Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6785049
7063352

OPINIÓN Nº 111-2015/DTN

Solicitante: Juan José Regalado Inga

Asunto: Procedimiento y aprobación de una prestación adicional de

obra

Referencia: a) Comunicación recibida el 7.ABR.2015

b) Comunicación recibida el 11.JUN.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el señor Juan José Regalado Inga realiza
varias consultas respecto al procedimiento y aprobación de prestaciones adicionales
de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En una obra por contrata, (…), de presentarse la necesidad de ejecutar una
prestación adicional menor al quince por ciento (15%), ¿Es válido
legalmente que la entidad apruebe primeramente el Expediente Técnico de la
prestación adicional y posteriormente solicite la certificación de crédito
presupuestario para seguidamente pronunciarse sobre la procedencia de la
ejecución de dicha prestación adicional?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 41.2 del
artículo 41 de la Ley ha otorgado a la Entidad la potestad de ordenar y pagar
directamente la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
 2

Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del

Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la "prestación adicional de obra"
como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato
original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, una Entidad puede ordenar y pagar directamente al contratista

la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento
(15%) del monto del contrato original cuando estas no se encuentren previstas
en el expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución
resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad del contrato.

En este punto, cabe precisar que la potestad de la Entidad de ordenar la

ejecución de prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad
de garante del interés público en los contratos que celebra con los
proveedores1, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para
el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.

2.1.2 Precisado lo anterior, es importante señalar que el artículo 207 del Reglamento
establece, entre otras cuestiones, los requisitos o condiciones que deben
cumplirse para la ejecución de prestaciones adicionales de obra que no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.

Sobre el particular, el primer párrafo del referido artículo establece que "Sólo
procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando
previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la
resolución del Titular de la Entidad (…)." (El resaltado es agregado). De esta
manera, para que proceda la ejecución de una prestación adicional de obra se
debe contar previamente con (i) la certificación de crédito presupuestario2 y (ii)
la resolución aprobatoria del Titular de la Entidad3.

1
Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativas
especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “ cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el
que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al
interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica
Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
2
En este punto, es importante señalar que el numeral 13.1 del artículo 13 de la Directiva N° 005-
2010-EF/76.01, Directiva para la Ejecución Presupuestaria, establece que la certificación de crédito
presupuestario "(…) constituye un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta
con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para comprometer un gasto con cargo
al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en función a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso.
Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del
compromiso y la realización del correspondiente registro presupuestario." (El subrayado es
agregado).
3
Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de emergencia, la autorización previa de la
Entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que el inspector o supervisor pueda
autorizar la ejecución de tales prestaciones, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 207
del Reglamento.
 3

Por su parte, el noveno párrafo del citado artículo precisa que "Cuando la
Entidad decida autorizar la ejecución de la prestación adicional de obra, al
momento de notificar la respectiva resolución al contratista, también debe
entregar el expediente técnico de dicha prestación, debidamente aprobado."
(El resaltado es agregado). Así, una condición adicional para la ejecución de
una prestación adicional de obra es que la Entidad le entregue al contratista el
expediente técnico de la referida prestación adicional debidamente aprobado,
pues es el documento que detalla los trabajos adicionales que deben realizarse,
así como el presupuesto4 o monto que implicará su ejecución.

Como puede apreciarse de las disposiciones citadas, si bien el artículo 207 del
Reglamento establece las condiciones o requisitos que deben cumplirse para
ejecutar una prestación adicional de obra (expediente técnico de la prestación
adicional debidamente aprobado, certificación de crédito presupuestario y
resolución aprobatoria de su Titular), no establece una secuencia u orden
imperativo en el que las Entidades deban cumplir con dichas condiciones;
razón por la cual, corresponde a cada Entidad evaluar el orden en que deberán
cumplirse.

2.1.3 En virtud de lo expuesto, sería válido que una Entidad apruebe, en primer
lugar, el expediente técnico de la prestación adicional de obra; luego, obtenga
la certificación de crédito presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre
la procedencia de la prestación adicional de obra.

Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideración que con la

aprobación del expediente técnico de la prestación adicional de obra se aprueba
también su presupuesto, documento que detalla el monto o costo que implicará
su ejecución.

En esa medida, resultaría razonable que, antes de solicitar la certificación de

crédito presupuestario (acto de administración mediante el cual se garantiza
que se cuenta con presupuesto disponible), se apruebe el expediente técnico de
la prestación adicional de obra, ya que en dicho documento se detalla el monto
o presupuesto que será necesario para la ejecución de dicha prestación y sobre
el cual se podrá solicitar de manera sustentada la referida certificación.

2.2 “En una obra por contrata, (…), de presentarse la necesidad de ejecutar una
prestación adicional menor al quince por ciento (15%), ¿Es válido
legalmente que la entidad decida ejecutar el adicional de obra por
administración directa, sin la participación del contratista?” (sic).

2.2.1 En este punto, debe señalarse que el artículo 76 de la Constitución Política

permite que mediante ley se establezcan excepciones a la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado; es decir, que ciertas contrataciones,
aun cuando involucren la erogación de fondos públicos, se sometan a
procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en dicha normativa.

4
De conformidad con el numeral 41 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el
Presupuesto adicional de obra "Es la valoración económica de la prestación adicional de una obra
que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República cuando el monto supere al que
puede ser autorizado directamente por la Entidad." (El subrayado es agregado).
 4

Así, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley precisa los supuestos en los cuales
dicha norma y su Reglamento no son aplicables, entre estos, “La modalidad de
ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia,
salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.” (El
resaltado es agregado).

Al respecto, cabe precisar que el literal a) del artículo 59 de la Ley Nº 28411,

Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, indica que la Ejecución
Presupuestaria Directa (o administración directa) “(…) Se produce cuando la
Entidad con su personal o infraestructura es el ejecutor presupuestal y
financiero de las Actividades y Proyectos así como de sus respectivos
componentes.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, la Resolución de Contraloría Nº 195-88-CG establece un conjunto

de disposiciones que regulan la ejecución de obras públicas por administración
directa; entre estas, aquella que señala que las Entidades que programen la
ejecución de obras públicas por administración directa deben contar con la
asignación presupuestal correspondiente, el personal técnico-administrativo y
los equipos necesarios.

2.2.2 Ahora bien, considerando que la ejecución de prestaciones adicionales al

contrato de obra implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública 5,
sería posible que una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra
por administración directa, decisión que, además de encontrarse
minuciosamente fundamentada, deberá tomarse conforme al marco normativo
que regula dicha figura.

Por ejemplo, es posible que, en atención a los antecedentes negativos del

contratista en la ejecución del contrato, una Entidad decida que es mejor que
los adicionales sean ejecutados por ella misma, cuestión que dependerá de las
circunstancias particulares del caso6. Del mismo modo, Dromi7 señala que, en
ejercicio de sus prerrogativas, la Administración puede ejecutar el contrato por
sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma
directa, unilateral y por cuenta de éste.

De lo expuesto, puede inferirse que, si bien una Entidad puede ejecutar trabajos
adicionales en la obra por administración directa, el ejercicio de dicha potestad
es excepcional, pues, además de encontrarse adecuadamente fundamentada, la
Entidad debe cumplir con los parámetros establecidos en la normativa que
regula dicha modalidad de ejecución presupuestal.

2.3 “En una obra por contrata, (…), ¿de ser el caso que una entidad ejecute una
prestación adicional por administración directa, el plazo que conlleve la

5
LINARES JARA, Mario. Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales,
Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa, en: Revista de
Derecho Administrativo N° 7, Pág. 181.
6
Ibíd., pág. 182.
7
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica, primera edición peruana, 2006, págs.
122 y 709. En el mismo sentido, puede revisarse a Cassagne. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato
Administrativo. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, Segunda Edición, 2005, pág. 122.
 5

ejecución de dicho adicional, generaría el reconocimiento de mayores gastos

generales a favor del contratista?.” (sic).

Sobre el particular, debe indicarse que las ampliaciones de plazo de un contrato

de obra se originan por situaciones ajenas a la voluntad del contratista
(principalmente por atrasos y/o paralizaciones) que modifiquen la ruta crítica
del programa de ejecución de obra vigente.

En esa medida, dependiendo si se afecta la ruta crítica o no, la ejecución de una

prestación adicional de obra por administración directa podría generar la
ampliación del plazo de ejecución de obra y, en esa medida, generar el derecho
al pago de los mayores gastos generales que de ello deriven, situación que
deberá analizarse en cada caso en particular.

2.4 “En una obra por contrata, (…), si la entidad excede el plazo máximo (14
d.c.) para aprobar el adicional de obra (Art. 207 del Reglamento); ¿es
posible que el contratista solicite el reconocimiento de mayores gastos
generales por el exceso de plazo en que ha incurrido la entidad en aprobar el
adicional de obra?, ¿y cómo se cuantificaría los mayores gastos generales en
caso que durante el trámite de elaboración, revisión y aprobación del
adicional de obra, la obra estuviese paralizada?” (sic).

2.4.1 Al respecto, es importante considerar que el octavo párrafo del artículo 207 del
Reglamento señala que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el
inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a
la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de
la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce
(14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se
pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de
obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, podrá ser
causal de ampliación de plazo.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista la

resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución
de la prestación adicional de obra no genera por sí misma el derecho en el
contratista a que se le amplíe el plazo de ejecución de la obra ni, en
consecuencia, a que se le reconozcan mayores gastos generales.

2.4.2 Precisado lo anterior, es importante señalar que el numeral 41.6 del artículo 41
de la Ley establece que "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." (El subrayado es
agregado).

Por su parte, el artículo 200 del Reglamento precisa las causales8 por las cuales
el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta

8
Cabe señalar que estas causales están conformadas por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv)
Cuando se aprueba la prestación adicional de obra.
 6

crítica del programa de ejecución de obra vigente, puede solicitar la ampliación

del plazo de ejecución en los contratos de obra.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorga al

contratista el derecho a solicitar la ampliación del plazo de ejecución de obra
cuando se produzcan situaciones ajenas a su voluntad −principalmente, atrasos
y/o paralizaciones− que afecten la ruta crítica del programa de ejecución de
obra vigente, con la finalidad de extender el plazo de ejecución de obra y, de
esta manera, reparar y equilibrar las condiciones inicialmente pactadas.

2.4.3 Ahora bien, debe indicarse que los párrafos primero y segundo del artículo 202
del Reglamento regulan los efectos de la ampliación del plazo de ejecución de
los contratos de obra, conforme a lo siguiente:

“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago

de mayores gastos generales variables iguales al número de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general
variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total

de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al
pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales
variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial,
según el caso.” (El resaltado es agregado).

En esa medida, siempre que se cumplan con las condiciones y supuestos

señalados en el artículo 202 del Reglamento, la aprobación de la ampliación
del plazo de ejecución de un contrato de obra podría dar lugar al pago de
mayores gastos generales variables9 al contratista.

2.4.3 En este punto, debe indicarse que la diferencia entre el primer y segundo
párrafo del artículo 202 del Reglamento radica en que el primero regula el pago
de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo
contractual es generada por atraso en la ejecución de la obra; en cambio, el
segundo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la
ampliación del plazo se genera por la paralización de la obra10.

Así, la aprobación de una ampliación del plazo contractual generada por el

atraso en la ejecución de una obra por causas ajenas a la voluntad del
contratista, determina la obligación de la Entidad de reconocer a este los
mayores gastos generales variables equivalentes al número de días
correspondientes a la ampliación, multiplicados por el gasto general variable
diario11, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por la
9
De acuerdo con el numeral 29 del Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, los gastos
generales variables “Son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de
la obra y por tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo
del contratista.”
10
Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones Nº 094-2012/DTN y 074-2013/DTN..
11
El artículo 203 del Reglamento establece la forma en que se calcula el gasto general diario cuando
 7

ejecución de prestaciones adicionales de obra, pues estas cuentan con

presupuestos específicos.

Por su parte, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores
gastos generales variables, específicamente, cuando la ampliación del plazo
contractual fue generada por la paralización de la obra. En este supuesto, se
reconoce al contratista los mayores gastos generales variables debidamente
acreditados12 de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de
gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor
referencial, según corresponda13.

2.4.4 En virtud de lo expuesto, la demora de la Entidad en emitir y notificar al

contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de
la ejecución de la prestación adicional de obra puede o no generar la
ampliación del plazo de ejecución de obra y, dependiendo de ello, generar en el
contratista el derecho a que se le reconozcan los mayores gastos generales;
cuestión que dependerá de las circunstancias particulares del caso.

En efecto, si la demora de la Entidad en emitir y notificar la referida resolución

genera un atraso y/o paralización en la ejecución de la obra que afecte la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente, el contratista podría solicitar
la ampliación del plazo de ejecución de la obra y los mayores gastos generales
que de ello deriven; en cambio, si la demora de la Entidad en emitir y notificar
la mencionada resolución no genera un atraso o paralización en la ejecución de
obra o no afecta la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, el
contratista no tendrá derecho de solicitar la ampliación del plazo de ejecución
de la obra ni mayores gastos generales.

3. CONCLUSIONES

3.1 Sería válido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el expediente técnico de
la prestación adicional de obra; luego, obtenga la certificación de crédito
presupuestario; y, posteriormente, se pronuncie sobre la procedencia de una
prestación adicional de obra.

3.2 Considerando que la ejecución de prestaciones adicionales al contrato de obra

implican el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública, sería posible que
la ampliación del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecución de la obra por causas no
imputables al contratista, diferenciando la forma de cálculo según se tratara de una obra que se ejecuta
a suma alzada o a precios unitarios. Una vez calculado el gasto general variable diario se multiplicará
por el número de días correspondientes a la ampliación para obtener el monto correspondiente a los
mayores gastos generales por atrasos en la ejecución de la obra.
12
En este punto, es importante indicar que debe existir una relación de causalidad entre la paralización
de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan
con la presentación de documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurrió en
estos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier otro documento que resulte pertinente,
teniendo en consideración el tipo de gasto general variable del que se trate.
13
El artículo 203 del Reglamento señala que en los contratos de obra a precios unitarios se utilizan los
gastos generales variables de la oferta para calcular el gasto general diario. Asimismo, en los contratos
de obra a suma alzada, se utilizan los gastos generales variables del valor referencial para calcular el
gasto general diario.
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una Entidad decida ejecutar trabajos adicionales en la obra por administración

directa, decisión que, además de encontrarse minuciosamente fundamentada,
deberá tomarse conforme al marco normativo que regula dicha figura.

3.3 Dependiendo si se afecta la ruta crítica o no, la ejecución de una prestación

adicional de obra por administración directa podría generar la ampliación del
plazo de ejecución de obra y, en esa medida, generar el derecho al pago de los
mayores gastos generales que de ello deriven, situación que deberá analizarse
en cada caso en particular.

3.4 La demora de la Entidad en emitir y notificar al contratista la resolución

mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la
prestación adicional de obra no genera por sí misma el derecho en el contratista
a que se le amplíe el plazo de ejecución de la obra ni, en consecuencia, a que se
le reconozcan mayores gastos generales.

3.5 Cuando una ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización
de la obra se reconoce al contratista los mayores gastos generales variables
debidamente acreditados de aquellos conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o
del valor referencial, según corresponda.

Jesús María, 6 de julio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.