición,
particularmente con la incorporación de ciertos principios, como el de la impugnabilidad de las
decisiones administrativas.

Hasta la mitad del siglo XX la administración tenía una gran cantidad de privilegios, por ejemplo
el juicio de hacienda.
 El fundamento de la existencia de estos privilegios, era proteger la función del bien público, y por
eso es que se permitía que la administración tuviera prerrogativas que los particulares no tenían.
Lo que venimos señalando representa una incompatibilidad entre la traslación o traspaso de los
principios del derecho civil (del derecho privado) al derecho administrativo, por ejemplo la
expropiación, en esta materia la autonomía de la voluntad, no opera, puede que el dueño de la
propiedad no quiera vender al fisco, sin embargo está obligado a entregar al fisco, previa
compensación.

De esta forma la relación que tiene la administración con los bienes que se conocen como de
propiedad pública, es diferente al concepto de dominio o propiedad que se da en el derecho civil,
por ello es que en el derecho administrativo se han construido instituciones que le han ido dando
una fisonomía distinta, por ejemplo en el caso de la propiedad pública no se tiene el carácter
excluyente del dominio del derecho privado, y ahí surge el concepto de bienes nacionales de uso
público.

En el contrato administrativo, que si bien su origen está en el derecho civil, hoy día posee
particularidades que lo diferencian de aquel, por ejemplo el ius variandi, (que la administración
puede variar aspectos de la ejecución del contrato), en segundo lugar las facultades de
interpretación unilateral (la administración puede interpretar las disposiciones del contrato
administrativo) en materia civil no se puede.

Sin perjuicio de todo lo dicho, hay situaciones en que el Estado realiza actividades en el mundo
privado, y lo hace a través de su cara patrimonial, que es una persona jurídica que se llama el fisco.

Ahora bien muchos de los principios que surgen y se desarrollan en el derecho privado, son
trasladados y adoptados en el derecho administrativo, por ejemplo el principio de la buena fe, que
es propio del derecho civil, pero que pasando al derecho administrativo se conoce como principio
de confianza legítima.

Teoría de la Organización o de la Administración:

Debiéramos partir considerando que la función que tiene el jurista, particularmente en el campo
del derecho administrativo, es tratar de equilibrar las libertades individuales con el bien común, es
por ello que surge una disciplina que se denomina derecho administrativo y que en definitiva
busca cumplir con dicha finalidad.
El derecho administrativo entonces se va a caracterizar por dos elementos 1) por construirse como
una herramienta o instrumento técnico que utiliza el Estado para satisfacer las necesidades
públicas y 2) en segundo lugar se traduce en un mecanismo técnico operativo que permitirá el
ejercicio de los derechos y garantías de los ciudadanos.
De esta manera la relación que hay entre el Estado y el ciudadano por la vía de la administración
es mucho más fuerte que aquel se produce por ejemplo con el legislativo, y mucho más constante
con aquel que se produce con el judicial, porque no necesariamente el particular va a tener un
conflicto de relevancia jurídica que se suscite entre partes dentro del orden temporal, del territorio
de la república, pero si continuamente surge con la administración.
En cambio frente a la administración uno está vinculado desde que nace hasta que muere (por la
vía de la inscripción de nacimiento en el registro civil, y cuando muere en el registro de
defunción).
 Ahora bien las relaciones que surgen entre el ciudadano y el Estado (administrador) no van a
quedar regidas por el derecho privado, sino solo que en forma supletoria, ya que la gran mayoría
de aquellas lo harán con un estatuto jurídico especial.
Teóricamente el Estado no debiera mirar al derecho administrativo como un mecanismo de
dominación, sino que como un instrumento de equilibrio, que va a estar regido por los principios
de responsabilidad y de legalidad administrativa, esto tiene base constitucional (artículos 7 y 38
inciso segundo). Además la propia constitución establece otros limites, como por ejemplo el
artículo quinto, o bien el 19 número 26, y se reconocen una serie de garantías, específicamente los
art. 20 y 21, lo que nos permite aseverar que la constitución constituye un sistema operativo de los
derechos de las personas. Así también el art. 19 número 24 que establece la garantía de propiedad
sobre los bienes corporales e incorporales.

Por la misma función que desarrolla el derecho administrativo, es que este tiene ciertas
peculiaridades, y las podemos nombrar:
1)-posee una estructura normativa compleja, esto es que existen un conjunto de normas, dispersas
en el ordenamiento jurídico, que de manera directa o indirecta se refieren a la organización de la
administración, ello se debe a que no existe una codificación en materia administrativa.

Ahora bien existe un apego a lo concreto dentro del derecho administrativo, ya que existe una
ausencia de criterios rectores, válidos, para la totalidad de la normativa jurídica, de esta manera es
que se han construido sectores enteros dentro de la disciplina que poseen una fisonomía propia.
Como por ejemplo el derecho procesal administrativo, el derecho de los bienes públicos, el
derecho de la contratación administrativa, el derecho administrativo sancionador, el derecho del
dominio público.

2)-En segundo lugar, la segunda peculiaridad que presenta el derecho administrativo, es el apego
a las circunstancias políticas e históricas, esto implica la existencia de una conexión directa entre
las normas, principios e instituciones del derecho administrativo con la realidad política de cada
país.
Es así, que a diferencia de lo que sucede en el derecho privado, en el derecho administrativo se
considera riesgoso utilizar soluciones jurídicas nacidas en sistemas diferentes. Por ejemplo el toque
de queda, se realiza a través de un acto administrativo.

3)-La tercera peculiaridad, es que existe una multiplicidad de contenido de las normas, esto quiere
decir que en esencia no hay una cuestión que sea estrictamente administrativa, porque en
definitiva los mecanismos que se pueden utilizar para lograr un determinado fin, son variados, por
ejemplo la penalización, la dictación de reglamentos.
No obstante que es posible entender que hay un reforzamiento de la actividad administrativa, a
partir de la existencia de las llamadas políticas públicas, ello supone el reforzamiento de la
administración por sobre otros órganos, como los que cumplen la función legislativa o
jurisdiccional.

4)-una cuarta peculiaridad, es la tendencia a modificar la realidad, esto quiere decir que si bien
una aspiración del derecho en general es a transformar la realidad social, en el caso del derecho
administrativo la pretensión de transformar la realidad es mayor y se espera que se realice en
menor tiempo.
 Se dice que es obligación de la administración moldear la realidad de acuerdo a las pautas de
justicia imperante, y cuyo beneficiario en definitiva es la comunidad, que se sería una especie de
tercero invisible.

¿Cuáles son las teorías sobre la actividad administrativa?

Estas se construyen a partir de los siguientes planteamientos, 1) la teoría objetiva: esta teoría
supera el dogma de división de poderes e intenta configurar las funciones del estado de manera
independencia al poder que la realiza, así hablamos de funciones administrativas, legislativas y
jurisdiccionales. (Y no judiciales).
Sin embargo los criterios para delimitar cada una de ellas, son diferentes, así por ejemplo en la
teoría pura del derecho, se señala que el Estado se limita a legislar y ejecutar la ley, y dentro de
esta última, lo administrativo se distingue de lo jurisdiccional, porque en el primero sus órganos
son interdependientes y subordinados, en cambio en el segundo los órganos son independientes.
Otra posición sostiene que la distinción, consiste en que lo jurisdiccional, tiene por finalidad
esencial la ley, mientras que en lo administrativo, la ley solo se considera un límite a la actuación, y
que su transgresión implicara la nulidad de los actos.

La teoría objetiva es criticada en muchos aspectos, primeramente porque es puramente técnica, y

en segundo lugar porque también para la administración la ley es una finalidad, aunque diversa
de la jurisdiccional.
También se crítica porque en el caso del legislativo, no solo existen actos, reglas o no son puras
normas, sino que en la administración también podemos observar que se dictan normas.
En resumen la teoría objetiva nos dice que el órgano es el que hace a la función.

A mediados del siglo pasado, también se considero que la función administrativa provenía
exclusivamente de los servicios públicos, pero esta noción fue perdiendo vigencia, principalmente
por la intervención del Estado en la economía, donde fueron apareciendo formas de actuación que
no encajaban con la categoría tradicional del servicio público.

Todas estas teorías entonces, surgen para explicar, porque había actuación que la realizaban
órganos diferentes de los que integraban la administración, que eran similares a ellos, pero que no
correspondían a lo que se entendía era el derecho administrativo.

2)-De ahí surge entonces una segunda teoría o grupo de teorías, que se conocen como teoría
relativa o residual.
Las que postulan que la función administrativa es aquella que queda de la actividad estatal, que
no sea la legislativa o la jurisdiccional.
Esta teoría recoge la idea de la literatura alemana, por la que cuando el príncipe de desprende de
sus facultades legislativas y jurisdiccionales, queda con facultades administrativas, puesto que esas
otras pasan a ser desarrolladas por órganos independientes.

Esta teoría se critica por la circunstancia de confundir la actividad administrativa con el poder
ejecutivo, siendo que la actividad administrativa es solo una parte de ese poder.

3)-La tercera teoría o grupo de teorías, corresponde a la teoría subjetiva, esta teoría postula que el
derecho administrativo es el derecho de la administración pública, lo que no quiere decir que sea el
derecho del poder ejecutivo, porque hay órganos que integran la administración pública, que no
necesariamente son del poder ejecutivo, como por ejemplo las municipalidades, o en general los
servicios descentralizados, o bien los órganos que son considerados autónomos (no forman parte
del poder ejecutivo).

La Función Administrativa en Chile:

En Chile se tiende a conceptualizar la función administrativa, desde tanto la teoría objetiva como
subjetiva.
De esta manera en un sentido objetivo podemos decir que la administración pública es aquella
actividad que de forma inmediata, permanente, concreta, practica y normalmente espontanea,
desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, ello de acuerdo a los regímenes de
derecho público.
De esta forma podemos decir que la función administrativa, podría ser ejercida por los árganos
que integran el legislativo y el judicial, porque ya que lo que interesaría en definitiva es la función
específica que se está realizando, más que el órgano del cual emana, así por ejemplo podemos
mencionar las normas que rigen al personal del poder judicial, la que de manera supletoria se les
aplica el estatuto de los funcionarios públicos e incluso en ciertos casos deben ir a trámite de toma
de razón de la contraloría.

Sin perjuicio de lo anterior, también en Chile se entiende que la función pública es toda aquella
que emana de los órganos que integran la administración, los cuales se encuentran taxativamente
mencionados en el artículo 1 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
Este criterio se aplica sin perjuicio de la actividad material que dichos órganos realizan, esto hace
que podamos encontrarnos con que hayan órganos que no integren la administración del Estado
pero que subjetivamente si realicen o cumplan una función administrativa, por ejemplo Codelco,
Zofri, porque son empresas públicas creadas por ley.

Las Funciones Normativas y Jurisdiccionales de la Administración:

Funciones Normativas:
Lo primero que tenemos que tener presente, es que la doctrina está dividida, pero en general se
entiende que esta función es aquella que se traduce en el dictado de normas de carácter general y
obligatorio, que está destinada a constituir una situación objetiva e impersonal para los
administrados a quien está dirigida.
Materialmente esta actividad no se diferencia de la que realiza el legislativo, e incluso puede
asimilarse a la del poder judicial cuando dicta autos acordados.

Titulares de esta Funciones:

En primer lugar el Presidente de la República, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria,
ya sea la autónoma o de ejecución.
En segundo lugar es titular de esta función los gobiernos regionales, que pueden dictar
reglamentos de carácter regional, ello de acuerdo al art. 16 de la ley de gobiernos regionales.
En tercer lugar también lo pueden hacer las municipalidades, a través de ordenanzas, ello de
acuerdo al art. 12 inciso segundo de la L.O.C. de Municipalidades.
 En esta materia no incluimos los reglamentos que se dictan por autoridades para la organización
interna de sus servicios, lo que corresponde a los llamados reglamentos internos.

Funciones Jurisdiccionales:
En segundo lugar en cuanto a la actividad jurisdiccional, podemos decir que en principio es
aquella que decide controversias con fuerza de verdad legal.
¿Por qué decimos con fuerza de verdad legal y no de verdad material? porque la verdad material
es aquello que efectivamente sucedió, y que no siempre va a ser aquello que se va a replicar en el
tribunal, por eso hay que hacer esta dicotomía.
Esta función (jurisdiccional) es cumplida en ciertos casos por órganos que se encuentran insertos
en nuestra propia constitución, este modelo tiene un profundo arraigo dentro del derecho europeo
continental y además fue recogida por la organización colonial española, particularmente en lo
referente a los temas de hacienda, hay encontramos por ejemplo el consejo de indias.
Esta función ha sido discutida en cuanto a su legitimidad por parte de aquellos que estiman que
no sería propiamente una actividad jurisdiccional, sino que una actividad administrativa.
Además se establece un problema de constitucionalidad de esta función, al amparo de la
prohibición del art. 77 de la Constitución, en orden a que el Presidente de la República no podrá
ejercer funciones judiciales.
Otra parte de la doctrina sostiene que no hay inconvenientes en esta materia, porque el referido
artículo se refiere a la prohibición de ejercer funciones judiciales lo que es distinto de funciones
jurisdiccionales. Es una relación de género (jurisdicción), y especie (judicial).
No obstante esta distinción la realidad nos muestra que existen tribunales administrativos, de
modo que la discusión se debe centrar en la garantía que dichos tribunales otorgan, nuevamente
surge la discusión de su constitucionalidad, y en este caso por la imparcialidad.
Soto Kloss quien plantea, el argumento es que vulneraria el 19, número 2 y 3 de la constitución,
afectando de esta forma el debido proceso.
Sin embargo esta postura crítica no ha tenido eco en la jurisprudencia, y en cambio ha primado la
tesis del Consejo de Defensa del Estado, en orden a:
1)-el Poder Judicial tiene la mayor parte del ejercicio de la jurisdicción, pero no la exclusividad.
2)-en segundo lugar la propia constitución otorga atribuciones judiciales tanto al Presidente de la
República como al Congreso Nacional, de manera que tampoco existiría esa exclusividad.
3)-en tercer lugar la tendencia en materia contencioso administrativa, es que esas materias, es
entregar el conocimiento de estas materias a un tribunal especial, el que por regla general no forma
parte del Poder Judicial, ya que los tribunales ordinarios se circunscriben a causas civiles y
criminales.
4)-en cuarto lugar otro argumento es que la función de la administración que ejerce funciones
jurisdiccionales, cumple un doble papel, como funcionario está sujeto a la organización
administrativa del Estado, por lo que debe aceptar los criterios de obediencia y jerarquía, pero
cuando ejerce su función de juez, su obligación es la de resolver la cuestión de forma
independiente e imparcial.

En conclusión podemos decir que los órganos de la administración para cumplir funciones
jurisdiccionales, deben cumplir las siguientes pautas: En primer lugar la atribución para conocer es
otorgada por ley formal.
En segundo lugar debe justificarse la idoneidad del órgano o la especialización de la materia, lo
que en definitiva permita sustraer el conocimiento de ella de los tribunales ordinarios.
 En tercer lugar los miembros de estos tribunales, deben gozar de ciertas prerrogativas que
aseguren la imparcialidad, como por ejemplo la inamovilidad.
En cuarto lugar el control que ejerce el ejecutivo respecto de estos actos jurisdiccionales, debe ser
mínimo y limitado solo a la legalidad de ellos.
En quinto lugar los tribunales del Poder Judicial deberán conservar la atribución final de revisar
las decisiones a los tribunales administrativos.
Ejemplos de tribunales administrativos, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, el Tribunal de
Cuentas de la Contraloría General de la República, en ciertos casos los alcaldes.

Estado de Policía y el Estado de Derecho:

Probablemente nosotros debamos situar como hito histórico la creación del derecho
administrativo en el modelo francés, a partir de la existencia del Consejo de Estado de Francia, que
es el hecho que marca el término del Estado de Policía con el Estado de Derecho.
El Estado de Policía corresponde a aquel, la característica del estado de policía es que el príncipe
(monarca) concentraba todo el poder, es el príncipe la máxima autoridad y por tanto regula y
resuelve todo lo que tenga que regular y resolver, y segundo no había materia en el orden
temporal que estuviera excluido de la competencia del príncipe, fueran asuntos de carácter
judicial, legislativos o administrativos.
Por regla general se produce la inexistencia de derechos por parte de los particulares o los
administrados frente a la administración del príncipe.
El príncipe tenía tres facultades, la de gracia, la de justicia, y la de merced; la facultad de gracia es
aquella que el príncipe concedía, que era privativo de él otorgaba o no, en segundo lugar la
facultad de justicia, son aquellas que el príncipe debe acceder porque la persona tiene derecho a
aquello, para que se otorgue esa situación.
Por último la facultad de merced, era de otorgarle algo a quien lo pedía porque había merito para
ello y no porque la persona tenía derecho.

Otra cosa que tenemos que tener presente, que si bien es cierto en Francia ya existía una
legislación que era dictada por el príncipe, que regulaba materias civiles, criminales y la
organización de los servicios públicos.
Lo segundo debemos considerar tres cosas, decíamos que el príncipe dictaba legislación en
materia civil, materia criminal y en materia de organización de los servicios públicos, en este
tiempo ya podemos observar las tres primeras disciplinas que se van generando a partir de esa
regulación.
Todo lo que tiene que ver con la regulación entre los particulares es propia del derecho civil.
Segundo todo lo que es propio del ámbito penal de las sanciones, data de esta legislación criminal
y la tercera área de regulación dentro del estado policiaco es la legislación administrativa.
No obstante ello, en esa época no podemos concebir que existiera una disciplina autónoma que se
conozca como derecho administrativo, ya que las infracciones o los conflictos que surgieran por la
aplicación de normas administrativas, van a ser conocidas por tribunales que no son
independientes al príncipe, por esa razón es que en cualquier tiempo el príncipe podía derogar
esas normas o avocarse a conocer y resolver los asuntos sobre los cuales existieran litigio, o sea no
había ningún ámbito posible de exclusión de la regulación por parte del príncipe.

Con la creación del Consejo de Estado es que se independizan la resolución de los conflictos entre
la administración y los particulares, al conocerlo un órgano diverso del príncipe, así entonces surge
el Estado de Derecho, el que prácticamente para estos efectos lo vamos a reducir a tres principios,
primero la existencia de una declaración de derechos de los ciudadanos, en segundo lugar la
división de poderes y en tercer lugar el aseguramiento de la libertad de los administrados.
Esta concepción no fue pacífica y genero una polémica, entre dos tratadistas, uno francés y el otro
inglés (Hariou y Dicey).
Hariou defendía el modelo de Estado de Derecho francés, en cambio Dicey defendía el modelo del
rule of law o el imperio de la ley.

Características del Rule of Law:

1)-Que la administración no es un poder, ello porque no tiene un derecho especial aplicable, en
este caso existe una supremacía del derecho común.
2)-En segundo lugar la fiscalización de la actividad administrativa se lleva a cabo por los
tribunales ordinarios.
3)-En tercer lugar como la administración es un particular más, no tiene privilegios ni
prerrogativas.
4)-En cuarto lugar existe un procedimiento muy riguroso para la dictación de actos
administrativos.
5)-En quinto lugar la ejecutividad del acto administrativo es excepcional (la ejecutividad del acto
administrativo es un efecto de los actos administrativos por el cual con la sola dictación del mismo,
la administración puede ejecutarlo o cumplirlo), por ejemplo actos de la municipalidad, si se
dispone la prohibición de vender alcohol en cierta fecha, no necesita recurrir a otro tipo de órgano.
6)-Otra característica en materia de responsabilidad, esta recae principalmente en el funcionario, y
la responsabilidad de la administración queda muy atenuada.
7)-En séptimo lugar, otra característica es que existe una gran descentralización.
8)-Por último, no opera la presunción de legitimidad del acto administrativo, esto es, o se entiende
por presunción de legitimidad, que salvo prueba en contrario el acto administrativo se entiende
legitimo o ajustado a le ley.

El Sistema Francés:
La primera cuestión es que la administración es un poder, y por tanto, dispone de amplias
facultades, que se conocen como poderes exorbitantes. Así por ejemplo va a poder expropiar,
sancionar, ejecutar sus propios actos etc.
En segundo lugar la administración también tiene una potestad extraordinaria para dictar
reglamentos, en cuya virtud puede dictar su propio ordenamiento jurídico.
En tercer lugar la administración no se encuentra regulada por el derecho común, sino que está
regido por un derecho especial, autónomo, independiente que es el derecho administrativo.
En cuarto lugar en materia de responsabilidad, existen diferencias importantes frente al régimen
del derecho civil, por ejemplo la falta de servicio, la noción de falta personal, o la de los actos
separables.
Por último como quinta característica podemos decir que la fiscalización de los actos de la
administración, se realiza por los tribunales especiales contenciosos administrativos y no por los
tribunales ordinarios, de esta manera podemos decir que en el rule of law prima el principio de
igualdad, y en el régimen administrativo prima el principio de separación de poderes.

Teoría de la Doble Personalidad del Estado (Teoría del Fisco):

 Con la existencia del Estado de Policía, el monarca dictaba dos tipos de normas, las que
conforman el ius politae y en segundo lugar las que corresponden al llamado ius privatum.
El ius politae corresponde a las normas internas del rey, las que no podían ser rechazadas por los
súbditos, ni tampoco se podía reclamar respecto de los abusos que se podían producir. El ius
politae solo encontraba limite de contenido moral, y que estos se expresaban en dos circunstancias,
primero el respeto a los ciudadanos, porque el monarca lo que hace es buscar la felicidad de los
súbditos, y en segundo lugar el respeto a los derechos naturales pero visto o enfocado desde la
óptica iusnaturalista, de esta forma virtualmente no existían limites respecto de las materias objeto
de regulación de parte del monarca, es decir el monarca tenia la plenitud de las potestades.
En cambio el ius privatum, corresponde a las normas de derecho privado, y regia
fundamentalmente a las personas, a la familia y a la propiedad. Y los conflictos que se suscitaran
producto de su aplicación eran conocidos por los tribunales ordinarios.
Hay dos esferas o mundos, el mundo del derecho de policía (no existía control) y el mundo del
derecho privado, donde había un control entregado a los tribunales, y hacia surgir una figura de
irresponsabilidad del monarca frente a los daños que pudiera ocasionar a los suyos, y es por ello
que se comienza a desarrollar una teoría o justifica el desarrollo de la teoría del fisco o de la doble
personalidad del Estado.

Conforme a esta teoría, se va a perseguir de alguna manera la responsabilidad del Estado, y tiene
su origen en el derecho romano, en donde se distinguía entre el Fiscus y el Erarium.
El Fiscus correspondía al patrimonio propio del príncipe, y el Erarium era el que pertenecía a la
república.
Ahora bien la teoría del fisco, distingue entre actos de autoridad y actos de gestión, los actos de
autoridad se rigen por el derecho de policía de manera que el Estado es irresponsable, en cambio
en los actos de gestión se rige por el derecho privado, y la ejecución de ellos genera
responsabilidad en el Estado.
La teoría de la doble personalidad del Estado se mantuvo en Europa durante el siglo XIX, sin
embargo en nuestro país se mantuvo con fuerza hasta bastante adentrado el siglo XX, en donde
tuvo influencias en una serie de fallos, principalmente entre los años 1930 y 1960, e incluso se
pueden encontrar fallos en materia de responsabilidad en los años ochenta en donde aun se
aplicaba esta teoría.

Adelantando materia, cuando veremos la responsabilidad de la administración, primero hay que

tener presente que es inapropiado hablar de responsabilidad extracontractual del Estado, sino lo
correcto es hablar de la responsabilidad del Estado.
Y esta responsabilidad del Estado se puede expresar desde tres puntos de vista, la responsabilidad
del estado juez, del estado legislador y del estado administrador.
Claramente cuando se habla de la responsabilidad del estado juez, estamos hablamos de la
responsabilidad por la actividad jurisdiccional.
Cuando hablamos de la responsabilidad del estado legislador, hablamos de la responsabilidad
que tiene el estado por su actividad legislativa.
Y en el caso de la responsabilidad del estado administrador, de su responsabilidad por su
actividad administrativa.

En el caso del Estado Administrador, se pueden distinguir varias etapas dentro del derecho
chileno.
 La primera etapa, es aquella donde hablamos de una irresponsabilidad absoluta, porque el Estado
es expresión de la soberanía, y esta se impone a todos sin excepción (etapa subjetiva).
Hay una segunda etapa donde se aplican las normas del Código Civil, y hablamos de una etapa
de responsabilidad subjetiva.
Hay una tercera etapa donde distinguimos entre actos de autoridad y actos de gestión, acá es
donde se aplica la teoría del fisco.
Hay una cuarta etapa donde lo que se considera es la antijuricidad de la conducta que es del
Estado, si se adecua o no al ordenamiento jurídico.
Luego se adentra ya a la etapa de vigencia de la constitución de 1980, donde surgen dos teorías, la
teoría de la responsabilidad objetiva, y la teoría de la responsabilidad por falta de servicio, y
además se agregan otras teorías.

Entonces la teoría de la responsabilidad objetiva, postula que el art. 38 de la constitución establece

dos elementos esenciales al momento de configurar el contencioso indemnizatorio, lo primero que
establece es que toda lesión debe ser reparada, que prescinde del dolo o la culpa, es decir no se va
a cuestionar si la actuación de la administración fue correcta o incorrecta, y basta con que se
produzca el daño causado por un órgano de la administración, y no importarían las causas de
justificación ni el caso fortuito.
Sucede que el segundo punto que esta teoría postula, es la imprescriptibilidad de la acción de
daño, es decir siempre el estado tiene la obligación de responder.
Una crítica que se hace a esta teoría por parte de una civilista Domínguez, es que transforma al
Estado como un gran asegurador, porque daño que causa, daño que tiene que ser reparado.

La segunda teoría respecto a la responsabilidad del estado, es la teoría subjetiva o de la

responsabilidad por falta de servicio, esta es una expresión del derecho francés, plantea lo que se
conoce como la culpa del servicio, porque se parte de la base que como persona jurídica el estado
no puede actuar con dolo o con culpa, y surge un planteamiento que se desarrolla después en el
derecho de daño, es en definitiva que el Estado no actuó como debía haber actuado, primero
porque no actuó cuando debió haberlo hecho, segundo cuando actuó debiendo haberse abstenido
de actuar, o tercero cuando actuó debiendo hacerlo, pero esa actuación fue imperfecta, tardía o
defectuosa. (Art. 42 Ley 18.575).
Hoy día la regla general en el derecho chileno, en materia de responsabilidad del Estado es la falta
de servicio, porque se generan mejores condiciones para los particulares, y es el que en definitiva
han estado aplicando los tribunales de justicia.

Andrés Bello en el art. 547 inciso segundo del Código Civil, distingue respecto del Estado en
nación y fisco.
La nación seria la persona jurídica de derecho público, y el fisco seria una cara privada o
particular del Estado regida por el derecho privado.
Para aprendizar esta idea debemos señalar que no es que el fisco sea de derecho privado, sigue
siendo de derecho público, solo es que se aplican las normas de derecho privado.
Cousiño critica esta teoría, diciendo que ella es una falacia, y que el Estado debe responder cada
vez que la ley lo señala.
Finalmente la teoría del fisco es importante porque marca el comienzo del desarrollo de la
responsabilidad del Estado.
El Estado de Derecho:
Esta expresión se utilizo por primera vez en el año 1872 por Robert von Mohl, y esta expresión
significa o representa la sujeción integral del Estado al Derecho, para concebir el Estado de
Derecho debemos recurrir a ciertos elementos o técnicas que permiten determinan su presencia.
Estas técnicas son:
1)-La existencia de una Constitución.
2)-El respeto al principio de legalidad.
3)-El establecimiento de órganos de control.
4)-La vigencia del principio de responsabilidad.
5)-La generación democrática de los centros de poder.

1)-La Existencia de una Constitución: (desde el enfoque del derecho administrativo):

Lo primero es que para que estemos en presencia de una Constitución es necesario que existan o
se cumplan requisitos de forma y de fondo.
El requisito de forma exige que la constitución sea escrita, sea rígida, y que establezca un
mecanismo especial para su reforma.
En cuanto a los requisitos de fondo, debe existir un reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales, así también como el establecimiento de los poderes públicos, y se ha ido
incorporando la idea de que debe tener un preámbulo o declaración de principios. Lo que ha
provocado una discusión respecto de cuál sería el mayor valor que este preámbulo tendría
respecto de los demás artículos de la constitución.
En Chile la Constitución de 1980 cumple con los requisitos formales o de forma ya descritos, en
cuanto a los de fondo debemos considerar varios aspectos, primero, que establece un conjunto de
garantías y derechos de las personas que están contenidos en el artículo 19, y en segundo lugar que
establece la aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos por aplicación del
art. 5 inciso segundo de la Constitución.
Por otro lado, la constitución aunque de manera deficiente establece mecanismos de protección de
los derechos de las personas, principalmente de aquellos contenidos en el art. 19, así se contempla
la acción de amparo, la acción de protección, la acción de reclamación por pérdida de
nacionalidad, y la acción de amparo económico.
Entonces ahí podemos establecer la diferencia entre derechos y garantías, es decir, en que la
garantía dispone de un mecanismo de protección, y este ¿Qué forma asume, cual es la naturaleza
de estos mecanismos de protección? La naturaleza es procesal, y no solo a través de los recursos,
porque los recursos son un medio de impugnación de ciertas resoluciones judiciales, y no son los
únicos, porque están las acciones, que son derechos públicos subjetivos.
Además, la constitución establece la existencia de poderes públicos independientes, como el
Presidente de la República, el Congreso Nacional y el Poder Judicial, ¿Cómo se garantiza la
autonomía? Se garantiza entre otros aspectos por ejemplo con la prohibición constitucional de que
se le pueda otorgar leyes delegatorias al Presidente de la República para alterar las atribuciones,
funciones y organización del personal del Poder Judicial, de la Contraloría general de la República,
del Tribunal Constitucional y del Congreso Nacional (art 64 inciso tercero de la Constitución).

Otra característica es que, siguiendo la tendencia moderna, la Constitución chilena, se establece un

“preámbulo” que podemos entender es el capítulo primero de la constitución, que se conoce como
las Bases de la Institucionalidad. Finalmente la constitución establece un capítulo especial para la
reforma, procedimiento que es diferente para el de la modificación de las leyes.

2)-El respeto al principio de legalidad:

El primer antecedente que se tiene al sometimiento del derecho por parte del Estado, proviene del
Código Civil, específicamente en su título primero, al reconocer la existencia de las personas
jurídicas de derecho público, que señala que deben regirse por sus leyes respectivas, no solo señala
que no le es aplicable el código civil en principio, sino que además que deben ceñirse, aplicarse, un
estatuto propio el cual resulta ser obligatorio (art. 547 inciso segundo del Código Civil).
El sometimiento a derecho, significa que el Estado debe ajustarse al llamado bloque de legalidad,
esto es, al conjunto de normas y principios que integran nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que
algunos autores como es el caso de Soto Kloss que denominan a este principio, como el principio
de Juridicidad.
El sometimiento del Estado al Derecho opera de dos maneras diferentes, 1) Respecto del Ser,
significa que los órganos que integran el Estado deben ser creados ya sea por la constitución o bien
por la ley, es decir, que su origen, su existencia solo puede ser en virtud de una norma de carácter
constitucional o bien legal.
Por ejemplo, son órganos constitucionales la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Municipalidades, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional entre otros. Los
demás órganos son todos de origen legal.
Ahora ¿Dónde fluye esto de que los demás órganos sean de carácter legal? Fluye de lo establecido
en los artículos 62 número 4, y en el 60 número 14, de allí podemos concluir que la creación de
servicios públicos solo se puede hacer a través de ley, con iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, sin perjuicio de ello, hay que tener presente que existen comisiones que se crean por
decreto del Presidente de la República, que no constituyen propiamente servicios públicos.

Por ejemplo, la antigua comisión para la descontaminación de Santiago, o la comisión de

probidad.

2)-En segundo lugar opera también el principio de legalidad Sobre el Obrar. En el sentido de que el
derecho determina quien ejerce el poder, como se ejerce, en el cuándo se ejerce, en el porqué, en el
para qué, y en qué decisión se debe tomar, dicho de otra forma es la ley la que va a determinar el
ámbito de ejercicio de la potestad.
La norma fundamental de esta materia, la encontramos en el art. 6 inciso primero de la
constitución la que señala que los órganos del estado deben someter su actuación a la constitución
y a las normas dictadas conforme a ella.
Además es la propia constitución la que obliga tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos y también a toda persona, institución o grupo.
Por su parte el art. 7 de la constitución establece cuales son los requisitos para que la actuación del
órgano sea válida, y ello supone lo siguiente: 1) la investidura regular, esto es, que el funcionario
haya sido nombrado legalmente. 2) que debe actuar dentro de su competencia, esto es, aquella que
ha fijado la ley en virtud de la materia, del territorio, del grado y del tiempo. 3) y finalmente que
debe someterse al procedimiento legalmente establecido, lo cual lo vinculamos al art 62 número 8
referido a las materias de ley, específicamente las que establezcan las bases del procedimiento
administrativo, de donde la expresión forma que utiliza la constitución, debemos entenderla como
sinónimo de procedimiento, y esto se concreta en la Ley 19.880 del año 2003, ley que establece las
bases del procedimiento administrativo.
Por otro lado, el inciso segundo del art. 7, consagra lo que algunos autores han denominado la
regla de oro del derecho público chileno.
Tanto es así que el inciso final del art. 7 establece una sanción para la infracción de dicha
disposición, y esta sanción es la nulidad de derecho público, como también genera las
responsabilidades subsecuentes y las sanciones que establezca la ley (la constitución no establece
sanciones, es la ley).
Debemos tener presente que el art. 2 de la Ley 18.575, es decir, la de bases generales de la
administración del Estado, consagra el principio de legalidad en términos similares a los
contenidos en los artículos 6 y 7 de la constitución.
Este artículo segundo establece que las infracciones al principio de legalidad se pueden expresar
de dos formas distintas: 1) por abuso y 2) por exceso.
Por abuso, en el ejercicio de las potestades, si esta es ejercida con un fin distinto al que fue
otorgado. Por ejemplo el caso Banco Continental con Fisco, esto es lo que en doctrina se conoce
como desviación de poder o desviación del fin.
Por exceso, en el ejercicio de las potestades, si se va más allá del límite establecido por la potestad.

En el caso de abuso o exceso se pueden interponer las acciones jurisdiccionales o bien los recursos
administrativos.
En el caso de los recursos, estos están descritos como principios en el artículo 10 de la Ley 18.575,
que señala que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca
la ley, y señala que se podrá interponer siempre el de reposición ante el mismo órgano del que
hubiere emanado el acto respectivo, y cuando proceda el recurso jerárquico ante el superior
correspondiente.

Forma de Vinculación del Estado al Derecho: (dentro del principio de legalidad):

Acá hablamos de una vinculación negativa y una vinculación positiva; la vinculación negativa
existe en todos aquellos casos en que el actuar de la administración y el derecho es compatible, esto
es, que el Estado pueda actuar en todos aquellos casos en que no existe una ley prohibitiva, se dice
que esto es una proyección de la autonomía de la voluntad que opera en el derecho privado, ya
que los particulares pueden realizar todo aquello que no esté prohibido.
Después en segundo lugar, esta la vinculación positiva, que supone que el Estado debe actuar
conforme a derecho, esto implica que la ley establece un límite, y una condición para la actuación
del Estado, de esta manera el Estado solo puede actuar si existe una habilitación legal previa, acá
es donde se dice que solo se puede hacer aquello que está autorizado, si ello no ocurre el acto se
debe considerar nulo, de esta forma se excluye la existencia de la teoría de los poderes implícitos, o
que se apliquen por analogía como en el derecho privado.
En Chile según lo establecido en el art. 7 de la Constitución, se aplica la teoría de la vinculación
positiva.

3)-La existencia de órganos de control:

Los órganos de control se pueden referir tanto a aspectos de carácter político, administrativo o
jurisdiccional, sin perjuicio de la existencia de lo que se conoce como controles difusos, y que se
expresan en los medios de comunicación y la opinión pública.
El Control Político:
Es un mecanismo de fiscalización de la actividad de la dirección política de los órganos del
Estado, y éste es ejercido por órganos superiores del Gobierno, y que son representativos de la
voluntad popular, principalmente se refiere al Congreso, y en el caso chileno principalmente a la
Cámara de Diputados.
Este tipo de control tiene un origen democrático, porque en él se expresa la voluntad de la
mayoría a través del voto, y por ello en la construcción de mayorías y minorías en el Congreso.
La garantía es que la minoría puede efectivamente ejercer una fiscalización de los actos de la
mayoría, por esa razón es que se dice que las mayorías no pueden hacer todo, sino que deben
respetar a las minorías.
Debemos nosotros en materia de control, distinguir la formula que se utiliza, así podemos
encontrar como órganos de control en primer lugar al Presidente de la República, en segundo
lugar el control de los Ministros de Estado, y en tercer lugar el control de los intendentes y
gobernadores.
El control que ejerce el Presidente de la República fluye de la circunstancia de ser el jefe de
gobierno y el jefe de estado, o como dice el art. 24 de la constitución, es competencia del
Presidente de la República el gobierno y la administración.
Para llevar a cabo sus tareas, el Presidente de la República cuenta con un grupo de colaboradores
inmediatos que se conocen como Ministros de Estado, y a nivel regional o provincial también
encuentra a sus colaboradores que corresponde a los intendentes y gobernadores, que no son otra
cosa que los constructores políticos y administrativos de las respectivas áreas territoriales que
comprende su competencia.
El control que llevan a cabo estos organismos se refieren tanto a la existencia de políticas, planes y
programas que son definidos por el Gobierno, y que son llevados adelante por los órganos de la
administración.
Si los Ministros, Intendentes o Gobernadores no ejercen este control se puede originar lo que
conoce como responsabilidad política, en cuyo caso es posible formular una acusación
constitucional en contra de ellos.

Un segundo grupo de control, está representado por el control que ejerce la Cámara de Diputados,
y que lo hace a través de la fiscalización de los actos de gobierno, esta atribución fluye de lo
establecido en el artículo 48 número 1 de la Constitución, y de los artículos 295 y 296 del
Reglamento de la Cámara de Diputados, se trata en este caso, de un control de mérito de la
actividad de gobierno, no siendo solo un control de juridicidad de la conducta, y aquí nos topamos
con lo que ha señalado la comisión de estudio de la nueva constitución, en orden a que esta
institución (juicio político) busca vigilar la conducta de personas o autoridades, para que sus
comportamientos se ajusten a ciertas pautas.

Históricamente bajo la Constitución de 1980 el control de la Cámara de Diputados ha sido débil,

ya que hasta la reforma de 2005 solo se permitía la adopción de acuerdos o sugerir observaciones
al Gobierno, quien debe responder por medio del ministro respectivo dentro del plazo de treinta
días.
Bajo la reforma del año 2005 se amplía las atribuciones fiscalizadoras, incluyendo ahora la figura
de la interpelación.
 Otro problema que surge, es que de acuerdo a lo establecido en el art. 48 de la constitución lo que
se fiscaliza son los actos de gobierno, por lo que solo abarcaría a los sujetos que tienen tal calidad,
como por ejemplo el Presidente de la República y sus colaboradores directos e inmediatos, con esta
interpretación se excluyen las autoridades que no forman parte del Gobierno, sino que pertenecen
a la administración del Estado.
Esto no implica, que no exista la obligación de parte de los órganos de la administración y de las
empresas públicas creadas por ley de proporcionar todos los antecedentes o informes que soliciten
las Cámaras o bien los órganos internos del Congreso en conformidad con lo establecido en los
artículos 9 y 10 de la L.O.C. del Congreso Nacional.

Un tercer grupo o mecanismo de control, corresponde explícitamente a lo que se conoce como el

juicio político o acusación constitucional.
Se ha discutido si su origen en el derecho chileno, está en el juicio de residencia del derecho
indiano, o bien en la figura anglosajona del Impeachment (figura de la impugnación).
En el juicio político o acusación constitucional se persigue la responsabilidad política de
determinadas autoridades, y se encuentra regulado en los artículos 48 número 2 y 49 número 1 de
la Constitución.
En una primera fase, actúa la Cámara de Diputados como acusadora, y en la segunda si se estima
que hay mérito, actúa el Senado como Jurado, es decir, da un veredicto de culpabilidad o
inocencia, no dicta sentencia, porque solo dictan sentencia los Tribunales del Poder Judicial, solo
está reservado a los tribunales y tienen que seguir una forma para dictar la sentencia, y los órganos
que no son del Poder Judicial dictan una resolución.

Un cuarto grupo, incorporan como mecanismo de control político a los Consejos Regionales y
Concejos Comunales (consejo con s es de sugerencia, y el concejo con c es vinculante).
Así parece desprenderse de lo establecido en el art. 36. Letra G de la Ley de Gobiernos Regionales,
cuando establece que tiene la facultad de fiscalizar al Intendente y a las unidades que dependan de
ella.
En el caso de las municipalidades, el concejo es un órgano fiscalizador de acuerdo a lo establecido
en el art 119 de la constitución, y en los artículos 79 y 80 de la L.O.C. de Municipalidades.

Hay otro grupo dentro de la fiscalización del control político, que corresponde a la figura del
“ombudsman” o defensor del pueblo, es una figura que se crea en el derecho escandinavo y que
pasa a otros sistemas jurídicos, como en el caso del francés, del español, en donde asume el
nombre que le hemos dado, esto es, de defensor del pueblo, su principal función es la de
representar a los particulares frente a los abusos o excesos en que incurra la administración que
signifique vulneración de derechos fundamentales, otorgándole dos grupos de funciones o
atributos como son: 1) la legitimación para recurrir ante los tribunales en representación de las
personas afectadas, y en segundo lugar 2) va a poder requerir información de los organismos
públicos.
En Chile esta figura no existe.

Un sexto mecanismo de control político, más bien difuso, lo podemos encontrar en la aplicación
del principio de publicidad y transparencia, que se refiere el inciso segundo del art. 8 de la
constitución que establece en términos generales que los actos de la administración, y sus
fundamentos y los procedimientos son públicos, y que por excepción en virtud de una ley de
quórum calificado se puede establecer la reserva o secreto, y siempre cuando para sí considerarlo
se afectare, el cumplimiento de las funciones de dicho órganos, los derechos de las personas, la
seguridad nacional o bien el interés nacional.

El Control Administrativo:
Es aquel que realiza los propios órganos de la administración, y este tipo de control se clasifica en
interno y externo.

El control administrativo interno:

Lo realiza la llamada administración activa, es decir, aquella que define el artículo primero inciso
segundo de la Ley 18.575 de bases generales de la administración del Estado, éste señala el
concepto de administración pública, y esto es lo que se conoce como la administración activa.
Y a su vez se realiza por medio de los jerarcas del servicio o bien por las unidades de auditoría
interna o control interno que posee cada servicio.

A)-El control jerárquico: es ejercido por las autoridades y jefaturas de la institución, recayendo
sobre el funcionamiento del organismo y la actuación del personal de su dependencia.
La fuente legal esta en el art. 11 de la ley 18.575 que establece que las autoridades y jefaturas
dentro del ámbito de su competencia, y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente.
Agrega que este control se extiende a la eficiencia, a la eficacia, a la legalidad y al mérito de las
actuaciones, posteriormente también es reforzado en el art. 58 Letra A del estatuto administrativo.
Acá nosotros utilizamos los conceptos de eficiencia, eficacia, legalidad y oportunidad, entonces
corresponde definir en qué consiste cada uno de ellos:

El control de eficiencia, es un concepto de carácter económico que dice relación con la

maximización en el uso de los recursos, de decir, que una opción resulte ser la más rentable, la más
conveniente o sea aquella en que se gasta menos.
En cambio el criterio de la eficacia, mira el cumplimiento del fin propuesto, es decir, si se satisface
con esa opción la necesidad pública. (Tienen que vincularse ambos criterios).
El tercer elemento es el control de legalidad, que busca contrastar la conducta desplegada por la
administración con la norma vigente, de manera que ella sea ajustada a la norma o a derecho.
Y finalmente esta el control de mérito u oportunidad, que consiste en evaluar si la acción
desplegada por le administración se ha realizado en el momento adecuado, si fue conveniente o no
hacerlo en ese momento.

Estos cuatro factores o criterios son aquellos que deben ser revisados por la administración en su
control interno a través del principio de jerarquía.
Tener presente que la Contraloría General de la República no tiene la facultad para efectuar un
control del mérito de las actuaciones, sin embargo en la práctica llegan igual a efectuar ese control
de mérito por vía del principio de probidad.

Entonces este control lo efectúan las autoridades y jefaturas de acuerdo a lo establecido en el art.
11 de la ley de bases generales, y se debe ejercer de manera permanente, según lo dispuesto a su
vez en el art. 12 de la misma ley, que establece que las autoridades y funcionarios facultados para
dictar normas deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos, dentro del ámbito
de sus atribuciones, y sin perjuicio de las obligaciones propias del personal que se encuentra bajo
su dependencia.
El ejercicio de esta facultad de control genera a su vez dos potestades de la administración: 1) la
potestad revocatoria y 2) la potestad invalidatoria.

La potestad revocatoria, es aquella mediante la cual la autoridad deja sin efecto un acto por
razones de mérito o conveniencia o bien de oportunidad, por ejemplo en el caso de que la
administración decida poner término a un contrato de arrendamiento de un inmueble por
necesitar ocuparlo (no hay un problema de legalidad).
La potestad invalidatoria, es aquella que deja sin efecto un acto por razones de ilegalidad.
Ambas pueden ser ejercidas de oficio o a petición de parte.

Hay una cuarta forma de ejercer el control administrativo interno que se desarrolla a partir de la
década del noventa, y que corresponde a lo que se conoce como las unidades de control interno o
auditorías, ellas se encuentras insertas dentro de la administración activa, y su finalidad es
asesorar a las autoridades administrativas y colaborar con la Contraloría General de la República
en el control de legalidad de las actuaciones, así por ejemplo podemos citar las unidades de control
a que se refieren los artículos 29, 50 y 55 de la ley de municipalidades.

Respecto del Control administrativo externo, básicamente se tiene que tener presente es que éste
es realizado por la Contraloría General de la República, y también por las Superintendencias.

Las Superintendencias:
Las superintendencias surgen básicamente producto de la privatización de los servicios, y en
definitiva por el abandono que hace el Estado de las actividades económicas y sociales.
Las superintendencias regulan y supervisan la actividad de los privados, en la medida de que
estos últimos son los que prestan los servicios públicos, y que con anterioridad eran brindados por
el Estado, por ejemplo la superintendencia de seguridad social, de Isapres, de electricidad y
combustibles.
Junto a las superintendencias también debemos considerar al Tribunal de la Libre Competencia
que busca evitar la realización de conductas monopólicas, y la Dirección del Trabajo y los
Tribunales Tributarios y Aduaneros.
La ley confiere a estos organismos un carácter preventivo o represivo, cuya característica esencial
es que sus resoluciones son impugnables ante los Tribunales de Justicia.

La Contraloría General de la República:

Es creada el 26 de marzo de 1927, y la fuente normativa de la contraloría la encontramos en los
artículos 98 a 100 de la Constitución Política de la República, y en su L.O.C. 10.336.
Además sus facultades se encuentran en la Ley de Administración Financiera del Estado
(conocido como el “ladrillo”) que corresponde al Decreto Ley 1263 de 1975.

Las principales atribuciones o funciones de la Contraloría la encontramos en el artículo 99 de la

Constitución:
1)-En primer lugar, es la de ejercer el control de legalidad de los actos de la administración,
principalmente a través de la toma de razón.
2)-En segundo lugar, fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las
Municipalidades, y demás organismos y servicios que determinan las leyes.
3)-En tercer lugar, lleva la contabilidad general de la nación.
4)-En cuarto lugar, examinan y juzgan las cuentas de las personas que tienen a su cargo los bienes
del Estado.
5)-En quinto lugar, ejercen las demás funciones que su L.O.C. le señala, entre ellas podemos
destacar las facultades de interpretación, de registro de personal y las auditorias e inspecciones a
órganos del Estado.

La Contraloría General está a cargo del Contralor General de la República, y es designado por el
Presidente de la República, con acuerdo del Senado, y adoptado por los 3/5 de sus miembros en
ejercicio, dura un periodo de ocho años en su cargo, y no puede ser designado para el periodo
siguiente, ya al cumplir los 75 años cesa en su cargo. El actual Contralor General de la República se
llama Ramiro Mendoza Zúñiga.
En cada región existe una Contraloría Regional, que cumple estas funciones que la ley le
encomienda dentro del respectivo territorio de la región, y está encabezada por el Contralor
Regional Julio Arredondo.
El Contralor General de la República actúa como tribunal de segunda instancia en los juicios de
cuenta, correspondiéndole al sub-contralor actuar como juez de primera instancia.

La Toma de Razón:
Se define como el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración, de
esta definición es posible extraer sus características:
1)-Se trata de un control preventivo.
2)-Es un control de juridicidad.
3)-Una vez efectuado, el acto nace a la vida del derecho, y se ampara por la presunción de
legalidad.
4)-Es un control impeditivo, por cuanto los actos contrarios a derecho, que son representados no
pueden entrar en vigencia, es decir, no nacen a la vida del derecho.

La toma de razón puede ser efectuada por el Contralor General, el sub-contralor, y los contralores
regionales, todos ellos a excepción del contralor general deben realizar este trámite bajo la fórmula
por orden del contralor general, por cuanto en esos casos existe delegación de firma, lo que es
diferente a la delegación de funciones.
Materialmente la toma de razón se realiza mediante la colocación de un timbre, que indica
“tomado de razón” es importante ese timbre, porque una vez que se ha puesto el acto nace a la
vida del derecho.

Los actos respecto de los cuales se efectúa la toma de razón son los siguientes:
1)-De los decretos supremos.
2)-De las resoluciones de los jefes de servicios, que en conformidad a la ley deben someterse a ese
trámite.
3)-Se excluyen las circulares, las instrucciones, las órdenes ministeriales, los oficios y las peticiones
de los particulares.
 ¿Quién decide que tramite va a toma de razón? Es la propia ley la que puede excluir determinados
actos de la toma de razón, y por otro lado se ha autorizado al Contralor General para determinar
cuáles materias que no resulten esenciales quedan excluidas del trámite de toma de razón.
El plazo para efectuar el trámite (no es para presentarlo a trámite una vez que se ha hecho el acto,
sino para que se pronuncie el contralor, para que se haga la toma de razón) el plazo por regla
general es de treinta días, e incluso hay casos en los que el plazo baja a quince días, y en algunas
situaciones ese termina siendo de cinco días, como ocurre por ejemplo en materia de obras
públicas y vivienda.

Actitudes que puede asumir el Contralor:

1)-Efectuar la toma de razón si el acto se ajusta a derecho.
2)-Lo va a poder representar cuando sea antijurídico.
3)-Va a poder cursarlo con alcance, es decir, en este caso se toma razón, pero al mismo tiempo se
emite un oficio de alcance en aquellos casos que el acto contiene errores que no son sustanciales
(nace a la vida jurídica de igual forma, pero se hace presente el error), por ejemplo cuando se
producen errores aritméticos, de referencia, de guarismos etc.

Si el acto es representado por antijurídico, no nace a la vida del derecho, y se devuelve y ¿Qué
actitudes puede asumir el Presidente de la República? Puede corregirlo, puede insistir, modificarlo
o retirarlo.
1)-Si se desiste del acto, entonces ese acto nunca va a nacer a la vida del derecho.
2)-En segundo lugar puede modificar el acto.
3)-Puede insistir, caso que deberá llevar la firma de todos los ministros, y ante ese evento la
contraloría estará obligada a tomar razón, y el contralor remitirá copia del decreto a la Cámara de
Diputados ¿Por qué? Para hacer efectiva la responsabilidad política, en este caso la Cámara decide
si procede o no procede.
Sin embargo hay determinados actos que no pueden ser insistidos ¿Cuáles?:
1)-Los decretos que han sido representados por inconstitucionales, ¿Cuál es la diferencia de un
acto inconstitucional de un acto ilegal? En que un acto va en contra de la constitución o de la ley.
2)-En segundo lugar respecto de los Decretos con Fuerza de Ley.
3)-En tercer lugar los Decretos promulgatorios de una ley o bien de una reforma constitucional
¿Por qué?:
En el caso de un decreto promulgatorio de una ley, hablamos de potestad reglamentaria ejecutiva,
porque de insistirlo el contralor tendría que asumir la toma de razón, y el Presidente podría estar
promulgando un texto legal diferente de aquel que fue aprobado por el Congreso, entonces así se
resguarda de que el Presidente no pueda alterar el contenido de los proyectos de ley.
Y en el caso de la reforma constitucional ¿Dónde termina? En el Tribunal Constitucional.

Si es que el Contralor General de la República comete un error y somete a trámite de toma de

razón un acto que no debió haber sido sometido a dicho trámite, la alternativa es:
Primero, que la Cámara de Diputados o el Senado presenten un requerimiento ante el Tribunal
Constitucional, pero si no lo hiciera, uno como particular no puede recurrir por estas materias al
Tribunal Constitucional.
¿Qué camino le queda? Una acción de protección, porque el acto sería ilegal, cabe otra situación
que sería la nulidad de derecho público.
 ¿Cuál sería el camino más eficiente de las dos alternativas, acción de protección o acción de
nulidad? La acción de protección se rige por un auto acordado, y la acción de nulidad se tramita
por el procedimiento ordinario, sin embargo si solo se reclama la nulidad del acto el procedimiento
que se aplica es el ordinario, pero si se deduce una acción de indemnización de perjuicios se aplica
el procedimiento de haciendo porque existe un interés fiscal.

El Control de Reemplazo:
Se encuentra contemplado preferentemente en la resolución 520 de 1996, esta resolución cambio, y
se refieren a fiscalizaciones selectivas y posteriores que va a realizar la Contraloría luego de dar
una acción administrativa, así figuran entre ellas las inspecciones y las auditorias, las que se
realizan a petición de una autoridad en particular, o bien porque la solicita un particular, y en
tercer lugar se puede realizar de oficio.

Estas medidas buscan asegurar la legalidad del acto, y perseguir la responsabilidad civil de los
funcionarios, lo que se podrá hacer a través de un sumario o bien de un juicio de cuenta.
Aparte de las inspecciones y auditorias, otro control de reemplazo es el de registro, que se realiza
respecto de ciertos actos que se encuentran vinculados a materia de personal o RR.HH, este
registro no da vida al acto administrativo, sino que solo persigue dejar constancia de un hecho.
Ahora bien, hay jurisprudencia contradictoria respecto de los alcances del registro, ya que algunos
suponen que el registro aplica un control de legalidad, mientras que en otros casos se señala que
solo es una anotación manual.
En todo caso, frente al Derecho, el acto administrativo nace desde su dictación y no desde que se
registra.
¿Qué comprende el registro de legalidad? Hasta mediados de 1970 la Contraloría General de la
República señalaba que la toma de razón como acto de control de legalidad solo abarcaba la
juridicidad del acto administrativo, quedando fuera tanto el mérito como la oportunidad de la
actuación, y también quedaba fuera la calificación jurídica de los hechos, esta interpretación varía
con la entrada en vigencia de la ley de administración financiera del Estado, contenida en el D.L.
1263 de 1975, de acuerdo a este texto, la contraloría podía realizar un control de mérito de la
actividad administrativa, este criterio se reafirma en el año 1986 al consagrarse los principios
jurídicos de la ley 18.575 referidos a la eficiencia y a la eficacia, al contemplarse el control de
mérito.
En consecuencia hoy por hoy, la Contraloría no solo vela por la juridicidad formal del acto, sino
que también por la oportunidad, mérito o conveniencia de la actuación siempre y cuando esta
forme parte de dicha juridicidad.

El Control Jurisdiccional:
En rigor, el control jurisdiccional es aquel que se ejecuta o es realizado por los órganos que ejercen
jurisdicción, lo que supone que principalmente este control recae en los Tribunales de Justicia,
también en el Tribunal Constitucional, y en algunas situaciones en la Contraloría General de la
República.
Para hablar del control jurisdiccional de la administración se hace necesario que entendamos de
manera previa la cuestión del contencioso administrativo particularmente en Chile.
En rigor, cuando hablamos del contencioso administrativo, hablamos de la forma de resolver los
conflictos de relevancia jurídica que se susciten entre la administración y los particulares.
 Esquematizando nosotros podemos reconocer un contencioso administrativo general u ordinario
y un contencioso administrativo especial.
El contencioso administrativo ordinario, lo vamos a poder encontrar en tres vías:
1)-Primero en la declaración de nulidad de derecho público del art. 7 de la Constitución.
2)-En segundo lugar el contencioso indemnizatorio o reparatorio del art. 38 de la Constitución.
3)-En tercer lugar un contencioso general declarativo, que tiene por finalidad obtener por parte de
la administración vía tutela jurisdiccional la declaración de existencia de ciertos derechos.

En cambio, el contencioso especial, lo vamos a encontrar fundamentalmente en dos ámbitos:

El primer ámbito, es el que corresponde al ejercicio de acciones constitucionales, como por
ejemplo la acción de protección, la acción de amparo, la acción de amparo económico, la acción de
reclamación por pérdida de la nacionalidad, y la inaplicabilidad de acuerdo al art. 93 número 5 de
la Constitución.
Y por otro lado este contencioso administrativo especial se origina en acciones de carácter legal,
acá podemos encontrar las materias que conoce los tribunales tributarios y aduaneros, los procesos
sanitarios, el recursos de ilegalidad municipal y en general toda la discusión en torno al ejercicio
del derecho administrativo sancionador.
¿Qué es el derecho administrativo sancionador? Corresponde a aquella parte del derecho
administrativo vinculado a la regulación económica por el que la administración aplica castigos o
sanciones a los particulares por infringir los estándares de calidad de la prestación del servicio a
que se encuentren obligados en virtud de la ley y el contrato.

En general el contencioso administrativo ordinario, está referido a acciones contenidas en el

derecho común, y que son conocidas por los Tribunales del Poder Judicial, pero que difieren de las
acciones ordinarias por basarse en algunas normas de la constitución, así por ejemplo encontramos
el contencioso anulatorio (art. 7 C.P.R.) que corresponde a la acción de nulidad de derecho público,
por cuanto éste es contrario a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Por otro lado
encontramos el contencioso indemnizatorio, contenido en el art. 38 inciso segundo de la
constitución, y que busca reparar los daños que se han causado.
Por último, el contencioso administrativo ordinario declarativo, busca que se declare una
determinada situación, está o no afecta a las potestades de un órgano administrativo, por ejemplo
la situación que se dio hace años cuando la Contraloría General de la República quiso controlar a
Televisión Nacional.

Por su parte el contencioso administrativo especial, se refiere a la existencia de acciones que tienen
por especial finalidad discutir acerca de la procedencia de un acto administrativo, estas acciones
pueden tener fundamento constitucional o bien legal, y ser conocidas tanto los tribunales
ordinarios como tribunales insertos dentro de la administración.

En este marco del control jurisdiccional ¿qué labor desempeña el Tribunal Constitucional? Este
control se encuentra establecido en la propia constitución en el art. 83, y para estos efectos se
presenta en tres casos:
a)-Para controlar la regularidad constitucional del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte
del Presidente de la República.
b)-Para controlar la constitucionalidad de los decretos supremos.
c)-Para resolver las diferencias entre el Presidente de la República y el Contralor General respecto
de un decreto o resolución del primero que el segundo estima inconstitucional.

4)-La Vigencia del Principio de Responsabilidad (cuarto elemento del estado de derecho):
¿Qué es la responsabilidad? En términos generales, la expresión responsabilidad proviene del
latín responder que significa dar cuenta, y en al ámbito jurídico se da cuenta, no solo respecto de
los actos propios, sino que también de actos de terceros, en materia moral solo se da cuenta de los
actos propios.
Nosotros nos referimos en este caso solo a la responsabilidad civil, porque además vamos a
encontrar que la responsabilidad puede ser civil, penal, administrativa y constitucional.
Para estos efectos solo nos vamos a referir a la responsabilidad de carácter civil, y acá vamos a
encontrar que la responsabilidad podrá ser de carácter contractual por el incumplimiento de lo
pactado, o bien de responsabilidad extracontractual por la condición de un delito o cuasidelito
civil.
El Estado tiene responsabilidad tanto contractual como extracontractual, además la noción de
responsabilidad del Estado es relativamente reciente, solo podemos hablar de responsabilidad del
Estado a contar del siglo XIX, en donde se abandona la idea de que lo propio de la soberanía es
imponerse a todos sin contrapeso.
Ahora bien, el Estado tiene tres caras de actuación, como estado legislador, como estado
administrador y como estado juez. La regulación que se da en cada uno de ellos es diferente en el
plano dogmático.
Cuando se habla de la dogmática, se habla no solo de principios, sino que se habla también que
aquella persona que trabaja con el Derecho hay cosas de las cuales no se puede separar. Por
ejemplo el principio de supremacía constitucional.
La Responsabilidad del Estado Legislador:
Básicamente podemos decir que el Estado responde al actuar como legislador en dos hipótesis:
Primero, cuando se contempla una ley que causa perjuicio al administrado sin que conlleve o
contemple una indemnización, y en segundo lugar cuando se dicta un acto administrativo bajo el
amparo de dicha ley.
En ambos casos, se parte de la base en que no se haya diseñado un sistema de reparación del
daño, o bien que se hayan afectado gravemente los derechos contenidos en el capítulo tercero de la
Constitución.
En Chile no existe una disposición expresa que establezca la responsabilidad del Estado
legislador, sin perjuicio de ello es posible deducir dicha figura de lo establecido en los artículos 6 y
7 de la Constitución cuando establece las responsabilidades producto de la infracción a la norma
constitucional, estas dos normas se aplican a la función legislativa desde el momento en que no
existe una norma que diga que no resulta aplicable, esto es consecuencia lógica de la existencia del
principio de supremacía constitucional.

Hay un caso en el derecho chileno en el que podemos pensar que se trata de un caso de
responsabilidad del Estado legislador, y es la causa “Comunidad Galletué con Fisco” en esta causa
la Corte Suprema en un voto dividido, voto de mayoría, estimo que correspondía el pago de una
indemnización a los comuneros por la prohibición de la explotación de las araucarias.

En el derecho comparado especialmente en Francia, es posible encontrar un fallo que a estas

alturas ya es clásico, es un Arret (fallo del consejo de estado francés), que se conoce como “Arret la
Fleurette” este fallo surge como consecuencia de la aplicación de la ley de 29 de junio de 1963 por
el que se prohíbe fabricar, promover, poner en venta o vender, importar, exportar o traficar bajo la
denominación de crema, un producto que presente el aspecto de la crema destinado a los mismos
usos siempre que no sea proveniente en forma exclusiva de la leche.
Lo que sucede es que la empresa “la Fleurette” hacia un producto similar a la leche, pero aparte de
leche, llevaba maní y crema de huevo, de esta manera al dictarse esa ley, esta empresa quedo
inmediatamente fuera del mercado.
En este caso el perjuicio lo causa directamente la ley, puesto que no se contemplo ningún tipo de
indemnización, y es el primer caso en que alguien presenta una demanda por la aplicación de una
ley.

Finalmente hubo otro caso que no prospero en Chile, que fue el de Zofri con Fisco, y que
básicamente se expresa en que a Zofri se le dio la exclusividad de la zona franca, delimitándola en
Iquique, ello por treinta años, y luego surge la ley Arica dos, por la que se lo otorgan los mismos
derechos a Tacna-sur, entonces se le causa un daño a Zofri y no se contempla indemnización, esto
no prospero.

La Responsabilidad del Estado Juez:

Esta responsabilidad se encuentra regulado en el art. 19 número 7 Letra I de la C.P.R. el que se
refiere a la protección del derecho a la libertad personal y seguridad individual, esta disposición
establece que una vez que se ha dictado sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria, el
que fue sometido a proceso o bien condenado, en cualquier instancia que sea declarado por la
Corte Suprema como injustificadamente errónea o arbitraria tiene derecho a ser indemnizado por
el Estado.
La indemnización se determina en un procedimiento breve y sumario, y la prueba se aprecia en
conciencia.
Esta situación es conocida también como el error judicial, esta norma es restrictiva, puesto que
solo procede verificándose los supuestos que ella indica, es decir, los requisitos, y estos son los
siguientes:
1)-Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia.
2)-Que posteriormente, esa persona haya sido sobreseída o bien absuelta.
3)-Que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que sometió
a proceso o condeno a la persona.

El ejemplo clásico es el caso de la “calchona” se trata de tres personas acusadas de homicidio de

una mujer bajo un puente en Talca, fueron procesados y condenados en primera instancia a la pena
de cinco años y un día (presidio mayor en su grado mínimo) por el delito de homicidio simple, en
el año 1990 fueron detenidos el 30 de enero, la sentencia se dicta el año 1994 y el 25 de enero de
1995 la Corte de Talca los absuelve, acá hay un error porque estuvieron privados de libertad casi
tanto como la condena que le habían impuesto. Recurrieron a la Corte Suprema para la declaración
del error judicial, y la Corte rechazo el recurso, frente a ello recurrieron a la Comisión
Interamericana de DD.HH. quien estimo plausible la imputación y traslado los antecedentes a la
Corte Interamericana, y luego llegan a una solución amistosa con el Estado.
 Otro ejemplo es el caso Rodríguez con Portales, en este caso se separa el matrimonio, la mujer se
lleva las cosas de la casa y se va a vivir con su hermano, el marido va a la casa de la mujer y le saca
ciertas cosas, al marido le hacen un juicio penal por hurto hasta que el juez se da cuenta de que el
marido estaba casado en sociedad conyugal, por lo que no podía existir hurto, y se revoco el auto
de procesamiento y se fueron a la Corte Suprema.

Señalamos que existe un forado que existía en la estructura constitucional por la que era resultado
un tanto complejo desde la entrada en vigencia de la reforma procesal penal poder entender o
interpretar el art. 19 número 7 Letra I de la Constitución y ello lo podemos situar porque la norma
constitucional exige que se haya dictado un auto de procesamiento.
Hay algunos que para superar esta problemática plantean una asimilación del concepto de
formalización con el de procesamiento, sin embargo esta tesis es cuestionable desde el momento en
que la formalización es un acto privativo del Ministerio Público, en efecto por definición legal la
formalización es la comunicación que hace el Ministerio Público al imputado el presencia del juez
de garantía de que actualmente existe una investigación en su contra señalándole cuales son los
hechos materia de esa investigación.
¿Por qué se cuestiona esta tesis? Porque si la formalización es un acto privativo del Ministerio
Público ellos saben cuando lo hacen, es en definitiva un acto administrativo no es un acto
jurisdiccional, en cambio el auto de procesamiento al cual se refiere la norma constitucional es en
esencial un acto jurisdiccional (Acto Jurídico Procesal).
La segunda tesis tratando de ampliar o hacer aplicable esta disposición, nos indica que se asimila
el concepto de procesamiento a la acusación, pero presenta los mismos problemas, porque en
definitiva quien acusa es el Ministerio Público y no el Tribunal.

Responsabilidad del Estado Administrador:

Este tipo de responsabilidad afecta a todos los órganos que integran la administración del Estado
y que se encuentran enumerados en el artículo primero de la ley de bases generales de la
administración.
Esta responsabilidad tiene fundamentos constitucionales, 1) desde luego que los artículos 6 y 7 de
la Constitución. 2) en segundo lugar el Artículo 19 número 20 que consagra la igualdad de las
cargas públicas. 3) el artículo 19 número 24 que establece el derecho de propiedad. 4) en cuarto
lugar el artículo 38 inciso segundo de la constitución. 5) el artículo quinto el que establece un freno
a la soberanía estatal respecto de los derechos esenciales de las personas.

Características de esta responsabilidad:

1)-Requiere que haya una acción u omisión por parte del órgano de la administración del Estado,
la discusión que se puede plantear es si estas acciones u omisiones deben ser solo ilícitas
(prohibidas) o bien pueden ser también acciones lícitas.
Acá tenemos unos de los problemas más complejos que tiene la responsabilidad de la
administración, porque hay autores que plantean que la responsabilidad se produce en todo
evento independiente si la conducta es o no ajustada a derecho.

2)-Debe producirse un daño o perjuicio, el art. 38 inciso segundo de la Constitución habla de

lesión a derecho, lo que haría pensar que se debe lesionar un derecho subjetivo respecto de alguien
que no está obligado a soportarlo. (Debe soportarlo por ejemplo en la expropiación, las cargas
públicas).
 3)-Esta responsabilidad plantea una dualidad, ya que puede entenderse que forma parte del
derecho público como del derecho privado, y ello porque se van a aplicar normas de derecho
público, pero en materia de determinación del daño, valoración, prueba y prescripción se aplican
las normas de derecho privado.

Nosotros tenemos en una parte la responsabilidad regulada en el Código Civil, en los artículos
2314 y siguientes, que es una responsabilidad que se caracteriza por ser subjetiva o sea concurre
dolo o culpa, claramente esto cae en al ámbito del derecho privado.
En materia de responsabilidad civil, se tiene la probar la conducta, el factor subjetivo, el nexo
causal, y el daño.

Hay otros que dicen que la responsabilidad del Estado se rige por normas propias distintas de las
del Código Civil, y ellos plantean la tesis de la responsabilidad objetiva, y que sería de derecho
público, y hay que acreditar el daño (cuantía), la imputabilidad y el nexo causal.

Sin embargo, aparece otra concepción como reforma del derecho de daños, entonces surge en los
años 70 en Francia por los hermanos Mazeaud la idea de un concepto que se conoce como culpa
del servicio, y esto se inserta a medio camino entre la responsabilidad subjetiva y la
responsabilidad objetiva.
La culpa del servicio es expresión de lo se conoce en doctrina como factores objetivadores de la
responsabilidad, que tiene que ver con cuestiones como presunciones legales de responsabilidad.
Entonces cuando hablamos de la culpa del servicio estamos hablando de lo que se conoce como
falta de servicio.
Por lo tanto se debe probar en juicio, desde luego la falta de servicio no se presume y se debe
probar, y la conducta, el nexo causal, el daño, y que la conducta fue con falta de servicio, pero la
ley se ha encargado de definir en qué situación hay falta de servicio.

La doctrina define lo que es la falta de servicio, pero lo ha definido en términos muy amplios.
La falta de servicio se ha definido como, primero, el no brindar un servicio debiendo hacerlo,
segundo, el realizar una conducta no debiendo hacerlo, y tercero brindar un servicio imperfecto.
Por lo tanto se tiende a objetivizar si hay falta de servicio.

La fuente de la responsabilidad por falta de servicio, se encuentra en el artículo 42 de la ley de

bases, que establece que los órganos de la administración serán responsables del daño que causen
por falta de servicio, sin perjuicio de ello el Estado podrá repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.

Síntesis Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado:

Hay una primera etapa que se caracteriza por la aplicación simultánea de normas de derecho
público con normas de derecho privado, así entonces las sentencias se fundamentan no tan solo en
las normas del Código Civil artículos 2314 y siguientes, sino que también en los principios
constitucionales de propiedad e igualdad de cargas públicas.
Dentro de los fallos que podemos destacar esta “Avalos con Fisco”, “Fush y Plath con Fisco” y
“Lápostol con Fisco”. El primer fallo es de finales del siglo XIX, el segundo de principios del XX, y
el tercero ya adentrado el siglo XX.
 La segunda etapa se caracteriza porque los fallos se sustentan exclusivamente en normas del
Código Civil, y acá se hace la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.
Si la responsabilidad deriva de un acto de autoridad, es decir, cuando el Estado actúa con poder
soberano no es responsable, salvo que una ley expresa establezca la responsabilidad, en cambio si
es responsable si se trata de un acto de gestión, en este caso actúa como un simple particular.
De este periodo son los fallos, “granja con fisco”, en donde se absuelve al Estado por haber
actuado como autoridad. “Aqueveque con Fisco”, en donde se condena al Estado por un acto de
gestión. “Rettig con Fisco”, donde se condena al Estado, “Klimpel con Fisco”, y por último “Becker
con Fisco” en donde se condena al Estado no obstante tratarse de un acto de autoridad, porque el
carro policial en servicio iba contra el tránsito por lo que había un acto ilegal.

La tercera etapa es aquella en que se aplican exclusivamente normas de derecho público, y en un

primer momento los fallos se sustentan principalmente en el art. 19 números 20 y 24 que son la
igualdad en la repartición de las cargas públicas y el derecho de propiedad.
Y además aplican reglas de equidad, conforme lo establece el C.P.C. recordar la distinción entre
jurisdicción de derecho y jurisdicción de equidad.
En este periodo encontramos el caso de “tirado con Municipalidad de la reina” en el que una
mujer que se cae a un hoyo al bajarse de una micro en la comuna de la reina, sufre lesiones,
demanda a la Municipalidad fundada en responsabilidad objetiva y en definitiva se condena al
pago de la indemnización, en este fallo la judicatura sigue la tesis del profesor Soto Kloss y en
definitiva la norma que aplica corresponde al D.L. 289 sobre Municipales, que era la antigua ley
orgánica de Municipalidades, interpretando la falta de servicio como responsabilidad objetiva, no
obstante y con posterioridad la evolución de la jurisprudencia ha sido entender que la
responsabilidad por falta de servicio es distinta a la responsabilidad objetiva.

Recordar que son cosas distintas porque la falta de servicio supone en la concepción tradicional
entender que se tiene que probar o que el servicio no actúo debiendo actuar, o que actúo no
debiendo hacerlo, o que su actuación fue imperfecta, en cambio la responsabilidad objetiva basta
probar la imputación, esto es, quien es la persona que habría generado el daño, el daño, y es
suficiente. Entonces la gran diferencia política es que en el caso de la responsabilidad objetiva el
Estado actúa como un gran asegurador, daño que se causa, daño que el Estado debe responder, en
cambio en la responsabilidad por falta de servicio, responde cada vez que haya falta de servicio, y
esto no se presume, se tiene que probar.

5)-Último elemento del Estado de Derecho, que corresponde a la generación democrática de los
centros de poder:
En el Estado de Derecho las personas que ejercen el poder se generan por dos vías o formas.
Primero, por vía eleccionaria, tiene su fundamento en el art. 5 de la C.P.R. donde se señala que la
soberanía reside esencialmente en la nación, esta se ejercita a través de las elecciones y los
plebiscitos. En Chile se eligen, el Presidente de la República, los Senadores y Diputados, los
Alcaldes y Concejales, y de acuerdo a la última reforma constitucional del año 2009 habrá
elecciones de Consejeros Regionales.

Y en segundo lugar por vía de nombramiento, estas autoridades se designan por aquellas que
fueron elegidas por votación popular, por ejemplo los Ministros, los Subsecretarios, los
Intendentes, y todos los funcionarios de la administración pública.
Con esto terminamos el Estado de Derecho.

La Teoría de las Potestades:

Lo primero que tenemos que tener presente es la vinculación que existe entre el principio de
legalidad y la atribución de potestades, ello por cuanto la ley no solo es una limitación de lo que la
administración puede hacer, sino que también es un medio de habilitación para que ella actúe, o
sea, es en virtud de la ley que la administración puede actuar.
El problema se ha suscitado respecto a la forma en que se atribuye la potestad a la administración,
por lo menos existen tres teorías.

1)-Teoría de la Representación:
Por la que se entiende que la administración pública es representante de la comunidad, es decir,
que hay una imputación de la voluntad desde la comunidad general a quienes lo representan, esta
teoría es discutida porque se dice que la administración no es representante de nadie, es más, para
algunos la administración carece de personalidad jurídica por lo que malamente podría ser sujeto
de imputación.
Una crítica adicional es que la traslación o imputación de soberanía es efectuado a órganos
específicos y determinados que tienen la calidad de soberanos, por ejemplo los Senadores y
Diputados y el Presidente de la República.

2)-Teoría Anglosajona:
Esta teoría se relaciona con el concepto de confianza “trust” es decir, con un negocio fiduciario en
el cual el tercero maneja los intereses de otro que es el verdadero titular, pero esta gestión se hace a
nombre propio y no por representación.
Esta teoría se aplica en Inglaterra a la figura del rey, quien a pesar de actuar por el pueblo, lo hace
a nombre propio, entonces surge el concepto de la armada real, la real aviación etc.

3)-Teoría Alemana:
Trata de resolver el problema a partir del concepto de habilitación, esto quiere decir que en un
Estado de Derecho y aplicando el principio de legalidad, es la ley la que atribuye a la
administración determinados poderes de una manera concreta y tasada, esto significa que no
existen otros poderes que puedan atribuirse indeterminadamente, este concepto pone fin a la idea
del Estado policiaco que suponía que la administración era titular de poderes indeterminados, en
este caso la administración necesita de una norma previa para actuar, incluso en el caso de que la
norma emane de la misma administración, lo que se expresa en el principio de la inderogabilidad
singular de los reglamentos, conforme el cual la administración solo puede interpretar los
reglamentos pero no vulnerarlos.

Concepto de Potestades:
Para poder entender a cabalidad la idea de potestad debemos efectuar una relación entre la
potestad y el derecho subjetivo, como nota común diremos que unos y otros son la atribución de
poderes jurídicos o facultades de querer o de obrar que son conferidas por el ordenamiento
jurídico, sin embargo las diferencias saltan inmediatamente.

Diferencias entre el derecho subjetivo y las potestades:

 1)-En cuanto a su fuente, las potestades no nacen de relaciones jurídicas, es decir, la existencia de
un acreedor de un deudor, y la existencia de una prestación que puede ser de dar, hacer o no
hacer, sino que emanan directamente del ordenamiento jurídico, en cambio los derechos subjetivos
nacen de una relación jurídica previa, la distinción es importante porque la administración
también puede ser sujeto de relaciones jurídicas y por tanto titular de derechos subjetivos, ello lo
podemos mencionar por ejemplo cuando se realiza una compraventa, o se celebra un contrato con
la administración en general.

2)-Segunda diferencia, en cuanto al objeto, las potestades no tienen un objeto concreto y

determinado, sino que se caracterizan por ser genéricas, esto quiere decir que la potestad se
desenvuelve en una dirección de ser un poder jurídico de carácter general, es decir, no está
determinado la persona sobre la cual se va a ejercer ni el objeto sobre el que se ejercerá, por
ejemplo el Estado tiene la facultad de poder imponer tributos pero estos no pueden estar referidos
ni a una situación determinada ni a una persona concreta. Por ejemplo también podemos hablar de
la facultad de resolver conflictos jurídicamente relevantes, la potestad que tiene el Estado pero que
no supone que es la potestad para resolver entre el caso de a y b, es mucho más amplio, y por lo
mismo no se agota a resolver el caso entre a y b, es decir, no se dice a quien ni en qué casos se van
a resolver los conflictos.
En cambio el derecho subjetivo siempre va a expresar una prestación concreta, el dar, hacer o no
hacer, el cual se agota con su ejercicio.

3)-En tercer lugar, en el derecho subjetivo siempre hay sujetos pasivos obligados, o sea, no hay un
derecho subjetivo sin una obligación contrapuesta, en cambio en la potestad no hay un sujeto
pasivo, porque no existe el concepto de obligaciones, lo que existe es una sujeción o sometimiento
a soportar los efectos del ejercicio de la potestad, es lo que en doctrina se habla de una situación
pasiva de inercia, que puede no afectar a todos los ciudadanos y que podrá ser ventajoso o
desventajosa, sino que solamente en el caso en que me halle en la hipótesis que contempla la
norma, así hay muchas potestades que nunca que van a afectar.
De esta forma en el caso de los derechos subjetivos siempre tienen una contraparte determinada o
determinable.

Características de las Potestades:

1)-Que la potestad deriva directamente el ordenamiento jurídico y no de un negocio jurídico, es
por ello que para estar en presencia de la potestad se requiere de manera previa una habilitación
expresa de ley.
2)-En segundo lugar, la potestad al tener un objeto genérico no transferible ni transmisible, es
imprescriptible, es decir, no se extingue por su no uso.
Se dice que tampoco es renunciable salvo que se den las condiciones a que se refiere el art. 12 del
C.C. ¿Cuándo se podría dar? En el evento en que un funcionario público renuncie al cargo y que
ello implique no ejercer la potestad.
Ahora bien, no debe confundirse la transferencia de potestades con la delegación de atribuciones,
toda vez que dicha delegación no implica desprenderse de la potestad, se sigue ejerciendo la
potestad pero es otro el sujeto al que se delega la función de ejercerla, pero sigo siendo yo el titular
de la potestad.
 Por otro lado tampoco tenemos que confundir la imprescriptibilidad de la potestad con la
caducidad de la misma, por cuanto el ejercicio de una potestad puede estar sujeto a un plazo, por
ejemplo que se ejerza dentro de un año.

3)-En tercer lugar, normalmente se distinguen dentro de las potestades según ejerzan un interés
ajeno o bien que representen un interés objetivo, en este último caso la potestad se denomina
potestad función, y corresponden a típicas que ejercen la administración pública.
4)-Otra características de las potestades, es que en ciertos casos estas deben ser ejercidas como un
deber, y esto sucede generalmente en aquellos casos en que la administración es el sujeto pasivo de
una relación jurídica y su obligación consiste precisamente en ejercer la potestad.
Por ejemplo en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario tiene la obligación de
ejecutar una obra pública a su costo, y lo recupera cobrando la tarifa correspondiente, en este caso
la administración asume como obligación ejercer la potestad expropiatoria para que se pueda
realizar esa obra, como sucedió con la construcción de distintas carreteras concesionadas a lo largo
del país.

Punta Cavancha ¿es terreno fiscal o municipal? Esto es porque en 1881 se dicto una ley, que se
llama la Ley Lynch, porque era intendente en ese tiempo Patricio Lynch Solo de Zaldívar que era
conocido como el último virrey porque él fue quien actúo como gobernador o estuvo a cargo de la
ocupación chilena en Lima. Y lo importante es que la Ley Lynch otorgo la propiedad de los
terrenos que eran fiscales, se los otorgo a la municipalidad de Iquique, entre el paño de terreno
comprendido entre Punta Negra (Marinero desconocido) hasta Punta de Cavancha, entonces por
eso se pudo vender terrenos que antes eran fiscales, porque ahora son Municipales, y por eso se
pudo vender parte de la Playa de Cavancha porque son terrenos Municipales.

A lo anterior debemos reconocer que si el Estado en ciertos casos no ejerce una potestad podría
incurrir en responsabilidad por falta de servicio.

Clasificación de las Potestades:

Encontramos distintos tipos de potestades:

I Clasificación distingue entre:

Las Potestades innovativas o de conformación, y corresponde a aquellas que consideran la
posibilidad de crear, modificar o bien extinguir relaciones jurídicas concretas.
Este tipo de potestades se sub-clasifican en Potestades Normativas, que corresponde a aquellas en
que el efecto innovador se produce mediante la dictación de normas, como por ejemplo la potestad
reglamentaria.
En segundo lugar encontramos las Potestades no Normativas, que corresponde a aquellas en la
que innovación de la situación se produce en virtud de un acto administrativo, como por ejemplo
en la potestad expropiatoria.

II Clasificación corresponde a:
Las Potestades No Innovativas o de Conservación, que corresponde a aquellas que tienen por
objeto cautelar o mantener situaciones jurídicas preexistentes sin innovar en ellas, como por
ejemplo la potestad certificante como la potestad que tiene el registro civil.
III Clasificación corresponde a:
Potestades de Supremacía General, que son aquellas que se aplican a la generalidad de las
personas, y las ejerce la administración sobre los ciudadanos como poder público, por ejemplo la
potestad tributaria, la misma potestad expropiatoria, y la potestad sancionadora.

IV Clasificación hablamos de:

Potestades de Supremacía Especial, son aquellas que se ejercen sobre determinadas personas que
se encuentran en una situación concreta, por ejemplo la potestad disciplinaria sobre los
funcionarios públicos.

Esto también ha dado origen a lo que se conoce como relaciones de sujeción especial, que
corresponde a situaciones en las cuales un particular se coloca bajo un determinado régimen
jurídico respecto de la administración, por ejemplo ello puede surgir en los casos de concesiones
de los servicios públicos.

V Clasificación distinguimos entre:

Potestades Regladas y Potestades Discrecionales, las potestades regladas son aquellas en las que
todos los supuestos de hecho para su ejercicio se encuentran contenidos en la norma de manera
que para que opere la potestad basta verificar la concurrencia de esos supuestos, por ejemplo
potestad reglada es aquella en la que si respecto de un funcionario de confianza que se pide la
renuncia no lo hace dentro de las 48 horas siguientes la autoridad debe declarar vacante el cargo, o
bien otro ejemplo en el caso de la edad para acogerse a jubilación basta con verificar que se tenga la
edad para proceder a ello, o incluso para poder hacer uso del feriado anual se tiene derecho a él al
cumplirse un año dentro del servicio, en este caso para poder hacer uso de él se deberá verificar
que efectivamente ha transcurrido el año.

Las potestades discrecionales, corresponde a aquellas en que la norma no contiene todos los
elementos para su aplicación, sino que le da un cierto margen de actuación a la administración, la
que debe actuar en base a las alternativas que la misma norma le otorga, esto no quiere decir que
frente a una potestad discrecional la autoridad actúe sobre la base del principio de la autonomía de
la voluntad, sino que es la propia norma la que le otorga los márgenes o criterios de actuación, lo
importante en esta materia es que la administración tiene la posibilidad de elegir respecto de las
alternativas que se le ofrecen.
Por ejemplo si en un concurso público se debe elegir a aquel que llego primero, entonces la
potestad es reglada, pero si se le da la facultad a la autoridad para elegir entre los tres primeros
que llegaron es discrecional, entonces en ese caso la autoridad podrá elegir a cualquiera de esos
tres pero solo dentro de esos tres, no un cuarto ni quinto, pero tampoco estará obligado a elegir
necesariamente al primero.

La Relación que hay entre la Potestad Discrecional y los Conceptos Jurídicos Indeterminados:
Tradicionalmente se confunde no obstante en la actualidad hay consenso en que se trata de
conceptos diferentes, por una parte la discrecionalidad significa que la administración goza de una
serie de alternativas que señala la ley, pero puede suceder que la ley señale solo un camino de
actuación, pero que la determinación de esa alternativa no sea sencilla.
Por ejemplo la ley de expropiaciones señala que la indemnización a pagarse debe ser justa, el
problema es que lleguemos a determinar que se entiende por justa, de ahí entonces nacen una serie
de conceptos que se consideran o se denominan indeterminados, y que no son privativos del
derecho público, por ejemplo el concepto de buena fe, el de familia, el de urgencia, el de interés
público entre otros.

En un principio, la C.G.R. señaló que no podía controlar la concurrencia del supuesto del acto
administrativo cuando estuviera conformado por un concepto jurídico indeterminado, puesto que
ello significaba no realizar un control de legalidad, sino que un control de mérito, que es privativo
del órgano administrador.
Esta situación fue corregida por los Tribunales de Justicia, principalmente por vía de protección,
donde se considero que la falta de concurrencia del supuesto concepto jurídico indeterminado
constituirá arbitrariedad.

La crítica que se formulaba a la Contraloría es que al determinar la concurrencia del supuesto

concepto jurídico indeterminado es que en definitiva ello era una cuestión de interpretación, y no
de apreciación de un hecho, por lo que perfectamente podía controlar el supuesto.

Otros Controles que se establecen al ejercicio de las potestades:

Fuera del problema del concepto jurídico indeterminado, tanto la Contraloría como los Tribunales
de Justicia pueden ejercer control sobre los siguientes elementos del acto administrativo.
1)-Sobre hechos determinados, es decir, van a controlar el supuesto de hecho que sirve de base
para el ejercicio de la potestad, por ejemplo si se va a nombrar un juez de letras verificar que tenga
el título de abogado.
2)-En segundo lugar también realizan un control respecto de elementos reglados, esto se relaciona
con las circunstancias que siempre en el cumplimiento de la función pública van a existir
elementos reglados por cuanto se trata especialmente del cumplimiento de un fin, en este caso
tanto la administración como los tribunales pueden fiscalizar el fin perseguido con el ejercicio de la
potestad, y que debe corresponder al mismo que se encuentra contenido en la norma. En Francia
esto dio origen a lo que se conoce como desviación de poder, y fundó la acción por abuso de
poder, acá se da como ejemplo de desviación de fin el uso de los resquicios legales por parte del
gobierno de unidad popular. Recordar Banco Continental con Fisco.
3)-Un tercer elemento de control, es el control que se realiza con los principios generales del
derecho, esto supone que la autoridad al momento de controlar el acto administrativo debe
verificar que ellos se ajusten a esos principios.

Por ejemplo el principio de la buena fe, en este caso respecto del derecho administrativo asume la
figura de lo que se conoce como el principio de confianza legítima. Otro principio general es el
principio de proporcionalidad, es decir, que el acto que realiza la administración que supone una
restricción de los derechos de los particulares sea lo menos dañino posible o que sea el más acorde
a la finalidad perseguida.
4)-El último tipo de control, es el control por inequidad manifiesta, este control se realiza al
resultado mismo de la acción administrativa cuando el resulte ser manifiestamente inocuo, lo que
podría significar que se considere ilegal la actuación discrecional de la administración, por ejemplo
en el caso de la expropiación de un terreno en el que hay una casa en el medio y se expropia en la
mitad de la casa, porque no se constituye una servidumbre en vez de expropiar la mitad de la casa.
Potestades Inherentes o Apoderamiento Implícito de Potestades:
La regla general es que la norma atribuye expresamente a la administración una determinada
potestad, sin embargo la doctrina reconoce la existencia de otros poderes que no aparecen en la ley
escrita y que pueden derivar de otras fuentes del derecho como la costumbre y los principios
generales del derecho, como sucede con la declaración tácita de voluntad, no obstante existen casos
en que por la interpretación y la sistematización de las normas legales la administración puede
encontrarse con potestades que implícitamente no le otorga la ley, y es lo que se conoce como los
poderes inherentes, la génesis de estos poderes se encuentran en los Estados Unidos, puesto que la
Constitución Norteamérica señala que el Presidente de los EE.UU. conduce las relaciones
internacionales, pero nada dice respecto de la posibilidad de la declaración de guerra por parte del
Presidente, luego se entiende que como el Presidente de los EE.UU. conduce las relaciones
internacionales va implícita la facultad de poder declarar la guerra.
En Chile existe una reticencia a aceptar esta teoría principalmente porque se ha aplicado en
materia de interpretación el criterio literal, no obstante la C.G.R. varió el criterio interpretativo en
general asumiendo una posición finalista por lo que podría esperarse que fuera reconocida. Por su
parte el Poder Judicial hasta donde se sabe, este criterio fue aceptado al menos en una causa, en un
amparo económico interpuesto en contra de la empresa Metro, por la distribución gratuita del
diario, ya que se aceptaría el art. 19 número 21 ya que la empresa metro como empresa del Estado
no estaría facultada para poder tener o explotar ni mucho menos gratuitamente un diario, es en
este fallo donde por primera vez se habla de los poderes inherentes.

La Estructura de la Potestad:
En esta materia seguiremos la estructura que da el profesor Soto Kloss quien distingue los
siguientes elementos.
1)-El quien, es decir, el sujeto que es titular de la potestad, que generalmente es el jefe del órgano o
servicio, o bien un subordinado al que se le haya atribuido la potestad, en este caso se pueden dar
dos figuras, primero la desconcentración, y en segundo lugar la delegación de facultades.
2)-En segundo lugar, aparece el cómo, que se refiere al procedimiento que debe seguirse para la
dictación del acto, o bien la suscripción del contrato, así por ejemplo el art. 7 inciso primero con
relación a las normas relativas a materias de ley, a la ley de bases generales a la administración del
Estado, y la ley 19.880 ley de bases del procedimiento administrativo, todas estas disposiciones se
refieren a la necesidad de que haya un procedimiento.
3)-En tercer lugar, nos referimos al cuándo, que se refiere al momento o la oportunidad en que
deba actuar el órgano administrativo, así la ley de bases establece que los órganos de la
administración deberán actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a
petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o
reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los tramites.
4)-Un cuarto elemento de la estructura de la potestad, se refiere al porqué, y es el motivo del
actuar, que se traduce en el hecho configurado por el legislador como necesidad pública que debe
satisfacer la administración, y que en definitiva es el estimulo para que la administración decida o
no actuar según el criterio de bien común.
5)-En quinto lugar, encontramos el para qué, que no es otra cosa que la finalidad que persigue la
potestad, esto es, en términos generales satisfacer necesidades públicas, cuya satisfacción está
puesto de cargo del órgano administrativo.
 6)-Finalmente, el qué, que corresponde a la decisión definitiva que adopta la administración, en
este caso el legislador puede configurar un deber concreto de actuar o bien dar un margen de
libertad para decidir si actúa o no.

Ámbito de la Potestad:
Acá distinguimos cuatro elementos 1)-Materia. 2)-Tiempo. 3)-Territorio. 4)-Grado o Jerarquía.
1)-Respecto a la Materia, se dice que es el vínculo de intereses puesto bajo el cuidado del órgano
administrativo para satisfacer las necesidades que se le presenten, está es una atribución
típicamente sectorial.

2)-En segundo lugar, está el Tiempo, que se refiere al ámbito temporal del ejercicio de la potestad,
por cuanto hay potestades que han sido otorgadas de manera indefinida o bien por un plazo, tal
como ocurre con la potestad de dictar los D.F.L el termino es de un año.
3)-En tercer lugar, se encuentra el Territorio, también llamado el ámbito especial, la potestad se
otorga en base a un territorio geográfico determinado, así vamos a encontrar potestades a nivel
nacional, regional, provincial y comunal.
4)-Finalmente encontramos el elemento Grado o Jerarquía, en cuya virtud la potestad se radica en
una persona determinada del servicio, ya sea el jefe superior de él, o una persona de inferior
jerarquía.

Los Principios Jurídicos de la Organización Administrativa:

La creación, la modificación y extinción de los órganos públicos sabemos que se encuentra
reservada a la ley formal, y ella se encuentra contenido básicamente en la Ley 18.575 de Bases
Generales de la Administración del Estado, como su nombre lo indica, esta ley regula las bases del
régimen institucional administrativo chileno, esta norma recoge ciertos principios que han sido
reconocidos previamente tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, de esta manera estos
principios de naturaleza jurídica influyen en el actuar de la administración, y por tanto dejan atrás
la vieja concepción que los consideraba de carácter funcional o técnico, estos principios son los
siguientes:

1)-El Principio de Unidad de Acción o Coherencia de Actuación:

Este principio se encuentra consagrado en el artículo quinto de la ley 18.575, y nos expresa que los
órganos de la administración del Estado deberán propender a la unidad de acción evitando la
duplicidad o interferencias de funciones.
El principio de unidad se expresa en el plano orgánico a través de la noción de supremacía,
directamente relacionado con las nociones jerárquicas e inter-orgánicas, cuando hablamos de
jerárquico hablamos del principio de jerarquía dentro de la administración, es decir, que un órgano
está por encima del otro, y por tanto pueda avocarse a conocer de las situaciones del inferior, y
cuando hablamos de inter-orgánico estamos hablando de distintos órganos al interior de la
administración.

Este principio se basa en la defensa de un conjunto de intereses comunes para lograr el

cumplimiento de la finalidad administrativa a través de la adecuada delimitación y cooperación de
las funciones de los órganos, en términos concretos supone evitar que un mismo órgano dilate la
realización de alguna actividad o bien intervenga en las funciones de otro órgano.
 Por ejemplo con los pueblos del interior, y el S.I.I. les hacen capacitación, luego va otro órgano y
hace lo mismo, y luego va el S.A.G y hace lo mismo, va el servicio de salud y hace lo mismo,
entonces al final hay una duplicidad de funciones, y no tiene sentido, debiera haber claridad
respecto de que va un solo órgano y hace esa función, y otros órganos lo que podrán hacer es
cooperar en el desarrollo de la función, o asumir otras partes del proceso colaborativo, o bien la
posibilidad de dilatar las decisiones, por ejemplo un particular hace una solicitud a la
administración, por ejemplo uno va al registro civil, y le dice falta el certificado de nacimiento,
pero el certificado de nacimiento lo tiene el mismo organismo y lo pueden hacer de forma interna,
en este caso se dilata necesariamente el trámite.

2)-Principio de Coordinación:
También se encuentra contenido en el artículo quinto de la referida ley, y nos señala que los
órganos de la administración deben cumplir sus cometidos coordinadamente.
La coordinación persigue la coherencia y la eficacia de las actuaciones administrativas, y consiste
en que la toma de decisiones que involucren a más de una esfera administrativa se haga de manera
conjunta.
El principio de coordinación no se satisface con el simple enunciado, sino que con la regulación
específica y concreta de actuaciones y acciones relacionadas entre sí, bajo el amparo del marco
legal vigente la formula más requerida o la técnica más utilizada es la técnica de la planificación
conjunta, que supone la realización de planes y programas de desarrollo en común por parte de los
órganos con competencia para intervenir, por ejemplo en la fiesta de la tirana, se juntan la
gobernación, la municipalidad de Pozo Almonte, el S.A.G, carabineros, el ministerio público, el
servicio de salud, y estos elaboran un plan para que no hayan problemas de sanidad, problemas de
infracción a la ley de alcoholes etc.

3)-Principio de la Cooperación:
La cooperación implica una relación menos estable que la anterior, pero con un ámbito de
aplicación mucho mayor, puesto que no tienen que ser órganos que tengan incidencia en la misma
esfera administrativa, sino que pueden ser órganos que posean distintos fines.
Este principio no se encuentra expresamente recogido en la ley 18.575, pero se infiere del régimen
jurídico que rige las relaciones inter-orgánicas, es una técnica más respetuosa de la autonomía de
cada órgano, ya que no implica el sometimiento de acción a cierta unidad, sino que la cooperación
para lograr ciertos objetivos.

4)-Principio de Jerarquía:

Este es el principio rector de las relaciones inter-orgánicas, y obedece a la misma estructura

piramidal del poder público.
Como observa Alfonso Santa María Pastor, la estructura interna de cada una de las personas
jurídicas públicas constituyen una organización piramidal basada en reglas de mando y
obediencia.

5)-Principio de la Delegación:
 La delegación es un tipo de relación inter-orgánica que según este mismo autor, supone la
traslación por un ente superior a otro de nivel inferior el ejercicio de una competencia, reteniendo
el ente delegante la titularidad de la misma.
La delegación tiene un preciso y cierto margen jurídico, y no se deja a la libre voluntad de los
sujetos involucrados.
En nuestro sistema el art. 43 de la ley 18.575 establece la procedencia y los requisitos de la
delegación las cuales podemos sistematizar de la siguiente forma:

A)-En el aspecto formal, el acto de delegación debe ser publicado o notificado según corresponda.
Nosotros vamos a ver que la regla en materia de notificaciones y publicaciones de acuerdo a la ley
19.880 es que tratándose de actos que producen efectos generales deben ser publicados, y actos que
producen efectos singulares o particulares son notificados.
Ahora bien, la delegación exige cierta formalidad que implica la existencia de un acto delegatorio,
y su posterior notificación al delegado, el delegado deberá ser funcionario dependiente del
delegante.

B)-En el aspecto material, la delegación deberá ser parcial, y por lo tanto recaer en materias
especificas, así también no se pueden delegar materias que se reserven específicamente a
determinado cargo público, ni tampoco se puede delegar una potestad administrativa.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o
que se ejecuten, estas recaerán en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de dirección y fiscalización.

¿Podría el Presidente de la República delegar entonces la potestad reglamentaria autónoma? No

podría.

La Estructura de la Organización Central:

Lo primero que tenemos que tener presente es la distinción entre gobierno y administración del
Estado, la función administrativa del Estado se encuentra radicada en el Presidente de la
República, a él le corresponde el Gobierno y la Administración, y su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto conservar el orden público y la seguridad externa de la República de
acuerdo a la Constitución y las Leyes.
A su vez el art. 38 de la C.P.R. se encarga de señalar que la función administrativa la realiza el
órgano Presidente de la República cuya organización básica es materia de ley orgánica
constitucional.
En relación a lo anterior, el art. 65 número 2 de la C.P.R. referente a la formación de ley, al
establecer la iniciativa para legislar, establece que el Presidente de la República tiene iniciativa
exclusiva para crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos, de las empresas del Estado, o municipalidades, o bien para suprimirlos y determinar
sus funciones y atribuciones.

Ahora bien, la administración del Estado está constituida por los órganos de la administración del
Estado, y se relacionan jerárquica o autónomamente, y sus autoridades deben actuar de manera
coordinada, dichos órganos como especies del género órganos del Estado, se encuentran sujetos a
los principios de servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de sus actos.

Al Presidente de la República le corresponde actuar como el jefe de estado, y sus atribuciones

especiales se encuentran contenidas en el art. 32 de la C.P.R. y para dicho gobierno y
administración cuenta con la colaboración de los órganos que establecen la C.P.R. y las leyes.

Ahora bien, la administración del Estado ha sido definida por el artículo primero de la ley 18.575
de manera orgánica, esto es, expresando no que se entiende por administración pública, sino que
señalando cuales son los órganos que integran la administración del Estado, y en ellos se puede
señalar los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, y los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la C.G.R. el Banco Central,
Las FF.AA. Las Fuerzas de Orden y Seguridad, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y
las Empresas Públicas creadas por Ley.

Ahora bien, nosotros realizaremos una sinopsis, un paneo, de los antecedentes que ofrecen dichos
órganos y así esquematizaremos esta materia de la siguiente forma.
1)-Primero, respecto de aquellos que tienen dependencia jerárquica Ministerial.
2)-En segundo lugar, las empresas de propiedad del fisco.
3)-En tercer lugar, los órganos administrativos autónomos.
4)-En cuarto lugar, aquellos que pertenecen a la administración regional, provincial y municipal.
Y finalmente haremos una referencia destacando su naturaleza autónoma de los otros órganos del
Estado.

Sinopsis General de la Administración del Estado:

La administración del Estado se constituye por los órganos a que hace referencia el art. 1 de la ley
18.575 y en un primer nivel podemos encontrar la organización ministerial, cuyo órgano superior
es el Presidente de la República, la presidencia de la república constituye un servicio público en sí
mismo, y tiene un presupuesto propio, y una planta de personal que dependen directamente del
Presidente. Por su parte los Ministerios, son órganos superiores de colaboración inmediata del
Presidente, y se lleva a cabo esa función a partir de la elaboración de planes y programas, y el
estudio y proposición de normas que resultan aplicables a los sectores que tienen a cargo.
De manera excepcional los Ministerios van a poder funcionar o actuar como órganos de ejecución
de política, están pensados más bien como órganos de diseño, de implementación.
Por su parte, las Subsecretarías, son los colaboradores inmediatos de los Ministros, su jefe directo
es el Ministro, y el jefe superior de la subsecretaria es el subsecretario, que va a subrogar al
Ministro.

Los servicios públicos, son órganos administrativos creados para la satisfacción de necesidades
colectivas, se encuentran sometidos a la supervigilancia o dependencia del Presidente de la
República a través de los Ministerios, de manera excepcional podrán estar bajo la tuición directa
del Presidente.
Los servicios públicos son centralizados o descentralizados, los centralizados son aquellos que
actúan bajo la personalidad jurídica del fisco, además de actuar con los bienes y recursos del fisco,
están sometidos a la tuición del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios.
 En cambio los servicios descentralizados son aquellos que actúan con la personalidad jurídica y el
patrimonio que la propia ley le señala, también se encuentran sometidos a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio respectivo, y la descentralización podrá ser
territorial o funcional.

Los Ministerios en Chile son los que señala el D.F.L. 7.912 del año 1927, sin perjuicio de que
existen otros creados con posterioridad de acuerdo a sus propias leyes orgánicas.

Por otro lado encontramos los órganos autónomos, que si bien forman parte de la administración
del Estado, poseen grados de independencia del Presidente de la República, así entre ellos
podemos nombrar el Consejo Nacional de Televisión, el Servicio Electoral, el Ministerio Público, el
Banco Central, y las Municipalidades que cuentan con su propio estatuto de autonomía.

Por otra parte a nivel regional, provincial y municipal tenemos que tener en cuenta que la
administración superior de cada región del país está radicada en un Gobierno Regional, el que
goza de personalidad jurídica de derecho público.

Ahora bien, los Ministerios se desconcentran territorialmente mediante las Secretarías Regionales
Ministeriales, y los servicios públicos nacionales mediante direcciones regionales y provinciales.

La C.G.R. se desconcentra territorial y funcionalmente mediante Contralorías Regionales, salvo en

el caso de la Región Metropolitana.

En cada provincia existe una Gobernación, que es un órgano desconcentrado del Intendente.
La administración local está a cargo de una Municipalidad, y ella existirá por cada comuna o
agrupación de comunas que determine la ley.

La Municipalidad es una corporación autónoma de derecho público con personalidad jurídica y

patrimonio propio, cada municipalidad está constituida por el Alcalde que es su máxima
autoridad y el concejo Municipal.

Finalmente debemos considerar la existencia de un conjunto de otros órganos o poderes, así por
ejemplo lo que tenemos que tener claro es la distinción entre administración del Estado, que es una
especie del genero órganos del Estado respecto de otros órganos o poderes.
Cuando hablamos de órganos o poderes, nos estamos refiriendo a entidades que son autónomas o
independientes de la administración, y que ostentan sus propios estatutos, no obstante y de igual
forma como todo órgano del Estado quedan sujetos a los principios de servicialidad, juridicidad,
probidad y publicidad de sus actos.

En primer término, estos órganos son los que componen el Congreso Nacional, es decir, el Senado
y la Cámara de Diputados.
Por otro lado cae dentro de esa denominación el Tribunal Constitucional, en contra de cuyas
sentencias no procede recurso alguno (salvo el de aclaración, rectificación).
Otro órgano del Estado es el Poder Judicial, los que en definitiva están compuestos por tribunales
ordinarios y especiales, los que por tal razón tienen la potestad de imperio.
 Finalmente existen otros órganos del Estado que ejercen jurisdicción, que no forman parte del
Poder Judicial, y que son autónomos de todo poder o autoridad, como sucede con el Panel de
Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos, estos son los que fijan las tarifas de la luz, y las,
resoluciones que adopten no son recurribles.

La Estructura de la Organización Descentralizada: (Las Regiones y los Municipios)

La distinción entre la descentralización y desconcentración, dentro de las bases de la
institucionalidad, la C.P.R. establece en su art. tercero dos principios que son una atenuación del
principio organizativo de la centralización, estos son, la descentralización y la desconcentración.
Por otro lado, el capítulo XIII de la C.P.R. establece las normas fundamentales sobre gobierno y
administración interior del Estado, señalando al efecto que el país se divide en regiones, que las
regiones en provincias, y que las provincias en comunas, además se dispone en la misma C.P.R.
que la administración comunal reside en la Municipalidad, así que tener presente que no existe
gobierno comunal, sino en Chile existe administración comunal.

La regionalización en nuestro país se ha planteado como un sistema de organización

administrativa de carácter descentralizado, el que tiene por objeto permitir el desarrollo armónico
dentro de las distintas realidades regionales, históricamente los primeros esfuerzos en materia de
regionalización se encuentran en la división territorial, el establecimiento de secretarias regionales
ministeriales, la creación de los concejos regionales, la creación del fondo nacional para el
desarrollo regional, la dictación del D.L. 1289 orgánica de Municipalidades, todo esto sucedió entre
los años 1980 y 1990, posteriormente en 1991 se produce la reforma constitucional a través de la ley
19.097 y luego la L.O.C. sobre gobierno y administración regional 19.175 generando un sistema
parcialmente descentralizado a nivel regional y uno descentralizado en los niveles locales.

La regulación sustancial de la administración del Estado se encuentra contenida en la ley 18.575

contempla en su título primero relativo a las normas generales, contenido en los artículos primero
a diecisiete, una serie de principios que son aplicables a toda la administración, de acuerdo a lo
establecido en el art. primero que ya hemos visto.
Pero en el caso de la C.G.R. el Banco Central, las FF.AA. las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, como las Municipalidades, y las empresas públicas creadas por ley, solo se les aplica el
título primero.
En cambio, a los Ministerios, a las Intendencias, las Gobernaciones, se les aplican las normas del
título primero y del título segundo.

Dentro del marco de la regionalización tenemos que considerar de manera especial las
Intendencias y las Municipalidades.

Las Intendencias:
Constituyen el gobierno de cada región, su máxima autoridad es el Intendente, que a su vez es
funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República y su agente natural e
inmediato en la región, de esta manera la función del Intendente es doble:
1)-Gobernar la región.
2)-Ser órgano de la administración superior de la región, tiene su sede en la capital de la
respectiva región.
 Y entre sus principales funciones se encuentran, primero, adquirir, administrar y disponer de los
bienes y recursos de la Intendencia, en segundo lugar disponer y fiscalizar las obras que se
ejecuten con cargo a su presupuesto, en tercer lugar aprobar planes reguladores, en cuarto lugar
aplicar tributos a actividades o bienes que tengan clara identificación regional, para el ejercicio de
estas funciones goza personalidad de derecho público.

La Teoría del Servicio Público:

La Actividad Administrativa del Servicio Público:

Veamos en primer lugar el concepto y las características del servicio público, la idea de servicio
público es utilizada como sinónimo de organización administrativa, y esta noción se desarrolla por
la jurisprudencia principalmente de la C.G.R.
Durante el desarrollo del estado social se pensó que el concepto de servicio público se asociaba a
la idea de necesidades públicas, y con ello entonces asumía la concepción desarrollada por el
derecho francés, en el año 1911 la Corte Suprema en una sentencia coloca la nota definitoria de
servicio público en las circunstancias que el establecimiento fuese financiado con fondos públicos,
estuviese dotado de potestades, y tuviera un régimen jurídico especial.
La crisis del estado social supuso un cambio en el concepto rompiéndose la ecuación servicio-
público derecho-público, de esta manera surgen los servicios públicos industriales y comerciales,
además se constato la existencia de situaciones en las que para recurrir a la satisfacción de
necesidades públicas se debe recurrir a la actividad o gestión de los particulares, a partir de ese
momento es que surge el concepto de servicio público en un sentido funcional, el cual es distinto al
concepto orgánico.
En los años 70, se pone el acento para definir al servicio público en la existencia de personalidad
jurídica, y por esa vía se llegan a retomar las concepciones civilistas, señalando que todos los
servicios públicos son o corporaciones y fundaciones.

En 1980 se produce un fenómeno de liberalización de las actividades antes monopólicas, estamos

hablando del Estado, y ello va junto a un proceso de privatizaciones lo que significo el cambio del
régimen jurídico, haciendo predominante el derecho privado, este proceso de privatización supuso
la creación de mecanismos de regulación lo que se caracterizaron por dos aspectos, primero, por
reservar la titularidad pública de la actividad solo a los casos en que se requiere obtener una
concesión para desarrollarla, y en segundo lugar en los demás casos se implementan técnicas de
policía que conllevan la imposición de obtener permisos y licencias para desarrollar la actividad.
Esta perspectiva profundiza la noción funcional del servicio público, la que se asocia a ciertas
actividades definidas como de servicio público, esta concepción se sustenta en la imposición de
ciertos deberes o cargas de servicio público aun cuando sean actividades liberalizadas.

Por ejemplo la ley 18.168 que es la ley general de telecomunicaciones que en su artículo tercero
califica como de servicio público telefónico a aquellos que están destinados a satisfacer las
necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general, e impone la obligación a las
empresas prestadoras para que puedan interconectarse con otros servicios públicos de
telecomunicaciones, y para dar servicio a los interesados que lo soliciten dentro de la zona de
servicio, de esta manera en esta disposición se exige un servicio universal en la zona concesionada.
 Esta lógica se repite en los servicios sanitarios y eléctricos, en todos estos casos se establecen
criterios de prestación que aseguren un estándar mínimo de calidad, precio e igualdad de acceso a
los usuarios, lo que se deberá cumplir aun cuando no fuera económicamente rentable, por otro
lado se produce el decantamiento de la noción de empresas del Estado, puesto que estas ya no
calzan con la definición de servicio público que había establecido la jurisprudencia administrativa
mediante el dictamen 4792, por el que se decía que estas empresas eran servicios públicos
descentralizados o autónomos siempre que fueren identificadas como empresas públicas.
En la actualidad las empresas del Estado son asumidas generalmente para fines distintos de la
atención de necesidades públicas, se trata de organizaciones diversas, sujetos a regímenes jurídicos
distintos, por lo que se justifica su tratamiento de manera separada del servicio público, aun
cuando orgánicamente se consideren servicios públicos según el art. primero de la ley 18.575, pero
en estos casos nos hallamos ante un nuevo circuito o como dice Rolando Pantoja “se trata de un
nuevo sub-sistema organizacional administrativo.

Concepto del Servicio Público:

Aunando el criterio orgánico y funcional se puede decir que el servicio público es la actividad de
prestación que la administración pública legalmente asume para que pueda gestionarla directa o
indirectamente por persona interpuesta, así de satisfacer necesidades públicas conforme un
régimen jurídico especial exclusiva o predominantemente de derecho público cuando es
gestionado por sí, o con un régimen que va precedido por la imposición de ciertas cargas o deberes
de servicio público aun cuando se rija por el derecho privado.

Características de la definición:
1)-Se trata de una forma de actividad administrativa, y que consiste en la realización de
prestaciones a favor de los particulares, las cuales se traducen en un hacer o facere, como en el caso
de la defensa legal o bien en el caso de la seguridad interna y externa, o bien también se traducen
en prestaciones de dar, que se traduce por ejemplo en los servicios de telefonía, electricidad, agua
potable etc.
A su vez estas prestaciones pueden ser individuales o generales.

2)-En segundo lugar, el derecho establece que la titularidad del servicio corresponde a la
administración del Estado, aun cuando la gestión de los mismos corresponda a los particulares,
esta titularidad es fuente de atribuciones especiales, y de poderes que colocan a la administración
en una situación de sujeción especial, en cuya virtud la administración puede supervisar la
prestación del servicio a través de distintas técnicas de policía, por ejemplo autorizaciones,
fiscalizaciones, imposición de deberes, ya sea de información o de actividad.
Cuando estamos en presencia de las relaciones de sujeción especial, estamos hablando de la
existencia de un estatuto jurídico diferenciado, por el que aquel que va a realizar la prestación del
servicio se debe regir.

3)-En tercer lugar, en el aspecto objetivo el servicio público satisface intereses públicos, ello
supone excluir las actividades y organizaciones que tienen por objeto producir rentas o ingresos
fiscales y que son desarrolladas por la administración, así Codelco no puede ser considerado como
un servicio público, ello no quiere decir que el servicio público no pueda generar recursos, solo
que no es posible considerar que ello sea la finalidad.
 4)-En cuarto lugar, desde el punto de vista jurídico formal el servicio público supone la existencia
de un conjunto de normas especiales que lo van a regular, y que por regla general esas normas son
de derecho público, y que aseguran el funcionamiento de manera regular y continua, en
condiciones de calidad y acceso garantizado, sin perjuicio de ello en ciertos casos pueden aplicarse
normas de derecho privado, en conjunto con instituciones de derecho comercial, y esto a su vez se
hace sin afectar las garantías jurídicas reconocidas a los usuarios, es decir, el derecho a reclamar, el
de responsabilidad patrimonial de la administración, y el de la tutela judicial.

La Tipología del Servicio Público (Clasificación):

Primera clasificación:
Atendiendo las atribuciones territoriales de las cuales dependen, estos pueden ser servicios
nacionales o centrales, y servicios municipales.

Segunda clasificación:
Atendiendo su relación con el Presidente de la República, pueden ser servicios centralizados o
descentralizados.

Tercera clasificación:
Atendiendo el ámbito territorial en los cuales desarrolla su actividad, los servicios públicos
pueden ser dependientes del nivel nacional o central, o bien pueden ser de carácter nacional o
regional.
Si son de actividad nacional como por ejemplo el Servicio Médico Legal, la Comisión Nacional del
Medio Ambiente, el S.A.G. estos entre otros, se relacionan con el Presidente de la República a
través del Ministerio respectivo, y si tienen actividad regional serán dependientes o supervigilados
por el Intendente, lo que sucede por ejemplo con el Serviu o los servicios de salud.

Cuarta clasificación:
Atendiendo a los usuarios, pueden dar servicios uti-singularis o bien uti-universi, son servicios
uti-singularis aquellos cuyas prestaciones se encuentras individualizadas, por ejemplo educación,
salud o correos, y uti-universi si es que las funciones son generales, como por ejemplo la defensa
nacional o la seguridad pública.
Los primeros, los uti-singularis pueden ser financiados por medio de tarifas, permisos o tasas,
además los segundos son financiados con cargo al presupuesto de la nación.

Quinta clasificación:
Atendiendo al tipo de gestión que se realiza en el servicio pueden ser administrados en régimen
público o régimen privado.
Así si la administración del servicio recae en la administración el régimen jurídico es de derecho
público, o bien puede tratarse de un régimen jurídico de derecho privado, caso en el cual la
administración es entregada a los particulares, hay casos en los que el servicio no obstante ser
manejado por la administración se rige por el derecho privado, y ello corresponde a la idea de la
huida del derecho administrativo, por el que para facilitar la gestión se regulan no por el derecho
público, sino que bajo las normas del derecho privado, este es un modelo que se comienza a aplicar
principalmente en los años ochenta, pero que posteriormente es cuestionado bajo el rotulo de la
vuelta del derecho administrativo, porque en sí, ese modelo genero la problemática de confundir el
patrimonio del servicio con el patrimonio de los administradores, es por ello que en los años
noventa se vuelve a plantear la idea de la aplicación del derecho administrativo a través del
concepto de vuelta del derecho administrativo, pero esa vuelta no se dio en los mismos términos
en que el derecho administrativo funcionaba en la época anterior, sino que se asume la postura de
que el derecho administrativo es un derecho regulatorio, y ya no interventor.

Los alemanes, en este contexto plantean el concepto del derecho administrativo privado, por el
que se plantea la aplicación del derecho privado en la gestión de un servicio o actividad pero
dentro del marco que entregan los principios del derecho público, es decir, encontramos un marco
definido por el derecho público, pero la regulación que hacemos del servicio es a través del
derecho privado, entonces esta regulación del derecho privado no puede traspasar los límites del
derecho público, se aplican los principios del derecho público.
Además si es que a un servicio se le aplican las normas del derecho privado, ello no implica la
derogación de las normas de derecho público, que igualmente se van a aplicar principalmente en
materia de fiscalización y control financiero.

Si son servicios públicos privatizados, la titularidad del servicio de todas formas la mantiene el
Estado, y por lo mismo el funcionamiento de él se hará a través de normas jurídicas especiales pero
de naturaleza de derecho público, puesto que así se permitirá el funcionamiento del mismo.

Sexta clasificación:
Atendiendo a la forma de gestión, vamos a poder clasificar los servicios en servicios de gestión
directa y servicios de gestión indirecta, los gestiona directamente el Estado cuando un órgano
integrante de sus cuadros orgánicos se hace cargo de la prestación del servicio, por ejemplo si es
que se encarga a una dirección, unidad o departamento la prestación del servicio, o bien si el
Estado lo administra en colaboración con terceros, entonces se produce una administración
indirecta, por ejemplo lo que sucede con los servicios comunales, o si se prefiere con los
aeropuertos o las carreteras.

Los Principios del Servicio Público:

Vamos a encontrar básicamente dos principios, el primer principio es el de regularidad y
continuidad, y el segundo principio es el de igualdad y universalidad.

1)-Principio de Regularidad y Continuidad:

Significa que la prestación ha de efectuarse a los usuarios en cualquier momento que lo soliciten,
ello de acuerdo a las normas que regulan el servicio y sin que se produzca una interrupción del
mismo, ello implica que tiene que haber una accesibilidad y disponibilidad del servicio en todo
momento, por esa razón es que no admite la huelga de los funcionarios públicos, sin embargo no
tiene mucho sentido porque una buena parte de los servicios se encuentran privatizados, o bien
también por la circunstancia de que es contraria a los tratados internacionales, porque establecen el
derecho a huelga en términos generales.

2)-Principio de Igualdad y Universalidad:

Estos principios son consecuencia del principio constitucional de igualdad a que se refiere el
artículo 19 número 2 de la C.P.R. que prohíbe la existencia de grupos privilegiados, y además la
interdicción de las diferencias arbitrarias, de esta forma el acceso al servicio público se debe dar en
condiciones paritarias a todos aquellos a los que está dirigido, esto no implica igualdad en el trato
ya que pueden variar las circunstancias que la legitiman, y por tanto el legislador si podría dar un
tratamiento especial, los cuales puedan obedecer a criterios del grupo social de individuos a los
cuales el servicio va dirigido, por ejemplo otorgar un subsidio en materia de agua potable.
Por otro lado la universalidad supone la igualdad de trato de todos y cada uno de los usuarios en
materia de acceso, utilización y prestación del servicio, el servicio debe ser brindado conforme a la
normas legales y reglamentarias, y el acceso se debe garantizar en condiciones semejantes de
calidad a todos los usuarios y con las mismas garantías de atención, excluyendo por tanto
cualquier factor de discriminación arbitraria.

Organización de la Gestión de los Servicios Públicos:

Hay dos formas alternativas para gestionar un servicio público, primero la gestión directa y
segundo la gestión indirecta.

La Gestión Directa:
La gestión directa puede ser centralizada o bien descentralizada, y ahí se producirá si es que
estamos en presencia de un servicio con personalidad jurídica y patrimonio propio.

La Gestión Indirecta:
Se produce a través de la concesión de los servicios publicitados.

Las Formas de Prestación de los Servicios:

La prestación de los servicios puede asumir dos modalidades, puede ser a través de prestación
directa o bien por prestación indirecta.

La Prestación Directa:
Es realizada por la propia administración, y puede asumir las siguientes formas:
1)-Que sea realizada por un órgano integrante de la administración titular del servicio, al cual se le
otorga la competencia, pero sin concederle personalidad jurídica, ni diferenciarlo de las demás
funciones que dicho organismos debe cumplir, se trata de unidades ejecutivas al interior del
mismo servicio, como por ejemplo las direcciones, divisiones, departamentos etc.
2)-En el segundo caso, puede tratarse de organismos a los cuales se les ha atribuido competencia
exclusiva, pero no es un órgano diferenciado del resto del servicio, es decir, tampoco posee
personalidad jurídica, en este caso y de acuerdo a la terminología que utiliza el art. 34 de la L.O.C.
de bases generales de la administración del Estado (L.O.C.BGAE) se les llama servicios
centralizados.
3)-En un tercer caso, dentro de la prestación directa, nos podemos encontrar con que se le otorgue
la función a un organismo autónomo de tipo descentralizado, aquí nos encontramos con un sujeto
de derecho que posee personalidad jurídica por tanto y patrimonio propio, y que generalmente
está regulado por normas de derecho público, entonces en este caso podemos mencionar como
ejemplo los servicios de salud, el instituto de normalización previsional entre otros.
4)-En cuarto lugar, también se puede dar esta prestación por una empresa pública creada por ley,
y que tiene personalidad jurídica y un patrimonio que se ha designado en la ley, y que se
encuentra regido además por el derecho público.
 5)-En quinto lugar, por una empresa privada del Estado, caso en el que nos encontramos con un
mayor grado de descentralización, caso en el cual nos encontramos con una empresa creada por
ley, regulada por el derecho privado, y cuyo capital es íntegramente del Estado, obviamente
también con personalidad jurídica y patrimonio propio. Este tipo de empresas nacen a partir de un
acto fundacional legislativo, es decir, son expresamente creadas a tal efecto, o bien surgen de la
modificación de antiguas estructuras que poseía la administración, por ejemplo podemos citar a la
empresa Metro, o bien a Aguas del Altiplano, o la empresa de servicios sanitarios Lago Peñuelas,
en esta última entre la CORFO y el Fisco tienen casi el 100% de las acciones.

La Prestación Indirecta:
En este caso la prestación se realiza a través de un tercero, y la administración asume la posición
de garante en la prestación del servicio, todas estas formas son de carácter contractual, razón por la
que las estudiaremos al momento de analizar la teoría del contrato administrativo, sin perjuicio de
ello, podemos señalar que estas formas son, el convenio, el contrato, la concesión de actividades
publicitadas, y la concesión de servicio público.

1)-El Convenio:
El convenio, que es una forma de gestión prevista en la legislación municipal para hacer frente a
las funciones encomendadas en el ámbito local, y que se encuentra descrita en el art. octavo de la
L.O.C. de Municipalidades, habilita a los municipios para realizar este tipo de acuerdos con otros
órganos de la administración en las condiciones que señala la ley respectiva, sin alterar las
atribuciones y funciones que corresponden a los municipios.
En el ámbito regional el art. 80 de la L.O.C. de Gobierno y administración regional, también utiliza
la expresión convenio para los acuerdos formales de programación que se celebren entre uno o
más gobiernos regionales, y uno o más ministerios, y que definen las acciones relacionadas con
proyectos de inversión que ellos acuerdan realizar en determinado tiempo.
Finalmente en el ámbito público, los términos convenio y contrato son utilizados de manera
indiferente por la legislación.

2)-Los Contratos:
Los contratos son una modalidad de gestión contenida tanto en la legislación estatal como
municipal, en el ámbito estatal se encuentra reconocido en el art. 37 de la L.O.C.BGAE lo cual a su
vez se encuentra en concordancia con el artículo sexto del mismo cuerpo normativo, interpretando
dichos preceptos se puede concluir que las entidades privadas aun cuando tengan asignadas
funciones públicas, pero que no formen parte de la administración, no pueden ejercer potestades
públicas, al efecto el art. 37 de la citada ley señala que los servicios públicos podrán encomendar la
ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad o
a entidades de derecho privado, previa autorización otorgada por ley, y mediante la celebración de
contratos en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido
resguardo del patrimonio del Estado.
Por otra parte, la ley 18.803 de 1989 establece en su artículo primero la facultad de los organismos
públicos regidos por el título segundo de la ley de bases para celebrar contratos con la
municipalidades o las entidades de derecho privado a fin de encomendarles acciones de apoyo,
que no correspondan al ejercicio de potestades.
 Para la adjudicación del contrato se debe llamar a propuesta pública o privada, no exigiéndose
este requisito si se trata de municipalidades o de universidades. En dichos convenios se podrá
estipular el uso de bienes estatales, caso en el cual se deberán señalar, tasar, inventariar y asegurar.
Finalmente el artículo octavo inciso segundo de la L.O.C. de Municipalidades otorga esta
atribución a las municipalidades de celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones
determinadas.

Teoría del Acto y Procedimiento Administrativo:

El acto administrativo es una especie del género acto jurídico, y podemos decir que se trata de la
declaración de voluntad emanado de un órgano de la administración en el ámbito de sus
competencias, ello lo diferencia del acto jurídico de derecho privado, en que mientras éste surge
del acuerdo de voluntades entre particulares o de la sola declaración de un particular.
También se diferencia por el ámbito de la regulación al que accede, mientras que el acto jurídico se
desenvuelve plenamente en el campo del derecho privado, el acto administrativo se desenvuelve
en el campo del derecho público.
Y en cuanto a sus efectos, en el ámbito del acto jurídico los efectos que se producirán podrán ser
todos aquellos queridos por el declarante que no se encuentren prohibidos, en cambio el acto
administrativo sus efectos se encuentran limitados al ámbito de competencias del órgano que lo
emite, en consecuencia en el campo en que está autorizado.

Históricamente la primera teoría que se desarrolla para explicar el acto administrativo es la

llamada teoría procesal, en cuya virtud era acto administrativo toda declaración realizada por la
administración y respecto de la cual los tribunales carecían de competencia para poder conocer de
ella, o sea, la administración dictaba un acto y uno no podía reclamar en sede jurisdiccional en
contra de ese acto, había una separación tajante entre la administración y el poder jurisdiccional.

¿Por qué se produce esta figura, esta dicotomía, todo lo que tenga que ver en sede judicial en un
lado, y todo lo que tenga que ver con sede administrativa en otro lado?
Esta aseveración es particularmente interesante por varias razones, primero porque políticamente
la teoría del acto administrativo se desenvuelve en el marco de la revolución francesa, la que se
caracterizo por tener una profunda desconfianza en los jueces, porque los jueces se mantuvieron
siendo leales al monarca y estuvieron en contra del nuevo orden secular.
Entonces sucede que como se produce esta desconfianza con los jueces, la administración dice yo
que soy el autentico representante del pueblo, dicto los actos que sean beneficiosos para el pueblo
y usted juez no puede conocerlos.

El otro factor que influye en este proceso tiene que ver con el ámbito geográfico en donde se
desarrolla la teoría, que es Francia, y esta se caracterizo históricamente por desarrollar el régimen
administrativo en contraposición a la regla de derecho que se da en el ámbito anglosajón, y una de
sus características es la posibilidad de que los mismos tribunales conozcan de los reclamos o de las
impugnaciones de los actos de la administración, se rige entonces por el derecho común, a
diferencia del derecho francés que se rige por el derecho especial, un estatuto especial.

Naturalmente hoy en día nadie sostiene la tesis procesalista del acto administrativo, porque
sabemos que en virtud del precepto constitucional del artículo 19 número 3 que en definitiva
establece la tutela judicial efectiva, todos los actos de la administración son revisables por los
tribunales ordinarios, no hay acto alguno que se pueda sustraer de ese conocimiento a los
tribunales ordinarios, si hubiese una norma que estableciera la sustracción del conocimiento de
una asunto respecto de los tribunales ordinarios, esa norma sería inconstitucional, por cuanto
nuestro sistema asegura la tutela judicial efectiva.
Recordar que la tutela judicial efectiva consiste en la posibilidad que haya un pronunciamiento de
fondo respecto de la petición que el particular tiene, acogiéndola o rechazándola, siempre que la
decisión sea razonada, y por tanto fundamentada.

Para llegar a la dictación de un acto administrativo, es necesario que de manera previa se siga un
procedimiento en su elaboración, por ello es que es posible decir que en esta materia nos
encontramos frente a los instrumentos de la actividad administrativa, en tal contexto es que
deberemos considerar la ley 19.880 del 29 de mayo de 2003 que corresponde a la ley de bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de la administración pública, y de que había
ingresado al congreso nacional en el año 1992, el antecedente inmediato de esta ley es un
anteproyecto de procedimiento administrativo redactado por la comisión nacional de reforma
administrativa CONARA que trabajo entre los años 1974 a 1980, sin perjuicio de lo anterior
existían en nuestro país disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales que se referían
al procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo en la Constitución, primero, encontramos el artículo séptimo de

la C.P.R. cuando utiliza la expresión forma, en segundo lugar encontramos el artículo 19 número 3
inciso quinto, desde el momento que establece el debido proceso.
Y de manera específica en las materias de ley, el artículo 62 número 18 de la constitución, que
señala que el procedimiento administrativo es materia de ley, en segundo lugar encontramos el
procedimiento administrativo en la ley de bases generales de la administración del Estado 18.575,
y que mantiene su vigencia aun después de la dictación de la ley 19.880 en especial a lo relativo a
lo siguiente, primero en cuanto a la eficiencia administrativa, segundo en relación al principio de
coordinación administrativa, en tercer lugar en relación al principio inquisitivo, en cuarto lugar a
la impugnabilidad, y en quinto lugar respecto a la agilidad de los procedimientos administrativos,
de esta manera debemos entender que la ley 19.880 lo que hace es complementar la ley 18.575.

En tercer lugar encontramos la nueva ley de procedimientos administrativos, esto es, la 19.880 que
establece mediante la técnica de la supletoriedad un procedimiento básico para la emisión de todos
los actos administrativos, y esta es una ley que se estructura en cinco capítulos de la siguiente
forma:
El capitulo primero está referido a las disposiciones generales, en que fija conceptos y los
principios que inspiran al procedimiento administrativo (hay autores que hablan de derecho
procesal administrativo).
El capitulo segundo habla acerca del procedimiento administrativo propiamente tal, en que lo
define y que establece quienes intervienen en el, las reglas relativas a los plazos y el procedimiento
mismo.
El capítulo tercero se refiere a la publicidad y ejecutividad de los actos administrativos,
estableciendo la obligación de publicar todo acto administrativo en el diario oficial, y su no
retroactividad por regla general.
El capítulo cuarto se refiere a la revisión de los actos administrativos, consagrando distintos
recursos, (recordar que la acción es conocida en sede jurisdiccional, y el recurso administrativo se
conoce en sede administrativa).
Y finalmente el capítulo quinto que se refiere a las disposiciones finales, en que se establece la
técnica del silencio administrativo positivo y negativo.

Aportes de esta ley:

Son materias básicas las siguientes:
1)-El hecho de que solo un procedimiento puede conducir jurídicamente a la dictación de un acto,
y asegurar al mismo tiempo que este sea legitimo, racional y razonable.
2)-En segundo lugar, el procedimiento es una garantía formal de los derechos del ciudadano, ya
que el concepto de debido proceso no agota su aplicabilidad en la sede jurisdiccional, sino que se
extiende al ámbito administrativo.
3)-En tercer lugar, el procedimiento es un mecanismo de ordenación de la actividad
administrativa, o sea, se traduce en una actuación uniforme de cada órgano de la administración
pública, y ello en esta ley se concreta a través de la existencia de plazos, requisitos y entre otras
cosas la existencia de un expediente administrativo.
4)-En cuarto lugar, el procedimiento administrativo sirve de base para la composición de
intereses, por ejemplo este procedimiento contempla la existencia de etapas de audiencia previa a
la iniciación del procedimiento, un periodo de información pública y la publicidad obligatoria de
actos administrativos generales.

Además tenemos que destacar dos aspectos esenciales:

El primero, es que por primera vez se define con rango legal el acto administrativo, así el artículo
tercero inciso segundo señala que para los efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo
“las decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizadas en el ejercicio de una
potestad pública”.

Siguiendo a Luis Cordero Vega se pueden extraer las siguientes características de esta definición,
primero para la ley 19.880 solo existe acto administrativo cuando se decide, segundo el acto
administrativo solo abarca decisiones de la administración que se expresan o deban expresarse por
escrito, en tercer lugar el acto se concibe como una decisión formal, en cuarto lugar solo emiten
actos administrativos los órganos de la administración del Estado, y en quinto lugar el acto
administrativo constituye en sí una decisión que correspondan al ejercicio de potestades públicas.

El acto administrativo surge después de un procedimiento que se encuentra regulado en la ley, y

que a él se refiere la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo, y que opera de manera
supletoria al resto de los procedimientos administrativos especiales, así el artículo primero de esta
ley señala que ella regula las bases del procedimiento administrativo y que en caso de que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales, esta ley se aplica con el carácter de
supletoria, de esta manera podemos decir que la ley 19.880 incorpora dos técnicas de la teoría del
derecho.
1)-La técnica de la derogación tácita.
2)-La técnica de la supletoriedad.
1)-La Técnica de la Derogación Tácita:
Sobre la derogación, en términos generales la derogación cumple la función de salvar las
antinomias, que son las contradicciones entre dos normas jurídicas vigentes, en la materia que nos
interesa la derogación que se produce con la ley 19.880 podemos considerar que es una derogación
tácita conforme a los términos que señala el art. 52 del C.C. Y esta derogación tácita se produce en
los casos en que la nueva reglamentación es incompatible con aquella que estaba vigente con
anterioridad, pero no dice nada la norma respecto de que se deroga la anterior.
A su turno recordar que el art. 53 del C.C. establece que la derogación tácita, que deja vigente las
leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todas aquellas disposiciones que no
pugnan con las disposiciones de la nueva ley.

En la ley 19.880 se encuentra presente la derogación tácita en las siguientes figuras, primero de
todas las leyes preexistentes en aquellas partes en que no se entiendan especiales, y por ende no
resulte aplicable la supletoriedad, y en aquellas partes que contradicen los preceptos o que
contradicen los nuevos estándares del procedimiento administrativo se entienden derogadas.
En segundo lugar, en todos los reglamentos, ya sean de ejecución o autónomos que a la fecha de
publicación de la ley de bases regulen materias o que quedan fuera de las bases de todo
procedimiento legitimo o que bien ahora son reguladas por la ley de bases, en términos generales
debemos entender que si por mandato constitucional art. 62 número 18 la ley de bases establece
“las bases regulatorias de todo procedimiento administrativo” a partir de ahora toda
reglamentación o regulación que contradiga estas bases queda derogada, y aun en el caso en que
estemos en presencia de normas especiales, y que sean derechamente contradictorias con los
principios de la ley 19.880, y ello lo fundamos en los principios de certeza y seguridad que en esta
ley se establece.
En definitiva todos los procedimientos administrativos generales o especiales deben cumplir con
el minino de estándares fijados por la ley de procedimientos administrativos.

2)-Criterio de la Especialidad y Supletoriedad:

En general, el criterio de la especialidad es el que determina la ley que debe prevalecer en los
casos de derogación tácita.
Desde un punto de vista estrictamente cronológico, en virtud de este principio priman las normas
que se han salvado de la derogación tácita, pero siempre que se trate de normas generales y
especiales que sean antinómicas, pero la situación es distinta si ambas normas antinómicas son
especiales.

En la ley de procedimiento administrativo la técnica de la supletoriedad permite la aplicación

general de la nueva regulación del procedimiento administrativo, de esta manera se completa en
todas las demás leyes preexistentes los entandares sobre procedimiento administrativo que ahora
consagra.

Los Principios de la Ley 19.880

Siguiendo la tradición hispana, la ley 19.880 establece normas o reglas básicas que la
administración siempre debe observar en relación a los actos administrativos, estos principios se
enumeran en el artículo cuarto y a partir de él los va desarrollando.

1)-El Principio de la Escrituración:

 Contenida en el artículo quinto, señala que los actos y procedimientos administrativos deben
materializarse en forma objetiva y comprobable, cuestión que antes de la ley de bases ya lo venía
diciendo la C.G.R.
Esta escrituración implica la existencia de un expediente, el cual puede expresarse ya sea en papel
o en soporte electrónico de acuerdo a lo que establece el art. 18. Estos expedientes deben contener
todos los documentos presentados, expresando el día y hora de su presentación como también
indicando las actuaciones, resoluciones, notificaciones y comunicaciones que correspondan.

2)-El Principio de la Gratuidad:

Ello se encuentra contemplado en el art. 6 de la ley 19.880 y conforme este principio solo la ley
puede establecer obligaciones pecuniarias en el procedimiento, sin embargo la C.G.R. a través de
diversos dictámenes ha establecido que las solicitudes de copia de los documentos que constan con
el expediente deben ser costeadas por los solicitantes.

3)-El Principio de Celeridad:

Se encuentra contenido en el artículo 7 de la ley, y supone que la administración debe impulsar de
oficio todos los tramites, y que incluso debe iniciar el procedimiento por propia iniciativa, y
durante su prosecución debe hacer expedito los tramites y debe remover todos los obstáculos que
surjan, además supone que se debe guardar rigurosamente el orden de ingreso en asuntos
similares, salvo que haya una orden motivada en contrario.

4)-El Principio Conclusivo:

A él se refiere el artículo octavo de la ley 19.880 y este principio supone que la forma normal en
que termina el procedimiento administrativo es a través de una decisión, si no lo hace dentro de
los plazos opera el silencio administrativo, contenido en el artículo 64 de la ley.
Si la resolución es deficiente o ilegal, la sanción será la invalidación que se hará por la
administración o bien la nulidad por los tribunales. (Recordar que la invalidación es siempre en
sede administrativa y la nulidad va a ser en sede jurisdiccional).

5)-El Principio de la Economía Procedimental:

Al cual se hace referencia en el artículo 9 de la ley 19.880. Este principio pretende otorgar una
agilidad en las decisiones evitando la existencia de trámites dilatorios, esto implica que todas las
cuestiones que puedan ser decididas en un mismo acto deben ser resueltas, además supone que los
incidentes que se promuevan dentro del procedimiento administrativo nunca van a suspender la
tramitación del mismo.

6)-El Principio de la Contradictoriedad:

El cual se ha establecido en el artículo 10 de la ley, y es una expresión del debido proceso,
específicamente del derecho a defensa, y el contenido de este principio supone que los interesados
pueden formular alegaciones en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento,
pudiendo denunciar defectos, acompañar documentos etc. Y pueden además actuar con o sin
asesoría.

7)-El Principio de la Imparcialidad:

Contenido en el artículo 11, este principio supone que la administración debe actuar de manera
objetiva y con respeto al principio de probidad, y en todos los casos en que se afecten derechos de
terceros, entendiendo por afectación en este caso la privación, restricción, o limitación de ellos, o
cuando se pronuncie o resuelva recursos, siempre deberá expresar los motivos de hecho y de
derecho que sirven para tomar esta decisión.

8)-El Principio de la Abstención:

Contenido en el artículo 12, supone que los funcionarios públicos si intervienen dentro del
procedimiento pueden ser inhabilitados por concurrir motivos subjetivos o bien relacionados con
el objeto del procedimiento.
Las causas o causales de abstención se encuentran contenidas en el artículo 12 de la ley, y se hacen
valer ante la misma autoridad explicándolas, y estas causales tienen que ser interpretadas en forma
conjunta con la ley de bases de administración del Estado y las contenidas en el estatuto
administrativo, por lo tanto las causales se amplían, no podemos mirarlas exclusivamente sobre la
base de lo que dice el artículo 12 de la ley 19.880.

9)-El Principio de No Formalización:

A que se refiere el artículo 13, el procedimiento administrativo se encuentra establecido a favor de
los ciudadanos y por tanto no puede operar impidiendo el ejercicio de derechos, por esta razón
este principio supone que la tramitación debe ser sencilla y eficaz, esto supone que no todo vicio
implica la invalidación del acto, y en todo caso se debe tratar de subsanar aquel vicio que concurre.

10)-El Principio de Inexcusabilidad:

Artículo 14 de la ley, nos dice que la administración no puede excusarse de resolver una materia, y
siempre toda resolución debe ser notificada, este principio supone que no se excusa la obscuridad,
silencio o insuficiencia de los preceptos legales para resolverlo.

11)-El Principio de la Impugnabilidad:

Lo contempla el artículo 15, y nos dice que los actos administrativos son impugnables a través de
los recursos que la propia ley contempla, ya sea la misma ley 19.880 como por aquellos que
establecen leyes particulares. La propia ley señala que no son susceptibles de recurrir los actos de
mero trámite, sino que solo los actos de término, es decir, el acto administrativo propiamente tal
(formalmente), no obstante la jurisprudencia no ha admitido esta distinción tan tajante, y admite
ciertas excepciones.

12)-El Principio de Transparencia y Publicidad:

Está contenido en el artículo 16, y es expresión del artículo octavo de la C.P.R. en cuya virtud la
administración debe dar a conocer todo el procedimiento y los fundamentos de las decisiones que
se adoptan, la norma de la ley 19.880 contempla que el secreto solo puede ser aquel que se
encuentra establecido ya sea por la ley o por el reglamento, sin embargo por la reforma
constitucional del año 2005 solo se puede establecer el secreto en virtud de una ley de quórum
calificado.

Sujetos del Procedimiento Administrativo:

Dentro del procedimiento administrativo son sujetos la administración pública y los
administrados.

1)-La Administración Pública:

 Respecto de la administración pública, corresponde al órgano que participa y que debe tener
competencia para ser idóneo en la misión del acto, normalmente la etapa de instrucción del
procedimiento puede ser llevada por un órgano inferior, pero al momento de tomar la decisión
ésta debe ser tomada o asumida por el órgano superior del servicio.
Al tenor del artículo 17 de la ley, es posible que el interesado puede exigir se le informe quien es el
órgano y quien es el funcionario que está actuando, ello a objeto de poder hacer valer algunas
inhabilidades que se contienen en el art. 12 de la ley, esto se presenta con mayor complejidad en el
caso de que el órgano que va a dictar el acto sea compuesto o colegiado, puesto que habrá que
discutir si solo ese voto respecto del cual existe o afecta alguna causal de inhabilidad es suficiente
para hacer que todo el órgano colegiado se encuentre inhabilitado.

2)-Los Administrados:
En segundo lugar nos encontramos con los administrados o interesados los cuales se encuentran
definidos legalmente en el artículo 21 de la ley, y corresponden a los siguientes.
Primero, quienes promueven el procedimiento, porque tienen derechos individuales o colectivos.
En segundo lugar los que sin haber iniciado el procedimiento puedan resultar afectados por el
resultado del mismo, y siempre y cuando se apersone en el procedimiento antes de que haya
dictado el acto de término.
En tercer lugar todos aquellos que sus intereses individuales o colectivos puedan resultar
afectados siempre que se apersone en el procedimiento antes de que se haya dictado una
resolución de término.

En los casos en los cuales los interesados son titulares de derechos, pareciera que no existe
discusión, el problema surge cuando quien comparece no tiene un derecho, sino que es titular o
tiene un interés, el artículo 39 de la ley establece la obligación de efectuar la publicidad del acto
para que cualquier persona pueda formular observaciones al procedimiento, por su parte el
artículo 30 admite la pluralidad de personas que puedan comparecer en un procedimiento que
tengan pretensiones idénticas o pretensiones similares para que puedan formularla en una única
solicitud. Por otro lado el artículo 48 plantea la obligación de que todo acto administrativo sea
publicado cuando afecte a un número indeterminado de personas.
Del conjunto de estas disposiciones podemos concluir en el sentido que basta con el mero interés
para poder ser considerado como interesado, además que se podrá concurrir en forma individual o
colectiva, e incluso se puede pensar en el caso en que se actúe grupalmente no necesariamente se
debe tener personalidad jurídica, aunque la doctrina en esta materia está dividida.

La Capacidad que se debe tener para concurrir al Procedimiento Administrativo:

En esta materia el artículo 20 de la ley 19.880 establece que la capacidad también afecta o tienen la
capacidad los menores de edad para la defensa de sus derechos e intereses cuando lo autoriza el
ordenamiento jurídico administrativo sin necesidad de comparecer representado, por ejemplo en
el caso de colegios municipalizados, estudiante de segundo, tercero medio al que se le aplica una
sanción disciplinaria, hay una procedimiento que se tiene que seguir, y ese estudiante podría
comparecer sin necesidad de contar con la representación de su tutor o curador según
corresponda.
Sin perjuicio a lo anterior, se aplican las reglas generales, sin perjuicio además de que quien
concurra debe tener un interés actual o futuro pero legítimo, no eventual.
La Representación:
La regla general es que en el procedimiento administrativo es potestativo o facultativo para el
interesado concurrir representado (no es obligación en este caso concurrir patrocinado con
abogado o por mandatario). Si se decide actuar a través de abogado o mandatario se requiere
escritura pública cuando el acto así lo exige, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 22 de la ley.

Las Etapas del Procedimiento Administrativo:

Podemos observar tres etapas, 1)-la de iniciación, 2)-la de instrucción, y 3)- la de terminación.

1)-La Iniciación:
El inicio de un procedimiento administrativo puede ser primero de oficio, o bien en segundo lugar
a solicitud de parte interesada.
Que puedan actuar de oficio se desprende del artículo octavo de la ley de bases de la
administración del Estado 18.575 cuando establece que los órganos del Estado actuaran por propia
iniciativa, a su vez el artículo 29 de la ley de bases del procedimiento administrativo, establece que
el procedimiento puede iniciarse por propia iniciativa, por orden de un superior, a petición de
otros órganos, por denuncia de funcionario o por el particular.
Los primeros cuatro casos, habría que entenderlo desde el punto de vista orgánico como casos en
los cuales se actúa de oficio, más aun cuando en el caso del denunciante no es interesado, salvo
que se haga parte del procedimiento.

Cuando la iniciación es de oficio puede haber un periodo de información previa en que la

administración evaluara si inicia o no el procedimiento, en este caso se puede decretar las medidas
provisionales preventivas acorde a lo establecido en el art. 32 de la ley de procedimiento
administrativo.

La segunda hipótesis o situación es que el procedimiento se inicie a solicitud de parte interesada,

en este caso se inicia de inmediato y la administración está obligada a responder, por si o por no.
Los requisitos formales para iniciar el procedimiento son mínimos, y se encuentran descritos en el
art. 30, de estos requisitos lo que debemos tener en cuenta es principalmente el de la letra b, es
decir, que la solicitud debe contener los hechos, razones y peticiones en que ella consiste, ello es
importante porque de acuerdo al artículo 41 la administración puede resolver la inadmisibilidad
de las solicitudes de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico, o bien que sean
manifiestamente carentes de fundamentos.
También es importante, porque la resolución nunca podrá ser más gravosa de lo que se solicito en
la iniciación, y porque en el caso de operar el silencio positivo, será la solicitud lo que defina el
contenido del acto, en todo evento la administración requerirá al interesado que subsane el error
en un plazo de 5 días.

El inicio del procedimiento administrativo se marca con el ingreso de la solicitud, a menos que se
haya ingresado ante un órgano incompetente, en cuyo caso ese mismo debe remitirlo al que tenga
competencia, ello según el art. 14 de la ley.

Medidas provisionales:
Las medidas provisionales se encuentran contempladas en el artículo 32 de la Ley de
Procedimiento Administrativo y acorde a él se pueden solicitar o bien decretarse antes o después
de iniciado el procedimiento. Si se decretan antes de iniciado el procedimiento se genera
automáticamente un plazo de 15 días para la iniciación; estas medidas se pueden declarar de oficio
o bien a petición de partes.
Estas medidas pueden ser de dos tipos, primero pueden ser indeterminadas, es decir, proceden
aquellas que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la acción deducida (es decir, todas
las medidas como medidas provisionales se pueden decretar); lo segundo es que son de carácter
temporal, es decir, que se pueden modificar o alzar en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento.
Estas medidas tienen ciertos límites y estos límites corresponden a aquellas que causen un
perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o bien que implique violación de
derechos amparados por las leyes y la Constitución. A su turno el artículo 33 de la ley contempla la
figura de la acumulación que supone que el órgano instructor puede disponer la acumulación de
distintos procedimientos. Respecto de la resolución que dispone la acumulación no existe recurso
alguno.

Segunda etapa: INSTRUCCIÓN

La etapa de instrucción se refiere a la determinación del conocimiento y comprobación de datos
contenidos en la solicitud, el principio que regula esta materia es el conocido como inquisitivo, es
decir, el de impulso de oficio pero también se reconoce el principio dispositivo, es decir, el de
impulso de la parte interesada.

La prueba:
De acuerdo al artículo 36 se debe notificar a los interesados la apertura de la prueba, los medios de
prueba que se admiten son todos aquellos reconocidos por el derecho y la prueba se aprecia en
conciencia.
La prueba no puede ser ni más de 30 días ni menos de 10 días y solo se pueden rechazar ciertos
medios probatorios cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarios, los que se
deberán señalar de manera fundada. La administración y las partes pueden solicitar un informe
para que terceros den una opinión de aquello que se está discutiendo, ya sea porque se han
solicitado voluntariamente o bien porque la ley así lo exige pero en cualquier caso estos informes
son facultativos y no vinculantes, ello siempre y cuando no exista norma expresa que diga que son
obligatorios o vinculantes y de acuerdo al artículo 39 se puede abrir un periodo de información
pública a fin de que toda persona que se pueda considerar interesada en la materia pueda dar su
opinión respecto de la discusión.

Tercera etapa: TERMINACIÓN

El procedimiento administrativo puede terminar por las siguientes situaciones:

1)-Mediante una resolución; que es la forma normal en la que termina un procedimiento y
corresponde a aquella en que la administración decide la pretensión del particular de manera
fundada.
2)-Por desistimiento; en este caso el interesado manifiesta su interés en no seguir pero en este caso
no se le impide poder comenzar un nuevo procedimiento sobre la misma materia.
3)-Puede renunciarse; es decir, el interesado hace una renuncia del derecho o interés del que es
titular, siempre y cuando, que esa renuncia no se encuentre prohibida.
 4)-Por abandono; lo que ocurre si han pasado 30 días sin actuaciones, en este caso la
administración advierte al interesado que tiene siete días para hacer alguna actuación o bien
declarara abandonado el procedimiento. El abandono no procede en todos los casos que sean de
interés general, evento en el que la potestad es de ella y por ende debe continuar adelante. La ley
no regula el abandono a partir de la inactividad de la administración, en este caso solo podría ser
posible recurrir al silencio.
5)-Imposibilidad por causa sobreviniente; esto es que por un hecho que acontece durante la
tramitación del procedimiento no permita continuar con él.

Formas anormales de terminación del procedimiento administrativo

Específicamente nos encontramos ante el silencio. La regla general en materia de actuación
administrativa es que ella se exprese a través de un accionar, que haya una exteriorización de
voluntad por parte del órgano administrativo, sin embargo hay situaciones excepcionales en que
transcurridos los plazos legales para resolver una cuestión la administración no lo hace, no opera
una expresión de voluntad, en estos casos opera el silencio.

En esta materia distinguimos entre silencio positivo y silencio negativo. El silencio positivo
corresponde a la ausencia de un acto formal por parte de la administración lo que hace entender
que la petición fue acogida. En cambio, el silencio negativo corresponde a aquellos casos en que no
habiendo una manifestación de voluntad se entiende que la solicitud planteada fue rechazada.

Silencio positivo
Si la administración no se pronuncia respecto de una petición, el interesado puede denunciar este
hecho ante el órgano que debía pronunciarse, la autoridad deberá otorgar recibo de esa denuncia
con expresión de la fecha y hora de la recepción y debe elevar copia al superior jerárquico dentro
de las 24 horas siguientes, sin perjuicio de ello el órgano que debe resolver tiene cinco días para
pronunciarse contados desde la fecha de la certificación de la denuncia, esto según lo establecido
en el artículo 64 de la ley de procedimientos administrativos, si no lo hace la solicitud se entiende
aceptada, de esta manera el interesado podrá solicitar se certifique que su solicitud no fue resuelta
dentro de dicho plazo, caso en el que se deberá otorgar este nuevo certificado sin más trámites.
Este silencio positivo supone una ficción legal en cuya virtud se entiende tácitamente aceptada o
concedida la solicitud formulada por cuanto no se produce una expresión de voluntad por parte
de la administración.

Silencio negativo
En este caso y acorde a lo establecido en el artículo 65 de la ley de procedimiento la petición se
entiende rechazada y ello acontece en los siguientes casos, primero, cuando afecte el patrimonio
fiscal; segundo, en los casos que la administración actúe de oficio; en tercer lugar en los casos en
que la administración deba pronunciarse en virtud del derecho de la administración en virtud del
artículo 19 número 14 de la Constitución y en los casos en que la administración deba pronunciarse
sobre la revisión de actos administrativos.

Buscar en la página de la contraloría el dictamen 11.564 del 11 de marzo del 2007

Aspectos generales del acto administrativo

 Hasta la dictación de la ley 19.880 el acto administrativo no había sido objeto de un tratamiento
sistemático por la normativa chilena, de esta manera podemos observar un déficit no menor si
consideramos que el procedimiento administrativo debe culminar con un acto administrativo, la
ley 19.880 definió el acto administrativo como una decisión formal que emiten los órganos de la
administración en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de
una potestad pública.
El antecedente directo de la definición es el Decreto Supremo número 26 del 2001 del Ministerio
Secretaria General de la Presidencia, el cual fija el reglamento del secreto y reserva de los actos y
documentos administrativos. En este decreto se restringía el concepto de acto administrativo a una
declaración de voluntad vinculada a una potestad pública. Los demás requisitos del acto
administrativo, en cuanto a sus efectos, también, fueron delineados por la doctrina y la
jurisprudencia nacional, que en buena medida siguió la doctrina y jurisprudencia y la legislación
española en la materia.

Principios que conforman el acto administrativo

En términos generales lo constituyen el apego al principio de legalidad y legitimidad, puesto que
el de legalidad es un principio común o general que irradia hacia todo el ordenamiento jurídico,
con lo cual de paso también protege los derechos individuales. Adicionalmente el principio de
legitimidad se perfila como el fundamento político que sirve de base a la autoridad pública para
ejercer las potestades, esta autoridad será legitima en la medida en que se cumplan con los tres
presupuestos que establece el artículo 7 inciso primero de la CPR.

Efectos del acto administrativo

Se han identificado como efectos del acto administrativo los siguientes:

1) La presunción de validez.
2) La Imperatividad.
3) La irretroactividad.
4) La ejecutoriedad.
5) La estabilidad.
6) La impugnabilidad.

Los primeros cinco efectos se producen siempre mientras que el último es eventual o potencial.
Veamos cada uno de ellos.

1)-Presunción de validez: es una expresión del principio de legalidad y se configura como un

fuero de la administración que se extiende, también, al ámbito jurisdiccional, de esta manera se
parte de la premisa de que el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho y por tanto
es el afectado quien debe probar que ello no es así, si no se prueba el acto se reputa legal.

2)-Imperatividad: es un efecto del ejercicio de la soberanía que en este caso es ejercida por la
administración en conformidad a la Constitución. Esto supone que el acto administrativo es
imperativo en la medida en que se fundamente en una norma de derecho público, de esta manera
esa norma de derecho público es también expresión de la soberanía, que en consecuencia es o
resulta ser obligatorio.
3)-Irretroactividad: en sí misma la irretroactividad posee una virtud garantista y es una protección
para los particulares, puesto que supone como regla general que todo acto administrativo debe
regir para el futuro nunca hacia el pasado. Decimos que es una garantía porque es frecuente que
los actos administrativos establezcan cargas o generen limitaciones a los derechos de los
particulares y en consecuencia este efecto supone que no se podrán limitar o generar cargas, sino
que, desde la misma fecha del acto, coloca un límite. Una excepción a esta irretroactividad la
podemos encontrar en los casos de invalidación del acto administrativo respecto de los derechos
que han sido adquiridos por terceros de buena fe con anterioridad a la vigencia del acto
invalidatorio, puesto que esos efectos se seguirán produciendo en el futuro o se mantendrán en la
esfera patrimonial del particular por cuanto actuó de buena fe y sin perjuicio de que se haya
dictado este nuevo acto.

4)-Ejecutoriedad: esta es una consecuencia de la Imperatividad y se entiende como una propiedad

del acto administrativo en virtud del cual las ordenes que de él emanan se cumplen, el fundamento
directo de este efecto lo encontramos en el artículo 6 de la CPR, el cual señala que “Los preceptos de
esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”. Lo relevante de este efecto es que permite a la administración adoptar medidas
como la imposición de multas o hacer ejecutar un acto por cuenta del administrado sin necesidad
de recurrir a los tribunales. Acá nos encontramos con lo que se conoce como la autotutela
administrativa propia del régimen continental en cuya virtud es la propia administración la que
hace ejecutar sus resoluciones y solo de manera excepcional interviene un órgano distinto o
externo a ella, ello se diferencia del modelo anglosajón del rule of law donde opera lo que se
conoce como la hetero-tutela administrativa, en cuya virtud para poder hacer ejecutar un acto
administrativo la administración debe recurrir a los tribunales.

5)-Estabilidad: es la persistencia de los efectos de este como un elemento indispensable del

principio de seguridad jurídica, este efecto no está concebido de manera absoluta puesto que las
condiciones de ejecución del acto administrativo pueden ir variando en el tiempo. Por ello es que
la administración está facultada o es titular de la potestad revocatoria, la que posee un carácter
discrecional. Este efecto lo podemos encontrar contenido en el inciso tercero del número 24 del
artículo 19 de la CPR. ¿Esta potestad discrecional podrá ser ilimitada? Tiene como limite el derecho
a la propiedad, además la teoría de los derechos adquiridos.

6)-Impugnabilidad: este principio supone que los actos administrativos se realizan o se ejecutan
por la propia administración, pero sientan el principio general de que los mismos pueden ser
impugnados o afectados a través de los recursos que interpongan los particulares o en su caso que
puedan ser impugnados también en sede jurisdiccional a través de las acciones. Ahora bien,
tenemos que tener presente que deducida una acción de carácter jurisdiccional sobre una misma
cuestión que se está ventilando su discusión en sede administrativa inhibe que el órgano
administración siga conociendo de ella, otro aspecto que debemos considerar es la distinción que
efectúa la ley 19.880 entre actos terminales y actos de trámite, los actos terminales son aquellos que
ponen fin al procedimiento resolviendo la cuestión de fondo y los actos de trámite son aquellos
que sirven de base o antecedente para la dictación del acto final. La importancia de la distinción
radica en que los actos de trámite solo son impugnables en la medida en que pongan término al
procedimiento o hagan imposible su prosecución.
Aspectos de la regulación de los Actos Administrativos
La regulación básica la encontramos en la ley 19.880 y al respecto tenemos que considerar los
siguientes aspectos: la publicidad, la ejecutoriedad y la revisión de los actos administrativos.

1° La publicidad:
La regla general es que para producir sus efectos el acto debe ser notificado o bien publicado.
Tratándose de actos de efectos individuales estos se van a notificar, a menos que no se conozca el
paradero de la persona. La regla general es que la notificación se hace por carta certificada, sin
perjuicio de que se puedan dar casos en donde se realice en forma personal e incluso opere la
notificación tácita si es que la persona actúa en el procedimiento incluso en el evento en que no
obrara el emplazamiento o concurriera en algún vicio, por otro lado los actos que producen efectos
generales son publicados y se encuentran detallados en el artículo 48 de la ley de procedimiento.
También se notifican la resolución de los recursos, esto para tener certeza de cuando comienza a
correr el plazo de impugnación por vía jurisdiccional.

2° La ejecutoriedad:
La regla general acorde al artículo 51 de la ley de procedimiento es que los actos administrativos
causan ejecutividad inmediata, ello conforme a la lógica de la autotutela administrativa, la
excepción a ello radica en que un acto requiera de una autorización superior o bien de una
aprobación como sucede en el sumario administrativo, con la toma de razón o registro, en su caso,
de la medida disciplinaria que se aplica al funcionario. Según esta norma los decretos y
resoluciones producen efectos jurídicos desde su notificación o publicación y no tienen efecto
retroactivo, salvo que produzcan efectos favorables y no produzcan lesión a intereses de terceros.
Este principio de ejecutividad del acto administrativo se entiende como un efecto necesario de la
presunción de legalidad a que hace referencia el artículo 3 inciso final de esta ley. Esta presunción
era reconocida desde antes de la entrada en vigencia de esta ley pero la presunción se circunscribía
a aquellos actos respectos de los cuales se había efectuado el trámite de toma de razón por parte de
la Contraloría General de la República. Actualmente dicho fundamento no se sostiene por cuanto
el trámite de toma de razón forma parte del procedimiento administrativo, de modo que hoy día el
efecto es mayor al no hacer distinción la ley entre aquellos en los que se efectúa la toma de razón y
entre aquellos que se encuentran exentos de este trámite.
Cabe señalar, que el efecto de ejecutividad del acto administrativo se puede suspender invocando
la suspensión de la misma a través de una medida precautoria preventiva, la que se deduce antes
de la iniciación del procedimiento de impugnación del acto.

3° La revisión de los actos administrativos:

En esta materia tenemos que distinguir entre la revocación y la invalidación.

La revocación
Se encuentra contenida en el artículo 61 de la ley de procedimiento y supone que el propio órgano
que dictó el acto lo deje sin efecto, pese a que el mismo acto carezca de vicio o defectos, el
fundamento es que se deja sin efecto el acto administrativo por razón de mérito o conveniencia. Se
revoca, entonces, por conveniencia o por razones de bien común.
Esta potestad revocatoria posee límites relativamente definidos, por un lado el acto no es posible
revocarlo si es que ha habido derechos adquiridos o si la ley impuso una forma distinta de
extinción del acto o bien si por su naturaleza no es posible revocarlo; esta potestad, de acuerdo a
las reglas generales no prescribe ni caduca.

La invalidación
Se encuentra reconocida en el artículo 53 de la ley 19.880 que reconoce la potestad de la
administración de poder invalidar el acto que dictó cuando él ha sido emitido con infracción a
derecho objetivo, es decir, en este caso el acto está viciado.
En este caso la administración tiene un término de dos años para ejercer esta potestad, es decir,
para invalidar el acto y ese término se cuenta desde la publicidad del mismo y la invalidación
podrá ser total o parcial. El acto invalidatorio es impugnable.
La norma establece que para el ejercicio de esta potestad es necesario que se realice una audiencia
previa, respecto de lo cual hay discrepancias en la doctrina; Jaime Jara señala que la audiencia a la
que hace referencia la ley se refiere a una notificación o publicación, para Juan Carlos Ferrada se
entiende una audiencia efectiva, Alejandro Vergara entiende que se trata de una audiencia efectiva
puesto que en definitiva conforme a la ley todos los actos deben ser notificados o publicados, de
manera que la audiencia debe ser entendida como algo más que la mera notificación o publicación.
Otra cuestión, que tenemos que considerar, es que en el caso de la invalidación, a diferencia de lo
que acontece con la revocación, no existe la limitante de los derechos adquiridos, sin embargo, la
Contraloría General de la República ha entendido que la limitación afecta a ambas y eso es
razonable volviendo al principio de la buena fe.
El dictamen en el que se contiene esta doctrina es el 53.290 del año 2004.

Recursos administrativos que contempla la ley 19.880

Hablamos de recursos administrativos cada vez que estamos frente a medios de impugnación que
se hacen valer ante la propia administración, a través de ellos se busca hacer desaparecer el
perjuicios de la o las personas producido por un acto emitido por la administración.

En lo esencial, podemos decir que, el recurso administrativo es un mecanismo de control de la

legalidad, el merito y la oportunidad de la actuación administrativa, adicionalmente, como
mecanismo de control, opera de manera posterior y de manera subsidiaria a aquel que ejecuta de
manera interna la administración, y además que el opera a instancias del particular.

Los recursos administrativos que contempla la ley 19.880 son los siguientes:

a) Recurso de reposición: se encuentra en el artículo 59 de la Ley y también se encuentra presente

en la ley 18.575 en su artículo 10. Este recurso se interpone ante la misma autoridad que dictó el
acto administrativo que se considera irregular o inconveniente (la diferencia entre irregular e
inconveniente nos estamos refiriendo a que tenga vicios de legalidad o de constitucionalidad en el
primer caso, y en el segundo a si es oportuno, conveniente o no); es la misma autoridad la que
debe resolverlo y procede en todo evento, cada vez que se sienta el particular perjudicado por la
actuación de la administración. ¿Contra qué tipo de actos procede el recurso? La regla general es
que el Recurso de reposición procede en contra del acto terminal y en contra del acto de trámite
cuando pone término al procedimiento o impide continuar con su tramitación. El término para
interponer el recurso es de 5 días contados desde su notificación o su publicación, a su vez la
administración cuenta con un término de 30 días para resolver.
b) El Recurso jerárquico: esta también consagrado en los mismos artículos y en las mismas leyes
que el recurso de reposición. Este recurso se plantea ante el superior jerárquico del órgano
administrativo respecto del cual pretende impugnar su actuación. Se puede interponer de manera
subsidiaria al recurso de reposición, cuando aquel no haya sido acogido en todo o parte.
Tiene como requisito que previo a resolverse se escuche al órgano impugnado a objeto de
permitirle formular sus descargos.
c) Recurso extraordinario de revisión: se encuentra contenido en el artículo 60 de la ley 19.880 y
tiene como fundamento el derecho a defensa de los particulares frente a la administración; frente al
evento de que la administración dicte un acto que se transforme en manifiestamente injusto para el
particular y que él deba soportar esos efectos. Este recurso contempla causales especificas a través
de las cuales se puede fundar, es decir, no hay una causal genérica como el perjuicio o si se prefiere
la irregularidad genérica o la falta de conveniencia genérica en la mantención del acto, se trata de
causales específicas, así por ejemplo se encuentra el que el acto haya sido dictado sin el debido
emplazamiento de la parte interesada o que al dictar el acto administrativo se hubiere incurrido en
un manifiesto error de hecho, el cual haya sido, además, determinante para la decisión final,
además el error de hecho puede aparecer también en documentos esenciales para la resolución del
asunto, los que hubieren sido ignorados al momento de dictarse la resolución o que no haya sido
posible acompañarlos al expediente administrativo.

d) Recurso de aclaración: se encuentra contenido en el artículo 62 de la ley 19.880 y se fundamenta

en una necesaria precisión que debe acompañar a todo acto administrativo. Debemos hacer un
símil con lo que la legislación procesal común conoce como rectificación, aclaración o enmienda;
esta pretensión no va al fondo, sino que, a la forma y lo que busca es salvar errores u omisiones de
referencias, de guarismos, etc.

En términos generales, nuestra legislación no exige el agotamiento de la vía administrativa en

forma previa para interponer las acciones jurisdiccionales, a diferencia de lo que sucede, por
ejemplo, en España. De esta manera resulta ser facultativo para el particular interponer o no los
recursos administrativos o bien recurrir derechamente en sede jurisdiccional; en todo evento si se
deducen los recursos administrativos el plazo para interponer las acciones jurisdiccionales se
suspenden mientras no se resuelvan dichos recursos, ya sea de forma normal o de manera
anormal, como en el caso del silencio positivo. Además la legislación establece que interpuesto una
acción jurisdiccional cuyo objeto sea idéntico al del recurso administrativo deducido y pendiente
que se encuentre su resolución, el órgano administrativo debe inhibirse de conocer dicho recurso
de manera que en ese caso la instancia administrativa se extingue; ello se encuentra reglamentado
en el artículo 54 de la ley de procedimientos administrativos, la única posibilidad acorde a dicha
norma para que pendiente la resolución de un recurso se pueda recurrir ante los tribunales es que
haya transcurrido el plazo para que se entienda desestimada la pretensión contenida en el recurso,
esto es el caso del silencio negativo. Sin embargo, hay jurisprudencia de la CS, específicamente en
una causa que se conoce como “Casinos” donde se ha dicho que la norma del artículo 54 de la ley
19.880 está en contradicción del artículo 20 de la CPR, por cuanto dicha disposición establece que
esta acción procede siempre.

La Motivación
Es otra etapa del acto administrativo; y en términos generales es la expresión de las razones que
han llevado al autor del acto a adoptarlo, esta es la definición que entrega Boquera Oliver respecto
de la motivación. También podemos decir que la motivación constituye una mera formalidad que
en la actualidad se considera un requisito esencial del acto, la que podrá o no ser explicitada;
podemos observar, entonces, dos fases normales del nacimiento del acto administrativo en relación
a la motivación.

a) Antes de la formalización del respectivo acto.

b) En la formalización del acto.

Antes de la formalización del acto la autoridad que lo emite debe contar con la habilitación
legislativa previa, es decir, debe poseer o ser titular de la potestad, lo que habrá que determinar es
si el contenido de esa potestad exige una habilitación específica para la emisión del acto a saber,
primero, es que si hay cierto procedimiento especial, en segundo lugar, si el acto debe ser alguno
en específico y en tercer lugar, si el ejercicio de esta potestad exige que el acto este motivado o no.
En todo caso, siempre deberán existir al menos dos cosas: en primer lugar, una habilitación
legislativa por una necesidad jurídica y en segundo lugar, un motivo, por necesidad natural, ya
que nada en la vida de los seres humanos carece de motivo.

En la formalización del acto: Si la ley exige motivación del acto administrativo, este debe
exteriorizarse y los motivos deben ser legítimos, lícitos, es decir, no pueden ser ni ilegales ni
arbitrarios. Siguiendo a Boquera Oliver debemos distinguir entre motivos y motivación; los
motivos siempre existen puesto que constituyen la causa del acto administrativo (en estricto rigor
el acto administrativo no tiene causa, sino que motivo), es decir, el conjunto de hecho por los
cuales se toma la decisión administrativa, y es esta causa la que nunca podrá ser ni ilegal ni
tampoco arbitraria, puesto que ella se encuentra excluida a todo el ordenamiento jurídico acorde al
artículo 19 n° 2, de esta manera, para verificar la legitimad del acto debemos recurrir a su fondo,
causa, motivo. La motivación es un aspecto formal, que puede o no puede concurrir en el acto de
exteriorización de la voluntad administrativa, puesto que concurre solo en la medida que la ley así
lo exija. De esta manera, si otorgada la potestad, de manera conjunta, la ley no establece
expresamente que los actos deben motivarse, para su validez no es necesario hacerlo.
Otra cuestión diferente es si producto del control judicial posterior de un acto administrativo, el
cual no ha sido motivado formalmente se le exija a la administración dar a conocer dichos motivos,
precisamente para averiguar si esos motivos son o no legítimos; de esta manera, en ese caso en que
no se habían expresado los motivos, el acto administrativo pasa a descomponerse, por un lado, en
los motivos que habrán quedado plasmados en el procedimiento administrativo correspondiente,
y la motivación del acto, la cual es exigida por el órgano jurisdiccional; se trata de una separación
entre causa o motivo de la exteriorización, y solo se va a exteriorizar en el evento en que se ponga
en duda la legalidad o la arbitrariedad del acto, en este caso se debe dar audiencia al autor del acto
para que tenga la posibilidad de probar la licitud de su causa de obrar.

La ausencia de motivación en relación al cumplimiento del principio de legalidad

Debemos analizar dos situaciones diferentes: el Derecho comparado y el Derecho vigente en Chile.

En España, siguiendo la lectura de García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, no hay espacio
libre de ley en que la administración pueda actuar con un poder jurídico libre, puesto que siempre
hay motivos y estos deben probarse y por lo mismo se le debe dar lugar a la administración para
poder probarlo y en general la doctrina lo plantea en idénticos términos, puesto que estima que el
origen de la obligación de motivar es la ley y los actos administrativos pueden ser enjuiciados por
el juez aunque no se motiven y va a conocer de los motivos del acto cuando examine el expediente
administrativo, de esta manera, la motivación no es un requisito sine qua non para la procedencia
de la fiscalización jurisdiccional, a contrario sensu, la fiscalización jurisdiccional siempre procede,
(En Chile todos los actos son susceptibles de revisión, ya por vía jurisdiccional como también por
vía administrativa; la construcción que debemos realizar en esta materia, es primero, construir el
derecho a la acción, segundo, el que no exista un tribunal especial que conozca de materia
administrativa, no significa que los tribunales ordinarios no pueden conocer de esta materia y para
determinar el procedimiento debemos ver si hay normativa especial, si no la hay, aplicamos el
ordinario, pero siempre en los casos en que el Fisco tenga un interés patrimonial se aplica el juicio
de hacienda).
En España la realidad legislativa, jurisprudencial y doctrinal es la que se ha planteado
previamente, ahora bien, la ley española de procedimientos administrativos de 17 de julio de 1958
dispone en su artículo 93 inciso segundo que las resoluciones contendrán solamente la decisión,
salvo los casos a que se hace referencia en el artículo 43 en que deberán ser motivadas, de esta
forma la doctrina española que hemos citado establece que la regla general es que los actos no
necesitan ser motivados y que la motivación como lo dice la ley es una forma que se impone
legislativamente.

La motivación en Derecho chileno: la regla general es que nuestro derecho no exige motivar
expresamente los actos administrativos por los que su falta no puede ser considerada en sí misma
como una arbitrariedad, solo es arbitraria la falta de motivación cuando la ley exige que se exprese
esos motivos. Sin embargo, ello pareciera haber variado con la entrada en vigencia del artículo 41
de la ley de procedimientos administrativos, la que exige que la resolución que otorga el órgano
administrador sea fundada.

Siguiendo a Iván Aróstica es posible estimar que hay fallos de los tribunales de justicia los cuales
facultan a la autoridad para señalar durante el mismo procedimiento jurisdiccional los motivos
que tuvo en cuenta para dictar el acto, de esta manera, entonces, en esta jurisprudencia es donde
el cuestionamiento no se da tanto respecto a la existencia o no de motivación como de la
legitimidad o ilegitimidad que se tenga de motivo. De manera concordante un anteproyecto de la
Ley de Procedimientos Administrativos contemplo que solo deben motivarse los actos que por
disposición de la ley debían hacerlo; a su vez el artículo 8 de la ley 18.575 establece que los
procedimientos administrativos deberán ser agiles y expeditos, sin más formalidades que las que
establezcan las leyes y los reglamentos. De esta manera parece quedar relativamente probado que
en nuestro derecho la motivación es diferente a los motivos para dictar un acto administrativo y
que estos siempre concurren en todos los actos, puesto que configuran la causa del mismo, y en los
casos que la ley no exige que el acto tenga una fundamentación, es decir, cuando la ley no exige
que el acto sea fundado, pareciera que tal requisito no es necesario cumplirlo, de esta manera, aun
cuando no se señale el motivo, esto no quiere decir que esto no exista, sino solo, que el acto se ha
descompuesto; y de tales motivos ha quedado evidencia dentro del legajo administrativo que con
lleva el procedimiento.

Exigencias de un justo y racional procedimiento administrativo

Si opera el control jurisdiccional de un acto, el juez debe entrar al fondo del asunto y podrá exigir
de la administración la expresión de las causas o motivos por las cuales se emitió el acto, ello,
básicamente, porque ni siquiera a la administración se le va a poder anular un acto propio sin
audiencia previa.

En sede judicial, si enjuiciamos a la administración se debe hurgar los motivos de los actos que se
juzgan, los que eventualmente podrían tener motivos legales o legítimos y por ende que no fueren
arbitrarios. Lo que sucede es que los jueces para poder pronunciarse, va a tener que expresar la
administración, dentro de ese procedimiento, cuales son los motivos, puesto que lo que se juzga no
es la apariencia. Luego, podemos afirmar que un principio dentro del derecho administrativo es
que la emisión, revocación, nulidad o anulación de un acto, siempre se debe hacer con audiencia
del o los intervinientes en la causa.

Motivación y control de los actos administrativos

La doctrina reconoce como principio del acto administrativo lo que se conoce como formalidad
orgánica, que corresponde a aquella que se vincula con la legalidad de un organismo para dictar
un acto administrativo, de acuerdo a lo que dice el profesor Boloña este criterio supone que lo que
caracteriza la expresión de voluntad de la administración es el acto administrativo, de esta manera
uno de los criterios que identifica el acto es que sea emitido por un órgano de la administración y
que este órgano de la administración sea competente.
De este criterio se deriva la presunción de legalidad de los actos administrativo, presunción
simplemente legal, pero que en la práctica ha hecho titular al acto administrativo de una verdadera
inhibidad de revisión cuando ha sido dictado por el órgano competente.
Ahora bien, esta presunción supone solamente la imposición al destinatario de aquel acto de la
carga de recurrirlo si desea aplicarle la ineficacia, ya que, hay una doble virtud de los actos
administrativos, cual es, por un lado, la presunción de validez y por otro el principio de
ejecutoriedad, las cuales evidentemente excluyen incorporar dentro de ellas la arbitrariedad. De
acuerdo a la ley 19.880 en nuestro medio los actos administrativos deben cumplir con estos dos
elementos, así se desprende de la definición del artículo 3 de la ley, aun cuando le pone mayor
énfasis a la competencia del órgano para su dictación que a la voluntad o al contenido mismo del
acto, ello ha sido obra de la fijación jurisprudencial que ha derivado del ejercicio de la acción
jurisdiccional. Puesto que, en el caso de la acción de nulidad no es necesario acreditar la
vulneración de un derecho subjetivo, sino que, basta con establecer la ilegalidad del mismo.

De esta manera, podemos señalar que según lo resuelto por la jurisprudencia, lo que generalmente
se ataca de un acto administrativo son los vicios formales y, escasamente, se pronuncia acerca del
contenido del acto mismo o, en su caso, de los derechos que vulneran. Particularmente en la
práctica, escapa de su control los aspectos técnicos del contenido del acto. Esto nos lleva a una
discusión adicional que se traduce en la circunstancia que si el control que se efectúa acerca de los
actos administrativos es meramente formal o bien, debe ser material.

Si optamos por una de las dos hipótesis, llegamos a la conclusión que serían niveles distintos de
análisis, como si fueran cosas diferentes y no se encuentren conectadas entre sí. Bajo este
argumento, se dice que el contenido material del acto es esencialmente técnico e ingresa dentro de
un margen de discrecionalidad por parte de la administración. Esto nos motiva a algunas
reflexiones, por cuanto parece impropio sostener una tesis de esa naturaleza:
1)-El control de los actos administrativos no puede reducirse a la legalidad formal del acto. Esta
visión sólo revisa el contenido orgánico y de la competencia del acto, es decir, formula un juicio
entorno al nacimiento o formación del acto administrativo, como también de las formalidades que
la ley exige, es decir, acá se limita a evaluar que exista un órgano que emita el acto y que ese
órgano haya actuado dentro de su competencia. Pero aun así no nos encontramos con que el acto
existe, sino en cuanto haya una manifestación de voluntad por parte de la administración. Esta
voluntad de la administración es la que se expresa en la forma que asume el acto administrativo y
que por lo mismo, debe cumplir con ciertos requisitos o elementos que tanto la doctrina como la
Ley 19.980 exigen y estos requisitos son:

a)-Fin público: Debemos señalar que todo acto administrativo debe tener por fin un contenido que
satisfaga un interés público o que mire si se prefiere, el bien común. Como observa CALDERA, el
fin del acto administrativo es el primer elemento que debemos considerar al momento del estudio
de su construcción.

b)-El motivo del acto administrativo: En términos sencillos esto se traduce por los hechos jurídicos
que permite la emisión del acto por parte de la administración. En la Ley 19.980 este elemento es
expresado como la voluntad y que la doctrina denomina como hechos habilitantes, por cuanto
activan la competencia pública para actuar. El motivo o los hechos habilitantes tienen claramente
que ver con las potestades discrecionales o bien regladas, pues mientras más o menos reglado sea
el ejercicio de una potestad, el hecho habilitante será equivalente a la potestad pública asociada a
su emisión.

c)-Un objeto: el cual tiene que ver con el contenido concreto del acto. Es la concreción de la
voluntad de la administración en determinados hechos, por ejemplo en el caso de la expropiación,
es la transferencia (entre vivos) de la propiedad de un inmueble desde el ámbito particular al
ámbito fiscal. Debemos tener claro que el objeto no puede ser contrario a derecho (principio de
juridicidad del art. 7 CPR).

d)-La motivación: Tiene que ver con los argumentos que se establecen en el acto para tomar una u
otra decisión, es decir, la decisión administrativa debe ser fundada. Así se desprende de los art. 4 y
41 Ley 19.980.

Según EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, la motivación de la decisión comienza por marcar el

límite entre lo discrecional y lo arbitrario, porque si no hay motivación que la sostenga el único
apoyo del acto es la voluntad de quien lo emite, lo que es insuficiente en el Estado de Derecho, ya
que éste repugna o repele el poder puramente personal. De esta forma, para que la decisión sea
adecuada debe contar con los presupuestos formales y elementos materiales o de contenido del
acto administrativo, pues cada parte sirve para construir el todo, de manera de dotar de coherencia
al acto administrativo frente al ordenamiento jurídico. Así también podemos decir que de
cumplirse con cada uno de estos elementos, nos vamos a encontrar que frente al control judicial
del acto administrativo, se comprueba una coherencia de manera de cumplir entonces con las
exigencias de la ley.
2)-Distinción entre el elemento formal y material del acto administrativo: El acto administrativo es
una unidad conceptual tanto formal como material, aun cuando dogmáticamente ambos elementos
se disgreguen o separen, ambos se refieren a una misma realidad jurídica.

En nuestro Derecho, no existiría un acto administrativo sin que se cumplieran las formalidades
requeridas, pero tampoco habría acto administrativo de no cumplirse con la manifestación de
voluntad o bien si el contenido no es legítimo, luego la separación es ficticia. El análisis de
legalidad del acto rompe con la barrera de lo formal y lo material y penetra en la esencia misma
del acto, esencia jurídica del acto, que viene a ser aquello que modifica el ámbito jurídico de lo
administrado, luego el contenido administrativo o jurídico del acto no se reduce a la potestad
pública que le da origen, sino que se expresa en el ejercicio mismo o si se prefiere en el ejercicio
efectivo de la potestad. Un juicio que excluya el contenido del acto administrativo, limita los
derechos de los administrados y abre espacio para la arbitrariedad.

En conclusión, hay dos aspectos que impiden que el control de legalidad del acto sea solamente
un juicio de carácter orgánico formal. La primera idea, la de la unidad del acto administrativo y, la
segunda, el respeto por el derecho de los administrados, bajo el amparo del Estado de Derecho.

Teorías explicativas del origen Histórico del Acto Administrativo

Básicamente se han desarrollado 3 teorías:
1. Teoría Procesalista.
2. Teoría de la Función.
3. Teoría del trasplante de la doctrina del Derecho Privado al Derecho Público.

1)-Teoría procesalista: Es la más antigua. Se desarrolla en Francia a consecuencia de la Revolución

Francesa, que es donde surge la teoría del acto administrativo. Esta teoría plantea la tesis de que
son actos de la administración todos aquellos respecto de los cuales no es posible recurrir ante el
poder judicial y así se evidencia con la Ley Tercero del Fructidor (aquí se priva de recursos a los
tribunales para que dicte si es legal, ilegal o arbitrario).
2)-Teoría de la función: (O también del acto emanado de la función) Es desarrollada en Alemania
por OTTO MAYER, quien postula que el acto administrativo es aquel que se emite en el ejercicio
de una potestad pública. Luego, para este autor lo que define la particularidad del acto
administrativo es el ejercicio de una potestad.
3)-Teoría del trasplante de la doctrina del Derecho Privado al Derecho Público: Esta teoría postula
que la estructura del acto administrativo es equivalente en el Derecho público a lo que es la teoría
del acto jurídico en el Derecho privado y como la teoría del acto jurídico es la primera que se
desarrolla, se parte de la base que ella simplemente se aplica en el Derecho público. En definitiva,
esta teoría es la que ha predominado y con la salvedad de que hemos visto es aquella que impera
en la actualidad.

Forma externa de los actos administrativos

De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la CPR uno de los elementos que se deben cumplir
para la validez de las actuaciones de los órganos del Estado, es que ellas asuman la forma que
prescriba la ley; de esta manera, hemos dicho que la expresión forma se entiende como sinónimo
de procedimiento, pero también esta expresión asume una segunda acepción y se refiere a la
observancia de una determinada materialidad de carácter externa en la que se contiene la
declaración de voluntad.

El que la administración tenga que actuar ajustada a ciertas formas y solemnidades no constituye
un mero capricho y como ha señalado la Contraloría General de la República el fundamento de las
formas de los actos administrativos y las solemnidades que ellos asumen se encuentra, por un
lado, en la seguridad jurídica, en cuanto a la certeza de las actuaciones administrativas (saber el
acto de que se trate) y además, como una adecuada garantía de protección de los derechos de los
particulares, ello además va de la mano con la idea de que solo se puede realizar en Derecho
Público aquello que está expresamente autorizado.

En términos generales podemos señalar que todo acto administrativo consta de las siguientes
partes o estructura:
1) El encabezamiento.
2) La parte expositiva.
3) La parte decisoria.
4) La parte conclusiva.

El encabezamiento corresponde a una suma, es decir, a una síntesis de la materia sobre la cual el
acto administrativo versa. Lleva, además, un número correlativo que lo identifica, este número
presenta las características de ser: única, correlativo y anual; ello permite, entonces, la adecuada
identificación del acto que se trate.

La parte expositiva comprende las consideraciones que de hecho y derecho que justifican la
emisión del acto, en términos prácticos realizando un acto administrativo cualquiera, corresponde
a los considerandos y a los vistos.

La parte decisoria, como su nombre lo indica, contiene la decisión propiamente tal del órgano
administrativo, es la manifestación de voluntad en sí. En la práctica ella se ordena a través de
numerando, que son correlativos, y normalmente va precedida por las expresiones “decreto” o
“resuelvo”, según se trate de un decreto o de una resolución.

La parte conclusiva abarca la firma de las autoridades que han emitido el acto administrativo, ello
es relevante puesto que le permite determinar tanto la competencia como la investidura por parte
de quien emite el acto. Significa que un acto administrativo que no va firmado, carece de fuerza
administrativa.

El acto administrativo es típico, en términos de tipicidad (derecho penal), desde el momento en

que es la ley la que señala la manera en que el acto va a tener que emitirse, materialmente supone
expresar:
1) Lugar y fecha en que es expedido.
2) La mención del órgano y la entidad de donde emana.
3) La expresión precisa y clara del contenido de la voluntad
4) y la individualización de la gente que firma.
 Esto opera en los actos administrativos que tienen un soporte de escrituración, de papel. Sin
embargo, hay otros actos administrativos que tienen un soporte diferente, ellos son:

1) el acto soportado en medios electrónicos.

2) el oficio.
3) los actos gestuales y verbales.
4) planes y programas o políticas públicas.

1) Actos de soporte electrónico: se trata de la última gran modificación que se estructura a partir
del año 1999, con el D.S. N°81, y se establece que los actos administrativos pueden contenerse de
manera alternativa o en papel o en medio electrónicos que den garantía de la finalidad del texto.
Este Decreto fue posible por la idea de un procedimiento administrativo sustanciado de manera
íntegramente electrónica, y por tanto, hablar de lo que algunos autores han denominado como
“ciber-proceso”. Con posterioridad se dicta la ley 19.799 sobre normas técnicas sobre seguridad y
confidencialidad del documento electrónico, en el artículo 2 de esta ley se hace referencia al uso de
la firma electrónica, por medio de la cual, permite que los órganos de la administración puedan
contratar, ejecutar o realizar actos y emitir cualquier certificado o suscribirlo, dentro del ámbito de
su competencia, por medio de firma electrónica, a excepción de estos documentos se encuentran
aquellos que la propia CPR señale que se deban hacer por escrito o bien que contengan una
formalidad especifica o que por su naturaleza no puedan ser emitidos por vía electrónica.

Estos documentos tienen el mismo valor y producen los mismos efectos que los actos
administrativos realizados en soporte de papel. Luego, es posible afirmar que estos documentos
gozan de validez y eficacia, tanto, primero, en su autenticidad, ya que el soporte electrónico
impediría su participación; y en segundo lugar, también en cuanto a su integridad, es decir, que el
soporte electrónico mantiene la totalidad del documento y por lo tanto es posible acceder a él, o
sea, a su vez, también, este sistema garantiza la disponibilidad de dicho documento.

2) Oficio ordinario o también conocido como memorándum o memo. En sí mismo el oficio es un

acto administrativo, es emitido por un funcionario en materias propias de su competencia, por
medio de las cuales informa, contesta, requiere o manifiesta cualquier situación de carácter
administrativa. El memorándum no tiene mayores exigencias formales que las propias de la
redacción en materia epistolar, y normalmente el efecto que van a producir va a depender de la
fuerza administrativa que tenga el editor; debe ir, eso sí, firmado por el funcionario que está
emitiendo el acto, de lo contrario carece de valor. Estos son los actos que más frecuentemente se
hacen, la estructura es que hay una individualización del lugar y fecha en que se escribe y además
hay un número correlativo que es único y anual, también se individualiza la persona a la que se
dirige y también de quien lo suscribe, luego está el contenido, en sí, del acto, para luego concurrir
con la firma del suscriptor.

3) Actos verbales y gestuales, en ambos casos estos tipos de actos no se escrituran, pero eso no le
resta el carácter de ser actos administrativos, pero eso sí, su existencia y eficacia resulta ser más
precaria en comparación con aquellos que son escritos, puesto que no llevan ni fecha ni firma.
Entre los actos verbales destacan aquellos que son emitidos por los agentes de policía, o en general
por los funcionarios administrativos, también podemos destacar las instrucciones administrativas,
entre las cuales la más relevante es la instrucción presidencial. Entre los gestuales, encontramos las
órdenes de un Carabinero dirigiendo el tránsito, en tanto esos gestos efectivamente sean
concluyentes, por lo mismo, una norma jurídica uniforma la gestuación. Ni el acto verbal ni
gestual constituye una afectación de garantía por el hecho de que se emitan de manera
desformalizada, el problema que generan es que es difícil de probar y además, resulta complejo
determinar su verdadero alcance y extensión.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible pensar que se le puede exigir a la autoridad que ratifique la
expresión gestual o verbal por escrito, en la medida que resulte ser posible.
Respecto de estos actos, de igual forma pueden ser impugnados y esta toma la gama de derechos,
que contempla el Ordenamiento jurídico, para hacer efectivos la vigencia de esos derechos.

4) Actos administrativos presuntos o ficticios¸ estos actos se vinculan con el silencio

administrativo. Hay algunos autores que dicen que el silencio es un hecho administrativo, otros
entienden que son un acto administrativo, para estos últimos es que surgen los actos presuntos o
ficticios, que es aquel que surge producto de aplicar las reglas del silencio administrativo, así
entonces, el silencio pasa a ser una fictio juris, que sirve para constatar jurídicamente la omisión
por parte de la administración, identificarla y dotar a esa omisión de un efecto jurídico, a través de
este se presume que la administración ha adoptado una decisión respecto de una solicitud de un
particular, ya sea acogiendo la solicitud (silencio positivo) o bien, denegando dicha solicitud
(silencio negativo).
Entendiendo que la ley 19.880 en el articulo 66 hace referencia a que los actos administrativos
pueden concluir con el silencio positivo o negativo; por lo tanto, esta disposición lo que hace es
tomar una postura de la doctrina, diciéndonos que son actos administrativos y no hechos
administrativos como lo postulan ciertos autores, y esto tiene importancia porque si se considerara
como un hecho no podría ser sujeto de impugnación.
En términos generales, en el silencio negativo, hay una inactividad formal de la administración
que denunciada su mora y transcurrido los plazos legales, se entiende que ha denegado la
solicitud, y por ello, se entiende, que agota la vía administrativa. El mensaje de la ley 19.880 lo
entiende como un instrumento procesal, para permitir al administrado la interposición de los
recursos jurisdiccionales a que haya lugar frente a la pasividad de la administración. En cambio, el
silencio positivo de acuerdo al mismo mensaje es aquel en cuya virtud, por el solo ministerio de la
ley se entiende otorgado lo pedido con tal de que se haya cumplido con los requisitos formales de
la solicitud, y siempre y cuando, su contenido no se oponga al ordenamiento jurídico.

5) Planes y programas o también conocidos como políticas públicas. Estos, entregan normas y
pautas para el desarrollo de un conjunto de materias de interés general, es a través de ellos que se
materializa el principio de la coordinación de la administración. Hay una diversidad de normas
constitucionales y también legales que hacen referencia a ellos, por ejemplo el artículo 113 inciso
primero de la CPR, artículo 111 inciso segundo, articulo 119 inciso tercero, todos los cuales están
referidos a la existencia de una política nacional de desarrollo y cuya elaboración le corresponde al
Presidente de la República. Además, se hace referencia a la existencia de planes de desarrollo de
carácter social, cultural y económico para el nivel administrativo regional, los cuales están a cargo
de los gobiernos regionales, y con la misma finalidad y extensión, en materia, respecto de la
administración comunal. Por su parte el artículo 22 de la Ley 19.885 entrega la competencia a los
ministerios, las facultades de proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes.
Como concepto de política pública, según Eugenio Lahera podemos decir que son cursos de
acción o flujos de información relativos a un objetivo público, estos son desarrollados por el sector
público con la frecuente participación de la comunidad o del sector privado, las políticas pueden
incluir orientaciones o contenidos, instrumentos o mecanismos, así como aspectos institucionales.
Entre otros requisitos, las políticas públicas deben corresponder a un determinado punto de la
agenda pública y satisfacer una demanda social prioritaria, se traducen en tareas propias del
gobierno. La principal diferencia entre un acto administrativo y las políticas públicas, está en la
circunstancia de que en las políticas públicas su diseño es consensuado y realizado junto con otros
actores políticos y sociales, pero el acto administrativo no es consultado con aquellos. Además, el
acto administrativo se justifica por un fin de interés general definido, previamente, por la ley, en el
caso de las políticas públicas esos fines no están previamente definidos, sino que son parte de la
política que desarrolla el gobierno, finalmente, la política pública no está per sé destinada a
producir efectos jurídicos directos, es decir, la política pública establece un objetivo, el cual es
concretado a través del procedimiento administrativo.

La extinción del acto administrativo

Para estudiar la extinción del acto administrativo debemos distinguir dos tipos de causales
genéricas: las causas naturales y las causales provocadas.

Las causas naturales corresponden a aquellas en las cual el acto se extingue sin la necesidad de la
recurrencia de la administración, ahí encontramos las siguientes:
1° el vencimiento del plazo.
2° la caducidad.
3° el decaimiento.
4° la muerte del beneficiario.

Primero, respecto del vencimiento del plazo, corresponde a aquellas situaciones en las cuales el
acto se extingue, por cuanto se encontraba su vigencia sujeta a uno de estos plazos, como por
ejemplo, las contratas de la administración pública expiran el 31 de diciembre de cada año, de
modo que si no se renuevan el primero de enero del año siguiente no existen derechos y
obligaciones entre el funcionario y la administración.

En segundo lugar, la caducidad, es un modo de extinguir un acto administrativo, y en términos

reales opera como una verdadera sanción en contra del particular o destinatario o beneficiario del
acto, por cuanto éste no ejecutó o bien no ejerció su derecho o no cumplió con ciertas condiciones o
bien el o los modos (modalidades) que se exigían para que el acto administrativo pudiera surtir
efectos. La caducidad, entonces, opera en los actos administrativos en los cuales existen elementos
accesorios, tales como condiciones resolutorias, plazos o modalidades a cuyo cumplimiento se
encuentra sujeta la vigencia del respectivo acto, por ejemplo en el caso de la adjudicación de una
construcción de obra pública el concesionario no suscriba una copia del respectivo contrato dentro
del plazo que se señala, en estos casos no podrá operar la adjudicación.

Por otro lado, el decaimiento es un modo de extinguir el acto administrativo que se experimenta a
partir de la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que hacen desaparecer los presupuestos de
hecho o derecho indispensables para la existencia del acto, como por ejemplo se extinguen la
concesión de orilla de playa cuando definitivamente el agua ha invadido esa franja (no hay objeto).
En último lugar, el acto administrativo se puede extinguir por la muerte del beneficiario. Ello
opera en todos aquellos actos administrativos intuito persona, como por ejemplo en los casos en
que se ha otorgado una pensión y el beneficiario fallece.

Causas provocadas de la extinción del acto administrativo

Son aquellas que extinguen el acto administrativo por medio de un nuevo acto de la
administración, o bien porque una sentencia judicial lo declara nulo o bien lo anula. En los casos
de extinción por un nuevo acto administrativo, encontramos los siguientes: la invalidación,
revocación y el mutuo acuerdo. Y en los casos en que opera la sentencia judicial, encontramos la
nulidad.

1) la revocación: ésta priva al acto administrativo de todos sus efectos de manera ex nunc, esto es,
hacia el futuro, toda vez que el acto administrativo ha pasado a ser contrario al interés público o
bien en contra de los intereses de la entidad que emitió el acto. En este caso no se trata de una falta
en la legalidad del acto, sino que más bien con el mérito o conveniencia de la mantención del acto.
Carmona señala que es un juicio de inoportunidad actual para que el acto siga produciendo sus
efectos.

La revocación opera de manera natural en los casos en que hay actos administrativos en que sus
efectos se cumplen durante el tiempo, así entonces se le ha restado valor a la posibilidad de
revocar un acto cuyos efectos son instantáneos, puesto que estos ya se han consumado o agotado,
además y por imperativo de seguridad jurídica, la revocación no puede afectar los derechos de los
particulares. Para que opere la revocación se ha planteado que se debe aceptar la mutabilidad de
las normas que sirvieron de base para decretar el acto, siempre y cuando, no hayan derechos de
terceros afectados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 n° 24 de la CPR, ello implica que
ninguna persona podrá verse afectada de sus derechos adquiridos en virtud de la revocación del
acto administrativo; por ello es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que la revocación del
acto administrativo solo puede operar hacia el futuro.

La revocación la debe realizar el mismo órgano que dictó el acto pero tiene ciertos límites, los
cuales se encuentran descritos en el artículo 61 de la ley de procedimientos, que señala que no
procede la revocación en los siguientes casos:
1) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.
2) cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción del acto.
3) cuando por la naturaleza del acto o por su regulación legal se impida que quede sin efecto.

2) La invalidación: es una forma de extinguir los actos administrativos en virtud de que la

administración dicta un acto en sentido contrario por cuanto estima que el anterior es ilegal. La
regla es que los actos administrativos carezcan de efecto de cosa juzgada, ¿por qué? Porque solo las
resoluciones que provengan de órganos que ejerzan jurisdicción van a producir cosa juzgada;
entonces, como no producen este efecto (cosa juzgada) la administración en cualquier momento
podrá revisarlos de oficio o bien porque ha sido impugnado por un particular, ya sea porque lo
impugno en sede administrativa o judicial.
 Pantoja define la invalidación como el acto de contrario imperio que dicta la administración como
consecuencia de un procedimiento administrativo revisor o impugnaticio y por cuya virtud se
anula una medida anterior que se estima ilegal y para sí restablecer el orden jurídico quebrantado.

La invalidación se encuentra reconocida en el artículo 53 de la ley 19.880 y el fundamento de esta

atribución se encuentra en que la administración también debe cautelar el principio de legalidad
no solo al elaborar, dictar o perfeccionar un acto, sino que también debe cautelarlo en la etapa de
cumplimiento o de ejecución del acto, luego si en este proceso advierte que es antijurídico no solo
puede sino que debe invalidar sus actos contrarios a derecho. De esta manera, las causales por las
que se puede invalidar el acto son: la falta de competencia, problemas de forma, problemas
vinculados con el fin, motivo u objeto. En teoría existen vicios de los actos administrativos en que
siendo irregulares producen efectos similares a los de los actos jurídicamente perfectos, se trata de
actos que la doctrina denomina “actos administrativos de validez sucesiva”, esta teoría reconoce
que el producto irregular o antijurídico de la administración puede o bien debe ser objeto de
impugnación, anulación o invalidación. Genéricamente, las causales para la invalidación son dos:
ilegalidad y la arbitrariedad. En el caso de la ilegalidad, lo sería por violación o infracción de los
elementos reglados de las potestades jurídicas que se han conferido y en el caso de la arbitrariedad
se configura por la vulneración del uso razonable de un poder jurídico.

Un autor, Thienen señala que el decidir racionalmente hace referencia a un proceso en que todos
los pasos previos que se encaminan a la decisión final y éstas de por si también se encuentran
fundamentados de una manera lógica. La doctrina y la jurisprudencia han explicado los conceptos
de razonable, proporcionado y arbitrario.
Así, primero, arbitrario es la voluntad no gobernada por la razón sino por el apetito o capricho, de
esta forma si la voluntad no es gobernada por la razón significa que un acto es carente de
razonabilidad. Lo razonable significa lo conforme a la razón y supone un uso proporcionado de los
medios para obtener un fin, es decir, hay una proporción del actuar con el fin que se busca
conseguir. La jurisprudencia ha entendió la arbitrariedad de un modo general, como la apreciación
o valoración de los presupuestos de hecho y de derecho que determinan el actuar de la
administración, sea por una equivocada interpretación, por una no razonable aplicación de tales
supuestos o por ausencia absoluta en un determinado caso concreto.

Nulidad de Derecho Público

Aspectos Generales
Para Soto Kloss la nulidad de derecho público es un mecanismo de protección, por un lado, de la
supremacía constitucional y de la juridicidad del actuar de la administración y segundo, respecto
de los derechos de los ciudadanos.

La fuente normativa de la nulidad de derecho público la podemos encontrar en el inciso final del
art 7 de la CPR. Fuera de dicha disposición, en nuestro sistema normativo, no encontramos otras
disposiciones que se vinculen derechamente a la nulidad, de modo que, para poder entender
adecuadamente la institución es necesario conocer el desarrollo que ésta ha tenido, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.
 De acuerdo al art 7 de la CPR, los supuestos sobre los cual se construye la nulidad de derecho
público son:
1. Las actuaciones sin competencia.
2. Las actuaciones fuera de la forma legal.
3. Las actuaciones sin la investidura regular.

Históricamente surge en la CPR de 1833. Surge con una indicación del comisionado Mariano
Egaña la que, en lo sustantivo contenía el texto actual de la CPR, sin embargo, también el
comisionado Egaña había propuesto que esta nulidad operara de pleno derecho, expresión que no
fue acogida y que, por ende, tampoco se encuentra presente en nuestra actual CPR. Por ello, cada
cierto tiempo, la nulidad de derecho público es objeto de acalorados debates por parte de la
doctrina y la jurisprudencia en distintos aspectos que vamos a pasar a revisar.

- De manera adicional hay que indicar que la nulidad de derecho público es posible aplicarla
un mecanismo de control respecto del uso arbitrario de facultades discrecionales.
- También sirve para efectuar un control respecto de la desviación de poder, es decir, cuando
se ejerce una potestad con un fin distinto respecto de aquel que fue considerada.
Los temas que resultan complejos de la nulidad de derecho público son los siguientes:

1)-Existencia de la Nulidad de Derecho Público (Es decir, es una nulidad especial o si es

simplemente nulidad, es decir, si no es más que una especie del género “nulidad”).
2)-Normas aplicables (¿Se aplican las normas del CC en la estructuración de la nulidad de derecho
público, por ejemplo las normas de prescripción de la acción?).
3)-Legitimación para accionar Pidiendo la nulidad (¿Es necesario que haya un derecho
comprometido o basta el interés general de la vigencia del ordenamiento jurídico?).
4)-Efectos Patrimoniales (Es decir, ¿qué sucede con los efectos patrimoniales que produce el acto
nulo? ¿Cuál es la situación de los terceros que han adquirido derechos a partir de ese o esos
actos?).

Bajo la constitución de 1925, el profesor Mario Bernaschina desarrolla una tesis de la nulidad en
derecho público que opera de manera dependiente a la construcción de una nulidad separada de la
estructura que contiene el CC. Así distinguió entre la “anulabilidad” y la “nulidad absoluta”.

A)-Para el profesor la anulabilidad es la regla general, y ella requiere declaración judicial. Para
Bernaschina, estamos en presencia de la anulabilidad cada vez que se ha emitido un acto el cual
adolece de un vicio que pueda acarrear como sanción la nulidad, por ejemplo, cuando se actúa
dentro de la competencia pero fuera de lo establecido por la ley.
B)-La nulidad absoluta, corresponde a aquella que opera ipso iure y que corresponde a los casos
que la CPR expresamente lo ha señalado. Por ejemplo, cuando se actúa derechamente fuera de la
competencia.

Bajo la C.P.R. de 1925 había casos que expresamente se señalaba que ciertos actos eran nulos y que
por lo mismo, no podían ser obedecidos. Como la falta de firma en un decreto por parte del
ministro de la cartera respectiva, los actos obtenidos del presidente bajo presión militar o de turba
(como una toma).
 El actual art. 35 C.P.R. contempla una norma similar. En base a dicha norma los decretos que no
van firmados por el ministro respectivo no pueden ser acatados, lo que nos da pie para pensar y
argumentar que la tesis del profesor Bernaschina tiene vigencia bajo la C.P.R. de 1980. Luego es
posible afirmar que en los demás casos se requiere declaración judicial.
Sin embargo, hay autores como Silva Cimma quien estima que la mención “nulo” a que hace
referencia el art 7 no es más que un llamado a la conciencia de la autoridad.
Hay posiciones intermedias como la del profesor Pedro Pierry por la que se distinguen entre la
nulidad del acto, la que se rige por el derecho público y como una cosa diferente, los efectos
patrimoniales que de ese acto se derivan. Efectos patrimoniales que se regulan por el derecho
privado.

Finalmente, la posición más extrema, es la del profesor Soto Kloss, que postula que la nulidad de
derecho público es una nulidad especial regulada por la C.P.R. y asimilable a la inexistencia.

Cabe destacar además que, junto con la acción de nulidad, se encuentra lo que se conoce como la
excepción de ilegalidad, la que permite que cualquier tribunal deje de aplicar un acto
administrativo porque éste es ilegal y sin que sea necesaria una acción especial ha dicho respecto.
Esta excepción se fundamenta en la obligación en que los jueces están obligados a aplicar
directamente la ley y la constitución.

Procesalmente, tenemos que considerar los siguientes elementos:

1. La competencia en materia de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los
tribunales ordinarios. Por cuanto, desapareció de la CPR la referencia a los tribunales contenciosos
administrativos, sin perjuicio de ello tenemos que tener presente que existen procedimientos
especiales de ilegalidad, como por ejemplo, en la LOC de municipalidades.
2. El procedimiento que se aplica es el ordinario de mayor cuantía.
3. Cuando se demanda al fisco, el representante judicial es el presidente del consejo de defensa
del Estado, o en su caso, los abogados procuradores fiscales que existen en cada comuna asiento de
corte. (Judicialmente el fisco es representado por el presidente del consejo de defensa del Estado y
los procuradores fiscales).
Ello no es así cuando se demanda a organismos descentralizados. En esos casos, se debe revisar
quien es el representante judicial de dicho organismo, lo que normalmente se dice en la misma ley
orgánica.
4. Si se demanda al fisco, el tribunal competente es el de asiento de corte de apelaciones.

Finalmente, otro de los temas complejos que presenta la nulidad de derecho público es la
posibilidad de estudiar los efectos que se provocan cuando la nulidad ha sido decretada respecto
de un determinado acto. Si consecuencialmente también acarrea la nulidad de los actos
posteriores, que tengan su fuente u origen, en el acto declarado nulo. Esto supone analizar la
prescriptibilidad o no de los efectos patrimoniales de los actos jurídicos, así como de la
prescriptibilidad o no de las acciones patrimoniales asociadas.
Tesis respecto de la nulidad de derecho público
1)-Tesis de los profesores Soto Kloss y Fiamma.
2)-Tesis del profesor Pierry.
1)-Para Gustavo Fiamma, existe un derecho público subjetivo que consiste en vivir en un Estado de
Derecho. Ese derecho se radica en cada una de las personas y es el que ampara el ejercicio de la
acción de nulidad. Eso transforma la acción de nulidad de derecho público no en una acción
popular, es decir, que pueda ser ejercida por cualquiera sin invocar derecho alguno, sino que es
una acción que se puede invocar por haberse vulnerado mi derecho subjetivo a vivir en un Estado
de Derecho.

Para Soto Kloss y Fiamma es la CPR la que establece la nulidad cuando nos indica el art 7 que el
acto es nulo, siendo la labor del tribunal meramente constatar que dicho acto es nulo. Por lo
mismo, una vez constatada la nulidad, el tribunal debe retrotraer todos los efectos del acto nulo al
estado anterior a su ocurrencia. Esta nulidad puede ser declarada de oficio por el tribunal y más
aun cabe señalar que es una nulidad ab initio.

Para estos autores, más allá del campo de la juridicidad administrativa, no hay estado ni acto
válido alguno. Estamos en presencia entonces, de actos que no existen. Por ende ese acto no se
puede sanear, no se puede convalidar, no se puede ratificar y en definitiva, la acción para su
reconocimiento no va a prescribir.

Hay jurisprudencia que admitió esta tesis, pero generó un fuerte debate respecto de las acciones
patrimoniales como la indemnización de perjuicios y la restitución del bien.
Es por ello que se distingue por parte de estos profesores a los terceros de buena fe. Entendiendo
que estamos en presencia de la buena fe cada vez que se ignora la existencia del vicio.

Para estos profesores, los efectos patrimoniales de la nulidad no distinguen entre las normas de
derecho público con las normas que regulan el acto mismo. Luego, si la acción de nulidad no
prescribe, tampoco prescriben las acciones patrimoniales asociadas a ella.

2)-La tesis del profesor Pierry no estima que la nulidad de derecho público opere de pleno
derecho, básicamente por la idea de que no es posible hacer justicia por mano propia. En segundo
lugar, argumenta en el sentido que esta nulidad si operara de pleno derecho iría en contra de la
presunción de legalidad de los actos administrativos. Y en tercer lugar, porque el sistema
constitucional chileno ha distinguido entre la anulabilidad y el acto nulo de pleno derecho, puesto
que el artículo 35 de la CPR establece esa sanción para el caso de que se emita un Decreto sin la
firma del Ministro respectivo.
Asimismo, Pierry señala que hay que distinguir lo que en Derecho comparado se conoce como la
acción de nulidad de corta vida y que tiende a dar certeza jurídica con la acción de plena
jurisdicción. La acción de plena jurisdicción tiende a declarar derechos, facultando al juez a realizar
todo lo necesario, incluso la facultad de anular un acto; en esos sistemas jurídicos la acción de
plena jurisdicción se sujeta a las normas generales patrimoniales. Pierry plantea que sostener una
tesis diferente afecta a la seguridad jurídica, puesto que las acciones declarativas de derechos
patrimoniales, asociadas a la declaración de nulidad de derecho público se encuentran sujetas a las
normas de derecho común (suponiendo que el derecho común es el derecho civil). Ahora, esta
última idea Pierry la fundamenta en lo siguiente: (1) Porque el Código Civil también contiene
normas de derecho público y además establece que la prescripción corre a favor o en contra del
Fisco; (2) No hay una norma constitucional que establezca la imprescriptibilidad y por ello rige la
norma general de prescriptibilidad contenida en el C.C.; (3) nos encontramos con situaciones de
aspectos patrimoniales de alcance particular, y por ello deben regir las normas generales sobre
responsabilidad extracontractual; (4) en el tema de las responsabilidades asociadas a la nulidad, es
la propia Constitución la que remite a la ley todas las causales de responsabilidad que derivan en
la nulidad.

Para finalizar, concluimos que Soto Kloss confunde nulidad con la vía de hecho; y en definitiva la
vía de hecho no puede quedar sujeta a la declaración de nulidad similar a la de un acto anulable.

Teoría general de los contratos administrativos

Esta teoría no se presenta del mismo modo en el Derecho chileno que el Derecho comparado. Es
decir, para poder entender adecuadamente la figura del contrato administrativo actual es necesario
que recurramos al desarrollo legislativo y jurisprudencial que se da principalmente en Francia y en
España.
La idea del contrato administrativo es, desde luego, una figura universal, y que cobra mayor
fuerza desde el momento en que se sustituye la relación de fuerza entre el particular y la
administración por las relaciones de colaboración. Así, durante la Edad Media se plantea una
generalización de los pactos, fruto de ello es que tan importante como la actividad unilateral de la
administración surge esta actividad multilateral o si se prefiere plurilateral. García de Enterría
distingue dos tipos de contratos: por un lado, los contratos administrativos y por otro, los
contratos de la administración regidos por el Derecho privado. Esta distinción implica, de acuerdo
a este autor, considerar al contrato administrativo como un contrato distinto al contrato del
Derecho civil; inicialmente la distinción no es de carácter dogmatico, sino que, más bien práctico,
puesto que se determina en países como Francia y España que los contratos privados de la
administración son de competencia de los Tribunales ordinarios, en cambio, los contratos
administrativos serían de conocimiento de los Tribunales contencioso administrativo, en lo demás
no habría ninguna distinción entre un contrato civil y un contrato administrativo. El origen de esta
distinción se encuentra en la doctrina de los actos de autoridad y los actos de gestión, recordando
que los actos de autoridad corresponden a aquellos que la administración realiza como poder
público y que en tal contexto ejerce imperio, en cambio, los actos de gestión corresponden a
aquellos en que la administración actúa como un particular más, y por ende, se rigen o regulan por
el derecho privado. Lo relevante es que en el derecho francés, que es donde se produce la primera
aproximación en esta dualidad de contratos, se explica porque la administración no deseaba la
injerencia de los jueces del fuero común en los temas de relevancia administrativa. Esta distinción,
esencialmente práctica, abarca luego una cuestión de fondo, y es que en los contratos de la
administración se comenzará a ocupar el derecho administrativo sustantivo y no el derecho
privado. Ellos supone la ruptura en la aplicación del derecho civil, generando una institución
autónoma respecto de la cual se va a aplicar el derecho privado solo de manera supletoria, es decir,
si agotada todos los intentos por cubrir los principios del derecho administrativo general o especial
de la figura que se trate, solo en ese caso recurriremos a los principios del derecho civil. Esta
ruptura se evidencia con el abandono de la doctrina de los actos de autoridad y gestión y por el
influjo de la escuela administrativa de Bourdieu, ello ocurre en Francia, pero especialmente a partir
del año 1903 con el fallo del consejo de Estado Francés de 6 de febrero, que se conoce como el Fallo
Terrier, el cual señala “todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios
públicos propiamente dichos, ya actúe la administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de
autoridad, constituye una operación administrativa, que por su naturaleza, del dominio de la
jurisdicción administrativa” ello se ve posteriormente reforzado con el desarrollo de la teoría del
servicio público, la escuela de Bourdieu tiene dos grandes personajes, León Duguit y Gastón Jeze.
El primero de ellos planteó, aun después de esta doctrina, que el contrato era una institución de
carácter general y que tenia la misma estructura y efecto independiente del tribunal que conociera
de él, doctrinariamente se cambia (este el día el profe se tuvo que ir y dejo la idea en el aire).

Aspectos generales acerca de la Contratación

Según Roberto Dromi, profesor argentino, “el contrato administrativo es toda declaración bilateral
o de voluntad común productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en
el ejercicio de la función administrativa”. De esta definición nosotros solo le podríamos criticar la
última parte, cuando expresa que uno de los intervinientes es o cumple la función administrativa,
puesto que como veremos puede perfectamente que ambos contratantes sean o cumplan la función
administrativa.

Por otro lado, distintos dictámenes de la Contraloría General de la República señalan que la
contratación administrativa abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la
administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación de un
plano de igualdad con los particulares. Esta concepción que da la contraloría parte de la premisa
de que mientras estemos frente a un acto de autoridad o acto de gestión la figura será siempre la
del contrato administrativo (recordar que cuando hablamos de acto de gestión es cuando el Estado
actúa como un particular y por lo tanto el derecho que se aplica es el Derecho privado).

Características del Contrato Administrativo

1)-Que al menos una de las partes es una persona jurídica de Derecho público. Pero puede darse el
caso en que ambos contratantes sean sujetos de Derecho público, como acontece con los llamados
“contratos interadministrativos”, por ejemplo, en el caso de la entrega de agua en la comuna de
Alto Hospicio por la Municipalidad de Iquique, o en materia municipal lo que sucede con el
vertedero entre las mismas comunas.
2)-Se rige por normas de derecho público. Por ello es que la administración se encuentra dotada
de una superioridad normativa, ello justifica lo que se conoce como las clausulas exorbitantes de la
administración; y aquí surge lo que se conoce como el principio de la preeminencia de la
administración, conforme al cual el régimen jurídico de la contratación es fijado exclusivamente
por el Estado.
3)-Existe una desigualdad entre los fines de los contratantes. Así, no obstante, el Estado es titular
de clausulas exorbitantes, ellas existen para poder satisfacer el interés general de la comunidad; y
en cambio, la otra parte busca un fin particular (una ganancia legítima), aunque se transforme en
un colaborador indirecto de la función pública.
4)-El objeto del contrato puede recaer sobre bienes que se encuentran fuera del comercio humano.
Ello sucede, por ejemplo, en aquellos contratos que recaen sobre derechos reales administrativos,
como por ejemplo la entrega en exclusividad o de privilegio a particulares de ciertos bienes
nacionales de uso público (estacionamientos de la plaza Prat, las carreteras, el agua, la luz, etc.)
5)-Se encuentran sujetos a un control de juricidad y de mérito. Así los contratos administrativos
están sometidos a un control preventivo radicado en la Contraloría General de la República.
Además hay un control de mérito que les compete a los órganos administrativos que intervienen.

Clasificación de los contratos administrativos

I.- De acuerdo a su objeto: contratos de colaboración, de integración y de transformación.
a)-Los contratos de colaboración, que también se llaman de primera generación son básicamente
contratos de asistencia que se pueden dar de la administración, o bien con la administración, entre
ellos encontramos el contrato de obra pública, el contrato de suministro y el contrato de empréstito
público.
b)-Los contratos de integración, son aquellos destinados a materializar los mercados económicos
internacionales y que normalmente tienen su fuente en un tratado internacional, estos contratos
también son llamados de segunda generación.
c)-Los contratos de transformación, o también llamados de tercera generación son aquellos que
están destinados a la delegación de una gestión pública o bien de una autorización de cometidos
de carácter público, en este caso podemos señalar a la concesión de obra pública o bien a la
concesión de un servicio público.

II.- Atendiendo a la función: contratos mediales y contratos finalistas:

- Contratos mediales: Son aquellos en los que la administración aparece como cliente y
corresponde a aquello por medio de los cuales otorga una provisión de medios materiales como
por ejemplo el contrato de suministro.
- Contratos finalistas: Corresponde a aquellos en que la administración desarrolla de manera
indirecta la administración o prestación de un servicio de carácter administrativo, lo hace a través
de un concesionario y ello sucede, por ejemplo, con el contrato de concesión de obra pública.

III.- Atendiendo de si existe o no comunidad de intereses, aquí encontramos varios grupos:

-Contrato de colaboración: Son aquellos en que la voluntad de los concurrentes tiene por objeto
crear una comunidad de intereses, hay dos tipos o especies de contratos de colaboración:

 Contratos de coordinación: Ellos poseen la naturaleza de ser acuerdos interadministrativos

(ambos concurrentes son personas jurídicas de derecho público), la finalidad en enfrentar
problemas comunes y dar cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia evitando con ello
la duplicidad de funciones, entre ellos encontramos los convenios de programación entre
municipalidades en relación al artículo 115 inciso 4to de la Constitución como también los
celebrados entre uno o varios gobiernos regiones o entre uno o varios ministerios, también
debemos nombrar los acuerdos hechos al amparo de la ley orgánica de municipalidad de acuerdo
a los establecido en el artículo 18 inciso 1ero de su ley.

 Acuerdos mandatos: Son aquellos en los que un ente administrativo otorga un mandato a
otro órgano de la administración para celebrar un contrato administrativo, ello sucede en la ley
19.886 por la que los órganos que celebren contratos de suministros y prestación de servicios
encomienda a la dirección de compras para que les represente en la adquisición de bienes y
servicios, también se da esta figura en el sistema de construcción de obras públicas a través de la
contratación delegada.

-Convenios compensatorios, transaccionales y resciliatorios: Son aquellos en que la voluntad de las

partes tienden a extinguir obligaciones anteriores o a precaver uno eventual.
 Convención compensatoria: son aquellos que se celebran para compensar al contratista que
ha sufrido algún perjuicio por el ejercicio de prerrogativas propias de la administración, por
ejemplo si por un cambio legislativo se poner término de manera anticipada a un contrato o
también en aquellos casos de contratos de concesión de obra pública de acuerdo a lo establecido en
el artículo 20 de la ley de concesiones.
 Los convenios transaccionales son aquellos que se alcanzan a través de la comisión
conciliadores que dicta como mecanismo de solución e controversia en materia de contratos de
obra pública.
 Convenios resciliatorios: Son convenciones extintivas de un contrato administrativo
principal, operan en materia de concesiones de obras públicas y ce celebra entre el ministerio y el
contratista y ella es la causal de término del contrato.

Principios de la Contratación Administrativa

1)-Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo:

Se encuentra contenido en el artículo 9 de la ley 18.575, y por estar contenido en la Ley de Bases
ente principio se aplica tanto en un llamado a licitación pública como privada. Este principio busca
que todos quienes participen en el proceso de licitación y que han cumplido con las bases del
mismo puedan dar a conocer sus propuestas sin que, por errores sin trascendencia, queden fuera
del concurso. El fundamento de este principio radica en la circunstancia de que entre más ofertas
lleguen a la administración se entiende que hay mayores posibilidades de satisfacer de mejor
manera el interés público (se busca que todas las ofertas que se planteen lleguen a ser conocidas en
el proceso de licitación público y privado).

2)-Principio de igualdad de los oferentes ante las bases que rigen el contrato:
Desde el punto de vista normativo la fuente de este principio se encuentra en el artículo 9 inciso
segundo de la ley de bases 18.575, el cual establece precisamente que a todos los oferentes se les
debe dar el mismo trato. Desde una perspectiva más amplia este principio es expresión de la
interdicción de la arbitrariedad de acuerdo a lo que se establece en el artículo 19 n° 2 de la CPR y
en el n°22 inciso segundo que establece la prohibición de discriminación por parte del Estado a los
particulares en materia económico. En lo medular, este principio supone que no se pueden hacer ni
interpretaciones, ni aplicación de ninguna parte de un contrato administrativo que permita
mejorar o disminuir la posición relativa de quienes han concurrido. Así también se ha reconocido
en el caso del artículo 6 de la Ley de compras (N°19.886) y en el artículo 20 de su reglamento.

3)-Principio de estricta sujeción a las bases:

Este principio reconoce que la gran fuente de derechos y obligaciones en materia de contratación
administrativa corresponde a las bases administrativas y técnicas que sirven para determinar el
contrato. La fuente normativa de este principio lo encontramos en el artículo 6 de la Ley de
compras, en el artículo 10 inciso tercero de la misma. No obstante que conforme a la jurisprudencia
administrativa, especialmente el dictamen 46.126 del 2006 que contempla como excepción a este
principio el caso fortuito o fuerza mayor, que si lo observamos bien no es ninguna excepción
particular, sino solo la aplicación de un principio general a este caso en particular.

4)-Principio de la publicidad de los documentos de la licitación:

La base del principio se encuentra a su vez en el artículo 8 de la CPR con la consagración general
de los principios de publicidad y transparencia y que el artículo 13 de la ley orgánica
constitucional 18.575 repite. Por su parte, de manera específica a la contratación lo encontramos en
el artículo 28 del reglamento de la ley de compras.
 El fundamento de este principio es un tanto obvio y lógico, esto es que, más allá de ser una
expresión de los principios constitucionales, también tiene una incidencia económica, porque
además de conocer los requisitos que establezca la licitación uno debe saber de antemano las
condiciones en las cuales se tendrá que efectuar la oferta.
Pero además, este principio se toca con otros, como el de igualdad, porque cuando existe igualdad
se sabe con quién se está “compitiendo”, y también se facilita al principio de concurrencia porque
con la existencia de este último se da la posibilidad de que todos podamos participar, y además se
relaciona con el de sujeción a las bases porque uno sabe cuáles son las bases. En definitiva,
concluimos que los principios no se encuentran de manera aislada en el sistema, sino que, siempre
se entrelazan.

5)-Principio de la idoneidad del contratante:

Este principio es expresión a su vez de dos principios más generales: (1) el principio de probidad y
(2) el principio de eficiencia y de eficacia.

Ahora, este principio se concreta mediante el cumplimiento de los requisitos o exigencias de

carácter técnica y de probidad exigidas por la legislación para efectos de la contratación
administrativa, por ejemplo, la exigencia de que el contratante cumpla con las leyes laborales y
previsionales.

En lo medular, el principio supone que se deben cumplir con los requisitos técnicos y de probidad
exigidos en el proceso de licitación y que corresponden a aquellos que se contemplan tanto en las
bases como en el proceso de contratación.

Dijimos que una de las fuentes de este principio se encuentra en la probidad, entendiéndose por
éste como el desempeño leal y honesto del cargo con preeminencia del interés público sobre el
personal. Pero también se encuentra y fundamenta en los principios de eficiencia y eficacia, toda
vez que lo que se busca es que quien desempeñe las labores en ese contrato cumpla con la
finalidad pero al mismo tiempo represente el menor costo.

6)-Principio de gratuidad de los documentos de la licitación:

Este principio es expresión a su vez del principio de gratuidad a que hace referencia el artículo 6
de la Ley 19.880, a su vez es requisito en el artículo 28 del reglamento de la ley de compras, el que
exige que las bases, las modificaciones y las aclaraciones, las adjudicaciones y que el contrato
mismo de suministro o servicios estén siempre disponible al público a través de un sistema de
información gratuito.

7)-Principio de cautela del patrimonio público:

Este principio también encuentra su fundamento en el principio de probidad, como también en el
principio de eficiencia, y se encuentra implícito en el artículo 6 de la ley de compras, el que
establece que la administración debe propender a la eficiencia, eficacia y al ahorro en sus
contrataciones. La vinculación con el principio de probidad surge con la aplicación del artículo 62
n° 7 de la ley 18.834 (de estatuto administrativo) el que contempla como infracción especial al
principio de probidad el contravenir los principios de eficiencia, eficacia y de legalidad que rigen
el desempeño de las funciones públicas. Otra forma en la que se expresa este principio es a través
del sistema de seriedad de las ofertas, de cumplimiento del contrato y de los anticipos.
8)-Principio sobre la ecuación financiera del contrato:
Este principio busca generar el equilibrio entre el contratante y la administración a través de un
sistema de indemnizaciones para el evento en que se alteren las condiciones originales previstas en
el contrato. Así, por ejemplo, la ley de concesiones en su artículo 19 inciso primero establece la
posibilidad de indemnizar al concesionario por las modificaciones a las obras contratadas si ello
irroga mayores costos.

9)-Principio de legalidad presupuestaria:

Este principio es expresión de la normativa constitucional que regula la materia de los gastos y
supone que la administración no puede efectuar ningún gasto sin que ello sea imputado a un ítem
específico que previamente ha sido aprobado en virtud de una ley, es decir, que para poder
celebrar el contrato, se hace necesario que la administración cuente con los fondos necesarios para
poder pagar por los servicios.

Ahora, ¿Qué ocurre si no hay una habilitación para pagar un servicio que se encuentra fuera del
presupuesto? en este caso, nos encontramos ante un delito de fraude al fisco.

10)-Principio de los actos separables:

Encuentra su fundamento normativo en el inciso 2 del art. 53 de la ley 19.880. Se caracteriza
porque recoge una doctrina que venía desarrollándose desde hace tiempo, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia conforme a la cual lo que hace en un procedimiento administrativo es
distinguir los actos que lo componen para determinar la existencia de actos independientes, los
cuales impiden que los vicios que afectan a uno, se traspasen a otro, esto también se expresa en
materia de nulidad procesal (nulidad propia). Acá se mezclan, además, otros principios como el de
conservación de los actos. Esto tiene que ver con lo que algunos autores han llamado como
Derecho Procesal Administrativo. Conforme a este principio, los vicios de legalidad en que se
incurra respecto de un acto, no implica necesariamente que todo el procedimiento se encuentra
viciado, porque no afecta a los actos que conforman ese procedimiento, que sean independientes
del acto viciado.
Tenemos que entender que el procedimiento de contratación administrativa, por regla general, se
encuentra compuestos por un conjunto de actos que se encuentran entrelazados o conexos, pero,
también, hay otros que son autónomos entre sí, de manera que el vicio que afecte a alguno de esos
actos independientes, no se van a comunicar con los restantes. Esto supone, entonces, que se
pueden impugnar de manera independiente los actos de los vicios que le puedan afectar.
La finalidad de esta doctrina es que permite evitar que se repitan todas las actuaciones realizadas
que se verifiquen dentro de un procedimiento administrativo de contratación que no se encuentren
viciados, a su vez permite conservar los actos que no tengan vicio alguno; lo que hace congruente,
entonces, el procedimiento administrativo con la finalidad que el busca.

Procedimientos de la administración
Son los mecanismos administrativos destinados a perfeccionar un contrato administrativo, en
cuanto a su naturaleza cada uno de estos es un procedimiento y como tal le resultan aplicables los
principios a que hacen referencia los artículo 4 a 16 y el artículo 53 de la Ley 19.880. Los
procedimientos, básicamente, son los siguientes:
1) Licitación pública.
2) Licitación privada.
3) Trato o contratación privada.
4) Convenios marcos, en los casos de la ley de compras públicas.

La regla general es la licitación, ya sea pública o privada, a modo excepcional tenemos la

contratación privada y se justifica en atención, fuera de las causales legales, a situaciones puntuales
que se vinculan con la urgencia, como por ejemplo, lo sucedido en el terremoto de febrero al tener
la administración que comparar mediaguas.

Licitación pública:
Se encuentra reconocida en el artículo 9 inciso primero de la ley 18.575 y lo que hace es establecer
que los contratos establecidos se van a celebrar previa licitación pública.
La ley de compras, esto es la ley n° 19.886 nos da una definición que debemos entenderla como
amplia y por ende aplicable a cualquier otro régimen de contratación administrativa, la definición
se encuentra dada por el artículo 7 letra a) de la ley, lo define como un procedimiento
administrativo de carácter concursal mediante el cual la administración hace un llamado público
convocando a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas formulen propuestas entre
las cuales se seleccionará y aceptará la más conveniente.

Junto a ello debemos reconocer el concepto de adjudicación múltiple de la licitación, que es una
modalidad de licitación pública reconocida en distintos dictámenes de la Contraloría del año 2009
conforme a los cuales este procedimiento importa seleccionar a varios oferentes respecto de
servicios directos claramente delimitados por rubros o ítems que son previamente determinados.
Ahora bien, la regla general en materia de contratación es la licitación pública, salvo las
excepciones legales.

Procedimiento de elaboración del contrato

Para abordar esta materia se nos hace necesario considerar distintas etapas que se consultan para
la celebración de un contrato administrativo, es lo que se denomina también como el iter
contractual. Las etapas son las siguientes:
1) Etapa política.
2) Etapa de llamamiento a los oferentes.
3) Un procedimiento de selección de los contratantes.
4) Un procedimiento de adjudicación del contrato administrativo.
5) Etapa de las fianzas provisionales.
6) La celebración propiamente tal del contrato.
7) Ejecución del contrato mismo.
8) Terminación del contrato administrativo.

La primera etapa, etapa política. Se caracteriza por ser privativa de la administración, aquí el
órgano administrativo observa o constata la existencia de una necesidad de carácter público, y una
vez que se ha constatado ese hecho, la administración tiene dos caminos posibles: el primero, es
prestar el servicio por sí mismo (prestación directa), y el segundo camino u opción es, entregar a
un particular la satisfacción de esa necesidad. En este último caso, es donde surgen los restantes
pasos para la celebración del contrato administrativo; (Porque en el caso que la administración
opte por una prestación directa del servicio, entonces estamos ante la teoría del servicio público y
no del contrato administrativo.)

La segunda etapa, llamamiento a los oferentes. De acuerdo a lo establecido en el artículo 9 de la

Ley 18.575 es posible celebrar un contrato administrativo por dos días, previa propuesta pública o
bien a través de una licitación privada. La regla general es que los contratos administrativos se
lleven a cabo previa propuesta pública, excepcionalmente tenemos la licitación privada, ésta se
puede realizar previa resolución fundada que lo disponga de esa forma salvo que por la naturaleza
del asunto proceda el trato directo.
La licitación pública, entonces, es la regla general, y la podemos definir como el llamado abierto y
público que se realiza con el objeto de que eventuales contratistas interesados presenten sus
propuestas. No obstante el nombre, esta propuesta publica no implica que cualquier persona se
pueda presentar, en muchos casos es posible que nos encontremos ante la exigencia de requisitos
específicos para poder participar de la propuesta, como por ejemplo, estar inscrito en algún
registro que al efecto lleve la administración o bien acreditar una determinada capacidad
económica, entre otras figuras que se pueden presentar.
La segunda posibilidad corresponde a la licitación privada, y ella corresponde a un llamado que
hace la administración a un conjunto predeterminado de oferentes, es decir, en este caso la
administración invita o bien abre registro para que todos aquellos que se interesen puedan
participar presentando sus propuestas, pero solo se realizará la selección entre aquellos que se han
registrado o invitado. Y tercer lugar encontramos el trato directo, en esta situación no hay
concurso, sino que se contrata directamente con un oferente determinado. El trato directo procede
de manera excepcional y el legislador ha establecido los casos en que corresponde, como por
ejemplo, atendiendo a la especificidad de la materia o si previamente se ha declarado desierto el
concurso.
Para llevar adelante una licitación, la administración debe fijar previamente las condiciones y los
requerimientos que se piensan satisfacer por el contrato a celebrar, y en ello resultan
fundamentales los que se conocen como las bases de licitación, que es el instrumento en donde se
fijan todos los aspectos propios del contrato que se va a celebrar y que será conocido de manera
previa por parte de todos aquellos que participaran del respectivo proceso.
Las bases de licitación se encuentran conformadas por dos documentos diferentes; primero, por
las bases administrativas y segundo, por las bases técnicas. Las bases administrativas
corresponden al conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato y a ellas se deben ceñir
en todo las partes interesadas en participar del proceso, en las bases administrativas se encuentra
el plazo del contrato, los documentos que se deben presentar, las fianzas que hay que constituir, el
precio que la administración va a pagar, entre otros aspectos. Por otro lado, las bases técnicas
corresponden al proyecto en sí, es decir, se trata del pliego de características particulares que debe
asumir el proyecto, así por ejemplo quienes lo van a prestar, cual es la proporción a la que se
postula, la idoneidad del contratante, etc.

La tercera etapa, corresponde a la selección de los contratistas. En esta materia podemos encontrar
distintas alternativas para la selección del contratante. Primero, la subasta, que en este caso se
adjudica el contrato a aquel de los oferentes que ha hecho la oferta económicamente más atractiva
o favorable para el Estado, esto quiere decir que lo único que interesa en esta técnica es el precio.
La segunda técnica de selección, es el concurso, y aquí se elige a quien ha hecho la oferta más
conveniente para los intereses públicos, se produce un juego en la ponderación de los aspectos
técnicos o de la calidad de los aspectos técnicos con el valor que se le asigna a esa prestación, a
diferencia de la subasta, en el concurso es posible que el proceso se declare desierto, porque en este
caso hay una valoración o ponderación de la calidad de la oferta que se está presentando, en
cambio en la subaste solo nos remitimos al valor. La tercera técnica, corresponde a lo que se conoce
como el sistema de selección o también conocido como concurso subasta, que es una mezcla de las
dos anteriores y que está estructurada sobre la base de dos etapas: una primera selección que sigue
los criterios del concurso, porque es posible determinar cual o cuales de los oferentes está
entregando una propuesta más conveniente a los intereses públicos, para luego pasar entre
aquellos que hayan superado esa etapa a una subasta, de esta manera, entonces, la administración
se asegura de obtener el precio más conveniente de aquellos que han presentado la mejor calidad
de oferta; por lo tanto la posibilidad de declarar desierta la selección sólo cabe en la primera etapa
(aquí la oferta técnica y la económica se presentan en sobres separados pero conjuntamente). Otra
técnica corresponde a la del concurso restringido, esto es, que el procedimiento en donde la
administración llama a inscribirse de manera previa en registros a todas las personas interesadas
en participar de un proceso de contratación y a partir de ello la administración, posteriormente,
invita a quienes se encuentran inscritos a participar de un concurso, esto es lo que de acuerdo al
reglamento de contrato de obras públicas se conoce como propuesta privada, como por ejemplo, la
municipalidad de Iquique busca modificar la plaza Prat, entonces, la municipalidad llama a
empresas constructoras contratistas a inscribirse en un registro, y luego de eso llama a un concurso
pero solo a las empresas que se inscribieron en el registro.

La cuarta etapa: la adjudicación. Corresponde al acto administrativo, porque la administración

pone fin al procedimiento administrativo y señalan en concreto con quien va a contratar. Esta
etapa necesariamente debe pasar necesariamente por un control de legalidad que efectúa al
controlaría general de la república.
Hasta ahora, entonces, lo que tenemos es que, de todas formas, no surgen derecho ni obligaciones
respecto del contratante seleccionado, sin embargo, es posible pensar que hay si un derecho básico
que corresponde aquel con el que necesariamente va a tener que contratar, salvo que ocurran
situaciones no previstas.

La quinta etapa, consiste en la fianza provisional. Se trata de garantías que los oferentes deben
confeccionar o constituir a objeto de garantizar o resguardar la seguridad y la correcta
participación dentro del proceso de licitación. Acá nosotros encontramos que básicamente
pudieren de ser de dos tipos, sin perjuicio que las bases pueden establecer otras diferentes, las
bases en particular. La primera, corresponde a las boletas bancarias y la segunda a las pólizas de
seguros, (en términos concretos cuando se constituye una garantía lo que se hace es generar una
línea de crédito por parte de una institución financiera, bancaria o incluso la compañía de seguros,
por lo tanto, lo que hay que ponderar, en caso de encontrarse en la necesidad de constituir esta
garantía, es determinar cuántos son los intereses que los clientes van a tener que pagar con una u
otra, la boleta bancaria de garantía, hoy por hoy, genera un interés mayor que la póliza de seguro).
Ahora bien, una vez que se adjudica el contrato la administración debe proceder a devolver o
restituir las fianzas provisionales, particularmente respecto de aquellos que no han sido
seleccionados.

Otra etapa es la celebración del contrato. Una vez que se suscribe el contrato y se ha realizado el
trámite de toma de razón, se procede a la suscripción del contrato, importante es tener presente
que hasta este momento la voluntad que se ha expresado del oferente o ya adjudicatario y la
administración ha girado en torno a la posibilidad de participar dentro del proceso de licitación,
por eso que decíamos que la existencia de derechos y obligaciones era bastante precaria. Luego,
adjudicado el contrato o la licitación, se suscribe el contrato y allí nace entonces la voluntad y por
ende pasa a ser, derechamente, contratista. Ahora, surge inmediatamente la obligación para el
adjudicatario contratista de constituir una fianza que garantice la ejecución del contrato, lo que
sucede normalmente es que la fianza de seriedad de la oferta se incrementa y a partir de ese
momento esa misma fianza cautela el cumplimiento del contrato. Los derechos y obligaciones que
se establecen a partir de ese momento, son aquellos que se expresan en el contrato como también
en la bases de la licitación y en las aclaraciones de las bases, de manera adicional, tenemos que
tener presente que también los derechos y obligaciones son aquellos que se van a plantear en el
derecho objetivo, en particular, también, las contenidas en la ley 19.886 sobre contratación.

La séptima etapa, es la ejecución del contrato. En derecho administrativo no hay contratos

unilaterales, todos los contratos administrativos establecen derechos y obligaciones para ambas
partes. La primera obligación es enterar la fianza definitiva, y una vez que se haga eso surge la
obligación para la administración de pagar el anticipo para el cumplimiento del encargo, de todas
maneras esto va a poder variar dependiendo del tipo de contrato que nos encontremos, pero
generalmente es así.
Como dijimos con anterioridad, el cuerpo normativo que establece la totalidad de los derechos y
obligaciones para las partes se estructura primero sobre el texto del contrato, segundo, sobre las
bases de la administración y sus aclaraciones, tercero, el reglamento respectivo y en cuarto lugar,
la normativa legal aplicable. En esta materia tenemos que tener presente que el Derecho ha
reconocido un conjunto de privilegios para la administración, estos son: la facultad del control de
la ejecución del contrato, la modificación y terminación unilateral del contrato, la interpretación
unilateral y la potestad sancionatoria de la administración en materia contractual.

La última etapa que corresponde al análisis de vida de un contrato administrativo corresponde a

la terminación. El contrato termina por dos vías: una vía normal y una anormal. El término normal
del contrato corresponde a aquella en que se cumplen todas las obligaciones contraídas y en la que
se dicta la correspondiente resolución de término, es decir, la administración para poder terminar
un contrato en forma normal debe emitir un acto administrativo. Y el término anormal de un
contrato lo vamos a encontrar en los siguientes casos: (1) por caso fortuito o fuerza mayor, (2)
resolución, (3) novación por cambio de deudor (el contrato administrativo es en esencia un
contrato intuito persona, de manera que el contrato termina cuando cambia la contraparte, podrá
seguir con el sucesor, jurídicamente hablando, pero en este caso se trata de un nuevo contrato), (4)
resciliación o mutuo acuerdo de las partes, (5) muerte del contratista (tratándose de una persona
natural, en este caso se extingue el contrato, no obstante, se podría autorizar a continuarlo con la
sucesión, en este caso sería un nuevo contrato).

Privilegios de la administración
1)-Interpretación unilateral de las clausulas de los contratos: es decir, que el contratista debe seguir
las interpretaciones que va estableciendo la administración durante la ejecución del contrato, sin
perjuicio de ello es posible impugnar dichas interpretaciones cuando sean ilegales o arbitrarias. En
cuanto a los mecanismos para impugnar, hay tribunales especiales como el caso del tribunal para
la contratación o en el caso del contrato de obra pública una comisión conciliadora, y en todo
evento queda a resguardo el recurrir de protección (interesante buscar en internet el tribunal de
contratación).
2)-Modificación y término unilateral del contrato: ello podrá operar según lo exijan las
necesidades públicas, de esta manera, por ejemplo, puede alterar los términos del contrato mismo,
como en el caso de que existiera falta de fondos para cubrir las obligaciones derivadas de la
ejecución del contrato o bien si hay incumplimiento de la parte del contratante, en términos
generales y a modo de ejemplo, en el contrato de obra pública se puede poner término al contrato,
entre otros, primero, si el contratista o los directores de la S.A. contratante fueran condenados por
delitos a pena aflictiva, en segundo lugar, la declaración de quiebra, o bien el protesto de
instrumentos comerciales no aclarados en el plazo de 60 días, o bien si el contratista no concurre
en el plazo de entrega del terreno, o bien no entrega el trazado de la obra.
3)-Control en la ejecución del contrato: el fundamento de esta prerrogativa se encuentra en que el
contrato existe para poder satisfacer una necesidad pública, por ello es que se le reconocen, entre
otras, las siguientes modalidades de control: (1) la inspección de la obra, (2) el establecimiento de
etapas de ejecución, (3) las reuniones periódicas. La inspección de obra se utiliza principalmente en
los contratos de construcción y concesión de obra pública, y se realiza a través de un inspector
fiscal, éste recibe el nombre de inspector técnico de obra (ITO), si la ejecución de la obra es muy
grande, entonces, ya no recae en el ITO el determinar el avance de la obra, sino que, se contrata
una empresa externa que colabora con las labores de inspección técnica acorde a un contrato de
prestación técnica que se celebra, en materia de construcción y concesión de obra pública las
facultades del ITO son bastante fuertes y tienen implicancias en materia laboral, por ejemplo, va a
poder resolver conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, en segundo lugar, puede
autorizar los pagos y en tercer lugar, ordenar la destrucción de la obra si es que no cumple con los
estándares exigidos. En cuanto a la segunda modalidad de control, establecimiento de etapas de
ejecución, la administración establece ciertos hitos que van marcando la ejecución del contrato y en
la medida que esos hitos se van cumpliendo, dentro de las etapas que se han fijado, se procede al
pago correspondiente al contratista. La última modalidad corresponde a las reuniones periódicas,
estas reuniones se verifican para determinar el avance de la ejecución del contrato, por ejemplo los
contratos de consultoría se realizaran con una contraparte técnica de la propia administración que
ira revisando la ejecución o el avance de esa consultoría. En este caso, frente al incumplimiento del
contrato o retardo en su ejecución la administración puede imponer sanciones, sanciones que
toman el nombre de multas, éstas se hacen efectiva en los descuentos que se harán en el pago. Sin
embargo, hay casos en que la ley permite establecer premios o incentivos frente a una ejecución
más eficiente, por ejemplo si es que la obra se termina antes de lo estipulado, o bien si se logra
economizar el costo de la obra, este premio se traduce, en este caso, en un monto de dinero
adicional en el pago.

Ahora, veremos algunos contratos administrativos en particular.

Contrato de suministro
Históricamente, este contrato nace vinculado a la administración militar y lo que se buscaba era
poder dotar a las tropas de alimentos, vestuarios, etc. Esto determina los elementos característicos
del contrato, y es la provisión de bienes muebles en fases sucesivas.
En chile este contrato está regulado por la ley 19.886 y que según el artículo 1 corresponde aplicar
a los contratos que celebre la administración del Estado a titulo onerosos para el suministro de
bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones. Las
disposiciones de esta ley, son aplicables a las funciones que realiza la administración entendiendo
por tal, las definidas en el artículo primero de la ley 18.575, salvo a las empresas públicas creadas
por ley y a los demás casos que quedan excluidos en virtud de la ley. De acuerdo al artículo 2 de
esta ley se entiende por contrato de suministro aquel que tiene por objeto la compra o
arrendamiento o incluso con opción de compra de productos o bienes muebles. Este concepto se
amplia, puesto que incorpora a nombre de él ciertas figuras, primero, la compra o arrendamiento
de servicios y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la
cesión del derecho de uso de estos últimos. Sin perjuicio lo anterior, la adquisición de programas
de computación cuando son confeccionados a medida, se consideran contratos de servicios y no de
suministro.

La ley establece en el artículo 4 un filtro, para efectos de determinar que oferentes podrán
contratar con la administración, siendo ellas, las personas naturales o jurídicas, chilenas o
extranjeras, que acrediten la idoneidad técnica y financiera según lo establecido en el reglamento y
cumpliendo, además, con las demás normas del Derecho común.

Procedimiento de contratación:

1)-El llamado al contratista, para estos efectos las alternativas son las que ya hemos visto, es decir,
licitación pública, licitación privada o contratación directa. La licitación pública es obligatoria
cuando las licitaciones superan las 1000 UTM mensuales y la administración tiene prohibido
fragmentar las compras con el objeto de variar el procedimiento de administración, esta regla, de
las 1000 UTM mensuales, tiene importantes excepciones, es decir, aun cuando estemos en
presencia de compras que superen esta suma se puede proceder de manera distinta de la licitación
pública, estos casos se encuentran en el artículo 8 de la ley y son los siguientes: (1) si en las
licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados, (2) si se trata de contratos
que correspondan a la realización o terminación de otros contratos que hayan debido resolverse o
terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante o por otras causales
siempre que el remanente del precio a pagar no supere las 1000 UTM, (3) casos de emergencia,
imprevisto o urgencia, los que deberán ser calificados por el jefe superior del servicio que va a
contratar, esto sin perjuicio de las normas especiales existentes en el Derecho chileno relativas a los
sismos y catástrofes, (5) si se trata de convenios de prestación de servicios a celebrarse con
personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional, como por ejemplo
la contratación de la asesoría o la defensa por parte de un estudio jurídico de Londres para el
asunto de la discusión de la extradición del general augusto Pinochet, (6) si se trata de convenios o
servicios de naturaleza confidencial o cuya discusión pública pudiera afectar la seguridad
nacional, éstos serán determinados por decreto supremo, (7) aquella que por la naturaleza de la
negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan necesario recurrir al
trato directo según los criterios y casos que la propia ley establece, (8) aquellos casos en que el
monto de la adquisición es inferior al que fija el reglamento.

Respecto de la adjudicación, el contrato se adjudica mediante una resolución fundada de la

autoridad competente, la que es comunicada al proponente, el adjudicatario será aquel en que su
conjunto haga la propuesta más ventajosa de acuerdo a las bases de la licitación y las demás
normas que regulan la materia.
Registro de contratistas: en ocasiones la administración para contratar establece ciertas limitaciones
para la aceptación de los oferentes, por ello que establece, en algunos casos, la obligatoriedad de
estar inscritos en un registro público de manera previa. En este caso, el artículo 16 de la Ley hace
referencia a la existencia de un registro electrónico oficial de contratistas de la administración, el
cual se encuentra a cargo de la Dirección de compras y contratación pública y que se puede
consultar en el sitio web www.mercadopublico.cl. En este registro se inscriben todas las personas,
naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con
organismos del Estado. En este caso la Dirección de compras y contratación pública puede fijar
tarifas semestrales o anuales de incorporación que deberán pagar los contratistas para poder estar
dentro del registro, en todo caso estas tarifas no podrán impedir el libre e igualitario acceso al
registro de los contratistas. Éste registro será público y se rige por las normas de la ley y el
reglamento.

Tribunal de contratación pública: se encuentra establecido por la Ley 19.886 y está regulado en los
artículos 22 y siguientes de ella. La naturaleza jurídica es la de un órgano jurisdiccional
contencioso administrativo especial. Las características de este tribunal son:
1) Ejerce jurisdicción y se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y
económica de la corte suprema, ello según lo establecido en el artículo 79 de la Constitución.
2) Está integrado por tres abogados designados por el Presidente de la Republica con sus
respectivo suplentes previas propuestas internas hechas por la Corte Suprema, de entre ellos se
elige al Presidente, que lo va a conducir por dos años pudiendo ser reelegido.
3) En cuanto a la competencia, conoce de la acción de impugnación contra actos u omisiones
ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos regidos por la Ley.

En relación a la acción de impugnación, la definimos como aquella que procede contra cualquier
acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva
licitación y su adjudicación, ambas inclusive (es decir, incluye las bases de licitación y la
adjudicación propiamente tal). La demanda puede ser interpuesta por persona natural o jurídica
que tenga un interés comprometido actualmente en el respectivo procedimiento de contratación, se
debe deducir dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde el momento en que el afectado
haya tomado conocimiento del acto u omisión o bien desde que este ha sido publicado, en esta
materia se aplica la Ley 19.880 en términos que los plazos son de días hábiles. Sin embargo, para
algunos la disposición antes señalada no resulta aplicable a los casos contenidos o regulados por la
Ley 19.886 puesto que ella señala con claridad cuál es la forma del computo, además se dice que
nos encontramos ante un órgano de carácter jurisdiccional y no administrativo, de manera que los
plazos se tienen que contar conforme a la regla aplicable a los Tribunales de Justicia, es decir,
incluyendo los días sábados (en el procedimiento administrativos son inhábiles los días sábados,
domingos y festivos). El texto de la demanda se presenta ante el tribunal de contratación, el cual
tiene su domicilio en la región metropolitana, pero si el demandante tiene su domicilio en alguna
región, entonces, se puede presentar por medio de las intendencias regionales o bien de la
gobernaciones provinciales que correspondan al lugar de su domicilio, en este caso el intendente o
gobernador debe remitir al tribunal el mismo día o a mas tardar al día hábil siguiente al Tribunal.
En cuanto a los requisitos de la demanda, esta debe contener los hechos que constituyen el acto
ilegal o arbitrario, la identificación de las normas legales o reglamentarias que sirven de
fundamento y las peticiones concretas que se someten al conocimiento del Tribunal de
Contratación. El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los
requisitos exigidos, caso en el cual el demandante tiene un término de cinco días desde la
notificación de la inadmisibilidad para corregir la impugnación (ahora, al igual que en el resto de
los órganos del poder judicial las resoluciones están en línea).

Tramitación y fallo de la impugnación

En primer lugar, acogida la tramitación, el tribunal lo que hace es oficiar al organismo público que
ha sido impugnado acompañando el texto integro de la demanda, para que en el plazo fatal de 10
días informe sobre la materia de la impugnación y las demás sobre las que le consulta el tribunal.
El tribunal puede, por resolución fundada, suspender el procedimiento administrativo en el que
recae la impugnación, en esa misma resolución. Recibido el informe o transcurrido el plazo sin que
se hubiere informado el tribunal examina los autos y si estima que hay hechos sustanciales
pertinentes y controvertidos recibe la causa a prueba y fijará esos hechos en la misma resolución;
notificada esta resolución se abre un término probatorio de diez días, que es común, dentro del
que se deben rendir todas las pruebas, este plazo es días hábiles, dentro de los dos primeros se
acompaña la lista de testigos y el tribunal designa a unos de sus integrantes para efectos de la
recepción de la prueba, vencido el probatorio, de inmediato, el tribunal cita a las partes a oír
sentencia, y efectuada dicha citación no se admite la presentación de ningún escrito ni prueba de
ningún tipo. La sentencia se debe dictar en el plazo de diez días contados desde la fecha de la
resolución que cita a las partes a oír sentencia, y en esta resolución el tribunal se pronuncia acerca
de la legalidad o arbitrariedad del acto y, en su caso, señala las medidas necesarias para restablecer
el imperio del Derecho, esta resolución se notifica por cédula. Una vez notificada, la parte
agraviada podrá dentro de los cinco días siguientes, contados desde la notificación, interponer un
recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones. Este recurso lo conoce la Corte de
Apelaciones de Santiago, y la reclamación se concede en el sólo efecto devolutivo.

Dirección de compras y contratación pública

Es un servicio público descentralizado, a cargo de un director de exclusiva confianza del
Presidente de la República, y se relaciona con el ejecutivo a través del ministerio de hacienda. Sus
principales funciones son:
1) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de los procesos de compras
y contrataciones, para ello podrá celebrar convenios de asesoría que permitan el diseño de
programas de capacitación, calificación y de valoración contractual.
2) Licitar la operación del sistema de información y otros medios para la compra y contratación
electrónica.
3) Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que correspondan para recabar los
antecedentes necesarios de los contratistas y proveedores para efectos de confeccionar el registro.
4) Puede de oficio o a petición de parte, de uno o más organismos públicos, licitar bienes y
servicios a través de la suscripción de convenios marco.
5) Representar o actuar como mandatario de uno o más servicios públicos referidos en la ley de
contratación en la licitación de bienes o servicios.
6) Obligación de actualizar, administrar y licitar la operación de registro de contratistas y
proveedores otorgando los certificados técnicos y financieros de acuerdo al reglamento.
7) Promover la máxima competencia en los actos de contratación de la administración, para tal
efecto deberá realizar procedimientos que incorporen a la mayor cantidad posible de oferentes.
8) Obligación de establecer las políticas y condiciones en el uso del sistema de información y
contratación digitales que la administración requiera mantener disponibles.

Contrato de obra pública

Este contrato se encuentra regulado, inicialmente, por el DS N° 75 del primero de diciembre del
año 2004. Este contrato tiene un campo de acción que se reserva a los contratos de ejecución de
obras, lo que constituye un límite material y que se celebra entre el ministerio de obras públicas,
las direcciones generales y los servicios, por una parte, y por la otra, las empresas que se relacionen
con el Estado que constituyen, entonces, el límite subjetivo.
Este reglamento establece un sistema de adjudicación que por regla general supone la licitación
pública, en las que pueden participar todos los oferentes que se encuentren inscritos en los
registros respectivos, sin embargo, por excepción, y de acuerdo a la ley orgánica del ministerio
puede haber trato directo o licitación privada en algunos casos.
Los requisitos previos a la contratación se encuentran escritos en el artículo 2 de la Ley, y para tal
efecto lo que se requiere es la autorización de fondos, las bases administrativas, las bases de
prevención de riesgos y medio ambientales, las específicamente técnicas incluyendo planos y
presupuestos. El artículo 4 da una serie de definiciones a las cuales tenemos que atenernos.

1) Contrato de obra pública: es un acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la

ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la que deberá realizarse conforme a los
antecedentes de la adjudicación, en ella se incluye la restauración de edificios patrimoniales.
2) Contratista: es toda persona natural o jurídica, que en virtud del contrato asume la
obligación de ejecutar una obra natural, en virtud de alguno de los procedimientos contemplados
en el reglamento.
3) Bases administrativas: conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato de ejecución
de obra a las que deben ceñirse las partes interesadas.
4) Especificaciones técnicas: corresponde al pliego de especificaciones técnicas particulares que
deberá cumplir la obra motivo de un contrato de obra pública.
5) Licitación: indica que es el procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes
inscritos en el registro de contratista del MOP o precalificados si es el caso, cotizaciones para la
ejecución de una obra pública.
6) Trato directo: es la forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación,
conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo los precios, plazos y normas que
regirán el contrato, el cual debe ceñirse al reglamento respectivo.

Registro de contratistas:
Está definido en el artículo 4 de la Ley y señala que es la nómina de contratantes inscritos en el
registro general establecido en título segundo del reglamento, quienes están facultados para optar
a la construcción de la obras que realiza el ministerio. Es un solo registro y es común para el
Ministerio, sus direcciones y los servicios dependientes de él, como también lo es para las
instituciones u organizaciones que se relacionan con el estado a través del Ministerio, es un
registro público y depende de la dirección general de obras públicas. Este registro se encuentra
conformado por dos grandes registros a su vez: (1) corresponde a obras mayores, (2) registro de
obras menores, a su vez cada uno de ellos cuenta con sub-clasificaciones.

1)-Registro de obras mayores: este registro se encuentra conformado por las subespecialidades de
obras civiles y de montaje y también en subespecialidades, los cuales serán divididos sobre la base
de tres categorías: (1) experiencia, (2) capacidad económica, (3) calidad profesional y planta de
personal profesional. Estos tres requisitos son los básicos que determinan la clasificación que
deberán asumir los contratistas, a su turno los artículos 7 y 8 del reglamento contemplan la
información que debe tener el registro, los que en general suponen la individualización contratista
y los demás requisitos necesarios para la contratación. ¿Cuáles son estos requisitos? Primero, en
cuanto a la experiencia, acá cuenta desde la obtención del título profesional de cada uno de los que
integren la persona jurídica, lo que se acredita mediante certificado otorgado por los mandantes, es
decir, por quienes encargaron las obras. En segundo lugar, la capacidad económica, y corresponde
al patrimonio del sujeto disminuido en dos factores: primero, los valores del activo que no
representan inversiones reales, y en segundo lugar, las reservas susceptibles de retiro. En tercer
lugar, calidad profesional, esto corresponde al requerimiento de estar en profesión de una
determinada profesión universitaria que sea relacionada el área de la construcción y los
correspondientes años de su ejercicio y en cuarto lugar, el personal profesional, esto corresponde a
la planta profesional con la que cuenta el contratista, se exige que el personal que se inscriba bajo
este rubro deba tener un contrato de trabajo por un plazo mínimo de un año de permanencia
ininterrumpida en su organización, contado desde la fecha de solicitud de inscripción, y lo que se
acredita mediante una declaración jurada ante notario suscrita por el contratista y el profesional.
La inscripción o modificación en el registro general (el profe no término la idea).
2)-Registro de obras menores: es aquel que se crea para obras cuyo presupuesto, estimativo
excluido el IVA no supere la 3.000 UTM. La dirección general de obras tendrá un registro único
para todo el país, y operado a través de las secretarias regionales correspondientes que sin cumplir
con los requisitos de la tercera categoría de obras mayores cumplan con los requisitos de
experiencia, capacidad económica y calidad profesional.

Responsabilidad de la administración del Estado

La palabra responsabilidad proviene del latín respondere que expresa la idea de dar cuenta, en el
Derecho no sólo por el acto propio sino que también por el acto ajeno, ello nos plantea una primera
diferencia con la responsabilidad moral, la que surge solo por el acto propio. La responsabilidad
de la Administración es una expresión del concepto general de responsabilidad en el Derecho, por
tanto las categorías que le son comunes como es la existencia del daño, el agente que lo haya
causado, que se produzca a consecuencia de una acción u omisión y la causalidad, son notas que
en definitiva hoy día no resultan cuestionadas en la construcción de este sistema, sin embargo ello
no fue siempre de esa forma. El origen histórico de la responsabilidad de la administración lo
vamos a poder encontrar en el Consejo de Estado Francés en el siglo XIX con el fallo blanco, este
fallo es considerado por mucho la piedra angular sobre la que se construye el derecho
administrativo contemporáneo, pero más allá de ello, lo relevante es que es la primera vez que se
reconoce la existencia de la administración, de allí entonces que sea posible plantear una evolución
que va desde la irresponsabilidad de la administración hasta reconocer modulaciones especificas
dentro del derecho de daños que son atingentes a la administración del Estado.

Distintas teorías y la evolución que se nos presenta:

 La primera teoría es la de la irresponsabilidad del Estado administrador; esta figura se mantuvo
hasta la mitad del S. XIX y era expresión de la máxima inglesa “the king can’t do not wrog” (el rey
no puede causar daño) ello porque se estimaba que lo propio de la soberanía era imponerse a
todos sin excepción. Esta tesis fue decayendo tanto por el aumento de las actividades que realiza la
administración como por la aplicación del principio democrático dentro de las formas de gobierno,
lo que conllevo la aplicación del principio de igualdad, y en consecuencia la necesidad de que la
administración respondiera de los daños que ha causado.

Una segunda teoría es la que podemos denominar como la teoría de la responsabilidad del
funcionario. Ésta postula que todo daño, siempre, es causado por una persona natural, por ende, lo
que correspondía era reclamar la responsabilidad civil de quien había causado la conducta que
genera el daño, acá lo que caracteriza la relación es que se regula netamente por el derecho privado
y la administración no sería responsable. En el Código Civil chileno esta doctrina se matizaba con
el deber de cuidado o vigilancia que tiene la administración respecto de las personas que están a su
cuidado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2320 del CC.
Surge, luego, una tercera teoría que es la teoría de responsabilidad por falta de servicio. Ésta surge
a partir del fallo blanco y en el que se establece “que la responsabilidad en que puede incurrir al
Estado por los daños causados a los particulares por personas empleadas en el servicio público no
puede regirse por los mismos principios establecidos en el código civil para las relaciones entre
particulares”.
De esta forma, con este fallo, nos encontramos con la circunstancia de que la responsabilidad de la
administración ya no es posible afirmarla en el estatuto común sino que ella se sustenta sobre
principios que son diferentes, se configura de esta manera el concepto de la falta de servicio como
oposición a la falta personal y en cuya virtud se repudia la aplicación de normas del código civil, la
falta de servicios constituye una mala práctica o bien una mala organización o un mal
funcionamiento del aparato administrativo, es decir, de un comportamiento anormal por parte de
la administración, comportamiento que ha generado un daño en el particular, surge una
responsabilidad anónima, ya no resulta necesario la individualización del agente material causante
del daño, sino que, nos basta con que ello haya sido causado por la administración, luego
distinguimos entre la falta personal y la falta del aparato público, lo que se traduce en la
denominada culpa del servicio.

Tradicionalmente la falta de servicio se estructura sobre la base de tres elementos:

1)-La carencia total de la falta de servicio.
2)-El actuar defectuoso o irregular.
3)-La actuación tardía.

La administración, en tanto, se puede exculpar sobre la base del criterio del estándar medio de
funcionamiento, de manera que solo le resulta imputable aquellos hechos que quedan cubiertos
por el referido estándar, y por tanto no está obligada a responder por el exceso. Según Pedro Pierry
es posible pensar que de no de aplicarse ese criterio la responsabilidad de la administración se
torne ilusoria atendida las condiciones y los medios con que muchos servicios deben funcionar en
países en donde no cuentan con los recursos suficientes.

Una cuarta teoría es la de la responsabilidad por el hecho ajeno. Quienes la sustentan plantean de
que el fallo blanco sólo entrega incertidumbres más que certezas, incertidumbres porque, si bien es
cierto sabemos, que el régimen de la responsabilidad de la administración no es el mismo que se
aplica al derecho común, la verdad es que solo eso sabemos pero desconocemos los detalle y
características de esta nueva responsabilidad. De manera que pasar de un sistema de
responsabilidad eminentemente privado a otro que se sustenta en norma de derecho público, es
imposible.
Agregan que los principios y los límites establecidos por el derecho privado en esta materia
siguen rondando la mentalidad publica, por lo que no es de extrañar las doctrinas que se elaboren
tengan una inspiración Ius privatista, de esta manera si el Estado es responsable lo es de manera
análoga a la responsabilidad que surge del hecho ajeno, entendiendo que la administración es
responsable del comportamiento del personal bajo su dependencia, tiene, entonces, un deber de
vigilancia. En tal sentido responderá por el hecho material de un tercero, pero que jurídicamente
constituye una imputación a la administración. De esta manera, nos encontramos ante una especie
de infracción del deber de tutela por parte del Estado, sin embargo, la responsabilidad por el acto
mismo queda radicada en último término en el funcionario. Luego, la estructura de la
responsabilidad de la administración se va a vincular con la distinción entre la culpa in eligendo y la
culpa in vigilando.

La quinta teoría es la que se conoce como la teoría de la responsabilidad por riesgo o

responsabilidad objetiva. Esta teoría postula que el Estado debe responder cada vez que ha
causado un daño prescindiendo de cualquier factor subjetivo de atribuciones (léase dolo o culpa),
por ello no resulta posible aplicar el CC en esta materia porque precisamente dicho sistema se
sustenta sobre la base de la responsabilidad subjetiva y por ende se distingue de la responsabilidad
por falta de servicio. Acá surge una objetivación de la responsabilidad del Estado, entendiendo por
esta la imputación de la administración por los riesgos creados en pro de sus intereses
independiente de toda culpa, incluyéndose en ellos el caso fortuito, como decía Hauriou la falta de
servicio se ignora.

La última teoría es la de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio especial. Esta teoría se
vincula, más bien, con figuras como la expropiación u otras similares en donde el particular es
sujeto de una carga, es decir, y como observa Aldunate toda consecuencia que puede ser apreciada
como una disminución en los derechos de una persona derivada del actuar del Estado. En este
sentido el particular debe ser indemnizado para restablecer el desequilibrio dado por un sacrificio
especial emanado de un acto valido o licito del Estado pero que les impone esta carga concreta a
diferencia del resto de la comunidad.

La primera teoría, no necesita mucho análisis, es una teoría que se sustenta hasta principios del S
XIX, antes del año 1804, cuando se dicta el fallo blanco.

La segunda teoría, la de la responsabilidad del funcionario, tampoco genera mayor inconveniente.

Así decimos, en virtud de esta teoría que responde el funcionario y no la administración, es
bastante sencillo sustentar una tesis de esta naturaleza porque siempre quien causa un daño va a
ser una persona natural.

La tercera teoría, es la que a juicio del profesor es aplicable en el derecho chileno, es decir, la teoría
de responsabilidad por falta de servicio. Esta teoría supone la existencia de un requisito o
condición adicional que a nivel de juicio debe ser probado, esto es la falta de servicio, es decir, no
se puede imputar la responsabilidad solo por la existencia del daño, sino que se debe hacer sobre
la base de que a operado la culpa del servicio. Entendemos que se aplica en chile por el artículo 42
de la Ley 18.575.

La teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno, es decir, que a partir de una imputación que
hace el ordenamiento jurídico debe responder la administración en razón de un daño causado por
un dependiente suyo, por ejemplo cuando un padre responde de los daños producidos por el hijo
sujeto a patria potestad. Esta teoría nos dice que la responsabilidad se asume por la
administración, no nace de ella sino que se hace parte de ella.

La otra teoría es la de la responsabilidad objetiva, y es aquella que prescinde absolutamente del

dolo o culpa como elemento integrante de la responsabilidad. Por lo tanto, la administración actúa
como un verdadero asegurador o un asegurador universal de toda situación que se le va a
presentar y por la que, eventualmente, va a tener que responder, va a responder pero esa respuesta
solo va a exigir la concurrencia del daño. A diferencia de la responsabilidad por falta de servicio
nos encontramos frente a una hipótesis en la que simplemente prescindimos de todo factor
subjetivo de responsabilidad, en consecuencia, lo que hacemos es formular una imputación
normativamente. El problema de esta teoría es que en la práctica hace ilusoria la responsabilidad,
porque significa que la administración debe responder cada vez que se cause un daño, y ¿qué
sucede si el daño se produce en el ejercicio de un derecho? Precisamente este es el problema de la
teoría, hipótesis que es sustentada por Soto Kloss y Fiamma. Ahora, como se trata de una
responsabilidad objetiva no podemos utilizar las normas del Código Civil, porque estas normas
están estructuradas para un sistema de responsabilidad subjetiva, a diferencia de quienes
sustentan la tesis de la falta de servicio, en que si es posible utilizar las normas del CC, de manera
supletoria.

La teoría sobre las cargas también es problemática, porque dice que la administración responde
aun de los actos lícitos y la pregunta es ¿si yo vulnero la igual repartición de las cargas públicas,
puedo estimar que nos encontramos ante una conducta licita? Cuándo estoy vulnerando una
garantía constitucional. Entonces, no puede haber una conducta lícita en cuya virtud
contemplemos esta reparación, sino que, nos vamos a ver siempre enfrentados a que la conducta
de la administración es antijurídica y aun anticonstitucional, porque si no se respeta la igual
distribución de de cargas, consagrada como una garantía constitucional, nunca habrá una
conducta licita.

Disposiciones que regulan esta materia:

- Artículo 6 y 7 de la CPR.
- Articulo 38 inciso segundo de la CPR.
- Articulo 4 y 42 de la Ley de bases generales de la administración del Estado.
- Artículo 142 de la ley orgánica constitucional de municipalidades.
- Articulo 2314 y siguientes del Código Civil.

Normas del Estatuto Administrativo

La ley No 18.834 sobre el estatuto administrativo establece o regula lo siguiente:

1)-De los Ingresos.
2)-Derechos.
3)-Deberes.
4)-La Responsabilidad Administrativa, y
5)-El Cese o expiración de funciones.

Ingreso al Servicio Público:

INGRESO AL SERVICIO PÚBLICO

REQUISITOS

a) Ser ciudadano.
b) Haber cumplido con la Ley de Reclutamiento y Movilización.
c) Tener salud compatible con el cargo.
d) Idoneidad intelectual, se refiere alas exigencias de estudios que varían de acuerdo al
cargo.
e) Idoneidad funcionaria anterior, que se traduce en que con anterioridad no cesó por
medida disciplinaria de destitución o calificación deficiente.
f) Idoneidad moral. Se refiere a quienes hayan sido condenado por crimen o simple delito
o esta inhabilitado para el ejercicio de funciones.

FORMAS DE ACREDITAR CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

Debe tratarse de documentos oficiales auténticos.

En la postulación en servicio puede dejar copia simple una vez exhibidos por el postulante, no
obstante una vez efectuado el nombramiento debe acompañar documentos originales o
autentificados ante Notario.

Estos documentos deben acompañarse al decreto de nombramiento a Contraloría en el trámite de

toma de razón.

¿ A qué empleo se ingresa ?

Por regla general al ultimo de la planta. En la Administración existen 5 plantas, Directivos,

profesionales, administrativos, técnicos y auxiliares. Excepto los cargos de exclusiva confianza
cuyo nombramiento y remoción dependen de la sola voluntad de la autoridad que nombra al
funcionario. (Artículo 7 Estatuto Administrativo.)

CONCEPTO DE CARGO PÚBLICO

Es la función pública a través de la cual se realiza una función administrativa, comprende cargos
de planta y a contrata.

CLASIFICACION DE LOS CARGOS PUBLICOS

 Cargos de Planta. Conjunto de cargos permanentes que la ley asigna a cada servicio.
 Cargos a Contrata. Conjunto de cargos transitorios que se consulta en la dotación del
servicio público.

Los de planta y a contrata otorgan a quien los sirve la calidad de funcionario público.
Los de contrata se pueden proveer directamente sin concurso y durante como máximo hasta el 31
de Diciembre de cada año. No pueden exceder el 20% del total de cargos de la planta. Se
remuneran por la escala única de sueldos. Pueden contratarse por jornada total o parcial y gozan
de los mismos derechos funcionarios que los de planta, excepto en la inamovilidad y en el
ascenso.

 Contratos a Honorarios. Mecanismo de prestación de servicios mediante el cual los

servicios públicos pueden contar con determinados especialistas, para realizar labores accidentales
o ejecución de cometidos específicos. Se trata de profesionales y técnicos de educación superior,
expertos en determinadas materias y extranjeros que posean título correspondiente a la
especialidad que se requiera. A los contratados a honorarios no se les aplica el Estatuto
Administrativo se rigen por las normas del respectivo contrato, no son funcionarios públicos. En
cuanto a los honorarios no se rigen por la escala de sueldos.

CLASIFICACION DE LOS EMPLEADOS

1.- Titulares. Los que sirven un empleo de la planta nombrados mediante concurso para
ocupar un cargo vacante, poseen el derecho a la función.

2.- Suplentes. Se pueden dar dos situaciones:

a) Si el cargo se encuentra vacante se puede nombrar un suplente sólo hasta por 6

meses después hay que llamar a concurso el cargo
b) Si el cargo no está vacante pero el titular se encuentra impedido de servirlo por
más de 15 días. Tiene derecho a la remuneración igual que el titular y los derechos de éste mientras
dure la suplencia. No se requiere concurso para nombrar un suplente pero debe cumplir con los
requisitos de ingreso.

3.- Subrogantes. Son funcionarios públicos que entran a desempeñar un cargo titular o
suplente por el sólo ministerio de la ley, cuando el titular o suplente se hallen impedidos de
desempeñarlo. La subrogación dura mientras el titular o suplente esté impedido por cualquier
causa de servir el empleo. El orden de subrogación: corresponde subrogar al funcionario de la
misma unidad que siga al ausente, siempre que reúna los requisitos. En general el subrogante no
percibe mayor renta salvo si el cargo se encontrare vacante y se refiere al sueldo no a la
remuneración ( sueldo + asignaciones)

Cargos de exclusiva confianza

Art. 7º. Son de libre designación del Presidente de la República o de la autoridad

llamada a hacer el nombramiento, cesan cuando se termina la confianza.

a) Cargos de la planta de la Presidencia de la República

b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o de
Departamento o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes
c) En los servicios públicos, los jefes superiores de servicios, subdirectores y directores
regionales y jefes de departamentos o sus equivalentes

PROCESO DE NOMBRAMIENTO

El nombramiento es el acto de la autoridad competente mediante el cual se provee un cargo o

empleo público. El ingreso se hará por concurso público para el personal titular de planta. Los
cargos que se proveen sin concurso no integran la carrera funcionaria.

CARACTERISTICAS DEL CONCURSO

Es un procedimiento administrativo que contiene actos reglados y discrecionales encaminados a

un acto terminal, el nombramiento o la declaración desierto del concurso por falta de postulantes
idóneos.

1.- El concurso debe ser público.

2.- Debe asegurarse que todos los interesados postulen en igualdad de condiciones.
3.- El concurso debe consistir en un procedimiento técnico y objetivo.
4.- Debe considerar a lo menos tres elementos:
a) estudios y cursos de formación educacional y capacitación
b) experiencia laboral
c) aptitudes específicas para el desempeño del cargo que se trata de proveer.
5.- La autoridad puede someter al postulante a un concurso de oposición consistente en
pruebas que deben rendir los interesados acorde con la naturaleza del cargo.
6.- El llamado y las bases que regulen deben publicitarse.
7.- El concurso debe ser preparado y realizado por un comité de selección, integrado por
el jefe de personal y los funcionarios que integren la Junta Calificadora Central o Regional,
quienes propondrán al jefe superior una terna con los tres mejores puntajes de los seleccionados.
8.- El concurso sólo puede ser declarado desierto en forma total o parcial por falta de
postulantes idóneos, esto es si no alcanzan el puntaje mínimo.
9.- La autoridad llamada a hacer el nombramiento seleccionará a una de las tres personas
propuestas, la que será notificada personalmente o por carta certificada para que manifieste si
acepta el cargo. Producida la aceptación, se le nombrará titular del cargo sometido a concurso.
10.- Al acto de nombramiento debe acompañarse un acta circunstanciada que contenga las
bases del concurso y sus resultados.
11.- Una vez aceptado el cargo el postulante deberá acompañar “ en original o en copia
autentificada ante Notario” los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos de
ingreso.

ASUNCION DE FUNCIONES

Conjunto de hechos materiales que demuestran que la persona designada funcionario da

comienzo oportunamente al ejercicio de la función pública que le ha sido encomendada.
Existe una asunción ordinaria que tiene lugar después de la total tramitación del decreto de
nombramiento y una inmediata que tiene lugar antes de que el decreto de nombramiento quede
totalmente tramitado, aunque la asunción nunca puede ser anterior a la fecha de dictación del
respectivo decreto, la asunción inmediata procede para atender situaciones de urgencia que no
admiten dilación.

CAPACITACION

Conjunto de actividades permanentes, organizadas y sistemáticas destinadas a que los

funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen sus conocimientos. Existe
capacitación para el ascenso, de perfeccionamiento y voluntaria. La asistencia obligatoria a cursos
fuera de la jornada ordinaria de trabajo dará derecho a descanso complementario igual al tiempo
efectivo de asistencia a clases. Los funcionarios deberán desempeñarse en la Administración a lo
menos el doble del tiempo que dure la capacitación, sino deberá reembolsar el costo, y mientras no
lo haga queda inhabilitado de ingresar a la Administración.

CALIFICACIONES

Es un sistema que tiene por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario,
atendidas las exigencias y características de su cargo y servirá de base para el ascenso, los
estímulos y las eliminaciones del servicio. Habrá 4 listas:

 1 de distinción.
 2 buena
 3 Condicional y
 4 de eliminación

Calificará la Junta Calificadora compuesta por los funcionarios con las 5 más altas jerarquías del
Servicio excepto el jefe superior porque él conocerá de las apelaciones. También la integrará un
representante del personal elegido por éste y un representante de la asociación de funcionarios
más numerosa.

Se efectuará el proceso calificatorio una vez al año, y comprenderá la evaluación de desempeño del
período del 1º de Septiembre al 31 de Agosto del año siguiente. Se considerarán para la evaluación
las anotaciones de mérito y de demérito. Los acuerdos de la Junta deben ser fundados para así
poder permitir al calificado interponer los recursos, el de apelación ante el Jefe superior del
servicio y de reclamación ante la Contraloría.

Las calificaciones son importantes para los funcionarios titulares porque inciden en el ascenso y la
permanencia en el servicio; y para los a contrata para renovar o no su contratación. Con dos años
consecutivos en Lista 3 el funcionario queda eliminado del servicio, lo mismo le pasa con quedar
un año en Lista º4.

DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES

Deberes. Tienen contenido positivo, importan una obligación de hacer

Prohibiciones: son de contenido negativo, importan una prestación de no hacer.

DEBERES U OBLIGACIONES

Establecidos en los arts. 55 al 58 del E.A., se distinguen:

 Comunes a todos los funcionarios

 Especiales para autoridades y jefaturas.

I.- COMUNES

 Obligación de dedicación al cargo: el funcionario debe desempeñar

personalmente el cargo, salvo delegación.
 Obligación de orientar el desarrollo de las funciones al cumplimiento de los
objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan.
 Obligación de cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios
que orden el superior jerárquico.

1.- JORNADA DE TRABAJO

La regla general es de 44 horas, distribuidas de lunes a viernes. Se encuentran liberados de trabajar

la tarde del 17 de Septiembre y 24 y 31 de Diciembre.

2.- TRABAJOS EXTRAORDINARIOS

Se realizarán para ejecutar tareas impostergables, previamente autorizadas por la jefatura y que se
lleven a cabo, después de la jornada ordinaria y hasta las 21 horas y los que se ejecutan de 21 a 8
horas y en días Sábados, Domingos y Festivos

3.- SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE JORNADA DE TRABAJO

Por el tiempo no trabajado sin causa justificada se le descuenta la remuneración en forma

proporcional. Si se trata de ausencias injustificadas reiteradas procede la destitución previa
investigación sumaria. También para los atrasos reiterados cabe esta sanción disciplinaria.

4.- OBLIGACION DE CUMPLIR LAS DESTINACIONES Y COMISIONES DE SERVICIO

QUE DISPONGA LA AUTORIDAD COMPETENTE

 Destinación: Medida mediante la cual el funcionario se desplaza dentro del

mismo servicio para cumplir funciones propias del cargo y de la misma jerarquía
 Comisión de servicio: Medida inversa que importa desplazamiento fuera o
dentro servicio, fuera o dentro del país para cumplir funciones ajenas al cargo, siempre que no
sean de inferior jerarquía.
5.- OBLIGACION DE OBEDIENCIA

Se relaciona con la potestad de manda en que el superior imparte órdenes al inferior quien está
obligado a cumplirlas, salvo que las represente por causa de ilegalidad y si el superior insiste, por
escrito, el inferior queda liberado de toda responsabilidad.

6.- OBLIGACION DE OBSERVAR EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Modificado en el sentido de que se remite al concepto consignado en la ley Nº 18575, en cuanto a

observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

Las normas sobre probidad se encuentran en el Titulo III de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado.

 Obligación de guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de

reservados, sean en virtud de la ley, del reglamento, por su naturaleza o por instrucciones
especiales. Puede, además, tipificar el delito de violación de secretos.
 Obligación de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.
 Obligación de proporcionar con fidelidad y precisión los datos relativos a
situaciones personales o de familia que requiera el servicio, cuando ello sea de interés para la
administración, debiendo estas guardar debida reserva de los mismos.
 Obligación de rendir fianza cuando en razón del cargo el funcionario tenga la
administración o custodia de fondos o bienes públicos de conformidad con la ley orgánica de la
Contraloría General de la República
 Obligación de denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere
fiscalía en el lugar que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud los crímenes o
simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome
conocimiento en el ejercicio del cargo.
 Obligación de justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se me
formulen con publicidad, dentro del plazo que aquel le fije según las circunstancias.

II.- OBLIGACIONES ESPECIALES QUE AFECTAN DE MANERA PARTICULAR A LAS

JEFATURAS.

Estatuto Administrativo:

Art. 58. Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes:
a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la
actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia
en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones;
b) Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las
normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal
de su dependencia, y
c) Desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y
objetivas de general aplicación, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo
permitan una actuación eficiente de los funcionarios.

PROHIBICIONES

Art. 78. El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones:

a) Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o
no le hayan sido delegadas; Encuentra su fundamento en el principio de la legalidad, arts. 6 y 7 de la
Constitución y 2º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
b) Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus
parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las
personas ligadas a él por adopción; No solo constituye prohibición sino también delito de negociación
incompatible.
c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las
instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al
funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad
hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción;
d) Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos
de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga
interés el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico;
e) Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o
resolución, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones
vigentes;
f) Solicitar, hacerse prometer, o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza para sí o para terceros;
g) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o
información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales.
h) Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su
autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones;
i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir,
promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la
retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de
los órganos de la Administración del Estado;
j) Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de
materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro, y
k) Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o participar
en hechos que las dañen.

INCOMPATIBILIDADES
Constituyen también una especie de prohibición desde el instante en que igualmente imponen al
servidor público una prestación de no hacer. Existen incompatilidades en razón del vínculo
matrimonial y de parentesco y también incompatibilidad de funciones.

Párrafo 6º de las Incompatibilidades

Art. 79. En una misma institución no podrán desempeñarse personas ligadas entre sí por
matrimonio, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de afinidad hasta el
segundo grado, o adopción, cuando entre ellas se produzca relación jerárquica directa.
Si respecto de funcionarios con relación jerárquica entre sí, se produjera alguno de los
vínculos que se indican en el inciso anterior, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que
esa relación no se produzca.
Esta incompatibilidad no regirá entre los Ministros de Estado y los funcionarios de su
dependencia.

Art. 80. Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre
sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda función que se preste al Estado, aun cuando los
empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las
contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección
popular.
Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo
caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.
Lo dispuesto en los incisos precedentes, será aplicable a los cargos de jornada parcial en
los casos que, en conjunto, excedan de cuarenta y cuatro horas semanales.

Art. 81. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el desempeño de los cargos a

que se refiere el presente Estatuto será compatible:
a) Con los cargos docentes de hasta un máximo de doce horas semanales;
b) Con el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada
ordinaria de trabajo;
c) Con el ejercicio de un máximo de dos cargos de miembro de consejos o juntas directivas
de organismos estatales;
d) Con la calidad de subrogante, suplente o a contrata, y
e) Con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo
nombramiento sea por plazos legalmente determinados.
f) Con los cargos de directivos superiores de los establecimientos de educación superior del
Estado, entendiéndose por tales los que señalan los estatutos orgánicos de cada uno de ellos.

Art. 82. La compatibilidad de remuneraciones no libera al funcionario de las obligaciones

propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido
trabajar por causa del desempeño de los empleos compatibles.
En los casos de las letras d), e) y f) del artículo anterior, no se aplicará lo dispuesto en el
inciso precedente, y los funcionarios conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean
titulares.
 Tratándose de los nombramientos a que se refieren las dos últimas letras del artículo
anterior, el funcionario, al asumir el cargo, deberá optar entre las remuneraciones propias de éste y las
del empleo cuya propiedad conserva.
La remuneración en el caso de nombramiento a contrata será exclusivamente la del
empleo que desempeñe a contrata, y en el evento de la subrogación o suplencia, será sólo la del
empleo que desempeñe en esta calidad, cuando proceda conforme a los artículos 4º y 76 y siempre
que la remuneración sea superior a la que le corresponde en su cargo como titular.
Los nombramientos en calidad de suplente o a contrata que se efectúen en otra
institución, requerirán que el funcionario cuente con la aprobación del jefe superior de la institución
en la cual ocupa un cargo como titular.

LOS DERECHOS FUNCIONARIOS

Los derechos funcionarios se encuentran contemplados en los artículos 83 al 113 del Estatuto
Administrativo. Se refieren a normas generales, remuneraciones y asignaciones, feriados,
permisos, licencias médicas y prestaciones sociales.

 Derechos que protegen la carrera funcionaria:

 Dº a la función – Dº al ascenso.
 Derechos que preservan la salud del funcionario:
 Dº a licencias por enfermedad y Dº al feriado
 Derecho a ausentarse del servicio o derecho a permisos con o sin goce de
remuneraciones.
 Derechos de carácter laboral, que se refiere al derecho a ejercer cualquier profesión
industria o comercio, al margen del cargo público y fuera de la jornada.
 Derechos de carácter económico, que comprenden el derecho a percibir
remuneraciones y asignaciones
 Derechos de carácter asistencial, referentes a los accidentes en acto de servicio o
enfermedad profesional; derecho a percibir asignación familiar: derecho a habitar casa fiscal;
derecho a gozar de franquicias previsionales y de bienestar social; derecho a la protección de la
maternidad y derecho de la familia del funcionario que fallece estando en servicio activo a percibir
las remuneraciones del causante.
 Derecho a ser defendido judicialmente por el servicio público.

CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS

El ejercicio de los derechos no es absoluto, deben ser considerados a la decisión precia de la

autoridad competente, como el feriado o permiso, por ejemplo.

DERECHOS QUE PRESERVAN LA CARRERA FUNCIONARIA

Dº a la función: esto es a permanecer en el empleo y no ser cambiado de función, a menos que

medie causa legal, por ejemplo una comisión de servicio.
El derecho a la función cesa solo si media causa legal, como renuncia, aplicación de destitución,
fallecimiento, calificación insuficiente, jubilación o invalidez.

Derecho al ascenso: se refiere a las promociones, es el derecho que tiene el funcionario de acceder a
un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose
estrictamente al escalafón.

DERECHOS QUE PRESERVAN LA SALUD DEL FUNCIONARIO.

Derecho a licencia por enfermedad: franquicia que permite ausentarse del empleo o reducir su
jornada por motivos de salud certificados profesionalmente y por un lapso determinado y con
goce de sueldo.

La licencia justifica la ausencia y da derecho a percibir subsidio que en la administración

corresponde al monto de las remuneraciones, por cuanto el monto que no paga el sistema
previsional de salud (FONASA O ISAPRE) lo paga el servicio público respectivo.

Hay licencias médica de tipo curativas, maternales ( pre y post natal y licencia por hijo enfermo
menor de un año) y por accidente del trabajo o enfermedad profesional.

Derecho a feriado: descanso en días hábiles y con goce de remuneraciones que se concede a los
funcionarios para que repongan sus energías.
Características del feriado: No puede ser compensado en dinero.
Es un descanso remunerado de tal manera que durante su ejercicio el beneficio goza de sus
remuneraciones y horas extraordinarias si las desempeña en forma permanente.

Si le sobreviene una causal de cese de funciones al funcionario ante de que haga uso de su feriado
no puede impetrar indemnización por ese concepto.

No puede suspenderse una vez que se empieza a hacer uso, por ello si el funcionario se enferma
durante él no puede hacer valer una licencia para suspender el feriado.

DURACIÓN: Regla general 15 días hábiles, a quienes tenga menos de 15 años de servicios
continuos o discontinuos, 20 días a los que tienen entre 15-20 años y 25 a los que tiene más de 20
años de servicios.

El aumento de 5 días siempre que se trasladen a hacer uso del feriado fuera de la Región que
prestan servicios se le ha concedido a los servidores públicos de la región de Tarapacá,
Antofagasta, Aysén, Magallanes, Antártica Chilena, en las provincias de Chiloé y Palena de la
Región de Los Lagos.
El feriado se concede por año calendario. Los funcionarios nuevos deben cumplir un año de
servicios para tener derecho a feriado, los antiguos pueden solicitarlo desde el primer día del año
calendario no obstante no hayan cumplido su segundo año.
Se puede solicitar en forma continua o fraccionada, siempre que una fracción no sea inferior a 10
días.
La autoridad tiene derecho a cambiar la fecha del feriado solicitada por el funcionario y si a éste no
le conviene puede pedir su acumulación para el año próximo.
El derecho al feriado es irrenunciable.

Derecho al permiso: franquicia de ausentarse del empleo por motivos particulares, con o sin goce
de remuneraciones.
La autoridad podrá autorizar o denegar el permiso. No tiene la naturaleza de feriado.
Existen permisos con goce de remuneraciones que son de hasta seis días en el año, y pueden
pedirse fraccionados hasta de medios días, debiendo fundamentarse la petición.
También pueden solicitar premiso sin goce de remuneraciones por seis meses en un año por
motivos particulares y para permanecer en el extranjero por dos años.

DERECHOS DE CARÁCTER ECONOMICO

Conceptos:
Remuneración: cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en
razón de su empleo o función.

Sueldo: Retribución pecuniaria de carácter fijo y por períodos iguales asignada a un empleo
público de acuerdo al nivel o grado en que se encuentre clasificado.

REMUNERACION es el género y SUELDO es la especie.

SUELDO+ASIGNACIONES= REMUNERACION

Derecho a percibir remuneración: todos los funcionarios públicos tienen derecho a percibir
remuneración, la excepción son los cargos ad-honorem.
Las remuneraciones por regla general son inembargables, y sólo en un monto del 50% por
resolución en juicio de alimentos o para hacer efectiva la responsabilidad civil de funcionario por
actos realizados por éste en contravención a sus obligaciones.

Deducción de remuneraciones: sólo corresponde deducir los descuentos legales, tales como
impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas en las leyes.
Excepcionalmente el jefe del Servicio podrá autorizar descuentos voluntarios a petición escrita del
funcionario y siempre que no exceda de un 15% de la remuneración.

OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LA REMUNERACION

No pueden anticiparse por causa alguna, ni siquiera en parcialidades.

ASIGNACIONES:
Asignación por pérdida de caja: Se concede al funcionario que tenga manejo en dinero efectivo, en
razón de su cargo.

Asignación de movilización. Estipendio que se concede cuando el funcionario por la naturaleza de

sus funciones deba realizar labores inspectivas, visitas domiciliarias, dentro de la misma ciudad.
Asignación por horas extraordinarias: Se concede al funcionario que realiza trabajos nocturnos o
en días sábados, domingos o festivos o a continuación de la jornada de trabajo, siempre que no se
haya compensado con descanso complementario.

Asignación por cambio de residencia: se concede al funcionario que para asumir sus funciones se
ve obligado a cambiar su residencia habitual.

Viáticos, pasajes u otros análogos:

Viático es el estipendio que se paga a los funcionarios del Estado que en su carácter de tales y por
razones de servicio deben ausentarse del lugar de desempeño habitual y cuyo objeto es rembolsar
por los gastos de alimentación y alojamiento, hasta un monto determinado.

Otros beneficios: como pago de bencina si el funciona en razón de su trabajo se traslada a un lugar
distinto del desempeño habitual

Otras asignaciones:

De antigüedad: para los funciones de planta y a contrata por cada dos años de servicios les
corresponde un 2% del sueldo base, con un límite de 30%

Asignación profesional: estipendio que se paga por poseer un titulo profesional universitario.

DERECHOS ASISTENCIALES:

Subsidios por accidentes en acto de servicio o enfermedades profesionales, puede llegar hasta la
declaración de invalidez.
Asignación familiar y maternal: asignación por persona que sea declarada carga familiar, hijos y
otros y las embarazadas funcionarias la perciben desde el quinto mes de embarazo.
Protección a la maternidad. Se rige por las normas del Código de Trabajo, se refiere a licencias
médicas para las mujeres trabajadoras con pre y post natal, este último corresponde al padre si la
madre falleciere. También las funcionarias que adopten a un recién nacido tienen este derecho y
todas trabajadoras tienen derecho a licencia por enfermedad grave de hijo menor de un año.

DERECHO A DEFENSA JUDICIAL. Los funcionarios tienen derecho a ser defendidos

gratuitamente por el servicio público a que pertenece y a exigir que la institución persigna la
responsabilidad civil o criminal de las personas que con motivo del desempeño de sus funciones
atenten contra la vida o su integridad corporal, o que lo injurien o calumnien en cualquier forma.

PRESCRIPCION DE DERECHOS ESTATUTARIOS.

Asignaciones específicas, Art. 93 E.A., seis meses desde que se hicieron exigibles.
Restantes derechos, artículo 155 Estatuto Administrativo. DOS AÑOS.
Otros derechos establecidos en textos legales distintos del Estatuto, están sujetos a las normas
generales que regulan la materia.

6.- DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones
de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.

Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y

obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser
acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.

La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las

actuaciones o resoluciones referidas a éste, tales como el archivo provisional, la aplicación del
principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios de
la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al
funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Si se le sancionare con la
medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en
el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los
hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que
desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos
sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad.

En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedir la reapertura del
sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en los
términos antes señalados.
Si no fuese posible llevar a la práctica la reincorporación en el plazo de seis meses,
contado desde la absolución administrativa, el empleado tendrá derecho a exigir, como única
indemnización por los daños y perjuicios que la medida disciplinaria le hubiere irrogado, el pago de
la remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere
permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años. La suma que corresponda
deberá pagarse en un solo acto y reajustada conforme a la variación del índice de precios al
consumidor, desde la fecha de cese de funciones hasta el mes anterior al de pago efectivo.

Los funcionarios podrán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias:

a) Censura;
b) Multa, y
c) Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses y
c) Destitución.

Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta

cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.

ART. 117. La censura consiste en la reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se
dejará constancia en su hoja de vida mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor
de calificación correspondiente.

ART. 118. La multa consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual, la que no

podrá ser inferior a un cinco por ciento ni superior a un veinte por ciento de ésa. El funcionario en
todo caso mantendrá su obligación de servir el cargo.
 Se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante
una anotación de demérito en el factor de calificación correspondiente, de acuerdo a la siguiente
escala:
a) Si la multa no excede del diez por ciento de la remuneración mensual, la anotación será
de dos puntos;
b) Si la multa es superior al diez por ciento y no excede del quince por ciento de la
remuneración mensual, la anotación será de tres puntos, y
c) Si la multa es superior al quince por ciento de la remuneración mensual, la anotación
será de cuatro puntos.

ART. 118 A La suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a
un setenta y cinco por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y
prerrogativas del cargo.

ART. 119. La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de

poner término a los servicios de un funcionario.
La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de
la infracción vulneren gravemente el principio de la probidad administrativa, y en los siguientes
casos:
a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 78 de este Estatuto;
c) Condena por crimen o simple delito, y
d) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.

ART. 120. Si el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional
de Servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, estimare que los hechos son susceptibles
de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley,
ordenará mediante resolución la instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto
verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los
hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador.
Las notificaciones que se realicen durante la investigación sumaria deberán hacerse
personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su
lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos
casos se deberá dejar copia íntegra de la resolución respectiva. En esta última circunstancia, el
funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada.
El procedimiento será fundamentalmente verbal y de lo actuado se levantará un acta
general que firmarán los que hayan declarado, sin perjuicio de agregar los documentos probatorios
que correspondan, no pudiendo exceder la investigación el plazo de cinco días. Al término del
señalado plazo se formularán cargos, si procedieren, debiendo el afectado responder los mismos en
un plazo de dos días, a contar de la fecha de notificación de éstos.
En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del
procedimiento, el investigador señalará un plazo para rendirla, el cual no podrá exceder de tres días.
Vencido el plazo señalado, el investigador procederá a emitir una vista o informe en el
término de dos días, en el cual se contendrá la relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones
a que se hubiere llegado, formulando la proposición que estimare procedente.
 Como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de
destitución, sin perjuicio de los casos contemplados en el presente Estatuto.
Conocido el informe o vista, la autoridad que ordenó la investigación sumaria dictará la
resolución respectiva en el plazo de dos días, la cual será notificada al afectado, quien podrá
interponer recurso de reposición en el término de dos días, ante quien emitió la resolución, apelando
en subsidio, para ante el jefe superior de la institución. La apelación sólo procederá en caso que la
medida haya sido aplicada por otra autoridad.
El plazo para resolver la reposición o el recurso de apelación, cuando corresponda, será en
ambos casos de dos días.

ART. 121. Si en el transcurso de la investigación se constata que los hechos revisten una mayor
gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por la autoridad competente, que la
investigación prosiga mediante un sumario administrativo.

ART. 122. Si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exigiere, a juicio de la
institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales
desconcentrados, según corresponda, se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo.

ART. 123. El sumario administrativo se ordenará por el jefe superior de la institución, el Secretario
Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según
corresponda, mediante resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo. El fiscal
deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los
hechos.
Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigados un funcionario
de mayor grado o jerarquía, continuará aquél sustanciando el procedimiento hasta que disponga el
cierre de la investigación.

ART. 124. La resolución a que se refiere el artículo anterior será notificada al fiscal, quien designará un
actuario, el que se entenderá en comisión de servicio para todos los efectos legales. El actuario podrá
ser funcionario de cualquier institución de la Administración del Estado regida por este Estatuto,
tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas las actuaciones del sumario.
Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se esté instruyendo el
sumario, el fiscal podrá requerir a la autoridad que ordenó la instrucción del sumario la designación
de un fiscal ad-hoc.
El sumario se llevará foliado en letras y números y se formará con todas las declaraciones,
actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se
acompañen. Toda actuación debe llevar la firma del fiscal y del actuario.

ART. 125. Las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente. Si el
funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo
notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá
entregar copia íntegra de la resolución respectiva.

Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar en su primera comparecencia un
domicilio dentro del radio urbano en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no dieren cumplimiento a
esta obligación se harán las notificaciones por carta certificada al domicilio registrado en la institución,
y en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado.
El funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido
despachada.

ART. 126. Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de
inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o
recusación en contra del fiscal o del actuario.

ART. 127. Se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior,
sólo las siguientes:
a) Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan;
b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y
c) Tener parentesco de consaguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el
segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los inculpados.

ART. 128. Formulada la recusación, el fiscal o el actuario, según corresponda, dejarán de intervenir,
salvo en lo relativo a actividades que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la
investigación.
La solicitud de recusación será resuelta en el plazo de dos días por el fiscal respecto del
actuario y por la autoridad que ordenó el sumario respecto del fiscal. En caso de ser acogida se
designará un nuevo fiscal o actuario.

El fiscal o el actuario podrán declararse implicados por algunas de las causales

mencionadas en el artículo 127 o por algún otro hecho que a su juicio les reste imparcialidad. En este
caso resolverá la autoridad que ordenó el sumario en el mismo plazo indicado anteriormente, en lo
relativo al fiscal y éste respecto del actuario.
Cada vez que se nombre un nuevo fiscal o actuario se notificará al sumariado para los
efectos señalados en el artículo 126.

ART. 129. El fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán
obligados a prestar la colaboración que se les solicite.

La investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días al término de los cuales
se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el
sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días.
En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no
cumplidas por fuerza mayor, se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar
sesenta días, resolviendo sobre ello el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial
o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda.

ART. 130. En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o
destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados,
como medida preventiva.
 La medida adoptada terminará automáticamente al dictarse el sobreseimiento, que será
notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según
corresponda.
En caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá
decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria, lo que cesará
automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en alguno de los recursos que se
interpongan conforme al artículo 135, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria
distinta de la destitución. Cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado
quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir
retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución.

ART. 131. En el evento de proponer el fiscal el sobreseimiento se enviarán los antecedentes al jefe
superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios
nacionales desconcentrados, en su caso, quien estará facultado para aprobar o rechazar tal
proposición. En el caso de rechazarla, dispondrá que se complete la investigación dentro del plazo de
cinco días.
El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual
dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa.

ART. 132. El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días contado desde
la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas. En
casos debidamente calificados, podrá prorrogarse el mismo por otros cinco días, siempre que la
prórroga haya solicitado antes del vencimiento del plazo.
Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará plazo para tal efecto, el que no
podrá exceder en total de veinte días.

ART. 133. Contestados los cargos o vencido el plazo del período de prueba el fiscal emitirá, dentro
de cinco días, un dictamen en el cual propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda
aplicar.

Dicho dictamen deberá contener la individualización del o de los inculpados; la relación

de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; la participación y grado de
culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados; la anotación de las circunstancias
atenuantes o agravantes, y la proposición a la autoridad correspondiente de las sanciones que
estimare procedente aplicar o de la absolución de uno o más de los inculpados.
Cuando los hechos investigados y acreditados en el sumario pudieren importar las
perpetración de delitos previstos en las leyes vigentes, el dictamen deberá contener, además, la
petición de que se remitan los antecedentes a la justicia ordinaria, sin perjuicio de la denuncia que de
los delitos debió hacerse en la oportunidad debida.

ART. 134. Emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior de la
institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales
desconcentrados, según el caso, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando al efecto una
resolución en la cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso. Tratándose
de la medida de destitución, los antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el
nombramiento.
 No obstante, la autoridad correspondiente podrá ordenar la realización de nuevas
diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fijando un plazo para tales efectos. Si de las
diligencias ordenadas resultaren nuevos cargos, se notificarán sin más trámite al afectado, quien
tendrá un plazo de tres días para hacer observaciones.
Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos.
La aplicación de toda medida disciplinaria deberá ser notificada al afectado.

ART. 135. En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria,
procederán los siguientes recursos:
a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y
b) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria.
El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la
solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.
Los recursos deberán ser fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde
la notificación, y deberán ser fallados dentro de los cinco días siguientes.

ART.136. Acogida la apelación o propuesta la aplicación de una medida disciplinaria distinta, se

devolverá la resolución correspondiente con el sumario, a fin de que se dicte en el plazo de cinco días
la que corresponda por la autoridad competente.

ART. 137. Vencidos los plazos de instrucción de un sumario y no estando éste afinado, la autoridad
que lo ordenó deberá revisarlo, adoptar las medidas tendientes a agilizarlo y determinar la
responsabilidad del fiscal.

ART. 138. Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la
medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los
resultados del sumario.

ART. 139. Los plazos señalados en el presente título serán de días hábiles.

CARACTERISTICAS GENERALES DEL PROCESO DISCIPLINARIO

LA INVESTIGACION SUMARIA

EL SUMARIO ADMINISTRATIVO.

1.- El proceso disciplinario se puede presentar como investigación sumario o sumario administrativo,
el primero es fundamentalmente verbal para investigar faltas de menor importancia y el sumario es
escrito, de mayor extensión cuando se trata de hechos que tipifiquen faltas graves.

2.- Ambos en su etapa de investigación son secretos primero y reservados después.

Reservado a partir de la formulación de cargos, es que es público para el inculpado y su abogado.
3.- Ineficacia de los vicios de procedimiento no esencial y secundario, aquellos que no influyen
sustancialmente en los resultados del proceso disciplinario, no afectan la legalidad del proceso o de la
medida aplicada.

VICIOS DECISIVOS:

Omitir formulación de cargos o su notificación.

Omitir resolución que aplica castigo que acarrea la indefensión del afectado
No apercibir al inculpado que formule causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o
actuario.

4.- Se puede sobreseer al inculpado en cualquier estado del proceso

5.- Los plazos que regulan las actuaciones son de días hábiles y no comprenden el sábado.

INVESTIGACION SUMARIA

Procede cuando se trata de infracciones de menor importancia y cuando la ley lo ordena, en el caso
del artículo 66 inciso final:
Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con
destitución, previa investigación sumaria.
Caso de doble excepción se aplica destitución mediante investigación sumaria.
La instruye un funcionario llamado investigador, distinto al sumario en que hay un fiscal y actuario.
Es un procedimiento verbal, breve, con plazo de 5 días, para investigar hechos de menor
importancia, sin perjuicio que si aparecen hechos más graves se puede elevar a sumario.
Etapas: instalación del investigador, indagatoria, acusatoria, informativa a la autoridad superior y la
etapa resolutiva y los recursos contra la medida aplicada.
Recursos: Reposición y apelación ante el superior jerárquico de quien la aplicó.

SUMARIO ADMINISTRATIVO.-

Se aplica cuando se trata de investigar hechos que a juicio de la autoridad tipifiquen infracciones
graves, ya que se puede aplicar la sanción máxima que es destitución.

Los sumarios se deben registrar en el Libro de sumarios del Servicio, sin perjuicio de que cuando se
instruyen contra funcionarios determinados deben remitir la correspondiente resolución a Contraloría
para su registro.

Se pueden instruir de oficio tan pronto se verifica la existencia de hechos que tipifiquen infracción a
los deberes funcionarios o por denuncia de funcionarios o terceros que ameriten su instrucción.

El sumario lo lleva un fiscal con apoyo de un actuario que actúa como ministro de fe.
El fiscal debe pertenecer al Servicio y tener igual o mayor grado que el inculpado, si en el transcurso
del sumario aparece un inculpado con mayor grado que el fiscal éste debe seguir actuando hasta el
cierre en que se le reemplazará, no puede formular cargos.
Si hay que efectuar diligencias fuera de la ciudad se nombrará un fiscal ad-hoc.
El actuario debe ser funcionario público regido por el Estatuto Administrativo.
Las funciones de fiscal y actuario son obligatorias, no pueden excusarse salvo que haga valer las
causales de implicancia u otro hecho que les reste imparcialidad.
Pueden ser fiscales los titulares, suplentes y a contrata. La designación de actuario depende del fiscal
y no lo exime del cumplimiento de sus labores habituales.

CARACTERISTICAS DEL SUMARIO:

Proceso escrito que debe llevarse foliado en letras y números y que se forma con todas las
declaraciones, documentos y diligencias que se dispongan durante el desarrollo del proceso. Tiene
una duración de 20 días prorrogables hasta sesenta días en total, esto es, 20+40.
Es un proceso completo durante el cual pueden disponerse dos medidas: suspensión preventiva y
destinación transitoria del inculpado.

ETAPAS:
Instalación de fiscalía: cuando se dicta la resolución que instruye sumario nombrando fiscal y se le
notifica al fiscal, éste acepta el cargo y nombra actuario.

Indagatoria: Empieza con la instalación de fiscalía y termina con el cierre.

Su objeto es acreditar si los tipifican infracciones administrativas y si así es, corresponde atribuírselas
a algún funcionario público, grado de participación, atenuantes y agravantes.
El fiscal tiene amplias facultades y todos los funcionarios públicos deben colaborar.
Puede suspender al inculpado o destinarlo a otra dependencia transitoriamente.
Si advierte la perpetración de delitos tiene la obligación de denunciar, sin perjuicio de que en la vista
fiscal solicite que se remitan los antecedentes del sumario al tribunal respectivo.
Puede investigar no solo los hechos que fundamentaron la instrucción del sumario sino todos los que
surjan en el curso del sumario.
Los funcionarios deben prestarle colaboración y si se niegan a cooperar incurren en falta
administrativa. Pueden citar a declara al propio jefe que ordenó el sumario, lo cual no la inhabilita
para que posterior decida sobre el sumario.
Los plazos para el fiscal no son fatales, sin perjuicio de la responsabilidad que le atañe si obró
negligentemente.

PRIMERA COMPARENCIA EN INDAGATORIA.

Obligación de fijar domicilio.
Esta obligación es válida para todos los citados a declarar, bajo apercibimiento de que si no lo hicieren
las notificaciones se les remitirán al domicilio registrado en el servicio respectivo al cual pertenecen.

Notificaciones:
Personales, es la regla general. Si no fuere habido dos días consecutivos se le notificará por carta
certificada y la notificación se entenderá practicada cumplidos tres días contados desde que la carta
ha sido despachada.
PRIMERA COMPARECENCIA EN CALIDAD DE INCULPADO. DERECHO A RECUSAR A
FISCAL O ACTUARIO

AL inculpado la 1ª vez que comparece el fiscal debe apercibirlo a que formule, dentro de segundo día,
causales de recusación en contra del fiscal o actuario, si omisión es vicio de procedimiento.
Causales:
Tener el fiscal o actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan
Amistad íntima o enemistad manifiesta con fiscal o actuario
Parentesco con el inculpado, 3º grado por consanguinidad y 2º por afinidad, incluye vínculo de
adopción.

Las recusaciones e implicancias las resuelve la autoridad que ordenó el sumario y si la acoge
nombrará un nuevo fiscal.

ETAPA ACUSATORIA.-
Cerrado el sumario el fiscal, en el plazo de 3 días puede:
1.- Proponer el sobreseimiento, si no hay mérito para formular cargos.
2.- Formular cargos
Si se encuentran acreditados los hechos que constituyen infracción y se acreditó la participación del o
de los inculpados.
Los cargos se notifican al inculpado, si omisión es vicio de procedimiento.
Los descargos se formulan dentro de los 5 días siguientes, prorrogables por otros 5), se pueden
solicitar diligencias probatorias en un plazo que no podrá exceder de 20 días.

ETAPA INFORMATIVA A LA AUTORIDAD SUPERIOR

Se inicia con la vista fiscal y su posterior remisión con el expediente al jefe de servicio.

VISTA FISCAL ( O DICTAMEN O INFORME)

´Depende del inculpado, si no formula descargos desde que se vencen los 5 días el fiscal a su vez
tiene 5 días a partir del vencimiento del primer plazo para dictar la vista fiscal.
Si el inculpado formula descargos los 5 días del fiscal rigen desde esa fecha.
Si solicita diligencias probatorias, desde que vence el período de prueba.

Debe contener relación de los hechos investigados,

Individualización de los inculpados,
Participación y grado de responsabilidad de los inculpados.
Ponderación de atenuantes y agravantes
Proposición concreta a la autoridad:
a) sobreseimiento
b) absolución
c) aplicación de determinada medida disciplinaria

La autoridad una vez que recibe el sumario puede:

1. Ordenar reapertura pues a su juicio no está agotada la investigación
2. Absolver al inculpado
3. Aplicarle medida disciplinaria

RECURSOS.-

REPOSICION - APELACION

Reposición se interpone ante la misma autoridad que dictó la medida y el de apelación ante el
superior jerárquico de tal autoridad, en carácter de subsidiario, para el caso de que se rechace la
reposición. Se debe interponer en el plazo de 5 días desde que se notificó la medida.

IDENTIFICACION DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS:

Se debe tener en cuenta el principio de la legalidad sólo pueden aplicarse las 4 medidas que
contempla el Estatuto, son de carácter taxativo.

ART. 117. La censura consiste en la reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se
dejará constancia en su hoja de vida mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor
de calificación correspondiente.

ART. 118. La multa consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual, la que no

podrá ser inferior a un cinco por ciento ni superior a un veinte por ciento de ésa. El funcionario en
todo caso mantendrá su obligación de servir el cargo.
Se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante
una anotación de demérito en el factor de calificación correspondiente, de acuerdo a la siguiente
escala:

a) Si la multa no excede del diez por ciento de la remuneración mensual, la anotación será
de dos puntos;

b) Si la multa es superior al diez por ciento y no excede del quince por ciento de la
remuneración mensual, la anotación será de tres puntos, y

c) Si la multa es superior al quince por ciento de la remuneración mensual, la anotación

será de cuatro puntos.

ART. 118 A La suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a
un setenta y cinco por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y
prerrogativas del cargo.

ART. 119. La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de

poner término a los servicios de un funcionario.
La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de
la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los siguientes casos:

a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 78 de este Estatuto;

c) Condena por crimen o simple delito, y

d) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.

GUIA DE SUMARIOS E INVESTIGACIONES SUMARIAS

TRAMITACION DE SUMARIOS

CAPITULO I.- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

1.- REQUISITOS PARA QUE SURJA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

1.1. Que exista una acción u omisión que constituya una infracción o incumplimiento de deberes,
obligaciones o prohibiciones administrativas aún cuando no se haya resuelto sobre la aplicación de
sanciones, siempre que del sumario administrativo emanen antecedentes serios de que pueda ser
alejado del Servicio por la aplicación de la sanción de destitución.

1.4. Que la conducta constitutiva de la infracción esté establecida como tal con anterioridad a la
época en que se desarrollan los hechos que se investigan.

1.5. Que la acción disciplinaria NO SE ENCUENTRE PRESCRITA. El artículo 152 de la Ley 18.834,
Estatuto Administrativo, establece que la responsabilidad administrativa se extingue, entre otras
causas, por el transcurso tiempo, que es de 4 AÑOS, contados desde la fecha en que ocurren los
hechos que dan origen a la infracción.

1.6. Que se encuentren establecido un procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad

administrativa.

2.- NORMAS GENERALES.

2.1. La responsabilidad disciplinaria es siempre PERSONAL, cada funcionario responde sólo de sus
propios actos, sin perjuicio de las normas sobre DELEGACION (Art. 43, Ley 18.575) y normas
relativas a OBEDIENCIA JERARQUICA. (Arts. 55 letra f) y 56 Ley 18.834).

2.2. Durante toda la etapa de la investigación se presume la inocencia del inculpado. Para estos
efectos y para lo que dice relación con la reincidencia, sólo se puede considerar culpable de infracción
a aquél que ha sido sancionado por resolución afinada.

2.3. Los sumarios e investigaciones sumarias sólo pueden terminar por: 1º absolución,
sobreseimiento o condena; y 2º en el caso de la investigación sumaria, cuando se ordene su paso a
sumario.

2.4. Los plazos establecidos para las investigaciones sumarias y sumarios administrativos SON
SIEMPRE DE DIAS HABILES. El día sábado, se considera inhábil para todos los efectos dentro de
estos procedimientos, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139º de la Ley Nº 18.834
(dictamen Nº 8718, de 8 de Abril de 1991, de la Contraloría General de la República). Además, se trata
de DIAS COMPLETOS, corren desde la medianoche en que se inicia el primero de los días hasta la
medianoche en que finaliza el último día del plazo.
3.- TITULAR DEL EJERCICIO DE LA ACCION PARA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA.

La autoridad facultada por la ley es el Jefe Superior del Servicio o aquellos funcionarios en
quienes haya delegado formalmente tal facultad. En el ejercicio de esta facultad delegada tales
funciones deberán ceñirse a las instrucciones que imparta el Jefe Superior del Servicio.

CAPITULO II.- PROCEDIMIENTOS SUMARIALES.

1.- RESOLUCION QUE ORDENA LA INSTRUCCION DE INVESTIGACION SUMARIA O

SUMARIO ADMINISTRATIVO.

1.1. REQUISITOS DE FONDO

1.1.1. Debe dictarse por la autoridad competente.
1.1.2. Debe contener orden expresa de instruir investigación sumaria o sumario
administrativo.
1.1.3. Debe indicar los hechos a investigar.

1.1.4 Debe individualizar a los funcionarios inculpados, si ello es posible. (nombre,

apellidos, rut, planta, grado, etc.)
1.1.5. Debe indicar la fuente legal o reglamentaria que autoriza la instrucción de la
investigación sumaria o sumario administrativo y la resolución de delegación
de facultades, en su caso.
1.1.6. Fiscal o investigador:
- Debe ser de igual o mayor grado o jerarquía que el inculpado y pertenecer al
Servicio (Art. 123º, Ley Nº 18.834).
- Debe investigar los hechos.
- Debe tomar conciencia del aspecto humano del proceso y de las proyecciones que tendrá para el
afectado, guardando su necesaria privacidad.
- Debe ajustar su actuación a las normas de ética pública.
- Debe proceder en todos sus actos con la mayor celeridad, justicia e
imparcialidad.
- Debe tener presente las circunstancias que eximen, atenúan o agravan la responsabilidad del o
de los inculpados.

1.2. REQUISITOS DE FORMA.

1.2.1. La resolución debe extenderse por escrito, numerarse, indicar el lugar de su
expedición y no contener enmendaduras.
1.2.2. Es una Resolución EXENTA del trámite de "Toma de Razón" en Contraloría
General de la República. Debe anteponerse la expresión "EXENTA" antes
del número.
1.2.3. Debe ser firmada por la autoridad competente.
1.2.4 Debe ser notificada de inmediato, en lo posible en la misma fecha de su dictación,
al Fiscal o Investigador designado. (Art. 124 Ley Nº 18.834).
1.25. En caso de que se instruya investigación sumaria o sumario administrativo
en contra de funcionario determinado, deberá incluírse orden para su
"registro" en Contraloría General de la República (ANOTESE,
COMUNIQUESE Y REMITASE esta resolución a la Contraloría General,
para su registro y control posterior" (resolución Nº 520/96, de la Contraloría
General).
1.2.6. Debe anotarse en el respectivo libro de control de procesos administrativos.
1.2.7. La Resolución que ordena instruir sumario o investigación no se notifica a
los inculpados.

2.- CONSTITUCION DE LA FISCALIA.

Investigación sumaria o sumario administrativo.

2.1. ACEPTACION DEL CARGO.

Se efectúa por el Fiscal o el Investigador, en su caso, dejando constancia en el expediente y
firmando al efecto. Tratándose de sumarios, en el mismo acto puede proceder al nombramiento de
Actuario. En la investigación sumaria, si el caso lo requiere y la brevedad del procedimiento lo
permite, el Investigador puede nombrar a un Actuario, con el objeto de hacer más expeditas las
diligencias indagatorias.

2.2. ACTUARIO.
Una vez designado debe aceptar el cargo en forma expresa, debiendo quedar constancia de ello,
firmando al efecto.
Debe pertenecer a la administración pública y estar regido por el Estatuto Administrativo (Art.
124 Ley 18.834). El actuario tiene la calidad de MINISTRO DE FE, deberá firmar con el Fiscal todas las
actuaciones del sumario, numerar las piezas del proceso y efectuar, con la debida diligencia, las
notificaciones que correspondan.

2.3. IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.

Son medios que establece el Estatuto Administrativo para que el Fiscal, Investigador y Actuario
se abstengan de intervenir por afectarlos determinadas inhabilidades.

Deberá ponerse en conocimiento de los inculpados la aceptación del cargo de Fiscal y

designación de Actuario, a fin de que puedan hacer valer su derecho a recusación.
2.3.1. Se rigen por las normas del Art. 126, 127 y 128 de la Ley 18.834.
2.3.2. No hay normas sobre recusación o implicancias en la investigación sumaria
respecto del Investigador (o del Actuario que se hubiere nombrado) y se
aplicarán, supletoriamente, los Arts. 126, 127 y 128 del Estatuto
Administrativo, para lo cual, en la primera comparecencia, al inculpado se le
preguntará si tiene causal de recusación o implicancia que formular.
2.3.3. Sólo se puede hacer efectiva la recusación por las causales mencionadas en el Art. 127, y la
implicancia, por aquellas que señala el Art. 128 del Estatuto
Administrativo.
2.3.4. Al notificarse al inculpado o cuando concurra a declarar, debe apercibírsele y
señalar el plazo que tiene para deducir recusación o formular causal de
implicancia (La práctica lleva a que, normalmente en el mismo acto de
notificación o primera declaración, el inculpado anuncie o renuncie a deducir
recusación o implicancia).
2.3.5. El plazo para hacerlas valer es de dos días, contados desde que el inculpado haya sido
apercibido para que formule su solicitud de recusación.
2.3.6. Los funcionarios citados a declarar ante el Fiscal o Investigador deberán señalar en su primera
comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la Fiscalía ejerza sus funciones.
2.3.7. Para los efectos de una posible recusación corresponde poner en conocimiento del inculpado,
mediante la diligencia respectiva, todo nuevo nombramiento de Fiscal, Actuario o Investigador (o
Actuario), en su caso.
2.3.8. Si no existió apercibimiento al inculpado para deducir causal de recusación en contra del Fiscal,
Investigador o Actuario, aquél puede invocarla en cualquier momento. Además, si la causal es
sobreviniente al plazo de segundo día fijado en el Art. 126 citado, puede plantearse cuando es
conocida del inculpado, para evitar su indefensión.
2.3.9. Las recusaciones contra el Fiscal o el Investigador las resuelve la autoridad que ordenó el
sumario o investigación y las deducidas contra el Actuario, las resuelve el Fiscal (o el Investigador, en
su caso), en el plazo de dos días contados desde su interposición. (Art. 128, Ley 18.834).

2.4. FIJACION DE DOMICILIO POR EL INCULPADO.

Para todos los efectos legales consiguientes (notificaciones y otras diligencias) será tenido como
domicilio del inculpado, el que fije en su primera comparecencia ante el Fiscal o Investigador. Si no lo
señalare, será considerado como tal el que tenga registrado en la institución y, en caso de no contarse
con tal información, la oficina del afectado.

3.- FORMACION DEL PROCESO.

3.1. En la investigación el procedimiento será fundamentalmente verbal y de lo obrado se levantará
un acta que firmarán los que hayan declarado.
El procedimiento del sumario administrativo es escrito.
3.2. El expediente deberá foliarse en letras y números (Ej. "Fs. Diez (10)"), y se formará con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los
documentos que se acompañen. Se agregan al expediente, además, las Resoluciones que se dicten
dándole curso (Art. 124 Ley 18.834).
3.3. Es aconsejable que todas las actuaciones comiencen con la expresión del lugar y fecha de
expedición y deben terminar con la firma del Fiscal o Investigador, de las personas que intervienen en
el acto y del actuario. (En una investigación sumaria normalmente no hay actuario).
En las declaraciones es conveniente expresar el lugar y fecha.
3.4. De las declaraciones debe dejarse constancia. Se interrogará individualmente por el Fiscal, en
presencia del Actuario o por el Investigador en su caso, sin perjuicio de los careos que se decida
efectuar. El Fiscal o Investigador podrán solicitar las aclaraciones o rectificaciones que estimen
necesarias. Finaliza la diligencia leyéndose o permitiéndose la lectura al declarante, el que puede
efectuar las modificaciones o aclaraciones que estime procedentes. El declarante debe firmar su
declaración.
4.- NOTIFICACIONES
4.1. GENERALIDADES.
4.1.1. La forma normal de notificar es "personalmente"; si el funcionario no fuere habido por 2 días
consecutivos, en su domicilio o lugar de trabajo, se notificará por carta certificada, de todo lo cual
deberá dejarse constancia. En esta última circunstancia, el funcionario se entenderá notificado
cumplidos tres (3) días desde que la carta haya sido despachada. Se acompaña al expediente recibo
otorgado por el Servicio de Correos.
4.1.2. De toda notificación debe dejarse constancia en el expediente.
4.1.3. Las notificaciones, sean personales o por carta certificada, implican entrega de la resolución a
notificar, salvo la que instruye sumario. Debe dejarse constancia de su entrega o envío, según el caso.
(Arts. 120 y 125 Ley 18.834).

5.- PERIODO INDAGATORIO.

5.1. CARACTER SECRETO.
5.1.1. El sumario, en su período indagatorio, tiene el carácter de secreto, y sólo deja de serlo para el
inculpado y su abogado, desde la fecha que se le formulen cargos. (Art. 131º Ley 18.834).
5.1.2. En caso de ordenarse la reapertura del proceso, volverá a ser secreto, hasta que el Fiscal
dicte una nueva resolución formulando cargos.
5.1.3. El inculpado o el abogado que asuma su defensa, formulados los cargos, podrán tomar
conocimiento del proceso en el lugar de funcionamiento del Tribunal Administrativo, encontrándose
obligada la autoridad a otorgar copias del sumario, a costa del inculpado
5.1.4. No está normado el secreto del proceso respecto de la investigación sumaria, pero, siendo
idénticas las razones que inspiran esta norma para el sumario, debe hacerse extensivo el secreto al
procedimiento de la investigación sumaria.

5.2. DURACION DEL PERIODO INDAGATORIO.

5.2.1. Sumario Administrativo: 20 días a contar de la fecha de la resolución que lo ordena;
plazo que puede prorrogarse hasta por 60 días en total para efectuar diligencias decretadas
oportunamente, mediante resolución exenta dictada por la autoridad competente; debe agregarse
copia de ella al expediente (Art. 129 Ley 18.834).
5.2.2. Investigación sumaria: 5 días a contar de la resolución que la ordena; no existe posibilidad de
prórroga (Art. 120 Ley 18.834).
5.2.3. Los plazos de duración del sumario y sus prórrogas y de la investigación sumaria son de días
hábiles. (Art. 139 Ley 18.834).
5.2.4. Las diligencias efectuadas fuera del plazo son válidas, sin perjuicio de la
responsabilidad del Fiscal o Investigador.

5.3. COMPETENCIA DEL FISCAL O INVESTIGADOR.

5.3.1. Está genéricamente determinada por el texto de la resolución que ordena instruir el
procedimiento, (Art. 129 Ley 18.834 y Dictamen Nº 40.308, de 1980 de Contraloría General de la
República). Sin embargo, no queda limitada por los términos de dicha resolución, sino que se
encuentra facultado para investigar todas las irregularidades que aparezcan en el curso de la
investigación.
5.3.2. Todos los funcionarios del servicio deben prestar su colaboración al Fiscal o al Investigador
(Art. 129 Ley 18.834).
5.3.3. Serán válidas las actuaciones del Fiscal o Investigador inhábil que no puedan paralizarse sin
comprometer el éxito de la investigación, pero serán nulas aquellas que tengan influencia decisiva en
el resultado del procedimiento. (Art. 138 Ley 18.834 y Dictamen 77.120, de 1966, de Contraloría
General de la República).
5.3.4. Puede designarse un Fiscal ad-hoc, para los efectos de realizar diligencias fuera de la ciudad
asiento de la Fiscalía. Será nombrado por la autoridad que ordenó la instrucción del sumario,
mediante resolución exenta, a solicitud del Fiscal, indicándose la naturaleza de las diligencias y plazos
para efectuarlas. El Fiscal ad- hoc cumplirá con las diligencias encomendadas en los términos que
señale la resolución de nombramiento, y remitirá, una vez terminada su labor, las actas y testimonios
correspondientes al Fiscal.

5.4. DILIGENCIAS INDAGATORIAS ESENCIALES.

5.4.1. Apercibir a los inculpados para que formulen causales de implicancia o recusación en contra de
Fiscal, Investigador o Actuario.
5.4.2. Tomar declaración el inculpado, quien tendrá un plazo de 5 días contados desde
la notificación de los cargos para ofrecerla o presentarla. El Fiscal deberá
señalar un plazo para rendirla, el que no podrá exceder de 20 días.
5.5.2. Si valor probatorio se determinará por el sentenciador de acuerdo a lo que la sana prudencia le
indique.
5.5.3. En esta materia no son aplicables las leyes reguladoras de la prueba que rigen en materia Civil y
Penal.

5.6. ACTAS DE DILIGENCIAS.

La Fiscalía deberá dejar constancia en acta, suscrita por el Fiscal y Actuario, o por el
Investigador, de cualquier actuación o diligencia que se practique en el curso del proceso y que estime
de interés para la investigación.

5.7. DESTINACION TRANSITORIA Y SUSPENSION PREVENTIVA.

5.7.1. Destinación transitoria: El Fiscal podrá disponer la destinación transitoria del
inculpado a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, mediante
Resolución, notificada al inculpado (Artículo 130º Ley 18.834).
5.7.2. Suspensión preventiva: Se materializa por resolución del Fiscal, notificada al afectado (Art.66,
inciso 1º, 130 Ley 18.834).
Termina la suspensión, al igual que la destinación transitoria,
automáticamente, al dictarse el sobreseimiento o al emitirse el dictamen del
Fiscal. En ambos casos debe notificarse por escrito al afectado para que
vuelva a asumir sus funciones.

5.7.3. Es una facultad propia del Fiscal (o Investigador, en su caso, si cabe su aplicación dentro de la
brevedad de su procedimiento) y no tiene causales legales, por lo que procede siempre que se estime
conveniente para el éxito de las diligencias que se efectúen en el proceso.
5.7.4. Las resoluciones que se dicten para estos efectos son de competencia exclusiva del Fiscal (o
Investigador), y exentas de todo trámite, salvo su notificación al afectado.
5.7.5. Se recomienda el uso moderado de estas facultades, a la vez que se estima
aconsejable, que en forma previa a su disposición, sea consultada en forma
 verbal con la autoridad que dispuso la instrucción del procedimiento, de
forma de evitar problemas al Servicio.

6.- FORMULACION DE CARGOS Y TERMINO DE LA ETAPA INDAGATORIA.

- FORMULACION DE CARGOS
- SOBRESEIMIENTOS
6.1. EN LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS.
Agotada la investigación o vencido el plazo legal para llevarla a cabo, el Fiscal deberá declarar
cerrado el sumario y, en el plazo de 3 días, proceder a la formulación de cargos o solicitar el
sobreseimiento. (Art. 129 inc. 2º Ley 18.834).
6.1.1. Cierre del Sumario.
6.1.1.1. Se debe decretar al momento de agotarse la investigación, o bien, cuando ha
vencido el plazo legal para la práctica de diligencias indagatorias.
6.1.1.2. Se declara cerrado el sumario mediante resolución, que indicará el lugar y fecha de
expedición y deberá ser firmada por el Fiscal y Actuario.
6.1.2. Formulación de cargos.
6.1.2.1. La formulación de cargos es un acto administrativo que se materializa en una
resolución del Fiscal, en la que se señalan los hechos concretos que
implican infracción de deberes u obligaciones funcionarias.
6.1.2.2. Pueden hacerse en la misma resolución de cierre de sumario o en un acto
distinto.
6.1.2.3. Deben ser formulados en el plazo de 3 días contados desde la fecha en que se declara
cerrado el sumario.
6.1.2.4. Es una resolución que debe ser firmada por el Fiscal y Actuario y notificada el inculpado
en forma personal o por carta certificada. (Arts. 125, 132 Ley 18.834).
6.1.2.5. Contenidos de esta resolución:
a) Individualización de cada uno de los inculpados (nombres y apellidos,
Escalafón, grado y RUT).
b) Descripción de la conducta infractora.
b) Normas legales o reglamentarias que se han trasgredido, (arts. del Estatuto Administrativo, u
otras normas legales o reglamentarias, si se estimare oportuno señalarlos).
d) Principales antecedentes del sumario que acreditan el cargo formulado.
e) Es conveniente señalar el plazo que tiene el inculpado para presentar sus
descargos o defensas y solicitar o presentar sus pruebas.
f) Puede formularse un cargo por cada una de las infracciones que se
estimen acreditadas.
g) Debe formularse cargos separados por cada uno de los inculpados.
Desde la fecha de formulación de cargos el sumario o investigación dejan de
ser secreto para el inculpado y el abogado que asuma su defensa.
6.1.2.6. En el caso que se estime por el Fiscal que no hay mérito para formular cargos en contra de
un inculpado, propondrá el sobreseimiento. Esta solicitud deberá ser resuelta por la autoridad que
ordenó el sumario (Art. 131 inc. 1º Ley 18.834).

6.2. INVESTIGACION SUMARIA.

6.2.1. Agotada la investigación o vencido el plazo para ello, el Investigador deberá
 proceder de inmediato a la formulación de cargos (Art. 120 inc. 3º Ley
18.834) o a proponer el sobreseimiento.

6.2.2. El cierre de la investigación sumaria y la formulación de cargos pueden ser

decretados en un mismo acto; igualmente si se solicita sobreseimiento.
6.2.3. En lo demás reviste iguales características que en el sumario administrativo.

6.3. SANCIONES.
No puede imponerse sanción alguna si no se ha formulado cargo al inculpado, de suerte que
solo podrá imponerse sanción por aquellas infracciones respecto de las cuales se haya formulado
cargos al inculpado y éstos hayan sido legalmente notificados. (Art. 134 Ley 18.834).

7.- PRESENTACION DE DESCARGOS.

7.1. PLAZO.
En el sumario administrativo es de 5 días hábiles, prorrogables por otros 5 días por el Fiscal a
petición del inculpado, presentada dentro del plazo original. En la investigación sumaria, este plazo
es de 2 días, no prorrogables (Arts. 120 y 132, Ley 18.834).
En ambos casos el plazo se cuenta desde la fecha de notificación de los cargos.
Es un plazo de días hábiles e individuales.

7.2. SITUACION DEL ART. 134 INC. 2º LEY 18.834.

Cuando, elevado el informe fiscal a la autoridad respectiva ésta ordena la práctica de nuevas
diligencias de las cuales resultan nuevos cargos, debe notificarse al inculpado y éste tendrá un plazo
de 3 días para hacer sus observaciones.

7.3. NO PRESENTACION DE DESCARGOS.

No constituye agravante. Se continúa con la tramitación del proceso, con prescindencia de
dicho trámite.

7.4. CONTENIDO DEL ESCRITO DE DESCARGOS.

El inculpado puede hacer las alegaciones que estime procedentes, acompañar antecedentes,
solicitar la práctica de diligencias probatorias, caso en el cual el Investigador o el Fiscal señalarán un
plazo para su cumplimiento, el que no puede exceder de 3 y 20 días, en investigación sumaria y
sumario administrativo, respectivamente. (Arts. 120 y 132 inciso. 2º Ley 18.834).

8.- DICTAMEN Y VISTA O INFORME.

8.1. OPORTUNIDAD.
Contestados los cargos, o vencido el plazo para hacerlo, o concluido el plazo para efectuar las
nuevas diligencias solicitadas o decretadas por el Fiscal o el Investigador, éstos disponen de 5 y 2 días
hábiles respectivamente para evacuar su dictamen o informe. (Arts. 120 y 132 Ley 18.834).

8.2. FORMALIDADES DEL INFORME O VISTA Y DICTAMEN.

Debe indicar lugar y fecha de expedición y ser firmado por el Fiscal y Actuario o por el
Investigar, en su caso.
8.3. ESTRUCTURA
8.3.1. Parte expositiva y considerativa
8.3.1.2. Individualización del o de los inculpados
8.3.1.3. Relación sucinta de los hechos que constituyen la infracción y que han
dado origen a la investigación.
8.3.1.4.Señalamiento de los antecedentes que permitan al fiscal o investigador
dar por establecida la existencia de la infracción administrativa, la responsabilidad y grado de
culpabilidad de los inculpados; incluye análisis de la prueba rendida, circunstancias eximentes,
atenuantes, agravantes y cualquier otro antecedente del proceso.

8.3.1.3. Debe pronunciarse sobre las peticiones, alegaciones y consideraciones hechas valer por
los sumariados en sus escritos de descargos.
8.3.2. Parte resolutiva.
Proposición de sanciones o de absolución o de sobreseimiento que el fiscal o
El investigador estima procedente respecto de cada uno de los inculpados.
8.3.3. Remisión a justicia ordinaria.
Si los hechos acreditados en el sumario pueden importar la perpetración de
un delito, el informe deberá contener la petición de que los antecedentes
sumariales sean remitidos a la justicia criminal, sin perjuicio de la obligación
de denunciar, en su oportunidad, los delitos a la Justicia del Crimen. (Arts.
133., inciso. 3º y artículo 55 letra k) Ley 18.834)
8.4. NOTIFICACION
El dictamen o informe no se notifica al inculpado, pero tiene derecho a imponerse de su
contenido.
8.5. REMISION
El expediente, junto al informe debe remitirse a la autoridad que ordenó la investigación
sumaria para que dicte la resolución correspondiente.
9.- RESOLUCION DE LA AUTORIDAD
9.1. PLAZO
El director o la autoridad correspondiente resolverá en dos (2) o cinco (5) días hábiles desde la
recepción de los antecedentes, según sea investigación sumaria o sumario administrativo. (Arts. 120 y
134 Ley 18.834).
9.2. ALTERNATIVAS DE LA AUTORIDAD
Puede resolver el proceso dictando una resolución en la cual absuelva al inculpado o le aplique
una medida disciplinaria.
No obstante, la autoridad puede ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de
vicios de procedimientos, fijando plazo para tales efectos.
9.3. AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER:
9.3.1. La autoridad que ordenó instruir el proceso puede imponer las sanciones de
censura y de multa en sus diversos grados.
9.3.2. En el caso que la sanción a aplicar sea destitución, la autoridad llamada a resolver será, no la
que ordenó instruir el proceso, sino aquella que tiene facultad para efectuar los nombramientos; al
respecto debe tenerse presente las delegaciones de facultades que haya dispuesto dicha autoridad.
(Art. 134 Inc. 1º Ley 18.834).
9.4. FORMALIDADES DE LA RESOLUCION:
9.4.1. Indicación de lugar y fecha de expedición.
9.4.2. Numeración correlativa.
9.4.3. Está sujeta a toma de razón por la contraloría General de la República cuando absuelve o
impone medidas disciplinarias para lo cual corresponde agregar la siguiente leyenda "TOMESE
RAZON, ANOTESE Y NOTIFIQUESE".
9.4.4. Firma de la autoridad que la dicta.
9.5. ESTRUCTURA.
9.5.1. Parte expositiva.
9.5.1.1. Número y fecha de la resolución que ordenó instruir el proceso
9.5.1.2. Autoridad que la dictó
9.5.1.3. Individualización del inculpado
9.5.1.4. Hechos que han dado origen al proceso.
9.5.1.5. Disposiciones legales y reglamentarias supuestamente
infringidas.
9.5.1.6. Normas legales y reglamentarias o resoluciones que facultan para instruir procesos
sumariales y sancionarlos.
9.5.2. Parte considerativa.
Somero análisis de los hechos acreditados en el proceso, descargos,
circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes, y conclusión del
sentenciador.
9.5.3. Parte resolutiva.
9.5.3.1. Aplica medida disciplinaria o absuelve.
9.5.3.2. Si aplica sanción debe disponer su anotación en la hoja de vida del funcionario.
La proposición del Fiscal no obliga a la autoridad que debe resolver.
10.- LA SANCION.
10.1. GENERALIDADES
10.1.1. Sólo puede aplicarse una medida disciplinaria al inculpado por los cargos que se le
hayan formulado.
10.1.2. Sin cargo no puede existir aplicación de medida disciplinaria.
10.1.2. La sanción que se aplique debe estar contemplada expresamente en la ley.
10.1.3. Las medidas disciplinarias se aplicarán teniendo en cuenta la gravedad de la falta
cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes y las características particulares de cada caso.
10.1.4. Se puede imponer cualesquiera de las sanciones establecidas en el Art. 116, de la Ley
18.834, salvo en los casos en que la Ley ha establecido una sanción específica para la infracción, pues
en tal situación, encontrándose sus circunstancias suficientemente acreditadas, sólo debe aplicarse
aquella que la Ley señale.
10.1.5. Toda resolución que aplique medidas disciplinarias debe ser notificada al inculpado (Art.
134 inciso. final Ley 18.834).
10.1.6. En el caso que en un mismo procedimiento se determine absolver o
aplicar las medidas disciplinarias de censura, multa o
DESTITUCION, la resolución que aplique esta última deberá ser
dictada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento, salvo
que haya delegado esta facultad en otro funcionario, caso en el cual
será éste quien aplique dicha sanción.

10.2. MEDIDAS DISCIPLINARIAS.

 Son CENSURA, MULTA, SUSPENSION O DESTITUCION, se establecen en el Art. 116 de la
Ley 18.834 y se describen en los artículos 117, 118, 118A y 119 de la misma Ley. Esta enumeración
tiene carácter taxativo.

11.- REALIZACION DE NUEVAS DILIGENCIAS.

La Autoridad correspondiente podrá decretar la reapertura del sumario, indicando las
diligencias a efectuar y fijando un plazo para su realización antes de que dicte el fallo. (Art. 134 Ley
18.834). Si de estas diligencias resultan nuevos cargos se notificarán inmediatamente al afectado, el
que tendrá 3 días hábiles para efectuar observaciones. (Art. 134 Ley 18.384).
12.- NULIDAD
El proceso puede ser declarado nulo, sea por haberse recurrido en vicios de procedimiento, sea
porque se omitieron trámites que la ley o la jurisprudencia han declarado esenciales.
12.1. VICIOS DE PROCEDIMIENTO
Loa vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplica medidas
disciplinarias cuando inciden en trámites que no tienen influencia decisiva en los resultados del
sumario. (Art. 138 Ley 18.834).
12.2. PRINCIPALES TRAMITES ESENCIALES Y VICIOS DE PROCEDIMIENTO
12.2.1. Competencia de la autoridad que ordena instruir el sumario o que dicta resolución que
aplica sanciones.
12.2.2. Apercibimiento al inculpado para los efectos de deducir recusación en contra del Fiscal
y/o Actuario y del Investigador en aquellos casos en que la inhabilidad de dichas personas haya
influido en el resultado del proceso.
12.2.3. Formulación de cargos, si procediere, y notificación de los mismos al
afectado.
12.2.4. Notificación al inculpado de la resolución condenatoria, (su omisión
impide el ejercicio de los medios de impugnación legales).
12.2.5. Dar al inculpado o su abogado conocimiento del sumario o de la
investigación sumaria, una vez terminado el proceso indagatorio; su
negación equivale a negar el derecho a defensa.
12.2.6. Actuaciones del Fiscal o Investigador incompetente o inhábil que influyan en resultado
del proceso.
12.2.7. Aplicación de medida disciplinaria por hechos que no han sido objeto de cargos en contra
del afectado.
12.2.8. Y en general, cualquier otro trámite o vicio de procedimiento que influya sustancialmente
en lo dispositivo de la resolución final.
12.3 PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO O POR
OMISION DE TRAMITES ESENCIALES.
No se han dado normas al efecto.
Puede deducirse un recurso de nulidad tan pronto llegue a conocimiento del inculpado el vicio
que origina la nulidad. Puede deducirse ya sea ante el Fiscal o Investigador o ante la autoridad
llamada a resolver, según sea el estado del proceso.
12.4 DEBE SER RESUELTO ANTES DE REALIZAR CUALQUIER OTRA GESTION EN EL
PROCEDIMIENTO.
Puede acarrear la nulidad de todo el procedimiento o sólo de determinados actos.
 La declaración de nulidad de todo un procedimiento no extingue la responsabilidad
administrativa del inculpado, pues ésta solo termina por las causas señaladas en el Art. 151 Ley
18.834.
13. FORMAS DE CORREGIR VICIOS DE PROCEDIMIENTO.
13.1 DE OFICIO.
El Fiscal o Investigador lo puede hacer, por si mismo o de oficio en cualquier estado del
proceso.
13.2 POR LA AUTORIDAD.
La autoridad llamada a resolver, ya sea al conocer del dictamen o informe, al pronunciarse
sobre algún recurso o al resolver sobre petición de nulidad.
13.3 POR CONTRALORIA GENERAL.
La Contraloría General de la República, al conocer del trámite de Toma de Razón de las
resoluciones recaídas en estos procedimientos.
14.- RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES QUE APLICAN MEDIDAS DISCIPLINARIAS.
14.1 INVESTIGACION SUMARIA
Notificada la resolución que impone medida disciplinaria se puede recurrir de:
14.1.1. Reposición.
14.1.1.1.El plazo para deducirlo es de dos días hábiles contados desde la
Notificación de la resolución.
14.1.1.2. Se presenta ante la misma autoridad que la dictó y para que ésta
conozca del recurso
14.1.1.3 El plazo para resolverlo es de 2 días,
14.1.1.4 Requiere ser fundado.
14.1.1.5 Si se rechaza, se dicta una resolución exenta.
14.1.1.6 Si se acoge se dicta una nueva resolución que reemplaza a la anterior y que sí está sujeta a
"Toma de Razón". (Art. 120 Ley
18.834).
14.2 SUMARIOS ADMINISTRATIVOS
Una vez notificada la resolución condenatoria al afectado, puede deducir recurso de:
14.2.1. Reposición.
14.2.1.1.Debe interponerse ante la misma autoridad que dicta el fallo y para
que ésta conozca de él.
14.2.1.2 El plazo de interposición es de 5 días hábiles desde la notificación.
14.2.1.3.Deberá ser fundado.
14.2.1.4 El plazo para su fallo es de 5 días desde su interposición.
14.2.1.5 Si se rechaza el recurso de reposición, se dicta una resolución
exenta.
14.2.1.6 Si se acoge, se dicta resolución de reemplazo, la que está sujeta a "Toma de Razón".
14.3. APELACION SUBSIDIARIA.
14.3.1. El recurso de apelación subsidiario contemplado en el Art. 135, letra b), de la Ley Nº
18.834, no tiene aplicación en procesos administrativos incoados en los Servicios de Salud, en virtud
de lo dispuesto en el dictamen Nº 30095, de 1992, de la Contraloría General de la República,
organismo que ha concluido que los servicios descentralizados no tienen superior jerárquico, en
atención a estar ligados al Presidente de la República por una relación de supervigilancia, a través del
Ministerio respectivo, y no por un vínculo de subordinación jerárquico, careciendo en consecuencia
del presupuesto necesario para la procedencia del referido recurso de apelación.
14.3.2. En consecuencia no procede acoger a trámite el recurso de apelación subsidiario al de
reposición, debiendo resolver este último la autoridad que dictó la Resolución recurrida.
15.- TRAMITES POSTERIORES
15.1 TOMA DE RAZON.
Toda resolución que absuelva, sobresea o imponga medidas disciplinarias, está sujeta al trámite
de Toma de Razón en Contraloría General de la República.
15.2 DESPUES DE LA TOMA DE RAZON.
15.2.1. Si se ha resuelto sobreseer, absolver o aplicar la sanción de censura
deberá notificarse al o los funcionarios inculpados.
15.2.2. Si se impone la sanción de multa o destitución deberá notificarse al o los funcionarios
inculpados, y se envía copias a los Deptos. correspondientes, para su cumplimiento (anotación en la
hoja de vida, descuentos, declaración de vacancia, etc.).
16.- CASO ESPECIAL.
16.2 ACCIDENTES A VEHICULOS FISCALES DEL SERVICIO
16.2.1. Materia.
La materia está regulada por el D.L. Nº 799, de 1974 y sus modificaciones, y por reiteradas
instrucciones impartidas por la Contraloría General de la República, todas ellas resumidas en la
Circular Nº 9.277, de fecha 6 de febrero de 1975, que se encuentra vigente.

16.2.2. USO LEGÍTIMO.

Corresponde a la autoridad competente iniciar el proceso respecto de los accidentes
que afecten a vehículos de un Servicio, que no involucren una infracción a lo dispuesto
en el D.L. Nº 799, en referencia, sino que ocurran en su uso legítimo y en el
cumplimiento debidamente autorizado de su circulación.
16.2.3. USO NO LEGÍTIMO.
La potestad fiscalizadora y sancionadora de las infracciones a las disposiciones del
citado D.L. Nº 799, de 1974, corresponde directamente a la Contraloría General de la
República, mediante la instrucción de la correspondiente investigación sumaria;
corresponde aplicar las sanciones al Contralor General.

16.2.3. AUTORIZACIÓN LEGAL

Los vehículos de un Servicio Público, en razón de sus labores propias deberán estar
debidamente autorizados para circular en días inhábiles.

7.- CESE O EXPIRACION DE FUNCIONES

Se refiere la extinción del vínculo que une al Estado con el funcionario.

Las causales de expiración de funciones precisan para su eficacia cumplir con las exigencias comunes
de legalidad, taxatividad, procedimiento formal y comunicación al afectado.

El requisito de legalidad significa que los funcionarios públicos sólo pueden cesar en sus funciones
por aplicación de las causales legales.

ACEPTACION DE RENUNCIA:
La renuncia es un acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró la
voluntad de hacer dejación de su cargo. Se debe presentar por escrito y no producirá efecto sino hasta
que quede totalmente tramitado el acto que la aprueba.
Solo se puede retener por 30 días si el funcionario se encontrare sometido a sumario del cual emanen
antecedentes serios de que pueda ser alejado de la institución. El funcionario se puede desistir hasta
antes de que se produzca la notificación del decreto que la acepta.
La renuncia no voluntaria opera para los funcionarios de exclusiva confianza en que se les solicita la
renuncia en el plazo de 48 bajo apercibimiento de que si no la presentare se le deja vacante el cargo.

JUBILACION:

Se rige por el decreto ley Nº 2448 en materia de jubilación y también por decreto ley Nº 3500 se
crearon las Administradoras de Fondos de Pensiones A.F.P.
El funcionario que se jubila obtiene una renta vitalicia de acuerdo a sus cotizaciones efectuadas en el
período que prestó funciones.

DECLARACION DE VACANCIA

Decisión de la autoridad de poner fin a las funciones en los casos que la ley lo permite.
a) Por salud irrecuperable o salud incompatible
b) Por pérdida de uno de los requisitos de ingreso a la Administración
c) Por calificación insuficiente lista 4 o dos años consecutivos en lista 3.
d) Por no presentación de la renuncia en los cargos de exclusiva confianza.

CESE POR DESTITUCION

Aplicación de medida disciplinaria.

SUPRESION DEL EMPLEO.

Cuando por ley se elimina un cargo de la planta del Servicio, tiene derecho a una indemnización de
un mes de remuneraciones por año de servicios con un tope de 6.

CESE DE FUNCIONES POR TERMINO DE PERIODO LEGAL PARA EL QUE FUE DESIGNADO.
Cuando se cumple el plazo para el que se le nombró, como es el caso de los suplente que sirven un
cargo vacante o por ausencia del titular.

NORMAS DEL ESTATUTO ADMINISTRATIVO SOBRE CESE

Título VI

DE LA CESACION DE FUNCIONES

Art. 140. El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:

a) Aceptación de renuncia;
b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en
relación al respectivo cargo público;
 c) Declaración de vacancia;
d) Destitución;
e) Supresión del empleo;
f) Término del período legal por el cual se es designado, y
g) Fallecimiento.

Art. 141. La renuncia es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad
que lo nombró la voluntad de hacer dejación de su cargo.
La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha en
que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte, a menos que en la renuncia se
indicare una fecha determinada y así lo disponga la autoridad.
La renuncia sólo podrá ser retenida por la autoridad cuando el funcionario se encontrare
sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser alejado de
la institución por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. En este caso, la aceptación de la
renuncia no podrá retenerse por un lapso superior a treinta días contados desde su presentación, aun
cuando no se hubiere resuelto sobre la aplicación de la medida disciplinaria.
Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado
un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal
término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine.

Art. 142. En los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por
medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a
efectuar el nombramiento.
Si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se
declarará vacante el cargo.

Art. 143. El funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un
régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, cesará en el desempeño de sus funciones
a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva.

Art. 144. La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales.

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;
b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del
Estado;
c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 45, y
d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 142, inciso final.

Art. 145. El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el
desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo
superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.
No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las
licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 110 de este Estatuto y el Título II, del Libro
II, del Código del Trabajo.
 Art. 146. Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá
retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le
notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el
empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.
A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el
funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su
empleo, las que serán de cargo del empleador.

Art. 147. El término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el
cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones.
Con todo, el empleado continuará ejerciéndolas, con los mismos derechos y prerrogativas
que los funcionarios en servicio activo, si fuere notificado, previamente y por escrito, de encontrarse
en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato.

Art. 148. En los casos de supresión del empleo por procesos de reestructuración o fusión,
los funcionarios de planta que cesaren en sus cargos a consecuencia de no ser encasillados en las
nuevas plantas y que no cumplieren con los requisitos para acogerse a jubilación, tendrán derecho a
gozar de una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes,
por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis. Dicha indemnización no será
imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal.

Art. 149. El empleado que prolongare indebidamente sus funciones no podrá

reincorporarse a la Administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiere incurrir.
En este caso, la autoridad correspondiente comunicará el hecho a la Contraloría General de la
República.

Art. 150. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el empleado podrá continuar
actuando, aun cuando sus funciones hubieren terminado legalmente, si se tratare de un órgano o
servicio que no pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio y no se presentare oportunamente la
persona que debe reemplazarlo. En tal evento, la autoridad correspondiente comunicará
inmediatamente lo ocurrido a la Contraloría General de la República y adoptará las medidas
pertinentes para dar solución a la situación producida, en un plazo no mayor de treinta días.
El empleado que en virtud de lo establecido en el inciso precedente prolongare su
desempeño, tendrá todas las obligaciones, responsabilidades, derechos y deberes inherentes al cargo.

8.- EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Art. 151. La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue:

a) Por muerte. La multa cuyo pago o aplicación se encontrare pendiente a la fecha de
fallecimiento del funcionario, quedará sin efecto;
b) Por haber cesado en sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del
artículo 141;
c) Por el cumplimiento de la sanción, y
d) Por la prescripción de la acción disciplinaria.
 Art. 152. La acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribirá en
cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da
origen.
No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá
conjuntamente con la acción penal.

Art. 153. La prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo

transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que
se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva.
Si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos
calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la
prescripción como si no se hubiese interrumpido.

9.- DISPOSICIONES VARIAS RECURSO DE RECLAMACION ANTE CONTRALORIA

Art. 154. Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la
República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les
confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles,
contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio
de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones,
asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días.
Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un
cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la
forma indicada en el inciso anterior.
La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe
superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados,
según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud
que le formule la Contraría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a
resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles.

Art. 155. Los derechos de los funcionarios consagrados por este Estatuto prescribirán
en el plazo de dos años contado desde la fecha en que se hubieren hecho exigibles.