PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS

Medidas Cautelares:

En la doctrina, las medidas cautelares suelen ser llamadas también como

providencias o medidas precautorias, estas medidas cautelares tienden, por un
lado, a evitar que resulte inútil la sentencia de fondo de un juicio con motivo del
plazo inevitable por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolución
definitiva de la controversia; y, por otro lado, a lograr que la sentencia de fondo
tenga eficacia práctica.

Las medidas cautelares pueden tomarse antes de la iniciación del proceso o durante
la tramitación de este, en tanto se dicta sentencia firme u ocurra otra circunstancia
que le ponga fin. Una característica general del procedimiento para decretar esas
providencias consiste en que se dictan sin audiencia de la contraparte y se ejecutan
sin notificación previa, aun cuando el afectado puede impugnar posteriormente la
medida.

Concepto:

Las medidas cautelares, conocidas también como providencias o medidas

precautorias, son los instrumentos que el juzgador puede decretar, a solicitud de las
partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un daño
grave irreparable a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación
de un proceso.

Finalidad:

El lapso relativamente prolongado que el proceso tarda hasta la resolución definitiva

de la controversia, hace indispensable la utilización de medidas precautorias, a fin
de evitar que la sentencia de fondo sea inútil o ilusoria y, por el contrario, tal decisión
tenga eficacia práctica.

Las medidas referidas pueden adoptarse con anterioridad a la iniciación del proceso
y durante su tramitación, hasta en tanto se dicte sentencia firme que le ponga fin, o
bien, hasta que el juicio termine definitivamente por diversa causa y por ello la
confusión que se ha producido en el derecho procesal mexicano ante los medios
preparatorios y las medidas cautelares en virtud de que varios de los primeros que
se regulan como tales en nuestros códigos procesales civiles y en el de comercio,
no son sino medidas precautorias anticipadas.

Características:

Es menester precisar que las medidas cautelares tienen determinadas

características que justifican su existencia, las cuales consisten en que son:

a) Provisionales, porque sólo duran hasta la conclusión del proceso.

b) Accesorias, en tanto que no constituyen un fin en sí mismas, sino que nacen de

un proceso principal.

c) Sumarias, pues por su propia finalidad se tramitan en plazos muy breves.

d) Flexibles, dado que pueden ser modificadas o revocadas cuando varíen las
circunstancias sobre las que se apoyan.

Clasificación:

Las medidas cautelares suelen clasificarse en:

1) personales o reales, según recaigan sobre personas o bienes;

2) conservativas o innovativas, en función de que tiendan a mantener o a modificar

el estado de cosas anterior al proceso principal; y,

3) nominadas o innominadas, según signifiquen una medida específica que el

juzgador puede decretar o un poder genérico del juzgador para decretar las medidas
pertinentes con el fin de asegurar las condiciones necesarias para la ejecución de
la futura y probable sentencia del proceso principal.

Naturaleza:

Las medidas precautorias son las medidas preventivas de seguridad que la

legislación concede, por lo general, a favor de los acreedores para que puedan
hacer valer en juicio sus derechos.
Las providencias precautorias constituyen un secuestro judicial, para asegurar
bienes del deudor, que puedan solventar los resultados del juicio, y las mismas
constituyen embargos preventivos con efectos procesales, durante la secuela del
procedimiento, los cuales, al pronunciarse la sentencia ejecutoria, se transforman
en secuestros formales, para la ejecución de la sentencia respectiva, dejando de
tener entonces el carácter procesal de medidas provisionales, para constituir
embargos formales.

Las medidas de que se trata pueden decretarse antes o durante el proceso principal.
Sólo en el primer caso constituyen una fase preliminar, pero en ninguno de ambos
casos la tramitación de la medida cautelar tiene incidencia sobre el proceso principal
o afecta su desarrollo.

Marco legal:

En el libro quinto, título primero, capítulo once, del Código de Comercio, el legislador
reguló y denominó expresamente sólo una clase de "medida cautelar como
especie": Las providencias precautorias, las cuales, acorde con su regulación,
tienden a garantizar:

 Que no se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se

haya entablado una demanda.
 Que no se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción
real.
 Que no se oculten o enajenen los bienes en que se ha de practicar la
diligencia cuando la acción sea personal y el deudor no tuviere otros bienes.

Asimismo, el legislador en materia mercantil dispuso expresamente que para

alcanzar los fines previstos en las fracciones I), II) y III) anteriormente señalados,
únicamente podían dictarse como medidas precautorias el arraigo de la persona
para el caso de garantizar que no se ausente u oculte la persona contra quien deba
entablarse o se haya entablado una demanda, y el secuestro de bienes para el caso
de que exista temor de que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse
una acción real o se oculten o enajenen los bienes en que se ha de practicar la
diligencia cuando la acción sea personal y el deudor no tuviere otros bienes.

Por otro lado, ignorar que en el contenido expreso del artículo 1171 del Código de
Comercio, el legislador refirió que la prohibición allí establecida estaba
inseparablemente relacionada con el contenido del artículo 1168 del mismo código.

Y por otro lado no hay que pasar por alto también, que el propio Código de Comercio
sí prevé otras "medidas cautelares como especie" (aunque no sean de tipo
nominado) distintas al arraigo de la persona para el caso de garantizar que no se
ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una
demanda; y al secuestro de bienes para el caso de que exista temor de que se
oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción real o se oculten
o enajenen los bienes en que se ha de practicar la diligencia cuando la acción sea
personal y el deudor no tuviere otros bienes.

Tal es el caso del embargo de bienes con motivo de que la acción se funde en un
título ejecutivo (artículo 1392); o la entrega material de bienes dados en garantía en
el procedimiento especial de ejecución de garantías (artículo 1414 Bis 8).

En el Código de Comercio se reguló de manera completa, expresa y cerrada tanto

los únicos casos en que pueden decretarse las providencias precautorias, como las
únicas providencias precautorias que pueden dictarse en materia mercantil.

Cuando se solicite una "medida cautelar", con base en que 1. Hubiere temor
fundado de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se
haya entablado una demanda; 2. Se tema que se oculten o dilapiden los bienes en
que debe ejercitarse una acción real; o 3. La acción sea personal, pero el deudor no
tenga otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia y se tema
que los oculte o enajene. Podrán dictarse (tanto como actos prejudiciales, como
después de iniciado el juicio) las "medidas cautelares como especie", denominadas
providencias precautorias (artículo 1168 del Código de Comercio) consistentes,
exclusivamente, en el arraigo de la persona para el caso 1, y el secuestro de bienes
para los casos 2 y 3 (artículo 1171 de la misma ley comercial).
Tipos:

Para realizar un examen breve de las medidas cautelares o providencias

precautorias, se precisa sistematizarlas con base en las ramas de enjuiciamiento en
las cuales se aplican, así: en materias civil, mercantil y laboral, se regula,
esencialmente, dos medidas, el arraigo del demandado y el secuestro de bienes,
aunque el Código Federal de Procedimientos Civiles agrega el depósito o
aseguramiento de las cosas, libros, documentos o papeles sobre los que versa el
pleito, así como las llamadas ‘medidas asegurativas’.

En el proceso penal se han establecido dos providencias cautelares esenciales: la

prisión preventiva y la libertad provisional, las que se encuentran estrechamente
relacionadas.

En los procesos fiscal y administrativo, la medida cautelar por antonomasia es la

suspensión de la ejecución de los actos que se reclaman, cuyo carácter es
predominantemente conservativo.

En el amparo, se considera de destacada importancia la suspensión del acto

reclamado. Tal medida es esencialmente conservativa, pero excepcionalmente se
le ha reconocido el carácter constitutivo y aun restitutorio.

Artículo 1168.- En los juicios mercantiles únicamente podrán dictarse las medidas
cautelares o providencias precautorias, previstas en este Código, y que son las
siguientes:

I. (...);
II. Retención de bienes, en cualquiera de los siguientes casos:

a) (…)
b) Tratándose de acciones personales, siempre que la persona contra quien se
pida no tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia, y
exista temor fundado de que los disponga, oculte, dilapide o enajene.
En los supuestos a que se refiere esta fracción, si los bienes consisten en dinero en
efectivo o en depósito en instituciones de crédito, u otros bienes fungibles, se
presumirá, para los efectos de este artículo, el riesgo de que los mismos sean
dispuestos, ocultados o dilapidados, salvo que el afectado con la medida garantice
el monto del adeudo.

Del artículo transcrito se advierte que procede la retención de bienes, cuando se

pretenda ejercitar una acción personal cumpliendo, entre otros, con los siguientes
requisitos:

1. Que la persona contra quien se pide no tuviere otros bienes que aquellos
en que se ha de practicar la diligencia, y;

2. Que exista temor fundado de que los disponga, oculte dilapide o enajene.

De igual forma se advierte que tratándose de dinero en efectivo o en deposito de

instituciones de crédito, u otros bienes fungibles, se presumirá el riesgo de que los
mismo sean dispuestos, ocultados o dilapidados, salvo que el afectado con la
medida garantice el monto del adeudo.

Por otro parte el artículo 1175 del Código de Comercio, establece diversos requisitos
para la retención de bienes que no son consignados como garantía o respecto de
los cuales se vaya a ejercitar la acción real…

Artículo 1175.- El juez deberá decretar de plano la retención de bienes, cuando el

que lo pide cumpla con los siguientes requisitos:
 I. Pruebe la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor;
II. Exprese el valor de las prestaciones o el de la cosa que se reclama,
designando ésta con toda precisión;
III. Manifieste, bajo protesta de decir verdad, las razones por las cuales tenga
temor fundado de que los bienes consignados como garantía o respecto
de los cuales se vaya a ejercitar la acción real serán ocultados,
dilapidados, dispuestos o enajenados. En caso de que dichos bienes
sean insuficientes para garantizar el adeudo, deberá acreditarlo con el
avalúo o las constancias respectivas;
IV. Tratándose de acciones personales, manifieste bajo protesta de decir
verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en
que se ha de practicar la diligencia. Asimismo, deberá expresar las
razones por las que exista temor fundado de que el deudor oculte, dilapide
o enajene dichos bienes, salvo que se trate de dinero en efectivo o en
depósito en instituciones de crédito, o de otros bienes fungibles, y
V. Garantice los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida
precautoria al deudor, en el caso de que no se presente la demanda
dentro del plazo previsto en este Código o bien porque promovida la
demanda, sea absuelta su contraparte.

El monto de la garantía deberá ser determinado por el juez prudentemente, con

base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible
para el solicitante.

Del artículo anterior se advierte que tratándose de la retención de bienes que no

son consignados como garantía ni respecto de los cuales se vaya ejercitar la acción
real, el promovente debe cumplir con los requisitos previstos en las fracciones I, II,
IV y V que son:

a) Probar la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor;

b) Expresar el valor de las prestaciones o el de la cosa que se reclama, designando
ésta con toda precisión;

c) Tratándose de acciones personales, manifestar bajo protesta de decir verdad

que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se ha de
practicar la diligencia. Asimismo, deberá expresar las razones por las que exista
temor fundado de que el deudor oculte, dilapide o enajene dichos bienes, salvo
que se trate de dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito, o de
otros bienes fungibles, y

d) Garantizar los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida precautoria al

deudor, en el caso de que no se presente la demanda dentro del plazo previsto
en este Código o bien porque promovida la demanda, sea absuelta su
contraparte.

En la especie interesa el requisito previsto en el inciso c) que establece que,

tratándose de acciones personales, se debe manifestar bajo protesta de decir
verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos, es decir, la retención se debe
circunscribir únicamente a los bienes del deudor que el promovente conozca y sobre
las cuales se ha de practicar su retención.

Al interpretar dicho requisito en sentido contrario se concluye que en caso de que el

promovente no precise un bien conocido sobre el que deba recaer la medida
precautoria, ésta será improcedente.

No es obstáculo a la determinación anterior que el artículo 1168 del Código de

Comercio, presuma el riesgo de que el dinero en efectivo, en depósito u otros bienes
fungibles, sean dispuestos, ocultados o dilapidados; porque dicha presunción se
debe a que los bienes como el dinero, las cuentas bancarias y los bienes fungibles,
debido a su naturaleza son de fácil disposición, ocultamiento i dilapidación, de ahí
que el riesgo se presuma.

Sin embargo, la mencionada presunción, no implica que el promovente sea relevado

de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 1175, fracciones I, II y IV del
Código de Comercio, en especial con la obligación de señalar un bien conocido para
que sea objeto de retención.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Si en las providencias precautorias tramitadas antes de juicio, en específico al

solicitarse el aseguramiento de una cuenta bancaria sobre una cantidad
determinada a una persona, es necesario proporcionar los datos de identificación
de las cuentas bancarias y de la institución en que se encuentran, o bien, si esa
investigación se puede realizar dentro del procedimiento cautelar. Se vulneraría
alguno derecho sobre la personalidad (en este caso ese derecho a la privacidad que
tienen las personas sobre sus datos personales), ¿Qué pasa con el secreto
bancario? De alguna manera ¿Las autoridades judiciales estarían realizando
pesquisas con la finalidad de encontrar cuentas bancarias que tengan los individuos
en cualquier institución bancaria y así realizar embargo sobre dichas cuentas?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, el día cuatro de enero del dos mil
diecinueve, publicó en el Semanario Judicial de la Federación la jurisprudencia civil
que a la letra dice: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN MATERIA MERCANTIL.
LA IDENTIFICACIÓN DEL NÚMERO DE CUENTA Y DE LA INSTITUCIÓN
BANCARIA NO CONSTITUYE UN REQUISITO PARA LA PROCEDENCIA DEL
EMBARGO DE CUENTAS BANCARIAS COMO PROVIDENCIA PRECAUTORIA,
Y PUEDE SOLICITARSE DE FORMA GENÉRICA AL JUEZ MERCANTIL PARA
QUE LA OTORGUE. Los artículos 1168 y 1175 a 1178 del Código de Comercio regulan
las providencias precautorias, previas al juicio, tratándose de acciones personales,
consistentes en la retención de bienes, las cuales son aplicables al embargo de dinero
depositado en cuentas bancarias y de las que se advierten los siguientes requisitos: 1. Que
la persona contra quien se pida no tuviere otros bienes que aquellos en los que se ha de
practicar la diligencia; 2. Al tratarse de dinero en depósito en instituciones de crédito, se
presumirá el riesgo de que los mismos sean dispuestos, ocultados o dilapidados, salvo que
el afectado con la medida garantice el monto del adeudo; 3. Se pruebe la existencia de un
crédito líquido y exigible; 4. Se exprese el valor de las prestaciones; 5. Se manifieste bajo
protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en los
que se ha de practicar la diligencia; 6. Se garanticen los daños y perjuicios que pueda
ocasionar la medida precautoria al deudor; 7. La retención de bienes se regirá, en lo que le
resulte aplicable, por lo dispuesto para los juicios ejecutivos mercantiles, y; 8. No se requiere
citar a la persona contra quien ésta se pida. Derivado de lo anterior, no existe razón legal
para condicionar la procedencia de la medida a que se exija al solicitante la identificación
de las cuentas cuyos fondos se pretenden retener ni mencionar los bancos en que se
ubican, pues lo único que debe de expresar es el valor de las prestaciones (punto 4) y
manifestar bajo protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que
aquellos en los que se ha de practicar la diligencia (punto 5); estimar lo contrario, tendría
como consecuencia imponerle mayores requisitos a los previstos, en atención a que el
acreedor no siempre tiene acceso a dicha información, lo que no puede constituir un
impedimento para la procedencia de la medida. Además, el artículo 1176 del código
mencionado establece que la retención de bienes decretada como providencia precautoria
se regirá, en lo que le resulte aplicable, por lo dispuesto para los juicios ejecutivos
mercantiles, apartado en el que tampoco existe tal carga, por lo que efectuar una distinción
entre ambos procedimientos, lejos de armonizarlos, provocaría una regulación distinta, lo
que no es acorde ni con la naturaleza de dicha medida ni con lo ordenado en el referido
artículo. Lo anterior, se robustece con lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del
artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, que regulan el secreto bancario, al
establecer que la información relativa a los servicios bancarios es de carácter confidencial,
por lo que el solicitante estaría impedido para obtenerla de las instituciones y autoridades
bancarias; sin embargo, ello es posible sólo cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud
de alguna providencia, como ocurre con la retención de bienes, al constituir un
procedimiento legalmente previsto para garantizar el cumplimiento de la ejecución de una
sentencia mercantil, por lo cual, ese fundamento sirve no sólo para evitar que el solicitante
deba proporcionarla como requisito de procedencia, sino también faculta al Juez para
recabarla cuando dicha petición se realice de forma genérica. De ahí que, exigir dicho
requisito, pudiere, incluso, transgredir el derecho al secreto bancario del deudor y
desnaturalizaría el objeto de la medida cautelar, provocando que puedan, ocultarse,
dilapidarse o enajenarse los fondos de la cuenta bancaria en perjuicio del acreedor.
Finalmente, lo anterior no puede considerarse como una "pesquisa", ni contraviene lo
dispuesto en los artículos 42, 43 y 44 del Código de Comercio, ya que la medida de
aseguramiento citada no se decreta de oficio ni consiste en inquirir al deudor para que lleve
o no un sistema de contabilidad específico y, además, porque la información de las cuentas
tiene relación directa con la acción deducida y es del interés del propio deudor, por lo cual,
los últimos dos preceptos citados avalan la posibilidad de que el Juez mercantil realice actos
tendientes a identificar las cuentas bancarias sobre las cuales deba recaer la providencia
precautoria.

Aunado a lo anterior tenemos que, existen requisitos legales para la retención de

dinero, tratándose de acciones personales, en materia mercantil.

Los artículos 1168, 1175, 1176, 1177 y 1178 del Código de Comercio constituyen el
marco regulatorio de la providencia precautoria, previa al juicio, tratándose de
acciones personales, consistente en la retención de bienes, mismas que son
aplicables cuando se solicita el embargo de dinero depositado en cuentas
bancarias; disposiciones que se contienen en el libro quinto, título primero, capítulo
XI del Código de Comercio.

De dichos preceptos se puede advertir que, para el otorgamiento de la providencia

precautoria, previa al juicio, tratándose de acciones personales, consistente en la
retención de dinero depositado en instituciones de crédito, se deben observar los
siguientes requisitos:

1. Que la persona contra quien se pida no tuviere otros bienes que aquellos en que
se ha de practicar la diligencia.

2. Que, al tratarse de dinero en depósito en instituciones de crédito, se presumirá el

riesgo de que los mismos sean dispuestos, ocultados o dilapidados, salvo que el
afectado con la medida garantice el monto del adeudo.

3. Que se pruebe la existencia de un crédito líquido y exigible.

4. Que se exprese el valor de las prestaciones.

5. Que se manifieste bajo protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros
bienes conocidos que aquellos en que se ha de practicar la diligencia.

6. Que se garanticen los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida

precautoria al deudor.

7. La retención de bienes se regirá, en lo que le resulte aplicable, por lo dispuesto

para los juicios ejecutivos mercantiles.
8. No se requiere citar a la persona contra quien ésta se pida.

Con base en ello, el Pleno de Circuito estima que, para solicitarse la medida cautelar
en estudio, no existe razón legal para exigir que el solicitante deba precisar e
identificar las cuentas, cuyos fondos se pretenden retener ni mencionar los bancos
correspondientes, al no ser uno de los requisitos previstos en los artículos 1168,
1175, 1176, 1177 y 1178 del Código de Comercio, puesto que, acorde a los
señalados requisitos, los solicitantes lo único que deben expresar es el valor de las
prestaciones y manifestar bajo protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros
bienes conocidos que aquellos en que se ha de practicar la diligencia.

Sin embargo, del contenido de los artículos 1168 fracción II inciso b) y 1175 fracción
IV del Código de Comercio, interpretados de manera conjunta, se advierte
claramente que las medidas precautorias, consistentes en la retención de bienes,
deben caer sobre bienes conocidos; de tal manera que interpretar dichos artículos
en sentido contrario, concluye que en caso de que no se identifiquen los bienes no
se puede ordenar la retención.

La necesidad de que la medida precautoria recaiga sobre un bien conocido, se debe

a que en este procedimiento cautelar no se otorga la garantía de audiencia del
deudor, ni siquiera para que éste designe bienes; a diferencia de lo que sucede en
el juicio ejecutivo mercantil, en donde existe una diligencia en la cual se requiere de
pago al deudor, y el acreedor podrá observar los bienes que pudieran ser propiedad
del obligado, o incluso que en esa diligencia el propio deudor señala bienes que el
acreedor desconocía.

Por tanto, si el procedimiento de las medidas precautoria no prevé la garantía de

audiencia del deudor ni tampoco contempla una diligencia en la cual la parte
acreedora pueda percatarse de los bienes propiedad del deudor, se advierte la
necesidad de que el promovente de las medidas cautelares precise un bien
conocido para su retención, por lo que no puede solicitar la providencia sobre bienes
indeterminados, pues de hacerlo debe negarse la providencia precautoria.
En el caso, en lo conducente, manifestar bajo protesta de decir verdad que no se
tiene conocimiento que la futura parte demandada tuviera otros bienes sobre los
cuales habría de practicarse la retención; y en cuanto al riesgo de que los bienes se
dispongan, oculten o dilapiden éste se presume al solicitar que recaiga sobre
cuentas bancarias; sin embargo, al no precisar el bien conocido sobre la cual
debiera recaer la retención, la misma resulta improcedente y tiene que desecharse,
pues dicha determinación se ajusta a lo previsto por los artículos 1168 y 1175 del
Código de Comercio.

Lo anterior es así porque debe considerarse que la afectación que puede producir
la retención de bienes derivada de una medida cautelar es grave, pues se aseguran
bienes sin que exista una demanda en la que se haya decretado un auto de
ejecución, como sería el caso del juicio ejecutivo mercantil, que se funda en un título
de crédito (prueba pre-constituida), y sin que se haya requerido a la deudora, ni se
le haya otorgado su derecho de audiencia e incluso sin que se le haya otorgado la
posibilidad de designar bienes.

Además, contrario a las reglas que imperan para las diligencias de embargo
fundadas en un auto de ejecución (juicio ejecutivo mercantil), no corresponde a las
mismas que imperan para las providencias precautorias en cuyo capitulo se
establecen los requisitos que se deben observa para obsequiarse.

En efecto, considerando que la institución jurídica de las providencias precautorias

se encuentra debidamente reglamentada por cuanto hace a su procedencia, en el
capítulo XI del Título Primero del libro quinto del Código de Comercio; en
consecuencia, no le son aplicables las reglas que norman los embargos practicados
en el juicio ejecutivo.

Por tanto, el bien objeto de la medida precautoria debe ser conocido y estar
claramente precisado, pues las medidas precautorias constituyen solo actos de
molestia y no privativos, y prueba de ello es que ni siquiera se requiere la audiencia
de la persona contra la cual se ejecuta, pues sus efectos son provisionales y quedan
sujetos a las resueltas del procedimiento jurisdiccional donde el sujeto afectado es
parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes. Sirve
de apoyo a lo anterior la tesis de la Novena Época emitida por Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, publicada en el semanario judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo VII marzo 1998, página 18 que es del tenor siguiente: MEDIDAS
CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA
SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.

En el caso, si en el escrito inicial de la solicitud de providencias precautorias, no se

advierte que se haya pedido la retención de bienes conocidos, pues no se precisa
el número de cuenta conocida, ni la institución de crédito donde se encuentra, dicha
solicitud será improcedente.

Lo anterior es así porque en la forma planteada, lo que en realidad se pretende es

la localización de cuentas bancarias del demandado, con lo que se concluye que la
solicitud consiste en decretar la retención sobre bienes no conocidos;
indeterminados o inciertos, por lo que tal solicitud no puede ser objeto de
providencias precautorias, pues la misma debe versar sobre bienes conocidos, ya
que las medidas cautelares tiene la finalidad de mantener la situación de hecho
existente o preservar el bien objeto o relacionado con la acción; y en el caso que
nos ocupa no se tiene alguna de estas finalidades, sino más bien lo que se pretende
es que se investigará y se embargará todas las cuentas de la futura demandada.

Además, para la retención de bienes era necesario individualizar la cuenta sobre la

que se pretende que recaiga la medida precautoria, en virtud de que la retención de
bienes al igual que el embargo por su naturaleza jurídica son actos procesales que
al ejecutarse deben singularizarse los bienes presentes.

Sirve de apoyo a lo anterior en lo conducente la tesis de Novena Época emitida por

el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, publicado
en el judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, diciembre del 2001, página
1723, que dice: EMBARGO. CUANDO SE TRATE DE CRÉDITOS EXISTENTES A
FAVOR DE LA DEMANDADA, DEBERÁN SEÑALARSE ESPECÍFICAMENTE EN
LA DILIGENCIA RESPECTIVA.
Por la tanto, la solicitud de providencias precautorias debe desecharse pues de no
ser así se habría causado un daño irreparable al futuro demandado, al quedar
descubierto toda información financiera, lo cual no está previsto como medida
cautelar ni como providencia precautoria y excedería la finalidad de retención de
bienes al paralizar cualquier movimiento financiero de las cuentas bancarias de la
persona contra la cual se dirige, sin que exista una justificación legal de hacerlo.

Al no tener la certeza de la cuenta bancaria objeto de retención y solicitar una

pesquisa, lo que se pretende es un acto privativo, lo cual no es objeto de las
providencias precautorias, pues de ser así, el legislador habría previsto la garantía
de audiencia, a fin de que la persona contra la cual se ordenará tuviera la posibilidad
de preparar su defensa; por tanto de concederse la solicitud dejaría al descubierto
toda información financiera de la persona en contra de la cual se solicita la medida
cautelar, lo cual infringiría su garantía de audiencia, independientemente del tiempo
en que durara vigente la medida precautoria.

Aunado lo anterior, en caso de se concediera la solicitud, vulneraría el artículo 16

de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, el cual debe
interpretarse de conformidad con el principio de proporcionalidad, conforme al cual,
la molestia a las personas en el goce y disfrute pacifico de sus derechos
fundamentales, a través de actos de las autoridades, solo se justifica cuando dichos
actos resulten necesarios, idóneos y proporcionales para conseguir el fin
perseguido.

En este caso la medida solicitada no es necesaria en virtud de que lo que se

pretende es la investigación de las cuentas de la futura parte demandada, sin que
exista disposición legal que así lo autorice, además de permitirse conduciría a una
injustificada revisión general o pesquisa de su información financiera, en detrimento
de las garantías de molestia previstas en el artículo 16 constitucional.

Tampoco es idónea porque no se decretaría sobre un bien determinado, sino sobre

bienes que no se tiene certeza de su existencia, lo que no es propio de la retención
de bienes, pues el momento en que ésta se decrete deben señalarse con precisión
e individualmente cuales son los bienes presentes propiedad de la persona en
contra de la cual se decreta el embargo.

De igual forma, la falta de precisión del bien sobre el que debe recaer la medida
precautoria, puede causar una medida excesiva e injustificada en contra del deudor,
al quedar al descubierto todas las cuentas bancarias y la paralización de todos sus
recursos financieros.

Finalmente, tampoco es adecuada al no estar prevista en el Código de Comercio,

la posibilidad como medida precautoria de dejar al descubierto la información
financiera de una persona y la paralización de todos los recursos financieros con
evidente perjuicio a su proyecto de vida, lo que vulnera el derecho de la persona
contra la cual se dirige la medida y la convierte en una medida excesiva.

Sirve de apoyo la tesis de la Novena Época del Cuarto Tribunal Colegiado en

Materia Civil del Primer Circuito publicado en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo XXVIII, septiembre del 2008, pagina 1390: PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD. SE VULNERA CUANDO SE PERMITA LA REVISIÓN DE
DOCUMENTOS DE UNA PERSONA, CON VOCABLOS GENÉRICOS.

Además de los artículos 1168 y 1175 del Código de Comercio, se advierte la

necesidad de que la providencia precautoria recaiga sobre un bien determinado
como se ha precisado, y esta medida precautoria resulta proporcional entre el fin
perseguido por tales artículos y el medio, por lo que no podría ordenarse el
aseguramiento de un bien que no sea conocido (como todas las cuentas bancarias),
pues ello implicaría una orden genérica para inmovilizar todas las cuentas de una
persona, lo cual como se señaló anteriormente, resulta excesivo y desproporcional
con una afectación terrible para la persona contra la que se decretara, pues
inmovilizar sus cuentas no podría tener efectivo, incluso para cumplir con sus
obligaciones primarias y elementales como la alimentación y si fuera una persona
moral no podría pagar a sus trabajadores, acreedores, proveedores de materias
primas, etcétera; sin que haya sido oído y vencido en juicio, lo cual violaría en
perjuicio en contra de quien se decretó el artículo 16 constitucional por ser
desproporcional o incluso violaría la garantía de audiencia por la privación de su
secrecía financiera y bancaria.

No obsta a lo anterior que debido al secreto bancario no se tenga conocimiento de

las cuentas de la futura demandada, pues las providencias precautorias no tienen
la finalidad de ayudar a los acreedores a localizar cuentas para hacer efectivos sus
créditos, sino de impedir que se dilapiden los recursos que existen en determinada
cuenta para hacer frente a la futura demandada, pues de no ser así bastaría que
cualquier acreedor, por el solo hecho de tener a su favor un crédito liquido exigible
solicitara una providencia precautoria para que se moviera la maquinaria judicial y
la bancaria, con el gasto de recursos humanos y económicos que ello implica, a fin
de investigar información que sea en su beneficio, lo cual convertiría a la autoridad
en una coadyuvante de una de las partes y además se comprometería su
imparcialidad.

Asimismo aun y cuando el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito,

establece la posibilidad de que las instituciones de crédito proporcionen información
cuando lo solicita una autoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio,
dicha solicitud al constituir un acto de molestia debe cumplir con el principio de
fundamentación y motivación, por lo que si en el caso no existe una disposición
legal que faculte al juez con base a la solicitud de providencias precautorias a
solicitar información bancaria, no cabe duda que el juez no puede solicitar la
información que se pretende.

De igual forma como se ha demostrado para la procedencia de las providencias

precautorias no solo se requiere la existencia de un crédito líquido y exigible; sino
además es necesario que tales medidas recaigan sobre bienes conocidos, los
cuales se advierte de la interpretación conjunta de los artículos 1168 y 1175 del
Código de Comercio, por lo que la ley si exige un señalamiento a priori de los
bienes, pues se reitera, el procedimiento no contempla una diligencia en la que el
acreedor tenga la posibilidad de conocer cuáles son los bienes del deudor y en ese
acto identificar el bien materia de retención, por tanto, debe precisarse en el escrito
inicial el bien sobre el cual recaerá la medida cautelar y de no hacerlo, la medida
resulta improcedente.

Por otra parte, si bien el artículo 536 del Código de Procedimientos Civiles,
establece que basta que en el embargo de las cuentas bancarias se haga en forma
genérica para que se trabe embargo y después se perfeccione con el auxilio de
terceros; sin embargo, del contenido del artículo 1168 del Código de Comercio, no
se advierte que el procedimiento precautorio se encuentre regulado de manera
deficiente y por ende que se requiera aplicar supletoriamente la ley adjetiva en
comento, en virtud de que como se ha expuesto anteriormente, la retención de
bienes implica precisar un bien conocido en forma detallada, pues de no ser así se
convertiría el juez natural en coadyuvante de una de las partes del proceso.

Así con una incorrecta interpretación del artículo 1168 del Código de Comercio, se
pretende utilizar los instrumentos financieros para obtener el pronto pago de la
deuda y pretendiendo convertir a las providencias precautorias en un procedimiento
privilegiado por encima de los juicios ejecutivos mercantiles (que tiene un título
ejecutivo) y de aquellos que para obtener el embargo de cuentas tuvieron que seguir
un juicio para obtener una sentencia favorable.

Asimismo el juez no debe de limitarse a lo peticionado por el solicitante de las

providencias precautorias, dado que para obsequiar lo pretendido debe ajustarse a
lo establecido en la ley, por ende, si los artículos 1168 fracción II inciso b) y 1175
fracción IV del Código de Comercio, establecen que para obsequiar la retención de
bienes es necesario que el solicitante precise en específico sobre qué bien debe
recaer la medida cautelar solicitada, en consecuencia no solo basta que el
peticionario formule su pretensión sino que esta sea acorde a lo establecido en la
ley.
CONCLUSIÓN

Del análisis de los artículos 1168 y 1175 del Código de Comercio

En primera se prevé que las medidas cautelares o providencias precautorias de

retención de bienes en acciones personales, procede ‘... siempre que la persona
contra quien se pida no tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar
la diligencia ...’, y exista temor fundado de que los disponga, oculte, dilapide o
enajene y que, tratándose de dinero en efectivo o cuentas bancarias, existe la
presunción de que los mismos sean dispuestos, ocultados o dilapidados.

Enseguida se dice que para la retención de bienes se requiere: (1) Que se acredite
la existencia de un crédito líquido y exigible; (2) Que se exprese el valor de las
prestaciones o de las cosas que se reclama designándola con toda precisión; (3)
Que tratando de acciones personales ‘... manifieste bajo protesta de decir verdad
que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se ha de
practicar la diligencia ...’ y exprese las razones por las que existe temor fundado de
que los bienes vayan a ocultarse, dilapidarse o enajenarse, salvo que se trate de
dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito; y, (4) Que garantice los
daños y perjuicios que pudiera ocasionar su concesión.

Luego, tomando en consideración que ambos preceptos legales establecen que

tratándose de acciones personales las providencias precautorias deben solicitarse
‘... siempre que la persona contra quien se pida no tuviere otros bienes que aquellos
en que se ha de practicar la diligencia ...’ y ‘... manifieste bajo protesta de decir
verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se ha de
practicar la diligencia ...’; es de concluir que dichos preceptos legales parten de la
existencia de bienes conocidos por la parte actora y, por tanto, que dicha medida
cautelar únicamente procede tratándose de bienes conocidos del presunto deudor.

Lo anterior se robustece con lo previsto en el artículo 142 de la Ley de Instituciones

de Crédito, que regula el secreto bancario; estableciendo, al respecto, como
excepción a éste, que las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias
o información, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada
en juicio en el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario,
comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte en el juicio.

Sin embargo, dicho precepto legal debe ser analizado atendiendo a su parte final,
en cuanto establece que: ‘... la autoridad judicial podrá formular su solicitud
directamente a la institución de crédito, o a través de la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores ...’; lo que implica que si dicha petición se puede solicitar directamente
a la institución bancaria o a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, es porque
el promovente debe conocer plenamente la cuenta bancaria sobre la que pretende
obtener información, por tanto, dicha petición no puede ser sobre cuentas
indeterminadas.

Lo anterior se robustece con la prohibición de la pesquisa que prevén los artículos

42, 43 y 44 del Código de Comercio, de los cuales, en primer término, se prevé que
la autoridad judicial tiene prohibido realizar pesquisa para inquirir si los comerciantes
llevan o no contabilidad. El segundo conjuntamente con el primero de ellos, dispone
como regla general, que tampoco podrá decretarse pesquisa, entre otros casos,
para inquirir cuentas (en amplio sentido, cualquier tipo de cuentas, incluyendo las
bancarias) y como regla de excepción, que ésta sólo procederá en los casos
precisados en dicho precepto, como es la indagación de cuenta, tratándose de
sucesión universal, liquidación de compañía dirección o gestión comercial por
cuenta de otro o de quiebra. Y tercero el cual regula la procedencia del inquirimiento
de información, excluyendo estrictamente los casos antes indicados (como es la
solicitud de cuentas), siempre que a la persona a quien pertenezcan tenga interés
o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición.

Luego, entonces tenemos que tales preceptos legales prohíben la pesquisa, en los
casos estrictamente previstos en la norma, consistente en la indagación de la
contabilidad, comunicación, entrega o reconocimiento general de los libros,
registros, comprobantes, cartas, cuentas y documentos de los comerciantes; salvo
en los casos que la misma norma prevé.

Al respecto, la Real Academia de la Lengua Española define el vocablo lingüístico

pesquisa, en estos términos:

Pesquisa. De pesquerir.—1. f. Información o indagación que se hace de algo para

averiguar la realidad de ello o sus circunstancias.—2. f. Ec. Policía secreta.—3. m.
Ec. Agente de la Policía secreta. ...’

Así, el concepto de pesquisa consiste en la averiguación o investigación que realiza

una persona o un organismo con la intención de descubrir una cierta cuestión,
accediendo a información antes desconocida, mediante una búsqueda profunda y
detallada de evidencia o información que pueda servir para aclarar diferentes
situaciones que tenga como fin último la resolución de una intriga o de un misterio.

Luego, adminiculando lo dispuesto en los artículos 1168 y 1175 del Código de

Comercio, en relación con el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito;
resulta claro que la providencia cautelar no puede ser sobre bienes indeterminados,
sino sobre bienes plenamente identificados por la parte actora; máxime cuando los
artículos 42, 43 y 44 del referido Código de Comercio prohíben la pesquisa en
cuanto se pretenda investigar un hecho desconocido.

Por tanto, cuando se solicita una medida precautoria por el supuesto temor de que
se dilapide dinero en efectivo de cuentas desconocidas por el acreedor, se estaría
realizando una pesquisa, porque éste estaría promoviendo las diligencias para que
se busquen cuentas del deudor y se retengan sus montos.
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