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CAPÍTULO III

350 1. Testamento abierto 360

a. Requisitos y formalidades del testamento abierto ordinario 370

b. Procedimiento 375

c. Casos prácticos 395

2. Testamento cerrado: sus requisitos, conservación y protocolización 415

1. Testamento abierto: Requisitos y formalidades 

360 El Código Civil, después de definir el testamento en el art.667, lo clasifica


en el art.676: «El testamento puede ser común o especial. El común
puede ser ológrafo, abierto o cerrado». Siendo estos dos últimos los que
nos interesan.
Según el art.679 CC «Es abierto el testamento siempre que el testador
manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben
autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone».
El testamento abierto tiene dos modalidades:
a) El testamento abierto notarial, que es la modalidad ordinaria, objeto de
estudio en este capítulo.
b) El testamento abierto ante testigos, modalidad excepcional, posible
solo en los casos expresados en los art.700 y 701 CC.

361 Vamos a detenernos en el testamento abierto ante notario . En relación a


este testamento se ha hecho ver por parte de la doctrina una serie de
inconvenientes, como por ejemplo:
a) Obligar al testador a dar a conocer sus disposiciones al notario,
habituado a ser discreto por profesión, y a los testigos, facultativos e
intérpretes en los supuestos de los art.697 y 698, lo que puede ser más
peligroso. Este inconveniente (de la posible indiscreción por parte de los
testigos, facultativos e intérpretes, en los casos en que su participación es
necesaria), en la práctica se ha demostrado casi inexistente.
b) El que la ley lo rodea de un gran número de formalidades y condiciones
que pueden, en caso de incumplimiento, dar lugar a su nulidad (CC
art.743 ). Creemos que este inconveniente, queda paliado pues en el
testamento abierto se goza siempre de la inapreciable ayuda técnica y
jurídica que presta el notario.
Pero también tiene unas indudables ventajas que le dan marcada
superioridad sobre las demás formas testamentarias:

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- La conservación del testamento en el protocolo del notario.


- La fuerza probatoria cualificada propia de los actos auténticos y la
garantía que ofrece la intervención del notario con su valioso
asesoramiento técnico.
- Ser el único testamento que pueden utilizar las personas que no saben
leer y escribir o que no puedan hacerlo por enfermedad u otra causa
cualquiera.
- Ser en conjunto el testamento más barato, ya que no necesita
complemento especial posterior a su otorgamiento. No necesita requisito
alguno para su eficacia una vez fallecido el testador, bastando que el
fedatario custodio del protocolo expida copia autorizada. El testamento
abierto notarial es testamento con solo su otorgamiento sin necesidad de
trámite alguno de legalización, adveración o autenticación. Tiene en sí
mismo pleno valor de testamento. Por el contrario, los demás 
testamentos para su eficacia requieren o su apertura y protocolización
(testamento notarial cerrado) o incluso su manifestación (testamentos
orales ante testigos) o su adveración (testamentos escritos ante testigos y
ológrafos). Estos requisitos a posteriori son un contrapeso y lastre muy
marcado y cualificado de la mayor sencillez de algunas formas
testamentarias, como, por ejemplo, la ológrafa.
Y esta idea tiene su traducción en la práctica, puesto que más del 95% de
los testamentos se otorgan ante notario y en forma abierta.

a. Requisitos y formalidades del testamento abierto ordinario 

370 Las formalidades son las siguientes:


1. El testador: Se estará a las reglas generales de los art.662 , 663 ,
664 y 666 CC. Su identificación y capacidad se realizará en la forma
prevista en los art.685 y 686 CC, objeto de análisis en el capítulo
anterior. Recordando simplemente que para poder aplicar el art.685 CC
que la sentencia de incapacitación sea firme, ya que como dice la TS 28-
9-18, EDJ 585046 la sentencia  de  incapacitación tiene carácter
constitutivo y sin efectos retroactivos, por lo que, mientras la sentencia
de incapacitación no gane firmeza, no se aplica el CC art.665 y se
presume su capacidad mental, que deberá ser apreciada por el notario al
tiempo de otorgar testamento. Antes  de  la  declaración  de  incapacidad
los actos del incapaz se presumen válidos, sin perjuicio de la posible
anulabilidad de los mismos a instancia de parte (en este caso, probando
que al tiempo de hacer testamento no se hallaba en una situación
psíquica en la que podía entender y querer).
2.  Notario  hábil: Según el art.694 CC : «El testamento abierto deberá
ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.
Solo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados
en esta misma Sección».
La competencia del notario es de dos tipos:

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- Territorial: Fundamentalmente recogida en los art.116 y siguientes del


Reglamento Notarial. Se elige libremente el notario con competencia
territorial en el lugar que se pretenda otorgar el testamento
- Material: Así, el notario puede autorizar su propio testamento, y el
testamento en que se le nombre albacea o contador-partidor (RN
art.139 ). El notario puede autorizar un testamento en el cual el testador
disponga a favor de aquel o de su cónyuge un legado de algún objeto
mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal (CC
art.754 y 682 ).
3. Testigos instrumentales: Por la discreción y reserva que debe presidir
el testamento, hoy la regla general es la no necesidad de testigos en el
testamento abierto con la excepción establecida en el art.697 CC : «Al
acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
- Cuando el testador declare que no sabe o puede firmar el testamento.
- Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no
sabe o puede leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo,
los testigos leerán el testamento en presencia del notario y deberán
declarar que coincide con la voluntad manifestada.
- Cuando el testador o el notario lo soliciten».
Para el caso de ser necesarios, su idoneidad viene establecida por los
art.681 y 682 CC, objeto de estudio en el tema anterior. Podemos
destacar:
- Se redujo de tres a dos el número de testigos exigidos por la Ley, lo cual
no impide que sean más de dos.
- Han de saber o poder firmar como mínimo, aunque el precepto legal
nada establezca al respecto; incluso leer, para el supuesto del testador
enteramente sordo que no sabe o no puede leer.

371 Comentaremos a continuación cada uno de los supuestos  del  CC 


art.697 :
A) Testador que declara que no sabe o no puede firmar: Ha de serlo no
solo para el testamento en cuestión, sino en general. Es una declaración
hecha por el testador; no deducida, por tanto, tal situación por el
fedatario.
En caso de falsedad de la declaración, el TS, en la conocida Sentencia de
4-1-52, reiterada por otras, es partidario de la nulidad del testamento. Un
sector de la doctrina se oponen a esto, alegando que basta la dación de fe
de tal declaración y la intervención sustitutoria de testigos. La nulidad la
declara el TS no por el hecho de intervenir testigos, sino por no firmar el
testador pudiendo hacerlo.
B) Testador es ciego o declara que no sabe o no puede leer por sí el
testamento, aunque pueda firmarlo; el caso de ceguera se asimila al de
visión muy limitada, según el criterio del Tribunal Supremo. El testador
ciego debe firmar por sí el testamento, ya que el único supuesto en el que
literalmente la ley permite que lo hagan los testigos, a ruego del testador,
es cuando este declare que no sabe o no puede firmar. Se incluyen en

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este supuesto todas las hipótesis de personas que saben leer, pero que
por cualquier circunstancia de hecho no pueden hacerlo, aplicándoseles
igual solución que en el supuesto de ceguera.
En los dos casos expuestos, los testigos concurren pasivamente, basta su
presencia y firma sin que tengan otro protagonismo activo en el acto de
otorgamiento.
Respecto del testador enteramente sordo, solo en el caso de que no sepa
o no pueda leer el testamento el Código exige la presencia de testigos
instrumentales. Si sabe y puede, el precepto no es aplicable, si bien el
testador debe leer el testamento por sí y manifestar al notario su
conformidad con el contenido del testamento.
C) El testador o el notario lo solicitan: Si lo solicita el testador, el notario
no puede oponerse a la presencia de testigos, siempre que sean idóneos.
La solicitud previa es revocable y modificable hasta el momento del
otorgamiento, si bien ha de entenderse desistida la solicitud de
concurrencia de testigos si acepta el otorgamiento sin su concurso. Si la
solicitud la hace el notario el testador podrá desistir de su decisión de
testar; pero si perseverase en ella, debe aceptar la concurrencia de
testigos.
Razones variadas pueden inducir a la exigencia de los testigos, los cuales
normalmente serán designados por quien los solicite, aunque el Código
nada diga al respecto, si bien han de ser idóneos.
Ninguno de los supuestos anteriores exime al notario de la preceptiva
lectura, siendo conveniente, en aras de la seguridad, la impresión digital,
que permite el art.191 RN .
D) Supuesto no contemplado en la norma es el del sordomudo  que  no 
sabe leer ni escribir, respecto del cual, parte de la doctrina opinaba que
no tenían capacidad para otorgar testamento. La Resol DGRN 23-9-1987
consideró que podría hacerlo siempre que pudiese gobernarse por sí
mismo y expresar su voluntad a través de personas técnicas en el lenguaje
especial que, en número de dos, garanticen bajo su responsabilidad que
van a transmitir al notario la voluntad del testador y van a comunicar a
este todo cuanto diga aquel. Este supuesto se extiende a la persona muda
que no sepa escribir aunque oiga.

373 E) El testador solo puede expresarse mediante gestos : No es raro en la


práctica encontrarnos con testadores que aunque mentalmente tienen
capacidad para testar tienen algún tipo de minusvalía que les impide
expresarse verbalmente, y sí en cambio mediante gestos. La
jurisprudencia ha tratado esta cuestión y así en un testamento en que el
testador no podía leer, ni escribir, por causa de una enfermedad y el
notario le fue leyendo el testamento y el testador confirmando el mismo
asintiendo a lo que el notario leía, se pretende la declaración  de  su 
nulidad. Esta nulidad fue admitida por la sentencia de la 1ª Instancia en
virtud de que «el testador no pudo declarar y ordenar su voluntad
oralmente ni tampoco pudo dar instrucciones por escrito habida cuenta
su incapacidad mental y física por lo que el testamento tuvo que ser

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preparado o formado por una tercera persona, conculcando el carácter


personalísimo del pacto, sin que pudiera ratificar de forma plena y
consciente y lucida».
Sin embargo, la TS 24-11-04, EDJ 184817 admite la validez del
testamento porque considera que lo relevante es que en la fecha  de 
otorgar el mismo el testador tenga capacidad y que esa capacidad fuera
apreciada por el notario, ya que como dice la sentencia «en el momento
del otorgamiento del testamento en cuestión no presentaba duda alguna
al notario otorgante que tenía la capacidad suficiente para tal
otorgamiento, tanto, no solo por la manera de comportarse, sino también
por su gestualidad perfectamente comprensible ante temas importantes
del testamento». Añadiendo la mencionada sentencia que tampoco cabe
duda alguna que el mismo en tal acto de otorgamiento, pudo manifestar
su voluntad, por comunicación directa entre el testador y el notario, de tal
forma que este recibió de aquel la expresión de su última voluntad, como
un requisito sustancial del negocio jurídico de testamento abierto, sin que
además, por otra parte, ello, sea un requisito que exija una formalidad
expresa y concreta. En resumen, que en el presente caso el testamento
cuestionado está hecho de conformidad con la voluntad  del  testador,
sobre todo cuando las instrucciones que dio el testador eran de una gran
simplicidad, y que su lectura solo necesitaba unos movimientos
afirmativos de cabeza.
Por otro lado está claro que el testador no pudo expresar directamente su
última voluntad pero lo importante no es tanto esta circunstancia ya que
como dice la sentencia «la regla general del mismo -la expresión directa
de voluntad del testador al notario-, no es absoluta; el testador puede
expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o
de mandatario cualquiera» sino el que sin duda asuma el contenido de lo
expresado en el testamento aunque sea mediante gestos de cabeza.
En esta línea también la sentencia TS 30-11-91, EDJ 11367 : «por otro
lado, dada la simplicidad del contenido del testamento, es evidente que,
constando la consciencia del testador según se acreditó, es suficiente que
asienta al contenido leído del testamento mediante movimientos  de 
cabeza, tan inequívocos en su significado e interpretación como un
asentimiento manifestado por medio de la palabra. Indudablemente, de
no haber estado conforme el testador con el contenido que se le leyó del
testamento, también hubiera podido manifestarlo de forma inequívoca
mediante gestos convincentes, constando su lucidez mental»
En resumen lo importante es que el testador tenga capacidad para testar,
que el notario lo valore como capaz, y que pueda expresarse aunque sea
mediante gestos con el notario ya que ninguna disposición legal exige que
la última voluntad deba ser expresada mediante una formalidad expresa y
concreta.

374 Añade el art.698: «Al otorgamiento también deberán concurrir:


1. Los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir
además como testigos instrumentales.

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2. Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.


3. El intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua
oficial empleada por el notario».

b. Procedimiento 

375 El carácter formal del testamento implica que la expresión y la constancia


de la voluntad  del  testador deben revestir, so pena de nulidad (CC
art.687 ) las formas estimadas necesarias para su validez y eficacia.
Se recoge en los art.695 y 696 CC. Dispone el art.695: «El testador
expresará oralmente o por escrito su última voluntad al notario.
Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del
lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del
derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario en alta voz para que el
testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere será
firmado en el acto por el testador que pueda, y en su caso, por los
testigos y demás personas que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su
ruego uno de los testigos».
Vamos a detenernos en analizar los siguientes aspectos de este precepto:
- manifestación de voluntad;
- redacción por el notario;
- lectura;
- conformidad y firma;
- autorización;
- unidad de acto;
- dación de fe.

377 Manifestación de voluntad 
Previamente identificado por el notario el testador procede a manifestar
su voluntad. La manifestación oral es lo usual. Si es por escrito, podemos
distinguir:
a. Instrucciones por escrito: Las cuales el notario deberá tener en cuenta
al redactar el testamento, indagando, interpretando y adecuando al
ordenamiento jurídico la voluntad testamentaria, e informando del
alcance de la redacción (RN art.147. )
b. Con minuta : presentada por el testador o por otra persona a su
encargo, pues esto es un acto preparatorio del testamento y no una
formalidad testamentaria. Especial interés tiene la que se hace por
letrado asesor. El TS exigió en un principio la ratificación del testador, si
bien consideró posteriormente que basta la aprobación y conformidad del
testador al testamento redactado por el notario.

379 Redacción por el notario 
Son aplicables los artículos 147 y 148 RN, de modo que el notario
redactará el testamento conforme a la última voluntad del testador, en

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estilo claro, puro y preciso, observando, de acuerdo con la ley, la verdad


en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma. Las
menciones especiales se recogen en el artículo 695 CC que exige las
siguientes precisiones:
- Lugar: Determina la competencia notarial, bastando la indicación de la
población, y si es fuera de ella, la aldea, caserío o paraje con expresión del
término municipal. La prudencia aconseja fijar también el «sitio» (piénsese
en el testamento otorgado en casa del testador enfermo, o en el hospital,
prisión, hotel...), teniendo en cuenta que si se otorga fuera del despacho
del notario, con arreglo al Reglamento Notarial es necesario expresar el
lugar del otorgamiento.
- Fecha: sirve para apreciar la capacidad del testador y la eficacia del
testamento en relación con otros del mismo causante, toda vez que el
último testamento revoca los anteriores.
- Hora: se refiere al otorgamiento, a la parte final del cuerpo del
instrumento público aunque también puede colocarse al principio del
mismo, que importa a los efectos que una persona haya otorgado más de
un testamento en el mismo día.
¿Es  imprescindible que conste la hora en el testamento? Así, resulta
claramente como nos dice la DGRN Resol 1-8-18 del CC art.665 y
687 que ordena que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no
se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en
este capítulo.
No obstante lo anterior ¿podría el notario autorizante apoyándose en el
RN art.153 subsanar el testamento añadiendo la hora? La DGRN
muestra sus dudas al respecto puesto que el RN art.153 permite esa
subsanación especial solo en los documentos otorgados inter vivos y no
recoge en su texto los mortis causa: el carácter restrictivo de la
interpretación del precepto, el contenido sustancial de las disposiciones y
el carácter ad solemnitatem de las formas de los testamentos hace que en
puridad no sea posible la subsanación de los mismos a través de la vía del
citado artículo 153.
Pese a lo anterior, la jurisprudencia (TS 20-3-12, EDJ 43920 ), admitió
para un testamento esta forma de subsanación. Realmente, más allá de
los términos empleados por la jurisprudencia, no se trata de subsanar el
testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y
hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que
pueden deducirse a través de, entre otros elementos, el contexto del
documento autorizado, las escrituras y otros documentos públicos
inmediatamente anteriores y siguientes, los antecedentes, escrituras
públicas y otros documentos asimismo públicos que prueben
fehacientemente hechos o actos consignados en el documento
subsanado. Para la Dirección General no se trata de modificar el
testamento, lo que no es posible con el procedimiento del RN art.153
ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento, sino que se trata a
través del cotejo del protocolo de, mediante una notoriedad, hacer
constar en la nota de expedición de la copia o en testimonio o incluso en

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acta separada, las circunstancias que puedan determinar la fecha y hora


del otorgamiento. Todo esto es perfectamente cohonestado con las
funciones de jurisdicción voluntaria concedidas al notario.

381 Lectura 
El testamento será leído siempre  por  el  notario, y sucesivamente por el
testador, si lo desea, previamente advertido de su derecho como requisito
de validez del consentimiento y, por tanto, del propio testamento; a
diferencia de los instrumentos públicos en general, donde la lectura es
alternativa (RN art.193 ). La lectura del notario ha de ser siempre en alta
voz y de carácter colectivo, al testador, testigos y demás personas que
concurran.

383 Conformidad y firma 
Una vez leído el testamento, el testador prestará su conformidad al
mismo. El Tribunal Supremo ha reiterado que es nulo el testamento en
que solo se indica la lectura pero no se expresa que el testador prestara
su conformidad.
A continuación se procede a la firma por el testador siempre que pueda
hacerlo, ya que si declara su imposibilidad o ignorancia, firmará por él y a
su ruego uno de los testigos (CC art.695 in fine). La omisión en el
testamento de que uno de los testigo firma por el testador y a su ruego ha
sido sancionada con la nulidad del testamento por la jurisprudencia. Otros
firmantes posibles son los del art.698 CC (nº 374 ), ya visto.

385 Autorización 
Por último, el notario autorizará el testamento con su firma, signo, rúbrica
y sello.

387 Unidad de acto 
(CC art.699 )

«Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un


solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita
ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún
accidente pasajero».
El TS entiende que la unidad de acto no se rompe si el testador sale de
una habitación a otra dentro de la notaría, pero sí cuando la firma se dilata
a otro día o cuando se plasma fuera de la presencia de testigos.

389 Dación de fe 
(CC art.696 )

«El notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado


debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el
art.686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la
capacidad necesaria para otorgar testamento»

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También deberá dar fe el notario de la intervención sustitutoria de un


testigo, en la firma, al declarar el testador no saber o no poder;
circunstancia esta que se recoge en el art.195 RN .
La Dirección General de los Registros y del Notariado exige dación de fe
con carácter concreto de cada formalidad, mientras el Tribunal Supremo
admite una dación de fe con carácter general.
Por último, el art.705 CC establece: «Declarado nulo un testamento por
no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el
notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios
que sobrevengan si la falta procediere de su malicia o de negligencia o
ignorancia inexcusables».

c. Casos prácticos 

395 En los siguientes marginales se exponen supuestos prácticos referidos a:


- Subsanación de defectos por el notario en un testamento otorgado ante
él.
- Expresión de voluntad del testador (nº 405 s. ).

397 Subsanación  de  defectos  por  el  notario,  en  un  testamento  otorgado  ante 
él. Supuesto de hecho 
Se otorga un testamento abierto ante notario y este por una omisión
involuntaria no ha consignado la fecha de su autorización. ¿Es nulo el
testamento así autorizado? ¿Podría subsanarse dicha omisión?

398 Opinión 
El art.695 CC dispone que el notario expresará en el testamento, entre
otros extremos, el día en que se otorga y el art.687 CC declara la
nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en el capítulo regulador de las formalidades
testamentarias. Conforme a ello es claro que un testamento en el que no
conste su fecha es nulo.
El notario debe tener un especial celo en el exacto cumplimiento de las
formalidades testamentarias. Ello no impide, a nuestro juicio, que si
efectivamente las formalidades se cumplieron por el notario, pero este
por una omisión involuntaria no lo hizo constar en el testamento, dicha
omisión no pueda subsanarla el notario, conforme a lo previsto en la
legislación notarial. Aclaramos que siempre que se trate de errores 
materiales,  omisiones  o  defectos  de  forma . Nunca errores de fondo o
sustantivos. Así lo sostiene Rodríguez Adrados (10), al considerar que el
testamento se rige por el Código Civil primordialmente, y en lo que este
no haya previsto por la legislación notarial (LN art.29; RH art.153 ; CC
art.1217 ), siendo en consecuencia aplicable a los testamentos la Ley
Notarial, con sus apoyos reglamentarios, su jurisprudencia y doctrina.
Añade este autor que la nulidad  absoluta del art.687 CC debe 
matizarse, sin que pueda hacerse una interpretación literal del mismo,

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hay que averiguar el sentido del mandato o de la prohibición de la norma


y los efectos que esta ha querido rechazar con la sanción de nulidad. La
tesis de Rodríguez Adrados ha encontrado un respaldo jurisprudencia en
la sentencia del TS que a continuación transcribimos. No obstante,
compartiendo plenamente esta opinión, insistimos en el rigor, prudencia y
diligencia extrema que los notarios deben tener en la autorización de los
testamentos (11).

399 Jurisprudencia 
Sentencia TS 20-3-12. El hecho contemplado en la sentencia es el
siguiente: el testamento se otorgó ante dos testigos, rogados e idóneos,
identificados por su documento nacional de identidad y hace constar el
notario que el testador «se ratifica en su contenido y lo firma»; en
diligencia posterior habiendo fallecido el testador, el notario autorizante
deja constancia del error (el testador no podía firmar) en estos términos:
«y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos
mencionados». El Tribunal Supremo considera que: El criterio  para 
estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente
formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la
voluntad del causante... el criterio restrictivo y la concreción a las
solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen
nulidades por razón de supuestas «fórmulas sacramentales»... En el texto
del testamento se deslizó un error material, el poner que «lo firma» y no
fue así y este error fue subsanado conforme dispone el art.153 RN , que
no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el
notario advierte o es advertido del error sufrido» (12).

405 Expresión de la voluntad del testador. Supuesto de hecho 
D. A, de avanzada edad, había expresado a su abogado el deseo de
otorgar testamento, concretando en una entrevista su contenido. Días
después, como consecuencia de un ictus D. A, pierde la facultad de hablar
y escribir y es ingresado en un hospital. Su abogado acude al notario para
que este redacte el testamento con el contenido que D.A le había
manifestado, entregándole a tal fin un texto escrito, elaborado por el
abogado conforme a las instrucciones de D.A. El notario redacta el
testamento con dicho contenido, acude al hospital, considera que el
testador tiene capacidad para testar, le lee íntegramente el testamento y
D.A, mediante gestos, asiente y da su conformidad a la lectura que el
notario le hace, por lo que este procede a su autorización. Se plantea la
duda sobre el cumplimiento en el referido testamento de las formalidades
legales.

406 Opinión 
Enlazamos nuestra opinión con la expresada en otras ocasiones: el rigor,
la prudencia y la diligencia extrema que los notarios deben tener en la
autorización de los testamentos. Ello debe acentuarse más, si cabe,

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cuando se trata de personas en estado crítico, de avanzada edad o con


dificultades para expresar su voluntad (13). Lo más cómodo para un
notario en estos casos es negarse a autorizar el testamento, pero su
obligación es asegurarse que la persona tiene capacidad para testar, que
efectivamente quiere otorgar testamento y, si ello es así, hacer lo
humanamente posible para plasmar su última voluntad en el testamento
pretendido. Hechas estas consideraciones previas para calificar la validez
del testamento, objeto de nuestro estudio, debemos resolver tres
cuestiones: la capacidad de un testador en esas circunstancias, ser el
abogado el que comunique en una primera instancia al notario la voluntad
del testador, la expresión por este de su voluntad, mediante gestos.
Respecto a la capacidad del testador el notario, según el supuesto, lo que
hizo previamente fue asegurarse de ella. Ni la senilidad, ni la enfermedad
suponen per se una pérdida automática de la capacidad de la persona,
como así lo tiene declarado el TS en numerosas sentencias que veremos
de inmediato y el juicio del notario sobre la capacidad del testador es una
fuerte presunción iuris tantum de capacidad referida al momento
concreto de otorgarse el testamento (CC art.666 ).
La presentación por un tercero de un escrito con la voluntad del testador
es un tema delicado; diríamos que no es el ideal, el CC art.695 dispone
que «el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al
notario», lo que es acorde con el art.670 CC «el testamento es un acto
personalísimo; no podrá dejarse su formación en todo ni en parte al
arbitrio de un tercero». Por ello, el notario antes de redactar el
testamento debería tener ese contacto personal con el testador, pero si
se le ha presentado previamente escrito por un tercero, como en nuestro
caso un abogado, el notario aun habiendo redactado el testamento no
debe autorizarlo sin tener una conversación con el testador que preceda a
la lectura del testamento, sin la presencia de familiares u otros
interesados hasta llegar a la conclusión de que efectivamente su voluntad
es la que consta en ese escrito que le presentaron; consideramos
insuficiente la lectura sin más del testamento, sin ese contacto personal
del notario y el testador, para cerciorarse de su verdadera voluntad.
Ciertamente el nivel cultural y jurídico del testador, así como la
simplicidad o complicaciones del testamento, influirán en la tarea de
comprobar esa voluntad. En el supuesto que contemplamos el ingreso en
un hospital del testador puede justificar la presentación por escrito del
contenido del testamento y su redacción conforme al mismo, pero
precisamente la circunstancia de estar hospitalizado hace más necesario
el asegurarse por el notario, por encima de una mera lectura, que en el
texto que presenta está recogida la última voluntad de aquel; si ese
estudio previo de la voluntad del testador, adaptado a las circunstancias
en que la persona se encuentra no se hace, creemos que falta una
solemnidad esencial del testamento que provoca su nulidad. Si se hace y
el notario llega a la conclusión que lo redactado es la voluntad del
testador creemos que las solemnidades de la expresión de la voluntad se
han cumplido.

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En el caso planteado el tema se complica al no poder el testador hablar,


ni escribir y comunicarse  mediante  gestos. No cabe duda que este tipo
de comunicación es peligrosa y el TS en materia testamentaria no la ha
admitido en algunas sentencias. A nuestro juicio, siguiendo la línea
anterior, no cabe que el notario lea el testamento sin más y acepte que el
testador mediante gestos se limite a aprobarlo; una persona en situación
crítica puede hacer gestos afirmativos a cualquier lectura que se le haga.
Es necesario que entre notario y testador se establezca la comunicación a
la que antes nos referíamos; dicho de otra forma si a la comunicación a la
que nos referimos puede llegarse mediante gestos del testador creemos
que el notario puede autorizar el testamento, pero si dicha comunicación
no es posible, consideramos que el notario no puede autorizar el
testamento pretendido.

407 Jurisprudencia 
Sentencia TS  12-5-98 . «En este tema, es interesante reproducir el
completo resumen de la doctrina jurisprudencial que se contiene en la
Sentencia 27-1-98: a) que la incapacidad  o  afección  mental ha de ser
grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en
la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de
sus propios actos (Sentencia TS 25-4-59);... d) que son circunstancias
insuficientes para establecer la incapacidad:1) la edad senil del testador...;
2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos
físicos...; 3) ni que se aprecie una enfermedad neurasténica y tenga
algunas extravagancias... e) la sanidad de juicio se presume en toda
persona que no haya sido previamente incapacitada». Sentencia TS 18-3-
88 «d) La manifestación del notario autorizante del testamento en orden a
la capacidad testamentificadora del otorgante, dado el prestigio y
seriedad de la institución notarial adquieren presunción "iuris tantum" de
aptitud, que solo puede destruirse mediante una completa prueba en
contrario (TS 8-5-22; 23-2-44; 25-3-57; 16-4-59; 7-2-67; 21-6-86 y 10-
4-87)».
En un testamento en que el testador no podía leer , ni escribir, por causa
de una enfermedad, el Tribunal Supremo en sentencia de 24-11-04
considera que «partiendo de la base de la capacidad del testador para
otorgar el testamento en cuestión, tampoco cabe duda alguna que el
mismo en tal acto de otorgamiento, pudo manifestar su voluntad, ya que
en el presente caso hubo comunicación  directa entre el testador y el
notario, de tal forma que este recibió de aquel la expresión de su última
voluntad, como un requisito sustancial del negocio jurídico de testamento
abierto, sin que además, por otra parte, ello, sea un requisito que exija
una formalidad expresa y concreta».
En esta línea también la sentencia TS 30-11-91: «por otro lado, dada la
simplicidad del contenido del testamento, es evidente que, constando la
consciencia  del  testador según se acreditó, es suficiente que asienta al
contenido leído del testamento mediante movimientos de cabeza, tan
inequívocos en su significado e interpretación como un asentimiento

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manifestado por medio de la palabra. Indudablemente, de no haber


estado conforme el testador con el contenido que se le leyó del
testamento, también hubiera podido manifestarlo de forma inequívoca
mediante gestos convincentes, constando su lucidez mental»
Respecto a la presentación por un tercero al notario de la voluntad del 
testador esta misma sentencia considera que «partiendo de la base
inexcusable que el testamento es un acto personalísimo, que no puede
dejarse a un arbitrio de un tercero, ni a través de comisario o mandatario.
Sin embargo, ello no puede confundirse con una interdicción total y
absoluta de la intervención de un tercero, siempre que el testador
establezca previamente las partes objetivas y los criterios de distribución,
por lo que con ello no puede haber vulneración del art.670 CC . Es más,
doctrina científica moderna que esta Sala acoge, tiene dicho que a pesar
de lo preceptuado en el art.695 CC , la regla general del mismo -la
expresión directa de voluntad del testador al notario-, no es absoluta; el
testador puede expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de
un abogado o de mandatario cualquiera».

2. Testamento cerrado: Sus requisitos, conservación y protocolización 

415 Requisitos 
El punto de partida es el art.680 CC que nos dice «El testamento es
cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que
esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han
de autorizar el acto».
No es una forma muy utilizada, puesto que, aunque tiene la ventaja del
secreto de su contenido, presenta el inconveniente de las muchas
formalidades precisas para su otorgamiento, así como la necesidad de su
apertura y protocolización tras la muerte del testador.
Los requisitos que han de cumplirse en el otorgamiento de un
testamento cerrado son:
1. La identificación y apreciación de la capacidad del testador que se
llevan a cabo del mismo modo que en el testamento abierto, teniendo en
cuenta que el art.708 CC dispone que «No pueden hacer testamento
cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer». La exclusión de
estas personas se fundamenta en que no pueden comprobar si el papel
que introducen en la cubierta ha sido suplantado.
2. El requisito de competencia del notario es también el mismo que en el
testamento abierto.
3. La intervención de testigos solo es necesaria cuando el testador declara
que no sabe o no puede firmar o cuando lo solicitan el testador o el
notario (CC art.707.5ª y 7ª ). En estos casos bastan dos testigos idóneos,
que no estén incursos en las incapacidades del art.681 CC .
4. En cuanto a la manifestación de voluntad, no será conocida por el
notario, testigos o intérprete en su caso; el testador se limita a decir que
en el pliego presentado se contiene su testamento

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416 Las formalidades precisas en el otorgamiento de un testamento cerrado


son estas:
A . La redacción del testamento se realiza privadamente, de la forma
prevenida en el art.706 CC : «El testamento cerrado habrá de ser
escrito.
Si lo escribiese por su puño y letra el testador, pondrá al final su firma.
Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a
ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento.
Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y
en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas,
tachadas o escritas entre renglones».
La expresión de la causa por la que el testador no sabe o no puede firmar
ha de ser verdadera, pues, de demostrarse su falsedad, el testamento será
nulo.
B. Según el art.707 CC : «En el otorgamiento del testamento cerrado se
observarán las solemnidades siguientes:
1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta
cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquel sin romper esta.
2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo
cerrará y sellará en el acto, ante el notario que haya de autorizarlo.
3. En presencia del notario, manifestará el testador por sí, o por medio del
intérprete previsto en el art.684, que el pliego que presenta contiene su
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está
escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y
en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego
4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el notario la
correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la
marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del
testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en
los art.685 y 686, y de hallarse a su juicio el testador con la capacidad
legal necesaria para otorgar testamento. Por tanto, es requisito esencial
que el acta se extienda sobre la cubierta y no en otra hoja.
5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador (se entiende que
después de prestar su conformidad al acta) que pueda hacerlo y, en su
caso, las personas que deben concurrir, y la autorizará el notario con su
signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su
ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar,
hora, día, mes y año del otorgamiento. Algunos autores creen que la fecha
del testamento es la que debe tenerse en cuenta para apreciar la
capacidad del testador; la mayoría opina que es la del acta, pues en este
momento la capacidad se extiende a declarar que el pliego que presenta
contiene su última voluntad.

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7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo


solicitan el testador o el notario».
Aunque no lo exprese el Código, las anteriores formalidades han de
practicarse en un solo acto y, así también dispone el art.710 que
«Autorizado el testamento cerrado, el notario lo entregará al testador,
después de poner en el protocolo corriente copia del acta de
otorgamiento».
La fecha  del  testamento: la de acta del notario o la del escrito que se
guarda en el interior del sobre.
El notario es garante de dichas solemnidades, según el art.715: «Es nulo
el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en esta sección; y el notario que lo autorice
será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare
que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia
inexcusables.
Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere
escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias
de este testamento». Así pues la conversión del testamento cerrado nulo
en testamento ológrafo.

420 Conservación y protocolización 
La conservación del testamento cerrado puede llevarse a cabo por los
medios previstos en el art.711: «El testador podrá conservar en su poder
el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su
confianza, o depositarlo en poder del notario autorizante para que lo
guarde en su archivo.
En este último caso el notario dará recibo al testador y hará constar en su
protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de
otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare
después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota»
El acta de otorgamiento del testamento cerrado no convierte en público
el documento contenido en la cubierta. Para que este surta efectos es
preciso acreditar que el documento es el mismo que fue presentado,
cerrado y sellado, al notario y a los testigos. Esta comprobación se realiza
por las siguientes diligencias, las cuales han sido reformadas por la Ley de
Jurisdicción Voluntaria, tramitándose ahora, no ante el juez sino ante
notario.

422 Competencia 
La competencia para este procedimiento actualmente es exclusivamente
notarial, sin perjuicio, obviamente que, como señala el art.60.2 in fine LN,
«Autorizada o no la protocolización del testamento los interesados no
conformes puedan ejercer su derecho en el juicio que corresponda».
A efectos de la competencia hay que distinguir dos supuestos:
- Si el testamento  está  en  poder  del  notario, constituido en depositario
del mismo por el testador, ya sea el notario autorizante o quien lo tenga

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su archivo, como sucesor en el protocolo, el art.712.2 CC , ése es el


competente para iniciar el proceso una vez tenga conocimiento de la
muerte del causante. Deberá comunicarlo al cónyuge sobreviviente, a los
descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los
parientes colaterales hasta el cuarto grado. De no conocerse la identidad
o domicilio de estas personas, o si se ignorase su existencia, el notario
deberá dar la publicidad que determina la legislación notarial.
- Si el testamento  no  está  en  poder  del  notario en ese caso el notario
competente para actuar es el del lugar donde el causante hubiera tenido
su último domicilio o residencia habitual, donde estuviere la mayor parte
de su patrimonio con independencia de la naturaleza de conformidad con
la ley aplicable o el del lugar donde hubiera fallecido siempre que
estuviera en España a elección del solicitante. También podrá elegir un
notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos
ellos será notario competente el notario del domicilio del requirente.

424 Legitimación 
Quien tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante
el notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga
conocimiento del fallecimiento del testador, pues el art.712 in fine CC le
hace responsable de los daños y perjuicios ocasionados por no hacerlo o
al notario depositante por no hacer las comunicaciones a que la Ley le
obliga. Por lo tanto más que una legitimación es un deber.
A ello habrá que añadir lo dispuesto en el art.713 CC que determina la
pérdida de derechos hereditarios (indignidad sucesoria) por ab intestato
o por testamento a quien «con dolo deje de presentar el testamento
cerrado que obre en su poder en el plazo anterior, e igualmente el que
sustrajera dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o
de la persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa,
o inutilice de cualquier modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal
que proceda».
Cualquier interesado puede solicitar al notario competente que requiera
a quien tenga en su poder un testamento cerrado para que lo presente
ante el mismo notario, ante quien deberá acreditar los datos
identificativos del causante, y mediante información del Registro Civil, el
fallecimiento del causante y mediante información del Registro de Actos
de Última Voluntad si ha otorgado otro testamento. Si fuera extraño a la
familia del fallecido además deberá expresar en la solicitud la razón por la
que crea tener interés en la presentación del testamento.
Deberá facilitar la identidad y domicilio de la persona que manifieste
tener el testamento cerrado para que pueda notificarse por sí o por
notario competente en su domicilio.
Cuando comparezca ante notario competente (es decir, por exigencia del
art.712.1 CC , no puede hacer el requerimiento a cualquier notario sino
a algunos de los que establece el art.57) la persona que tenga en su poder
un testamento cerrado y manifieste ante el mismo no tener interés en la
adveración y protocolización del testamento se procederá de la forma

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prevista en el art.57.3 LN; en este caso el notario requerirá a quien


pudiera tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el
compareciente, y en todo caso, si le fueran conocidos al cónyuge
sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en
defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para
que promuevan el expediente ante notario competente si les interesase.
Es decir, el art.57.3 LN en este caso no utiliza deliberadamente la
expresión «ante el mismo notario» sino ante notario competente, lo cual
quiere decir que el notario que pueden elegir los interesados puede ser
distinto del notario competente ante el que se ha iniciado la actuación por
parte de aquel que no tenga interés en iniciar el procedimiento. Parece,
dado que la Ley no regula el procedimiento, que el notario inicialmente
requerido devolverá el testamento cerrado a los interesados con el fin de
que puedan promover el procedimiento en notario competente de su
elección.
Cuando cualquiera de los interesados fuera menor de edad o persona con 
capacidad judicialmente modificada y careciera de representante legal, el
notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal a fin de que
inste la designación de un defensor judicial (al domicilio de éstos con
independencia de donde se desarrolle el expediente).
En el caso que los interesados  en  la  sucesión  no  fueran  conocidos o
siéndolo se desconociese su identidad, el art.57.4 LN exige la publicidad
durante un mes mediante anuncios en el tablón de anuncios del
Ayuntamiento del último domicilio o residencia habitual del causante, al
del lugar de fallecimiento si fuera distinto sin perjuicio de poder utilizar
otros medios adicionales de publicidad.
El proceso decae a los tres meses desde que se realizaron los
requerimientos o la exposición de los anuncios, sin que se haya
presentado el testamento (por falta de objeto) o bien sin que ningún
interesado haya promovido el expediente sin perjuicio de poder
reanudarse a solicitud de cualquier interesado.
Igualmente hay que poner de manifiesto, que a diferencia del ológrafo, la
ley no establece un plazo de caducidad expresa por falta de presentación
y como señala el art.743 CC : «Solo caducarán los testamentos en los
casos expresamente previstos por el Código», lo cual determina que no se
permite extender la caducidad a supuestos no previstos de manera
taxativa por el mismo. Solo en el supuesto que quepa la conversión del
cerrado en ológrafo (CC art.715 ) podría predicarse la caducidad pero
como tal ológrafo no como cerrado.

426 Procedimiento 
Presentado el testamento habrá de formalizarse el acta inicial con los
requisitos que establece la Ley habiendo de distinguirse:
a) Testamento  cerrado  en  poder  del  notario (competente ex art.712.2
CC por Ley) ante quien se inicia el procedimiento. Obviamente no es
preciso adverar el sobre ni la cubierta si siempre estuvo archivado en la

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Notaría, pues quedan amparadas por la fe pública notarial, sí proceder a la


notificación a los interesados como en el supuesto siguiente.
b) Testamento  cerrado en poder de un tercero, en este caso habrá que
comprobar que el testamento cerrado es el mismo que se otorgó en su
día. A tal fin quien presente el testamento u otro interesado podrá
solicitar al notario para que una vez acreditado cite para la fecha más
próxima al notario autorizante del testamento si fuera distinto y en su
caso a los testigos instrumentales que hubieran intervenido en el
otorgamiento.
La citación al notario creo que podría haberse evitado, la prueba de los
actos notariales está en el hecho objetivo de sus documentos (LEC
art.319 ), su firma y rúbrica se conservan en el Colegio Notarial, el
notario no es un mero testigo y constará testimonio de la cubierta en el
acta notarial protocolizada acreditativa de la existencia de testamento
cerrado, de la cual se puede solicitar una copia autorizada, por el mismo
notario ante quien se otorgó el testamento cerrado o su sucesor en
protocolo. El art.710.4 CC establece que el acta se extenderá «sobre la
cubierta del testamento», es decir, en el sobre que contiene el testamento
cerrado y el art.710 CC añade que «Autorizado el testamento cerrado,
el notario lo entregará al testador después de poner en el protocolo
corriente, copia autorizada del acta de otorgamiento». Es decir, que el
notario deberá hacer un testimonio de la cubierta o sobre en el que
deberán constar todas las circunstancias del art.707 CC (número y
marca de los sellos, etc.) e incorporarlo al acta de otorgamiento que
figurará en el protocolo.

427 Las notificaciones parece que habrá de hacerse con carácter obligatorio a
todas las personas designadas con la antelación mínima de quince días
hábiles, que establece el art.17 LJV y en el domicilio de los interesados, ya
sea personalmente o por carta certificada con acuse de recibo, siendo
este último procedimiento, a mi juicio, el más adecuado.

428 Los testigos (dos en el caso del CC, siete en la legislación Navarra, ex
art.188.2 de la Compilación Navarra) serán examinados cuando
comparezcan el día señalado, previo juramento o promesa (LEC art.365 )
haciéndolo no simultáneamente sino en orden sucesivo y reservado y
previa la manifestación a que se refiere el art.366 LEC .
Si no comparecen alguno o algunos de los citados se estará a la
manifestación de los demás sobre si vieron poner la firma y rúbrica sin
perjuicio de que el notario pueda acordar el cotejo de letras y otras
diligencias conducentes a la averiguación de las firmas de los no
comparecidos y del fallecido. Es decir, solicitar una prueba pericial de la
forma vista en la adveración del testamento ológrafo, para lo cual, habrá
de requerir documentos de identidad de los testigos o firmados
indubitadamente por éstos para que puedan ser cotejados con las firmas
de la cubierta.

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En cuanto a la comparecencia parece que habrá de acordarse por el


notario dentro de los treinta días hábiles siguientes (LJV art.18 ) a la
última notificación personal.

429 Según el art.59 LN, practicadas las diligencias y resultando de ellas que se
han guardado las solemnidades establecidas por la Ley es cuando el
notario procede a abrir el pliego y leer en voz alta el testamento -salvo
aquellas cláusulas que del propio testamento queden reservadas hasta
una cierta época, no indeterminadamente-. Los parientes y otras personas
a las que pueda presumirse algún interés podrán presenciar la apertura 
del pliego y lectura del testamento si lo consideran conveniente, de ahí
que sea prudente en cualquier caso proceder a la notificación por Edictos
o de otra forma a esta comparecencia sin que puedan oponerse a la
práctica de la diligencia citada incluso aunque presenten otro testamento
de fecha posterior.
Hay que tener en cuenta que la fecha  del  testamento  cerrado es
indubitada por la actuación notarial. Es decir, en la cubierta deberá
constar la hora, día, mes y año escritos (CC art.707.6 ) siendo irrelevante
la fecha del escrito interior; lo que se trata de acreditar es que el
testamento que se encuentra dentro del sobre es el efectivamente
otorgado.

430 Si el notario considera justificada la autenticidad del pliego autorizará el


acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados
que la soliciten. En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no
autorizará la protocolización del testamento. Autorizada o no la
protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán
ejercer su derecho en el juicio que corresponda (LN art.60). Este
procedimiento será el juicio declarativo ordinario.
Parece por tanto que la denegación de la protocolización puede basarse,
por un lado, en no considerar adverada la cubierta del testamento o bien
hallarse rotas las marcas, sellos o cubiertas (ya no estaríamos en presencia
de un testamento «cerrado» y no podría acreditarse que no haya sido
sustituido por otro) o bien que falta alguna solemnidad en la cubierta:
firma del testador, del notario, etc., en general que no se han cumplido las
solemnidades que establece el art.707 CC .
En cuanto a la interpretación del art.60.2 que dice que si el notario
concluye que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la
Ley denegará su protocolización, se defiende que el notario no debe
entrar en analizar en este proceso más que el aspecto exterior para la
protocolización del testamento cerrado, y no su contenido interno,
quedando a salvo el derecho de los interesados, en el juicio que
corresponda a contender sobre este.
Si fuera protocolizado se exige igualmente la constancia en el Registro
General de Actos de Última Voluntad, tanto por la remisión genérica del
art.22.2 LJV como por el Anexo I.3.A) RN que lo establece expresamente.

NOTAS RELATIVAS A LOS CASOS PRÁCTICOS

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(10) «El tratamiento de las nulidades formales en el testamento abierto».


Revista Jurídica del Notariado, nº 62, abril-junio de 2007.

(11) Como tiene declarado la DGRN, entre otras Resoluciones en la de 20-12-


2005: «Los escasos supuestos en que se permite la subsanación de forma
unilateral (por el notario) son claramente excepcionales y, por tanto, su
interpretación ha de ser restrictiva y limitada a defectos formales del
instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones, para
los que se precisa, como queda dicho, el consentimiento de quienes
inicialmente lo prestaron o de sus causahabientes».

(12) Sentencia TS 20-3-12 «El criterio para estimar la nulidad de un


testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el
principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante. El artículo 687
del Código civil) declara la nulidad cuando no se observan las formalidades
respectivamente establecidas en este capítulo, que es el dedicado a los
testamentos y efectivamente, el testamento es un negocio jurídico solemne
que requiere una forma ad solemnitatem para su validez, como elemento
esencial, pero la jurisprudencia ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo
y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso,
no se imponen nulidades por razón de supuestas "fórmulas sacramentales"....»
Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad
de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha
fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4-11-09. Sin embargo,
esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti,
especialmente cuando en el testamento interviene el notario, como también se
pone de relieve en la mencionada sentencia».

«La cuestión es que el testador no podía firmar, por una limitación de


movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le
podía impedir poner su nombre y al no poder firmar "según asegura", como
dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el art.695, párrafo segundo,
y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según
esta norma basta uno solo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el art.699
lo contempla para la práctica de las formalidades expresadas en esta sección
que se practicarán en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento
se deslizó un error material, el poner que "lo firma" y no fue así y este error fue
subsanado conforme dispone el art.153 del Reglamento notarial, que no
excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario
advierte o es advertido del error sufrido. Por tanto, no puede hallarse ni
discutirse convalidación alguna, ni notarial, ni judicial, sino subsanación de un
error material y, en definitiva, se cumplieron las formalidades del testamento
abierto otorgado por persona que no podía firmar, testamento en que no
incurre en causa alguna de nulidad.»

(13) Es interesante el artículo de ROMERO COLOMA, AM, en Revista del


Notariado, nº 73, enero-marzo 2010, sobre TESTAMENTO Y PERSONAS
ANCIANAS: PROBLEMÁTICA JURÍDICA recomendando que puede ser
conveniente en personas de avanzada edad aportar un certificado médico que
acredite su capacidad, ya que la demencia senil, puede hacer dudar de la
validez del testamento emitido en tales condiciones.

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