Lícari - Ribotta
Derecho Administrativo.
La función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes
del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto
por la CN como así también por la Constitución provincial y la Ley Orgánica
Municipal.
Sostiene
Teoría nº 1 (se Con relación al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce función
adhiere Gordillo)
jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro. En lo que respecta
al órgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo
dispuesto por el art. 109 de la Constitución Nacional que prohíbe al Ejecutivo “…
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”.
Para esta teoría, la función jurisdiccional es sinónimo de función judicial.
Teoría nº 2 (se Para esta teoría función judicial y función jurisdiccional no son términos
adhiere Altamira
sinónimos; aunque materialmente se parecen, tiene distinto régimen jurídico.
Gigena)
La función jurisdiccional encuadra el hecho en el derecho y puede ser realizada
por órganos administrativos creados por ley, siendo necesario que las personas
que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con fundamentación
lógica y legal las causan que se le sometan. Se pueden citar como ejemplo los
tribunales municipales de falta, los órganos de control de los servicios públicos,
los tribunales fiscales municipales o provinciales, etc.
Consiste
Teoría nº 1 Para esta teoría, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la
decisión administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario.
Teoría nº 2 Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de
apelación ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien
tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta
tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior
jerárquico del órgano administrativo que dicto la decisión.
Teoría nº 3 (se Esta teoría sostiene que no debe existir limitación alguna para la
adhiere Altamira
Gigena)
revisión por parte del órgano judicial ya que lo decidido es un acto
administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la vía
contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones
dictadas por el ERSEP.
El órgano judicial debe controlar siempre que la administración
pública no haya extralimitado sus atribuciones, que no haya excedido
los límites que toda actividad administrativa tiene, si los hechos
invocados existen, si está suficientemente motivado, etc. Pero no se
puede solicitar que el tribunal sustituya a la administración en la
apreciación de los hechos, en la gravedad de la falta o en la
graduación de la sanción, porque entonces se estaría solicitando una
intromisión del juez en la actividad de la Administración, lo que
resulta inadmisible.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula
la organización administrativa, el funcionamiento de la administración pública, sus
diversas relaciones y el control de la actividad administrativa.
El derecho administrativo norma la actuación no solo de las personas jurídicas
públicas estatales sino también de las no estatales y las privadas cuando realizan algún
cometido estatal como son los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos.
Regula las diversas relaciones que existen entre las distintas personas jurídicas
públicas, conocidas como relaciones interadministrativas, y las existentes entre los
distintos órganos o reparticiones de la administración que no son personas jurídicas
conocidas como relaciones interorgánicas.
legislador, y recién a partir de la década del 80 se puede advertir que la intervención del
estado ha ido disminuyendo.
En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea
generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervención activa y
directa en la actividad económica siendo ejecutadas las mismas por los particulares
correspondiéndole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de
las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y
usuarios.
Esta transformación del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos
servicios públicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestión,
continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente
por el Estado y los particulares como ser la educación y la salud, diciéndose que son
gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales.
A raíz de estos cambios surgió la necesidad de crear organismos estatales que
controlen a esos privados naciendo así los entes de control.
3) Intervención estatal:
4) El derecho de la integración:
b) Los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales de derecho
común para la aplicación del derecho comunitario.
c) Las normas comunitarias tiene jerarquía superior a las leyes de derecho interno de los
Estados miembros.
El problema que se presento en Europa y en Latinoamérica es con relación a
aceptar una jurisdicción supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por
la reforma de la Constitución de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75
dispone que “el Congreso de la Nación tiene competencia para aprobar o desechar
trataos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a
las leyes…”.
A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para “aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes….”
Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar
derecho administrativo de la integración o derecho administrativo comunitario, que
analizará estas nuevas administraciones públicas, esta nueva categoría de administrado,
así como las relaciones entre ellos.
2) Reglamento: concepto:
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3) Reglamento: Clasificación:
Autónomo Son aquellas normas sobre El art. 99 inc.1 dispone: “el El titular de la
materias no reguladas por Presidente de la Nación tiene competencia es el
la ley y reservadas a la las siguientes atribuciones: presidente de la
Administración. Recaen 1)Es el jefe supremo de la república, el
sobre materias propias de la Nación, Jefe del Gobierno y Gobernador de la
zona de reserva de la responsable político de la Provincia o el
Administración que no Administración general del Intendente
pueden regularse por la ley. país”. En la Const. de Córdoba Municipal.
el inc. 1 del art. 144 reza: “El Los órganos de
Gobernador tiene las siguientes control también
atribuciones y deberes: es el tienen
jefe del Estado Provincial, al competencia para
que representa, tiene a cargo su dictar
administración, formula y reglamentos que
dirige políticas y ejecuta las regulen la
leyes”. actividad de los
prestadores y
usuarios de los
servicios
públicos.
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El artículo 33 del Código Civil dispone: “Las personas jurídicas pueden ser de
carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2. Las entidades autárquicas;
3. La Iglesia Católica.
Tiene carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del estado para funcionar”.
Criterio Consiste
Según sea o Los entes públicos se los crea generalmente por ley y excepcionalmente por
no creada por decretos, pero en ambos casos son creados por el Estado. La excepción a esta
el Estado regla está constituida por la Iglesia Católica.
Por el fin La persona jurídica pública persigue la satisfacción del interés general; la
público privada procura la satisfacción de un interés individual o particular.
Existencia de Los entes públicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder
prerrogativas público, como por ejemplo la presunción de legitimidad de las resoluciones
de poder que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presunción de solvencia, en
público virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas.
Control a La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya
cargo del que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y
Estado controlado por el Estado, ya sea a través del Tribunal de Cuentas o por
intermedio de la Auditoria General de la Nación.
Prestación de Para este criterio, la distinción estaría dada por el objeto de la persona
un servicio jurídica, ya que las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio
público público. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial.
Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepción
filosófica del Estado que se tenga, pues durante la época en que imperó la
concepción del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autárquicas
que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la
concepción filosófica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio público
puede ser prestado por personas jurídicas privadas mediante un contrato de
concesión de servicios públicos.
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Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tienen por
finalidad la satisfacción del interés general, ya que ese es el fin del Estado. Son
ejemplos de personas jurídicas públicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal.
También la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Banco Central de la
República Argentina, etc.
Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen
al dominio público y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo
perderse por prescripción.
Su actividad está normada principalmente por el derecho administrativo, aunque
puede también estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo
cuando se adquiere papelería para el funcionamiento de una oficina. En este último
caso, la adquisición estará regulada por el Código de Comercio.
Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de
estas instituciones son revisados por un órgano especial, que recibe el nombre de
Auditoria General de la Nación o Tribunal de Cuentas en las provincias.
Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer
en forma indirecta el interés general (como por ejemplo los colegios profesionales, los
sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.).
Se diferencian de las personas jurídicas públicas estatales en que su patrimonio
no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio público. Estos entes no
forman parte del Estado y tienen personería jurídica e individualidad financiera y
administrativa.
Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de
sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por órganos
especiales que en algunos casos se denominan comisión de Fiscalización, Comisión de
Vigilancia, etc.
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que ocupan un rango superior dentro de la administración pueden dirigir o impulsar las
acciones de sus inferiores mediante órdenes, circulares, instrucciones y reglamentos
internos a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites;
delegarles facultades, intervenirlos, etc.
A demás de esta relación de subordinación, existe una relación de coordinación
entre los órganos que se encuentran en el mismo nivel y dentro de la misma persona
jurídica o que pertenecen a distintos niveles o distintas personas jurídicas. Estas
relaciones tienen lugar con el objeto de que la Administración actúe con eficacia,
eficiencia, economía y oportunidad conforme lo dispone el art. 174 de la Constitución
de Córdoba.
Contenido
Auditoria Es un órgano de control externo del sector público nacional en sus
General de la aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, quien
Nación
deberá dictaminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobación o
el rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos. La Auditoria General de la Nación controla la legalidad, la
gestión y realiza auditoria sobre toda actividad de la Administración
pública en general, comprendiendo la centralizada y la
descentralizada.
No actúa en forma preventiva sino solo a posteriori. Es un organismo
que colabora técnicamente con el Congreso de la Nación, que tiene
autonomía funcional y por ello se lo ha querido dotar de cierta
independiente para una mejor realización de su cometido.
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8) Entidades autárquicas:
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Este tema está vinculado con la concepción filosófica que se tenga del Estado.
En efecto, si se tiene una concepción estatista, el Estado, a demás de ejecutar las obras
públicas y prestar los servicios públicos, puede realizar actividad empresaria ya sea
como industria, como banquero, como compañía aseguradora o como comerciante,
incursionando en la actividad económica privada.
En un comienzo, el Estado realizó esta actividad empresaria o económica-
financiera, a través de entidades autárquicas, pero posteriormente, estas entidades
quedaron reducidas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios públicos. En
este contexto, y para la realización de esa actividad industrial y comercial, aparecieron
las “empresas del Estado”.
Estas empresas, son entidades públicas estatales sujeta a un régimen jurídico
mixto de derecho público y derecho privado. Son creadas por ley y están encuadradas
dentro de la Administración pública. Están sometidas al derecho privado en todo lo que
se refiere a sus actividades específicas, con excepción de los contratos incluidos en las
leyes de contabilidad y en las de obras públicas.
Surgieron también las sociedades del Estado, que tienen un objetivo similar al
de las Empresas del Estado: desarrollar actividades de carácter industrial y comercial,
pero se diferencian de aquellas en que están sometidas al régimen mercantil común y
compiten con la actividad privada. Se les aplica supletoriamente la legislación societaria
del derecho comercial.
Ante la necesidad de estimular ciertas actividades económicas donde la
iniciativa privada era considerada insuficiente, se crearon las sociedades de economía
mixta, con un particular régimen de integración de capitales estatales y privados. Este
nuevo tipo permite al Estado desarrollar nuevas industrias y tener un control sobre ellas
sin tener que aportar la totalidad del capital.
Luego, se crearon las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.
Se permitió entonces que el Estado participara como socio mayoritario en sociedades
típicas del derecho privado. El Estado debe ser titular en forma individual o conjunta de
acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social y votos suficientes para
prevalecer en las asambleas de los socios.
Estas sociedades no tienen los privilegios de los entes públicos ya que sus actos
jurídicos no gozan de la presunción de legitimidad ni de ejecutoriedad por no ser actos
administrativos, y pueden ser demandados judicialmente sin necesidad de previa
reclamación administrativa.
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Estos entes reguladores tienen por finalidad proteger los derechos de los
consumidores, promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda,
alentar inversiones para asegurar suministro a largo plazo, propender a una mejor
operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación, uso generalizado, de
los servicios privatizados, precios justos y razonables, etc.
Se los doto de competencia para dictar normas, para aplicarlas y sancionar a los
usuarios o a los prestadores por incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, que estos
entes tienen atribuciones administrativas, normativas y jurisdiccionales, pero las
resoluciones que dicten pueden ser revisadas por el órgano judicial en los casos y
mediante el procedimiento establecido en cada norma.
Se les quiso dar independencia, y por ello se estableció que no estuvieran
subordinaos jerárquicamente a la Administración central, por lo tanto, el PE no tiene
control jerárquico sobre las decisiones tomadas por el ente regulador, si no solo control
administrativo, en algunos casos mediante el recurso de alzada.
En Córdoba, por ley se creo al ERSEP que es órgano autárquico con
personalidad jurídica de derecho público y capacidad para actuar pública y
privadamente, teniendo individualidad financiera y patrimonio propio.
El ERSEP tiene competencia en todo el territorio de la provincia para el control
de los servicios públicos, con excepción de los de carácter nacional o municipal.
Tiene atribuciones para aplicar sanciones a los prestadores, resolver los reclamos
de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio o fallas de facturación.
Controla el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio y,
dictamina sobre la rescisión, rescate o prórroga de los contratos de prestación.
El ERSEP está dirigido por un directorio de seis miembros nombrados por el PE,
que duran 5 años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos una sola vez. Dos de los
miembros son nombrados a propuesta de cada uno de los partidos políticos de oposición
al PE que cuente con mayor número de legisladores, y un miembro será nombrado a
propuesta de las asociaciones de usuarios.
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Superior Inferior
Tiene atribuciones para: Le corresponde:
a) Modificar, revocar o sustituir lo a) Acatar el deber de obediencia que pesa
decidido por el inferior. sobre él.
b) Autorizar que el inferior dicte una b) Informar al superior la actividad que se
determinada resolución y hasta que ella no propone realizar para su autorización, o la
se de, la decisión carece de validez (vicio que ha realizado para su aprobación
en razón de la competencia). conforme a las normas que rigen.
c) Aprobar decisiones tomadas por el
subordinado.
d) Otorgar competencia al inferior
(delegación)
e) Entrar a conocer y decidir un asunto
que estaba a consideración del inferior
(avocación).
f) Resolver conflictos de competencia
entre órganos inferiores. Estos conflictos
pueden ser:
1. Positivo: si los dos órganos desean
conocer y decidir en el asunto.
2. Negativo: ninguno de los dos órganos
quiere tomar una decisión por considerar
que no tiene competencia.
g) Tiene la atribución-deber de controlar
la actividad realizada por el inferior,
control que puede ser de oficio o a pedido
de la parte interesada.
Por ello es que se dice que los órganos que pertenecen a una misma persona
jurídica se encuentran vinculados por líneas verticales y horizontales partiendo desde la
cúspide hasta llegar a la base. A respecto veamos el siguiente gráfico:
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Presidente
Ministros
Subsecretarios
Directores
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CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Carácter Consiste
Objetiva El órgano competente solo puede hacer lo que esta expresamente
autorizado por una norma, y esa es la razón de la diferencia que existe
con la capacidad de las personas físicas, ya que en este supuesto el
hombre puede hacer todo lo que no le esté expresamente prohibido.
Esta es la teoría sostenida por Marienhoff.
Otra teoría, sostenida por Linares, sostiene:
a) Lo permitido al órgano no consiste únicamente en lo permitido en
forma expresa sino también en lo tácito, incluido en la permisión
expresa.
b) Existe un principio de libertad en el derecho por el cual, todo lo no
prohibido está permitido sin que interese que el sujeto sea una persona
física o jurídica.
Irrenunciable Es irrenunciable porque así como los jueces no pueden dejar de resolver
so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, los
funcionarios no pueden dejar de resolver un asunto que tienen en su
consideración. Las leyes de trámite administrativo han fijado plazos
para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. Así por ejemplo, el
recurso de reconsideración y el jerárquico deben ser resueltos en el
término de 30 días.
Improrrogable Salvo que la delegación o sustitución estuvieran expresamente
autorizadas. En cambio, la avocación es procedente siempre y cuando
una norma expresamente no disponga lo contrario.
3) Clasificación de la competencia:
Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por
ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición.
(organización concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados
(organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las
atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente,
secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica
determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
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Excepción Consiste
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
presencia de una excepción a la improrrogabilidad.
Avocación Es el proceso inverso a la delegación. El superior entra en
conocimiento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los órganos de menor jerarquía.
En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro
del inferior.
Esta excepción a la improrrogabilidad de la competencia es posible
salvo que exista disposición expresa que lo prohíba.
Sustitución En virtud de esta excepción, un órgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolución debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del órgano
sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues
se trataría de una sanción implícita o se podría aducir la falta de
idoneidad para prestar ese servicio.
5) Intervención administrativa:
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intervenido y al dar por concluida la intervención cesa en esa función sin necesidad de
renunciar.
6) Centralización y descentralización:
Administración centralizada.
1 solo Ente
El Estado comenzó siendo centralizado, pero a medida de que los problemas fueron
aumentando se decidió ir creando distintas personas jurídicas, a las que se le otorgaba
como misión la realización de algunas obras o la prestación de ciertos servicios.
Entonces la organización dejo de ser centralizada y se transformó en descentralizada,
siendo el esquema el siguiente:
Ente
Central
Varios entes
menores
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Una de las cuestiones que ha dividido a la doctrina es cuál es el órgano que tiene
atribución para crear entidades autárquicas: el PE o el PL. En otros términos: ¿el ente se
puede crear por decreto o tiene que ser por ley? Veamos las principales posturas:
Autor Sostiene
Bielsa El Congreso de la nación es el único puede crear y suprimir entes
autárquicos en virtud del art. 67 inc. 15 de la CN. Esta opinión es
compartida por Gigena.
Marienhoff El PE es el que tiene esa atribución en virtud de ser el Jefe Supremo de
la Administración. Se trata de una facultad propia de la administración,
en virtud de la división de los poderes. La excepción está dada por las
Universidades que son una creación exclusiva y excluyente del
Congreso.
Cassagne Las entidades autárquicas pueden ser creadas por la ley o por decreto,
por tratarse de facultades concurrentes, salvo entidades relacionadas
con las atribuciones expresas del Congreso. Ej.: Universidades y
bancos.
Determinar que órgano es el competente para crear a los entes autárquicos tiene
gran importancia pues:
a) Si el ente es creado por medio de decreto, el control de la administración será amplio:
legitimidad, oportunidad y conveniencia.
b) Si el ente es creado por ley el control administrativo del Poder Ejecutivo es limitado:
solo legitimidad.
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LEY ORGÁNICA
Establece
1. Como estará administrado el ente autárquico. Puede ser por una sola persona
(administración unipersonal) o por un grupo de personas (habrá en este supuesto un
directorio).
2. Tiempo de duración de las funciones.
3. Patrimonio, presupuestos. Quienes controlarán los gastos y recursos.
4. El personal y los modos de su incorporación; si se encuentran regidos por el derecho
administrativo o laboral.
5. Si las resoluciones adoptadas tendrán carácter definitivo o si serán susceptibles del
recurso de reconsideración para luego acceder a la vía judicial.
6. Etc.
Los objetivos que se perseguían con esta “reforma del Estado” eran a grandes
rasgos los siguientes:
a) Lograr un Estado social de Derecho.
b) Devolver a la sociedad las funciones injustamente despojadas por el Estado.
c) Redistribuir la economía, sobre dos elementos:
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2) Derechos debilitados:
4) El interés simple:
Es el interés que todo habitante tiene en una ciudad de que la actividad estatal
se desarrolle adecuadamente, con eficacia, eficiencia y oportunidad para la
satisfacción del interés general.
El simple interés es común a todos los que se encuentran en una misma situación
y ninguno de ellos está legitimado para interponer un recurso administrativo ni una
acción judicial.
El titular de un simple interés sólo puede peticionar a las autoridades. Esto
último es un derecho de carácter constitucional y si se hace lugar a la petición el
beneficio será para todos. También tiene atribución de denunciar ante las autoridades
competentes la violación de leyes, decretos o resoluciones administrativas, ya sea por
parte de órganos de la administración o de particulares.
El ciudadano no solamente tiene derechos, sino que también tiene deberes. Estos
últimos se definen como “la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de
una norma legal”. Algunos deberes están establecidos en la Constitución, como el de
armarse en defensa de la patria. Otras veces en las leyes, como el de pagar los
impuestos, tasas y demás contribuciones.
En todos estos supuestos estamos hablando de un deber público en cuanto
comportamiento positivo o negativo que se impone a una persona tendiente a la
satisfacción de un interés general.
En cambio cuando esos deberes se imponen teniendo en cuenta a otro sujeto se
dice que estamos en presencia de una obligación, ya que en este caso, si hay un obligado
es porque existe alguien que es titular de un derecho subjetivo que puede exigirle un
determinado comportamiento.
La doctrina clasifica los deberes en positivos o negativos, y en personales y
reales. Veamos el siguiente cuadro:
1) Administración activa:
Pueden ser:
2) Administración consultiva:
Término Definición
Dictamen Es una elaboración de carácter subjetivo, y puede no coincidir con
otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
Informe Es una elaboración de carácter objetivo que resulta de una
constatación.
Estudio Consiste en un análisis realizado por un personal técnico acerca de un
asunto determinado. Puede ser previo a tomar la decisión, como por
ejemplo determinar cuantos niños padecen cierta enfermedad y si ésta
ya puede ser o no considerada epidemia. También puede suceder
que el estudio se realice a los efectos de modificar una decisión.
Proyecto El término proyecto tiene dos significados:
a) El significado que se toma como sinónimo de propuesta, o sea el
pedido que se realiza a un órgano para que dicte una resolución
determinada, que por razones de incompetencia no puede dictar.
b) También se denomina proyecto al trabajo encomendado a personal
técnico ya sea pertenecientes a la misma repartición o personal
independiente.
3) Administración de control:
4) Administración jurisdiccional:
Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por
ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición.
(organización concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados
(organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las
atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente,
secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica
determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes
circunscripciones territoriales.
Tiempo La competencia es en razón del tiempo si se ha determinado un periodo
dentro del cual el funcionario debe ejercer su función. Si existe un
plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribución-deber de
expedirse dentro de ese plazo.
Excepción Consiste
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
presencia de una excepción a la improrrogabilidad.
Avocación Es el proceso inverso a la delegación. El superior entra en
conocimiento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los órganos de menor jerarquía.
En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro
del inferior.
Esta excepción a la improrrogabilidad de la competencia es posible
salvo que exista disposición expresa que lo prohíba.
Sustitución En virtud de esta excepción, un órgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolución debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del órgano
sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues
se trataría de una sanción implícita o se podría aducir la falta de
idoneidad para prestar ese servicio.
b) Objeto: Es el contenido del acto; aquello sobre lo cual el acto decide, certifica u
opina.
El artículo 7 inc. “c” de la LNPA señala que: “El objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible. Debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede
involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no
afecte derechos adquiridos”.
Analizaremos a continuación los requisitos del objeto:
1. Posible físicamente: El objeto debe ser cierto, determinado o determinable y claro.
Debe expresar de que especie de acto se trata, a que personas afecta y en que tiempo y
lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos. No puede ser absurdo o imposible
fácticamente.
2. Posible jurídicamente: El objeto debe ser lícito, no estar prohibido por el orden
normativo y debe existir concordancia entre la situación de hecho reglada por la norma
y la solución legal aplicable.
El silencio en la administración:
Íntimamente ligado con la forma esta el tema del silencio de la administración.
El artículo 10 de la LNPA dispone: “El silencio o la ambigüedad de la administración
frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se
interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento,
este no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado
requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse
dicha resolución, se considerará que hay silencio de la administración”.
El artículo 69 de la LPPA establece: “Vencido el plazo previsto por el artículo
67 inc. f, se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.
Plazos:
El artículo 67 de la LPPA establece: “Toda vez que para su determinado tramite
no exista un plazo expresamente establecido, deberá ser producido dentro de los plazos
máximos que a continuación se determinan:
a) Registro de resoluciones, expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: 2
días.
b) Providencias de mero trámite administrativo: 3 días.
c) Notificaciones: 3 días.
d) Informes administrativos no técnicos: 5 días.
e) Dictámenes, pericias o informe técnicos: 10 días, ampliándose este plazo hasta un
máximo de treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de
sus funciones.
f) Decisiones relativas a peticiones de interesados, sobre el trámite de los expedientes:
5 días.
g) Decisiones definitivas, sobre peticiones en general de interesado: 120 días.
h) Decisiones definitivas para resolver recursos administrativos: 30 días”.
El artículo 68 reza: “Los plazos previstos en los incisos a) a e) inclusive, del
artículo anterior, se computarán a partir del día siguiente al de la recepción del
expediente por el órgano respectivo. En caso de que este, para poder producir el
dictamen, pericia o informe de que se trate o para decidir la cuestión, deba requerir
nuevos informes o dictámenes de otros órganos, quedarán suspendidos hasta tanto los
mismos sean contestados o venzan los plazos para hacerlo.
Los términos previstos en los incisos f, g, h del artículo anterior, se contarán a
partir de la fecha de presentación de la petición, de los recursos o, en su caso, desde la
fecha del pedido de avocamiento articulado conforme lo previsto por el artículo 86”.
a) Término: se trata del tiempo a partir del cual el acto comienza a producir sus
efectos jurídicos o cuando estos cesan; se trata de un hecho futuro y cierto que puede
incluirse en los actos administrativos.
Clasificación Desarrollo
Según el tribunal Dentro de esta clasificación distinguimos:
competente para el a) Actos de autoridad: son los actos de imperio; o sea aquellos que
control la administración pública realiza normalmente en el cumplimiento
de sus funciones esenciales en razón de su objeto o fin. Son actos
regidos por el derecho público y emanan unilateralmente del
Estado.
b) Actos de gestión: son aquellos dictados en razón de la actividad
patrimonial del Estado. Están regidos por el derecho privado.
Según los sujetos Dentro de esta clasificación distinguimos dos subclasificaciones:
que intervienen 1. Acto simple, complejo y colectivo:
a) Acto simple: cuando emana de un solo órgano, sea unipersonal
o colegiado, aunque intervengan varias personas físicas pero la
voluntad administrativa es única.
b) Acto complejo: aquel que necesita del concurso de dos o más
órganos que se unen en una sola voluntad. Debe haber unidad de
contenido y unidad de fin de las diversas voluntades que se unen
para formar un solo acto.
c) Acto colectivo: es el que resulta de la conjunción de varias
voluntades con igual contenido y finalidad que se unen solamente
para el dictado de ese acto pero permanecen diferentes.
2. Actos unilaterales y plurilaterales:
a) Unilaterales: son aquellos que nacen por la voluntad únicamente
de la administración.
b) Plurilaterales: aquellos que producen sus efectos jurídicos por la
intervención de dos o más voluntades.
Según el efecto Se clasifican en actos creadores de derecho, modificadores de
que produzcan derechos o extintores de derecho.
Vinculado con este tema se encuentra el solvet et repete que consiste en que,
para poder discutir la legitimidad de un acto administrativo es necesario el pago previo
del acto. Existen razones políticas y jurídicas que sustentan este principio. Las primeras
lo consideran como un privilegio del Estado, dispuesto con la finalidad práctica de que
el desenvolvimiento de la actividad estatal no resulte perturbada por perjuicios que
puede iniciar el contribuyente. Por su parte, las razones jurídicas se fundan en que la
determinación por el organismo fiscal de una deuda de carácter tributario es un acto de
carácter administrativo que como tal goza de la presunción de legitimidad y tiene
ejecutoriedad.
Este principio no rige cuando estamos en presencia de actos administrativos
sancionatorios que imponen multas, ya que el monto que se recaude por este concepto
es excepcional y no puede ser tenido en cuenta por la administración para el pago de la
ejecución de las obras públicas ni de los servicios públicos.
Como principio general los recursos que interponen los administrados contra
decisiones administrativas no suspenden su ejecución ni efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, el artículo 12de la LNPA reza: “La
administración puede de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada
suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar graves perjuicios
al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.”
Del artículo se desprenden las causales por la cual la administración se encuentra
facultada para suspender la ejecución mediante resolución fundada:
a) Razones de interés público
b) Perjuicios graves. Tradicionalmente se invocó el criterio del daño irreparable, de
interpretación sumamente restrictiva, ya que se postulaba la inexistencia de él frente a la
permanente solvencia del Estado. La LNPA habla ahora de perjuicios graves,
debiéndose entender que el acto debe suspenderse cuando su cumplimiento genere
mayores perjuicios que su suspensión.
c) Nulidad: cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde hacer lugar a la
suspensión.
La cosa juzgada administrativa quiere decir que si bien el acto tiene estabilidad
en sede administrativa y por ello no puede ser revocado por la administración, no es un
impedimento para que lo controle el órgano judicial y mediante sentencia declare su
invalidez.
La CSJN sostuvo que el acto administrativo no puede ser revocado en sede
administrativa y, por ello, se dijo que era inmutable cuando concurrieran los siguientes
requisitos:
1. Que no exista una norma legal que autorice a la administración a revocarlo
2. Que el acto sea unilateral, pues si es bilateral estaremos en presencia de los contratos.
3. Que se trate de un acto individual y concreto, ya que si es general y abstracto nos
encontraremos en presencia de un reglamento.
4. Que el acto provenga de la administración activa, porque si proviene de la
administración jurisdiccional, las resoluciones se rigen por principios similares a la cosa
juzgada judicial.
5. Que declare derechos subjetivos.
6. Que cause estado, en el sentido que lo dicte una autoridad competente de última
instancia.
7. Que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
8. Que se trate de un acto regular.
9. Que el interesado no hubiere colaborado para la emisión de un acto administrativo
viciado o inducido en error a la administración.
10. Que no sea por razones de interés público.
Para que el acto sea perfecto o eficaz es necesario que sea notificado al
interesado, o publicado en el caso del reglamento. También hacen a la eficacia la
visación y la aprobación.
Notificación:
El artículo 11 de LNPA señala: “Para que el acto administrativo de alcance
particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado, y el de
alcance general, de publicación”.
Por su parte, el artículo 39 del decreto 1759 reza: “Deben ser notificados a la
parte interesada:
a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los
que sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites.
b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos
subjetivos o intereses legítimos.
c) Los que decidan emplazamientos, vistas o traslados.
d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio
la agregación de actuaciones.
e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e
importancia”.
Por su parte, el artículo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: “Las notificaciones podrá realizarse por cualquier medio que de certeza
de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso,
el contenido del sobre cerrado si este se empleare”.
El artículo 43 del mismo decreto dispone: “En las notificaciones se
transcribirán íntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de
notificación, salvo cuando se utilicen los edictos o la radiodifusión en que sólo se
transcribirá la parte dispositiva del acto.
En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la transcripción agregando una
copia íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la
cédula u oficio.”.
Aprobación:
Es la forma de control que realiza un órgano sobre otro o la administración
central sobre un acto de la administración descentralizada.
Visación:
Es el visto bueno que realiza un ente sobre lo actuado por otro ente.
9) Nulidades:
Nulidad Consiste
Manifiesta Cuando la acción u omisión es palmariamente injusta o ilegal con relación al
derecho subjetivo de carácter administrativo o convocado por el actor en las
acciones contencioso administrativa de plena jurisdicción.
No Si la cuestión es poco clara o equívoca, o tiene sustento normativo cuya
manifiesta validez no ha sido motivo de discusión, puede existir nulidad, pero no
manifiesta.
1) Contratos administrativos:
Criterio Concepto
Por la cantidad de Se dice que los contratos son bilaterales, cuando solamente
partes intervinientes hay dos partes que tienen derechos y obligaciones
recíprocamente.
Son plurilaterales cuando son más de dos los sujetos que
intervienen con derechos y obligaciones.
Por el momento en que Desde este punto de vista se los puede clasificar en
quedan concluidos consensuales, que son aquellos que quedan concertados desde
que las partes manifiestan su consentimiento, o reales, que
son los que quedan formalizados desde la tradición de la cosa
sobre la que versa el contrato.
Por la designación o Desde este punto de vista los contratos pueden ser nominados,
no, que le dé la ley si reciben por la ley una denominación especial, y regulados
por ella en sus caracteres generales; o innominados, que son
aquellos contratos celebrados por la Administración que no
están denominados por el legislador, ni expresamente
regulados por una norma.
Por la circunstancia de Desde este punto de vista se los clasifica en conmutativos,
que las prestaciones cuando las partes celebran un contrato mediante el cual tienen
sean o no ciertas. obligaciones ciertas que realizar y pueden ser objeto de
apreciación inmediata; o aleatorios, cuando las ventajas o las
pérdidas depende de un acontecimiento futuro e incierto.
Según la función que Contratos de colaboración, cuando se hace hincapié en la
cumplan las partes. prestación que debe el articular al Estado. De atribución
cuando la prestación está principalmente a cargo del Estado.
3) Elementos esenciales de los contratos administrativos:
a) Los sujetos: Uno de los sujetos debe ser necesariamente el Estado, ya sea
Nación, Provincia, Municipio o una persona jurídica pública estatal.
Ella debe actuar con competencia en virtud de lo dispuesto en el inc. “a” del
artículo 7 de la LNPA, aplicable también a los contratos que celebre el Estado.
El otro sujeto puede ser una persona privada, ya sea física o jurídica, para lo cual
deberá tener la capacidad necesaria, de conformidad con lo establecido por el derecho
privado, y además no tendrá que estar impedida para contratar.
Al respecto, hay dos situaciones distintas que no se pueden confundir:
“incompatibilidades” y “conflictos de intereses”. Las incompatibilidades tienden a
proteger el erario público frente al riesgo de que al ser materialmente imposible que se
cumpla con varias funciones al mismo tiempo, la tarea se realice en forma deficiente en
cada una de ellas. En cambio, las normas sobre “conflictos de intereses” tienen por
objeto proteger la imparcialidad en el ejercicio de la función, la igualdad de trato y la
independencia de criterio.
En consecuencia, quien se encuentra comprendido por las normas que se refiere
a “incompatibilidades” o a “conflicto de intereses” está impedido de contratar con la
Administración y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la relación contractual.
b) El contenido u objeto: Este elemento es el que distingue a un contrato de otro y
debe ser posible, lícito y moral.
Cuando la doctrina se refiere al contenido hace mención a tres partes que lo
integran: la natural, la implícita y la eventual.
La primera, es aquella que no puede faltar y constituye el objeto mismo del
contrato, ya que analizando esta parte del contenido, se podrá advertir de que clase de
contrato se trata. Ej.: previsiones de insumo para un hospital.
La parte implícita es aquella que forma parte del contenido del contrato porque
está predeterminada en una norma de carácter general; por ejemplo las normas que
surgen de la ley de obras públicas forman parte del contenido implícito del contrato.
La parte eventual es aquella que puede existir o no, y que no hace a la esencia
del contrato, sino a determinadas circunstancias.
c) La causa: La causa, según el inc. “b” del art. 7 del la LNPA, de aplicación en el
tema, son los antecedentes de hecho y de derecho tenidos en cuenta para la contratación,
los que deben ser ciertos y precisos.
Esa causa se deberá hacer conocer, por lo que la motivación hace a la forma del
contrato, a diferencia de los que sucede con el particular, que no tiene la obligación de
hacer conocer la causa por la que contrata con la administración.
d) El consentimiento: El consentimiento constituye la base fundamental del
contrato, y es la unión de ambas voluntades, las que no pueden encontrarse viciadas por
error, dolo o violencia.
Se ha sostenido que la voluntad de los que suscriben el contrato se relativiza en
el ámbito de los contratos administrativos, pues las partes están por lo general
subordinadas a la reglamentación vigente.
e) La forma: Es necesario distinguir entre las formas propias del contrato y las
formas previas o formalidades. Las primeras son el modo en que se documenta el
acuerdo de voluntades y debe ser consecuente con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
Las segundas son los requisitos que la administración está obligada a cumplir
para poder contratar válidamente. En otros términos, es el procedimiento de selección
que debe realizar la Administración para que el contrato sea válido.
f) La finalidad: La finalidad de la actuación administrativa tiene por objeto la
realización de su cometido: la satisfacción del interés público. En consecuencia, se
presume que todo contrato administrativo tiende, en forma directa o indirecta, a este fin.
El principio general que rige en esta materia es que los contratos deben
ejecutarse hasta su finalización, pues con ello es Estado procura en forma directa o
indirecta cumplir con su cometido estatal: la satisfacción del interés general.
Es por esa razón que los sujetos intervinientes deben solucionar los
inconvenientes que se presenten durante la ejecución del contrato. Estos inconvenientes
o trastornos pueden traer como consecuencia la alteración del equilibrio en la ecuación
económica financiera del contrato, sobre todo cuando el contrato no es de ejecución
inmediata sino que se prolonga por algunos años.
El principio general es que el empresario debe correr ciertos riesgos, pero éste
debe ser normal, ya que si es anormal e imprevisto y desequilibra la ecuación
económica financiera, habrá que analizar en cada caso, cual es la causa que ha
producido la alteración. Entre esas causas podemos encontrar:
a) La alteración se puede producir como consecuencia de un desorden del
particular contratante y, por lo tanto, el es el único responsable y deberá cargar con las
consecuencias.
b) Otras veces puede suceder que sea la administración contratante la que
provoca el desequilibrio. En este caso estamos en presencia de una responsabilidad
contractual por incumplimiento, y deberá indemnizar al particular por todos los daños y
perjuicios que su actitud le haya ocasionado.
En este caso, la empresa deberá acreditar el daño y la relación de causalidad
entre el incumplimiento contractual y el perjuicio producido. Por lo tanto, la
indemnización será integral comprendiendo el daño emergente más el lucro cesante en
lo que hace al daño patrimonial, a lo que se suma el daño moral, cuando es una persona
física con la que se ha contratado.
c) Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como consecuencia
de una medida de carácter general dictada por el Estado. En este supuesto, estamos en
presencia del “hecho del príncipe”. El Estado ha tomado tal decisión por razones de
interés público, por lo que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo
por ello responsabilidad de esta naturaleza. Sin embargo, el contratista, tiene derecho a
percibir la correspondiente indemnización para que el equilibrio en la ecuación
financiera del contrato se reestablezca, pues de lo contrario no sólo ella se verá
perjudicada, sino también el interés público, porque la obra o el servicio no podrán
ejecutarse adecuadamente.
Para que prospere el pedido de reparación la empresa debe acreditar de que el
perjuicio es consecuencia de una medida de carácter general dictada por el Estado que
provoca una excesiva onerosidad sobreviniente, que es imprevista, que existe relación
de causalidad entre la decisión y la alteración de la ecuación económica financiera del
contrato y el monto del perjuicio.
Sobre el alcance de la reparación la doctrina y la jurisprudencia se encuentran
dividida, ya que algunos sostienen la improcedencia del lucro cesante, en tanto que
otros, consideran que la reparación debe comprender el daño emergente y una parte del
lucro cesante.
f) En otras oportunidades, la ejecución normal del contrato se puede ver alterada
por circunstancias extraordinarias e imprevisibles posteriores a su celebración, que
alteran temporáneamente la ecuación económica financiera sin hacer posible su
finalización.
En este supuesto, la empresa tiene derecho a solicitar un reajuste del contrato,
que consistirá en una colaboración del Estado, sin llegar a una reparación de los daños y
perjuicios que pueda haber sufrido.
g) En otros supuestos, la ejecución normal del contrato se ve impedida por
situaciones de fuerza mayor, y estos obstáculos imposibilitan la finalización del
contrato, creando una situación irreversible que trae como consecuencia el derecho, por
parte del particular, a requerir la rescisión del contrato sin verse obligado a responder
por los daños y perjuicios que tal extinción anticipada pueda ocasionar.
Si la Administración desestima su pedido, deberá acudir a la sede judicial ante
los tribunales con competencia en lo contenciosos administrativo solicitando que en la
sentencia se declare el derecho a la extinción del contrato motivado por fuerza mayor.
Se diferencia de la teoría de la imprevisión en cuanto a que el obstáculo que
ocasiona la imposibilidad de cumplir es de carácter permanente.
4) Análisis comparativo de las ofertas: La comisión designada a los fines de evaluar las
ofertas, tiene atribuciones para rechazar todas las ofertas presentadas cuando no
respondan con lo solicitado, o sea un precio excesivo y por lo tanto inconveniente para
la Administración.
Es necesario distinguir una oferta inadmisible de otra inconveniente. Es
inadmisible la que se rechaza por no ajustarse a las disposiciones del pliego. Es
inconveniente la que se desestima porque el precio excede lo presupuestado por la
repartición.
Generalmente en los pliegos se hace constar que ni su venta ni la recepción de
las ofertas obligan a la repartición licitante a adjudicar, por lo que se podrá rechazar
todas las ofertas presentadas sin derecho a reclamo alguno por parte de los participantes.
El comité encargado de evaluar las ofertas confecciona una grilla para su evaluación,
otorgándole un puntaje a cada oferente y aconseja adjudicar al que tiene el puntaje
más alto por presentar la oferta más conveniente, que no necesariamente es la de menor
precio, ya que a veces las normas reglamentarias establecen que la repartición
licitante podrá preferir, frente a propuestas más baratas, otra de las presentadas cuyo
titular ofrezca mayores garantías para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de la adjudicación, siempre que el mayor valor no exceda el 2 o 3%, según sea el objeto
de la licitación.
El dictamen emitido por la comisión se hace conocer a los oferentes, y en los
pliegos se establece un plazo para su impugnación.
6) Firma del contrato y aprobación: Una vez que el adjudicatario haya acreditado la
constitución de la garantía a favor del Estado, la repartición licitante determina la fecha
y hora en que se suscribirá el contrato. Posteriormente, es aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo si ha sido suscripto por un ministro, o por la ley si lo ha hecho el
Presidente de la República o el Gobernador de la Provincia.
A partir de ese momento, el contrato queda perfeccionado y comienza a correr el
plazo de su vigencia.
Clasificación Concepto
Servicio propios o Son servicios propios aquellos que son prestados directamente
impropios. por el estado, o indirectamente por particulares.
Son servicios públicos impropios aquellas actividades que están
reguladas por el Estado, que tienden a la satisfacción de interés
general, y para cuya realización se requiere una autorización
previa, como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria.
La mayor diferencia que existe entre ambos es en la igualdad y la
obligatoriedad, ya que mientras que los servicios propios el
prestador no puede elegir o seleccionar al usuario, pues está
obligado a prestar el servicio; en los impropios no existe tal
obligación y por lo tanto se pueden escoger a los clientes.
También, los servicios propios deben prestarse a todos los
usuarios en las mismas condiciones. En cambio, en los impropios
el prestador puede dar ciertos beneficios a uno o varios de sus
clientes.
Estas diferencias son las que llevan a Altamira Gigena a sostener
que los servicios impropios no son en verdad servicios públicos.
Esenciales o Son esenciales los que procuran la satisfacción de las necesidades
secundarios básicas. Son secundarios aquellos que si bien tienden a la
satisfacción del interés público, no son indispensables, y en
muchos casos facultativo usarlos o no.
Obligatorios o Esta clasificación tiene en cuenta la circunstancia de que el
facultativos usuario debe necesariamente usar el servicio o pueda utilizarlo.
Entre los primeros podemos mencionar al agua corriente en las
ciudades. Entre los segundos podemos citar al transporte urbano
de pasajeros.
Uti universi o uti En los uti universi los destinatarios del servicio es la población en
singuli general, siendo por lo tanto los usuarios indeterminados. En los
uti singuli el usuario está bien determinado.
Nacionales, Según quien tenga competencia para autorizar la prestación y
provinciales o regulación del servicio.
municipales
Carácter Consiste
Continuidad El servicio no puede ser interrumpido porque se entorpecería la
finalidad para la cual ha sido creado: la satisfacción del interés
general.
Si el servicio se interrumpe, el prestador comete una falta, por la cual
puede ser sancionado y el Estado o el ente de control tiene
atribuciones para aplicar sanciones pecuniarias, como son las multas.
También pueden intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado,
cuando por causas imputables al prestador se ve afectado en forma
grave el servicio.
Regularidad Significa que el servicio debe prestarse de acuerdo a las normas
preestablecidas, las que reciben el nombre de “reglamento del
servicio”. Allí se establecen todos los detalles técnicos que el
prestador conoce con anticipación.
Igualdad Tiene fundamento en el artículo 16 de la CN que dice: “Todos los
habitantes son iguales ante la ley”, por lo que todos aquellos que usen
un servicio tienen derecho a exigir que se les dé el mismo tratamiento
jurídico y económico que se le otorga a los demás, en las mismas
condiciones.
Obligatoriedad Significa que el que presta el servicio no puede elegir al usuario. En
consecuencia, si una persona reúne los requisitos reglamentarios para
usar el servicio, puede exigir su prestación y el concesionario o
licenciatario no podrá negarse.
6) La huelga:
En los servicios públicos no es posible la huelga, pues no se admite su
interrupción y deben prestarse de acuerdo con las normas que lo regulan.
Por ello, paralizar un servicio aduciendo el ejercicio del derecho de huelga, por
más legítimo y constitucional que se aduzca, es entrar en colisión con los caracteres del
servicio público.
Hay que pensar que los servicios públicos se prestan en beneficio del interés
general y la huelga implica la suspensión o paralización de la actividad.
Es al Ministerio de Trabajo a quien le corresponde actuar preventivamente para
buscar una solución, ya sea convocando a una conciliación obligatoria o actuando como
árbitro en los problemas que se susciten entre el prestador y sus empleados.
Situación reglamentaria.
Naturaleza de la De derecho
público relación Situación contractual
De derecho privado
Es necesario realizar la siguiente distinción:
a) Hay personas que jamás en su vida han utilizado un servicio prestado por el Estado.
No obstante ello, el servicio estatal siempre estuvo a su disposición. Estas personas han
tenido un derecho subjetivo de carácter administrativo que jamás han utilizado.
b) Distinta es la situación de aquella persona que si han utilizado servicios públicos. En
este caso, no sólo tuvo un derecho subjetivo de carácter administrativo sino que además
lo ejercitó, y la situación jurídica entre él y el Estado es de naturaleza reglamentaria.
En cambio, la relación jurídica existente entre la persona que utiliza un servicio
que se encuentra concesionado, es de naturaleza contractual. En este supuesto, la
doctrina se encuentra dividida, ya que una parte afirma que esa relación contractual es
de derecho privado, por ser un contrato de adhesión. Otra parte –entre los que se
encuentra Altamira Gigena- dice que es de derecho público.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, si el servicio no se presta o se ha prestado
en forma irregular, se ha vulnerado un derecho subjetivo del usuario, quien primero
deberá acudir al ente de control presentando su queja con el objeto de obtener el
restablecimiento del derecho conculcado, y si no es satisfecho queda habilitada la
instancia judicial.
10) La licencia:
Concedente
Causal Consiste
Por finalización del plazo
estipulado
Finalización anticipada En este supuesto, la causal de fuerza mayor deberá ser
por fuerza mayor acreditada para que sea aceptada por la otra parte,
evitando de esta forma que el pedido sea injustificado.
Por caducidad del contrato La caducidad es la máxima sanción que puede aplicar el
Estado como consecuencia de haber realizado graves
faltas el concesionario.
Rescisión por El estado puede modificar las condiciones en que debe
modificación de las prestarse el servicio, produciendo una alteración
condiciones en que debe importante en la ecuación económica financiera. En este
prestarse el servicio caso, si el concesionario no autoriza la modificación podrá
requerir a la autoridad administrativa la rescisión del
contrato, y ante la negativa, podrá acudir a la vía
judicial.
Rescisión de común En algunos pliegos se establece la posibilidad de rescindir
acuerdo el contrato de común acuerdo luego de transcurrido un
determinado plazo.
Por decisión estatal, En este caso, la jurisprudencia ha entendido que debe
aduciendo razones de aplicarse la “teoría de la expropiación”, pues el Estado
conveniencia u está expropiando el derecho que tenía el concesionario a
oportunidad la ejecución del contrato. Ante este supuesto el
concesionario tiene derecho a una justa indemnización.
Rescate En este caso el servicio continúa pero será prestado por el
Estado. La doctrina se encuentra dividida acerca de quien
es competente para disponer el rescate. Una parte sostiene
que lo puede hacer el órgano ejecutivo mediante acto
administrativo, esté o no previsto en el contrato, pues se
trata de una cláusula exorbitante implícita. En cambio,
otra parte de la doctrina afirma que si no está prevista en
el contrato, el rescate debe ser por ley, ya que se estaría
vulnerado el “derecho de propiedad”.
A partir de la reforma del Estado, iniciada en 1989 con la ley 23.696 volvió a
darle importancia a la concesión de servicios públicos, que es un contrato administrativo
que estaba olvidado, pues era el Estado quien prestaba los servicios mediante entidades
autárquicas, empresas del Estado y sociedades del Estado.
También a raíz de esa importante reforma, se crearon los entes reguladores, que
tienen a su cargo no sólo elaborar las normas que regularán cada uno de los servicios,
sino también velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de los pliegos y de los
contratos suscriptos por cada uno de los concesionarios.
En el orden nacional, la prestación de los servicios públicos más importantes fue
transferida por el Estado a sociedades comerciales. Entre ellos se estableció una relación
jurídica contractual y se le otorgó ciertas prerrogativas, así como derechos y
obligaciones. Lo mismo ocurrió en el orden provincial.
Bolilla 11: Contrato de obra pública y concesión de obra pública:
Elemento Desarrollo
Sujetos Uno de los sujetos es el Estado. El otro es una persona jurídica
privada, como una empresa constructora, o una persona física, como
un escultor.
El contratista deberá encontrarse inscripto en el Registro de
Contratistas de Obras Públicas, donde se califica su idoneidad así
como la capacidad de obra de su empresa, teniendo en cuenta, los
profesionales que tiene, los equipos y herramientas con las que
cuenta.
Se encuentran inhabilitados para contratar con el Estado los agentes
públicos, los deudores morosos del Fisco, así como aquellos que
hubiesen sido sancionados por la Administración con motivo de la
mala o ineficiente ejecución de contratos administrativos.
Al tratarse de un contrato intuitu personae, el contratista no podrá
transferir el contrato, y si lo hace será causal de rescisión. Si puede, en
cambio, subcontratar, pero no la totalidad de la obra sino una parte de
ella previa autorización de la Administración, para lo cual deberá
hacer conocer los antecedentes del subcontratista.
Si la Administración autoriza la subcontratación, no por ello queda
eximido de responsabilidad el contratista, y en ese caso habrá dos
responsables: el subcontratista y el contratista.
Objeto El objeto de este contrato no sólo puede ser la construcción o el
mantenimiento de un inmueble, sino también una escultura o pintura,
así como los proyectos, estudios, dirección e inspección de la obra.
Sistema Consiste
Unidad de El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por
medida kilómetros de camino. El precio total resulta de multiplicar el número
de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas.
Ajuste En el ajuste alzado, la Administración contrata por un precio cierto e
alzado invariable para toda la obra, o bien un precio global para cada uno de
los ítem o rubros que componen el presupuesto oficial de licitación.
Coste y Es necesario distinguir “costes” de “costas”. Los primeros se refieren a
costa todos los gastos de la construcción, incluso los generales. En cambio
los segundos constituyen la utilidad o ganancia que va a percibir el
contratista.
El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de
mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se
reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la
variación de aquellos.
Otros A veces se utiliza un sistema combinado de unidad de medida y ajuste
sistemas alzado, en las obras en la cuales, ante la dificultad para establecer
cómputos métricos exactos con anticipación, convenga contratar ciertos
ítems por unidad de medida.
En este supuesto, el cómputo de esos ítems estará sometido a la
mediación que periódicamente se realice en obra, pudiendo ser superior
o inferior al que figura en el presupuesto oficial.
3) Contrato de suministro:
Carácter Consiste
Bilateral o Ambas partes se obligan recíprocamente: el particular a suministrar
sinalagmático cosas a la Administración, de conformidad a lo fijado en el pliego. A
su vez, el Estado debe pagar al proveedor la cantidad de dinero
acordada.
Consensual Queda concluido en el momento en que recíprocamente han expresado
su consentimiento, sin que puedan retractarse, y si lo hacen, deberán
responder por los daños y perjuicios que tal retractación
produzca a la otra parte.
Formal Es formal en los casos en que el derecho positivo dispone que se
realice previa licitación pública o privada.
Se diferencia del contrato de obra pública, en que no es necesaria la
suscripción del contrato, ya que una vez adjudicada la licitación, debe
ser notificada al interesado en forma fehaciente, y remitírsele orden de
compra o de provisión.
Oneroso Ya que las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas
sobre la base de una prestación que ha hecho o prometido la otra.
Ejecución Es de ejecución instantánea cuando se cumple con la entrega de los
instantánea o elementos requeridos en una sola oportunidad.
sucesiva Es de ejecución sucesiva cuando los productos se deben suministrar
durante un periodo determinado.
Nominado Porque está expresamente mencionado y regulado por la ley.
Elemento Consiste
Sujetos Uno de los sujetos debe necesariamente ser el Estado. El proveedor,
por su parte, puede ser una persona jurídica privada, una sociedad del
Estado, una sociedad de economía mixta, etc. Si es un particular, para
poder presentar una oferta deberá estar inscripto en el Registro de
Proveedores del Estado y acompañar la constancia de tal inscripción
en el sobre de la oferta.
El Registro de Proveedores del Estado lleva un legajo individual de
cada firma, debiéndose asentar todos los antecedentes relacionados
con su actividad y participación en anteriores licitaciones.
El registro otorga un número de inscripción y, además, clasifica a los
proveedores según el ramo de explotación, tipo de actividad y demás
especificaciones que estime conveniente.
No puede ser proveedor quien pertenezca a la Administración, ni
quien sea deudor moroso del Estado, ni aquellos que hubiesen sido
sancionados con motivo de incumplimientos contractuales.
Objeto Debe ser cosa mueble, fungible o no, consumible o no, y debe estar de
acuerdo con lo requerido por el Estado. En consecuencia, debe
coincidir con las muestras presentadas por el oferente y aprobadas por
la repartición. Cuando la presentación de las muestras resulte
imposible, las normas exigen que se deba acompañar folleto
descriptivo, catálogo, etc., los que se consideran parte integrante de la
propuesta y obligarán al oferente por lo que en ellos se especifique.
Finalidad El fin es la satisfacción del interés público en forma directa o
indirecta; por lo tanto, es el fin común a toda la contratación
administrativa.
1) Concepto y naturaleza:
Para ser empleado público las normas, generalmente conocidas como estatutos
para el personal de la administración pública, disponen que son requisitos para ingresar:
a) Ser mayor de 18 años.
b) Gozar de buena salud.
c) Poseer condiciones de moralidad y buena conducta (esto último se acredita
mediante certificado extendido por la policía).
d) Cumplir los requisitos particulares que para cada grupo ocupacional
establezca el régimen escalafonario pertinente.
e) No tener pendiente proceso criminal por hecho doloso referido a la
Administración pública o que no refiriéndose a la misma, cuando por sus circunstancias
afecte el decoro de la función o el prestigio de la Administración.
Hay casos en donde es necesario acreditar la idoneidad para el puesto mediante
un procedimiento de selección como son los concursos, que pueden ser sólo de
antecedentes o de antecedentes y oposición.
Los estatutos también establecen cuales son los impedimentos para ingresar a la
Administración.
Por lo tanto, quien se incorpora a la Administración pública sin reunir los
requisitos de admisibilidad o se encuentra comprendido en alguno de los impedimentos
mencionados por los estatutos, se incorpora de forma irregular y, por lo tanto, no
adquiere el derecho constitucional a la estabilidad del cargo; su situación es precaria y
puede ser revocada en cualquier momento sin derecho a indemnización.
El agente público tiene una serie de deberes, alguno de los cuales están
establecidos en el Estatuto, y otros en resoluciones especiales o en instrucciones
emanadas de autoridad competente.
1. El agente debe observar, dentro del servicio y fuera de el, una conducta
decorosa y digna de la consideración y confianza que su estado oficial le exige. Los
términos conducta decorosa y digna son conceptos jurídicos indeterminados que están
vinculados con la razonabilidad y a las condiciones de tiempo y lugar, ya que años atrás,
ciertas conductas podían ser indecorosas y hoy en día son toleradas.
2. Otra obligación es la de obedecer toda orden emanada de un superior
jerárquico con atribuciones y competencia para darlas. Con relación al deber de
obediencia, es necesario destacar que su cumplimiento hace al buen orden, a la
disciplina, a la relación de subordinación que existe entre los empleados y funcionarios,
a la potestad de control que tienen estos sobre aquellos.
Toda orden que cumpla con los requisitos reglamentarios debe ser obedecida
bajo pena de sanción, por lo que el agente queda eximido de su cumplimiento si ésta es
impartida por quien no tiene competencia para darla o hay una extralimitación de
atribuciones.
3. Otro de los deberes que tiene el agente público es de rehusar dádivas,
obsequios o recompensas o cualquier otra ventaja con motivo de sus funciones, pues de
lo contrario se consideran actos de corrupción.
4. El funcionario público está obligado a guardar el secreto de todo asunto de
servicio que deba permanecer en reserva por razón de su naturaleza o de instrucciones
especiales, obligación que subsiste aún después de haber cesado su vinculación con la
administración.
5. Tiene también deber de permanecer en el cargo en caso de renuncia por un
número indeterminado de días corridos, por lo general treinta.
6. Otro deber que suele ser establecido por vía reglamentaria es la de declarar
sus actividades de carácter lucrativo, con el objeto de establecer si esas actividades son
compatibles con las funciones que tiene a su cargo.
4) Prohibiciones:
5) Incompatibilidades:
7) Personal contratado:
8) Régimen disciplinario: