TRABAJO: CONTRATO ESTATAL

Álvaro Esteban Báez

Definición:

Se entiende por contrato estatal cada uno de los actos jurídicos que generan obligaciones,
celebrados por las entidades públicas con capacidad para contratar, previstos en el derecho
público o privado, típicos o atípicos y los derivados, en general, del ejercicio de la autonomía
de la voluntad.

De lo anterior, surge la duda si la naturaleza jurídica es privada, pública o tiene componentes

de ambos ordenamientos. Siguiendo los pasos jurisprudenciales, es posible que coexistan
normas de ambos ordenamientos. Es decir, el hecho de que el contrato estatal está regulado por
normas públicas, los efectos de las obligaciones que emanan de este contrato así como las
reglas del consentimiento válido, el objeto y la causa lícita se rigen por normas de derecho
privado.

Asimismo, hay que precisar que no todos los contratos estatales son iguales, por lo tanto, habría
que mirar caso por caso, para determinar si se manejan las reglas del ordenamiento público o
privado. Por ejemplo, si el contrato se celebra con etapa licitatoria, las condiciones están más
restringidas para la entidad pública y ceñido a los postulados del derecho público, por otro lado,
si el contrato es de escogencia del contratista de forma directa, habrá mayor oportunidad de
negociación propia de las relaciones entre particulares.

Elementos: Según los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal debe

contener los siguientes cinco elementos para tener validez:

1. Consentimiento exento de vicios: Este elemento radica en que el consentimiento

involucrado en el contrato no puede contener vicios. No puede contener fuerza ni
dolo.

1.1 El error: Respecto este elemento, se debe aclarar que no todo error vicia el
consentimiento. El concepto de error se refiere a la falta de conformidad entre la
voluntad interna de cualquiera de las partes de la relación negocial y los elementos
del mundo exterior que le sirvieron de fundamento para la formación de sus criterios.

El error no se puede identificar con la ignorancia.

Tipos de error:
1.1.1 Error de hecho: Este tipo de error consiste en las ideas que se forma una de las
partes acerca de las situaciones fácticas, los aconteceres, las circunstancias, las personas,
las caracteristicas, etc. Este error requiere de una magnitud de consideración, de lo
contrario no vicia el contrato. La doctrina ha encontrado ciertas excepciones:

1.1.1.1 Error en la persona: se configura en los contratos en que la persona sea

circunstancia esencial del mismo, estos contratos intuitus personae si tienen un error en la
persona serán nulos.

1.1.1.2 Error en la naturaleza del negocio: Es un error grave entra la voluntad y su

declaración, haciendo de la última un verdadero absurdo. Puede darse en casos de una
distracción, descuido o ignorancia por parte del funcionario público al que le corresponda
adelantar la actuación, este error es un obstáculo para el verdadero surgimiento del
consentimiento.

1.1.1.3 Error sobre el objeto del negocio: Se da cuando se materializa el error respecto de la
existencia o identidad del objeto, la voluntad exteriorizada pretende surtir sus efectos sobre
un objeto que en su proceso de elaboración no identificó plenamente o creyó erradamente
en su existencia.

1.1.1.4 Error sobre los motivos del negocio: Es en los cuales la administración se equivoca
internamente respecto de los motivos que la inducen a producir su actuación, por lo que se
exterioriza un acto fundado con motivos que no corresponde a la realidad fáctica - jurídica.

1.1.1.5 Error en la sustancia: Consiste en una falsa representación que determina al sujeto
a querer en un determinado modo, la voluntad existe y corresponde a su declaración, sin
embargo, está viciada en su formación.

1.1.2 Error de derecho: se caracteriza porque determina una errónea formación del
consentimiento en razón de que la información legal del sujeto interviniente se encontraba
falseada en cuanto a su existencia o interpretación. El error de derecho se identifica en
cuatro modalidades: violación directa del orden positivo, falsa interpretación del orden
positivo, errónea interpretación del orden positivo y violación por aplicación indebida del
orden positivo.

1.2 La fuerza: Se refiere a la violencia, el temor, la intimidación que ha mediado para la

formación del consentimiento, viciando una o ambas voluntades de las partes intervinientes.
Es el temor engendrado en la parte el que vicia la voluntad, la idea de temor o daño que se
infunde es la que le da nacimiento a la voluntad, por lo que no es libre.
El artículo 1514 del C.C establece: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la
fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
Son tres los elementos para que la fuerza vicie el consentimiento:
1. El metus atrox: es la necesaria intensidad o gravedad de fuerza o violencia ejercida
en el funcionario público con el fin de infundir temor suficiente como para determinar
su voluntad.
 2. La contra bona mores: la violencia, intimidación o miedo que se ejerce debe ser
injusta, ilegítima y contraria al derecho, se requiere una contradicción con las
normas y principios rectores de la actividad administrativa.
3. El metus praesens: la amenaza o intimidación debe ser cierta, verdadera y actual,
aunque sus efectos se hagan sentir en el futuro. No puede ser imaginaria.

1.3 El dolo: Puede definirse como la estructuración de la voluntad tendiente tras su

manifestación a la producción de efecto antijurídicos, causante de daños al sujeto pasivo.
Se materializa en toda especie de artificio de que se vale una persona para engañar a otra,
consiste en toda habilidad maliciosa o fraudulenta con que se engaña a otra persona.

2. Capacidad de las partes: Las partes deben estar en la capacidad de poderse

obligar por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra persona, los contratos
se deberán celebrar entre personas con idoneidad para ser titulares de derechos y
deberes. Las partes del contrato estatal deben tener plena capacidad jurídica o de
goce y patrimonial.

Tratándose de las entidades estatales que actúen como contratantes será capaz quien tiene
competencia para el ejercicio del asunto, estando en consecuencia viciado de nulidad el
contrato celebrado con la participación de quien carezca de la competencia legalmente
atribuida, es decir, que actúe con ausencia de capacidad jurídica para la celebración del
negocio.

3. Objeto lícito: Hay nulidad absoluta en un contrato cuando contenga objeto o causa
ilícita o se hubiere producido por omisión de algún requisito o formalidad de la ley.
el objeto, por regla, debe ser lícito. es decir, permitido por la ley. Al aplicar este criterio al
contrato estatal, se estaría frente a un negocio que omita un requisito esencial o cuando el
contrato haya violado una norma de carácter imperativo por ejemplo un mandato
improrrogable, innegociable inderogable y vinculante, sin discusión alguna para la autoridad
pública.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,
condiciones, y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el
orden público, los principios y a los de la buena administración.

4. Causa lícita: En todo contrato, por regla imperativa, se exige causa lícita, es decir,
el motivo, la razón o fundamento del contrato debe corresponder directamente con el
ordenamiento jurídico.
5. Solemnidades exigidas para el valor:

5.1 El escrito como requisito de existencia. El contrato estatal se perfecciona cuando hay un
acuerdo entre el objeto y la contraprestación que conste por escrito con arreglo a las
formalidades propias de cada contrato. De tal manera, la falta de la solemnidad del escrito
comporta la inexistencia del contrato estatal.
5.2 Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se realicen por escrito
para que tenga efectos sobre éste, debido a que la simple voluntad verbal no crea
obligaciones entre las partes.

5.3 Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de unificación

jurisprudencial resolvió que la actio in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago
de obras o servicios que se hayan ejecutado a favor de la entidad pública sin contrato o sin
las solemnidades que éste requiere para su perfeccionamiento. Sin embargo, señaló que de
manera excepcional procede dicha acción cuando no medie contrato y se presente una o
algunas de las siguientes situaciones:

a) Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública, sin culpa del
particular afectado, la que lo constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones o el
suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal.

b) Cuando se presenten casos donde es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar

servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza
o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. La urgencia y la necesidad se
deben acreditar como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un
proceso de selección de contratistas.

c) Cuando la administración omite la declaratoria de una situación de urgencia manifiesta

y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin
contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté
excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad pública sólo debe responder
por el monto compensatorio del enriquecimiento.

5.4 La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento del contrato. La
actuación contractual y precontractual de todas las entidades del Estado debe estar
subordinada y ser respetuosa del marco legal definido por el Congreso de la República, en
desarrollo del principio de legalidad, pues sólo la Ley puede regular los aspectos atinentes a
la existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. Así, por ejemplo un concejo
municipal no puede establecer por vía general, a través de un acuerdo, que como requisito
para perfeccionar el contrato estatal toda persona natural o jurídica debe presentar el
Certificado donde conste que se encuentra al día con sus obligaciones de impuestos,
Industria, Comercio, Predial y Valorización, sin vulnerar la competencia del Congreso de la
República. Los concejos municipales ejercen únicamente función administrativa y no pueden
regular materias que son de estricta reserva legal, como las atinentes a la formación,
existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales.

Etapas oferente

1. Etapa Precontractual
Etapa preparatoria relacionada directamente con el contrato estatal que se
celebrará. Esta etapa se regula por la contratación pública para cualquier contrato
estatal sin importar su cuantía.

Exigencias Legales
 (ley 80, ART. 25)

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de

suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades
presupuestales.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y

aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso
de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma

del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos
requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global
destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los
cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados.

ACTIVIDADES DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL

A. Pliego de condiciones o Términos de referencia:

- Elaboración del proyecto

- Publicación (Página Web de la Entidad, diarios de amplía circulación, otros medios).
- Recepción de observaciones y sugerencias. .
- Adecuación y elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia
definitivos.

B.Selección del Contratista, mediante un acto administrativo motivado:

- De acuerdo con la forma y procedimiento de Selección.

2. etapa contractual
Esta etapa comprende desde la suscripción (perfeccionamiento), legalización,
ejecución hasta la liquidación del contrato. elaboración, perfeccionamiento, ejecución
del contrato hasta la terminación del mismo.

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO: En las modalidades de contratación: Licitación,

Selección Abreviada y Concurso de méritos, la minuta del contrato se encuentra anexa
en el pliego de condiciones.
El contrato se perfecciona con la firma de las partes.
 REQUISITOS DE EJECUCIÓN Los requisitos de ejecución se refieren a aquellos que
permiten el inicio efectivo de las actividades objeto del contrato y consisten en:

a) Aprobación de la garantía única (artículo 7º de la Ley 1150 de 2007).

b) Existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se

trate de contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con
lo previsto en la Ley Orgánica de Presupuesto y su registro presupuestal.

c) Los demás establecidos en el contrato. (v. gr. aprobación por parte de la

Interventoría de las hojas de vida del personal, autorizaciones, etc.)

INICIO DEL CONTRATO

Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento, y los requisitos para la ejecución del
contrato, el supervisor designado, elaborará el Acta de Inicio y la suscribirá junto con el
interventor (si es el caso) y el contratista para que empiece la ejecución contractual.

Para dichos fines el interventor y/o supervisor del contrato y el contratista acuerdan la
suscripción del acta de inicio, la cual deberá formar parte del expediente del proceso.

El acta de inicio aplicará para todos los contratos que suscriba la Administración Municipal.
Se podrá firmar la misma, una vez revisados y aprobados los requisitos y documentos
necesarios para la ejecución, conforme al pliego de condiciones, contrato y/o documentos del
proceso, tales como, hojas de vida, muestras, cronogramas y plan de trabajo, si es el caso,
para lo cual el supervisor podrá levantar un acta de reunión donde deje constancia de ello,
para efectos del expediente contractual.

MODIFICACIONES CONTRACTUALES

Durante la ejecución del contrato pueden presentarse diferentes situaciones que afectan su
ejecución, por lo cual, el supervisor del contrato con al menos cinco (5) días hábiles de
antelación, elaborará el documento respectivo señalando las razones técnicas, sociales,
financieras o de cualquiera otra índole que originan el cambio, el análisis de conveniencia del
mismo, así como sus consecuencias frente a la ecuación económica de contrato y su plazo
de ejecución, si fuere el caso.

Para que se lleve a cabo la modificación del contrato, esta debe ser solicitada por el supervisor
o interventor o por una de las partes, en donde se indique de manera clara y precisa las
razones o fundamentos que dieron origen a la misma, así como la justificación para realizarla.
Es necesario resaltar que el contrato debe encontrarse en ejecución, y se debe verificar que
la modificación requerida no altere la esencia del objeto del contrato ni sea fruto de un
incumplimiento por parte del contratista.

TERMINACIÓN
Es la etapa en que concluye la ejecución contractual.

Terminación Normal: En general, los contratos finalizan al término del plazo pactado o al
agotamiento del objeto contratado o de los recursos del contrato.

Terminación Anormal: Se enmarca en las siguientes situaciones:

a) Cuando las partes, de común acuerdo, terminan la relación contractual antes del
vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato.

b) Como efecto de la declaratoria de caducidad por incumplimiento del contratista.

c) Por declaratoria unilateral de la administración que declara el incumplimiento definitivo.

3. etapa post contractual

Actuaciones posteriores al vencimiento del término establecido en el contrato, o en el
acto que lo da por terminado de manera anticipada. Generalmente versan sobre temas
accesorios de la contratación misma.

CUÁNDO TERMINA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO?

a. Cuando vence el plazo
b. Cuando así lo determina la administración
c. Cuando el contratista renuncia a su ejecución
d. Cuando se vence la garantía
e. Cuando sobreviene inhabilidad

ACTIVIDADES DE LA ETAPA POST CONTRACTUAL:

1. LIQUIDACIÓN: Acto que formaliza la terminación del contrato.

Modalidad: Común Acuerdo o Unilateral
Contenido: Relación detallada, paz y salvo o compensaciones, revisión y ajuste de
garantías.
Término: Pactado, o legal.
2. UTILIZACIÓN DE GARANTÍAS
a. Según las propias y pactadas en el Contrato
b. El plazo de la garantía extiende el del Contrato?
3. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA
así se aplica, en concordancia con la normatividad civil
(13,40 L80/93 y 1592 CC).