Publico una sentencia que clarifica el concepto de grupo familiar.

Obra social deberá afiliar al

nieto.

El Sep 20, 2019 DERECHO A LA SALUD

Por Sergio

En este caso, surge que su nieta padece problemas respiratorios desde su nacimiento y apnea de sueño por lo cual necesita

tratamiento continuo y otitis.

Además, por una situación de violencia de género grave están en situación de extrema vulnerabilidad, y en donde la señora

que es la abuela aparece como el único sostén de su familia.

Por ende, los jueces decidieron que la obra social pública efectúe la afiliación como parte del grupo familiar.

Acreditaron que no posee un trabajo formal, y que realiza changas de “volanteo” en la vía pública por lo que percibe $200

diarios. Además recibe la asignación familiar por hijo y una tarjeta de alimentos por $200, no cuenta con obra social ni

cobertura social alguna ( probaron eso con un certificado de la ANSES).

Por eso iniciaron la acción de amparo y los jueces declararon la inconstitucionalidad del reglamento de afiliciones de la obra

social. Ahora deberá afiliar al grupo familiar.,

Sentencia completa – afiliación nieto a la obra social como grupo familiar

2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CAYT – SALA I SECRETARÍA UNICA

L., S. B. Y OTROS CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES (OSBA) SOBRE

AMPARO – SALUD-OTROS

Número: EXP 17/2018-0

CUIJ: EXP J-01-00001337-0/2018-0

Actuación Nro: 13402818/2019

Ciudad de Buenos Aires, de julio de 2019.

VISTOS:

Estos autos, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada a fs. 322/324 — cuyo traslado fue contestado por la contraria a

fs.326/330vta.— contra la resolución obrante a fs. 309/316.

CONSIDERANDO:

I. En primer término conviene recordar que la señora A. C., J. y S. B., L.,

esta última por derecho propio y en representación de su hija menor, promovieron la

presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en

adelante ObSBA), con el fin de solicitarle que se ordenara a la demandada la afiliación

de su hija S. B., L. y la de su nieta menor H.T.M.L., en virtud de que integraban su

“grupo familiar conviviente”. Asimismo, requirieron que se declare la

inconstitucionalidad e ilegalidad del Reglamento de Afiliaciones y del Informe Nº 102-

U.N.N.A./16 de la referida obra social en la que aquélla fundó su negativa a la reafiliación de aquéllas.

La señora J. destacó que es agente permanente del Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires y que se encontraba registrada como afiliada titular en la ObSBA bajo

el Nº 0424503600, como así también, que la afiliación de su hija había sido autorizada a

recibir las prestaciones de salud de mentada entidad mediante la Disposición Nº 361,

carpeta ObSBA Nº 153.025/1991.

Remarcaron que por medio del Informe Nº 102-U.N.N.A./16, la ObSBA

denegó el pedido de re-afiliación de S. B., L. con fundamento en que el

régimen semi-presencial de estudios de adultos que S. cursaba no encuadraba en lo

previsto en el art. 6º inc. f) del Reglamento de Afiliaciones aprobado por Resolución Nº

398-ObSBA/02 y mods., que exige para otorgar cobertura que se cursen “estudios

regulares oficialmente reconocidos”.

Respecto de su hija, indicó que era madre soltera, y que al momento del

nacimiento su nieta, se vio afectada por padecer “citamegalovirus”, que consistía en un

virus relacionado con la varicela y la mononucleosis infecciosa. Surge de la

documentación anejada que sufrió reiterados episodios de violencia de género por lo

cual requiere de tratamiento psicológica.

De acuerdo con las circunstancias apuntadas, la amparista indicó que

tanto su hija como su nieta necesitaban realizarse estudios y tratamientos médicosasistenciales para su salud.

A su vez, el a quo apuntó que de las manifestaciones efectuadas en la

demanda y de la prueba documental anejada surge que la señora J.“…es el sostén del

hogar y que el grupo familiar se integra con su esposo –desocupado-, su hija menor, S.

y su nieta. La señora J. alquila la vivienda en la que vive el grupo familiar en la

localidad de R., Partido de la M., que debe costear con el único ingreso familiar que

estaría constituido por su sueldo, cuyo monto accede a la sumas de $ 20.876,92 para el

mes de noviembre de 2017. Cabe agregar que conforme surge del contrato de locación

obrante a fojas 19/21, el costo del alquiler que debe afrontar mensualmente la actora

alcanza la suma de doce mil seiscientos ($ 12.600)”.

Asimismo destacó que quedó acreditado en autos que la coactora S., L. ha

recibido “…en repetidas oportunidades desde el año 16 asesoramiento psico-social en

relación a las situaciones de violencia vividas por parte de su expareja […][s]e

recomienda, debido a las graves situaciones vividas con su expareja en el pasado, y

luego del nacimiento de su hija, S. reciba tratamiento individual y grupal, para mujeres

víctimas de violencia, los antes posible’ (v. informe de fojas 37, elaborado por el Lic.

Sebastián Kikuchi, psicólogo, N.M. 45464- M.P. 83101)…”.

Además refirió que del informe socioambiental agregado a fojas 157/158

permite corroborar la conformación del grupo familiar conviviente en los términos

invocados por las coactoras en su planteo inicial, a la vez que da cuenta de los episodios

respiratorios que habrían afectado a la menor desde su nacimiento y de que – en función

de la vulnerabilidad económica de la familia– el único recurso con el que contaban era

acudir al Hospital Infantil de La Matanza y resultaba muy difícil acceder a un servicio

de atención temprana por encontrarse ‘saturado’

Fundó en derecho su pretensión, ofreció prueba y peticionó, en definitiva,

que se hiciera lugar a la acción de amparo promovida, con costas a la demandada.

II. Con fecha 15 de abril de 2019 el señor juez de grado hizo lugar a la

acción iniciada (fs.309/316).

Para así decidir, recordó que la prestación de servicios de salud para el

personal del GCBA se encuentra regulada por la Ley Nº 472, que creó la Obra Social de

la Ciudad de Buenos Aires como continuadora del ex Instituto Municipal de Obra Social

(I.M.O.S.), creado por la Ley Nº 20.382.

Indicó que la mentada ley tiene por objeto “la prestación de los servicios

de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención,

atención, recuperación y rehabilitación” (art. 3°).Además, destacó que establece en su

artículo 19 que “[s]erán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los

servicios y prestaciones que brinde: [..] b) Los agentes que se desempeñen en relación

de dependencia en la administración central, organismos descentralizados y

autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo familiar […]” (énfasis

agregado). Luego, el Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de

Buenos Aires –aprobado por la Resolución Nº 398/ObSBA/02– dispuso, en su art. 5º,

que “[i]ntegran el Grupo Familiar Primario todas las personas que tengan vínculo

filial o relación conyugal con el afiliado titular”. Sin embargo, el art. 6º de ese mismo

Reglamento ya citado, restringe el concepto de vínculo filial a (i) los hijos, y respecto

de éstos, exige (ii) que tengan “hasta los veinticinco años inclusive” y que (iii) “cursen

estudios regulares, oficialmente reconocidos por autoridad competente” (inc. f)”.

Seguidamente, realizó una profusa reseña de la normativa

(constitucional, supranacional y legal) que protege y garantiza el derecho a la salud y el

goce de los beneficios de la seguridad social.

Así dispuso que para“…determinar si la conducta cuestionada (esto es,

la restricción establecida por el Reglamento de Afiliaciones –esto es, la Resolución Nº

398-ObSBA/02 modificada por Disposición Nº 72-ObSBA/03– para brindar

prestaciones de salud) es legítima o no, cabe tener en consideración –primero– que de

conformidad con el desarrollo normativo efectuado precedentemente, la Ley N° 472 –al

regular la prestación de servicios de salud de la ObSBA (art. 3°) y facultar a su

Directorio a establecer los requisitos de afiliación (art. 10, inc. i)– ha definido en forma

amplia el concepto de “grupo familiar conviviente”, sin contener las limitaciones de la

reglamentación. Entonces, si se contrastan estas previsiones legales expresas con lo

establecido en el Reglamento de Afiliaciones –en cuanto exige para los hijos del

afiliado tener hasta 25 y cursar estudios regulares en un establecimiento oficialmente

reconocido– y excluye otros descendientes como los nietos, se advierte con claridad que

el Poder Ejecutivo ha excedido las facultades reglamentarias reconocidas en el artículo

103 CCABA. Lo propio cabe afirmar respecto de la niña H.T.M.L., toda vez que, pese a

integrar el grupo familiar conviviente de la señora J. (tal como expresamente se

constató del informe socioambiental de fojas 157/158), el reglamento no permite la

afiliación de nietos aun cuando integren el grupo familiar. Ahora bien, al establecer ex

novo esas limitación sin sustento legal, la ObSBA se ha apartado ilegítimamente del
núcleo esencial establecido en la Ley N° 472 para regular la actividad y,

consecuentemente, ha afectado el derecho constitucional a la salud y a los beneficios de

la seguridad social de las actoras –en contradicción con lo expresamente establecido en

el artículo 10 CCABA–. De este modo, el establecimiento de una restricción que no

encuentra sustento en la norma reglamentada tiene por consecuencia la evidente

desnaturalización del “espíritu” que impregna a la Ley N° 472, afectando entonces

derechos y garantías expresamente tutelados por la Constitución local y Nacional. A

partir de tales consideraciones, la negativa de la ObSBA a mantener las prestaciones de

salud de las amparistas con sustento en que la coactora S., L. no cumplía con el

recaudo establecido en el art. 6 inc. f) del reglamento de afiliaciones vigente, aprobado

por Resolución Nº 398-ObSBA/02 modificado por Disposición Nº 72-ObSBA/03 (v. fs.

23), y en consecuencia, discontinuar también la cobertura a la niña H.T.M.L. – no se

encuentra justificada en el caso. De acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema, cuando

se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones

que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los

trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la

frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional

(CSJN, “Maldonado, Sergio Adrián”, del 23/112004). En efecto, el reglamento ha

incorporado un requisito no previsto en la ley de creación de la ObSBA, cuya

compatibilidad con el texto constitucional no resulta favorable frente a la situación de

salud invocada por las amparistas…”.

Finalmente concluyó que “…De acuerdo con los argumentos

desarrollados supra, es posible concluir que, al establecer las restricciones previstas en

el artículo 6, inc. f), la obra social demandada se ha excedido en sus facultades

reglamentarias imponiendo una restricción no prevista en la Ley N° 472 para el goce

del derecho a la salud, que a su vez resulta incompatible con el sistema constitucional y

convencional

III. Esta decisión dio lugar al recurso de apelación deducido por la parte

accionada (v. fs. 322/323)— . En síntesis, se agravió por cuanto a su criterio, i) la

sentencia desconoce el orden normativo que delimita el universo de afiliados,

obligándola a cumplir con prestaciones que son propias de los Estados, con un claro

impacto en su patrimonio; ii) precisamente el reglamento en cuestión tiene como fin

garantizar el equilibrio financiero entre aportes y coberturas que debe brindar el

universo de afiliados determinado por la ley de creación de la institución.

IV. Recibidas las actuaciones en este tribunal, tomó vista el Sr. Asesor

Tutelar (v. fs. 341/342vta.), dictaminó la Sra. Fiscal ante la Cámara (v. fs. 345/346vta.)

y se elevaron los autos al acuerdo de sala (v. fs. 348).

V. Ahora bien, ello asentado resulta conveniente exponer el marco

jurídico que rige las prestaciones de salud en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires,

en el que se insertan las normas referidas específicamente a la cuestión controvertida en

autos.

Vi. El derecho a la salud constituye un bien fundamental que, a su vez, se

encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía

personal (esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”,

EXP nº 4452/1; CSJN, “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos:

323:1339, del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el

Tribunal).

Los tratados internacionales con rango constitucional (CN, art. 75, inc.

22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(art. 12, inc. c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San

José de Costa Rica— (arts. 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(art. 6, inc.1), la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (art.

11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), contemplan la materia

que nos ocupa.

En particular, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre establece, en su artículo XI, que“[t]oda persona tiene derecho a que su salud

sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el

vestido, la vivienda, la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los

recursos públicos y los de la comunidad”. Por su parte, la Declaración Universal de

Derechos Humanos expresa en su artículo 25 que “[t]oda persona tiene derecho a un

nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y

en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios

sociales necesarios…”.

En el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica se establece —en la

parte pertinente— que“[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida…”. A su

vez, en el artículo 5º se señala que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su

integridad física…”.

Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales se reconoce (art. 12) “…el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental…”.

Asimismo, en la Convención sobre los Derechos del Niño se establece

que“[l]os Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel

posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la

rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún

niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” (art. 24.1).

Vii. En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires

garantiza el derecho a la salud (CCABA, arts. 20), admite que todas las personas tienen

idéntica dignidad y son iguales ante la ley (CCABA, art. 11) y, además, reconoce a los

niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su

protección integral otorgando prioridad dentro de las políticas públicas a las que

promuevan la contención del menor en el núcleo familiar (art. 39).

Cabe mencionar también que, conforme el artículo 46 de la CCABA, la

Ciudad garantiza la defensa de los usuarios de servicios protegiendo —entre otros

derechos— la salud.

Por otra parte, corresponde poner de relieve que la protección

constitucional del derecho a la salud resulta operativa. En efecto, en el artículo 10 de la

CCABA se establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la

Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y

que se ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni

limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede

cercenarlos”.

VI. A fin de dar adecuado tratamiento a los agravios vertidos por el

GCBA, conviene recordar que la ley 472, de creación de la OSBA, estableció que es

continuadora del Instituto Municipal de Obra Social y tiene el carácter de ente público

no estatal, organizado como instituto de administración mixta con capacidad de derecho

público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y

económico financiera (art. 1).

Su objeto consiste en “…la prestación de servicios de salud que

contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención,

recuperación y rehabilitación” (art. 3).

A su vez, cabe mencionar, por un lado, que —conforme el art. 2º, incs. c

y d, del cuerpo legal examinado— la obra social se rige, entre otras normas, por la ley

153 —Ley Básica de Salud—, que en su artículo 1, establece que su objeto es

“…garantizar el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de

todas las acciones conducentes a tal fin”, normas reglamentarias, complementarias y

concordantes (art. 2, inc. d, ley 472). También se establece quiénes serán los

beneficiarios de la obra social; es decir, quiénes tendrán derecho a gozar de los servicios

y prestaciones que aquella brinda. La propia norma incluye al grupo familiar del titular

(arts. 19 y 20), tanto cuando se trata de un agente en actividad como en el caso de

afiliados jubilados, pensionados o retirados.

En lo que respecta a la regulación de las obras sociales, a nivel nacional,

en las leyes nacionales 23.660 y 23.661, junto con sus normas reglamentarias, se

establece, entre otras cuestiones, quiénes se encuentran incluidos en calidad de

beneficiarios. Al respecto, la ley 23.660, en el artículo 8º, inciso a), dispone: “los

trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado

o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y

descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del

Atlántico Sur;(inciso sustituido por Art. 2 ° de la ley 23.890 B.O. 30/10/1990)”.

En el artículo 9 de la norma citada establece: “los grupos familiares

primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo

familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros

hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de

actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y

hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que

cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los

hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años, los hijos del

cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o

administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso”.

VII. Por su parte, y en lo que aquí más interesa, el reglamento de

afiliaciones de la demandada ―los artículos 5º y 6º de la resolución

N°398/ObSBA/2002― prevé, respectivamente que integran el grupo familiar primario

todas las personas que tengan vínculo filial o relación conyugal con el afiliado titular y a

esos fines se consideran que tienen vínculo filial con el titular: “a) los hijos menores de

21 años, b) Los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo

del titular y no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que

dicha incapacidad resultare acreditada mediante el Dictamen Anual de la Junta Médica

a que se refiere el art. 35 de este Reglamento y presente el certificado de discapacidad

emitido por el Ministerio de Salud de la Nación, c) los hijos adoptados legalmente,

menores de 21 años, d) Los hijos que están bajo curatela del titular, e) los menores de

21 años que se encuentren bajo guarda o tutela del titular otorgada legalmente, f) los

hijos, hasta los veinticinco años inclusive, en tanto estén a cargo del afiliado titular y

cursen estudios regulares, g) los nietos, hasta los tres meses de edad, habidos fuera del

matrimonio por una hija del titular, menor y soltera y en tanto no hubiesen sido

reconocidos por el padre, h) aquellas personas cuya afiliación hubiera sido admitida

con anterioridad a la vigencia de aquella reglamentación”.

VIII. Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta las normas que integran el

presente caso traído a debate, es necesario destacar que de las manifestaciones

efectuadas en el escrito de demanda y de la prueba documental arrimada surge que la

titular de la obra social, A. C., J., es la sostén del hogar y que el grupo familiar integrado

por su esposo de 58 años (desocupado) su hija menor L. L., S. ―co-actora en los

presentes actuados― y su nieta (cfr. informe socioambiental fs. 157/157vta).

A su vez, cabe mencionar que de las constancias de la causa surge que la

señora J. alquila la vivienda en la que vive junto a su familia en la localidad de R. M.,

Partido de la M. (cfr. contrato fs.18/21), que debe costear con el único ingreso familiar

que está constituido por su sueldo, cuyo monto asciende a la suma de $20.876.92

mensuales ―cfr. recibo de sueldo de fs.17 y fs. 157vta.―.

Por su parte, debe señalarse que la coactora S., L. recibió “…en repetidas

oportunidades desde el año 2016 asesoramiento psico-social en relación a las

situaciones de violencia vividas por parte de su expareja, la cual se encuentra detenida

(…) [s]e recomienda, debido a las graves situaciones vividas con su expareja en el

pasado (…) S. reciba tratamiento individual y grupal, para mujeres víctimas de

violencia, lo antes posible” (v. informe de fojas 37, elaborado por el Lic. Sebastián

Kikuchi, psicólogo, M.N. 45464- M.P. 83101). En ese sentido, la joven manifestó que a

raíz de los episodios de violencia que padeció (incluso dijo haber sido secuestrada por

su ex pareja) no puede llevar adelante una vida normal sin sentir pánico (cfr. acta

audiencia fs. 268vta)

Sobre la cuestión, del informe socioambiental ya citado surge que la

amparista refirió que cuenta con medidas de protección: impedimento de contacto y

restricción perimetral dispuestas por el Juzgado de Familia nº 6 del departamento

judicial de San Justo (cfr. informe ya citado -fs.154).

Además, se advierte que la co actora no posee un trabajo formal, y que

realiza changas de “volanteo” en la vía pública por lo que percibe $200 diarios. Además

recibe la asignación familiar por hijo y una tarjeta de alimentos por $200, no cuenta con

obra social ni cobertura social alguna (v. certificado de la ANSES de fs. 24). Refirió que

el padre de la niña nunca se responsabilizó del cuidado ni del sustento económico de la

menor, a la vez que contó que se encuentra detenido, restando 5 años para el

cumplimiento efectivo de su condena (fs.157vta.). Indicó que no terminó el secundario

y que ésta estudiando para auxiliar de nivel inicial (fs. 153vta. y acta de audiencia ya

citada).

Respecto de la niña H.T.M.L surge que padece problemas respiratorios desde

su nacimiento y apnea de sueño por lo cual necesita tratamiento continuo y otitis a

repetición (cfr. certificados de fs. 32, 35, y fs.153vta y acta de audiencia ya citada.)

En este orden de ideas, puede inferirse que las amparistas se encuentran en

situación de extrema vulnerabilidad, y en donde la señora J. aparece como el único

sostén de su familia. En efecto, ha quedado demostrado que tanto su hija como su nieta

no sólo conviven con ella sino que, además están a su cargo.

Aquí, conveniente recordar el deber de las autoridades públicas de proteger

a la familia como núcleo de convivencia. En este sentido, el reconocimiento de la

familia como elemento fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la

sociedad y el Estado, se encuentra consagrado en los artículos 16.3 de la Declaración

Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, y 17.1 de la Convención Americana. En ese marco, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “ la familia es el elemento

natural y necesario de la sociedad y, por tanto, tiene derecho a la protección del

Estado, que, como responsable del bien común, debe resguardar el rol preponderante

de la familia y prestarle asistencia mediante la adopción de medidas que promuevan su

unidad” (conf. Opinión Consultiva OC-17/02, especialmente párrafos 62/70).

También resulta necesario valorar la especial protección que el ordenamiento

jurídico reconoce a las víctimas de violencia familiar y doméstica (ley 1265 y 1688).

Y por último, devienen necesario destacar que conforme la Convención

Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo

dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN) el interés superior de los menores es el criterio

primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte (art. 3.1.) y en especial,

dispone que los niños tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a

tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con especial énfasis en aquéllos

relacionados con la atención primaria de salud, los cuidados preventivos y la

disminución de la mortalidad infantil― el art. 24―.

IX. Ello asentado, cabe adelantar que los argumentos esgrimidos por el

recurrente no resultan suficientes para modificar lo decido por el magistrado de grado.

Así a la luz de todo lo expuesto, debe destacarse que resulta acertada la

conclusión a la que arribó el a quo al establecer que las restricciones previstas en el

artículo 6, inc.f), la obra social se ha excedido en sus facultades reglamentarias

imponiendo una restricción no prevista en la ley Nº 472 para el goce del derecho a la

salud, que a su vez resulta incompatible con el sistema constitucional y convencional

antes reseñado.

Ello así pues, tal como fue dicho la mentada ley―al regular las

prestaciones de servicio de la salud (art.3) y facultar al Directorio a establecer los

requisitos de afiliación (art. 10 inc. 1)― definió de modo amplio en concepto de “grupo

familiar conviviente”, sin contener las limitaciones previstas en la reglamentación.

Aquí es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación

tiene dicho que los límites al poder reglamentario que establece la Constitución

Nacional -aun antes de la reforma del año 1994- no solo alcanza a los decretos que dicta

el Poder Ejecutivo Nacional sino también a las resoluciones que emanen de organismos

de la administración (Fallos: 303:747, 1595), pues es precisamente la razonabilidad con

que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos

del Estado, y que permite a los jueces verificar el cumplimiento de dicho presupuesto

(Fallos: 316:1261). En el mismo sentido, esta Corte ha declarado que no vulneran el art.

99, inc. 2° de la Constitución Nacional en su texto actual, los reglamentos que

mantengan inalterables los fines y el sentido con que la ley haya sido sancionada

(Fallos: 318:1707) y que aquellos pueden establecer condiciones o requisitos,

limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el

legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o

sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte de la ley

reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que esta (Fallos: 325:645).

En igual sentido el máximo tribunal sostuvo que “[c]uando una

disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley

reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello

contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de

las atribuciones que la Constitución Nacional concede al Poder Ejecutivo” (CSJN,

“Cha Cha HUen S.A Minera y otros c/ YPF Soc. del Estado s/ juicios de

conocimientos”, del 16/11/2004, Fallos:327:4932, del dictamen de Procurador General,

al que remitió la Corte Suprema; en igual sentido , Fallos 322:1318; Fallos 327:4937 y

333:777).
Así pues, en términos generales, es dable afirmar ―con sustento en el

principio jerárquico que “…las normas inferiores no pueden modificar o derogar las

superiores; y finalmente como corolario…las normas inferiores que contradicen a las

superiores deben ser tachadas por inválidas” (Carlos Balbín, “Tratado de Derecho

Administrativo” Editorial, Tomo I, La Ley 2015 cit pág.443)

A partir de tales principios, cabe concluir que las delimitaciones

enunciadas en la Resolución Nº 398-ObSBA/02, en lo que aquí interesa en el artículo 6º

inc. f) en su concreta aplicación al caso son irrazonables y no se ajustan al espíritu de la

ley Nº 472 que viene a reglamentar, razón por la que corresponde declarar su

inconstitucionalidad.

Resta agregar, con relación al agravio vinculado al posible desmedro

económico alegado por la demandada, que la inclusión de la hija de la actora y su nieta

en la obra social no es gratuita para la afiliada, en tanto su propio reglamento establece

que el titular deberá efectuar un aporte adicional por cada adherente (art. 18 Res.

398/02).

En suma, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la

demandada, y, en consecuencia, confirmar la decisión de fs. 187/195, con costas (cfr.

art. 26 de la ley nº 2145 –texto consolidado por la ley nº 6017–, 62 del CCAyT).

Voto de la jueza Fabiana Schafrik de Nuñez:

I. Me remito, al relato de los hechos efectuado en los considerandos I a

IV a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Asimismo comparto la solución propiciada por el juez Carlos Balbín en

tanto concluyó que “las delimitaciones enunciadas en la Resolución Nº398-ObSBA/02, en

lo que aquí interesa en el artículo 6º inc. f) en su concreta aplicación al caso son

irrazonables (…)…” por lo que coincido en que corresponde declarar su

inconstitucionalidad para el caso concreto.

Nótese, tal como quedó reseñado en el voto que antecede (ver cons. VIII del

voto que antecede), que las constancias de la causa dan cuenta del estado de

vulnerabilidad que atraviesa la señorita L. y su hija menor de edad. En efecto quedó

demostrado que están a cargo, la co actora J. ―titular afiliada a la demandada―-, quien

además, aparece como el único sostén del grupo familiar conviviente.

En especial debe destacarse que de las constancias de la causa surge que la

co actora S., L. fue víctima de violencia de género por parte de su ex pareja y padre de

su hija, razón por la cual debe realizar tratamiento psicológico individual y grupal para

mujeres víctimas de violencia (v. informe de fojas 37, elaborado por el Lic. Sebastián

Kikuchi, psicólogo, M.N. 45464- M.P. 83101). Recuérdese también, que la propia actora
señaló que el pánico que siente como consecuencia de la violencia sufrida le impide

tener una vida normal (fs. acta audiencia 268vta.).

En tal sentido no puede dejar de valorarse la especial protección que la

normativa local reconoce a las víctimas de violencia doméstica y sexual (leyes 1265 y

1688)

Así pues, a la luz de lo expuesto, cabe concluir que las restricciones previstas

en la normativa bajo análisis en especial en su artículo 6 inc. f), en su aplicación al

presente caso ―en tanto involucra a una mujer que enfrenta dificultades en su salud

psicológica y emocional como consecuencia de la violencia sufrida, y que por tanto se

encuentra en situación de vulnerabilidad junto a su pequeña menor de edad―, resulta

irrazonable

En ese sentido se ha dicho que “…la razonabilidad en el derecho argentino es

un término análogo, pues no sólo exige que las normas generales regulen

razonablemente los derechos fundamentales, sino que también se aplica a las

decisiones jurídicas individuales, requiriendo que las normas sean interpretadas

razonablemente”. (Didier, María Marta en “El principio de Igualdad en las Normas

Jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con

los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los

Estados Unidos, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires-Madrid-Barcelona, 2012, pp.63).

Voto de la jueza Mariana Díaz:

I. Remito, al relato de los hechos efectuado en los considerandos I a IV a

fin de evitar reiteraciones innecesarias.

II. Con carácter previo, resulta necesario recordar que de la normativa

aplicable al caso ―que ya ha sido reseñada y a la que remito a fin de evitar

reiteraciones innecesarias―, en lo que aquí más interesa, surge que la ley 472, de

creación de la OSBA, establece en su artículo 19 que “[s]erán afiliados titulares de la

entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde (…) b) los

agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración central,

organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su

grupo familiar …” (énfasis agregado)

Asimismo debe destacarse que el Reglamento de Afiliaciones de la Obra

Social ―resolución Nº 398/02― dispone en su artículo 5º que el grupo familiar

primario se conforma con todas las personas que tengan vínculo filial o relación

conyugal con el afiliado titular (énfasis agregado)

A su vez, en el artículo 6º inc. f) el mentado reglamento estipula, en lo

pertinente, que se considera que tienen vínculo filial con el titular los hijos, los hijos,
hasta los veinticinco años inclusive, en tanto estén a cargo del afiliado titular y cursen

estudios regulares, oficialmente reconocidos por la autoridad competente (énfasis

agregado).

III. Ahora bien, los planteos de ObSBA soslayan que la señorita L. y su

hija integran el grupo familiar de la señora J. ―titular afiliada a la demandada―- En

efecto, las pruebas aportadas alcanzan para acreditar que, dada la situación de

vulnerabilidad en la que se encuentra lo co actora y su hija menor de edad, ambas se

encuentran a cargo de la señora J. y, por tanto, aparecen alcanzadas por el universo de

beneficiarios contemplado en la normativa aplicable.

Recuérdese que de las constancias de autos surge que la señora J. alquila la

vivienda en la que vive con su hija y su nieta (cfr. contrato fs.18/21), cuyo costo afronta

aquella de modo total pue su sueldo constituye el único ingreso familiar, cuyo monto

ascendería a la suma de $20.876.92 mensuales ―cfr. recibo de sueldo de fs.17 y fs.

157vta.―.

Por su parte, debe señalarse que la coactora S., L. recibió “…en repetidas

oportunidades desde el año 2016 asesoramiento psico-social en relación a las

situaciones de violencia vividas por parte de su expareja, la cual se encuentra detenida

(…) [s]e recomienda, debido a las graves situaciones vividas con su expareja en el

pasado (…) S. reciba tratamiento individual y grupal, para mujeres víctimas de

violencia, lo antes posible” (v. informe de fojas 37, elaborado por el Lic. Sebastián

Kikuchi, psicólogo, M.N. 45464- M.P. 83101).

Al respecto, del informe socioambiental de fs. 157/157vta., surge que la

amparista refirió que cuenta con medidas de protección: impedimento de contacto y

restricción perimetral dispuestas por el Juzgado de Familia nº 6 del departamento

judicial de San Justo (cfr. informe ya citado -fs.154- y acta audiencia testimonial de fs.

268vta.).

Asimismo, se advierte que la co actora se encuentra desempleada, y que de

modo informal, realiza tareas de “volanteo” en la vía pública por lo que percibe $200

diarios. Además recibe la asignación familiar por hijo y una tarjeta de alimentos por

$200, no cuenta con obra social ni cobertura social alguna (v. certificado de la ANSES

de fs. 24). Refirió que el padre de la niña nunca se responsabilizó del cuidado ni del

sustento económico de la menor, a la vez que contó que se encuentra detenido, restando

5 años para el cumplimiento efectivo de su condena (fs.157vta.). Indicó que no terminó

el secundario y que ésta estudiando para auxiliar de nivel inicial (fs. 153vta. y acta de

audiencia ya citada).

Respecto de la niña H.T.M.L surge que padece problemas respiratorios desde

su nacimiento por lo cual necesita tratamiento y otitis a repetición (cfr. certificados de

fs. 32, 35, y fs.153vta.)

En tal contexto, debe destacarse la especial protección ―asistencia

integral― que el ordenamiento jurídico reconoce a las víctimas de violencia familiar y

doméstica. (ley 1265 y 1688).

A su vez, es pertinente destacar conforme la Convención Internacional de los

Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75,

inc. 22, CN) el interés superior de los menores es el criterio primordial para resolver

cualquier cuestión que los afecte (art. 3.1.) y en especial, dispone que los niños tienen

derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a tener acceso a servicios

médicos y de rehabilitación, con especial énfasis en aquéllos relacionados con la

atención primaria de salud, los cuidados preventivos y la disminución de la mortalidad

infantil― el art. 24―.

IV. Por su parte, con relación al “desequilibrio financiero” que ocasionaría

tener que cumplir con la condena, debe hacerse notar que ObSBA no sólo efectuó un

planteo genérico, sino que tampoco indicó ni acreditó el tenor de daño que alega ni qué

incidencia tendría en su presupuesto. Ello así, vale mencionar que ante la falta de

argumentaciones mínimas para fundar las graves consecuencias que la demandada

postula en sus agravios, se ve frustrada toda posibilidad de avanzar en su análisis, y por

tanto, corresponde rechazar el planteo formulado.

Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar el recurso de

apelación interpuesto por la demandada en los términos de la presente resolución; con

costas (cfr. arts. 14 de la CCABA, 26 de la ley nº 2145 –texto consolidado por la ley nº

6017–, 62 del CCAyT),

En mérito a las consideraciones vertidas, oído el Ministerio Público

Fiscal; el tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la

demandada y, en consecuencia, confirmar la decisión con el alcance aquí dispuesto; 2)

Con costas a la vencida (cfr. 26 de la ley 2145 –texto consolidado por la ley 6017–, 62

del CCAyT),

Regístrese. Notifíquese –a la señora Fiscal y al señor Asesor Tutelar ante la

Cámara en sus despachos y a las partes mediante cédula por secretaría– y,

oportunamente, devuélvase.

Mariana DÍAZ Fabiana H. SCHAFRIK de NUÑEZ

Jueza de Cámara Jueza de Cámara

Contencioso, Administrativo y Tributario Contencioso, Administrativo y Tributario

Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Carlos F. BALBÍN

Juez de Cámara

Contencioso, Administrativo y Tributario

Ciudad Autónoma de Buenos Aires