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CAPÍTULO 27

2475 Tema 124 del programa de oposiciones a Notarías y Registros


1. La colación 2480

2. Colación por los nietos 2498

3. Colación de alimentos 2508

4. Efectos de la partición respecto de los herederos 2514

1. La colación 

2480 Primer supuesto de hecho 
El Sr. A, casado con B, en régimen de separación de bienes , hizo en vida
a sus tres únicos hijos las siguientes donaciones: 1ª. A su hijo C,
trescientos mil euros con los que éste compró un piso por dicha cantidad
y que al fallecer el testador se había revalorizado, valiendo quinientos mil
euros. 2ª. A su hijo D, una vivienda valorada al hacerse la donación, en
trescientos mil euros y al fallecer A en cuatrocientos mil. 3ª. A su hijo E,
un terreno calificado como rústico, valorado igualmente en trescientos mil
euros, pero que al fallecer el testador, por cambió en la ordenación
urbanística, de rústico se había transformado en urbano, pasando a valer
seiscientos mil euros. 4ª. A su esposa B le había donado, poco antes de
morir, en pleno dominio, la mitad indivisa de un apartamento que tenían
en la playa, valorada esta mitad en cien mil euros, valor que sigue
teniendo al fallecer su esposo. En ninguna de estas donaciones se hizo
manifestación alguna sobre la dispensa de colación, ni sobre los tercios a
que las mismas deberían imputarse.
El Sr. A fallece con testamento en el que legó a su esposa lo que por
legítima le corresponda e instituyó herederos por partes iguales a sus tres
únicos hijos, sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes de
descendientes. No obstante, la existencia del testamento, a su
fallecimiento A no tenía ningún bien, ni tampoco deudas. Se acude en
consulta sobre la aplicación de la colación en esta herencia.

2482 Opinión 
Las legítimas  de  los  hijos están suficientemente cubiertas con las
donaciones que les hizo su padre (1), por lo que estamos ante la colación
regulada en los artículos 1035 y siguientes del CC y no en los artículos

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818 y siguientes para la fijación de la legítima. Esta colación de plantearse


estimamos solo opera entre los tres hijos y no respecto del cónyuge, a
pesar de la dicción literal de los artículo 1035 y 1036 que habla de
herederos forzosos, pues con la mayoría de la doctrina estimamos que
para que exista la colación es necesario estar llamado como heredero y
que además la colación solo se da entre legitimarios del mismo grupo. De
otro lado, con la donación hecha al cónyuge viudo por su esposo creemos
que está también cubierta su legítima, siendo opinión mayoritaria que si
de los términos y naturaleza de la donación no resulta lo contrario ésta
debe imputarse a la legítima del cónyuge viudo, porque el artículo 815 del
CC permite que la legítima pueda dejarse por cualquier título, sin
distinguir entre los diferentes tipos de legítima y que la atribución legal
que hace el CC de la legítima del viudo es una garantía para el caso de
que el causante no le haya atribuido, por cualquier título, la legítima que
legalmente le corresponda (2).
¿Qué deberá colacionarse? El valor de los bienes donados al tiempo que
se evalúen  los  bienes  hereditarios, tal y como dispone el artículo 1045
del CC. Es decir no los bienes si no su valor (3), calculado no al momento
del fallecimiento del causante, sino al de esa valoración. Por tanto, C
tendrá que colacionar el dinero que le donó su padre para comprar, pero
por su valor actualizado; no tiene que colacionar el valor del piso, pues
éste no le fue donado, lo donado fue el dinero y el valor de éste habrá
que actualizarlo, pues no es lo mismo por ejemplo trescientos mil euros
de hace veinte años que trescientos mil de hoy (4). No es suficiente decir
si compró por trescientos mil el piso, es el valor de éste actualmente, pues
C pudo hacer una buena o una mala compra y la subida o bajada de los
pisos no ha tenido porque ir pareja con la del dinero. Por hipótesis y para
simplificar demos a ese dinero actualizado un valor de cuatrocientas mil
pesetas. Conforme a ello, el único que tendría que colacionar es E, pues
conforme a las valoraciones, lo por él recibido vale actualmente
doscientos mil euros más que lo de sus hermanos.
Si E viene obligado a colacionar deberá coger de menos en la herencia de
su padre dos terceras partes de doscientos mil euros, ya que estos
doscientos mil euros resultante de la valoraciones se dividirá entre los
tres hijos y herederos por partes iguales. Pero el problema es que A no
deja ningún bien a su fallecimiento, por lo que surge la duda si la colación
supone que el donatario tiene que traer a la masa hereditaria el valor de
lo que lleva de más respecto de sus coherederos legitimarios o
simplemente coge de menos esa cantidad que lleva de exceso, en cuyo
caso al no existir en nuestro supuesto cantidad alguna nada habría que
colacionar, en cierto sentido no procede la colación.
La doctrina se encuentra dividida al respecto (5). A favor de la
obligación que el heredero forzoso que haya recibido de más tiene que
traer esta cantidad a la masa hereditaria, aunque no existan bienes en la
herencia (6) o dicho de otra forma que la colación obliga al colacionante a
aportar el exceso de adjudicación sobre su cuota se puede argumentar: la
dicción literal de los artículos 1035 y 1045 del CC que hablan de traer a la

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masa hereditaria o a colación, la finalidad de la colación apoyada en la


voluntad presunta del causante de mantener la igualdad entre sus
coherederos, el hecho que si el donante no quería la colación podía haber
dispensado de la misma, tal y como lo permite el artículo 1036 del CC y
que la única forma de liberarse el heredero forzoso de la colación es
renunciando a la herencia, como lo prevé el artículo 1036 citado. Para
estos autores la colación constituye en definitiva una carga que deberá
soportar el heredero forzoso.
Nosotros, sin embargo, consideramos que la colación supone que el
colacionante cogerá de menos en la herencia lo que lleve de más, pero no
que deba aportar nada a la masa, por lo que si en la herencia no quedan
bienes, como ocurre en nuestro supuesto, no habrá lugar a la colación y si
los que quedan tienen un valor inferior a lo que de más percibió el
heredero forzoso por vía de donación, no cogerá nada de la herencia que
se la distribuirán sus coherederos con arreglo a sus cuotas (7).
Encontramos apoyo a esta segunda postura en los argumentos que a
continuación exponemos.

2484 La expresión literal de los artículo 1035 y 1045 no es claro que deba
interpretarse en su sentido de aportación física a la herencia pues como
nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1911: «La
colación, tal como la contempla el artículo 1035 del Código civil, la ha
estudiado la doctrina y desarrollado la jurisprudencia (así, sentencias de
17 de diciembre de 1992, 21 de abril de 1997, 15 de febrero de 2001, 24
de enero de 2008) es la adición  intelectual  al  activo  hereditario que
hacen los legitimarios, del valor de los bienes que han recibido del
causante a título gratuito»; es decir es una adición intelectual para calcular
e imputar, no una adición física. Confirma lo anterior los artículos 1047 y
1048 del CC que contempla el cobro a los coherederos en bienes de la
herencia. El argumento para apoyar la obligación de colacionar, aunque
no haya bienes en la herencia, de que la forma de liberarse de la misma
por el colacionante es mediante la renuncia no nos convence, de una
parte porque el CC no podía decir otra cosa, pues si el presupuesto de la
colación es ser heredero quien renunció a la herencia dejo de serlo, por lo
que sería un contrasentido obligarle a colacionar; de otra parte, si la
colación fuese una carga tendrá su origen en la propia donación, por lo
que no se entiende que una carga resultante de un acto intervivos pueda
renunciarse por el obligado a cumplirla.
Si el heredero donatario tuviera que aportar bienes de los suyos, se
estaría en cierto sentido revocando en todo o en parte la donación, por
causas distintas de las previstas en el CC y sin que se trate de proteger la
legítima, como en los supuestos del artículo 818 y siguientes del CC. La
colación encuentra su fundamento en la voluntad presunta del causante y
habrá que demostrar que esa voluntad presunta era imponer semejante
carga al donatario, al margen además del consentimiento de éste,
agravado por el hecho que en cualquier momento el donante puede
revocar la dispensa de la colación. A nuestro juicio tiene razón Manuel

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Espejo al decir que las cargas legales deben estar establecidas con
claridad (arg. art.1090 CC). Y como no parece que ésta lo estuviera, no se
la podría imponer al heredero con base en meras conjeturas. Concluimos
con una cita literal de este autor que compartimos: «Nos parece clarísimo
que sería esa aportación a la masa la que debiera estar expresamente
establecida por la Ley, en cuanto que va más allá de ser una simple
incidencia de la partición, para entrar a afectar a la subsistencia del
enriquecimiento del donatario obtenido como consecuencia de un
contrato gratuito plenamente válido y que no desborda los límites
imperativos establecidos por la Ley» (8).
Conforme a lo expuesto, a nuestro juicio, E no tendría que compensar con
bienes propios a sus coherederos.

2486 Jurisprudencia 
TS 19-5-08: «En la escritura pública de donación se declara a la misma
no  colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser
computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los
causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son
oficiosas o no, en cumplimiento del art.818 Cód. civ., pero mediando
dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es
inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a
extraños (CC art.819 ), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al
artículo 1.035 Cód. civ... Si la donación fuese inoficiosa, no por ello
pierde eficacia la dispensa de colación. El art.1.036 lo que ordena, en
consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas,
es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable.
Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún
resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya
que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y
dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación
solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas
lesionadas».

2488 TS 19-5-11: «La colación lleva a una menor participación en la herencia ,


que será equivalente a lo que recibió gratuitamente en vida del causante,
lo que, desde luego no evita las operaciones de computación e
imputación que prevén los artículos 818 y 819 del Código civil. El modo
de practicar la colación, como operación no tanto de la partición sino
como previa a la misma, es por adición contable a la masa hereditaria del
valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de
diciembre de 1992), cuyo valor será el del momento de la partición, como
dice el artículo 1045 del Código civil (así, sentencia de 8 de julio de 1995
y las más recientes de 14 de diciembre de 2005, 18 de octubre de 2007)...
La dispensa de la colación tiene naturaleza negocial y su contenido es la
voluntad del donante de que no se colacione, lo que no implica que se
evite la imputación y la atribución que conforman la legítima (sentencias

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de 21 de abril de 1990, 19 de mayo de 2008). La voluntad de dispensar la


colación ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e
indudables y se puede acordar en cualquier tiempo, tanto en el propio
texto del contrato de donación o posteriormente, en otro acto inter vivos
o en el propio testamento»

2490 TS 2-7-07: Esta sentencia sostiene el criterio contrario al sostenido por


nosotros en el siguiente Considerando: «Ahora bien, son hechos probados
que los causantes hicieron sendas donaciones a sus tres hijos, y que a su
herencia concurren los mismos como herederos ab intestato, si bien el
hijo premuerto (D. Carlos Daniel) a través de sus hijos por representación.
No hay, por ello, ninguna duda de que la sentencia no debió terminar con
el rechazo de la demanda porque las donaciones no eran inoficiosas y el
exceso cabía en la parte disposición, sino proseguir con la resolución de la
siguiente pretensión de la demanda, y ordenar por tanto la colación  de 
todas  las  donaciones, o, por lo menos, dado que ha quedado inmutable
en casación la particular forma de computación e imputación de lo
donado a la cuota legitimaria de los donatarios, la de todos los excesos
sobre ella, con el fin de que el derecho al tercio de libre disposición que
tienen los herederos por igual en la herencia del causante tenga
efectividad».

2492 Segundo supuesto de hecho: dispensa de colación 
El Sr. B dona a su hija C, que la acepta, la cantidad de doscientos mil
euros, en escritura pública, dispensándola expresamente de la obligación
de colacionar. B fallece, con testamento, otorgado con posterioridad a la
donación referida, en el que instituye herederos por partes iguales a sus
tres hijos y manifiesta que todas las donaciones que les haya hecho en
vida a sus hijos deberán ser colacionables, dejando sin valor ni efecto
alguno la dispensa de colación que de las mismas haya hecho en las
respectivas donaciones. Al considerarse C perjudicada, por esta última
disposición, acude en consulta al notario.

2494 Opinión 
Se plantea por C un tema discutible, la validez  de  la  revocación de la
dispensa de colacionar hecha por el donante en una donación que la
donataria aceptó con esta dispensa. A favor de la irrevocabilidad de la
dispensa de colacionar se puede argumentar que esta dispensa forma
parte integrante del contrato de donación, aceptado por ambas partes,
por lo que la misma tiene una naturaleza bilateral, cuya validez y
cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes,
conforme al artículo 1256 del Código Civil. A ello podríamos añadir que, si
el donatario hubiese conocido la posibilidad de revocar la donación,
quizás no la hubiese aceptado; C aceptó porque creía que en los bienes
que su padre dejase a su fallecimiento entraría por partes iguales con sus

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hermanos. Estos argumentos son aún más claros, si la donación es


onerosa o con cargas (9). No obstante, el Tribunal Supremo en reciente
sentencia de 6 de marzo de 2019 sostiene que la dispensa de colación es
esencialmente revocable, con los argumentos que transcribimos al
reproducir la sentencia.

2496 Jurisprudencia 
TS 6-3-19: Considerando que: «Conforme con la doctrina sentada en la
sentencia de pleno 473/2018, de 20 de julio, que establece que la
dispensa de la colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la
misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se
hizo la donación. En la citada sentencia 473/2018 nos pronunciamos
acerca de esta cuestión... Dijimos en esta sentencia: Segundo "La dispensa
es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba
realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por
los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia
‘mortis causa', regido por el principio  de  la  revocabilidad por el que,
como opción de política legislativa, se inclina el Código civil, tal y como
con claridad resulta de los art.737 y 1271 CC así como de las escasas
excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato
sucesorio (art.826, promesa de mejorar en capitulaciones; art.827, mejora
contractual irrevocable; art.1341, donación en capitulaciones de bienes
futuros)”. "Con independencia de la forma en que se manifieste y del
documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza
de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte
del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la
dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la
donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de
imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la
aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que,
sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario
que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede
revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las
expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una
revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a
ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos
propios”. "A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar
irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto
disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante
donaciones no colacionables a los demás"»...

2. Colación por los nietos 

2498 Primer supuesto de hecho 

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El Sr. A fallece, en estado de viudo , con testamento en el que instituye


herederos por partes iguales a sus tres únicos hijos C, D y E a los que
sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes. En
vida A donó a su hijo C doscientos mil euros, sin hacer manifestación
alguna sobre la colación, dicha cantidad no excede del tercio  de  libre 
disposición, dado el importante patrimonio que A dejó a su fallecimiento.
A no hizo ninguna otra donación. C renuncia a la herencia de su padre,
dejando un único hijo C1, que sí acepta la herencia de su abuelo, como
sustituto vulgar. Se pregunta sobre si C1 está obligado a colacionar la
cantidad donada a su padre.

2500 Opinión 
No entramos ahora, por haberlo desarrollado en el T. 130, la problemática
de la renuncia por un hijo en relación a la sustitución vulgar en la legítima
estricta y en la mejora. Nos centramos exclusivamente en la problemática
de la colación del 1035 y siguientes del CC y la sustitución vulgar.
C renuncia a la herencia de su padre y al estar prevista la sustitución
vulgar a favor de sus descendientes hereda su único hijo C1. En vida su
padre había donado a C doscientos mil euros. La donación obviamente no
queda revocada por haberse renunciado a la herencia, pues ésta no es
causa de revocación de la donación, habrá de computarse en la herencia
para el cálculo de la legítima que, como se ha dicho, no queda perjudicada
por esta donación. Si C hubiese aceptado la herencia de su padre, tendría
que haber colacionado el valor de la donación, conforme a lo dispuesto en
los artículos 1035 del CC. La duda que surge es si C 1 tendrá que hacer
esta colación. El artículo 1038 del CC dispone que cuando los nietos
sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos
o primos, deberán colacionar todo lo que debiera colacionar el padre si
viviera, aunque no lo hayan heredado. No es tema fácil resolver en
nuestro caso si C 1 está obligado a colacionar; de un lado el artículo 780
del CC dispone como el sustituto vulgar queda sujeto a las mismas cargas
y condiciones impuestas al instituido, a menos que sean meramente
personales de éste. La razón de esta norma es que ocupe el sustituto la
misma posición jurídica en la herencia del causante que el sustituido. La
obligación de colacionar una cantidad, si lo entendemos como descontar
una cantidad, para coger menos, evidentemente no es algo personal, pero
si lo entendemos como algo que solo deben hacerlo los herederos
forzosos ya hay un matiz más discutible.
El artículo 1038 se refiere a la representación y C 1 no está
representando al padre, sino sustituyéndole vulgarmente, lo que
técnicamente es distinto, por otra parte la colación se da entre los
herederos forzosos y el nieto, viviendo su padre no lo es y, por otro lado,
el artículo emplea la expresión «si viviera», lo que tampoco ocurre en
nuestro caso. Podría incluso producirse una situación lejana al artículo
1038 y es que el sustituto vulgar no fuera un nieto, en cuyo caso es más
difícil sostener la necesidad de colacionar. De todas formas, si atendemos
al fundamento de la colación: presunta voluntad del testador y que en la

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sustitución vulgar parece que tanto el testador como la Ley pretenden


que la situación del sustituido y el sustituto sea la misma parece posible
aplicar el 780 del CC al supuesto que nos ocupa, ya que de otra forma
una rama familiar va a quedar más favorecida que la otra, sin base legal ni
testamentaria suficiente para ello.

2502 Segundo supuesto de hecho 
El Sr. A tiene tres hijos C, D y E. Cada uno de sus hijos tienen, a su vez un
único hijo que llamaremos: C1, D1 y E1, respectivamente. En vida de sus
padres A donó a cada uno de sus nietos la cantidad de doscientos mil
euros. Posteriormente a esta donación fallece C, antes que su padre A y
con un único hijo C 1. A fallece  intestado, en estado de viudo,
designándose herederos a sus dos hijos sobrevivientes D y E y a su nieto,
C1, en representación de su padre C. Se pregunta si C1, está obligado a
colacionar en la herencia de su abuelo los doscientos mil euros que éste le
dono.

2504 Opinión 
Es un tema en el que el CC se pronuncia de forma un tanto
desconcertante en sus artículos 1038 y 1039. El primero de ellos dispone:
«Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre,
concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera
colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También
colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante
la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en
cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de
los coherederos» y el artículo 1039: «Los padres no estarán obligados a
colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus
hijos».
Si aplicamos literalmente el artículo 1038, C1 deberá colacionar en la
herencia de su abuelo la cantidad de doscientos mil euros que le dono en
vida, al darse los requisitos impuestos por el párrafo segundo del 1038.
Efectivamente C1 hereda a su abuelo (CC art.933 ) en representación
de su padre (CCart.924 y 925 ) y está concurriendo a la herencia con
sus tíos. Por poco que se reflexione se percibe que el resultado es injusto,
al quedar la rama del hijo C perjudicada respecto de la de los otros dos
hijos, pues C1 tiene que colacionar y, sin embargo, D y E no tiene que
colacionar lo que su padre donó a sus respectivos hijos, conforme dispone
el artículo 1039. Este resultado además choca, de un lado con el
fundamento de la colación: la presunción de que la voluntad del donante
era mantener la igualdad entre sus herederos forzosos, a menos que
dispusiera otra cosa y, en este caso, la presunción parecería ser la
contraria y, de otra parte, con el fundamento o contenido del derecho de
representación: sucesión por el representante en todos los derechos que
el representado tendría si viviera o hubiera podido heredar (CC art.924 )
y en este caso el representante deberá colacionar más que el
representado.

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Ante ello, con Vallet, creemos que los nietos no deben colacionar lo que
el abuelo les hubiese donado antes del fallecimiento o de la formal
desheredación del padre o la madre, pues si el abuelo donó a los nietos
cuando no eran presuntos legitimarios, es lógico que no quiso la colación
de lo donado, si no la ordenó (10). Esto es lo que dispone la Ley 334 de la
Compilación de Navarra: «En los casos de representación sucesoria,
cuando proceda la colación, ésta comprenderá lo recibido por el
representado, y lo que el representante a su vez hubiera recibido después
de la muerte de aquél» y en Libro IV del Código de Sucesiones de
Cataluña se dispone en el artículo 464-18: «El nieto heredero en la
sucesión de su abuelo debe colacionar las atribuciones a título gratuito
recibidas por su padre que este habría tenido que colacionar en la misma
sucesión si fuese vivo, siempre y cuando el nieto sea también heredero de
este y con relación a todos los bienes o a la parte de estos bienes que
haya llegado a su poder».

3. Colación de alimentos 

2508 Supuesto de hecho 
Los Sres. A y B, casados entre sí, fallecen, habiendo vivido con ellos su
hija C durante la vida de ambos, teniendo al fallecer sus padres la edad de
cuarenta años y permaneciendo soltera. Los hermanos de C consideran
que ésta debe colacionar los gastos por alimentos que le ocasionó a sus
padres la convivencia con su hermana.

2510 Opinión 
Nos parece claro que C no tiene que colacionar cantidad alguna por los
alimentos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1041 del CC: «No
estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a
colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las
necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad».
Los alimentos referidos no son sólo aquéllos a los que estuviesen
obligados los padres a satisfacerlos legalmente, sino cualesquiera
alimentos.
Podríamos preguntarnos si habría que colacionar en los términos del 818
y siguientes del CC, si esos alimentos o, en general, los gastos referidos
en el artículo 1041 exceden de la legítima (pensemos en un tratamiento
médico importante). Creemos que la contestación debe ser igualmente
negativa, pues el artículo 1042 del CC, sólo deja a salvo la legítimas,
cuando se trate de dar a los hijos una carrera profesional o artística, pero
no en los demás supuestos. Se trata de manifestaciones de cariño que no
se pueden estar valorando con criterios exclusivamente económicos.

2512 Jurisprudencia 

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AP Valencia 9-9-09: «Esta Sala no comparte la interpretación que hace el


recurrente por cuanto la cuestión debe ser enfocada desde un óptica
distinta, ya que lo discutido no es si los padres estaban o no obligados a
dar alimentos, en base al artículo 142 del CC, en función de las
circunstancias personales de la hija y de la nieta, (conclusión del
recurrente, sobre ese extremo, que no comparte la Sala), sino si prestado
estos alimentos la hija en cuanto heredera debe colacionarlos a los
efectos del artículo 1035 del CC y en este sentido la redacción del
artículo 1041 del CC, que es de una claridad meridiana al excluirlos,
impide que prospere cualquier otra interpretación (CC art.3 )».

4. Efectos de la partición respecto de los herederos 

2514 Supuesto de hecho 
Los únicos hijos de A, llamados B, C y D, al fallecimiento de su padre,
formalizan por unanimidad la partición de su herencia adjudicando a B,
entre otros bienes una vivienda que pertenecía a A, por venta que, a su
vez, le había hecho su padre; en la partición no se pacta nada en relación
a la evicción. Con posterioridad a la partición se demuestra que dicha
venta encubría una donación, solicitando los hermanos de A la nulidad de
la misma, lo que obtienen por sentencia firme y privando a B de la
propiedad de la vivienda en la que había hecho importantes reformas, por
el mal estado en que la misma se encontraba. Se acude en consulta sobre
los derechos y acciones que corresponden a B.

2516 Opinión 
El precepto que deberá aplicarse es el artículo 1069 del CC: «Hecha la
partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción
y saneamiento de los bienes adjudicados». Al estudiar este precepto
sorprende la escasa jurisprudencia que hace una aplicación del mismo. En
la mayoría de los casos al incluirse en la partición un bien que no
pertenece al causante, suele declararse la nulidad de la misma por
inexistencia del objeto, en base al artículo 1261 y concordantes del CC.
Ello hace que nos preguntemos cuando la partición es nula por falta de 
objeto y cuando no es nula, pero da lugar a la evicción. No trata el CC de
manera específica la evicción en sede de partición hereditaria, por lo que
parece lógico aplicar los preceptos relativos a la compraventa y partir del
concepto que en ella se tiene, considerando que hay lugar a la evicción
cuando se prive al comprador (en nuestro caso a un heredero) por
sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo o
parte de la cosa adquirida. Conforme a ello, a nuestro juicio, la partición
es nula por falta de objeto, cuando se incluye en la herencia bienes que
no estaban en el patrimonio del causante o que teniendo sólo algún
derecho sobre el mismo se incluye la totalidad; sin embargo, estaríamos
ante un supuesto de evicción, cuando efectivamente el bien estaba en el
patrimonio del causante, pero un tercero ostentaba derechos preferentes

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sobre él y se privó por sentencia firme al heredero de las cosa que se le


adjudicó. Es lo que ocurre en el supuesto que contemplamos: en el
patrimonio de A estaba la vivienda que su padre le vendió, encubriendo
una donación, pero estaba en base a un título que por sentencia firme
posterior a la partición se considera nulo, quedando privado B de la
propiedad de la vivienda adjudicada en la partición.
Consideramos que la evicción entre coherederos se regirá por las normas
de los artículos 1475 y siguientes del CC, únicos que regulan la evicción,
con las debidas adaptaciones, al no tratarse de una compraventa. El
artículo 1475 dispone: «Tendrá lugar la evicción cuando se prive al
comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la
compra, de todo o parte de la cosa comprada», requisitos que hemos visto
se dan en nuestro supuesto (11). Creemos que deberá aplicarse también
el artículo 1481 del CC, conforme al cual: «El vendedor estará obligado al
saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le
notificó la demanda de evicción a instancia del comprador. Faltando la
notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento»; ello obligó a
B a que la demanda contra él dirigida por sus tíos en relación a la vivienda,
se notificase igualmente a sus coherederos C y D. Por hipótesis
admitimos que este requisito se cumplió y como consta en el supuesto, en
la partición nada se pacto sobre la evicción (CC art.1070, 2º ), por lo que
B podrá dirigirse contra C y D y, conforme al artículo 1071 exigirles la
evicción en proporción al respectivo haber hereditario de cada uno. Pero:
¿con qué alcance?

2518 El artículo 1478 del CC dispone: «Cuando se haya estipulado el


saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la
evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del
vendedor: 1. º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al
tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta. 2. º Los
frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le
haya vencido en juicio. 3. º Las costas del pleito que haya motivado la
evicción y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el
saneamiento. 4. º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el
comprador. 5. º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro
recreo u ornato, si se vendió de mala fe». La aplicación de este artículo a
la evicción entre los coherederos encuentra la dificultad del momento en
que ha de valorarse  la  vivienda, si al de la evicción, como literalmente
dice el artículo 1478, el de la partición o el de ésta sumándole los gastos
necesarios y útiles. La mayoría de la doctrina considera que el valor debe
ser el que la cosa adjudicada tenga en el momento de la evicción, pero
con Fernández González, María Begoña (12) consideramos que el
momento de la valoración debe ser el que la vivienda tenía al tiempo de la
partición, pues con la evicción el daño lo sufren todos ya que disminuye el
caudal relicto y el posible aumento o deterioro posterior del bien es un
hecho posterior a la partición que sólo debe recaer sobre el dueño: lo que

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la partición atribuye es un lote con un determinado valor, y eso es lo que


se debe sanear.
Respecto de las reformas que B hizo en la vivienda, consideramos que si
B es un poseedor de buena fe, tendría derecho a exigir a quienes le
reclamaron la propiedad los gastos necesarios y útiles hechos en la
vivienda, por aplicación del artículo 453 del CC, pero no a sus
coherederos, a los que si podrá reclamar las costas del pleito si se le
obligó a pagarlos a los que en juicio le vencieron y, en cuanto a los frutos
o rendimientos, en pensamos que no, al compensarlo con el disfrute que
tuvo de la vivienda adjudicada. Por último, la responsabilidad de los
coherederos en principio es mancomunada (CC art.1137 ), pues todos
deben hacer frente a ella, en proporción a su respectivo haber hereditario,
pero teniendo en cuenta que si uno es insolvente hay un cierto matiz de
solidaridad, ya que dispone el artículo 1071 del CC que si alguno resultare
insolvente, los demás coherederos responderán de su parte en la misma
proporción, pero deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser
indemnizado.

Notas 

(1) Para llegar a esa hipótesis tenemos en cuenta el valor de los bienes
donados a la muerte del testador y el importe de las legítimas, incluyendo la
del viudo.

(2) Tratamos más extensamente esta materia en el tema 119.

(3) Se define la colación como la adición intelectual al activo hereditario que


hacen los legitimarios, del valor de los bienes que han recibido del causante a
título gratuito

(4) Se trata de un cálculo financiero en el que, entre otros extremos, deberá


tenerse en cuenta la inflación y el IPC

(5) Estudia este tema con detenimiento Espejo Lerdo de Tejada M.,
comentando la sentencia del TS de 2 de julio de 2007, en Revista de Derecho
Patrimonial núm. 21/2008. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2008.

(6) ESPEJO en la nota citada anteriormente cita, como seguidores de esta


postura, a los siguientes autores: MANRESA, MORELL, VALLET, SARMIENTO,
RIVAS MARTÍNEZ y GARCÍA-RIPOLL.

(7) Con matices sostienen esta postura que parece ser la mayoritaria, según
ESPEJO, en la obra citada, además de él, los siguientes autores: ROCA
SASTRE, LACRUZ, GARCÍA-BERNARDO,DE LOS MOZOS, PUIG BRUTAU,
ALBALADEJO, DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,ROCA JUAN, DORAL GARCÍA,
REAL PÉREZ, MUÑOZ GARCÍA, RIERA ÁLVAREZ, VILLAGÓMEZ
RODIL,GALVÁN GALLEGOS, VALLADARES RASCÓN, O"CALLAGHAN,
GOMÁ SALCEDO, MOREU BALLONGA y GALICIA AIZPURUA

(8) En obra citada en notas anteriores.

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(9) Tratamos de este tema en el capítulo 18 de nuestro libro sobre Casos


Prácticos en materia de obligaciones y contratos.

(10) VALLET DE GOYTISOLO, JB. Panorama del Derecho Sucesorio. T II, pp.
788 y ss. Madrid, 1984. Son también de esta misma opinión ROCA-SATRE
MUNCUNILL, LACRUZ BERDEJO, RIVAS MARTÍNEZ.

(11) La LEC en su artículo 207,2 establece: «Son resoluciones firmes aquéllas


contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque,
estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de
las partes lo haya presentado»

(12) FERNÁNDEZ GONZALEZ, M B. «La evicción entre coherederos». Libro


homenaje al profesor MANUEL ALBALADEJO GARCÍA. T I. Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Murcia, año 2014.

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