EXAMEN DE GRADO Año 2016 - 2017

DE DERECHO PARTE I
APUNTE BASADO EN LAS CLASES DEL PROFESOR JUAN ANDRES
CELIS
 Examen de Grado
Parte I

Primera Clase

Es importante que el alumno se ubique dentro del código civil. El código civil data del
siglo 19 del año 1855 fecha en que se escribió el mensaje del Presidente Manuel Montt.
El código comienza con un mensaje que nos ubica en el momento histórico y justifica el
porqué de crear este código civil.

El que preside la comisión redactora es Andrés Bello y fue redactado en la casona de

Arrieta en donde vivía Mariano Egaña.

El derecho civil es un derecho que regula las relaciones o conflictos mundanos de derecho
privado, y por ello debe ir adecuándose continuamente por lo que debe estar contenido
en una ley fácil de modificarse.
Si la ley del c.c. fuera por ejemplo una ley de Quórum calificado sería prácticamente
imposible el poder modificarla por lo que se optó por una ley ordinaria que es mucho más
sencilla de modificar.

El c.c. comienza con un mensaje, el cual no contiene normativa obligatoria. No hay

artículos en el mensaje. Lo que sí hay en el mensaje son principios como por ejemplo la
libre circulación de los bienes, algunos rasgos de la autonomía de la voluntad.
También en el mensaje encontramos algunas justificaciones de lo que A. Bello tomo en
cuenta como por ejemplo porque discriminar a los hijos en su época entre legítimos e
ilegítimos.
El que tenga un mensaje este código civil indica que tuvo la iniciativa esta ley en el poder
ejecutivo de la época, que en esa época era presidido por Manuel Montt quien firma el
mensaje.

El código después del mensaje parte con un título preliminar que contiene tres materias
fundamentales:

No es necesario aprenderse los artículos del título preliminar.

Título preliminar
Tiene 52 artículos nominalmente porque algunos están derogados. Para ver de qué trata
diremos que tiene tres méritos.

i. En el título preliminar esta tratada la teoría de la ley. No esta ordenada como

en donde en un subtítulo diga definición o teoría de la ley. Este está más orientado
al derecho público que al derecho privado. No parece un tema de un derecho civil
o de un código civil, por lo que se estudia más en derecho constitucional o derecho
público partiendo en muchos casos el estudio del derecho civil en el acto jurídico.

ii. Contiene las principales normar del derecho internacional privado. Esto está
en los artículos que van desde el 15° al 18°.

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iii. En el título preliminar encontramos normas de alcance general.

i. La teoría de la ley;

a) Concepto de ley
b) Efectos de la ley
c) Efectos territoriales
d) Efectos en el tiempo
e) Interpretación de la ley

Es una materia atípica dentro del c.c. porque es una materia de derecho público y
debería estudiarse dentro de materias como derecho político o constitucional.

ii. Contiene las principales normar del derecho internacional privado.

Esto es algo por lo que A. Bello fue muy cuestionado por que se anticipó a una
realidad que no existía todavía. Chile en ese entonces estaba rodeado de los
accidentes geográficos que conocemos (desierto, cordillera, mar) y que en esa
época impedían que las personas se pudieran relacionar con extranjeros. Con el
tiempo eso cambio y los artículos fueron tan bien redactados que se usan hasta el
día de hoy.

iii. En el título preliminar encontramos normas de alcance general.

Esto significa que en el título preliminar encontramos normas de aplicación

general a lo largo de todo el código y no solamente de todo el código, ya que
muchas de ellas son aplicables a todo el ordenamiento jurídico chileno. No son
solamente definiciones sino que hay unas reglas y clasificaciones y esta parte del
título preliminar para efectos del examen de grado es la más importante.
En esta parte el c.c. nos va a dar unos conceptos e ideas que no podemos ignorar
por lo que veremos algunos ejemplos.
Encontramos conceptos de uso común. Dejando de lado lo que tiene que ver con
la ley encontramos conceptos como:

La graduación de la culpa, art. 44°. Paradojalmente el artículo no define lo que es

la culpa a secas sino que la gradúa y la clasifica y la clasificación de las personas.

Veremos ahora estos conceptos:

1º Clasificación de las personas

Existe una pregunta que se hace y que suele provocar confusión. ¿Desde cuándo
a una persona se le considera ADULTO jurídicamente hablando. Es decir desde
que edad una persona es adulto?. Como ejemplo el contrato de depósito dice que
para poder celebrar el contrato de depósito el depositario debe ser ADULTO?

R: Mujer desde 12 años hombre 14 años.

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Otra pregunta es desde que edad se es impúber? R: desde que se nace.

Impúber adulto (el que ha dejado de ser impúber)

------------------------------------------------------------------------------------------------
0 7 12M Menor adulto 18 años
infante Impúber 14H Menor adulto Mayor de edad o
o Propiamente Mayor
niño tal

Dentro de las materias esta por ejemplo la clasificación de las personas según la
edad y las clasifica en dos grandes grupos y el límite está marcado por los 12 años
en la mujer y los 14 años en el hombre, ahí está marcada la línea divisoria entre
estas dos grandes categorías:

i. Desde que nacen y mientras no se cumplan esas dos edades la ley los
denomina: Impúberes.

Esto es sin otra palabra solo impúberes. La ley ocupa esta palabra o
concepto en distintos artículos porque la ley y no solo el código civil,
ocupa la palabra impúber. Por ejemplo al hablar de los incapaces
absolutos, la ley dice que son los impúberes.

ii. Desde que cumplen, los doce años la mujer y los catorce años el hombre
la ley los denomina: Adultos.

Este es uno de los grandes errores que cometen los alumnos en el examen
por que ante la pregunta ¿quiénes son adultos?, la respuesta errónea más
común es que son aquellos que cumplieron los 18 años y el código nunca
dice eso.
El código en el art. 26º dice que adulto es aquel que ha dejado de ser
impúber. El propio art. 26º señala que se ha dejado de ser impúber; la mujer
a los 12 y el hombre a los 14.

Hay un caso en el depósito en que se emplea la palabra en ese sentido en

donde la ley dispone que el deposito necesario es aquel deposito por
razones de urgencia donde no estamos en condiciones de elegir la persona
del depositario. En ese caso la ley dice que la persona debe ser una persona
adulta y esa adultez está relacionada con los 12 y 14 años respectivamente
y no con los 18 años.

Los dos grandes grupos, impúberes y adultos se subdividen en dos

categorías como veremos a continuación:

1. Impúberes. Este gran grupo se subdivide en dos categorías y está marcada por
los siete años de vida:

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 i. Antes de cumplir los siete años de vida. Si el impúber aun no cumple
los siete años de vida la ley lo llama infante o niño. Es un impúber pero
subdividido.
El ser infante o niño es importante en materias como por ejemplo para
iniciar la posesión, el código dice que no pueden iniciar la posesión los
infantes. En materia extracontractual cuando aparecen como incapaces
para delitos y cuasidelitos el que no ha cumplido los siete años.

ii. El que ya cumplió los 7 años pero no llega a los 12 o 14

respectivamente. Aquel impúber que tiene cumplidos los siete años pero
no ha cumplido los doce años en el caso de la mujer y los catorce años
en el caso del hombre la ley los llama impúber propiamente tal.
En este tema por ejemplo se puede analizar el tema de la convención de
los derechos del niño, que es un tratado internacional reconocido por
chile y por ende tiene rasgo de ley y el tratado dispone que los niños son
niños hasta otro rango de edad. Aquí hay un conflicto y prima la edad
que señala el tratado solo para los temas del tratado. En el resto de las
materias prima la ley chilena.

2. Adultos. Este gran grupo también se divide en dos categorías y la marca son
los 18 años:

i. Adultos que tienen más de 12 o 14 y menos de 18 años. El grupo de

adultos que cumplieron 12 en el caso de la mujer y 14 en el caso de los
hombres y que tienen menos de 18 años la ley los denomina menores
adultos.
Esta denominación aparece en la ley por ejemplo en la denominación de
los incapaces relativos en donde la ley dice que son incapaces relativos
los menores adultos.

ii. Los que cumplen 18 años y de ahí en adelante. Para las personas que
cumplen 18 años y de ahí en adelante la ley señala que son mayores de
edad o simplemente ocupa la palabra mayor.
Así por ejemplo cuando el código en ciertas materias nos dice “los hijos
mayores deberán ….”
A contrario censo cuando cualquier ley emplea la palabra menor se está
refiriendo a personas que aún no han cumplido 18 años. Por ejemplo “los
hijos menores deberán…..” se refiere a los hijos que no han cumplido 18
años de edad.
Todo esto se recoge desde el art. 26º del c.c. que está en el título
preliminar.

2º La graduación de la culpa

Se encuentra en el art. 44º en el título preliminar.

No la define pero podemos definirla como sinónimo de descuido.

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La culpa es “la falta de la debida diligencia que una persona debe tener en sus
conductas”

Esa conducta puede ser el cumplimiento de un contrato o una actitud cotidiana

como manejar el automóvil etc.

El tema de la culpa está asociada con los deudores y es el grado de cuidado o el

grado de diligencia que el deudor debe tener en el cumplimiento de su obligación.
Se refiere a como yo debo cumplir mis obligaciones, que tan cuidadoso o que tan
esmerado.

¿cuál es la culpa que exige un mayor grado de cuidado?

R: La culpa levísima. Normalmente se cree que es al revés.

¿cuál es la culpa que exige el menor grado de cuidado?

R: La culpa grave.

El error que cometen los alumnos al referirse a la culpa es creer que la culpa grave
es la que requiere un mayor grado de cuidado.
Culpa no es sinónimo de cuidado sino que culpa es sinónimo de descuido. Es decir
si cambiamos la palabra culpa por la palabra descuido tiene más sentido.

Como ejemplo les presto la casa para una fiesta y dentro de lo dispuesto se pide
que respondan hasta de los descuidos levísimos. Esto significa que deberán ser
muy cuidadosos.
En cambio si digo que deben responder de los descuidos graves tendrán que ser
cuidadosos pero no tanto.
La culpa grave no es ausencia de cuidado sino que es menor cuidado.

Cada grado de culpa significa exigir de la persona una determinada cantidad de

cuidado, es decir que tan cuidadoso debo yo ser. Ej.: presto mi casa para que hagan
una convivencia y dejaron el portón abierto y entraron a robar, o dejaron salir el
perro y se perdió. Que tan cuidadosos deben ser con la casa. Dejaron la llave
abierta y salió una enorme cuenta de agua. ¿Es todo responsabilidad de los que
ocuparon la casa?.

Todo tiene que ver con el nivel de cuidado que hayan tenido que desempeñar en
el cumplimiento del contrato y ahí aparecen los tres niveles de culpa.

El código describe a un tipo de persona para graficar cada tipo de culpa.

a) Culpa grave

Para hablar de la culpa grave el código en el art. 44º la explica señalándonos

que con la culpa grave vamos a tener que actuar como actúan los hombres
poco cuidadosos.

b) Culpa leve

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 En la culpa leve el código nos pide actuar como actúa el hombre ordinario o
el hombre común. Este concepto el código lo hace sinónimo con el concepto
de buen padre de familia. La expresión de buen padre de familia se debe
asociar con culpa leve.

c) Culpa levísima

El código hace el símil o dice que la culpa levísima corresponde al actuar del
hombre juicioso. Con el hombre juicioso preocupado además de sus negocios
importantes. Es decir el grado de cuidado llevado al extremo.

El art. 44º solamente nos señala una parte de la teoría de la culpa. La teoría
de la culpa está en otro artículo, que no está en el título preliminar. Este es el
art. 1.547º
El art. 44º nos dice que grado de culpa existe pero no podemos saber de qué
culpa debo responder. Esta pregunta la resuelve el art. 1547º.

Determinación del grado de culpa de que debe responder.

Como se determina la culpa o como se sabe que tan cuidadosos debemos ser?

Para saber esto debemos junto con estudiar el art. 44° debemos estudiar el art.
1547° que es el primo hermano del 44° y que debemos siempre asociarlos. Es
muy difícil estudiar uno sin estudiar el otro.

Art. 44° La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa
lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de

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 inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la

culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo
son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

Según el art. 1.547º existen 3 reglas.

¿cómo se determina en un contrato el grado de culpa que debe responder?
R: hay tres reglas prelativas:

1º El grado de culpa lo determinan las partes. Esto es que en esta materia

opera la autonomía de la voluntad. Es decir se responde de la culpa que las
partes hayan acordado en el contrato o tienen la autonomía . La ley le da a
las partes autonomía de pactar la culpa que quieran. Esta autonomía tiene
un límite que es:

 No se puede librar al deudor de la culpa grave. Esto porque en el art.

44º dice que la culpa grave se asimila al dolo, por lo que librar al
deudor de la culpa grave (mínimo cuidado) implicaría una
condonación anticipada del dolo y como el dolo no se puede
condonar anticipadamente la culpa grave dado a que se asimila al
dolo tampoco se puede condonar anticipadamente.

 Lo que sí se puede es extender la culpa desde la culpa grabe a la leve

o a la levísima, y podemos rebajarla desde la levísima a la leve, o
de la leve a la grabe, pero la grabe es el límite que no podemos
obviar.

Si las partes nada dicen pasamos a la segunda Regla:

2º Verificar si para ese contrato la ley da un grado de culpa en particular.

Esto es cuando las partes no han pactado la culpa. La pregunta es:

¿es de aquellos contratos en los que haya que ver alguna regla legal?
¿dice la ley de que grado de culpa se responde?.

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 R: Por ejemplo en el contrato de depósito la ley señala que el depositario
responde de culpa grave. Es decir el depositario debe tener el mínimo
cuidado.
Pero el mismo contrato de depósito dice que el depositario responderá de
culpa leve cuando el depositario se ofrezca espontáneamente para ser
depositario. Por ejemplo una persona escucha a otro hablando de que no
sabe qué hacer con el perro para las vacaciones y se ofrece a cuidarlo. Este
es un depositario que se ofrece espontáneamente.

Si no hay asignación de grado de culpa en particular pasamos a la tercera regla:

3º Hay que analizar si el contrato genera utilidad para una u otra de las
partes o ambas. Esta es la regla supletoria si la ley nada ha dicho. Se debe
establecer si el contrato es gratuito u oneroso.

 Si el contrato es oneroso. Si es oneroso es decir que genera utilidad

para ambas partes el deudor responde de culpa leve. Esto porque el
contrato genera utilidad para ambas partes que es la regla general.

 Si el contrato genera utilidad solo para una de las partes. Es decir

es un contrato gratuito, habrá que ver quien reporta la utilidad.

o La utilidad la reporta el deudor. Si la utilidad la reporta el

deudor como ocurriría por ejemplo en el comodato, en donde el
deudor es el único beneficiado, el deudor responde de culpa
levísima. Es obvio porque si el deudor es el único que se beneficia
es lógico que la ley le exija el mayor grado de cuidado para
contrarrestar de que el acreedor acá está sufriendo solo
gravámenes. Como ejemplo si yo presto mi auto lo mínimo es que
el deudor lo cuide como si fuera propio porque se lo estoy
prestando gratis.

o La utilidad la reporta el acreedor. Esto se da cuando el contrato

es gratuito y solo se beneficia el acreedor pero el deudor no se ve
beneficiado responde de culpa grave, lo que es evidente también
porque la ley razona en los siguientes términos:

 Si este sujeto no se está beneficiando en nada que sentido tiene

exigirle un grado de culpa muy alto un grado de cuidado muy alto.
Este no lo va a cumplir porque a la gente es exigible que sea
cuidadosa en la medida que obtenga un beneficio. Si no obtiene
un beneficio es lógico pensar que el nivel de cuidado va a ir
decreciendo.

En el titulo preliminar encontramos las definiciones de:

1. La caución.

Caución: Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera

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 obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda.

Caución es toda obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra

obligación propia o ajena.
Una de las preguntas que se hacen en los exámenes es pedirle al alumno que
establezca la relación que existe entre caución y garantía.

Existe una relación de genero a especie. El género es la garantía la caución es la

especie.

Daremos ejemplos de instituciones que tienen por objeto servir de garantía.

 Hipoteca
 Prenda
 La solidaridad
 La fianza
 La cláusula penal
 Las arras
 El derecho de prenda general
 El saneamiento de la evicción
 El saneamiento de los vicios
 El derecho legal de retención.

Todas ellas son instituciones que tienen por objeto servir de garantía.
Todo lo que es una garantía puede tener su origen en dos fuentes:

a) Porque las establece la ley; por ejemplo el derecho de garantía general,

el derecho legal de retención, saneamiento de los vicios.

b) Puede tener su origen por acuerdo de las partes ej. Clausula penal,
fianza e hipoteca.

Todos los ejemplos dados corresponden a garantías por que todas ellas son
instituciones que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación. Da lo mismo si su origen es un origen legal o se han generado por
acuerdo de las partes, lo que importa es que tienen por objeto asegurar.

Cuando las garantías tienen su origen en la voluntad se llaman cauciones. Es

decir la caución es una garantía que opera por una declaración de voluntad. El
código dice que la caución es una obligación que se contrae, esto es que
voluntariamente se acepta esta garantía.
Por lo tanto la hipoteca es una caución y es una garantía, la fianza es una caución
y una garantía. El derecho legal de retención no es una caución pero si una
garantía.

¿Toda vez que se eleve un elemento accidental a esencial es caución?

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 R: No necesariamente, puede ser en algunos casos pero hay que analizar
elemento por elemento. Los elementos accidentales son aquellos que tienen por
objeto alterar los efectos naturales de una acto. El elemento accidental altera la
normalidad del acto. Todo lo que es normal lo alteramos con los elementos
accidentales.
Puede ocurrir que esos elementos accidentales persigan garantizar pero puede
que no. La condición el plazo no sirven como garantía. Si sirve como garantía la
cláusula penal o la solidaridad pero no es siempre por eso es que hay que analizar
caso a caso no se puede generalizar.
No hay que perder de vista que algunas cauciones son elementos y otras son
contratos derechamente. La hipoteca es un contrato no es un elemento. La fianza
también es un contrato. La cláusula penal si es un elemento incorporado en un
contrato al igual que la solidaridad que es incorporada en un contrato.

2. Fuerza mayor o caso fortuito.

Fuerza mayor o caso fortuito. Art. 45º. Esto está junto a la culpa y el dolo. Art.
44º

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el

imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.

Veremos en concepto de terremoto. El código lo pone como ejemplo. Hoy es

un tema en discusión. No hay que olvidar que la fuerza mayor o caso fortuito
producen importantes efectos en materia contractual sobre todo, porque pueden
llegar al extremo de liberar al deudor del cumplimiento de la obligación. No
siempre lo hará por que depende de otros factores. Por esto hay que analizar
varios elementos que se deben conjugar para ello.

3. Reglas sobre cómputos de plazos. Art. 50º. Son reglas generales sobre los
cómputos de plazos

1º Se nos indica que los plazos de días que señalan las leyes son de días
corridos, y no solo en el código sino que dice que todos os plazos, es decir
de lunes a lunes a menos que la ley para un caso en particular señale que
expresamente que son días hábiles. Pero si nada se dice se deben entender
como días corridos.
Por lo tanto podemos deprender que en nuestro ordenamiento los plazos
son de días corridos a menos que excepcionalmente la ley (sea la ley que
sea) sean días hábiles.

A groso modo en el código civil los plazos son de días corridos.

En materia procesal civil los plazos son de días hábiles, por lo menos los
plazos que van dirigidos a las partes, porque los plazos que van dirigidos
al tribunal son días corridos. Pero cuando la ley nos dice que para contestar
la demanda habrán 15 días, son días hábiles, o para el termino probatorio

10
 en el juicio ordinario son 20 días son días hábiles. Para este cómputo de
días hábiles se cuentan todos los días con excepción de los días domingos
y festivos. Por lo tanto el sábado es un día hábil.

En materia de procesal penal los plazos son de días corridos con una
salvedad que si el plazo termina en un día feriado el plazo se extiende al
día hábil siguiente pero en el computo no se altera.

El ejemplo de los días hábiles es el código de procedimiento civil. En ese

código los días son hábiles. Ejemplos. Presunción de concepción no menos
de 180 días cabales ni más de 300 días cabales. Estos son días corridos.
Los ocho días para ratificar el matrimonio religioso ante el oficial de
registro civil. Los 10 días en el contrato de mutuo para restituir la cosa
entregada en mutuo cuando las partes no han señalado plazo.

2º Los plazos de días son de días completos. Es decir los plazos de días
comienzan a la media noche y terminan a la media noche. Esta es la razón
por la cual cuando los plazos son de días uno debe empezar a contarlos al
día siguiente. Por ejemplo si me dicen tiene dos días de plazo, el día de
hoy no se cuanta porque ya comenzó por lo que debo empezar a contar a
partir de la media noche de hoy. Esto es importante en materia procesal.
Es por esta razón que el plazo de 24 horas no es lo mismo que un día por
que los plazos de días son de días completos. Las horas también son horas
completas. Los días se cuentan por calendario, las horas se cuentan por
reloj.
Por ejemplo si me dicen en este momento que son la 11:30 de la mañana
que tengo un plazo de un día mi plazo expira a la media noche de mañana.
En el mismo ejemplo si me dicen que tengo un plazo de 24 horas son horas
completas es decir a las 12:00 de mañana expira el plazo.

3º Respecto a los plazos de meses. Los plazos de meses parten de inmediato,

porque no son plazos de días. Por ejemplo si hoy es 10 de enero y yo le
digo a una persona que tiene un mes para ejecutar el acto. ¿cuándo expira
el plazo? R: el 10 de febrero. El plazo termina el mismo día en que empezó
pero el mes siguiente. El plazo de meses termina a la media noche del día
en que comenzó. El problema es cuando el mes que sigue no tiene el
mismo día en que empezó. En ese caso termina el último día del mes en
que termina el plazo. Lo mismo ocurre en los plazos de un año en que hay
año bisiesto. El plazo termina el último día de febrero. Es decir un mes
contados desde el 30 de enero quiere decir que el plazo termina el 28 de
febrero.

4. El dolo. Es otro tema y que está en el mismo art. 44° que trata a la culpa. Lo
define como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro”

Destacaremos dos puntos del dolo en esta parte:

1º Hay que notar que la definición no ocupa la palabra daño. Dice que la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

11
 Normalmente para la definición didáctica y para mayor claridad se
agrega la palabra daño y se dice “la intención positiva de inferir injuria
o daño”, pero si tenemos que dar la definición estrictamente legal la
palabra daño no está.

2º Lo siguiente que vale la pena destacar es que en el art. 44° están la culpa
y el dolo. Por lo tanto en el art. 44° como tema central tenemos todo lo
relativo a la “imputabilidad”, cuyos elementos son la culpa y el dolo.
En el art. 45° encontramos todo lo relativo a la inimputabilidad por que
aparecen la fuerza mayor y el caso fortuito. Es decir estos dos artículos
también van de cierta manera relacionados. Son temas antagónicos pero
relacionados.

5. Las presunciones. El código dice que las presunciones son un medio de prueba
diciendo que se presume un hecho cuando “se deducen de antecedentes
conocidos hechos que se desconocen”.

¿habrá hecho clases hoy el profesor?

R: No lo se, pero como el profesor siempre hace clases lo más probable que
hoy haya hecho su clase.

Eso es presumir. Esta es una presunción.

¿Qué es una presunción legal?

R: las presunciones legales son las presunciones que están en la ley. Veremos
más adelante que existen dos tipos de presunciones; las legales y las judiciales
o que hace el Juez.

Las presunciones legales se dividen en dos:

1º Las simplemente legales y; estas son las que admiten prueba en

contrario como por ejemplo la presunción de dominio. Se presume que
el poseedor es dueño a menos que otra persona acredite serlo.

2º Las derecho. La presunción de derecho en cambio es una presunción

que también está en la ley pero que no admite prueba en contrario. Por
ejemplo se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento en no menos de 180 días cabales y no más de 300 contados
hacia atrás desde la media noche en que principia el nacimiento art 76°.

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de

la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

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 No hay que confundir lo que es presunción legal con presunción
simplemente legal.

6. El parentesco. El código destaca que existen dos grandes grupos de

parentescos. El parentesco por consanguinidad llamado también parentesco
natural, es decir son parientes por consanguinidad los que descienden unos de
otros, el padre y el hijo, el abuelo y el nieto. Y también son parientes por
consanguinidad los que sin descender unos de otros tienen un progenitor
común como por ejemplo los hermanos que no descienden uno de otro pero
si tienen un progenitor común.
Por otro lado está el parentesco por afinidad que existe entre una persona que
esta o ha estado casada con otra y con los consanguíneos de su marido o su
mujer. Estos son los parientes políticos como los conocemos comúnmente. El
marido con los consanguíneos de la mujer y la mujer con los consanguíneos
del marido. Esto hoy se extiende al acuerdo de unión civil con una diferencia
que es que en el matrimonio el pare4ntesco por afinidad subsiste aunque el
matrimonio termine, en cambio en el acuerdo de unión civil si el acuerdo
termina el parentesco también termina.

El código señala que para computar el parentesco tanto por afinidad como por
consanguinidad se emplean dos reglas o dos elementos que son la línea y el
grado.

7. Los representantes legales. Art. 43°. En dicho artículo el código señala

quienes pueden ser representantes legales de otra persona e indica que son
representantes legales:

 El padre
 La madre
 El tutor
 El curador
 El adoptante respecto del adoptado

Hay otros representantes legales en casos puntuales como el juez que puede
tomar la representación del ejecutado. El artículo 43° se concentra en señalar
quienes son los representantes legales de los incapaces por lo que no aparecen
casos como el del Juez.
Hay que señalar que tutor y curador no es lo mismo, ambos caen en un
concepto genérico que se denomina guardadores y guardas. Este es el
concepto genérico que involucra tanto al tutor como al curador. No son
iguales teniendo dos diferencias básicas que son:

a) Primera diferencia:

 La primera tiene que ver con el pupilo. Los impúberes tienen

tutor.
 Todos los demás tienen curador. El demente tiene curador, el
sordo o sordomudo tiene curador

13
 b) Segunda diferencia.
Tiene que ver con las funciones.

 El tutor. Como lo tiene los impúberes el tutor tiene una función

que no solo abarca un aspecto patrimonial sino que el aspecto
formativo. Son un símil de lo que son los padres. Su interés no
solo radica en administrar el patrimonio sino que debe guiar
aconsejar acompañar etc.
 El curador. Estos tienen fines diversos. Hay curadores que
tienen roles muy similares a los tutores y se les llama curadores
generales que también se preocupan de todo. También existen
curadores especiales que van a tener funciones puntuales como
por ejemplo un curador ad-litem que solamente sirve para
representar en juicio o un curador que es nombrado para hacer
un inventario de bienes o solo para administrar bienes.

División del código civil

El código civil tiene cuatro libros:

Libro primero.

 El libro primero es de las personas. El centro de interés en este libro es todo lo

que tiene que ver con las personas, por lo tanto en este libro encontraremos temas
como por ejemplo, matrimonio, alimentos, filiación, guardas o curaduría, persona
jurídica, domicilio estado civil, el principio y el fin de la existencia de las
personas. Las modificaciones importantes en este libro es indirectamente las cosas
que tienen que ver con familia, directamente el establecer una nueva institución
como es la comprobación judicial de la muerte que esta luego de la muerte
presunta.

Libro segundo

 De los bienes, de su dominio, su posesión uso y goce. El tema central acá es bienes
por lo que en el libro segundo encontraremos clasificaciones de bienes, derechos
reales (no todos porque hay otros derechos reales que están en otros libros como
el derecho real de herencia que está en el libro tercero) como el dominio el
usufructo, servidumbres, la posesión los modos de adquirir, no todos porque la
prescripción está en el libro cuarto y la sucesión por causa de muerte en el libro
tercero por lo tanto en el libro segundo nos queda ocupación accesión tradición.
Acciones que protegen a los derechos reales como la acción reivindicatoria, a
consecuencia de ello también están las prestaciones mutuas.
El libro segundo es un libro que prácticamente ha permanecido inalterado desde
la génesis del código civil, es el libro que menos ha cambiado.

14
Libro tercero

 De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Estos dos
temas que son aparentemente inconexos entre si tienen en común la gratuidad.
Ese es el elemento que une estos temas. El centro del tema acá del libro tercero
no es la muerte sino que es la gratuidad. El hilo conductor de estos dos temas, la
sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos es la gratuidad. Mirado
superficialmente diremos que las donaciones son un contrato y podrían estar en el
libro de los contratos y unas son por acto entre vivos y las sucesiones por causa
de muerte por lo que no tiene un hilo conductor por la muerte sino que es la
gratuidad, aunque honestamente del libro tercero más del 90% del contenido es
sucesión por causa de muerte. Las donaciones están al final del libro tercero casi
pasando al libro cuarto y les destina el código pocos artículos.
Los temas particulares del libro tercero son el testamento, las donaciones, las
asignaciones forzosas los herederos los legatarios la partición.
El libro ha tenido cambio particularmente en lo que dice relación con la forma de
distribuir las herencias. Los órdenes de sucesión han cambiado, cambiaron
también quienes son legitimarios. Estos cambiaron principalmente por la
modificación que hubo con la ley de filiación por eso modifico eliminando los
hijos naturales y se modificó la forma de dividir la herencia.
Una modificación residual es la del acuerdo de unión civil que si bien es cierto no
se incorpora al conviviente civil con las mismas facultades o los mismos derechos
que tienen los cónyuges. Es así como el cónyuge es legitimario el conviviente
civil también es legitimario. El cónyuge participa en el primer y segundo orden
de sucesión el conviviente civil también participa en el primer y segundo orden
de sucesión.
Pero para esto no se modificó el código, sino que lo dice la ley sobre acuerdo de
unión civil.

Libro cuarto

 De las obligaciones en general y de los contratos. Este es el libro más extenso del
código. Tiene más de 1000 artículos. El gran tema es el de las obligaciones. Los
contratos aparecen por que los contratos son fuente de las obligaciones. El libro
cuarto tiene una estructura bien clara. Tenemos en el libro cuarto las fuentes de
las obligaciones y por ello están los contratos, los cuasi contratos, los delitos y los
cuasi delitos. La clasificación de las obligaciones, naturales, solidarias, de dar
hacer o no hacer, las de género. Los efectos de las obligaciones, la culpa el dolo
la indemnización de perjuicios y los modos de extinguir las obligaciones, el pago
la prescripción la novación. Este libro ha sufrido cambios menores. La estructura
de los contratos y las obligaciones no ha cambiado.

Titulo final

 El titulo final a diferencia del título inicial tiene un solo artículo que no tiene
número y se llama artículo final. Este artículo final que para nosotros hoy no tiene
realmente mucha trascendencia, se limita a indicar que cuando entra en vigencia
el Código civil (cosa que ya paso) en ese momento van a quedar derogadas todas
las leyes que hayan regido las materias civiles hasta antes del código. El código
efectúa ahí lo que en doctrina llamamos una derogación orgánica, deroga varias

15
 leyes por una sola. El código es una ley como cualquier ley ordinaria. Esto facilita
la modificación que se adapte a la época. Establecía que el código tuvo una
vacancia legal, es decir que entro en vigencia el código en un momento distinto a
su publicación. En segundo lugar nos sirve como ejemplo de derogación orgánica
por que el artículo final el código señala que una vez que el código civil entre en
vigencia todas las leyes que regulen materias civiles en Chile van a quedar
derogadas. Aunque no sean contrarias a lo que el código diga. Antes del código
civil en Chile regían en materias civiles las partidas, las leyes de toro, la novísima
recopilación, las ordenanzas de Bilbao. Es decir regían las leyes españolas.

Segunda clase

Los principios inspiradores del derecho civil

No hay una cantidad exacta de principios. Depende del texto como por ejemplo en el libro
de Carlos duchi en donde trata la buena fe, la responsabilidad, la autonomía de la voluntad
y el enriquecimiento sin causa. El otro extremo es el apunte del profesor juan Andrés
Orrego en donde se extiende.

No hay ningún principio considerado el más importante de todos. Uno puede tener una
opinión pero no hay uno que sea objetivamente más importante que otro.
Ahora bien normalmente cuando a uno le preguntan qué opinión tiene de la importancia
de cada principio se tiende a decantar entre dos como la autonomía de la voluntad o la
buena fe. Esto porque son los que más se estudian y en donde podemos encontrar más
materia para desarrollar en el examen. En el examen se debe pensar estratégicamente
atendiendo a lo que el alumno maneja mejor para poder dar una respuesta más completa.
En el caso de los principios si me preguntan cuál es el más importante contestare con el
que más domino o maneje mejor.
Siempre cuando se preguntan principios es para conducir al examen a otra materia. Es
un hilo conductor para que el interrogador se mueva en distintos temas que son temas
transversales.
Si se preguntan estas materias conllevan que el profesor pregunte muchos otros temas
como por ejemplo si la pregunta es sobre el distinguir sobre bienes muebles o inmuebles,
porque esa pregunta salta hacia la compraventa, hacia la sociedad conyugal, hacia los
modos de adquirir el dominio o hacia la sucesión. En este caso se puede tratar de dirigir
el examen hacia la materia que yo domino, por ejemplo si domino la compraventa
empujare el tema hacia la compraventa.

Dividiremos los principios en tres unidades.

I. Principios inspiradores del derecho civil

II. Principios en el área de la contratación. Teoría de la contratación. Esto se estudia
en la teoría general de los contratos.
III. Los principios en el derecho de familia. Básicamente son los principios en el
matrimonio.

I. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL

16
1. Autonomía de la voluntad. Llamado también “autonomía privada”. No tiene
concepto legal pero la podemos definir como

“en que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no
prohíbe”.

Se suele decir que este es uno de los principios más representativos del derecho
privado y es una de las bases especialmente del derecho civil, el dejar hacer
mientras no contravenga la ley.

Ejemplos en el código civil.

Hay artículos que son claves para dar estos ejemplos.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos

por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.

Señala que las personas titulares de derechos pueden renunciar a esos derechos si
así lo quieren, siempre y cuando la renuncia no este prohibida o siempre y cuando
la renuncia no afecte a terceros.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es

una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Aquí ya aparece la autonomía de la voluntad por que el legislador nos dice la

importancia que la voluntad tiene en dos oportunidades, es decir si nosotros
celebramos contratos, por la celebración de estos vamos a quedar vinculados tal
como una persona se vincula en la obediencia de la ley. Usted contrato y debe
cumplir ese contrato tal cual se respeta la ley. La otra manifestación de la
autonomía de la voluntad es que las partes pueden dejar un contrato sin efecto,
comparándolo con el aforismo de que las cosas se deshacen de la misma forma en
que se hacen. Usted con la voluntad contrato con esa misma voluntad puede dejar
ese contrato sin efecto.
Esta es una alegoría por que no se nos está diciendo en el código que el contrato
sea una ley propiamente tal, sino que nos dice que en el momento en que nosotros
tengamos que respetar el contrato, deberemos respetar y cumplir los contratos con
el mismo celo o con el mismo empeño que cumplimos la ley. Esto nos está
diciendo que los contratos no son algo secundario. No es que este la ley primero
y el contrato después. Pero para eso el contrato debe estar legalmente celebrado,
vale decir que debe haberse celebrado con toda la normativa y con todos los
requisitos legales.
Si el contrato se celebró legalmente para las partes es una ley. Tan fuerte es este
carácter de ley que se le quiere dar (lo que profundizaremos en procesal más
adelante), que hay una discusión si realmente cabe o no cabe el recurso de
casación en el fondo por vulnerar la ley del contrato, ya que este recurso
corresponde frente a infracción de ley, y ese concepto de infracción de ley es un
concepto muy amplio porque implica infracción a la constitución, infracción a

17
tratados internacionales, infracción a las leyes propiamente tales y se discute que
si abarca la ejecución de un contrato, todo esto porque un contrato el legislador de
forma simbólica tiende a elevarlo a categoría de ley. Ahí está demostrada la
autonomía de la voluntad. Pero este mismo artículo nos demuestra que la
autonomía de la voluntad es tan fuerte como para poder disolver el contrato, bajo
el aforismo que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen y así
como el contrato nació por un acuerdo de voluntades el contrato también podría
terminar por un acuerdo de voluntades.

Aquí es donde el código comete un error porque en la parte final del art. 1.545º en
código habla que lo que las partes van a hacer es a invalidar el acto, en el sentido
de declararlo nulo. Esto es un error porque la nulidad solo puede ser declarado por
una sentencia judicial. No la pueden declarar las partes pero el artículo lo parece
decir.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por

una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o
parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
6º. Por la confusión;
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la
rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al
fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha
tratado en el título De las obligaciones condicionales.

En el art. 1.567º el código vuelve a cometer este error en donde se da una

enumeración general del modo de extinguir las obligaciones, ( no están todos pero
si los más importantes), en el encabezado dice que una obligación y un contrato
también pueden quedar sin efecto por que las partes consienten en darlo por nulo.
Esto como si las partes fuesen las que van a declarar la nulidad. Esto es un error
porque las partes no tienen el poder de declarar la nulidad solo lo dejan sin efecto
el contrato.

Lo que el art. 1.545º y el 1.567º quieren decir en realidad es que las partes lo que
van a hacer es dejar sin efecto el contrato por que no están conforme por ejemplo.
Otro ejemplo es el art. 12º que es el que señala que cuando la ley nos confiere
derechos nosotros podemos renunciar a esos derechos. Esto es en general derechos
renunciables, como el derecho a la remuneración o a reclamar los gananciales, o
el cobrar el dinero prestado, puede renunciar a esos derechos. El mismo art. 12º

18
señala por otro lado que se puede renunciar a esos derechos solo o siempre y
cuando la ley no lo prohíba. En el ejemplo anterior el marido no puede renunciar
a los gananciales porque es un derecho que solo tiene la mujer, en el contrato de
trabajo el trabajador no puede renunciar a la remuneración, o no puedo renunciar
al un derecho cuando perjudique a otra persona. Por ejemplo si renuncio a cobrar
todo lo que me deben, pero con eso pueden resultar dañados mis acreedores o mis
herederos que ven mermadas sus expectativas hereditarias. En el art. 12º nos va a
destacar dos límites a la autonomía de la voluntad. Otro derecho es el de alegar la
prescripción, que es solo renunciable cuando la prescripción ya esta cumplida, ya
que hay norma expresa. En general en el derecho privado los derechos son
renunciables. En este art. 12º aparecen dos limitaciones que son:

1) El derecho ajeno. Que es no poder renunciar a un derecho cuando le causo

perjuicios a otra persona.
2) La ley. Que está en el concepto cuando dice que la autonomía de la
voluntad es que se puede hacer todo aquello que la ley no nos prohíba, así
que si la ley nos dice que hay una prohibición se debe respetar.

El art. 1.560º, que es otro art. Importante en la autonomía de la voluntad. Es el

primer art de la interpretación de los contratos que dice “conocida claramente la
intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras” . la voluntad tiene tanta fuerza que lo que se quiere es más importante
que lo se dice.
Cuando existe conflicto entre lo que las partes quieren y lo que dice lo escrito, la
ley lo zanja diciendo que es más importante lo que las partes quieren. Este
conflicto es lo que se denomina la voluntad real que es lo que yo quiero y la
voluntad declarada. La ley en principio la ley dice que la voluntad real prima sobre
la voluntad declarada.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas

que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.

Otro ejemplo es el art. 1.444º, que señala cuales son los distintos tipos de
elementos deben estar presentes en un contrato señalando que deben haber
elementos de la esencia y elementos de la naturaleza del contrato y elementos
accidentales. En ese art. 1.444º de los tres tipos de elementos, en cuál de ellos
tenemos presente la autonomía de la voluntad?, en los accidentales por que el
elementos accidental como un plazo o una condición son elementos que no van a
estar en el contrato a menos que las partes lo incorporen. O sea son llevados por
las partes al contrato. El de la esencia no por que el de la esencia está incorporado
por ley. El de la naturaleza tampoco enteramente por que el de la naturaleza

19
también está incorporado por ley lo que ocurre en este es que el elemento de la
naturaleza podemos erradicarlo y ahí sí estaría presente la autonomía de la
voluntad. Pero enteramente la autonomía de la voluntad se aprecia en el elemento
accidental, en donde las partes lo incorporan, las partes lo alteran y las partes lo
eliminan.

El último ejemplo es la definición de dominio que está definido en el art. 582º.

¿qué tiene que ver la definición de dominio con la autonomía de la voluntad?.
Específicamente por que se usa una palabra muy importante en función de este
tema que es la palabra arbitrariamente. Cuando dice la definición ….dominio es
el derecho real que se tiene sobre cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente…. Ahí está resaltándose a la autonomía de la voluntad.
Es importante este artículo porque pone límites a la autonomía de la voluntad por
que la definición no termina ahí y sigue diciendo … arbitrariamente no siendo
contra la ley o contra el derecho ajeno.. vuelve a aparecer en el art. 582º los
mismos límites que señalaba el art. 12º que es el derecho ajeno y la ley.

Límites a la autonomía de la voluntad:

 La ley
 El derecho ajeno y;
 La moral, las buenas costumbres y el orden público

Cerrando el tema podemos aseverar que ¿son esos los únicos límites que tiene la
autonomía de la voluntad?.

i. Tenemos claro ya que la ley es un límite a la autonomía de la voluntad,

por ejemplo la ley me dice que la facultad de testar es indelegable. No
puedo delegarla bajo ninguna figura. La ley me dice que los bienes que
están embargados no se pueden enajenar y no hay nada que hacer. La ley
dice que si no tiene 16 años cumplidos no se puede contraer matrimonio.

ii. Como segundo límite está el derecho ajeno que lo da a entender el art. 12º
y lo señala claramente el art. 582º que se refiere a la típica frase que
aprendemos en el inicio de la carrera que dice “los derechos de las
personas terminan donde comienzan los derechos de los demás”, es decir
yo no puedo en el ejercicio de mis derechos vulnerar los derechos de otra
persona.

iii. Hay otros limites como la moral, el orden público y las buenas costumbres,
que es un límite a la autonomía de la voluntad que está considerado en un
artículo muy importante que veremos de manera completa en su momento
que es el art. 1.461º, que está en el objeto del acto jurídico, y en ese artículo
cuando el código se refiere a que cuando el objeto del acto jurídico pueden
haber hechos, el código dice que los hechos tienen que ser moralmente
posibles, y por ende nos dice que no pueden ser hechos que vayan en
contra de la moral del orden público y de las buenas costumbres. Ese
conjunto de conceptos es el tercer límite a la autonomía de la voluntad.
Por eso es que en un contrato yo no le puedo pagar a juan para que camine
desnudo por la calle, por atentaría en contra la moral.

20
2. La buena fe.

El código la define en el art. 706º, para un tema puntual, la trata en materia de

posesión. Es una definición que funciona mayormente para los temas de posesión
no siendo muy amplia. Si bien es cierto la buena fe aparece en el código civil en
distintas instituciones hay una materia que es la materia en la cual el código civil
desarrolla con mayor detalle que es la buena fe. Esa materia es la posesión, que es
donde el código más desarrolla que es la buena fe, no siendo un desarrollo
completo y hay que entender que es un desarrollo que está hecho pensando en la
posesión por lo que ese desarrollo no nos va a servir para todas las materias en
donde está la buena fe.

Art. 706º “la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa

por medios legítimos exentos de fraude y de cualquier otro vicio”

Es un concepto que sirve para la posesión y es difícil extenderlo a otras

instituciones en donde también la buena fe tiene importancia. La buena fe aparece
también en otras materias como en la muerte presunta, en la contratación, en el
matrimonio en donde no nos sirve la definición que da el código en el art. 706º, lo
que revela entonces que el concepto de buena fe que da el c.c. en materia posesoria
es un concepto orientado a eso. La doctrina toma el concepto del art. 706º y lo
extiende un poco para que sea un concepto más general.

La doctrina toma este concepto y lo abre un poco para que sea más comprehensivo
de otras circunstancias y define la buena fe como

“la conciencia de estar o de actuar jurídicamente por medios legítimos exentos

de fraude o de cualquier otro vicio”

De este concepto podemos desprender que la buena fe debemos observarla en dos

sentidos. Uno es el estar de buena Fe o buena fe subjetiva y el otro es actuar de
buena fe conocido como la buena fe objetiva. Se hace hincapié en estas dos
palabras, estar o actuar, porque debemos recordar que la buena fe en materia civil
se subdivide en dos categorías:

1) La buena fe objetiva. Que es la que corresponde al actuar de buena fe.

En esta concepto de buena fe objetiva seremos calificados si estamos de
buena fe o de mala fe según nuestros actos. Lo que nosotros creamos no
importa sino lo que importa es como nos estamos comportando. Esta dice
relación con las conductas o los actos, hay una demostración externa. Si
me tienen que entregar por ejemplo un caballo porque me lo vendieron y
me entregan un caballo a sabiendas que está enfermo no me pueden decir
que se está de buena fe por que la conducta demuestra lo contrario. La
principal demostración Que es lo que hemos hecho y no la convicción que
tenemos sino que son nuestras conductas o como hemos actuado lo que
importa. La principal manifestación de esta buena fe y que para muchos
es la principal manifestación de la buena fe en todo el código Civil es la
que está contenida en el artículo 1.546º que es la materia contractual, y que
más que la posesión este es el artículo que siempre se ha considerado el

21
 artículo más importante en materia de buena fe y que dice … “los
contratos deben ejecutarse de buena fe”… ahí da lo mismo lo que yo
quiera sino lo que importa es como yo ejecuto el contrato o como yo actúo.
Este o no este de buena fe es irrelevante siendo calificada mi buena fe en
como yo actúo y yo actúo cumpliendo el contrato de acuerdo como está
pactado. Los contratos deben ejecutarse de buena fe. Al respecto la
doctrina hace una crítica. El Iter contractual es el camino del contrato, y
se aplica en que todos los contratos si uno los mira temporalmente uno los
puede dividir en tres grandes etapas.
Es decir que es entender el camino cuando se celebra un contrato. Este
camino está compuesto por tres etapas, que algunos autores llaman los
momentos contractuales. Estas son:

1º La preparación del contrato. Lo primero que hay que hacer

cuando uno va a contratar es preparar el contrato. Esta atiende a
todas las conversaciones preliminares que es cuando las partes
están tratando de llegar a un acuerdo.

2º La etapa de la celebración. Esta es la segunda etapa en donde las

partes se supone han llegado a un acuerdo y proceden a celebrar el
contrato.

3º La etapa del cumplimiento. Esta es la tercera etapa en donde el

contrato está en ejecución. Es la parte en donde se cumple el
contrato.

La buena fe debería estar presente en todas las etapas pero el art. 1546°
dice que debe estar presente en la última etapa correspondiente a la
ejecución o cumplimiento del contrato. Dice “los contratos deben
ejecutarse de buena fe”, y ahí es en donde la doctrina se pregunta qué pasa
en el resto de las etapas y se fundamenta la crítica que se le hace al artículo.
Otro fundamento es que las dos primeras etapas corresponden al código de
comercio y es por eso que el Código Civil se preocupa de la tercera
solamente, que es el cumplimiento de las obligaciones.

Ej. Si uno va a entrar a trabajar en una empresa hay una etapa preliminar
en donde se hacen las tratativas del contrato manifestando pretensiones de
sueldo etc.
La segunda etapa es la etapa de celebración del contrato en donde han
culminado las tratativas con éxito y viene la etapa de celebración del
contrato.
La tercera etapa es la etapa en donde las partes deben cumplir el contrato.
En todas estas etapas debe haber buena fe, pero el c.c. solo menciona la
última etapa de la ejecución. El código no las señala por que las trata el
código de comercio.
Ese es el principal artículo de la buena fe objetiva.

2) La buena subjetiva. Estar de buena fe implica mirar la buena fe como la

conciencia o la persuasión que una persona tiene en un determinado
momento. No está determinado por lo que hago sino por lo que yo creo.

22
 No está determinada por ms conductas sino por lo que yo creo. En este
concepto vamos a ser evaluados por la convicción que tenemos, no es
como actuamos sino en lo que creemos. En nuestra convicción y
obviamente el principal reflejo de esta condición es la posesión definida
en el art. 706º que corresponde a una buena fe subjetiva y la ley la define
como la conciencia. Es su mejor representante la posesión, porque
¿Cuándo decimos que hay buena fe en la posesión?. Para eso tenemos que
ver cómo está actuando el poseedor, es decir cuál es la persuasión que él
tiene. Si el poseedor cree que está adquiriendo el dominio esta de buena fe
lo adquiera o no lo adquiera da lo mismo, no importa el resultado sino la
mentalidad que él tiene. Esto va muy apoyado por el título que se emplea
para poseer. Por ejemplo si me entregan un auto y me dicen que me lo
están prestando no es lo mismo que si lo estoy comprando porque cuando
uno compra algo lo compra creyendo que está adquiriendo el dominio pero
si me lo están prestando no puedo creer que me lo están vendiendo. La
definición dice que es la conciencia de haber adquirido el dominio por
medios legítimos. Yo creo que ese dominio lo adquirí de manera legítima.
Tanto es así que si yo esa convicción la pierdo por que más tarde me doy
cuenta que yo no adquirí el dominio, no pierdo la buena fe por que el
código dice que la buena fe debe estar solo cuando la posesión se inicia…
dice iniciarse de buena fe… es decir solo al comienzo, por ello se llama
buena fe inicial. Si fuera por mis conductas posteriores sería un actuar de
buena fe y acá es una buena fe inicial y como yo estaba de buena fe al
inicio es una posesión regular.

3) La buena fe en el matrimonio. Particularmente en una institución que se

llama matrimonio putativo que estaba originalmente en el c.c. pero que
luego la nueva ley de matrimonio civil se lo llevo a la ley. Dentro de los
requisitos que tiene el matrimonio putativo es que debe existir la buena fe,
pero ahí esa buena fe no es una buena fe inicial solamente sino que es una
buena fe continua. Si la pierde deja de ser matrimonio putativo a diferencia
con la posesión en donde la buena fe es solo inicial. De hecho en todos los
actos en donde se exige buena fe la buena fe es siempre continua, la
posesión es el único bastión de la buena fe inicial. Es una figura extraña
por que no importa cómo se está después sino que solo importa cómo se
está al inicio.

4) La muerte presunta. El código califica de mala fe al que pide la muerte

presunta sabiendo que el desaparecido está vivo o sabiendo que está
muerto no es necesario pedir la muerte presunta. Se está de mala fe por
ende cuando se pide la muerte presunta de una persona a sabiendas que se
encuentra viva o se encuentra muerta. Particularmente en el matrimonio
putativo es donde la buena fe tiene relevancia.

5) Las prestaciones mutuas y en la resolución. Muy importante en la

resolución que está presente en dos artículos muy importantes que son los
art. 1.490º y 1.491º, que son los artículos más importantes de los más
olvidados.

23
 Nuestra legislación es una legislación optimista y se parte siempre del supuesto
de que se está de buena fe porque sabemos que la buena fe se presume y la
mala fe hay que probarla.

La mal fe se presume en algunos pocos casos como:

 En el caso en que aquel que alega prescripción con un título de mera

tenencia. El código señala que se está de mala fe.
 Se presume la mala fe también cuando se alega error de derecho.

3. Enriquecimiento sin causa

Este principio también llamado el rechazo al enriquecimiento sin causa. Se habla

hoy del rechazo al enriquecimiento sin causa por que cuando se hablaba
antiguamente del principio del enriquecimiento sin causa se podía quedar con la
idea de que el legislados quería buscar eso, es decir que hubiera enriquecimiento
sin causa. No se intenta rechazar por la riqueza en sí, porque se podría decir que
al legislados no debe importarle de donde obtengo las ganancias, sino que lo que
realmente le preocupa al legislados es que si hay para un patrimonio una ganancia
injusta tiene que haber para otro patrimonio una perdida injusta también. Esto
último es lo que el legislador trata de corregir, Cuando hablamos de autonomía
de la voluntad queremos que haya autonomía de la voluntad. Queremos que haya
buena fe por lo que el principio se llama de buena fe, queremos que los bienes
circulen libremente por lo que el principio se llama circulación libre de los bienes,
queremos que se proteja a la familia por lo que el principio se llama principio de
la protección de la familia.
Todos los principios llevan el nombre de los que queremos exaltar. La pregunta
que surge es ¿queremos que haya enriquecimiento sin causa?. No, por lo que los
autores modernos sugieren que darle ese nombre es inductivo de error porque
parece que estuviéramos celebrando el que exista enriquecimiento sin causa pero
en realidad el principio debiera llamarse de forma contraria. Así la doctrina
moderna lo llama el principio del rechazo al enriquecimiento sin causa. Otros
autores van un poco más allá y dicen que el principio debiera llamarse el principio
del rechazo al empobrecimiento sin causa. Esto porque no es que al legislador le
moleste que la gente se enriquezca sin causa sino que lo que no quiere es que
hayan patrimonios que se empobrezcan sin causa, todo esto porque la riqueza no
puede surgir de la nada es decir para que alguien gane otro tiene que perder algo.
Si alguien ganó injustamente lo que más le preocupa al legislador es que alguien
perdió injustamente. De todas maneras se puede llamar a este principio
enriquecimiento sin causa por que todo el mundo sabe a qué se refiere.
¿qué instituciones tenemos al amparo de este principio?

1º La lesión enorme. Esta institución esta construida sobre esa lógica. Por
ejemplo en inmuebles en donde no se puede vender un inmueble en menos de
la mitad del precio del mercado. Ahora si vale 100 y se vendió en 180 no hay
lesión enorme. El legislador no es ajeno a que se negocie y se gane pero
cuando la ganancia va mas allá de lo prudente el legislador no lo permite.
2º Le sesión. Particularmente la sesión de mueble a mueble.
3º La accesión. Imaginemos que juan invita a una compañeros a su casa a tomar
once. Las compañeras dicen podríamos tomar piscola y uno pone la coca cola

24
 y el otro el pisco. Se produce una pelea y el que llevo la coca cola dice que se
la lleva. En este caso no se puede separar y a esto se llama mezcla que se
caracteriza por que dos personas ponen bienes en común y una vez juntos ya
no pueden separarse. Cuando se juntan bienes que si se pueden separar eso se
llama adjunción. La diferencia entre la adjunción y la mezcla es que en la
mezcla los bienes juntados no pueden volver a separarse y en la adjunción si.
El típico ejemplo de adjunción es que uno pone el anillo y el otro el brillante.
El día de mañana se pueden separar sin problemas. En este último ejemplo
uno pone el anillo y el otro el diamante. La pregunta que surge es de quien es
el anillo?. En principio los dos deben llegar a un acuerdo, pero si este no se
logra la ley menciona una serie de reglas:
a. El bien completo le pertenece al que haga el aporte de mayor
valor. En este caso el dueño del diamante sería el dueño. En este caso
de accesión el que se quede con el bien final debe pagarle al otro el
valor de los materiales aportados. Esto porque si no habría
enriquecimiento sin causa. En los tres casos de accesión de mueble a
inmueble pasa lo mismo. Adjunción especificación y mezcla. En los
tres casos aparece el principio de enriquecimiento sin causa.

4º El anatocismo. Que es un caso de lesión, en donde el legislador no permite

cobrar intereses sobre intereses sino que una vez que el interés se haya
capitalizado o forme parte del capital. Por esta razón tampoco se puede
reajustar sobre reajuste. Esto es lo que pasa con las isapres que justifica la
cantidad de recursos que hay. La isapre fija el plan en UF lo que significa que
se va reajustando el plan todos los días. Sin embargo una vez al año mandan
una carta informando que se va a reajustar el plan por el IPC y eso no se puede
porque es reajuste sobre reajuste. En ese caso se debe presentar el recurso de
protección el que si no se presenta dentro de 30 días de llegada la carta
prescribe.
5º Los cuasicontratos. Estos están elaborados sobre la base del enriquecimiento
sin causa y queda patente sobre todo en el cuasi contrato del pago de lo no
debido.
6º La agencia oficiosa.
7º El pago de lo no debido. Si yo pago lo que no debo tengo el derecho a que
me lo devuelvan, es protección en contra del enriquecimiento sin causa.
8º La recompensa en la sociedad conyugal. Esto dice relación con determinar
que patrimonio es el que tiene que hacerse responsable de pagar ciertas
deudas en la sociedad conyugal. Por ejemplo si la sociedad conyugal pago
deudas personales del marido, este debe devolver esos montos pagados a la
sociedad conyugal y eso es lo que se llama recompensa, para evitar que ese
patrimonio que debe enfrentar una deuda no la enfrente por que otro
patrimonio que no era el patrimonio deudor haya pagado. También
encontramos las acciones que tiene el fiador en la fianza por que es cierto que
el fiador por ser fiador asume que tiene que pagar la deuda de otra persona
pero eso no significa que lo que el paga lo tenga que perder. El fiador lo que
hace es servir de garantía al acreedor pero una vez que él tiene que pagar la
ley le da al fiador las herramientas para poder cobrarle al deudor para que no

25
 haya un enriquecimiento. La riqueza que obtiene el deudor está dentro de lo
que rechaza el legislador como enriquecimiento sin causa.
Cuando luego del matrimonio el marido le dice a la mujer que pago todas sus
deudas durante el matrimonio y se la cobra. Por ejemplo el pago de la
mantención de un hijo solo de la madre y no del marido, genera que se le
devuelva el dinero al marido y se conoce como recompensa.

9º Las prestaciones mutuas. También tienen que ver con el enriquecimiento

sin causa. Por ejemplo decir devuélveme la casa porque es mía. Te la
devuelvo pero dentro de la casa yo hice una ampliación y la casa vale el doble
de lo que costaba antes así que si bien es cierto la casa es tuya y yo te la voy
a devolver, debes pagarme el valor de lo que yo invertí en ella. Esas son
prestaciones mutuas.
Si vendí un auto y la venta se declara nula al devolverme el auto tres meses
después si el auto viene con mejoras o deterioros debe haber un ajuste
económico en la devolución de lo pagado ya que puede ser mayor o menor el
valor.
10º la compensación económica. También va en contra del enriquecimiento sin
causa por que el marido puede haberse hecho millonario y la mujer no tener
nada al final del matrimonio. Por eso se instituyó la compensación económica
para salvaguardar los intereses del cónyuge más débil en este caso la mujer.
11º La accesión. En este caso el ejemplo de un propietario de un anillo de oro y
el otro de un diamante. Al juntarlos se es propietario de un anillo de diamante
y el que efectuó el aporte del oro debe ser recompensado por su perdida.

4. El principio de la libre circulación de los bienes o la riqueza. Este es un

principio que no tiene una gran trascendencia en la actualidad pero que consiste
básicamente en que al legislador le preocupa especialmente cuando un patrimonio
queda sin quien lo administre. Obligar a una persona a que haga circular un
patrimonio no se puede. Nadie puede obligar a una persona a vender su auto. Ni
la ley ni nadie puede obligarlo. El tema de la libre circulación de los bienes es
particular es complejo pero hay algunas instituciones como la cláusula de no
enajenar que prohíbe la circulación de ese bien en particular. Yo puedo celebrar
un contrato y en virtud del contrato obligar a una persona que no lo enajene.
Hay un par de instituciones que si están mucho más en sincronía con lo que
realmente pretendía e legislador y que es lo siguiente:
¿qué sucede cuando un patrimonio queda sin administrador? Ahí el legislador
toma cartas en el asunto para darle un administrador a ese patrimonio que queda
sin administración. En función de eso hay dos grandes instituciones que están
vinculadas con este principio.
Al legislador le interesa que los patrimonios puedan circular con libertad. Esto
porque el derecho civil se sustenta en que las personas puedan celebrar contratos
entre ellos en forma libre.
Este principio se ve plasmado en el derecho civil a través de un ejemplo que
consiste en que un bien quede entrampados y veremos como el derecho civil
soluciona este problema.

1) La muerte presunta. La muerte presunta no tiene un fin valórico como

institución como se podría pensar que es para darle un cierre a un proceso de
dolor sentimental. Que la familia le dé un corte a la desaparición de un ser

26
 querido por ejemplo. En la muerte presunta lo que le preocupa al legislador es
el patrimonio del desaparecido porque nadie lo está administrando. No le
preocupa el tema sentimental o familiar del desaparecido sino su patrimonio.
Durante todas las etapas de la muerte presunta el legislador va señalando quien
administra el patrimonio y con qué facultades. Es por eso que en cada etapa de
la muerte presunta el legislador en donde más pone acento es en ver en cada
etapa quien administra y como administra. La muerte presunta tiene un alcance
netamente patrimonial.
Las etapas son:

a. Mera ausencia.
b. Posesión provisoria de los bienes.
c. Posesión definitiva de los bienes.

En cada una de estas etapas el legislador menciona quien administra y como.

La parte emocional al legislador no le interesa. Lo que le interesa al legislador
es quien va a administrar

2) La herencia yacente y la herencia vacante.

Existe una herencia en donde ha muerto el causante pero esta herencia tiene
herederos sin embargo los herederos no la han aceptado posiblemente porque
no existe un plazo para aceptarla, por lo que los herederos pueden estar
esperando mucho tiempo. En este caso aparece la institución de la herencia
yacente en virtud de la cual se va a nombrar un curador que administre la
herencia mientras uno de os dos herederos acepte la herencia El punto es quien
administra esta herencia por que no puede ir al fisco ya que la herencia va al
fisco cuando no hay herederos. Cuando una persona muere si no tiene
herederos el patrimonio va a quedar sin nadie que lo administre y por lo tanto
los bienes que forman parte de ese patrimonio van a quedar entrampados, no
van a circular. Si se piensa en el patrimonio como algo físico figurativamente
hablando el patrimonio va a quedar tirado en un rincón y nadie se va a hacer
cargo de él.
Que dice la ley o que institución aparece para contrarrestar este problema?.
Aparece la herencia vacante en virtud de la cual la ley señala que si la herencia
no tiene herederos va al fisco y el fisco tomará la administración de ella.

a. Herencia vacante. Es la que no tiene herederos, y va al fisco para que el

fisco la administre.
b. Herencia yacente. Hay una herencia que tiene herederos pero esos
herederos no han aceptado ni repudiado. Estamos en un limbo en donde no
aceptan ni repudian. Al legislador le preocupa quien administra este
patrimonio porque no tenemos ningún heredero que haya aceptado ni
repudiado. Lo soluciona diciendo que cuando pasan quince días en esta
situación se debe nombrar un curador que se llama el curador de la herencia
yacente. Él va a administrar y en esa condición la herencia puede estar como
máximo dos años. Si en esos dos años nadie acepta ni nadie repudia y el
curador cumple dos años administrando se debe vender todo y el dinero va
a arcas fiscales.

27
 3) Las comunidades. Las comunidades entrampan la libre circulación de los
bienes porque cuando se está en comunidad cualquier acto de enajenación
respecto del bien común tiene que ser hecho por la unanimidad de los
comuneros ni siquiera por mayoría sino que por la unanimidad de los
comuneros. Si no están todos de acuerdo le acto no se ejecuta. Esto es bien
drástico porque imaginemos que hay 1000 comuneros y 999 quieren enajenar
y uno se opone no se enajena, porque el tema no opera por mayoría sino que
opera por la unanimidad.
Entonces esto entrampa la libre circulación de los bienes y el legislador lo
combate diciendo que el hecho que un comunero no quiera no es
contrarrestable porque no lo podemos obligar. Lo que el legislador trata y por
esto es que s que las comunidades por un lado no perduren en el tiempo y
establece que la acción de pedir la partición no prescribe porque uno no va a
estar tanto tiempo en comunidad como para que le digan al comunero que ya
no puede liquidar la comunidad.
Siempre se puede liquidar como por ejemplo cuando la comunidad tiene un
origen voluntario la ley señala un límite temporal diciendo que el “pacto de
indivisión no puede durar más de cinco años y por ejemplo pedir la partición
es un acto para el cual no tienen que estar todos los comuneros de acuerdo.
Esto se contrapone con l que dijimos hace un momento de que tiene que ser
por unanimidad, pero damos vuelta el ejemplo diciendo que 999 comuneros
están felices en la comunidad y uno no. Ante esto se parte, ya que esto
contrarresta el estancamiento del patrimonio que se genera a través de la
comunidad.

5. Principio de responsabilidad. El concepto de responsabilidad es:

“la responsabilidad es la obligación que tiene toda persona de reparar los daños
que ha causado por un incumplimiento o por otro algún hecho ilícito o a
consecuencia de sus conductas”
La institución que está relacionada con el principio de la responsabilidad es la
indemnización de perjuicios. Esa es “LA” institución.

6. Principio de omnipotencia de la ley. La omnipotencia de la ley es un principio

inspirado esencialmente por Planiol que es un autor eminentemente positivista. Es
un autor para quien la ley es lo máximo. La ley es la fuente más importante y la
única fuente de las obligaciones y de los contratos.
La importancia de la ley y esto de que la ley todo lo puede está reflejado en la ley
por ejemplo en el art. 10°

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y

de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.

La ley dice que no y es no y se hace la ley dice que es nulo. El acto es nulo a
menos que la ley diga que hay otra sanción.
Otra manifestación de este principio es el art. 1444° pero mirando los elementos
de la esencia, cuando la ley dice hay actos que tienen ciertos elementos que están

28
 incorporados por ley y si las partes los omiten o no producirán efecto alguno o
degenerara en otro distinto.
Es evidente que la omnipotencia de la ley viene a ser el contrapeso más obvio al
principio de la autonomía de la voluntad. Son los dos principios que están en
extremos opuestos. Pero si estos los enfrentamos ganaría la omnipotencia de la
ley porque el principio de la autonomía de la voluntad dice que se puede hacer
todo lo que la ley no prohíba.

7. Principio de la propiedad privada

8. Principio de la constitución cristiana de la familia

II. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

La teoría general de los contratos está compuesta por una gran variedad de temas.
Se estudia cuando se estudia la teoría general del contrato. Encontramos principios
como:

1. La libertad contractual. La libertad contractual no es más que una

manifestación de la autonomía de la voluntad pero mirado solo en el ámbito de
los contratos.
El concepto de libertad contractual es:

“la libertad que tienen las personas para celebrar los contratos que quieran
determinando su contenido y sus efectos”

Uno puede celebrar todos los contratos que quiera. Que no solo podemos
celebrar los contratos que la ley nos ofrece sino que además podemos inventar
contratos que se llaman innominados o atípicos, que podemos incorporar
elementos accidentales en los contratos, que podemos eliminar los elementos
de la naturaleza. O sea todo lo que la autonomía de la voluntad orientada al
ámbito de los contratos me permita y eso se llama libertad contractual.
Tenemos el art. 1.444° en donde se expresa que podemos incorporar elementos
accidentales y podemos ver que podemos incorporar en los contratos todo lo
que queramos salvo que esté prohibido por ley.
Esto va mas allá ya que podemos celebrar los contratos que estimemos
pertinentes, vale decir no solo los contratos que la ley nos ofrece sino que
podemos celebrar contratos que se adecuen a nuestras propias necesidades.
Existe una categoría especial para este tipo de contratos que son los contratos
innominados o llamados también atípicos para referirnos a aquellos contratos
que si bien es cierto se celebran no son contratos que estén expresamente
nominados por la ley. Los textos clásicos dan ejemplos como el contrato de
talaje o el contrato de lactancia pero hoy en día se encuentra otros que tienen
su origen en el derecho anglosajón como el leasing.

2. La buena fe contractual. Es lo mismo que hemos conversado de la buena fe

pero llevado solamente al ámbito de los contratos y que implica hablar de lo
previsto ene l art. 1.546º…. que los contratos deben ejecutarse de buena fe…

29
 3. Principio del consensualismo. Consiste este principio en que la regla
generalísima en el derecho civil es que los contratos sean consensuales. La gran
mayoría de los contratos son consensuales es decir que basta la declaración de
voluntad para contratar. Es un sistema alejado del formalismo habiendo otros
que si son formales como en los inmuebles. Al legislador no le interesa ponerle
dificultades a las partes para contratar sino que todo lo contrario el legislador
quiere que la contratación sea lo más dinámica posible o lo más llana posible.
Consensualismo significa que para contratar basta con el acuerdo de
voluntades. No debe haber testigos necesariamente o acciones necesarias sino
que basta con el acuerdo de voluntades.

4. El principio de la relatividad de los contratos. Consiste en que los contratos

una vez celebrados van a producir efectos solamente entre las partes
contratantes, este es conocido como efecto relativo de los contratos también.

5. Principio de la intangibilidad de los contratos. Intangible significa que no

se puede tocar. El principio de intangibilidad de los contratos es aquel que
propone que nadie puede inmiscuirse en un contrato salvo las partes. ni la ley
ni el juez ni los terceros se pueden inmiscuir en un contrato ya celebrado y
modificarlo. Los únicos que tienen el poder para inmiscuirse en el contrato y
cambiar las partes previamente acordadas son las partes. el contrato no lo toca
nadie más que las partes. Esto claro está siempre que el contrato se haya
celebrado válidamente.

6. Principio de la legalidad de los contratos. Conocido también como el

principio de la fuerza obligatoria de los contratos o también en algunos textos
modernos llamado el principio de imperio de los contratos, es decir el análisis
del art. 1.545° en donde se dice que “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para las partes
Es decir cuando uno contrata los contratos se deben cumplir. Generan
obligaciones que tiene que ser cumplidas con el mismo celo que se emplea para
cumplir la ley.
Tanta es la analogía que se hace entre contrato y ley que se discute en doctrina
que el incumplimiento de contrato puede dar lugar a una casación en el fondo
como lo da también la infracción de ley. Esto se discute particularmente por lo
que dice el art. 1.545° “todo contrato legalmente celebrado es una ley para
las partes”

III. PRINCIPIOS DEL MATRIMONIO O DEL DERECHO DE FAMILIA

Estos son dos principios promovidos por la nueva ley de matrimonio civil. Se
discute si este derecho de familia pertenece al derecho civil o es más bien
inclinado al derecho público ya que por ejemplo la autonomía de la voluntad no
tiene la misma fuerza que en el derecho civil. Otros países han separado el derecho
de familia del derecho civil.

Son bastante conocidos y son:

30
1. El interés superior de los hijos. Todas las normas del derecho de familia
están orientadas a la protección de los hijos, por ej. La relación directa y
regular antiguamente llamadas visitas, nombre que cambio por dos
razones. En el acuerdo completo y suficiente ex necesario que se proteja
este principio.

1) Entes se le llamaban visitas y al hablar de visitas el derecho estaba

siendo mirado desde el punto de vista del padre. O sea el padre tenía
derecho a visitar al hijo. El legislador cambia ese concepto y lo llama
relación directa y regular por que el que tiene el derecho no es el padre
sino el hijo. El hijo tiene el derecho a tener con su padre o madre una
relación directa y regular. No es que el padre tenga el derecho a visita
sino que es el hijo el que tiene el derecho de mantener la relación directa
y regular con ambos padres. Esto cambia el paradigma que rigió por
muchos años.
2) Visita implicaba como concepto el solo ir a ver al hijo, en cambio hoy
la relación directa y regular tiene un conglomerado de actuaciones más
amplias. En virtud de la relación directa y regular el hijo no solo tiene
derecho de visitar a su padre sino que tiene derecho a mantener
comunicación telefónica con su padre o vía electrónica como
incorporándolo al perfil de Facebook, que el padre tenga derecho a ir a
buscarlo o dejarlo al colegio, que el padre tenga derecho a ir a la reunión
de apoderados, es decir una cuestión mucho más integral en la vida del
menor.
3) También en el interés de proteger a los niños está lo que se ha generado
en el cuidado personal, particularmente en que hoy el cuidado personal
pueda ser hoy compartido, que se pueda pactar o que el juez pueda
decretar que el hijo pasará seis meses con el papa y seis meses con la
mama. Hoy ya ninguno tiene el cuidado personal exclusivo sino que se
puede compartir.
4) Otro ejemplo es el régimen comunicacional, que es el derecho a ver al
menor de los abuelos. Ahora los abuelos también tienen derecho a
relación directa y regular con los nietos. Ya no puede impedirse que
ocurra esto por venganza de la ruptura del matrimonio. Debe acudir al
tribunal para que el juez la conceda.
5) El acuerdo completo y suficiente es otra institución que esta para
proteger el interés superior de los hijos, y para que este sea suficiente la
ley dice que uno de los factores que el juez debe tomar en cuenta para
calificar de suficiente al acuerdo es que el acuerdo efectivamente
proteja el interés superior de los hijos. Ese es uno de los principios.

2. La protección del cónyuge más débil. No es necesariamente la mujer y

la debilidad que esta mirada desde un punto de vista económico o
patrimonial. No es debilidad física o mental sino económica. La ley dice
que el cónyuge más débil tiene que estar protegido y para ello existen
instituciones como:

1) Los alimentos.

31
 2) El mismo acuerdo completo y suficiente. Esto porque la ley señala
que el otro factor que el juez debe tomar en cuenta para calificarlo de
suficiente es justamente que se proteja no solamente el interés superior
de los hijos sino que se proteja al cónyuge más débil. Esto lo declara
expresamente la ley de matrimonio civil.
3) La compensación económica. Esta especialmente relacionado con la
protección del cónyuge más débil. Esa es la principal institución que
tiende a proteger al cónyuge más débil.

3. El principio de la corresponsabilidad. Este principio se refiere a que el

deber de crianza recae sobre ambos padres. El que uno de ellos no tenga
el cuidado personal no significa que no tenga la responsabilidad de la
crianza del hijo. Participa de manera distinta pero debe participar. Al
amparo de esta institución es que surge otra llamada el cuidado
compartido. Esto debe ser por acuerdo de los padres no pudiéndolo
determinar un tribunal.

El derecho de familia ha evolucionado y ya no se estudian principios como la fuerte

imagen del padre por sobre la madre, la patria potestad que la daba solo el papa, el
principio de la potestad marital, la incapacidad relativa de la mujer etc.

Hay que estudiar los principios porque a los profesores que son de cierta edad les gusta
preguntar estos temas.

Tercera clase

ACTO JURIDICO

La capacidad la veremos entera, vale decir en el acto jurídico, en el matrimonio, para

suceder, en la compraventa, extracontractual, la capacidad para iniciar la posesión.

El acto jurídico no está tratado en el código civil. No esta sistematizado en el articulado.

La expresión acto jurídico no aparece en el código civil, no lo define ni lo clasifica. Lo
que trata son los contratos pero no es lo mismo decir acto jurídico que contrato. Sim
embargo todo lo que el código desarrolla o gran parte de lo que desarrolla a nivel de
contratos es aplicable al acto jurídico.
Ante la pregunta de que si el acto jurídico esta tratado en el código civil o clasificado en
el código la respuesta es No, pero si la pregunta se construye diciendo que si la teoría del
acto jurídico está en el código civil la respuesta es Si, por que la teoría del acto jurídico
está en el código civil tratada en los contratos.
Ahora bien cuando uno estudia acto jurídico uno estudia desde el código, como los vicios
de la voluntad, el objeto, la nulidad, la capacidad etc.

Lo que no hace el código es tratar al acto jurídico como tal. Por esto el concepto del acto
jurídico es un concepto doctrinario y por lo mismo hay muchos conceptos de acto
jurídico. Cada autor da su concepto su propia visión, sin embargo cualquier definición

32
que queramos dar tiene que mantener una estructura central que está compuesta por tres
elementos básicos:

 La voluntad;
 Los efectos jurídicos y;
 La licitud.

1. Actos con relevancia jurídica. Estos son los actos que producen
consecuencias jurídicas o efectos jurídicos. Ahí encontramos el celebrar
un contrato, pagar una deuda, cometer un delito etc. Todos son ellos actos
que tienen relevancia jurídica. Estos actos de relevancia jurídica a su vez
se dividen en dos:

a. Actos de relevancia jurídica ilícitos. En estos encontramos los

delitos.
b. Los actos con relevancia jurídica lícitos. Dentro de estos
encontramos los actos jurídicos. ¿qué es un acto jurídico entonces? Si
pensamos en este viaje, para llegar de un hecho cualquiera al acto
jurídico hemos descrito un viaje que ha pasado por tres estaciones:

con estas partes construiremos nuestro concepto diciendo que:

“el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a

producir efectos jurídicos queridos por el autor o las partes y que se
encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico”
¿ porque son tan importantes los elementos?

Qué pasa si alguno de ellos falta.

1º Si no hubiese voluntad no podemos hablar de actos sino que de hechos. En

los hechos no hay voluntad.

Desde esa perspectiva un hecho se puede definir:

…”todo aquello que ocurre o acontece o sucede sin la intervención de la voluntad

del hombre”

por ejemplo: la muerte, el maremoto, el nacimiento, el cambio climático, el

transcurso del tiempo, la concepción.

Los hechos normalmente son fenómenos asociados con la naturaleza como la

salida del sol, el transcurso del tiempo, los fenómenos climáticos, la muerte. Los
hechos pueden tener relevancia jurídica o podrían no tenerla. Lo más probable es
que los hechos no tengan relevancia jurídica.
A esos hechos que no tienen relevancia jurídica se les llama hechos materiales o
hechos simples, como la salida del sol, el ladrido de un perro, las altas y bajas de
las mareas, la lluvia.

33
Cuando los hechos tienen relevancia jurídica se llaman hechos jurídicos. Los
hechos jurídicos son fenómenos ajenos a la voluntad del hombre pero que tienen
relevancia jurídica como el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo.
El transcurso del tiempo podemos asociarlo con dos grandes materias, una es la
prescripción en donde el transcurso del tiempo puede provocar el adquirir el
dominio de un bien o puede provocar la extinción de algún derecho. Por otro lado
el transcurso del tiempo está ligado a lo que es la capacidad ya que en gran medida
poniéndonos nosotros como ejemplo, nosotros hemos sido incapaces absolutos,
hemos sido incapaces relativos y hemos llegado a tener plena capacidad esto
solamente por el transcurso del tiempo reflejado en la edad.
Por otro lado el nacimiento que tiene una importancia jurídica relevante ya que
con él se adquiere la calidad de sujeto de derecho es decir somos personas en el
sentido jurídico. Desde que hemos sido separados de la madre y hemos sido
capaces de sobrevivir al menos un instante.
La muerte también es un hecho jurídico de relevancia jurídica. Daremos ejemplos
de que consecuencias jurídicas tiene la muerte.

1) La extinción de la personalidad. Se deja de ser sujeto de derecho.

Claramente uno es sujeto de derecho mientras se está vivo y la muerte
pone fin a la existencia de la persona.

2) Se disuelve el matrimonio. El concepto que tenemos del matrimonio es

que el matrimonio es un contrato, que es discutible, pero que dura por
toda la vida más allá de que se puede disolver antes. Lo que sí está claro
es que con la muerte de cualquiera de los cónyuges el matrimonio queda
disuelto y esa disolución opera por el solo ministerio de la ley. En otros
casos si se requiere de una declaración como en el caso de la muerte
presunta, pero en este caso de la muerte real no hay necesidad de una
declaración.

3) Provoca un cambio en el estado civil. Tanto ene l que muere como en el

cónyuge sobreviviente que pasa a tener el estado civil de viudo.

4) Se produce la apertura de la sucesión. Se produce la apertura de la

sucesión con lo cual pasa a operar la sucesión por causa de muerte.

5) Algunos contratos llegan a su término. El mismo matrimonio es un

contrato y lo podemos considerar, el acuerdo de unión civil, el contrato de
mandato, el contrato de sociedad colectiva.

6) La muerte provoca la caducidad de la oferta.

7) Se disuelve la sociedad conyugal.

8) Se extinguen las obligaciones que son intuito persona. Es decir aquellas

obligaciones que suponían alguna aptitud especial de deudor. La muerte
es un modo de extinguir aunque el código no la menciona en el art. 1.567º
este artículo que menciona los modos de extinguir las obligaciones no
contempla la muerte. no es raro porque ese artículo deja fuera varios
modos de extinguir como la dación en pago, el plazo extintivo. La muerte

34
 no es normalmente un modo de extinguir sino que la muerte es solamente
un modo de extinguir en algunos casos, como por ejemplo las obligaciones
que son intuito persona. Por ejemplo en el caso del curso a la muerte del
profesor se extingue la obligación de impartir las clases. En otro caso en
algunos contratos extingue las obligaciones como en el contrato de
mandato, la sociedad civil de personas. Las sociedades de capital no se
extinguen. El deposito también termina por la muerte. el matrimonio
también es un contrato que termina con la muerte. todos estos contratos
tienen el denominador común de ser contratos de confianza por lo que
terminan con la muerte.

9) Expira el usufructo. Que tiene una duración que no puede sobrepasar la

vida del usufructuario.

10) Extingue la responsabilidad penal.

11) Pone termino al contrato de trabajo. Esto ocurre por la muerte del
trabajador.

12) La muerte pone termino a un juicio en materia penal. Esto va a

depender de la materia.

13) Termina el contrato de patrocinio por la muerte del patrocinante.

14) La apertura de la sucesión. Esta es una regla casi absoluta que la apertura
de la sucesión se produzca al momento de la muerte. hay un par de
excepciones como la muerte presunta. La apertura de la sucesión es un
hecho en virtud del cual los herederos van a tomar posesión legal de la
herencia. No tiene que ver con que si yo voy a poder aceptar o repudiar la
herencia porque ese es otro hecho llamado la delación. Con la apertura yo
quedo en condiciones de tomar posesión legal de la herencia. Esa posesión
legal se toma aunque uno no quiera. Por eso se llama posesión legal.

15) Se produce la emancipación del hijo. Esto cuando el hijo es menor de

edad o no se ha emancipado porque se casó. El hijo se emancipa por haber
alcanzado la mayoría de edad, por haber contraído matrimonio y también
se emancipa por haber fallecido ambos padres. No queda libre porque hay
que nombrarle un tutor o curador dependiendo de la edad.

Hay diferencias entre un tutor y un curador:

a. El tutor le corresponde solamente a los impúberes. O sea cuando la

razón de la necesidad de un representante legal es la impubertad, ahí
se nombra un tutor.
b. El resto tiene curador, el demente, el ausente, el sordomudo, el
disipador, el menor adulto tiene curador.
c. El tutor siempre sus funciones son de tipo integral. El tutor no solo se
va a preocupar del aspecto económico sino que además se preocupa
de la formación del pupilo. Asume el rol de padre y madre. Es por esto
que los tutores no se clasifican.

35
 d. Los curadores pueden tener funciones diferenciadas. Hay curadores
que se preocupan de todo y se llaman curadores generales. Son
similares al tutor y se preocupan no solo de la parte económica sino
de la personal también. También hay curadores para funciones
específicas como el curador de bienes que solo se preocupa de
administrar bienes. El curador adlitem que es el que representa en
juicio al pupilo. Otro es el curador que es nombrado para hacer un
inventario de bienes como el curador que se nombra en el
impedimento de segundas nupcias. Por esto los curadores se clasifican
en generales y en especiales. Dentro de los especiales están todos
estos que tienen funciones especiales.

i. El gran efecto de la muerte es que se extingue la personalidad. Con la

muerte se deja de ser persona. Esta marca el fin de la existencia legal. Somos
personas desde el nacimiento hasta la muerte.
ii. Cambia el estado civil. El que estaba casado ahora va a quedar viudo.
iii. Pone fin a ciertos cargos. El curador o tutor por ejemplo, ellos son curadores
o tutores hasta que se muere.
iv. La muerte opera como condición resolutoria. Hay actos que están
condicionados a la muerte como una renta vitalicia, un usufructo vitalicio, un
seguro de vida, el pago de la cuota mortuoria.
v. Extingue la responsabilidad penal.
vi. Extingue los cargos políticos. Como el cargo de senador o alcalde.

La muerte no es una condición sino que es un plazo porque la muerte es algo cierto
ya que todos vamos a morir. Es una condición cuando se coloca la muerte para que
ocurra dentro de un espacio de tiempo. Por ej. Si tú te mueres de aquí a cinco años.
Pero el hecho de que una persona muera solamente que muera eso es un plazo. No
sabemos cuándo va a morir pero si sabemos que va a morir.

1. El transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo también es un hecho jurídico

y es ajeno a la voluntad del hombre porque no podemos determinar cómo
transcurre el tiempo. Sirve en dos grandes instituciones o temas que están
vinculados al transcurso del tiempo.

1º La prescripción.
2º La capacidad de ejercicio. Esta tiene que ver en gran medida con el
transcurso del tiempo porque todos hemos sido incapaces absolutos, todos
hemos sido incapaces relativos y todos hemos llegado a ser capaces. Lo único
que nos ha permitido pasar las etapas es el tiempo.

2. El nacimiento. este es el otro hecho jurídico de gran importancia.

i. Comienza a ser persona. Comienza la persona jurídicamente hablando.

Somos personas para efectos del derecho civil. Tomamos la calidad de sujetos
del derecho cuando nacemos. No somos personas mientras estamos en el
vientre materno. La ley reconoce que hay vida dentro del vientre materno
diciendo la vida del que está por nacer, pero personas en el sentido jurídico
no es aun. No tiene nombre, domicilio, patrimonio aun. Los derechos que nos
pudieran corresponder estando en el vientre materno van a quedar en

36
 suspenso en espera del nacimiento y esos derechos se van a radicar en el
patrimonio del nonato solo en la medida que nazca. Sino nace el código
adopta una postura que puede ser dura pero necesaria y que es que si no nace
se entiende que no ha existido jamás.

Entonces tenemos que la manifestación de voluntad es tremendamente importante

porque si falta la voluntad no habría un acto jurídico ni siquiera habría un acto
sino que habrían hechos.

2º Si faltan los efectos. Si hablamos de una manifestación de voluntad pero faltan

los efectos. En este caso habrían lo que se denominan acto material o acto simple.

Se define como acto simple …”todo acontecimiento en que interviene la voluntad

del hombre produzca o no consecuencias jurídicas…”

Actos materiales o actos simples. Al igual que los hechos son aquellos que no
tienen relevancia jurídica. Ahí encontramos el caminar, sentarse, comer helado,
dormir leer un libro, ver TV etc. Esto mirado objetivamente porque podemos
pagarle a una persona para que camine, naturalmente que para él el caminar le va
a generar un derecho a exigir el pago de una suma de dinero. Pero objetivamente
hablando el caminar es algo voluntario que no genera consecuencias jurídicas.

3º Qué ocurre si falta la licitud. Hay una conducta humana voluntaria que produce
efectos jurídicos pero falta la licitud porque esta conducta no está amparada por
el derecho. En este caso habría delitos o hechos ilícitos.
Yo entro a robar a un supermercado y lo hago voluntariamente sabiendo que voy
a generar consecuencias jurídicas. Esas consecuencias y esa conducta no está
amparada por el derecho. No puedo decir que estoy celebrando un acto jurídico
entrando a robar a un supermercado sino que hay un hecho ilícito delito o
cuasidelito.

Todos estos elementos son relevantes en busca de la definición de lo que es acto

jurídico.
Lo importante es mantener los tres elementos de la definición pudiendo
cambiarlos pero que tengan el mismo sentido y significado.

Comentarios.

1) Destacar que la voluntad se debe manifestar. Es decir se debe

exteriorizar. De nada nos sirve que la voluntad permanezca en el fuero
interno, manteniendo en ese concepto lo que yo quiero o lo que yo siento.
Jurídicamente es irrelevante si lo mantengo en el interior.

2) En cuanto a los efectos jurídicos. Hay una gran variedad de efectos

jurídicos que un acto puede llegar a generar. Uno tiende a quedarse con
los tácitos o más clásicos que son que son crear modificar o extinguir.
Se recomienda contestar esos tres pero si piden más ejemplos se puede
agregar transferir, transmitir etc. La diferencia entre transmitir y

37
 transferir es que transferir alude a acto entre vivos. En cambio transmitir
es por causa de muerte.

Definiciones:
a) Actos jurídicos unilaterales:

Normalmente se produce una confusión al pensar que el acto jurídico unilateral

es aquel en donde existe la voluntad de una sola parte o es aquel en donde se
manifiesta la voluntad de una sola persona pero no es así.

El acto jurídico unilateral es:

”El acto jurídico unilateral es la manifestación de una voluntad destinada a

producir efectos jurídicos queridos por el autor y reconocidos por el
ordenamiento jurídico”….

Se omite a las partes por que en los actos jurídicos unilaterales no hay partes
sino que hay autor aclaramos que se manifiesta una sola voluntad.

b) El acto jurídico bilateral. El acto jurídico bilateral o también llamado

convención, es:

“es la manifestación de dos o más voluntades destinadas a producir efectos

jurídicos queridos por las partes y reconocidos por el ordenamiento jurídico”

Se omite el tema del autor porque aquí hay partes.

c) Concepto de contrato: para esto debemos recordar que el código define

contrato en el art. 1438° y esta definición ha sido objeto de varias críticas por
lo que se termina dando una definición distinta.
Usando los elementos del acto jurídico podemos decir que el contrato es:

..”la manifestación de dos o más voluntades destinadas a crear derechos y

obligaciones queridos por las partes y que se encuentran reconocidos por el
ordenamiento jurídico”…

La ventaja de haber dado una buena definición de acto jurídico implica que
tenemos la base para sacar otros conceptos desde esa base.

Clasificación de los actos jurídicos

Para clasificar el acto jurídico vamos a entenderlo en los siguientes términos. El código
clasifica los contratos y contempla o contiene la clasificación de los contratos entre los
arts. 1.439° y 1.443°. el código sin embargo no clasifica os actos jurídicos sino que
solamente los contratos.

¿sirven las clasificaciones de los contratos como clasificación de actos jurídicos?

38
R: Si pero limitadamente. Por ejemplo si bien es cierto nominalmente en la primera
clasificación de los contratos que es unilaterales y bilaterales podríamos decir que los
actos jurídicos también tienen esa misma clasificación compartiendo el mismo nombre
pero el contenido no es el mismo. Si uno mira la definición de acto jurídico unilateral y
la compara con la definición de contrato unilateral tocan temas completamente distintos.
Lamentablemente se llaman igual y se tiende a asociarlos pero no son iguales.

Hay que distinguen entre las clasificaciones de contratos y de actos jurídicos.

Clasificación de los actos jurídicos

Son distintos a la clasificación de los contratos

Toda clasificación es doctrinaria. Esto se debe a que el acto jurídico no está tratado por
el código civil, por lo que las clasificaciones son doctrinales.
Siempre todas las clasificaciones se hacen a través de la enumeración de criterios. Estos
criterios agrupan las distintas clasificaciones y en la descripción de ese criterio se
encuentra normalmente gran parte de la respuesta a la pregunta del examen.

I. Primera clasificación. Esta es sin duda la más importante clasificación de los

actos jurídicos y es la que los divide atendiendo al número de voluntades que
intervienen.

1. Unilaterales
2. bilaterales

1. Unilaterales. ¿Qué es un acto unilateral? El concepto ya lo dimos pero

insistiremos en que se suelo cometer un error en decir que el acto jurídico
unilateral es aquel en donde se manifiesta la voluntad de una parte. Eso no está
totalmente correcto porque en los actos unilaterales no hay partes sino que hay
autor. Podremos decir que es una palabra solamente pero es una palabra que
tiene un sentido jurídico importante. El testador no es parte del testamento el
oferente no es parte en la oferta. Al hablar de parte entendemos que hay una
contraparte y aquí no hay contraparte.
Otro error que se comete es decir que el acto jurídico unilateral es donde se
manifiesta la voluntad de una sola persona. Esta incorrecto porque no es el
número de personas el que importa sino el número de voluntades. Puede que
haya una voluntad pero que haya varias personas detrás de ella.
Otro error es cuando se dice el acto jurídico unilateral es aquel que requiere de
una voluntad para nacer a la vida del derecho o para perfeccionarse o para
existir. Esto esta impreciso porque esta clasificación de unilaterales y
bilaterales tiene que ver como se perfecciona o como nace el acto porque yo
con la sola declaración de voluntad no hago nacer el testamento. El testamento
debe cumplir otros requisitos.

De manera sencilla podemos decir que el acto unilateral es aquel acto en que
se manifiesta una sola voluntad y punto. Esta es la definición breve. Uno debe
tomar la definición de acto jurídico

39
 … “es la manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos
queridos por el autor o las partes y que se encuentran reconocidos por el
ordenamiento jurídicos” … y esta adecuarla para que resulte como definición
de acto unilateral. Entonces…

”El acto jurídico unilateral es la manifestación de una voluntad destinada a

producir efectos jurídicos queridos por el autor y reconocidos por el
ordenamiento jurídico”….

Se toma la definición de acto jurídico y se le saca la idea que haya más de una
voluntad y lo otro que sacamos fue el nombre o la palabra parte y dejamos solo
la palabra autor.

¿el concepto de partes estaría bien usado en el sentido que en un acto unilateral
pueden haber varias personas y que el código al hablar de partes dice que las
partes pueden ser una o varias personas?

No, no es así, por que el autor también puede ser una o varias personas. El autor
no es un concepto individual. El problema de definir al acto jurídico unilateral
diciendo que interviene una sola persona es que en el acto unilateral pueden
haber también varias personas simultáneamente. Se entiende que hay una
lógica detrás de esto al pensar que si hay una sola voluntad debe haber una sola
persona. Se tiende a pensar de que si hay varias personas debe haber varias
voluntades pero no es así. Lo veremos más adelante.

La clave es que en el acto unilateral hay una voluntad.

Ejemplos de acto unilateral

a) Oferta y aceptación. La aceptación entendida como la aceptación de la

oferta es también un acto unilateral.

b) Testamento.

c) Aceptación y repudiación. La aceptación de la herencia también puede

ser unilateral pero referida a la aceptación y repudiación de una asignación
testamentaria.

d) Revocación del mandato.

e) Renuncia de cualquier derecho es unilateral (Título preliminar). La

renuncia de cualquier derecho es un acto unilateral. También es un acto
jurídico unilateral al igual que la renuncia a algún derecho, por ejemplo
cuando el dueño decide abandonar el dominio. También la renuncia la
podemos encontrar en el título preliminar del código.

f) Reconocimiento de un hijo. (libro primero). Tiene que ver con el libro

primero del código civil.

40
 g) Ocupación (libro segundo). Este acto unilateral es uno de los modos de
adquirir el dominio. La renuncia a algún derecho también cuando el dueño
decide abandonar el dominio está en el libro segundo. Como ejemplo
cuando tomo un par de zapatillas viejas que no uso y las dejo en la orilla
de la calle es un abandono y es un acto jurídico unilateral.

h) Testamento. (libro tercero)

i) Aceptación y repudiación de una herencia o legado (libro tercero).

j) La ratificación (libro cuarto). Por ejemplo aquella persona a la cual un

acto le es inoponible lo ratifica.

k) El desahucio.

Hay muchos ejemplos de acto jurídico unilateral en el c.c. y no solamente

el testamento que es el ejemplo recurrente para esta materia.

Los actos unilaterales a la vez se subdividen, atendiendo a la cantidad de

personas que intervienen. Así entonces los actos unilaterales se subdividen
en: hay una sola voluntad pero puede estar manifestada por una persona o varias
personas pero siempre una voluntad.

i. Individuales o simples.
ii. Colectivos.

1º Actos jurídicos unilaterales…Individuales o simples. Son aquellos en

que intervienen una sola persona. Hay una sola voluntad y hay una sola
persona. Todos los actos unilaterales pueden ser individuales. La lógica
en este caso es esa de que si hay una sola voluntad es lógico que exista
una sola persona. Por esto todo acto jurídico unilateral puede ser
individual.

Todos los actos unilaterales “todos” pueden ser individuales. Por qué a
decir verdad por sentido común uno asume que si hay una sola voluntad
es porque hay una sola persona.

Algunos acto, “no todos” permiten que esa única voluntad la manifiesten
varias personas.

Ejemplo: Muere pedro y pedro deja por testamento como legado un

caballo. Le deja el caballo en comunidad a sus tres hijas. Joselyn Cristina
y Nabi, quedan en comunidad en el caballo. Como ninguna sabe cuidar
un caballo lo más práctico es venderlo y dividirse el dinero. Por esto se
hace una oferta de venta del caballo de tal raza en tal valor. Esa oferta es
un acto jurídico unilateral pero está hecha por tres personas.

41
 ¿Por qué no son tres voluntades?
R: porque no hay tres voluntades sino que hay una sola que es la voluntad
de esta comunidad de querer vender el caballo.

La oferta es una acto que puede ser perfectamente colectivo.

2º Actos jurídicos unilaterales…Colectivos. Llamados también

complejos son aquellos actos en donde intervienen varias personas. No
todos los actos unilaterales pueden ser colectivos. Hay que analizar caso
por caso. La regla general es que puedan serlo.

¿cuáles no podrían ser colectivos? Por ejemplo:

a. El testamento. El testamento no puede ser colectivo. El código

expresamente dice que se prohíben lo que la propia ley
denomina los testamentos mancomunados o sea aquellos
testamentos en que intervienen varias personas. Los testamentos
mancomunados no vales. Se trata de un acto personalísimo. Es
un acto individual siempre.

b. El reconocimiento del hijo. No pueden llegar dos padres a

reconocer al hijo, pero si podría ser que el padre y la madre lo
reconozcan pero esos son dos reconocimientos independientes.
No es que haya un solo reconocimiento sino que dos por
separador.

La regla general de todas formas es que un acto unilateral puede ser

colectivo.

¿cómo puede ser colectivo el acto? ¿cómo más de una persona pueden
manifestar una sola voluntad?. Lo que se nos viene a la mente de inmediato
es que si hay una voluntad hay una sola persona. El ejemplo más recurrente
es el de las comunidades. Por ejemplo la comunidad dueña de una casa en
donde para repartir el bien es mejor venderlo. Como no se tiene un
comprador se pone un aviso en el diario o portal de internet lo que constituye
la oferta. Esta oferta es un acto unilateral colectivo porque detrás de esa
oferta hay varias personas. La revocación del mandato para vender la
propiedad la hace la comunidad pero es un acto unilateral colectivo.
La oferta puede ser colectiva, la aceptación puede ser colectiva, la
ratificación puede ser colectiva, la revocación podría ser colectiva.
Por ejemplo cuando una comunidad le confiere mandato a un abogado para
que actúe judicialmente y esa comunidad está disconforme con el actuar del
letrado por lo que le revocan el mandato. Esa revocación la han hecho todos
los comuneros manifestando una voluntad colectiva.
Hay que tener presente que la comunidad no es persona jurídica y los
alumnos tienden a confundirse con esto. La persono jurídica es una sola
persona en cambio la comunidad no ya que está compuesta por varias
personas por lo que sirve muy bien de ejemplo en este caso.

42
 El error común de los alumnos dado a que no hay una definición legal es
hacer la distinción basándose en lo que el código explica como unilateral y
bilateral que realiza el código en el art. 1.438º, pero esa distinción que hace
el código es para contratos y no para acto jurídico y no calza por que en los
contratos el criterio es el número de partes que se obliga. En el caso del acto
jurídico el criterio es mucho más básico ya que atiende al número de
voluntades que intervienen. Tampoco la calidad de acto jurídico unilateral
la da el que intervenga una sola persona por que no tiene que ver con la
cantidad de personas, o tampoco la da la cantidad de partes por que no tiene
que ver con eso porque el concepto de parte tiene que ver con los actos
bilaterales porque para que haya una parte debe haber una contraparte.
También se comete el error de decir que el acto unilateral es aquel acto que
requiere una voluntad para nacer a la vida del derecho o para perfeccionarse
o para existir. Todo esto está mal porque esta clasificación no tiene nada que
ver con que si el acto va a nacer a la vida del derecho o no. Por ejemplo el
testamento es un acto unilateral y no va a nacer a la vida del derecho solo
porque el que lo confeccione declare su voluntad, ya que tiene que cumplirse
una serie de solemnidades.

2. Actos jurídicos Bilaterales. Se le llama también convención. Son

sinónimos no hay relación de genero a especia sino que es lo mismo.
No hay concepto legal tampoco por lo que podemos decir algo sencillo como
por ejemplo que …”el acto jurídico bilateral o convención es aquel en que
intervienen dos o más voluntades”…
Podemos ser más descriptivos y si tomamos la definición de acto jurídico
diciendo que…

…“es la manifestación de dos o más voluntades destinadas a producir efectos

jurídicos queridos por las partes y reconocidos por el ordenamiento
jurídico”…

Si se pide definir convención es lo mismo, por lo que debe ocuparse la misma

definición.

Ejemplos de actos bilaterales o convenciones

1º Los contratos. Hay que tener claro que las convenciones o actos jurídicos
bilaterales como todos los actos jurídicos pueden tener la aptitud para crear
para modificar, transferir, transmitir, extinguir etc., pero cuando la
convención tiene por objeto crear, cuando esa es la finalidad crear, se le
llama contrato. El contrato es el que crea, por lo que la convención que crea
derechos y obligaciones se le llama contrato. El contrato solo crea. Sino crea
derechos y obligaciones no es contrato. No importa cuántos derechos y
obligaciones vaya a crear. No importa cuales, pudiendo ser de dar, de hacer,
de no hacer, nada de eso importa. El contrato es una definición que crea.
Existen dos errores en la definición de contrato que da el código en el art.
1.438º….”contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga

43
 para con otra a dar hacer o no hacer”..., lo malo en esta definición es que
primero confunde contrato con convención y segundo que señala como
objeto del contrato el dar el hacer o no hacer, en consecuencia que ese es el
objeto de las obligaciones. Ese no es el objeto del contrato sino que el objeto
del contrato es el crear derechos y obligaciones. El dar el hacer o no hacer
es lo que nosotros conocemos como la prestación y la prestación está
vinculada con la obligación no directamente con el contrato. Como podemos
definir contratos en forma muy breve…”contrato es la convención que crea
derechos y obligaciones”…. Está a pesar de ser muy breve es mejor que la
que da el código. Pero si queremos dar una definición un poco más
elaborada o vistosa tenemos que de nuevo tomar la definición de acto
jurídico y adecuarla diciendo que ….”contrato es la manifestación de dos o
más voluntades destinadas a crear derechos y obligaciones queridas por
las partes y reconocidas por el ordenamiento jurídico”…

2º El pago. La finalidad del pago no es crear sino extinguir obligaciones.

3º La tradición. Tiene por objeto transferir y podemos incluso decir que sirve
para extinguir obligaciones.

4º Las capitulaciones matrimoniales.

5º La resciliación o mutuo disenso. Aquella en que las partes ponen termino

a un contrato de común acuerdo.

6º La novación. La novación está a mitad de camino por que la novación tiene

doble naturaleza. Es un contrato y también es un modo de extinguir.

Esta clasificación que divide los actos en unilaterales y bilaterales es la mas

importante.

II. Segunda clasificación. La segunda clasificación de los actos jurídicos atendiendo

a su finalidad se clasifica en:

i. Recepticios y;
ii. No recepticios.

1. Actos jurídicos recepticios. Son aquellos actos unilaterales que para que
produzcan sus efectos necesitan de otro acto jurídico unilateral que los
complemente para producir a cabalidad sus efectos.

Ejemplos:

1º La oferta y la aceptación. Porque la oferta por si sola produce efectos pero

no completamente porque en el ejemplo anterior del caballo lo que se
quiere es venderlo y la oferta es el primer paso para eso y hacer la oferta
para ellas no les logra el fin que quieren y esperan que alguien les acepte
la oferta.

44
 2. Actos jurídicos no recepticios. Son aquellos actos jurídicos que producen sus
efectos en forma independiente, es decir no están supeditados a otro acto de otra
persona para producir sus derechos.

III. Atendiendo a su contenido o a su objeto. Tenemos los:

i. Actos jurídicos patrimoniales y;

ii. Actos jurídicos no patrimoniales.

1º Acto jurídicos patrimoniales. Son aquellos actos jurídicos cuya principal

finalidad es de carácter económico o pecuniaria. La se puede apreciar
pecuniariamente, por ejemplo:

a. La compraventa.
b. El pago.
c. La tradición.
d. El testamento.

La regla general es que en derecho civil sean actos patrimoniales.

2º Acto extra patrimoniales. Son aquellos actos cuya principal finalidad no

es de índole económica. Se dice principal ya que de todas maneras pueden
producir algún efecto económico. El acto extra patrimonial es un acto que
es celebrado no persiguiendo fines económicos o no persiguiendo fines
pecuniarios sino que más bien fines valóricos como por ejemplo en el
ámbito de la familia. Usualmente los actos extra patrimoniales se encuentran
en el ámbito del derecho de familia como por ejemplo:

a. El reconocimiento de un hijo.
b. El matrimonio.

Estos actos de todas maneras producen algún efecto patrimonial pero no se

celebran conceptualmente por efectos económicos. No se reconoce a un hijo
por razones económicas o patrimoniales, objetivamente hablando.
El matrimonio no se celebra por razones patrimoniales objetivamente
hablando independiente que exista algún caso específico que así haya sido,
pero conceptualmente el matrimonio está definido como un acto por el cual
se tiene que vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
En algunos libros esta distinción de patrimoniales y extra patrimoniales se
ve como patrimoniales y de familia derechamente, lo que no es
recomendable ya que hay actos de familia que si son patrimoniales por
ejemplo:

a. Capitulaciones matrimoniales. Están definidas incluso

patrimonialmente diciendo el código …”son las convenciones que
celebran los esposos de carácter patrimonial…..”.

b. Cualquier acto que verse sobre alimentos. También produce

efectos económicos.

45
IV. Atendiendo a si requiere o no la muerte de una persona para generar sus
efectos.

1º Acto jurídico por acto entre vivos. Son los más comunes y no
requieren la muerte de nadie para producir efectos.

2º Acto jurídico por causa de muerte. Que sea por causa de muerte
significa que el acto requiere la muerte de la persona para producir
efectos. El testamento es el más importante y requiere la muerte de la
persona para producir efectos.

Prácticamente todos los actos son entre vivos y dentro de los por causa de
muerte el testamento es el que más sobresale.

V. Atendiendo a como se perfeccionan. Esto es a como nacen a la vida del derecho

o como comienzan a existir en ese sentido hablamos del perfeccionamiento
tenemos:

i. Actos jurídicos formales y;

ii. Actos jurídicos no formales

1º Actos formales. Son aquellos que no basta con la declaración de la

voluntad para que nazcan al derecho sino requieren alguna formalidad
externa para perfeccionarse. En otras palabras no basta con la sola
voluntad sino que se requiere algo más. Por ejemplo una escrituración,
podría ser la presencia de testigos, podría ser la entrega de una cosa como
en los contratos reales. O sea el acto formal es aquel acto que para
perfeccionarse requiere el cumplimiento de una formalidad externa. En los
contratos es lo que llamamos contratos solemnes y contratos reales que
son los dos tipos de contratos donde no basta con la sola voluntad.

2º Actos no formales. Es aquel acto en donde basta o nacen con la

declaración de voluntad. El acto nace, el acto se perfecciona, el acto llega
a existir con la sola manifestación de voluntad. Existe con la sola
manifestación de la voluntad. Si el acto es unilateral con la manifestación
de una voluntad y si es bilateral con la manifestación de dos o más
voluntades. El número de voluntades no importa sino que lo que importa
es que vasta que se declare la voluntad y el acto nace. Esta es la regla
general porque si volvemos a las primeras clases en atención al principio
de la autonomía de la voluntad el legislador lo que quiere es facilitar el
poder celebrar actos jurídicos. Como ejemplo podemos ver que el comprar
un dulce en un kiosco no puede ser a través de solemnidades como
escrituración porque sería caótico.
Si estuviéramos hablando de contratos deberíamos mencionar los
contratos consensuales por ejemplo.
Los llamamos no formales porque debemos entender que la ley no nos está
exigiendo ninguna formalidad o requisito externo para que el acto nazca
bastando solamente la declaración de voluntad.

46
VI. Atendiendo a si se encuentran o no regulados por la ley. En estos actos
encontramos los:
i. Actos típicos y;
ii. Actos atípicos.

1. Actos típicos. Se hace referencia a que están tipificados por la ley por
ejemplo:

1º El testamento
2º La compraventa
3º El pago
4º La tradición.

2. Los atípicos. Son aquellos actos que no se encuentran tipificados por la ley.
Esto no significa que sean ilícitos, sino que simplemente no están tipificados
o regulados por la ley. Hay una gran cantidad de contratos que la ley no
regula y debemos recordar que en atención al principio de la autonomía de
la voluntad nosotros podemos crear nuestros propios actos. Entre ellos
podemos encontrar:

1º Contrato de lactancia.
2º Contrato de leasing
3º Colegiatura
4º Representación de jugador de futbol

Cuando se nos pregunte por clasificaciones legales de actos jurídicos debemos

mencionar que el código no las contiene pero si podemos dar las clasificaciones de
contratos que si están en la ley y son actos jurídicos.
Hay que tomar la pregunta con calma por que no está el acto jurídico en la ley.

Hay una clasificación que aparece que es pura y simple o sujeta a modalidad pero
esa es una clasificación de obligaciones por que son las obligaciones las que están
sujetas a modalidades.

VII. Atendiendo a si el acto jurídico tiene o no tiene causa. En esta clasificación

están:

i. Actos causados y;
ii. Actos abstractos.

1. Acto causado. Es aquel acto que tiene causa. Que los actos sean causados es
la regla general.

47
 2. Actos abstractos. Estos son actos que no tienen causa o bien la causa se hace
irrelevante. Como ejemplo:

Luis me vende un caballo y le pago con un cheque. Él toma el cheque y en

vez de cobrarlo llega a su casa y llama a su cuñado y le dice cuñado acá tengo
el dinero que me prestaste y te lo voy a pagar de vuelta.
Luis le entrega el cheque al cuñado y en vez de cobrar el cheque llama al
vecino y le dice Ud, me presto dinero y acá tengo un cheque por 300 mil pesos
se lo presto. El vecino en vez de ir al banco toma el cheque de 300 mil y va a
un almacén a pagar una deuda que tiene por sacar productos al fiado.
El dueño del almacén toma el cheque y lo usa para pagarle a uno de sus
proveedores . el proveedor toma el cheque y lo cobra en el banco.
El dinero que cobra el proveedor sale de la cuenta mía y él no me conoce. Eso
revela que todos los actos que tienen que ver con títulos de crédito son
abstractos por que la razón por la cual el acto termina cumpliéndose no tiene
nada que ver con la razón por la cual el acto fue elaborado.
En el banco no le van a preguntar si conoce a quien giro el cheque, y esto no
porque el acto no tenga causa sino que esta es irrelevante.

Sanciones civiles

Estaremos centrados en lo que es la nulidad. Estamos en la unidad de acto jurídico y

sabemos que el acto jurídico debe cumplir una serie de requisitos como que el acto sea
lícito, la voluntad, la capacidad etc.
Cuando los requisitos se omiten se consideran para ese efecto ciertas sanciones que se
denominan sanciones civiles porque son sanciones que recaen sobre el acto. Aquí no son
las partes las que reciben las sanciones sino que es el acto en si es el que sufre alguna
consecuencia negativa es decir el acto no va a lograr producir los efectos deseados.
No todas las sanciones civiles suponen castigo de parte del legislador también existen
algunas sanciones que tiene un origen más bien voluntario. No hay que malinterpretar
esto pensando en que las partes pueden sancionar el acto por que las sanciones siempre
tienen que emanar de la ley. Pero lo que si puede ocurrir que por alguna razón x las partes
decidan dejar sin efecto el acto. En este caso uno habla de sanciones de ineficacia, es
decir ciertos fenómenos que van a provocar que en el acto jurídico los efectos no se
produzcan en forma natural.
Así en como en este concepto de sanción e ineficacia podemos encontrar muchas figuras.
Destaca la nulidad como la principal sanción de ineficacia. Algunos agregan también la
Inexistencia. Se puede indicar también la inoponibilidad siendo en este caso una sanción
no tan drástica como en las nulidades porque en la inoponibilidad el acto no deja de
producir efectos pero hay ciertos aspectos del acto que no van a operar.
Tenemos también la resciliación cuando las partes de común acuerdo deciden dejar sin
efecto un acto o contrato. La revocación que viene a ser lo mismo que la resciliación pero
para los actos unilaterales. Los actos unilaterales se revocan como por ejemplo el testador
que se arrepiente de haber testado decide revocar su testamento.
La resolución que implica que alguna de las partes no cumplió con sus obligaciones y
judicialmente se demanda que el contrato quede sin efecto.
Estas instituciones las vamos a ir estudiando cuando corresponda por eso centraremos el
tema en la nulidad. Junto con la nulidad estudiaremos la nulidad del matrimonio.

48
La nulidad es tremendamente importante en el examen de grado.

La Nulidad
Cuando el código no s habla de la nulidad específicamente el código está hablando de los
modos de extinguir. Esto no es un error porque la nulidad es un modo de extinguir, tanto
así que el art. 1.567° que enumera los principales modos de extinguir las obligaciones, en
los últimos numerales veremos que aparece la nulidad tanto absoluta como relativa. No
hay que olvidar que el código a la nulidad relativa la llama recisión. Ya hemos estudiado
cuales son los requisitos del acto jurídico, y terminaremos indicando cual es la sanción
que contempla la ley para el caso en que los requisitos sean omitidos.
Hemos dicho que existe una dualidad de sanciones que tienen que ver con la nulidad y
claro está que en algunos casos puede ser la nulidad absoluta y en otros casos la nulidad
relativa.

i. Nulidad absoluta y;
ii. Nulidad relativa.

No es antojadiza la elección del tipo de nulidad y lo primero que señalaremos es que el

código trata la nulidad junto con los modos de extinguir las obligaciones, lo que tiene
sentido porque el código contempla la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones y la nulidad es efectivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Tanto es así que en el art. 1.567º en donde se enumeran los primeros modos de extinguir,
dentro de ese artículo está señalada la nulidad como modo de extinguir las obligaciones.
El código a la nulidad relativa la denomina más bien como recisión y a la nulidad absoluta
la suele denominar nulidad a secas.
Todo el tema de la nulidad el código lo trata a partir del art. 1.681º y desde ahí el código
desarrolla la nulidad bajo el título “La nulidad y la recisión”.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por

una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o
parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
6º. Por la confusión;
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la
rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al
fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha
tratado en el título De las obligaciones condicionales.

49
Concepto.

No hay concepto legal por lo que lo usaremos un concepto doctrinario para definir la
nulidad sin apellido aun.

…”la nulidad es la sanción civil que recae sobre aquellos actos en que se han omitido
los requisitos que la ley exige en atención a la naturaleza del mismo o al estado o calidad
del autor o las partes y que declarada judicialmente vuelve a las partes o al autor al
estado anterior extinguiendo las obligaciones pendientes”…

Características generales de la nulidad.

1º La nulidad es una sanción civil. ¿por qué es una sanción civil? ¿qué significa que
sea civil?. Es una sanción civil porque es una sanción que recae sobre actos. Aquí
los sancionados no son el autor ni las partes, no estamos declarando nulo al que ha
contratado sino lo que queda nulo es el acto por lo que se clasifica como sanción
civil.
Dentro de las sanciones civiles es una sanción de ineficacia, porque en definitiva la
nulidad va a provocar que el acto jurídico no puede producir sus efectos. No es la
única sanción de ineficacia que existe porque hay otras como la inoponibilidad que
también atenta a los efectos del acto particularmente en este caso a los efectos que
el acto pueda producir a otras personas o a terceros.

2º La nulidad supone que en acto se ha omitido algún requisito. Es decir lo que

estamos castigando a través de la nulidad es la falta de algún requisito. No todos
los requisitos que faltan se sancionan igual y ahí aparecen as distintas sanciones que
existen como por ejemplo la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la inexistencia
e incluso podría ser la propia inoponibilidad o en algunos casos hay omisión de
requisitos que no acarrean ninguna sanción. Por ejemplo en el matrimonio si se
celebra el matrimonio sin cumplir con el requisito de la manifestación el
matrimonio no deja de ser válido ni se ve alterado ningún efecto.
Pero obviamente los requisitos que están vinculados con la nulidad son los
requisitos que nosotros denominamos en su momento:

i. Requisitos de existencia y;
ii. Requisitos de validez.

Esos son los requisitos que en definitiva van a traer aparejada alguno de los dos
tipos de nulidad, absoluta o relativa.

3º La nulidad tiene que estar declarada judicialmente. Toda nulidad, tanto la

absoluta como la relativa, tienen como elemento común la necesidad de que sean
declaradas judicialmente, las partes no la pueden declarar, y es por eso es que
comentamos los errores que comete el código en los artículos 1.545º en donde dice
que las partes declaran invalido un acto y el propio art. 1.567º, que de manera
equivocada nos daban a entender de que las partes pueden declarar la nulidad

50
 diciendo que las partes consienten en dar por nulo el contrato y no es así. La nulidad
sea cual sea tiene que estar declarada judicialmente.
A veces el tribunal actúa de oficio es decir declara la nulidad sin que nadie se lo
pida pero por regla general esto opera a petición de interesado, es decir alguien pide
que se declare la nulidad.

4º Toda nulidad produce los mismos efectos. Por mucha diferencia que haya entre
nulidad absoluta y nulidad relativa, que las hay, si hay una materia en lo que no hay
diferencia es en los efectos de la nulidad. Es cierto y lo vamos a ver en un momento
que uno califica a la nulidad absoluta como más grave que la nulidad relativa. (uno
dice que la nulidad absoluta es la sanción más grave que hay). Se dice que la nulidad
absoluta es la sanción más grave que hay pero eso no es así y no tiene que ver con
los efectos. Se podría pensar que si, si una sanción es más grave que otra uno cree
que esa mayor gravedad aparece en los efectos precisamente, pero no es así. Si en
la teoría la nulidad absoluta es más grave pero no en los efectos. Los efectos de la
nulidad absoluta y los efectos de la nulidad relativa son los mismos.

5º Todos los actos jurídicos sin excepción son susceptibles de nulidad. Siempre y
cuando haya una causal para ello. Esto en la medida que les falte algún requisito, o
que haya una causal de nulidad, pero todos los actos jurídicos son susceptibles de
nulidad, no hay ningún acto que no se pueda anular. Se puede anular una compra
venta, un matrimonio, una oferta, el reconocimiento de un hijo, la tradición, el pago,
si es un acto jurídico es factible de anular, claro está que debe ser declarada por un
juez, pero todo acto jurídico se puede anular.
Siempre se puede declarar nulo.

6º Toda nulidad se debe reclamar dentro de un cierto espacio de tiempo. El tiempo

no es el mismo para la nulidad absoluta que para la nulidad relativa, la prescripción
es diferente, pero toda nulidad debe ser declarada en un cierto espacio de tiempo.
Dicho en otras palabras la acción de nulidad prescribe de tal forma que si no se
reclama la nulidad dentro de un espacio de tiempo ya no se va a poder pedir la
nulidad.

7º La nulidad tiene la posibilidad de sanearse por el transcurso del tiempo.

Superficialmente diremos que cuando ya transcurren 10 años de que se celebró el
contrato ya no hay ninguna nulidad que se pueda pedir a esa altura ni la absoluta ni
la relativa. Por ejemplo si han pasado 9 años desde que se celebró el contrato yo
podría pedir la nulidad absoluta y podría demandar nulidad relativa también,

Clasificación de la nulidad.
Encontraremos los grandes temas que son la división entre la:

i. Nulidad absoluta y;
ii. La nulidad relativa.

I. Atendiendo al alcance o extensión de la nulidad.

Atendiendo al alcance de la nulidad esta se clasifica en:

51
 i. Nulidad total y;
ii. Nulidad parcial.

1. Nulidad total. La nulidad total es aquella en que a consecuencia de la

declaración de nulidad el acto completo queda sin efecto. Literalmente
anulamos todo el acto.

Por ejemplo: Una compraventa de inmueble en donde interviene un demente;

se pide la nulidad y se declara la nulidad; esa compraventa es nula completa.
Un testamento otorgado habiéndose delegado la facultad para testar,
(sabemos que la facultad para testar es indelegable) sin embargo este
testamento se otorga previa delegación, ese testamento es nulo completo.

2. Nulidad parcial. Se presenta cuando solo una parte del acto queda nulo y la
otra parte subsiste. Solo se declara la nulidad de ciertos contenidos del acto,
ciertas cláusulas del acto o ciertas disposiciones del acto quedan nulas pero
no todo el acto.

Por ejemplo en un testamento en una de las disposiciones testamentarias el

testador dice le dejo a maría como legado un auto siempre que maría me deje
a mí en su testamento 5 millones de pesos. Esta figura se llama “disposiciones
captatorias”. Esto es porque yo estoy tratando de captar algo para mí
dejándole algo a esa persona. No valen por que vulneran la libertad para
testar. No todo el testamento se anula sino que sola esa disposición.
Se separa una pareja y celebran el acuerdo completo y suficiente y como parte
de ese acuerdo la mujer renuncia al derecho a pedir alimentos. Como ese
derecho es irrenunciable esa cláusula del acuerdo puede ser declarada nula, y
el resto del acuerdo no se anula.
Otro ejemplo es que el testador teste conforme a derecho y dentro de este le
deja 3 millones a su perro. Se deja sin efecto solo esta parte porque los
animales no son sujetos de derecho pero el resto del testamento sigue valido.

II. Atendiendo a su origen

Atendiendo sus origen tenemos:

i. La nulidad principal o nulidad directa y;

ii. La nulidad indirecta o refleja.

1. Nulidad principal o nulidad directa. Esta nulidad es aquella en que un acto

es anulado por su propios vicios. Es decir el acto se declara nulo porque a él
(al acto) le faltan requisitos.

¿por qué se declaró nula esta compraventa? R: porque en esta compraventa

está viciada la voluntad, porque en esta compraventa hay objeto ilícito,
porque en esta compraventa intervino un incapaz.

52
 2. Nulidad refleja o nulidad indirecta. Es aquella en que un acto es declarado
nulo por los vicios de otro acto. Es decir declaramos nulo el acto a pesar de
que sus requisitos los cumplió pero como consecuencia de la declaración de
nulidad de otro acto el presente acto también va a quedar anulado.

Esto es un ejemplo o manifestación de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal. Si yo celebro una compraventa de inmueble y garantizo con una
hipoteca el pago del precio y en la compraventa se omitieron requisitos, la
compraventa podría declararse nula. Si se declara nula la compraventa va a
quedar nula también la hipoteca porque lo accesorio que es la hipoteca tiene
que seguir la suerte de lo principal, aun cuando a la hipoteca mirada
aisladamente no le falta ningún requisito, la hipoteca se celebró cumpliendo
todos los requisitos que la ley exige, pero la hipoteca va a quedar anulada
como consecuencia de la declaración de nulidad de otro acto. Es como un
efecto dominó, se declara la nulidad de un acto y todos los actos que dependan
de ese acto también van a quedar nulos.

III. Atendiendo a la materia. Se clasifica en:

1. Nulidad patrimonial

2. Nulidad de matrimonio. Es la nulidad que recae en un acto determinado

y que la separamos de la nulidad patrimonial por que la nulidad de
matrimonio tiene ciertas características propias que no las comparte con la
nulidad patrimonial.

IV. Atendiendo a su origen. Se clasifica en:

1. Nulidad directa. Es aquella en que el acto es declarado nulo por sus

propios vicios y que es lo que opera como regla generalísima.

2. Nulidad indirecta. O también llamada nulidad refleja o nulidad espejo. y

que es que un acto es declarado nulo a consecuencia de los vicios de otro
acto. Es decir anulamos un contrato A en circunstancias que a ese contrato
no le falta ningún requisito pero como fue declarado nulo otro contrato hay
contratos posteriores que caen.
Esto lo relacionamos con la accesoriedad de los contratos en que es
declarado nulo el contrato principal y el accesorio es declarado nulo por
este motivo. Esto porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

V. tendiendo al interés protegido.

i. Nulidad absoluta y;
ii. Nulidad relativa o rescisión.

Vamos a estudiar estas nulidades de manera separada y dividiremos ambas en los

siguientes temas:

53
 i. Nulidad absoluta:

1º Concepto
2º Características
3º Causales
4º Titulares
5º Saneamiento

ii. Nulidad relativa o rescisión.

1º Concepto
2º Características
3º Causales
4º Titulares
5º Saneamiento

iii. Nulidad de matrimonio

1º Concepto
2º Características
3º Causales
4º Titulares
5º Saneamiento

iv. Efectos de la nulidad. Esto lo veremos a parte porque los efectos

de la nulidad son los mismos. Los efectos de la nulidad para la
nulidad absoluta, relativa y el matrimonio son los mismos. El
decir que no son los mismos es un error grave en el examen de
grado.

Nulidad absoluta
I. Nulidad absoluta. Esta nulidad es conocida también como nulidad a secas.

1. Concepto. El art. 1.681º da la estructura para construir la definición pero no da la

definición. hay que dar el mismo concepto que ya dimos pero solamente enfocado
a lo pertinente a la nulidad absoluta. Por esto el concepto de la nulidad absoluta
queda así:

…”sanción civil que recae sobre aquellos actos en que se han omitido los
requisitos que la ley exige en atención a la naturaleza del mismo y que declarada
judicialmente vuelve a las partes o al autor al estado anterior extinguiendo las
obligaciones pendientes”…

54
2. Características.

No repetiremos las características generales porque ya las enumeramos pero se

pueden mencionar en el examen.

1º La nulidad absoluta protege el interés público. Esta característica es

tremendamente importante porque es la gran diferencia con la nulidad
relativa, por que como veremos luego en la nulidad relativa lo que se protege
es solamente el interés particular en cambio la nulidad absoluta protege el
interés público.
Es por esto que se señala que la nulidad absoluta es la sanción más grave
porque la mayor gravedad está dada por que el interés protegido es el interés
público que es el interés más relevante.
En el examen se pregunta:

¿qué consecuencias se derivan por ejemplo de que la nulidad absoluta proteja

al interés público?, es decir ¿qué características que aspectos, que materias de
la nulidad absoluta están en sincronía con que el interés protegido sea el
interés público?

R: Acá podemos señalar por ejemplo:

 Por ser el interés público el protegido es que la nulidad absoluta la

puede pedir cualquier persona (que tenga interés). Es decir la titularidad
no está restringida a una sola persona en particular, puede ser cualquier
persona.

 Por estar protegido el interés público es que la nulidad absoluta la puede

y en algunos casos “debe” declarar el juez de oficio, cosa que en la
nulidad relativa no puede ocurrir.

 Por ser el interés público el protegido es que la nulidad absoluta la

puede pedir el Ministerio público. Este ministerio público no es el
ministerio público penal.

 Por ser de interés público es que la nulidad absoluta no puede ser

ratificada a diferencia de la nulidad relativa que puede ser ratificada.

 Por ser el interés público el protegido es que el plazo de prescripción es

el plazo más extenso que hay que es de diez años (10).

 Por ser de interés público es considerada como más grave que la nulidad
relativa.

Hay otras más pero estas son las principales consecuencias de que es el interés
público el protegido. Esto se pregunta en nulidad.

2º En la nulidad absoluta se sancionan los actos en que se omiten los

requisitos que dicen relación con su naturaleza. Si un tuviese que sintetizar
la idea central de la nulidad absoluta en una frase sin empezar a describir

55
 causal por causal, esa síntesis y que es lo que dice el art. 1.681º es que “la
nulidad absoluta corresponde cuando el requisito omitido es de aquellos que
se exigen en atención a la naturaleza del acto o contrato”. Es decir el
requisito que le falta es un requisito que le falta al acto. El requisito no le falta
a las partes, el requisito no le falta al autor, el requisito le falta al acto o
contrato en sí mismo.

3º La nulidad absoluta es denominada por el código nulidad. Cuando

encontremos en el código la expresión nulidad, lo más probable (hay que ver
caso a caso), es que el código quiera referirse a la nulidad absoluta. La pauta
está dada por el nombre que tiene el título en el código que se llama “de la
nulidad y la rescisión”, queriéndose entonces referirse el código por nulidad
a la nulidad absoluta.

4º La nulidad absoluta es excepcional. La nulidad absoluta no es la regla

general. Que una nulidad sea nulidad absoluta ocurre solamente en ciertos
casos. Más todavía si nosotros comparamos la nulidad absoluta con la nulidad
relativa nos daremos cuenta que la nulidad relativa es mucho más común que
la nulidad absoluta. Tanto así que las causales de la nulidad absoluta son
taxativas. Esto porque no es la regla general.

5º La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo. Es decir la

acción prescribe. Y prescribe en 10 años contados desde la celebración del
acto. Hay que tener cuidado porque no solo prescribe la acción sino que
prescribe la nulidad en sí. Esto se dice porque tampoco podría después de 10
años declararla de oficio el Juez, entendiendo que el juez no es titular de la
acción como tal por que el no demanda, sino que solamente la declara pero
no puede hacerlo si han pasado 10 años.

3. Causales de nulidad absoluta

Dijimos ya que en la nulidad absoluta las causales son taxativas. Aquí hay un
problema porque por acá se nos va a empezar a inmiscuir la inexistencia,
justamente por las causales. Partamos señalando cuales con las causales
indiscutidas, que son aquellas causales que generan o producen la nulidad absoluta
sí que haya ninguna teoría que meta a la inexistencia de por medio.
Lo que debemos entender es que lo que promueve a la inexistencia como sanción
no pretenden que la inexistencia reemplace a la nulidad absoluta no es que le
digamos hasta luego a la nulidad absoluta y tengamos que hablar de inexistencia
sino que las sanciones coexisten. Lo que pasa es que hay ciertas causales que son
de inexistencia y no son de nulidad.
Los que niegan a la inexistencia señalan que eso es falso que esas causales que las
veremos a continuación son causales de nulidad y no de inexistencia.
Pero existen causales que no las discute nadie y que son causales de nulidad
absoluta de forma incuestionable.
Estas causales son:

i. Objeto ilícito;
ii. La causa ilícita.
iii. La incapacidad absoluta.

56
1º Objeto ilícito. El objeto ilícito se sanciona con nulidad absoluta no habiendo
una doble lectura para nadie.

2º La causa ilícita. En esta causal no hay discusión sobre el tema.

3º La incapacidad absoluta. Los actos de los absolutamente incapaces. Estas

son las tres causales indiscutidas en donde habrá nulidad absoluta sin importar
la opinión doctrinaria.

Existen otras causales discutidas que son las siguientes:

4º Falta de los requisitos de existencia.

a) Falta de voluntad;
b) Falta de objeto;
c) Falta de causa y;
d) Falta de solemnidades.

Si nosotros miramos el art. 1.682° nos vamos a encontrar con que en ese
artículo se indica o se observa que se dice que habrá nulidad absoluta cuando
se omitan los requisitos que digan relación con la naturaleza del acto o
contrato y el código singulariza al objeto ilícito, a la causa ilícita y a los actos
de los incapaces absolutos, y luego agrega que cualquier otro vicio producirá
rescisión.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o

causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

Menciona tres causales pero las otras, es decir la falta de los requisitos de
existencia no las menciona. ¿Qué alternativa queda?, y aquí hay dos o tres
posturas.

i. Una postura que no la comparte nadie, seria sostener que si faltan los
requisitos de existencia la sanción debería ser nulidad relativa porque
si el código ha dicho que la nulidad absoluta es por las tres causales y
todos los demás vicios nulidad relativa se debería sacar esa
conclusión. Pero a contrario sensu esa conclusión no la saca nadie
porque cuestiones que son mas graves objetivamente vayan a tener
una sanción menor.

57
 ii. La segunda postura los que niegan la inexistencia dicen que acá habría
nulidad absoluta también. Que cuando el código indica en esa frase
tan genérica que “habrá nulidad absoluta cuando se cumplan los
requisitos que digan relación con la naturaleza del acto o contrato”
aunque el código no lo mencione están implícitos la omisión de los
requisitos de existencia, pudiendo aplicar el aforismo “en donde está
sancionado lo menos está sancionado lo más”.
Si el código dice que el objeto ilícito produce nulidad absoluta con
mayor la falta de objeto también produce nulidad absoluta.

iii. La tercera postura es la que señala que acá el código está dando la
pauta de que existe una sanción mayor y esa sanción mayor seria la
inexistencia. No puede ser nulidad relativa, no puede ser nulidad
absoluta porque el código dice que la nulidad absoluta se produce por
objeto ilícito, causa ilícita y actuación de incapaz absoluto, por lo
tanto aquí debería haber una consecuencia distinta más grave y esa
sanción será la inexistencia del acto.
El gran problema de esta última tesis es que los que son contrarios a
ella siempre argumentan que la inexistencia no puede ser considerada
una sanción por que no está expresamente contemplada en la ley y
recogiendo el aforismo clásico “nula pena sine leye” sin ley no hay
pena, entonces no hay respaldo legal para la inexistencia.
Por otro lado los que postulan que si hay inexistencia suelen señalar
que si bien es cierto que en el código civil no hay una sistematización
de la inexistencia como si la hay de la nulidad, pero a pesar de ello
uno en diferentes artículos puede encontrar nociones de inexistencia.
Es decir se ve que el código la habría reconocido en algunas normas.

Estas cuatro causales son discutidas y son discutidas por que la doctrina
partidaria de la inexistencia sostiene que si faltan algunos de los requisitos de
existencia que son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades, el acto
no nace a la vida del derecho.
Que el acto no nazca significa que ese acto no existe. Si lo pensamos para que
nosotros podamos declarar un acto nulo primero el acto debe existir porque
no podemos declarar nulo algo que no existe. Primero debe existir y luego un
acto que ya existe lo declaramos nulo.
La doctrina partidaria de la inexistencia dice no puede haber nulidad aquí
porque este acto nunca llegó a nacer. Acá no hay nada; una compraventa de
inmueble por ejemplo que se celebró con un apretón de manos; la pregunta
que surge es:

¿esa es una compraventa nula, o no hay compraventa?

R: No hay compraventa.
Un testamento que se otorgó porque yo me encerré en el baño de mi casa y
escribí en un papel cualquiera mi testamento y lo firme y en ese acto muero.

58
¿ahí hay testamento?, ¿se anula ese testamento o no hay testamento?

R: No hay testamento por que la postura del legislador es que el acto no

alcanzaría a nacer y si el acto no alcanza a nacer no es nulidad lo que
corresponde sino que es inexistencia.

¿cuál es el gran inconveniente de esta teoría?

R: El gran inconveniente de esta teoría y el principal argumento de los que

defienden a la nulidad absoluta como sanción es que la inexistencia no está
reconocida en la ley.
La nulidad está a partir del 1.681º en adelante y la inexistencia no está en el
código. No hay que olvidar que existe un principio básico que es que no puede
haber sanción sin una ley que la respalde. Si no hay ley no hay sanción.

¿cuál es el contra argumento?

R: la respuesta a esto es que la inexistencia si está en el código civil, lo que

sucede es que si esperamos que la inexistencia esté tratada en forma
sistemática como la nulidad no es así. Pero si la podemos encontrar en
diversos artículos como por ejemplo:

 Art. 1.444º, que dice relación con los elementos de los actos de la
esencia, de la naturaleza y accidentales. Al tratar los elementos de la
esencia el código en una de las posibles consecuencias dice que si falta
el elemento de la esencia el acto no produce efecto alguno y esa
expresión es una expresión que no se asocia fácilmente con la nulidad
porque con la nulidad los actos producen efectos. Mientras la nulidad
no se declare el acto que tiene vicios produce todos sus efectos, pero
acá no se está diciendo eso porque el acto no produce efecto alguno,
lo cual es mucho más fácilmente asociable con la inexistencia que con
la nulidad. En la nulidad ocurre lo mismo ero debe declararse en
cambio acá el código señala algo más radical, no producirá efecto
alguno.

 El art. 1.443º, también hace un comentario similar, cuando clasifica a

los contratos en consensuales reales y solemnes, y ese artículo da a
entender que si falta la entrega en los reales, si falta la solemnidad en
los solemnes no hay contrato por que el contrato no se entendería
perfecto y agrega incluso que no se producirá ningún efecto civil que
es la misma idea que habría en el art. 1.444º, es decir que la falta de
solemnidad implica que el acto no produce efecto civil, implica que
el acto no se perfecciona o sea el acto no nace por lo que difícilmente
se le podría declarar nulo porque en realidad ahí no habría acto.

 Art. 2.055º, es otro ejemplo que está en el contrato de sociedad. Para

darle un cierto contexto la sociedad es un contrato que entre los varios
requisitos que tiene uno de ellos es que cada socio tiene que hacer un
aporte. Agrega el código que si no hay aporte no hay sociedad. No nos

59
 dice que la sociedad sea nula o anulable sino que derechamente dice
que no hay sociedad.
El mismo artículo 2.055° dice en el inciso siguiente que tampoco hay
sociedad sin la participación de beneficios.

¿qué sucede si no hay aporte?

R: el art 2.055º es bien grafico en esto diciendo que si no hay aporte

no hay sociedad. No dice que sea nula sino que dice algo que desde la
lectura es mucho más radical o grave, no hay sociedad.
El mismo artículo en el inciso segundo, que tampoco hay sociedad sin
participación de beneficios. Es decir que pretendemos formar la
sociedad y acordamos que no hay repartición de ganancias el código
dice que no hay sociedad. Todas esas expresiones “no habrá”, “no
hay”, “se tendrá por no escrito”, “no existe”, “no produce efecto
alguno”, de las cuales hay muchos ejemplos en el código, los
partidarios de la inexistencia sostienen que todos esos son artículos en
donde aparece la inexistencia y no la nulidad porque para que haya
nulidad el acto efectos debiera producir hasta que se declare nulo, y
acá el código está tomando un camino más radical que es que el acto
no existe “no habrá”, “no hay”, “se tendrá por no escrito”, “no
existe”, “no produce efecto alguno” etc.

 Art. 10º, esto es teórico pero el código en el artículo 10º dice “los actos
que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor”. Ese es un artículo
que también se podría vincular con la inexistencia cuando dice “de
ningún valor”, y los que señalan que ahí habría nulidad algunos
autores como Rodríguez dicen que ahí se produce un efecto bien
especial porque uno mira el artículo 10º ¿sería necesario pedirle al
juez que declare la nulidad? R: pareciera que no, porque la ley dice
que los actos que la ley prohíbe son nulos, entonces se crea ahí una
teoría llamada nulidad legal, llamada también nulidad radical, que son
aquellos actos que nacen nulos que no se necesita que un juez los
declare nulos por que nacen nulos al amparo del artículo 10º, “los
actos que la ley prohíbe son nulos”.
Toda esta problemática se debe a que Andrés Bello cometió el error
de que el no considero algo que en todos los códigos de esa época y
los actuales es considerado; no es lo mismo un acto nulo que un acto
anulable; el acto anulable es el acto que tiene vicios pero respecto del
cual la nulidad todavía no se declara, el acto nulo es aquel respecto
del cual ya se declaró la nulidad.
El código sin embargo (nuestro código) mira la nulidad como
queriendo referirse a los dos universos, el acto nulo es el acto que
también el código a veces se refiere a la nulidad para referirse a
aquellos actos que tienen vicios pero sin que la nulidad este declarada
aun. Por eso uno dice que los actos nulos producen los mismos efectos
que los actos válidos. Esa frase está mal dicha porque si el acto es ya
nulo no está produciendo efectos. Lo que uno debiera decir ahí es que
los actos anulables producen los mismos efectos que los validos
mientras la nulidad no se declare, pero calificarlo de acto nulo para

60
luego decir que la nulidad no está declarada eso es un contrasentido,
pero es un contrasentido que existe porque nuestra legislación no
contempla la nulidad del acto anulable por un lado y del acto nulo por
el otro.

¿ Cuál es la respuesta para el examen en la pregunta de las causales

de nulidad?

R: Hay que decir las tres primeras, y si el profesor no está contento

con la respuesta hay que agregar las otras cuatro, pero al principio las
cuatro discutibles hay que mantenerlas al margen pero en el caso que
tenga que darlas hay que darlas y lo más probable que al darlas vamos
a entrar en la vorágine de que es la inexistencia y la nulidad.

Estamos dándonos cuenta de que las causales dela nulidad absoluta

son tres (3) y potencialmente siete (7). Tres que no se discuten y cuatro
que se discuten, más allá de toda discusión no hay más causales.
Máximo son siete, considerando que algunos dicen que el error
esencial también se sanciona con nulidad absoluta, lo que es cierto y
no porque si nosotros sostenemos que el error esencial acarrea nulidad
absoluta es porque estamos sosteniendo que lo que hay ahí en realidad
es falta de voluntad, no es una causal independiente sino que es falta
de voluntad, lo mismo sucede con la fuerza física porque se puede
decir que aparece la fuerza física como causal de nulidad absoluta, lo
que puede ser, pero no es la fuerza física lo que es la causal de nulidad
absoluta sino que es la falta de voluntad.

¿cuál es el origen histórico de la inexistencia?

R: El matrimonio. El origen histórico de la inexistencia es el

matrimonio. Un autor alemán de apellido Sacari, en su momento
planteó lo siguiente: (estamos hablando de una época en que la
inexistencia no era conocida), él decía:

¿qué hacemos si se casan dos personas del mismo sexo?, por ejemplo
se casan dos hombres.

R: La respuesta de la época es que ese matrimonio es nulo, porque

esa era la sanción. Pero él decía que si ese matrimonio era nulo acarrea
algunos inconvenientes como por ejemplo que mientras no se declare
nulo ese matrimonio es un matrimonio que produce efectos, porque
los actos aunque tengan vicios si la nulidad no está declarada
producirán efectos y por otro lado decía Sacari si la nulidad no se pide
dentro de plazo va a llegar un momento en que este matrimonio no se
va a poder anular y vamos a tener que reconocerlo como un
matrimonio viciado pero que produce efectos.
Entonces dice Sacari, eso no es concebible, por lo que por ende debe
haber una consecuencia más grave más radical, y a partir de esa figura
crea la teoría de la inexistencia para decirnos en el fondo que si se
casan dos personas del mismo sexo ahí no habrá matrimonio; no es

61
 que haya matrimonio nulo sino que no hay matrimonio y en ese
escenario (el matrimonio) la inexistencia no es discutida por nadie ni
siquiera en Chile. la discusión comienza cuando los autores franceses
tomaron la idea de Sacarí y la quisieron llevar al ámbito de lo
patrimonial, ahí empezó la adevacle, porque la inexistencia allá en el
matrimonio es incuestionada, no hay teorías no hay doctrinas, pero
cuando se llevó al ámbito patrimonial se produjo el problema por que
empezó el choque entre lo que decían las leyes y lo que decían los
autores.

En relación a los actos que se sancionan con nulidad absoluta cuando

le falta un requisito en relación a la naturaleza de acto; aquí se produce
un error común en los alumnos. Uno entiende que lo que falta es uno
de los requisitos que tiene que ver con la naturaleza del acto es decir
faltan los requisitos objetivos; no son los requisitos que tienen que ver
con la persona; y la pregunta que surge es:

¿por qué entonces esta la incapacidad absoluta como sanción como

vinculada con la nulidad absoluta? ¿no es la incapacidad absoluta una
falta de un requisito personal?, porque no es el acto el incapaz sino las
partes.

R: No hay que olvidar que la postura de Andrés Bello era que cuando
había incapacidad absoluta lo que en realidad le estaba faltando al acto
era la “falta de voluntad”, esa era la postura de A. Bello, porque el
partía del supuesto de que los incapaces absolutos no tienen voluntad
jurídica, a diferencia del incapaz relativo que él si tiene voluntad
jurídica pero imperfecta o incompleta por falta de discernimiento,
porque el incapaz relativo algo de discernimiento tiene. Al incapaz
absoluto no se le reconoce ningún tipo de discernimiento y por esto la
voluntad del incapaz absoluto no es seria, y al no ser seria no es
voluntad jurídica. Lo que falta ahí es un requisito inherente al acto,
siendo esta una mirada bien límite, porque perfectamente se podría
decir que es en realidad la falta de un requisito vinculado con la
persona y no con el acto.

iv. La corriente hoy en día es la siguiente. Esta principalmente inspirada

por el profesor Pablo Rodríguez y dice que la inexistencia está
presente en nuestro derecho sin embargo la inexistencia no es una
sanción. No es una sanción por que es cierto que no está en la ley, nula
pena sine leye, no hay pena sin ley y además agrega el profesor
Rodríguez, costaría comprender desde un punto de vista abstracto que
vamos a sancionar este acto como inexistente porque resulta que si el
acto no existe el acto no puede ser sancionado. El sostiene ¿Qué es lo
que estamos sancionando?. Dicho de otra forma, sancionar un acto
supone primero reconocer la existencia del acto por que la sanción
tiene que recaer sobre un acto y acá se supone que si el acto es
inexistente acto no hay, entonces ¿Dónde recae la sanción?, más
todavía pensando que es una sanción civil y que tiene que recaer sobre

62
 un acto. El profesor Pablo Rodríguez dice que acá lo que hay, la
inexistencia, no es una sanción sino una consecuencia. Se intentó
llegar a un acto pero el acto nunca llego a nacer. Quisimos celebrar
una compraventa de inmueble pero no llegamos nunca a otorgar
escritura pública. Ahí nunca hubo compraventa, ahí no hay nada.
Incluso si llevo este contrato a tribunales y solicito declarar nulo este
contrato el Juez va a decir que no es nada, que ahí no hay compraventa
de inmueble.
Esta es la postura que existe hoy en día y es la que tienen los
tribunales.

4. Titulares de la acción de la nulidad absoluta. Quien puede pedir la declaración

de nulidad absoluta.

1º Cualquier persona que tenga interés en la declaración de nulidad.

Cualquier persona incluso las partes. Art. 1.683º, no es cualquier persona
mirado de que sea una acción popular, sino que cualquier persona que tenga
interés, tomando en cuenta de que a este interés la ley no lo califica de ninguna
manera la doctrina sin discusión alguna y la jurisprudencia sin discusión
alguna han señalado que este interés debe tener dos requisitos:

1) Se debe tener un interés patrimonial. Yo no pido la nulidad del acto

porque yo esté invocando el interés dela sociedad ni porque yo quiero
proteger el orden público o porque quiero invocar a la moral. La pido
porque tengo un interés económico de que se declare la nulidad y el
interés tiene que ser patrimonial.

2) Debe tratarse de un interés actual. No puede ser una mera expectativa,

debe ser un interés actual, es decir un interés que se tenga cuando se pide
la nulidad. Yo pido la nulidad por que el interés económico lo tengo
ahora, no es una mera expectativa de que tal vez más adelante podre
tenerlo.

Ejemplo: Mi padre que está vivo celebra una compraventa en donde hay
objeto ilícito y yo digo esto eventualmente a mí me puede perjudicar
porque yo tengo la pretensión de ser heredero de mi padre. Así que para
evitar el estar lidiando con este tema después voy a pedir la nulidad hoy.
Mi interés es económico pero no es actual porque está basado en una
mera expectativa, la expectativa de que yo pueda eventualmente heredar
a mi padre. Por esto no la puedo pedir hoy. Cuando mi padre muera ahí
yo voy a poder pedir la nulidad porque ahí el interés va a ser un interés
actual, pero mientras este interés no sea actual la nulidad no se puede
pedir. Cualquier persona que tenga interés siempre y cuando ese interés
sea un interés económico y un interés actual.

Esto es importante para entender que la acción no es una acción popular,

sino que tiene que ser una persona que tiene un interés económico y
actual. Existen otras situaciones en donde la acción es popular pero no es
este el caco.

63
 3) Excepción: hay un caso de una persona a quien la ley le quita la acción
de nulidad, aunque tenga interés económico, aunque tenga interés actual,
la ley le dice Ud, no.
La ley castiga al que celebra el acto sabiendo o debiendo saber el vicio
que invalida el acto. Yo celebro el acto a sabiendas de que el acto tiene
objeto ilícito yo después no puedo pedir la nulidad. El que ejecuta o
celebra el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo
invalida la ley le quita la acción de nulidad.
El principio que está detrás de esto es que “nadie se puede aprovechar
de su propio dolo”.
La ley dice que si tu sabes de que el acto que estas celebrando tiene vicios
no debes celebrarlo, porque si lo celebras no se puede pedir la nulidad.
Esto hay que probarlo, el que la parte sabía de los vicios de que el acto
adolecía o debía saberlo. El saber o deber saber tiene que ver con saber
o deber saber cuestiones de hecho y no de derecho, porque la ley se
presume conocida por todos. No es que yo sepa o no sepa que el objeto
embargado se puede o no se puede enajenar. Mi argumento no puede ser
ese. Yo no puedo celebrar una compraventa con mi cónyuge y luego decir
que no sabía que con la cónyuge no se podía contratar, sino que es ignorar
la circunstancia de hecho: yo vendí mi inmueble sin saber que estaba
embargado, no tenía idea que estaba embargado. Eso podría alegarse,
pero alegar que yo sabiendo que el inmueble estaba embargado y que yo
no sabía que el inmueble embargado no se podía vender, eso no se puede.
Esto último tiene que ver solo con el autor y las partes nada más.

2º El ministerio público. En este caso corresponde al ministerio público

llamado ministerio público judicial, no es el penal. El ministerio público
judicial es el que está conformado por los fiscales de Cortes de Apelaciones
y Corte Suprema. Para que actúe el ministerio público la ley dice que tiene
que ser la moral, las buenas costumbres y el orden público. Es decir el
ministerio público no puede actuar movido por intereses económicos. El
ministerio público puede pedir la nulidad pero siempre movido por el interés
de proteger la moral, las buenas costumbres y el orden público.

3º El juez. Este en realidad no es un titular pero se estudia dentro de esta unidad.

Se dice que el juez no es titular por que el juez no demanda, el juez no ejerce
la acción. Los titulares son los que tienen la acción y demandan, el juez no
actúa por esa vía. Lo que dice la ley en la parte inicial del art. 1.683º, es que
el juez debe asumir un rol y el juez puede y debe declarar la nulidad absoluta
de oficio.

¿cómo se concilia él puede y él debe?. Son palabras que a priori no son

compatibles. Una cosa es decirle al juez Ud. Puede y otra distinta es decirle
Ud. Debe.

R: Se ha conciliado por que se ha dicho que las dos palabras están orientadas
a cuestiones diferentes.

64
La palabra puede está referida a que el juez tiene competencia para declarar
la nulidad. Esa competencia para declarar la nulidad el juez la ejerce a
petición de parte. Esto puede implicar que el juez va a declarar a nulidad
cuando una de las partes (algún titular), se lo pida. El ministerio público o
cualquier persona que tenga interés y el juez verá si la declara o no, tomando
en cuenta las pruebas que las partes tienen, cuales son los argumentos y
decidirá si declara o no la nulidad absoluta.

Él debe, está relacionado con que en una determinada circunstancia (que

veremos enseguida), el juez debe declarar la nulidad absoluta de oficio, es
decir el juez tiene que declarar la nulidad absoluta aunque nadie se lo esté
pidiendo y no hay riesgo de que le aleguen extra petita porque él está actuando
por un mandamiento expreso de la ley, Ud. Debe declarar la nulidad absoluta
y no se trata de que se la pidan, sino que debe declararla de oficio y tiene que
declararla, no pudiendo ponderar si la declara o no la declara.

¿cuándo el juez debe declarar la nulidad absoluta de oficio?

La ley dice cuando el vicio de nulidad aparece de manifiesto en el acto o

contrato. Es decir cuando el vicio es ostensible o grosero. La doctrina lo
tiende a explicar diciendo que aparece de la sola lectura, vale decir el juez lee
el contrato y con solo leerlo aparece el vicio de nulidad.
El juez tiene esta facultad solo en contratos o actos jurídicos que hayan sido
presentados en juicio como por ejemplo si una de las partes acompañó
documentos en un juicio él puede declarar la nulidad de ellos de oficio.

R: Hay requisitos:

1) Debe tratarse de un acto que se haya sometido al conocimiento del

tribunal en un juicio. El juez no puede declarar una nulidad absoluta de
que tome conocimiento por otra vía que no sea esta, sino que tiene que
tratarse de un acto que haya sido sometido al conocimiento del tribunal
en razón de un juicio.

2) El vicio de nulidad absoluta debe aparecer de manifiesto en el acto

o contrato. Esto significa que el vicio debe ser grosero, el vicio debe ser
evidente.

¿qué tan evidente?

R: Aquí la doctrina ha señalado sin discusión alguna que debe ser tan
evidente que se debe desprender de la sola lectura. Es decir el juez toma
el acto que está acompañado por escritos y el juez de la sola lectura se da
cuenta del vicio.
Por ejemplo: Si lee yo Pedro le vendo a mi cónyuge, se da cuenta de
inmediato que hay compraventa entre cónyuges, lo que está sancionado
con nulidad absoluta por lo que debe declararla de oficio.
Otro ejemplo es: Yo Juan de cinco años de edad vengo a actuar
personalmente; y el juez dice pero si es un incapaz absoluto, no puede
actuar personalmente por lo que se sanciona con nulidad absoluta.

65
 Pero si el juez se percata de que hay nulidad absoluta recurriendo a otros
elementos ahí no la puede declarar de oficio, por que eso quiere decir que
el vicio no aparecía de manifiesto en el acto o contrato.
Si la compraventa la celebran Pedro y María y el juez se entera luego por
otras vías de que Pedro y María están casados el juez no puede declarar
esa compraventa nula de oficio por que no aparece de manifiesto en el
acto el vicio. El se enteró de esto por hechos posteriores. El vicio tiene
que aparecer de manifiesto en el acto o contrato.

¿es normal que el juez en materia civil pueda actuar de oficio?

R: No, para nada es normal, por eso es que es tan llamativo, y por eso es
tan evidente el afán del legislador de proteger el interés público
disponiendo que el juez pueda declarar la nulidad absoluta de oficio.

Estos son los titulares de la nulidad absoluta.

5. Saneamiento. Lo primero que debemos aclarar que saneamiento dice relación con
la extinción de la acción. Es a eso a lo que nosotros nos referimos al hablar de
saneamiento. Se extingue la acción y no es que el acto se sanee por que deje de
tener vicios. No es eso. Algo sucede que ya no podemos intentar la acción de
nulidad.
En el caso de la nulidad absoluta, el único saneamiento que hay es la prescripción
y nada más. La nulidad absoluta se sanea por que la acción prescribe y lo hace en
un plazo de diez (10) años sin importar cual haya sido la causal. Estos diez (10)
años se cuentan en todos os casos desde que se haya celebrado el acto o contrato.
No importa la causal, no importa quien pida la nulidad.

II. Nulidad relativa.

1. Concepto.

…”Es la sanción civil que recae sobre aquellos actos en que se han omitido los
requisitos que la ley exige en atención al estado o calidad del autor o las partes
y que declarada judicialmente vuelve a las partes o al autor al estado anterior
extinguiendo las obligaciones pendientes”…

2. Características.

1º En la nulidad relativa el interés protegido es el interés particular. Lo que

entonces implica que acá el ministerio público no aparece, el juez no la puede
declarar de oficio, tampoco la puede pedir cualquier persona. Si se puede
ratificar y el plazo de prescripción es más breve, de cuatro (4) años, porque el
interés protegido es solamente el interés particular y es por esto es que la
nulidad relativa se entiende como menos grave que la nulidad absoluta.

2º La nulidad relativa dice relación con que se han omitido los requisitos que
dicen relación con el estado o la calidad del autor o las partes. Este es el

66
 principio inspirador de la nulidad relativa. No es ya la naturaleza del acto o
contrato. Hablamos de autor cuando hablamos de actos unilaterales y partes en
los actos bilaterales.

3º La acción prescribe. Asemejándose a la nulidad absoluta que igualmente es

una acción prescriptible aunque el plazo es distinto.

4º La nulidad relativa constituye la regla general. Las causales no son taxativas

por que como vimos al finalizar el art. 1.682°, el código dice que habrá nulidad
relativa ante cualquier otro vicio ni siquiera nombrándolo.

5º A la nulidad relativa el código la suele denominar rescisión. Hay que tener

cuidado con esto por de acuerdo a ello la palabra rescisión y todos sus
derivados, rescisorio, rescindible, rescindiendo etc. Están vinculadas o
atienden a la nulidad relativa.
El cuidado que hay que tener y que lamentablemente tiene relación con que el
código emplea esas palabras de manera equivocada y hay varios casos dentro
del código en donde nos encontraremos con la expresión rescisoria, rescindible,
rescisión, en temas que no tienen que ver con la nulidad relativa.

Ejemplo: En la muerte presunta cuando el desaparecido reaparece, el código

dice que el reaparecido puede pedir la rescisión del decreto de posesión
definitiva. Esto no es rescisión sino que lo que el pide es la revocación del
decreto. No hay nulidad relativa aquí, tomando en cuenta además que ese es un
acto procesal y no un acto civil.

Ejemplo: en la compraventa cuando existen vicios redhibitorios, el código dice

que el comprador puede pedir la rescisión de la venta. Esta no es rescisión sino
que es resolución de la venta, porque ahí no hay vicios en el acto. Los vicios
los tiene la cosa; te compre un computador que no enciende y voy a pedir la
nulidad del contrato. El que el computador no funcione implica que el vendedor
no cumplió con una obligación, por lo que puede pedir la resolución pero no la
rescisión.

Cada vez que encontremos la palabra rescisión vamos a tener que analizar
cuidadosamente si está bien empleada o no.

¿cuál de las nulidades es la regla general?. ¿es la regla general la nulidad

absoluta o la nulidad relativa?

R: La regla general es la nulidad relativa y esto se concluye por que el código

señala cuales son las causales de nulidad absoluta, no muy ordenadamente pero
las señala. Pero para referirse a la nulidad relativa el código dice en la parte
final del articulo dice “toda otra especie de vicio producirá nulidad relativa”.
Es decir el código nos dice lo normal es que la nulidad sea relativa y solo será
absoluta en los vicios que ahí se señalan, pero todo otro vicio producirá nulidad
relativa.

3. Causales. No tendremos que preocuparnos por que la inexistencia acá no afecta.

Hemos dicho que las causales no son taxativas por lo tanto lo que tenemos que

67
 hacer en este punto es dar causales de la nulidad relativa. No están señaladas en
la ley, porque esta dice “toda otra especie de vicio”, por lo que no tenemos
numeración formal.

Vamos a enumerar algunas:

1º Los actos de los relativamente incapaces. Lo hemos dicho anteriormente que

los actos de los relativamente incapaces generan nulidad relativa.

2º Los vicios de la voluntad. En la medida de que cumplan con los requisitos

para ser vicios es decir siempre y cuando vicien:

1) El error;
2) La fuerza;
3) El dolo.

Estos cuando constituyen un vicio generan nulidad relativa.

3º La lesión enorme. En algunos casos produce nulidad relativa, por ejemplo en

la compraventa de inmueble.

4º La falta de formalidad habilitante. Para dar un ejemplo de esto último:

El marido en sociedad conyugal que enajena un inmueble social sin la

autorización de la mujer. En este caso falta la formalidad habilitante y habría
nulidad relativa. Esto lo dispone el artículo 1.757º, y ahí habla de rescisión pero
el termino está bien utilizado, ya que dice que: “la acción rescisoria de la mujer
prescribe en cuatro años…”

4. Titulares. Señalamos anteriormente que en la nulidad relativa no está el

ministerio público, no está el juez de oficio, no está tampoco cualquier persona
por lo que se reduce bastante.

Acá en realidad el titular es uno solo:

1º La persona en cuyo beneficio lo establece la ley. En palabras más

simples “la víctima”. No hay que referirse a esta persona como parte,
porque puede que no sea una parte, puede ser un tercero. El código dice
simplemente : “aquel en cuyo beneficio lo ha establecido la ley”. Es decir
la persona en cuyo beneficio lo ha establecido la ley. En palabras más
simples podemos establecerlo a través de detectar quien es la víctima, y la
víctima es la que tiene la acción de nulidad relativa. Hay que ir causal por
causal para determinar quién es la víctima.

Ejemplo. ¿Si ha habido vicio de la voluntad, error, fuerza o dolo, quien

podrá pedir la nulidad relativa?

R: El que es engañado, el violentado. Es decir la víctima.

68
 En el caso de la lesión por ejemplo en la compraventa de inmueble. ¿quién
tiene la acción de nulidad relativa?.

R: El que sufra la lesión, el comprador que pago más del doble, o el

cobrador que cobro menos de la mitad. Él es el titular de la acción.

Si contratamos con un incapaz relativo. ¿quién es la victima?

R: El incapaz es el titular de la acción, porque es a él a quien quiere la ley

proteger.

Si el marido le vende a su mejor amigo el inmueble social sin la

autorización de la mujer.

R: La mujer es la victima por que no fue parte en ese contrato, lo que

revela que la acción de nulidad no la tienen las partes ya que la tiene otra
persona.
Por esto la respuesta errónea es decir “las partes”, porque nunca son ambas
partes sino la víctima, y puede que la víctima no sea una de las partes. Por
eso hay que decir “aquel en cuyo beneficio lo ha establecido la ley”.
También se puede decir la persona agraviada.

2º El código agrega a esta persona a los herederos y cesionarios, que no

son titulares distintos, sino que lo que el código nos está tratando de decir
es que la acción de nulidad absoluta es:

 Transmisible y;
 transferible.

Si el titular de la acción se muere los herederos pueden ejercer la acción.

Si el titular cede su derecho entre vivos, el cesionario también puede
intentar la acción. No es que sean más titulares sino que es el mismo, lo
que ocurre es que se transfiere y se transmite, pero el titular aquí es uno
solo. No hay juez actuando de oficio, no hay ministerio público ni
cualquier persona.

5. Saneamiento de la nulidad relativa.

En la nulidad absoluta dijimos que el saneamiento se daba por que la nulidad

prescribe es decir por el transcurso del tiempo.
En la nulidad relativa el saneamiento que en realidad debería ser lo mismo; es
decir el saneamiento implica que se ha perdido la acción de nulidad por alguna
razón. Pero en la acción de nulidad relativa el motivo por el cual la acción de
nulidad se puede perder son dos, es decir son dos tipos o dos formas de sanear la
nulidad relativa:

i. La prescripción y;
ii. La ratificación.

69
1º La prescripción. Esta es igual que en la nulidad absoluta pero cambia el
plazo. La acción de nulidad relativa también prescribe.

a) Plazo. El plazo es un plazo único que son cuatro años. A veces el

código emplea la palabra cuatrienio que significa cuatro (4) años.

b) Desde cuando se cuenta. Aquí hay que empezar a analizar caso por
caso porque el plazo de prescripción que no cambia que son cuatro
años, se cuentan desde momentos distintos dependiendo de la causal.

Ejemplos:

1) Error y dolo. En el caso del error y dolo el plazo se cuenta

desde la celebración del acto o contrato, estos son cuatro (4)
años contados desde la celebración del acto o contrato.

2) Fuerza. Tratándose de fuerza los cuatro (4) años se cuentan

desde que haya cesado la fuerza.

3) Incapacidad relativa. En el caso de la incapacidad relativa

los cuatro años se cuentan desde que haya cesado la
incapacidad. Por ejemplo el menor alcanzó la mayoría de
edad, desde ese momento se empieza a contar el plazo de
cuatro (4) años.

4) Lesión enorme. En el caso de la lesión enorme en la

compraventa, los cuatro (4) años se cuentan desde la
celebración del contrato.

5) Mujer casada en la sociedad conyugal. En el caso de la

mujer casada en sociedad conyugal los cuatro años (4) se
cuentan desde que se disuelve la sociedad conyugal. Desde
que se disuelve la sociedad conyugal empieza a corres el
plazo de cuatro (4) años.

Si tuviésemos que sintetizar todo esto deberíamos decir

entonces que la nulidad relativa el plazo de cuatro (4) años
se empieza a contar desde que el legislador entiende que el
titular tiene autonomía para poder actuar. Desde que el titular
se encuentra en condiciones de poder actuar de forma
autónoma. Mientras yo soy víctima de fuerza no estoy
actuando en forma autónoma porque estoy todavía bajo la
amenaza. Si yo no tengo 18 años cumplidos yo no actúo
todavía de manera autónoma. Si yo soy una mujer casada en
sociedad conyugal no tengo la autonomía para actuar dentro
de la sociedad conyugal.
Si nos percatamos de lo anterior siempre que la parte alcanza
la plena autonomía desde ahí empieza a correr los cuatro
años.
Esto último puede ocurrir en momentos disimiles.

70
c) Plazo máximo de prescripción. La ley señala un plazo máximo de
prescripción de la nulidad relativa. Esto se complica porque se dice
que en ningún caso se puede intentar la acción de nulidad relativa
cuando ya hayan transcurrido diez (10) años desde la celebración del
acto o contrato.
El plazo de prescripción son cuatro (4) años pero como se pueden
empezar a contar en momentos diferentes bien podría ocurrir que en
teoría los cuatro años se empiecen a contar en un momento muy
distante.
Imaginémonos que el marido vendió el inmueble sin preguntarle a la
cónyuge y esa compraventa la celebró en el año 1990 y la sociedad
conyugal se disolvió hoy 25 años después.

¿Hoy empieza a corres el plazo de los cuatro (4) años para que la mujer
pida la nulidad?

No, porque la ley dice que si ya pasaron diez (10) años desde que se
celebró el acto ya no se puede pedir la nulidad. Esto porque la nulidad
relativa no puede tener una acción que permanezca vigente por más
tiempo que la acción de nulidad absoluta que es de diez (10) años.
La cónyuge tuvo diez años para pedir la nulidad y acá está la clave del
tema. Esto de los cuatro años no es desde cuándo se puede pedir la
nulidad sino es desde cuanto empieza a correr el plazo de prescripción.

¿si el marido celebra el contrato de venta hoy día. Puede la mujer

mañana pedir la nulidad?

R: Si, no tiene la mujer que esperar que se disuelva la sociedad

conyugal para pedir la nulidad.
La ley dice que vamos a esperar a que se disuelva para contar el plazo
de prescripción por que la acción se suspende, pero si la mujer quiere
ir a pedir la nulidad mañana puede hacerlo.
El menor adulto que tiene 16 años por ejemplo no tiene que esperar a
tener 18 para pedir la nulidad, sino que la puede pedir de inmediato.
Lo que la ley hace es suspenderle la acción de prescripción hasta que
cumpla los 18.
No hay que confundir el momento en que empieza a corres el plazo
de prescripción con el momento en el cual se puede pedir la nulidad.
La nulidad siempre se puede pedir tan pronto el acto se haya
celebrado.

d) Que ocurre cuando el titular del plazo de prescripción muere.

Cuando el titular del plazo de prescripción muere pasa a los herederos.
El código indica que el plazo no comienza de cero sino que va a
continuar como está. El mismo tiempo que le quedaba al titular le
queda al heredero.
Si el heredero es menor de edad el tiempo se va a suspender hasta que
alcance la mayoría de edad.

71
 Si al titular le queda un año (1) para que la acción prescriba y se muere
y el heredero tiene 16 años, para computar el año que queda hay que
esperar que el heredero cumpla 18 y ahí computamos el año que
queda. Ahí también nos encontraremos con la regla de que si ya han
transcurrido diez (10) años la acción prescribe, esto porque acá la
estamos suspendiendo para los herederos el tiempo se sigue estirando.
Otro ejemplo es que si yo hoy tuviese una acción de nulidad a la cual
le quedan dos años y hoy me muero, tal vez la acción la va a heredar
mi hijo que tiene tres años. No puedo esperar quince años más para
contar los dos años que le quedan a la acción heredada. Una vez que
pasan diez años desde que se celebró el acto la acción va a quedar
prescrita sea cual sea el caso al que nos estemos enfrentando.

2º La ratificación. La acción de nulidad también se puede sanear a través de la

ratificación. Esta es una palabra que ha sido cuestionada por la doctrina por
que la doctrina ha señalado que la ratificación esta en realidad vinculada con
la inoponibilidad y no con la nulidad, así es que la doctrina ha dicho que la
palabra que acá (en la nulidad relativa) se debe usar es “confirmación, o
convalidación”
De todas maneras nos quedaremos con la palabra ratificación por que es la
palabra que usa el código y la vamos a definir:

Concepto.

No tiene concepto legal por lo que daremos uno doctrinario.

…”la ratificación es el acto jurídico unilateral por el cual el titular de la

acción rescisoria renuncia al ejercicio de ella”…

Es decir la ratificación no es más ni menos que renunciar a la acción de

nulidad.

Características:

1º La ratificación puede ser expresa o tácita. La ratificación puede ser:

a) Expresa: La ratificación es expresa cuando se ejecuta en términos

formales y explícitos. Esto significa que para que haya ratificación
expresa tenemos que ratificar cumpliendo los mismos requisitos que
el acto que estamos ratificando:

 Si el acto se hizo por escritura pública; hay que ratificarlos

por escritura pública.

b) La ratificación tacita. La ratificación tácita la ley la describe

diciendo:

…”la ratificación tacita es la ejecución voluntaria de las

obligaciones contraídas”…

72
 Es decir el titular de la acción de nulidad relativa enfrentado a la
posibilidad de pedir la nulidad relativa, cumple con el contrato. Si el
cumple con el contrato se entiende que lo está ratificando
tácitamente.

2º Para poder ratificar se debe tener plena capacidad de ejercicio. Para

poder ratificar se debe tener plena capacidad de ejercicio pero además se
debe tener la libre administración de los bienes.

3º La ratificación es irrevocable. Una vez ratificado el acto es irrevocable.

No me puedo arrepentir de la ratificación.

4º Se debe ratificar antes de la acción de nulidad. Se debe ejecutar antes

de la acción de nulidad.

5º Solamente puede ratificar el titular de la acción. En el fondo la

ratificación implica una renuncia y el único que puede renunciar a la
acción es el titular de ella.

III. Nulidad de matrimonio.

El matrimonio es un contrato por lo que no debe llamarnos la atención de que

sea susceptible de nulidad.

1. Concepto.

No tiene concepto legal por lo que daremos uno doctrinario basado en el

concepto de nulidad general.
Hay que hacer hincapié en que la nulidad de matrimonio no está tratada en el
código civil sino que en la ley de matrimonio civil.

…”la nulidad de matrimonio es la sanción civil que recae sobre el

matrimonio por haberse omitido los requisitos de validez exigidos por la ley
y que declarada judicialmente vuelve a los contrayentes al estado civil
anterior”…

2. Características.

1º Debe ser declarada judicialmente. Como toda nulidad debe ser

declarada judicialmente pero en este caso es por los tribunales de familia.
Nunca de oficio sino a petición de parte.

2º Se encuentra en la ley de matrimonio civil. No está en el código sino en

la ley de matrimonio civil.

3º La nulidad de matrimonio no se califica ni como absoluta ni como

relativa. La nulidad de matrimonio es nulidad simplemente y no se le
califica ni de absoluta ni de relativa. Es más; algunas de sus características
se asocian con la nulidad absoluta pero otras se asocian con nulidad
relativa.

73
 4º La nulidad de matrimonio tiene efecto retroactivo. Al igual que toda
nulidad. Cuando se declara la nulidad se vuelve al estado civil anterior.
No queda soltero sino que al que tenía, pudiendo ser soltero o viudo etc.

5º Las causales de la nulidad de matrimonio son taxativas.

No existe el estado civil de anulado sino que se vuelve al estado civil

anterior.
En el caso del acuerdo de unión civil no se puede casar si está vigente el
acuerdo de unión civil.
Si el conviviente civil se casa con su conviviente y se declara la nulidad
queda en el estado de soltero.

3. Causales. Al respecto las causales son taxativas y la ley de matrimonio es

bien clara al respecto.

1º Los vicios de la voluntad. Consentimiento viciado. Es decir que haya

habido error o fuerza. No hay que olvidar de que el dolo no participa en el
matrimonio. En el caso de la nulidad de matrimonio es solamente la fuerza
y el error.

2º La falta de capacidad de los contrayentes. Dicho de otra forma la

existencia de un impedimento dirimente.

3º La falta de los testigos hábiles. Deben haber dos testigos en el

matrimonio si no están hay una causan de nulidad.

Estas son y no hay más, recalcando que ya no está la incompetencia del

oficial del registro civil.

4. Titulares.

Tenemos una regla general y varias excepciones. Esto lo recoge la ley de

matrimonio civil en el artículo 46º.

1º Presuntos conyugues. Regla general es que los titulares son los

presuntos cónyuges. Ellos son los que pueden pedir la nulidad.

2º Excepciones. Art. 46° ley de matrimonio civil

1) Causal de fuerza o error;

2) Cónyuge menor de 16 años;
3) Matrimonio en artículo de muerte;
4) Vínculo matrimonial no disuelto;
5) Casamiento entre parientes.

1º Presuntos cónyuges. Esta es la regla general. Se califican como

presuntos cónyuges por que habiendo una nulidad de por medio es

74
 posible que no sean cónyuges, por lo que se le da el carácter de
cónyuge pero presuntivamente.

2º Excepciones:

1) Cuando la causal es el error o la fuerza. En este caso el titular

de la acción es el cónyuge víctima. En este caso la acción no la
tienen ambos sino solo uno que es la víctima.

2) Cónyuge menor de 16 años. Cuando uno o ambos cónyuges no

han cumplido los 16 años en titular de la acción es:

a) los presuntos cónyuges y;

b) los ascendientes de cualquiera de ambos.

3) Cuando existe matrimonio en artículo de muerte. Este es el

matrimonio que se realiza cuando uno de los contrayentes está
próximo a morir víctima de una accidente o enfermedad grave.
Esto no basta para pedir la nulidad sino que debe haber una causal
como por ejemplo la falta de capacidad.
En este caso los titulares para pedir la nulidad de matrimonio son:

a) los presuntos cónyuges pero además;

b) los herederos del cónyuge enfermo, entendiendo como
cónyuge enfermo aquel que se encuentra en la situación de
compromiso vital.

4) Vínculo matrimonial no disuelto. Aquí la causal de disolución

de nulidad la tienen:

a) Los presuntos cónyuges y;

b) El cónyuge anterior y sus herederos.

Es decir se han casado pariente o los casados con la persona que

fue acusada de homicidio. Hay que recordar que dentro de los
impedimentos dirimentes relativos están el parentesco y el
homicidio. Cuando se incurre en un impedimento dirimente
relativo el titular de la acción es:

5) Cualquier persona. En el interés de la moral la ley las buenas

costumbres. Aquí la acción es casi una acción popular por que no
se invoca interés económico. Cualquier persona en el solo interés
de la moral la ley y las buenas costumbres, lo que revela que para
el legislador estas causales son gravísimas, por ejemplo que se
haya casado un pariente con otro de aquellos que no se quieren
casar.

5. Saneamiento.

75
Regla general. La acción de nulidad no prescribe sino que caduca. La acción
de nulidad de matrimonio va a durar todo lo que dure el matrimonio. Esto
quiere decir que no tiene un plazo de prescripción la acción de nulidad de
matrimonio. Si el matrimonio ha durado 50 años la acción de nulidad de
matrimonio aún está vigente.
Por lo mismo una vez que el matrimonio se disuelva se extingue la acción de
nulidad de matrimonio. Todo lo que dure el matrimonio va a durar la acción
de nulidad. Esa es la regla general, pero también tiene excepciones:

Excepciones en que la acción prescribe, es decir en donde se fija un plazo:

La referencia es al art. 48º de la ley de matrimonio civil.

i. Error o fuerza; prescribe en tres años.

ii. Matrimonio de un menor de 16 años;
iii. Falta de testigos; prescribe en un año

1º En el caso del error y fuerza. En el caso de error y la fuerza la acción

de nulidad prescribe en tres (3) años desde que ha cesado el error o la
fuerza.

2º Matrimonio de un menor de 16 años. En el caso de un matrimonio de

un menor de 16 años la acción prescribe. En este caso debemos
distinguir entre:

i. Los ascendientes;
ii. Los presuntos cónyuges.

a) Los ascendientes. En el caso de los ascendientes, que dijimos

que podían pedir la nulidad en este caso, la acción prescribe
cuando el cónyuge menor cumpla los dieciséis años.

b) Presuntos cónyuges. Para los presuntos cónyuges la acción

prescribe en un (1) año que se cuenta desde que el cónyuge
menor alcanza la mayoría de edad o asea cuando el cónyuge
menor cumpla dos diecinueve años.

3º Matrimonio en artículo de muerte. En el caso del matrimonio en

artículo de muerte la acción prescribe en un año (1) que se cuenta desde
el fallecimiento del cónyuge enfermo.

4º Vínculo matrimonial no disuelto. La acción prescribe en un año (1)

contado desde la muerte de cualquiera de los cónyuges.

5º Causal de falta de testigos. La acción prescribe en un año (1) que se

cuenta desde la celebración del matrimonio.

76
Efectos de la nulidad
Reiteraremos que en materia de efectos de la nulidad no hay diferencia entre los efectos
de la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

Debemos hacer varias distinciones:

I. Hay que distinguir si la nulidad está declarada o no está declarada.

i. Nulidad no está declarada y;

ii. Nulidad esta declarada.

1. Nulidad no está declarada. Si la nulidad no está declarada pero los vicios

existen o están presentes, el acto produce todos sus efectos como si fuese
valido. Cuando comenzamos en estudio dijimos que este acto debería llamarse
“acto anulable”.

2. Nulidad ya está declarada. Si la nulidad ya está declarada se produce el efecto

retroactivo y se vuelve al estado anterior o como si el acto no se hubiese
celebrado nunca. Para entender esto hay que volver a distinguir:

i. Efectos respecto de las partes y;

ii. Efectos respecto de terceros.

1º Efectos respecto de las partes. Dentro de los efectos respecto de las

partes hay que volver a distinguir:

i. Obligaciones que ya están cumplidas y;

ii. Las obligaciones que no estaban cumplidas.

1) Respecto a las obligaciones que ya estaban cumplidas. Respecto

a las obligaciones que ya estaban cumplidas las partes deben volver
al estado anterior. Es decir las partes deben deshacer o (descumplir
las obligaciones). Ya las habían cumplido y deben volver atrás. Para
esto se aplican las leyes de las “prestaciones mutuas”. Acá aparece
el efecto retroactivo de la nulidad, las partes deben volver al estado
anterior. Deben quedar como si nunca han celebrado el acto o
contrato. Si yo he celebrado una compraventa en donde vendí el
auto, el auto me lo deben devolver. Se aplican las normas de las
prestaciones mutuas por que el auto posiblemente me lo devuelven
mejorado y voy a tener que pagarle las mejoras o a la inversa el auto
se devuelve deteriorado y me deberán pagar esos deterioros.

¿siempre la nulidad tiene efecto retroactivo?

R: No, el efecto retroactivo tiene excepciones. Hay casos en que las

partes no vuelven al estado anterior.

77
a) El matrimonio putativo. Que es una institución que está
vinculada con la nulidad del matrimonio. Esta es la gran
excepción a la nulidad, porque cuando existe matrimonio
putativo aunque el matrimonio ya está nulo reconocemos que
hubo matrimonio.
b) Cuando se contrata con un incapaz. La norma que protege
a los incapaces dice que cuando se contrata con un incapaz y
se declara la nulidad el incapaz no tiene que restituir nada de
lo que ha recibido. Es decir la ley le permite a un incapaz
quedarse con lo que obtuvo en el contrato. Por eso contratar
con un incapaz es peligroso y por eso la ley castiga
duramente al incapaz que se hace pasar por capaz para
contratar porque la ley ve que el incapaz está abusando de la
protección que le da la ley.

¿cuándo podría el incapaz estar en condiciones de poder

devolver lo que recibe?

R: La ley dice que el incapaz si va a tener que devolver lo

que recibe cuando demostremos que el incapaz se ha hecho
más rico.
Es decir en principio el incapaz no devuelve lo que recibe a
menos que se demuestre que el incapaz se ha hecho más rico.

¿cuándo se entiende que el incapaz se ha hecho más rico?

R: Lo describe el art. 1.688º,

Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado

con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más
rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.

c) Cuando alguna de las cosas que se deban restituir se han

destruido. No se puede devolver lo que ya no existe. A lo
imposible nadie esta obligado así es que si la cosa que se debe
devolver se ha destruido esa restitución no se puede llevar a
cabo.

¿habrá derecho a perseguir indemnización?

78
 R: Si, siempre que esa destrucción haya sido con culpa de la
contraparte, porque si la destrucción fue fortuita ahí no
podemos hacer nada pero si la destrucción ha sido culpable
se puede reclamar una indemnización.

d) Cuando la nulidad se declara por lesión enorme en la

compra venta y el inmueble ha pasado a manos de
terceros. Esto es por disposición expresa de la ley. La ley
expresamente dice que aunque se declare la nulidad por
lesión enorme las enajenaciones hechas a terceros valen,
subsisten. Así es que si yo pido la rescisión por lesión enorme
de la venta de mi casa y quiero que la casa me la devuelvan,
pero resulta que el comprador la enajenó a un tercero la casa
a mí no me la van a devolver. De todas maneras tengo
derecho a indemnización pero el volver al estado anterior que
significaría que a mí me devuelvan mi casa, eso no va a
ocurrir.

La cosa es siempre especie, porque a mí me tienen que devolver la

misma cosa que yo entregue salvo el dinero, porque el dinero es
genérico. Pero si yo por ejemplo entrego un perro, yo no puedo exigir
que me devuelvan otro perro, tiene que ser el mismo perro que yo
entregue. Si yo entregue un auto me tienen que devolver el mismo
auto.
Si ese perro de destruyó, si ese auto se destruyó, yo no puedo exigir
otro, porque la idea es que yo vuelva al mismo estado anterior. Yo
no vuelvo al mismo estado anterior si me entregan otro auto u otro
perro. Ahí yo tendría derecho a reclamar una indemnización. Ahora
si me ofrecen otro auto y yo lo acepto, eso es decisión del que
reclama la indemnización. Eso queda entregado a la autonomía de la
voluntad. En principio la ley dice que debe ser el mismo objeto y si
se ha destruido se persigue la indemnización de perjuicios respectiva
siempre que la destrucción sea culpable de la contraparte porque si
es fortuita no hay nada que hacer.

2) Obligaciones que no estaban cumplidas. Respecto de las

obligaciones que no estaban cumplidas, esas obligaciones se
extinguen. Ya no hay que cumplirlas.
Se declaró la nulidad de la compraventa si yo aún no he pagado el
precio.

¿Tendré que pagarlo?

R: No, porque justamente aquí es donde la nulidad está actuando

como modo de extinguir las obligaciones y es por eso que el código
trata la nulidad dentro de los modos de extinguir. Se extinguen las
obligaciones que al momento de declararse la nulidad no estaban aún
cumplidas.

79
2º Efectos respecto de terceros. Contra los terceros y con esto nos estamos
refiriendo en contra de los “terceros adquirentes” se tiene acción
reivindicatoria sin importar si el tercero estaba de buena fe o de mala fe.
En esta materia en la nulidad la buena o la mala fe del tercero es
irrelevante. Se tiene en contra el tercer adquirente acción reivindicatoria
sin importar la buena o mala fe.
Ejemplo. Yo le vendí a Luis un caballo y se lo entregue, pero el contrato
de compraventa en donde le vendí el caballo se declara nulo y a
consecuencia de aquello yo le devuelvo el dinero del pago por el pago
del caballo y le pido que me devuelva el animal.
Luis me dice que el caballo lo vendió a un tercero. La pregunta que surge
es ¿cómo afecta la nulidad de este contrato al tercero adquirente?.

R: En la nulidad el tema es simple porque en la nulidad hay contra el

tercero acción reivindicatoria y hay acción reivindicatoria sin que
importe si el tercero este de buena o mala fe.
Se hace hincapié en esto porque más adelante estudiaremos otra materia
que es la resolución que tiene efectos similares a la nulidad pero si hay
una diferencia en los efectos es que en la resolución cuando uno se dirige
en contra de terceros si tiene importancia si el tercero estaba de buena fe
o no cuando se dirige en contra de él la acción reivindicatoria.

Excepciones al efecto retroactivo de la nulidad.

¿cuándo no se puede reivindicar en contra del tercero?

1º Cuando la acción reivindicatoria ya este prescrita. La acción

reivindicatoria prescribe y si ya lo está no hay nada que hacer en
contra el tercero.

2º En el matrimonio putativo. Cuando se declara la nulidad de un

matrimonio pero este matrimonio cumple con los requisitos para ser
nulo putativo, el efecto es que se va a reconocer que matrimonio
hubo con lo cual alteramos el efecto retroactivo que nos indica que
nunca hubo matrimonio realmente, en cambio acá se reconoce que
matrimonio hubo y el matrimonio putativo pasa a ser una importante
excepción al efecto retroactivo de la nulidad.

3º El tercer adquirente declarada la nulidad por lesión enorme se

queda con la cosa. En este caso la acción reivindicatoria en contra
del tercero no hay. Cuando la causal de la nulidad ha sido la lesión
enorme en contra del tercer adquirente no hay acción reivindicatoria.
Hay que insistir que el código dice que …”las enajenaciones
subsisten”… así que no hay ahí acción reivindicatoria en contra del
tercero que adquirió habiéndose declarado la nulidad por lesión
enorme. Si la causal de nulidad del primer contrato es la lesión
enorme el tercer adquirente no debe devolver el inmueble.

4º El tercer adquirente que debe restituir la cosa este de buena o

mala fe según sabemos, no debe restituir los frutos de la cosa si

80
 es que estaba de buena fe. El tener que restituir la cosa no es
afectado por la buena fe, pero si lo favorece si se encontraba de
buena fe con la restitución de los frutos, ya que no debe restituirlos.

5º No hay acción reivindicatoria cuando la cosa se ha destruido. En

ese caso dijimos que se reclama una indemnización de perjuicios
pero acción reivindicatoria no hay.

6º La parte contratante no podrá repetir lo dado o pagado

(recuperar), cuando contrato a sabiendas de que había objeto o
causa ilícitos. Art. 1.468°. a esa parte el efecto retroactivo no lo
favorece.

7º Cuando la nulidad la pide un incapaz, el incapaz no debe

devolver lo que ha recibido. Es una forma que el legislador ha
desarrollado para proteger al incapaz, es decir si yo contrato con un
incapaz y luego la nulidad la pide el incapaz no voy a recibir de
vuelta lo que le entregue al incapaz.

Características del acto jurídico

1º El número de voluntades no importa. Lo que importa es que haya voluntad no

importando el número. Cuando existe una voluntad a ese acto se le denomina acto
unilateral y además el término que se debe emplear es autónoma. En los actos
jurídicos unilaterales hay voluntad autónoma no hay partes. el testamento tiene
voluntad autónoma.
Si hay más de una voluntad se le llama acto jurídico bilateral o convención. No
podemos hablar de partes por que ello implica una contraparte. En los actos
unilaterales no hay partes. en la compraventa es distinto porque hay contrapartes.

2º La voluntad se debe exteriorizar. Es decir tenemos que darla a conocer. Por eso
es que todas las definiciones de acto jurídico dicen manifestación de voluntad,
declaración de voluntad, exteriorización de voluntad, porque hay muchas
definiciones que cambian las palabras por sinónimos pero siempre diciendo que
la voluntad tenemos que exteriorizarla.

¿por qué hay que exteriorizarla?

Porque la voluntad que está en el fuero interno es jurídicamente irrelevante

mientras yo no la de a conocer.

¿qué efecto jurídico va a producir que yo quiera comprarme un auto?

El solo hecho de que yo quiera comprar jurídicamente no significa nada.

3º Los actos jurídicos por definición tienen que producir una consecuencia
jurídica. Los actos jurídicos pueden tener por finalidad:

1) Crear. En virtud de los actos jurídicos se pude crear.

81
 a. Los contratos. Sirven para crear.

b. El testamento. Crea.

c. La oferta.

d. Las capitulaciones matrimoniales. Podría crear no siendo

siempre. Por ejemplo podría el marido obligarse a pagas una
cantidad de dinero mensual a su cónyuge en sociedad conyugal.

e. La novación. Esta crea y extingue.

2) Modificar. En virtud de los actos jurídicos se puede modificar.

a. La contraoferta. Porque toma a la oferta origina y la modifica.

b. El matrimonio. Por qué modifica el estado civil.

c. El reconocimiento de un hijo. Por qué modifica el estado civil,

estado civil que no solo tiene que ver con el hecho de estar casado
o no sino con la calidad de hijo, padre, madre.

d. Las capitulaciones matrimoniales. Sirven para modificar la

forma en que se van a distribuir los gananciales, los regímenes
matrimoniales.

3) Extinguir. En virtud de los actos jurídicos también pueden servir para

extinguir.

a. El pago. Es el más importante.

b. La novación. También es voluntaria que sirve para crear y

extinguir.

c. La remisión.

d. La resciliación.

e. La compensación voluntaria.

Ejemplos erróneos como la prescripción extintiva no aplica debido a que es

un hecho en donde no hay voluntad, no es un acto es un hecho.
El error común es empezar a nombrar cualquier modo de extinguir pero es
un error, ya que hay modos de extinguir que son actos como el pago, la
novación, la remisión, la resciliación, la compensación voluntaria que si se
pueden usar como ejemplos, pero hay otros que son hechos y no se pueden
usar de ejemplos para extinguir como por ejemplo la muerte la prescripción
extintiva, la perdida fortuita de la cosa que se debe, la compensación legal,

82
 porque todos esos son modos de extinguir pero son hechos y no actos por lo
que la voluntad del hombre no opera.
Además de extinguir, modificar y crear hay otro efecto del acto jurídico que
es transferir

4) Transferir. Hay otro efecto de los actos jurídicos que es trasferir y significa
que un derecho va desde un patrimonio a otro patrimonio pero por acto entre
vivos. Eso se llama trasferir y como ejemplo mencionaremos:

a. La tradición. Es el ejemplo más recurrente.

5) Transmitir. En el transmitir tenemos que también un derecho va desde un

patrimonio a otro patrimonio pero esta vez por causa de muerte y no por
acto entre vivos. de ahí la diferencia etimológica de lo que es transmitir y
trasferir y todos sus derivados. Transferir es por acto entre vivos y transmitir
es por causa de muerte.

a. El testamento. El testamento sirve para transmitir.

6) conservar.

Es bueno mencionar solo los primeros tres porque hay una parte doctrinaria
que señala solo el crear, modificar y extinguir.

Un acto puede ser multipropósito, no necesariamente tuene que tener solo

un efecto. Un acto puede simultáneamente crear y extinguir o crear y
modificar o hacer todo. El testamento tiene esa habilidad, las capitulaciones
también pueden hacerlo. El acuerdo que más adelante calificaremos como
acuerdo completo y suficiente también puede tener diversas finalidades.

4º Los actos jurídicos se rigen principalmente por el principio de la autonomía

de la voluntad. Esto entre otras cosas implica que no hay una cantidad
determinada de actos jurídicos. No existe una lista que enumero los actos
jurídicos. Los actos jurídicos son ilimitados y lo único que el legislador hace es
dar un marco regulatorio para su creación pero mientras uno esté dentro de ese
marco jurídico puede hacer lo que estime conveniente.
Asimismo el autor o las partes tienen la libertad para modificar sus actos. Por
ejemplo si hemos celebrado un contrato y luego las partes quieren modificarlo
pueden hacerlo sin ningún problema, respetando que sean las mismas partes que
lo crearon. Si el autor ejecutó un acto y ahora lo quiere modificar puede hacerlo.
Por ejemplo se hizo una oferta en una página de internet y ahora quiere
modificarlo cambiando el precio puede hacerlo. El que realiza la oferta es dueño
de ella y la puede modificar o dejarla sin efecto cuando quiera. En el caso de la
oferta no se puede modificar cuando ya está aceptada, pero mientras eso no ocurra
el oferente puede hacer lo que quiera con ella pudiendo incluso retractarse. Lo que
debe hacer jurídicamente es sacarla de la página de internet. Si no respeta la oferta
una vez aceptada hay un incumplimiento de contrato y esto ocurre porque una vez

83
 aceptada la oferta se forma el consentimiento y ahí hay contrato y si el oferente se
retracta una vez aceptada la oferta se incumple el contrato. En la práctica no ocurre
porque no se podrá probar que había contrato por que la página de internet no
sirve como medio de prueba.

Clasificación de los contratos.

La clasificación de los contratos, hay que verla agrupándola en dos grandes grupos:

i. Clasificaciones legales y; hay que saber:

 Concepto
 Ejemplo
 importancia

ii. Clasificaciones doctrinarias.

 Concepto
 Ejemplo
 importancia

I. Clasificaciones legales de contratos. Son las que están en el código civil a partir
del art. 1.439 al 1.443 del c.c. hay cinco artículos y en cada uno encontramos una
clasificación de contrato.

De cada clasificación legal hay que dar el concepto advirtiendo que todas tienen
concepto legal, ejemplos, y se debe saber la importancia.’

1. Atendiendo a las partes que resultan obligadas

i. Unilaterales y;
ii. Bilaterales.

1º Contrato unilateral. Es aquel contrato en que una de las partes resulta

obligada con otra que no contrae obligación alguna. No importa a que se
obligue. La otra no contrae ninguna obligación. Hay que tener cuidado de
confundir la clasificación de los actos jurídicos unilaterales que tienen la
misma clasificación pero que en ese caso está hecha atendiendo al número
de voluntades que interviene y en el caso de los contratos unilaterales está
hecha atendiendo al número de partes que resultan obligadas.

El concepto:

…”el contrato unilateral es aquel en que una sola parte se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna”…

84
 Es decir se obliga una parte y la otra no se obliga.

Ejemplos.

a. El comodato. El único que se obliga es el comodatario dicho de otro

modo el que recibe la cosa en comodato. Por ejemplo cuando le
prestan un auto, se obliga a cuidarlo, se obliga a devolverlo cuando lo
soliciten de vuelta.
b. El mutuo. También es un contrato unilateral. Solo se obliga el
mutuario. Ej. Me prestaron un millón de pesos solo yo me obligo a
devolverlo.
c. La donación. Solo se obliga el donante a entregar la cosa que ha
donado.
d. El deposito. Yo dejo mi auto al cuidado de mi vecino porque me voy
de vacaciones y él está obligado a cuidar el auto y devolverlo cuando
se lo pida.
e. La prenda.
f. La anticresis. No es un buen ejemplo para dar por que no es un buen
tema de examen.

2º Contrato bilateral. Es aquel en que ambas partes se obligan

recíprocamente. No importa si las obligaciones son las mismas, no importa
si una se obliga a mas que la otra, lo que importa es que ambas partes están
obligadas. Esta es la regla general, lo normal es que los contratos sean
contratos bilaterales.

Concepto:

…”son aquellos contratos en donde ambas partes se obligan

recíprocamente”…

Es decir ambas partes se van a obligar. Hay que tener cuidado en notar que
acá no tiene importancia el número de obligaciones , lo que importa que en
el contrato unilateral se obliga una parte y puede que contraiga una o muchas
obligaciones importando solo que la otra parte no contrae ninguna y en el
bilateral ambas partes se obligan pudiendo ser que una parte se obligue más
que la otra, lo importante es que ambas van a tener una obligación.

a. La compra venta.

b. El mandato. Es bilateral por que el mandante se va a obligar a

hacerse cargo por su cuenta y riesgo de lo que actúa el mandatario y
el mandatario se va a obligar a ejecutar el negocio que se le ha
confiado.

c. La permuta.

d. El contrato de trabajo.

85
 e. El arrendamiento.

f. Sesión de derechos.

Dentro de esta clasificación legal aparece una clasificación doctrinaria que la

desarrollaremos ahora. La doctrina a partir de la clasificación legal de unilateral y
bilateral ha creado una clasificación doctrinaria y que dice relación con un nombre
muy especial que son los contratos sinalagmáticos perfectos y los sinalagmáticos
imperfectos.

Sinalagmático significa bilateral. En el fondo es como que esta clasificación la

llamáramos:

i. Contratos sinalagmáticos perfectos

ii. Contratos sinalagmáticos imperfectos

1º Contratos sinalagmáticos perfectos. Contrato sinalagmático perfecto es

aquel contrato que al momento de ser celebrado genera obligaciones para
ambas partes, es decir ambas partes saben que están obligadas desde el
primer momento. Es a lo que llamamos contrato bilateral simplemente. El
contrato se celebra y ya desde que esta celebrado las partes no tienen
ninguna duda de que están obligadas. No significa que tengan que cumplir
de inmediato la obligación, puede que tenga que cumplir mas adelante
pero ambas partes saben que están obligadas.

2º Contratos sinalagmáticos imperfectos. Son aquellos contratos en que al

nacer solo una parte se obliga. La otra parte eventualmente se podría ver
obligada, es decir tal vez si o tal vez no. Una parte si se obliga la otra no
lo sabemos. Los contratos sinalagmáticos imperfectos para nuestro
sistema son unilaterales porque se obliga una sola parte. La otra que se
obligue más adelante o no cambia el hecho de que igualmente el contrato
sea unilateral.

Ejemplo:

a. El comodato. Le pido prestado un libro de derecho de familia al

profesor y estudio de el para el examen de grado. Una vez en el
examen de grado tengo suerte y me preguntan de derecho de familia
pero comienzo a hablar de hijos legítimos e hijos ilegítimos y soy
reprobado porque esta derogado hace varios años. Como el profesor
no dijo nada de que el libro estaba atrasado en las modificaciones
desde ese momento debe indemnizarme por que la cosa no era útil
ya que el profesor pudiendo haberlo advertido no lo hizo.
Esta situación genera para el comodante la obligación de indemnizar
perjuicios. cuando la cosa prestada le causa daño al comodatario
producto de vicios conocidos por el comodante y que el comodato

86
 no los informo, genera para el comodante la obligación de
indemnizar.
Pero esa es una eventualidad; la cosa tendría que generar daño para
que nazca la obligación de indemnizar. Si no genera el daño para el
comodatario la obligación no nace. Este es un ejemplo de contrato
sinalagmático imperfecto, porque la parte que no se obliga, en este
caso el comodante eventualmente se podría ver obligado en el futuro.

Importancias.

Ejemplos de importancias:

a. La condición resolutoria tácita solo opera en los contratos

bilaterales. Art. 1.489º.

b. Solo en los contratos bilaterales puede operar la excepción de

contrato no cumplido, conocida normalmente como la mora purga a
la mora. (evitar dar ese nombre)

c. Solo en los contratos bilaterales corresponde analizar la teoría de la

imprevisión. Qué ocurre que para alguna de las partes por hechos
sobrevinientes cumplir con su prestación se hace más oneroso. Por
eso se llama la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente. Se
hace más caro cumplir con la obligación o contrato por hechos
posteriores o por hechos nuevos.

d. Solo en los contratos bilaterales está presente la teoría de los riesgos.

e. Solo en los contratos bilaterales opera la lesión enorme.

2. Atendiendo a la utilidad y el gravamen. Art. 1.440°

i. Contratos gratuitos o de beneficencia y;

ii. Contratos onerosos.

La clave para describirlos es mencionar tanto la utilidad como el gravamen

es decir ambos elementos. Además debemos mencionarlos en ese orden:

Primero: la utilidad

Segundo: el gravamen

La idea es entender que el gravamen viene a consecuencia de la utilidad.

Primero está la utilidad y como consecuencia de eso viene el gravamen. Si
se señala el gravamen primero parecería que las partes contrataron con el
fin del gravamen. Esto no es así ya que las partes contratan con el fin de
perseguir un beneficio. Nadie contrata con el fin de gravarse por que va
contra toda lógica. La gente contrata pensando que hay un beneficio para
alguien.

87
1º Contrato Gratuito: El código lo llama también como contrato de
beneficencia aunque no se suele usar esa palabra… es:

…”aquel en que una de las partes reporta la utilidad y la otra soporta el

gravamen”…

Ejemplos:

a. La donación: Es un ejemplo de contrato gratuito a pesar que

también puede ser onerosa. Las donaciones remuneratorias podrían
ser onerosas pero en general la donación es gratuita.
b. El comodato. Cuando yo presto algo gratuitamente.
c. El deposito.
d. El mutuo: El mutuo sin intereses también es gratuito ya que si hay
intereses hay una ganancia, pero sin intereses es gratuito.

2º Contratos onerosos. Son:

…”aquellos contratos en que ambas partes reportan la utilidad

gravándose recíprocamente….

Esta es la regla general de los contratos onerosos. Ambas partes ganan y

ambas partes pierden. Los contratos comúnmente son onerosos y
raramente son gratuitos.

Ejemplos:

a. La compra venta:
b. El arrendamiento.
c. El contrato de trabajo.
d. La permuta.
e. El mandato. El mandato tiene una particularidad especial tiene el
contrato de mandato porque este contrato pude ser indistintamente
oneroso o gratuito. En ese caso va a depender si el mandato es o no
remunerado. Si nada se dice se entiende que el contrato de mandato
es remunerado pero también podría pactarse que no se pague
remuneración en ese caso es un contrato gratuito.

Importancias.

Tiene varias importancias pero no hay una que destaque entre las
demás como por ejemplo en la clasificación anterior de unilaterales
y bilaterales la que destaca es la que tiene que ver con la condición
resolutoria tacita. Acá son importantes pero no hay ninguna que
destaque sobre manera pero por ejemplo:

a. La primera es para determinar la graduación de la culpa. Esta

clasificación sirve para determinar qué grado de culpa responde el
deudor. Art. 1.547º. no es el primer punto que tenemos que

88
 analizar pero es uno de ellos. Lo primero que tenemos que ver para
determinar el grado de culpa es la voluntad de las partes. Si las
partes nada han dicho lo segundo que tenemos que ver es lo que
dice la ley para ese contrato en el sentido de si nos entrega una
regla especial. Si no ocurre lo primero ni lo segundo hay que
analizar que parte reporta la utilidad. Hay que determinar si el
contrato es gratuito u oneroso. Esa es la importancia de la
clasificación.
Para determinar de que grado de culpa se debe responder había
varios parámetros. En el ultimo que mencionamos era determinar
si el beneficio en el contrato iba a favor de varios contratantes o en
beneficio de solo uno de ellos.

Así entonces de acuerdo a lo que aparece en el art. 1.547°:

i. En los contratos onerosos. En los contratos onerosos el

deudor responderá de la culpa leve.

ii. En los contratos gratuitos. En los contratos gratuitos se

responde de culpa grave o levísima. Hay que distinguir y va
a depender del caso porque si el contrato es gratuito es una
parte que reporta la utilidad y si el que reporta la utilidad es
el deudor ahí responde de culpa levísima. En cambio si el
deudor es la parte que no reporta utilidad responderá de
culpa grave.

b. El que un acto sea gratuito u oneroso es uno de los parámetros que

determina a que haber ingresan los bienes en la sociedad conyugal.
Es uno de los parámetros porque hay otros como el momento de la
adquisición si fue antes del matrimonio o durante el matrimonio,
la naturaleza del bien si es mueble o inmueble, pero uno de esos
parámetros es si la adquisición fue a título gratuito o ha sido a título
oneroso.

c. Para probar la mala fe en la acción pauliana o en quien haya que

probar la mala fe dependerá de si el contrato fue gratuito u oneroso.
Cuando el acto se trata de un acto gratuito en la acción pauliana
basta con probar la mala fe del deudor nada más. Si el acto es
oneroso de sebe probar la mala fe del deudor y también del tercero
que ha contratado con él. La acción pauliana aparece cuando el
deudor sabiendo que sus negocios están en mal estado en lugar de
emplear sus bienes para pagar deudas emplea sus bienes para
celebrar otros actos. Por ejemplo yo sé que estoy lleno de
acreedores y se además que el único bien que tengo para responder
a mis deudas es mi auto. Sin embargo yo le regalo mi auto a mi
cuñado y me quedo sin ningún bien para responder a mis
acreedores. Mis acreedores a través de la acción pauliana pueden

89
 pedir que ese contrato que yo celebre con mi cuñado quede sin
efecto con el fin de que el auto vuelva a mi patrimonio.
Uno de los requisitos para que opere la acción pauliana es que
quien demanda debe demostrar que ha habido mala fe, lo que se
llama el fraude pauliano.
¿En quién tienen que probar que ha habido mala fe? Si el acto fue
gratuito como en el ejemplo basta que se pruebe la mala fe de quien
regalo el auto. Se prueba la mala fe del deudor y con eso prospera
la acción pauliana. Pero si en vez de haberle regalado el auto a mi
cuñado yo se lo vendí, ese es un contrato oneroso y ahí el acreedor
que me demanda tiene que probar que estaba de mala fe tanto el
deudor que vende el auto como el cuñado que lo compra. Ese es un
efecto que deriva solamente de la naturaleza de gratuito o de
oneroso que haya tenido el contrato

d. Que el acto sea gratuito u oneroso determina la responsabilidad que

tiene el cedente en la cesión de derechos hereditarios. Todo esto
porque la sesión de derechos hereditarios puede ser gratuita o
puede ser onerosa. Si es gratuita el cedente no responde de nada,
cuando la sesión es gratuita el cedente no responde de nada. Si la
sesión es onerosa el cedente responde de su calidad de heredero;
solo de eso.

e. Solo los contratos onerosos se sub clasifican en conmutativos y

aleatorios. Esa clasificación es una sub clasificación del contrato
oneroso. El contrato gratuito no tiene esta clasificación.

f. Por regla general los contratos gratuitos son intuito persona. Esto
porque por regla general porque que una parte esté dispuesta a
soportar perdida sin obtener ganancia normalmente se debe a que
hay una consideración especial hacia la contraparte.
Yo no le hago una donación a cualquiera, yo no le presto mis cosas
a cualquiera mis cosas, no dejo mis cosas al cuidado de cualquiera.
Generalmente son contratos que caen en la categoría de intuito
persona.

3. Atendiendo a la equivalencia en las prestaciones.

i. Contratos conmutativos y;
ii. Contratos aleatorios.

1º Contratos conmutativos. Los contratos conmutativos según el código

son:

…”aquellos en los que una parte debe dar o hacer se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”…

En palabras más simples contrato conmutativo es aquel en que las

prestaciones se miran como equivalentes. En el fondo lo que estamos

90
diciendo acá es que no hay una equivalencia objetiva sino que son las
partes las que miran las prestaciones como equivalentes. En el código dice
que se miran como equivalentes y ¿quiénes las miran como equivalentes?,
son las partes las que la se miran como equivalentes. Ejemplo cuando uno
compra algo y ve el precio y lo encuentra muy caro se estima que el
producto no es equivalente al precio. La equivalencia es una cuestión
subjetiva y la equivalencia en el contrato conmutativo está dada por la
expresión “se miran como equivalentes”. Esta expresión nos quiere decir
que acá la equivalencia no la está dando la ley sino que la están dando las
partes. son ellas las que miran como equivalentes las prestaciones. Es decir
es una equivalencia subjetiva.

Ejemplos:

a. La compraventa. Por regla general, se dice por regla general

porque la compraventa podría ser aleatoria es decir entregada a la
suerte como ejemplo clásico cuando le compramos al pescador
todo lo que pesque durante el día, pero generalmente es
conmutativa.

b. El arrendamiento. Aunque podría darse el caso de que un

arriendo podría ser aleatorio como podría ocurrir por ejemplo
cuando se pacta o se fija un porcentaje de los frutos que se
obtengan del arriendo de un predio agrícola.

c. la permuta.

d. El contrato de trabajo. Se entiende que hay una equivalencia

entre la gestión y lo que se paga. Podría haber involucrado un no
hacer en la cláusula de exclusividad es decir un profesor en que en
su contrato se le aumenta el sueldo pero con la condición de que
no haga clases en otra universidad.

e. El mandato. Cuando el contrato de mandato es oneroso es

conmutativo. De hecho ahí nos encontramos con la particularidad
de que la ley señala que el mandato no puede ser aleatorio no
puede quedar entregada la remuneración al éxito de la gestión. Si
sale bien te pago pero si no sale bien no te pago, la ley no permite
eso. Lo que si permite es no pagar por que el contrato puede ser
gratuito pero vincular la ganancia al fracaso de la gestión el código
expresamente lo prohíbe.

Una observación que se le hace a esta clasificación que da el código es que

dejo pueda a las prestaciones de no hacer, solo están incorporadas las de
dar y hacer solamente y deberías estar incorporada la de no hacer. Es por
eso que también uno podría alterar la definición legal y en lugar de decir
dar hacer o no hacer simplemente hablar de prestación y por lo tanto
señalar que el contrato conmutativo es aquel en que la prestación de una
de las partes se mira como equivalente a las prestación de la otra parte.

91
 En el contrato conmutativo no es que haya equivalencia objetiva pero son
las partes las que creen que si la hay.

Por ejemplo si arriendo un depto. Para ir a la playa en el verano y veo el

precio del arriendo soy yo el que determino si el precio es equivalente y
si considero que no lo es no voy a arrendar. Esto tiene que ver con la
percepción subjetiva que se tenga.

2º Contrato aleatorio. Primero que todo haremos una pregunta de examen:

No hay que equivocarse al decir que acá no hay equivalencia. Ese es un

error común lo que hay que ver acá es de donde nace la equivalencia.

¿en los contratos aleatorios hay equivalencia o no la hay?. Si hay

equivalencia en el contrato aleatorio. La equivalencia en el contrato
aleatorio la da la ley.

Esta es una equivalencia objetiva y la da la ley. Esta es la diferencia

entre el contrato conmutativo y el contrato aleatorio y la equivalencia es
que las partes saben que pueden ganar o perder. Están asumiendo ese
riesgo de poder ganar o perder pero lo importante es que al momento de
contratar las partes ignoran quien gana y quien pierde. Esto es erróneo ya
que en ambos contratos hay equivalencia. En el conmutativo la
equivalencia la dan las partes y por eso se miran como equivalentes en
cambio en el aleatorio la equivalencia la da la ley.
¿cómo define aleatorio el código? Dice que contrato aleatorio:

…”es aquel en que la equivalencia consiste en la contingencia incierta de

ganancia o pérdida”…

hay equivalencia y lo dice la definición en la frase …la equivalencia

consiste en la contingencia incierta de ganancia o pérdida…. O sea en el
contrato aleatorio cuando las partes contratan asumen que pueden ganar o
pueden perder. El perder es parte del contrato. Yo puede que gane o puede
que pierda y yo contrato asumiendo esa realidad.

Ejemplos:

a. El juego.

b. La apuesta.

c. La renta vitalicia. ¿por qué la renta vitalicia? Porque la renta

vitalicia el cotizante paga una cantidad de dinero ahora para que le
paguen la renta hasta su muerte. si la muerte se produce en un corto
plazo la cantidad de dinero que recibió de vuelta es ínfima
comparada con lo entregado por lo que evidentemente perdió
dinero en el negocio. Al contrario si vive muchos años después de
cesados los pagos sale ganando por que va a terminar ganando
mucho más dinero de la inversión inicial.

92
 d. La compraventa a la suerte. La compraventa podría ser aleatoria
cuando se compra una cosa que no existe pero se espera que exista,
como por ejemplo las compras en verde. El otro típico ejemplo es
la compra de una cosecha de algún vegetal antes de que se sepa
cuanto va a rendir al recogerla. La compra de un boleto en una rifa,
la compraventa o la sesión de derechos litigiosos, de una concesión
minera, la actividad minera es aleatoria.

e. La sesión de derechos hereditarios. Nosotros no sabemos que

caudal tiene la herencia al momento de comprarla.

f. La compraventa de una concesión minera. También es un

contrato aleatorio. La actividad minera es aleatoria porque uno no
sabe cuánto mineral realmente va a quedar y que calidad va a tener.
Uno puede hacer proyecciones o evaluaciones de muestras pero no
sabe realmente cual será el resultado final.

g. El contrato de seguro. En el contrato de seguro ocurre algo

curioso, porque el código civil señala al seguro dentro de los
contratos aleatorios junto con el préstamo a la promesa aventura,
el censo vitalicio. Pero del punto de vista comercial, sin olvidar que
el seguro se estudia en derecho comercial, para los comercialistas
el seguro no es aleatorio, porque dicen que ahí hay variables que se
toman en cuenta por la compañía de seguros, hay una evaluación y
la compañía de seguro no pierde nunca. Civilmente es aleatorio
porque el código lo contempla así.

Importancias.

a. En los contratos aleatorios no puede operar la lesión enorme,

porque la lesión se sustenta en una falta de equivalencia y en el
contrato aleatorio eso sería parte de la contingencia incierta de
ganancia o pérdida. Así que no se puede alegar en los contratos
aleatorios lesión enorme por que la perdida que proviene de la
lesión enorme proviene de la contingencia incierta de la ganancia
o pérdida.

b. Tampoco se puede alegar en los contratos aleatorios la teoría de la

imprevisión. Es la teoría que explica o trata de explicar la
problemática que se presenta al haberse celebrado un contrato y
haberse acordado por las partes beneficios y costos resulta que por
hechos posteriores para alguna de las partes cumplir con su
obligación se hace mucho más oneroso que lo que se había
estimado inicialmente.

La pregunta que surge es que ¿la parte que está afectada por este
mayor costo debe asumir ella la excesiva onerosidad que
sobreviene o la comparte con la otra parte?

93
 Esto en un contrato aleatorio no ocurre porque la excesiva
onerosidad es parte de la contingencia de ganancia o pérdida
solamente.

El que el cumplir la obligación salga más oneroso que cuando se

contrató, es parte de la contingencia incierta de la ganancia o
pérdida. Cuando se contrató se sabía que se podía ganar o perder.

c. Tampoco puede operar en los contratos aleatorios la teoría de los

riesgos. Esta contingencia de que la cosa perece o se destruye quien
asume el riesgo. Le toco perder y eso es parte de la contingencia
incierta de ganancia o pérdida.

4. clasificación art. 1.442º atendiendo a la subsistencia o a que si el

contrato tiene la habilidad de subsistir o no por sí mismo.

i. Contratos principales y:
ii. Contratos accesorios.

1º Contratos principales. El contrato principal es:

…”es aquel contrato que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención”…

La regla general es que los contratos sean principales. El contrato

principal es un contrato que para subsistir no necesita otras obligaciones
u otros contratos. Esta es la regla generalísima. Prácticamente todos los
contratos son principales.

Ejemplos

a. Compraventa.
b. Arriendo.
c. Permuta.
d. La promesa. Es un contrato principal. Con la promesa no garantizo
nada. Uno no puede garantizar jurídicamente que se va a celebrar
el contrato prometido por que existe una promesa. La promesa no
asegura más que una compraventa asegura que le van a pagar el
precio.

2º Contratos accesorios. El contrato accesorio es:

…”Es aquel que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una

obligación principal de manera que sin ella no puede subsistir”…

O sea el contrato accesorio por definición sirve de garantía o tiene por

objeto garantizar. El contrato accesorio necesita la existencia de otra
obligación, no necesariamente de otro contrato sino de otra
obligación que puede emanar de alguna otra fuente de las
obligaciones como un delito o cuasi delito por ejemplo. Hay que mirar

94
 con cuidado lo que dice el código porque un contrato no se puede
garantizar lo que se garantiza es una obligación.
No garantizo la compraventa sino que una obligación de la
compraventa. Por ejemplo garantizo que pagaré el precio con una fianza
o con un fiador pero no garantizo una compraventa.

Ejemplo:

a. la hipoteca
b. la prenda
c. la fianza
d. la anticresis
e. el aval (derecho comercial)

La cláusula penal no es un contrato por lo que no entra en esta

clasificación así como el pagaré que tampoco es un contrato.

Importancias.

a. Es la aplicación del principio de la accesoriedad. Lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Es decir por ejemplo si la obligación
principal se extingue queda sin efecto lo accesorio. Pague la deuda
se acabó la hipoteca. Se declaró nulo el contrato de préstamo de
dinero que da nula la fianza. Lo que le ocurra a lo principal lo sufre
lo accesorio, nunca al revés, lo principal nunca sigue la suerte de
lo accesorio. Lo que le pase a lo accesorio no tiene por qué afectar
a lo principal.

Sobre los contratos accesorios hay una opinión en doctrina respecto a que
el código es muy reduccionista en la definición de contratos accesorios.
La doctrina indica que los contratos accesorios no solamente tienen que
servir de garantía sino que pueden cumplir otros fines. El código ahí se
queda pequeño porque caracteriza al contrato accesorio solo como aquel
contrato que sirve para garantizar.
La doctrina dice No, un contrato accesorio podría cumplir otros fines
también y suelen citar por ejemplo las capitulaciones matrimoniales que
si bien es cierto no siempre son contrato podrían serlo en la medida que
sirvan para crear algún derecho.
Se les da el carácter de accesorios por doctrina porque son accesorios del
matrimonio, es decir no hay capitulaciones si no hay matrimonio.

5. Clasificación. Atendiendo a como se perfecciona el contrato. Esta se

caracteriza por ser la única clasificación legal de contratos que es triple
porque todas las que hemos visto hasta ahora son duales art.1.443.

i. Contratos consensuales;
ii. Contratos reales y;
iii. Contratos solemnes.

95
1º Contratos consensuales. Los contratos consensuales son:

…”son aquellos que se perfeccionan con el solo acuerdo de

voluntades….”

Basta con el consentimiento, basta con el acuerdo de voluntades. Con

eso ya hay contrato. Dijimos anteriormente que esta es la regla general
cuando nos referimos al principio del consensualismo porque el
legislador buscando que contratar sea algo cercano a las partes y que
contratar sea fácil estimula la idea de que precisamente se pueda
contratar sin necesidad de cumplir con ningún trámite engorroso . La
regla general es que los contratos sean consensuales justamente para
facilitar la contratación. Por ejemplo cuando vamos a un negocio a
comprar cualquier bien de menor valor solo con el hecho de declarar
nuestras voluntades se celebra el contrato.

Ejemplo:

a. La compraventa. La compraventa por regla general es consensual.

Podría ser solemne pero por regla general es consensual.

b. El arrendamiento. El contrato de arriendo por regla general es

consensual pero también podría ser solemne.
c. El contrato de trabajo.

d. La permuta. La permuta por regla general es consensual.

e. El mandato. Por regla general es consensual pero podría ser

solemne.

f. etc.

2º Contratos reales. El contrato es real según lo dice el código es:

…”es aquel contrato que se perfecciona con la tradición de la cosa”...

Es una mala definición pero no al punto de decir que hay que

cambiarla por otra pero es imprecisa porque lo que el código debió
haber dicho es que el contrato real es aquel que se perfecciona por la
entrega, porque que haya tradición, lo que implica necesariamente el
afán de transferir el dominio, para que haya tradición el contrato
debiera ser título traslaticio de dominio y no todos los contratos reales
son títulos traslaticios de dominio, como por ejemplo el comodato es
un contrato real y no es título traslaticio. Yo no puedo decir que en
virtud de un comodato yo tengo que hacer la tradición de la cosa
porque en el comodato o préstamo de uso no se transfiere el dominio.

96
 En el mutuo estaría bien dicho por que en el mutuo se transfiere el
dominio, el mutuo es un título traslaticio y hay tradición.
Por lo tanto la palabra adecuada habría sido entrega o algunos autores
dicen que el código debió decir que los contratos reales son aquellos
que se perfeccionan por la entrega o por la tradición.

Se dice al decir del código porque siempre se ha estimado que el

código tiene un error, que en lugar de decir tradición debe haber dicho
entrega o que se perfecciona por la entrega. Esto porque la tradición
supone el ánimo de transferir el dominio y es cierto que en algunos
contratos reales hay animo de transferir el dominio como en el mutuo
por ejemplo pero no en todos ya que hay otros contratos reales en
donde el ánimo de trasferir el dominio no está presente como en el
comodato o el deposito. Ahí solo hay una entrega solamente y el
código en consecuencia debió haber sido más preciso y haber
empleado la palabra entrega solamente.

Los contratos reales también requieren consentimiento. No hay que

caer en el error de que en estos no opera el consentimiento por que
debe haber consentimiento pero no basta solo con el consentimiento
sino que nace cuando se hace entrega de una cosa.

Ejemplos:

a. El comodato
b. El mutuo
c. El deposito
d. La prenda civil. La prenda se perfecciona cuando se le
entrega al acreedor prendario el bien. No hay que olvidar que
es la prenda con desplazamiento, que no la prenda que se
ocupa hoy en día en la tía rica.
e. Le renta vitalicia

En estos ejemplos no hay que incluir a la hipoteca ya que es solemne

y aunque sea real es solo un derecho real igual que la prenda, pero
estamos hablando de contratos reales

3º Contratos solemnes. Los contratos solemnes son:

…”aquellos contratos que se perfeccionan con el cumplimiento de

una solemnidad legal”…

En los contratos solemnes igualmente se necesita consentimiento pero

el solo consentimiento no sirve sino que además se debe cumplir con
algunas de las solemnidades que la ley exige.

Ejemplo:

a. La compraventa de inmuebles. En donde la solemnidad es la

escritura pública. No es la inscripción.

97
 b. La hipoteca: En donde la solemnidad es la escritura pública.
c. La promesa. también es solemne porque la ley dice que debe
contar por escrito.
d. El matrimonio. Si lo consideramos contrato también debe
realizarse como contrato solemne y debe contar con la
presencia de dos testigos.
e. El acuerdo de unión civil.
f. El mandato judicial.
g. El mandato para contraer matrimonio
h. El arriendo de predios rústicos. El arriendo de predios
rústicos es solemne porque así lo dispone la ley y las partes
pueden elegir entre dos solemnidades:

i. Por escritura pública.

ii. Por escritura privada. En este caso debe ser ante dos
testigos.

Importancia.

a. De acuerdo a esto sabemos desde que momento se entiende

celebrado el contrato. ¿cuándo esta celebrado el contrato real?
R: Cuando se entrega la cosa. ¿Cuándo esta celebrado el
contrato solemne? R: cuando se cumple con la solemnidad.
¿cuándo esta celebrado el contrato consensual? R: cuando las
partes se han puesto de acuerdo las partes sobre los elementos
de la esencia particulares por ejemplo en el arriendo la cosa
que se entrega para ser usada y gozada y el precio o canon de
arriendo.

Porque es importante determinar el momento en que se celebra

el contrato.

a) Para determinar el computo de los plazos. Hay muchas

acciones cuyos plazos de prescripción comienzan a contar
desde la celebración del contrato, por ejemplo la acción de
nulidad absoluta 10 años desde que el contrato se celebra,
por lo que es importante saber cuándo se celebró para
computar el plazo.
b) También el conocer el momento en que se celebra el
contrato sirve para determinar la capacidad de las partes
tengan.
c) Determina la legislación aplicable por que al momento de
celebrar el contrato se incorpora la legislación vigente al
momento de la celebración. Suponiendo que la ley cambia
en el tiempo porque al celebrar se incorpora la ley vigente
en la celebración.

Hay contratos que no son solemnes por ley pero sí lo son por la práctica,
por ejemplo cuando soy mandatado para realizar una compraventa de

98
 inmueble la notaria me va a exigir que este contrato conste por escrito
aunque no esté requerido por ley.

El mismo caso es del arriendo que no requiere ser por escrito pero se
recomienda hacerlo por escrito.

Ejemplo de todo lo conversado.

Yo necesito para la fiesta de cumpleaños de mi hijo este domingo una mesa

grande plástica y la vecina tiene una y me dice que la vende en 10.000
pesos y me muestra una foto de la mesa.
Yo le digo que la compro y que la voy a buscar el domingo en la mañana.

¿hay contrato o no hay contrato?

R: Si, por que es una compraventa de una cosa mueble y hay acuerdo en
la cosa y en el precio. Por lo tanto si llego a buscar la mesa y me dice que
se arrepintió da lugar a un incumplimiento de contrato y habría que probar
que existió el contrato.

Otro ejemplo.

La misma historia pero ahora me dice la vecina me dice que me la presta

y le digo que el domingo la voy a buscar.

¿hay contrato o no hay contrato?

No, porque este es un comodato y se perfecciona por la entrega por lo que

si llego el domingo a buscar la mesa y me dice que se arrepintió no puedo
demandar por incumplimiento de contrato.

II. Clasificaciones doctrinales.

En el código esta desde el art. 1.439° al 1.433° la clasificación legal de los
contratos.
Hay una clasificación que hace la doctrina que no es una clasificación objetiva
completa. Tal como lo hicimos al hablar de los principios acá las clasificaciones
doctrinarias son diferentes de acuerdo a cada profesor que las redacta.

1. Atendiendo al momento en que surgen las obligaciones. La

eventualidad de las partes que se van a ver obligadas. Esta clasificación
surge paralelamente particularmente de los contratos unilaterales y
bilaterales. Esta es una subespecie de aquellos y que no está en el código
y la doctrina lo denomina sinalagmáticos que significa bilateral,
encontramos los:

i. Contratos sinalagmáticos perfectos y;

ii. Contratos sinalagmáticos imperfectos.

99
 1º Contratos sinalagmáticos perfectos. Son aquellos contratos en que
al momento de contratar las partes saben que se van a obligar, es
decir tanto una parte como la otra podría sorprenderse cuando le suja
una obligación. Siempre se van a ver obligadas, lo que no significa
que las obligaciones nazcan de inmediato por que estas podrían estar
sujetas a un plazo o a una condición sin embargo las partes asumen
al momento de contratar que se van a ver obligadas. Por ejemplo una
compraventa un arriendo etc.

2º Contratos sinalagmáticos imperfectos. Son aquellos contratos en

que al momento de celebrarse solo una parte se obliga, pero la parte
que no se obliga eventualmente podría verse obligada en el futuro.
Podría verse obligada pero eventualmente no. Ejemplo el deposito o
el comodato, que son contratos en que se obliga solo una parte es
decir unilaterales y así debía ser, la parte que no se obliga no debe
obligarse pero está abierta la posibilidad por ley de que pueda verse
obligada por ejemplo el comodato.
Supongamos que le pedí un parlante al vecino y este accede por lo
que estamos en presencia de un contrato de comodato. El me presta
el parlante y yo me obligo a cuidar el parlante a darle el uso que
corresponde y a devolverlo y el vecino no se obliga a nada.
Sin embargo el omitió darme una información en el sentido de que
el parlante tiene un problema y se sobrecalienta pudiendo provocar
un corto circuito pero no me lo informó.
Al usarlo durante un largo tiempo el parlante se sobrecalienta y
produce un corto circuito y quema el televisor y otros
electrodomésticos.
La ley dice que el comodante debe indemnizar al comodatario es
decir surge una obligación que él no tenía a razón de que por su
conducta u olvido sufro un perjuicio.
Lo mismo podría ocurrir con un deposito.

En un contrato unilateral como el comodato el que la parte que no

debe obligarse se obligue en el futuro no significa que el contrato se
transforme en bilateral, es decir no cambia su categoría.
Hay un aforismo que dice que los contratos nacen viven y mueren
de la misma forma. Un contrato no puede ser unilateral hoy y
bilateral mañana porque los contratos tienen un conjunto de
instituciones que le son propias por ejemplo la condición resolutoria
tacita. No puede ser que exista hoy y mañana no.

2. Atendiendo a si el contrato se encuentra o no regulados por la ley.

En esta clasificación encontramos:

i. Contratos nominados o típicos y;

ii. Contratos innominados o atípicos.

1º Contratos nominados o típicos. Son los contratos que se

encuentran regulados por la ley. No solamente se encuentran

100
 definidos por la ley sino que tienen alguna regulación particular,
pudiendo ser cualquier ley no solamente el código civil.

Ejemplo:

a) Compraventa
b) Comodato
c) Deposito
d) Promesa
e) Etc.

2º Contratos innominados o atípicos. Son la manifestación bastante

clara de lo que es la autonomía de la voluntad son contratos creados
por las partes y las partes los crean simplemente porque tienen una
necesidad jurídica que no está satisfecha por la ley.

Ejemplo

a) Leasing
b) Contrato de tiempo compartido
c) Etc.

Otros no tienen nombre derechamente y la doctrina ya no los lama

nominados o innominados porque esas expresiones no tienen que
ver con el nombre sino más bien con la tipificación.

Una pregunta que se puede hacer acá es:

¿un contrato innominado como se regula? Que estatuto jurídico se

le aplica.

R: Acá lo que se hace es recurrir a tres maneras de solucionar un

conflicto de un contrato innominado:

1) La propia voluntad de las partes: las partes en el

momento en que crean el contrato, las propias partes
tienen la libertad para determinar si pueden o no regular
ciertos aspectos.
2) Se aplican las reglas generales del derecho. Como por
ejemplo los principios generales de la contratación, la
teoría general del contrato.
3) Se aplican por analogía las reglas de algún contrato
similar. Esto porque no hay mucho que podamos crear
que ya no este regulado en normas similares o afines con
un contrato típico. Por ejemplo el leasing que tiene
algunos rasgos de promesa, compraventa o de arriendo
por lo que se le suelen aplicar las normativas de esos
contratos.

101
 3. Atendiendo a cómo influye o participa la autonomía de la voluntad.
Como influye la autonomía de la voluntad o autonomía privada también
llamada. Acá encontramos los:

i. Contratos de libre discusión y;

ii. Los contratos de adhesión.

1º Contratos de libre discusión. Los contratos de libre discusión o

también llamados contratos simétricos son contratos en que las
partes se encuentran en un plano de igualdad. Dentro de esa
igualdad ellas son libres para determinar el contenido del contrato
y lo determinan de común acuerdo, es decir ninguna parte le
impone nada a la otra.
Es lo normal que los contratos se celebren así como la compraventa
el arriendo, es decir todos los contratos deberían ser de libre
discusión.

2º Contratos de adhesión o contratos asimétricos. Se llaman

asimétricos porque falta la simetría o igualdad. Esto implica que en
este tipo de contratos hay una parte que es la que propone el
contenidos del contrato y la otra parte puede aceptar o rechazar el
contenido del contrato. No está obligada esa parte a aceptar las
condiciones y tampoco está facultada para negociar el contenido
del contrato, esto justamente por la falta de simetría o equivalencia.

Ejemplo

1) Contratos de servicios (cable teléfono e internet)

2) Compra de una entrada al cine
3) Un boleto del metro

Un tema recurrente en este tipo de contrato es la aparición de

cláusulas abusivas, porque obviamente quien redacta el contrato lo
hará beneficiando sus intereses y la parte contraria o asimétrica no
tiene injerencia en la redacción.

4. Atendiendo a los efectos o finalidad del contrato. Encontramos:

i. Contratos preparatorios y;
ii. Contratos definitivos.

1º Contratos preparatorios. El contrato preparatorio es el contrato

que tiene por finalidad la celebración de otro contrato en el futuro,
es decir a través de ellos podemos celebrar otro contrato. Los
contratos preparatorios no son garantías, como por ejemplo una
promesa no es una garantía. Cuando uno garantiza antes no está
obligado a contratar después. La idea del contrato preparatorio de
alguna forma promueve la celebración de otro contrato. El contrato

102
 preparatorio por excelencia es la promesa pero no es el único por
ejemplo.

a) La promesa. Es aquel en que por ejemplo Claudia y yo nos

obligamos a celebrar la compraventa a través de una
promesa. Debido a alguna razón por ejemplo a que
Claudia recibió el auto como legado de su padre y todavía
está haciendo los trámites para quedarse con el auto y la
promesa está en que ella se ha comprometido a que una
vez que termine los tramites va a vender el auto y yo me
he comprometido a comprarlo. Esto significa que una vez
llegado ese momento ella estará obligada a vender el auto
y yo a comprarlo.
Pero si alteramos el ejemplo manteniendo los términos de
la promesa pero diciendo que una vez que ella termine los
tramites se obliga a venderme el auto pero yo n estoy
obligado a comprarlo, es decir en ese momento voy a
tomar la decisión de si quiero o no quiero comprarlo.
Si yo quiero comprar el auto Claudia esta obligada a
vendérmelo.
Si yo no quiero comprar el auto no puede obligarme a
comprarlo.
Estamos planteando una suerte de promesa en donde en
realidad se está obligando solo una parte ya que va a
decidir si quiere contratar o no.
Ese contrato se llama contrato de opción.

b) El contrato de mandato (cuando se celebra para que se

celebre otro contrato)

c) Contrato de opción. En el leasing se da este tipo de

contrato. Es un arriendo con opción de compra.

d) El contrato de sociedad. La gente a veces se asocia para

poder celebrar contratos que de manera individual no le
sería conveniente de celebrar por distintas razones como
por ejemplo las razones tributarias.

2º Contrato definitivo. Es aquel contrato que se celebra como efecto

de un contrato preparatorio. No hay contrato definitivo si no hay
un contrato preparatorio antes. Yo he celebrado promesa de
compraventa antes cuando en virtud de esa promesa yo celebre
compraventa esa compraventa es un contrato definitivo, pero si yo
voy al negocio de la esquina a comprar el pan, esa compraventa no
es un contrato definitivo por que no hubo un contrato preparatorio
previo. Pudo haberlo en un ejemplo poco común en donde el
panadero de la esquina y yo celebramos una promesa en que yo me
he comprometido a comprarle pan todos los días del mes de
diciembre y él se ha comprometido a vendérmelos a un cierto
precio. En ese caso estaríamos celebrando compraventas

103
 definitivas todos los días porque hay un contrato preparatorio
previo.

5. Atendiendo a la finalidad que tenga el contrato accesorio. Esta es una

sub clasificación de una clasificación legal de los contratos accesorios.
Estos se clasifican según la doctrina en:

i. Contratos accesorios de garantía. Este es el que define el

código diciendo que “es aquel que tiene por objeto garantizar
el cumplimiento de una obligación principal…”. Claramente
este es un contrato accesorio de garantía.

ii. Contratos accesorios dependientes. El accesorio dependiente

es aquel que es accesorio pero que no tiene la finalidad de servir
de garantía. La doctrina señala que no todos los accesorios van
a tener que garantizar porque hay accesorios que cumplen otros
fines. Hay accesorios dependientes en los que se pueden agregar
las capitulaciones matrimoniales. Se asevera esto pues podrían
ser contratos, pero como se determina si las capitulaciones
matrimoniales son o no contratos. Para esto hay que ver si a
través de las capitulaciones matrimoniales se crean o no
obligaciones. Por ejemplo una capitulación que tiene por objeto
el modificar un régimen no es contrato por que no tiene por
objeto crear obligaciones, pero si en las capitulaciones el marido
se obliga a pagarle a la mujer periódicamente una suma de
dinero, en ese caso es un contrato por que está creando una
obligación para el marido que es pagarle una “mesada” art.
1.740° nro. 5.

6. Atendiendo a la forma como el contrato se va agotando. En esta

clasificación debemos tener cuidado porque especialmente la primera
clasificación tiende a provocar un error. Están los:

i. Contratos de ejecución instantánea. El contrato de ejecución

instantánea es un contrato que se caracteriza por que sus
obligaciones una vez que se cumplen se agotan. Se cumplen las
obligaciones y al ser cumplida esta se agota. Esto significa que
la obligación no se renueva, es decir contratos como la
compraventa en donde una vez que se paga el precio ya no hay
que volver a pagar. Una vez que el vendedor entrega la cosa ya
no tiene que volver a entregarla.
En el contrato de permuta es lo mismo se entrega lo que se debía
entregar se acaba la obligación.
Da lo mismo si la obligación se cumple de inmediato o se
cumple en un acto posterior. Da lo mismo si es en ese acto o
posteriormente. No hay que confundir el hecho de que diga
“ejecución instantánea” porque el precio puede ser pagado en
forma posterior o en tres cuotas, pero se agota la obligación. No
aparece otro precio después.

104
 ii. Contratos de tracto sucesivo. El contrato de tracto sucesivo es
un contrato en que la obligaciones una vez que se extinguen las
obligaciones se renuevan y se renuevan por otras distintas pero
de igual naturaleza. Se extinguen y renuevan en forma sucesiva.
Lo mismo ocurre con el contrato de trabajo en donde se debe
pagar la remuneración mensual, porque la obligación se renueva
mensualmente.

1º Importancia: Esta clasificación es importante por una materia.

Olvidemos esta clasificación por un momento y pensemos en un

contrato cualquiera. Yo le vendo a juan mi auto y juan se compromete
a pagarme el precio. De acuerdo al contrato ella debió pagarme dentro
del mes de octubre y no me pago ni en octubre ni noviembre y estando
a mediados de diciembre contacto a un abogado para exponerle que
yo cumplí con mi obligación de entregar el auto pero él no cumplió
con el pago.
Le pregunto al abogado que puedo hacer y él contesta que puedo
demandar una de dos cosas:

a) Puede pedir la resolución del contrato. La resolución es propia

de los contratos de resolución instantánea. Solo ahí existe,
porque la resolución su efecto principal es que las partes
vuelven a su estado anterior. Tiene un efecto retroactivo, por
ejemplo si este contrato con Juan queda resuelto me tiene que
devolver el auto y yo le devolveré a ella lo que me haya pagado
a la fecha es decir el 10%.

En los contratos de tracto sucesivo la institución de la

resolución no existe sino que se la reemplaza por otra. Esta es
reemplazada por la institución de la “terminación”.
Existe una institución paralela a la resolución llamada
terminación del contrato, que no es solo un cambio de nombre
sino que tiene que ver con el efecto.

Terminación. La terminación no tiene efecto retroactivo. En

este caso el tener efecto retroactivo significaría que si el
contrato de trabajo o arriendo quedasen resueltos yo tendría
que devolverle al empleador o arrendatario todo lo pagado por
concepto de remuneración o renta. A su vez el empleador
debería devolver al trabajador las horas trabajadas y el
arrendador debería recibir del arrendatario el tiempo que duro
el arriendo. Por ello opera esta institución paralela llamada
terminación cuyo origen es el mismo que es “el
incumplimiento de la obligación”.
A salvo queda la ejecución forzada que sigue igual y queda a
salvo el derecho para reclamar la indemnización de perjuicios
que son iguales.

105
 b) Puede pedir el cumplimiento forzado. En cualquiera de ambos
casos si se ha sufrido perjuicio reclamaremos la
indemnización.

Hay que tener claro cuáles son las legales y las doctrinarias, porque en el examen
se pregunta de esa manera.

Elementos de los actos jurídicos

Art. 1.444º del c.c. Este es un artículo tremendamente importante ya que habla de los
elementos de los actos jurídicos. Este artículo es un artículo que se puede preguntar con
número, no de memoria pero si los elementos y el número. Este artículo habla de las cosas
que puede tener todo acto o contrato.
Cosas. Se habla de cosas pero la doctrina los llama elementos solamente para no caer en
la confusión de que al hablar de cosas no los confundamos con los bienes.
La doctrina moderna ha dicho que la denominación de elementos es equivocada.

Como cultura general podemos decir que hay:

i. Elementos de la esencia;
ii. Elementos de la naturaleza y;
iii. Elementos accidentales.

De todos estos los únicos elementos que no pueden faltar son los de la esencia. La doctrina
dice que esos son los que uno puede llamar elementos porque son los que constituyen el
acto y no pueden faltar y si llegasen a faltar traerían aparejadas unas consecuencias que
más adelante veremos.

En cambio los de la naturaleza y los accidentales pueden estar o no pueden estar y no

afectan al acto en cuanto a su valor, el acto no va a dejar de existir por que falte un
elemento de la naturaleza o accidental. Por ello la doctrina ha dicho que no se les debe
llamar elementos, porque la expresión elementos debe quedar reservada para aquellos que
deben estar si o si en el acto.
La doctrina así ha señalado que a los que no son elementos se les puede llamar cosas, es
decir que uno debe emplear la propia expresión que la ley emplea.
No obstante esto que es una aclaración se suele llamar elementos a todos.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;
y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

En este artículo el código señala los elementos de la esencia, de la naturaleza y elementos

accidentales. Insistimos en que se llaman elementos por que el código los llama cosas de
la esencia y no elementos. La doctrina de forma unánime no emplea la palabra cosas,

106
 porque estima que la palabra cosa es una palabra que se asocia con los objetos del derecho,
cosas corporales incorporales, muebles e inmuebles.

i. Elementos de la esencia
ii. Elementos de la naturaleza
iii. Elementos accidentales

I. Elementos de la esencia. Para referirse a los elementos de la esencia se destacan dos

aspectos. Los elementos de la esenciase caracterizan en dos aspectos:

Características de los elementos de la esencia.

1º Los incorpora la ley. Son elementos que están incorporados por ley.

2º Su omisión la omisión trae aparejadas dos posibles consecuencias.

Dice el código para referirse a ellos dice que son los elementos que sin los cuales
el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro distinto.
Es decir el código define al elemento de la esencia destacando la importancia de
este elemento y destaca la importancia indicando lo que va a pasar si este
elemento llega a ser eliminado. Aquí van a ocurrir una de las dos situaciones:

i. O el acto no va a producir efecto alguno o;

ii. El acto va a degenerar en un acto distinto.

De tal manera de que ¿quién incorpora el elemento de la esencia? R: La ley.

¿tienen las partes o el autor la libertad para modificarlo o eliminarlo? R: No, las
partes no tienen la facultad de modificarlos o eliminarlos.
Lo que revela que en los elementos de la esencia la autonomía de la voluntad
desaparece. Lo incorpora la ley y el autor o las partes no pueden alterarlo ni
eliminarlo y si lo hicieran el acto o no produce efecto alguno o degenerara en otro.

La doctrina para fines didácticos divide a los elementos de la esencia en dos grupos:

i. Elementos de la esencia comunes o generales y; son aquellos que están

presentes en todo acto o contrato y son aquellos que si se llegan a omitir el
acto no produce efecto alguno. Encontramos entre estos:

 La voluntad
 La capacidad
 La causa
 El objeto

ii. Elementos de la esencia particulares o especiales. Que son aquellos

elementos de la esencia que son propios de cada acto o contrato y que nos
van a permitir diferenciar un acto de otro. Cada acto o contrato tiene sus
propios elementos de la esencia particulares y que nos van a permitir
diferenciar una acto de otro.

107
1. Elementos de la esencia comunes. Los elementos de la esencia comunes son
aquellos que si llegan a ser omitidos van a provocar que el acto no produzca efecto
alguno. De acuerdo a lo que estudiamos en la clase de nulidad esa expresión puede
ser entendida como una evocación a la inexistencia. Algunos sostienen que se está
hablando de nulidad y otros sostienen que se está hablando de inexistencia, esto
porque justamente la expresión “no produce efecto alguno” va más orientada a
decir acá no hay nada.

Destacaremos de ellos dos rasgos:

1º El elemento de la esencia común está presente en todos los actos jurídicos.
Por eso se les llama comunes porque están presentes en todos los actos
jurídicos. No importa en qué acto jurídico sea, puede ser una compraventa,
un testamento, el matrimonio, el pago.

Son por ejemplo:

a) La capacidad
b) La voluntad
c) El objeto licito
d) La causa

2º El otro rasgo a destacar es que son precisamente estos elementos los

elementos de la esencia comunes los que si llegan a faltar van a provocar
que el acto no produzca efecto alguno. Esa parte del concepto de que si falta
el elemento de la esencia el acto no produce efecto alguno está vinculado con
los elementos de la esencia comunes o generales.

Los elementos comunes o generales de dividen en dos grupos:

i. Requisitos de existencia.
ii. Requisitos de validez.

Ahí van los requisitos, porque cuando se estudian los elementos del acto jurídico
en primer año y luego ve que hay requisitos, no se entiende cómo conciliar unos
con otros. Dentro de los elementos de la esencia generales están los requisitos de
existencia y los requisitos de validez

2. Elementos de la esencia particulares o especiales. Los elementos de la esencia

particulares son aquellos que si se omiten van a provocar que el acto degenere en
un acto distinto. Es decir si yo a una compraventa le elimino un elemento de la
esencia particular, igual va a haber un contrato pero va a ser un contrato distinto.
Por ejemplo si a la compraventa le quitamos el precio pasa a ser donación.
En esto surge la teoría de la conversión del acto nulo, que es una teoría que explica
que muchas veces cuando se omite un elemento un acto que debiera correr la
suerte de quedar sin efecto la ley sin embargo cambia el acto por un acto diferente,
por lo que el acto en vez de seguir la suerte natural al ser omitido un requisito que

108
es que el acto sea anulable subsiste como un acto diferente. Esto se llama la
conversión del acto nulo.

Ejemplo. El contrato de promesa es un contrato que debiera constar por escrito

entendiendo también que si la promesa no se hace por escrito lisa y llanamente no
vale.
En el código de comercio cuando se habla del contrato de seguro, el código se
coloca en la hipótesis de que se celebre un contrato de seguro que no cumpla con
los requisitos que la ley señala. El contrato de seguro es un contrato que debe
constar por escrito.
¿Qué ocurre cuando un contrato de seguro no se celebra por escrito sino en forma
verbal? Por ejemplo cuando recibe un llamado telefónico del banco y uno contrata
el seguro telefónicamente. Se graba pero no es por escrito.
R: legalmente no debería valer por que la ley dice que el contrato de seguro debe
constar por escrito pero el código señala que cuando el seguro se celebra
verbalmente valdrá como promesa de seguro. Este tiene la particularidad de que
es la única promesa que no debe constar por escrito.
Es un ejemplo de la conversión del acto nulo porque el seguro que tiene una
solemnidad la ley le altera el efecto. Se dice por lo tanto que esta conversión del
acto nulo tendría su rigen en el art. 1.444° porque degenera en otro distinto.
Otro ejemplo en algunos tipos de sociedad en que se señala que si no cumple con
los requisitos que debe cumplir valdrá como comunidad o le da la figura de
sociedades de hecho.
Otro ejemplo que dice relación con las escrituras públicas, que es un acto solemne
que debe otorgarse ante notario y este lo debe incorporar en su repertorio. Pero la
ley advierte que una escritura pública no cumple con los requisitos legales, lo
lógico sería que no valiera, pero la ley dice que si la escritura pública no cumple
con los requisitos legales valdrá como instrumento privado.
La ley altera el efecto

Vamos a destacar dos rasgos para diferenciarlos de los anteriores.

1º El elemento de la esencia particular es propio de cada acto jurídico. Es

decir cada acto jurídico tiene sus propios elementos de la esencia particular. En
el fondo el elemento de la esencia particular es el que define a cada acto
jurídico. Por ejemplo la compraventa tiene a la cosa al precio y a la intención
de transferir el dominio porque son los elementos particulares de la
compraventa. Cosa precio y animo o intención de transferir el dominio. El
arriendo tiene como elementos de la esencia particulares a la cosa, el precio, y
la intención de mera tenencia. La donación tiene como elementos de la esencia
particulares la cosa, la gratuidad, porque aquí no hay precio, y la intención de
transferir el dominio. Cosa, gratuidad, intención de transferir el dominio. Cada
acto jurídico tiene sus propios elementos de la esencia particulares.
Cada acto tiene elementos particulares que son irrepetibles. Los elementos que
tiene la compraventa, ese conjunto de elementos no se repiten en ningún otro
acto porque esos son los que identifican la compraventa.
A mí me pueden redactar un contrato que diga arriendo, arrendamiento,
arrendatario, pero si dentro de los elementos descritos deduzco que se está
transfiriendo el dominio, que hay una cosa determinada y que se está cobrando

109
 un precio, da lo mismo que diga arriendo el contrato mil veces porque el
contrato se encuentra calificado por los elementos de la esencia particulares.

2º Si se omite un elemento de la esencia particular aquí como consecuencia

tendremos que el acto va a degenerar en un acto distinto. Esa es la
consecuencia el acto se va a desvirtuar es decir que va a degenerar en un acto
distinto. Si a la compraventa le quitamos el precio habrá donación, igual va a
haber un acto pero no será compraventa por que no habrá precio sino que será
donación. Si al arriendo de quitamos el precio se transforma en comodato, si
a la donación le quitamos la gratuidad la transformamos en compraventa. Es
decir el elemento de la esencia particular cuando es omitido acarrea como
consecuencia que el acto igual va a existir pero va a ser un acto distinto al acto
que se pretendía.

¿opera respecto de los elementos de la esencia la autonomía de la voluntad?

R: No realmente. Acá estamos enfrentados a elementos que están incorporados

por ley y que no nos pueden faltar. El código en una definición un tanto extrema
nos advierte “si el elemento de la esencia falta va a ocurrir…(una de las dos
opciones antes descritas)…”. Estas consecuencias son graves, el acto no
produce efecto alguno o degenera en otro distinto.

II. Elementos de la naturaleza. El propio artículo 1.444º para referirse a los

elementos de la naturaleza comienza diciendo …”Son aquellos que sin ser
esenciales se entienden incorporados sin necesidad de cláusulas especiales”...

¿qué quiere decir la ley al indicarnos que estos elementos no son esenciales?

R: Cuando la ley nos indica que el elemento de la naturaleza no es esencial lo que

nos quiere decir es que si el elemento de la naturaleza falta no se van a producir
las mismas consecuencias que si falta un elemento de la esencia. Ya nos dijo la
ley que si falta un elemento se la esencia hay dos consecuencias que van a derivar
de ella.
El elemento de la naturaleza no es un elemento es un elemento esencial así es que
si lo eliminamos no va a pasar ni una consecuencia ni la otra. Esas consecuencias
son consecuencias propias de elementos de la esencia y el elemento de la
naturaleza no es un elemento esencial.

¿quién incorpora al elemento de la naturaleza?

R: . La ley incorpora el elemento de la naturaleza. Se entienden incorporados sin

necesidad de cláusulas especiales.

¿si se omite produce los mismos efectos que los elementos de la esencia?

R: No. Si el elemento de la naturaleza llega a faltar la omisión no acarrea las

mismas consecuencias que si se omite un elemento de la esencia.

110
Si se omite un elemento de la esencia va acompañado de que “el acto no produzca
efecto alguno; o que degenere en otro distinto”.

Omitir un elemento de la naturaleza no trae estos mismos efectos.

¿Pueden el autor o las partes modificarlo o eliminarlo?

R: Si, en este caso no hay problema de eliminarlo o modificarlo, por lo que se

produce la diferencia con el elemento esencial. El elemento de la naturaleza es
incorporado por ley igual que el elemento de la esencia pero el elemento de la
naturaleza las partes sí podrían modificarlo o alterarlo enmendarlo e incluso
eliminarlo.
Por ende en el elemento de la naturaleza algo hay de autonomía de la voluntad no
en la incorporación sino que en el poder eliminarlo o modificarlo.

Ejemplos

a) Condición resolutoria tacita en los contratos bilaterales del art. 1.481º

…”en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tacita…”.

b) El saneamiento de los vicios redhibitorios. En la compraventa.

c) El saneamiento de la evicción. En la compraventa.

d) La periodicidad anual. En el arriendo de predios rústicos.

e) La periodicidad mensual. En el arriendo.

f) El plazo de diez días. En el mutuo está el plazo de diez días para restituir lo
prestado.

g) En el contrato de compraventa. En el contrato de compraventa la obligación

de saneamiento tanto de la evicción, como de los vicios redhibitorios.

h) En el mandato. En el mandato hay varios:

a. La representación.
b. La delegación.
c. La remuneración.

Está lleno de estos elementos a través de las leyes. Toda vez que se mencione
“esto será de tal manera a menos que las partes dispongan lo contrario”, son
elementos de la naturaleza porque se les da la autoridad a las partes para que los
modifiquen.

Todo aquel elemento del contrato incorporado por la ley que puede ser vulnerado
por las partes es un elemento de la naturaleza. Cuando el código nos dice por
ejemplo en la compraventa el precio se pagará tan pronto se celebre el contrato,

111
eso es un elemento de la naturaleza por que las partes podrían alterarlo diciendo
que el precio se pagaría en treinta días después.
Cuando el código nos dice que en el arrendamiento de predios urbanos la renta se
pagara por periodos mensuales a menos que las partes pacten otra cosa, eso
también es un elemento de la naturaleza.
Todo elemento incorporado por ley en que la ley le permita al autor o a las partes
alterar, incorporar o eliminar algo es un elemento de la naturaleza. Está lleno de
elementos de la naturaleza.
El objetivo final del elemento de la naturaleza es hacer más expedita la
contratación porque si no existiesen los elementos de la naturaleza yo tendría que
para comprar un kilo de pan hablar horas con el vendedor para cubrir todas las
situaciones como si el pan sale malo.
El elemento de la naturaleza lo que hace es construir un arquetipo del contrato. Si
no le gusta a las partes la pueden alterar pero si nada se dice queda así.

¿en virtud de la condición resolutoria tacita, que derechos nacen para el acreedor,
que puede pedir?

R: solo se puede pedir la resolución del contrato. Si fuera de otra forma si yo

elimino la condición resolutoria tacita perdería todos los derechos como la
indemnización de perjuicios que no emana de la condición resolutoria tacita sino
que del principio de la responsabilidad.
Lo único que emana de la condición resolutoria tacita es el derecho a pedir la
resolución del contrato, de tal forma de que si yo en el contrato elimino la
condición resolutoria tacita lo único que estoy perdiendo es el derecho para pedir
la resolución del contrato pero puedo pedir la ejecución forzada y puedo pedir la
indemnización de perjuicios. No hay que darle a la condición resolutoria tacita un
efecto que no tiene.

El art. No está del todo bien redactado por lo que tiende a confundir a los alumnos
y pensar que emanan más derechos que solo el de pedir la resolución del contrato.

¿Cuál es el efecto o consecuencia de omitir los elementos de la naturaleza?

R: solamente altera los efectos del acto. Por ejemplo, vamos a una verdulería y
compramos una sandía. Vale 1.500 el kilo y pesa 6 kilos. Se fija el precio y me
llevo la sandía.

¿hay un contrato ahí?

R: si una compraventa.

¿se habló del momento de la entrega?

¿se habló del lugar de la entrega?
¿se habló si la sandía viene mala por dentro?
¿se habló si en la esquina me intercepta una persona que dice ser dueña de la
sandía y me la quita?

R: No se habló de ninguno de estos temas. Hay un montón de temas que al

momento de contratar uno no los trata. Eso no significa que no estén incorporados
en el contrato por que están incorporados por ley.

112
 ¿Por qué la ley incorporara elementos de la naturaleza del contrato?

R: para que al momento de contratar no se deba desarrollar este en forma tan

extensa. Si no hubiese elementos de la naturaleza se debería tener conversaciones
extensas en cada contrato.
El elemento de la naturaleza es supletorio ya que si las partes nada dicen se
entienden incorporados en el contrato.

III. Elementos accidentales. La ley dice en el art. 1.444º cuando se refiere a los
elementos accidentales que elementos accidentales:

…”son aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente al acto

sino que se entienden incorporados por medio de cláusulas especiales”...

¿qué quiere decir que el código nos indique que estos elementos no se entienden
incorporados ni esencial ni naturalmente?

Esto quiere decir que estos elementos no están incorporados por ley. Por qué los
elementos de la esencia los incorpora la ley, los elementos de la naturaleza los
incorpora la ley, el elemento accidental no es ni de la esencia ni de la naturaleza,
es decir el elemento accidental no lo incorpora la ley.
Lo único que tienen en común los elementos de la esencia y la naturaleza es que
los incorpora la ley.

¿quién incorpora el elemento accidental?

R: el autor o las partes. Sino los incorporan las partes no están dentro del contrato.

¿puede el elemento accidental ser modificado?

R: Si, El elemento accidental lo incorporan las partes y puede ser modificado y

eliminado. Es evidente que respecto a los elementos accidentales la autonomía de
la voluntad opera totalmente. La voluntad los incorpora, la voluntad los modifica,
la voluntad los excluye, por lo que juega absolutamente la autonomía de la
voluntad.

¿cuál es la finalidad del elemento accidental?

R: la finalidad del elemento accidental sirve para alterar a los elementos de la

naturaleza. Dicho de otra forma el elemento accidental sirve para alterar o
modificar los elementos de la naturaleza del acto y por ende los efectos naturales
del acto. Ej. El precio debe ser pagado mensualmente en el contrato de
arrendamiento urbano y a través del elemento accidental podemos modificarlo
diciendo que la renta se pagara en forma bimensual.

Son elementos accidentales:

i. El plazo

113
 ii. El modo o las modalidades
iii. La condición
iv. La solidaridad
v. La representación. Salvo en el mandato que es elemento de la
naturaleza pero en otro tipo de actos es elemento accidental.
vi. La alternatividad
vii. La facultatividad

Toda cláusula por la cual se modifica el elemento de la naturaleza es elemento

accidental. Todo aquellos que incorporamos con el objeto de modificar un
elemento de la naturaleza resulta ser un elemento accidental.

Ejemplo: si a mí la ley me dice que en la compraventa la cosa se debe entregar

al momento del contrato y se entregara en el lugar del contrato. Si las partes
modifican esa cláusula ese es un elemento accidental.
Si la ley señala que en el arriendo de predios urbanos el arriendo se debe pagar
en forma mensual y pactamos en forma trimestral, ese es un elemento
accidental.
Si en el mutuo la ley dice que hay un plazo de diez días para devolver la cosa
dada en mutuo y las partes acuerdan que hay un plazo de un mes es un
elemento accidental.

Todo lo que se diga para modificar o alterar un elemento de la naturaleza que

están contemplados en la ley y que la ley diga que pueden ser modificados
es un elemento accidental.
Es por eso es que los elementos accidentales son infinitos y obedecen a la
autonomía de la voluntad.

¿puede haber un acto jurídico valido sin elementos de la esencia?

R: NO

¿puede haber un acto jurídico valido sin elementos de la naturaleza?

R: SI

¿puede haber un acto jurídico sin elementos accidentales?

R: SI

Es por eso es que la doctrina dice que los únicos que pueden ser denominados
elementos son los de la esencia porque son los que realmente no se pueden
omitir. Los demás pueden o no estar.
Hay que convenir que solo con elementos de la esencia un acto no puede
existir por que debe contener elementos de la naturaleza.
Lo que pasa es que teóricamente hablando los únicos elementos que la ley
sanciona con alguna consecuencia que implique alterar la validez del acto es
la falta de los elementos de la esencia.

Tenemos los elementos del acto o contrato contenidos en el art. 1.444°

114
 Requisitos del acto jurídico.

El art. 1.445° trata los requisitos del acto jurídico.

La doctrina para efectos didácticos ha dividido a los requisitos en dos grupos:

i. Requisitos de existencia y;
ii. Requisitos de validez.

I. Requisitos de existencia. Son necesarios para que el acto pueda nacer. Con los
requisitos de existencia el acto nace. Si el elemento de existencia se omiten habrá
inexistencia o nulidad absoluta para alguna parte de la doctrina, dependiendo de la
postura doctrinaria que queramos mantener.

Los requisitos de existencia son:

1. Voluntad
2. Objeto
3. Causa
4. Solemnidades; estas últimas cuando la ley las exige.

Si se omiten:

a) Para algunos habrá inexistencia.

b) Para otra parte de la doctrina habrá nulidad absoluta.

II. Requisitos de validez. Son los requisitos necesarios para que el acto pueda producir
sus efectos. No es para que el acto nazca porque para ello tenemos los requisitos de
existencia. Lo que queremos ahora es que el acto produzca efectos y para eso
necesitamos los requisitos de validez. Estos requisitos de validez si se omiten acarrean
nulidad. Acá la inexistencia no cabe más allá de cualquier discusión doctrinaria aquí
la inexistencia no cabe.

¿qué nulidad va a proceder?

R: va a depender de la postura doctrinaria.

1º Voluntad exenta de vicios

2º Objeto licito
3º Causa licita
4º Capacidad de ejercicio.

Si se omiten: Acá no hay una sanción única sino hay que ir viendo caso a caso.

115
 a) Si la voluntad se encuentra viciada, la nulidad que opera es la voluntad
relativa. Los vicios de la voluntad se sancionan con nulidad relativa. Todos
sin excepción siempre y cuando vicien. En el caso de la fuerza física tenemos
que genera inexistencia pero la fuerza física no vicia la voluntad. Ahí no hay
voluntad. En el error esencial tampoco hay voluntad así que la sanción es otra.
Da lo mismo cual es el vicio. Cuando los vicios vician, la sanción es la nulidad
relativa.

b) Objeto ilícito. Tiene la sanción de nulidad absoluta.

c) Causa ilícita. Tiene la sanción de nulidad absoluta.

d) Falta de capacidad. Hay que distinguir:

a. Si es incapaz absoluto. Opera la nulidad absoluta.

b. Si es incapaz relativo. Opera la nulidad relativa.

La capacidad
Iniciaremos con un concepto general de capacidad que no está referido a ningún tema en
particular.

“es la aptitud legal que tiene toda persona para ser titular de derechos para ejercer
derechos y contraer obligaciones por sí mismo sin el ministerio ni la autorización de
otro”

Toda persona puede contraer obligaciones pero no toda persona puede hacerlo por sí
misma sin el ministerio ni la autorización de otro.
Tengo un hijo de 5 años que puede ejercer derechos y contraer obligaciones pero no lo
hace por sí mismo sino que a través de su representante legal.
El centro de la capacidad es la aptitud de poder actuar por sí misma la persona. Eso es lo
que califica a una persona como capaz.
En ese concepto están ambas grandes clases de capacidad que uno estudia en la carrera.

i. Esta la capacidad que nosotros denominamos capacidad de goce.

ii. Por otro lado está la capacidad de ejercicio.

i. Capacidad de goce. Es prácticamente irrelevante. El concepto es …“la aptitud legal

de toda persona para ser titular de derechos”…. Cuando decimos que es irrelevante
es porque debemos recordar que la capacidad de goce es un atributo de la
personalidad. Por ser un atributo de la personalidad la regla general es que toda la
gente tenga capacidad de goce. Es decir uno tiene la capacidad de goce por el solo
hecho de ser persona.
Todos tenemos capacidad de goce, desde que nacemos hasta que morimos. Nos va a
acompañar toda la vida. ¿existen incapaces de goce?. Si, y aquí está el punto por que
uno puede ser incapaz de goce pero solo para ciertos derechos. El que uno tenga la

116
 aptitud para ser titular de derechos no significa que uno pueda ser titular de todos los
derechos que existan. Hay derechos de los cuales no vamos a tener la capacidad de
goce.
O sea podemos hablar de capacidades de goce específicas o capacidades de goce
particulares, de personas que no van a tener la capacidad para ser titulares de ciertos
derechos. Prácticamente todos los temas que uno ve en la carrera es de capacidad de
ejercicio, tanto es así que el código solo habla de incapacidad.

ii. Capacidad de ejercicio. Esta es la que nos importa. Antes de ver el concepto vamos
a hacer una aclaración. Tener capacidad de ejercicio no significa no poder actuar.
Por ejemplo un niño de tres años hereda de un abuelo una casa, la casa le pertenece.
Si se tiene necesidades económicas y hay que vender la casa él puede vender la casa
pero la clave es que la capacidad de ejercicio significa poder actuar por sí solo. El
niño de tres años no puede actuar por sí solo. Si él quiere vender la casa debe venderla
el papa como representante legal. Pero no es el papa sino que es el niño el que vende
representado legalmente por el papa.
Es decir la parte medular de la definición de capacidad de ejercicio es la parte final.

“es la aptitud legal que tienen las personas para ejercer derechos y contraer
obligaciones por si mismos sin el ministerio ni la autorización de otro”

Características de la capacidad de ejercicio

1º La regla general es tener capacidad. El código señala que toda persona es capaz.
El código no solamente en esta materia sino que en muchas materias siempre tiene
un artículo que está redactado en el mismo sentido, …. Toda persona es capaz
menos los que la ley declare incapaces…. Toda persona es hábil para el contrato
de compraventa excepto los que la ley declare inhábil, toda persona es capaz de
contraer matrimonio excepto los que la ley declare incapaces, toda persona es
digna de suceder excepto los que la ley declare indignos o incapaces. Esa misma
idea se repite en caso todas las materias que traten la incapacidad. Es la misma ley
la que señala quienes son incapaces.
Esta es una materia en que la autonomía de la voluntad no tiene importancia. Yo
no puedo contratar con un demente y señalar que para este contrato el demente
será plenamente capaz. Esto no se puede hacer.
No podemos tampoco desconocerle la capacidad a quien la tiene. El art. Que trata
la capacidad es el art. 1.447°.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces
los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

117
2º La capacidad de ejercicio es una aptitud legal. Es decir el único que determina
quienes son capaces y quienes no es la ley. Esto no está entregado a la autonomía
de la voluntad, no pueden las partes darle capacidad a un incapaz. No se puede
contratar a un demente y señalar que para ese contrato el demente será capaz.
Tampoco se le puede negar la capacidad a aquel que legalmente la tiene o sea la
ley determina quienes son capaces y quiénes no.
El código dice que toda persona es legalmente capaz excepto los que le ley declare
incapaces.

3º Las reglas de capacidad son de orden público. Son de las pocas materias de
orden público que hay en el código civil. Al ser de orden público entendemos
entonces que las partes no tienen tanta autonomía para actual.

4º La capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos. Si llega a faltar

la capacidad el acto estará viciado de nulidad. Esto va a cambiar lo veremos más
adelante y va a depender del tipo de incapacidad será la nulidad que quepa, pero
en todo caso siempre que estemos celebrando un acto con un incapaz habrá como
sanción la nulidad.

5º El ser incapaz no es un castigo que nos da la ley. No, la finalidad de la ley a

través de las incapacidades es proteger al incapaz. El ser incapaz es una medida
de protección. No es que el legislador odie al demente no es que lo esté castigando
sino que una forma de protegerlo, entendiendo que el demente o incapaz es una
persona que no puede actuar por sí sola, porque representa un peligro para sí
misma porque un demente puede salir a la calle a andar en bicicleta y una persona
le puede ofrecer por la bicicleta un kilo de pan y el demente podría cambiarla y
eso lo perjudica patrimonialmente. Lo mismo ocurriría con un niño pequeño que
va a comprar un kilo de pan con diez mil pesos sin entender el valor del dinero.
La gente mayor no tiene una protección especial así que hay que asociarla al
demente, es decir a una persona que este privada de razón, pero siempre que este
privado de razón.

6º Los actos de los incapaces se sancionan con la nulidad. Estamos hablando de

un incapaz que no actúa legalmente. Porque si actúa representado no existe la
nulidad por ser incapaz.

7º Lo que más caracteriza a una persona capaz es el poder actuar por si misma
sin el ministerio de otro. Un niño de 5 años contraer obligaciones y ejercer
derechos. La diferencia es que él no lo hace en forma autónoma sino que lo hace
a través de su representante legal. Toda persona puede contraer derechos pero no
todos los pueden ejercer por si mismos.

8º Las capacidades de ejercicio se dividen en tres categorías.

1) Incapacidad absolutas.
2) Incapacidad relativa. El código nunca llama a las incapacidades relativas, sino
que la incapacidad relativa es un nombre dado por la doctrina. El código señala
a los incapaces absolutos y luego dice otros incapaces que no son absolutos

118
 pero nunca los llama relativos sino que es dado por la doctrina, lo que está bien
porque es la contraparte natural de los absolutos.
3) Incapacidades especiales o particulares o llamadas también prohibiciones.

El artículo sobre este tema es el art. 1.447º, que es un art. Que contiene a todos los
incapaces de ejercicio absolutos o relativos. No es una enumeración propiamente tal.

Clasificación de las incapacidades

¿Cómo se clasifica la incapacidad?.

R: preguntamos esto porque el tema se resume en estudiar las incapacidades mas que la
capacidad, ya que estudiamos el concepto y las características de las capacidades y ahora
nos concentraremos en estudiar las incapacidades.

En el mismo art. 1.447° podemos rescatar que las incapacidades pueden ser:

i. Incapacidades absolutas. El código las llama de esa forma “son

incapaces absolutos” dice.

ii. Incapacidades relativas. Estas toman su nombre de la doctrina porque el

código no los llama incapaces relativos. El código los llama incapaces
absolutos y luego habla de los demás incapaces.

iii. Incapacidades especiales. El mismo art. 1.447° en su parte final señala

que existen incapacidades especiales o también llamadas incapacidades
particulares o como las llama la doctrina “prohibiciones”

Incapaces absolutos
Hay que saber quiénes son incapaces. Es un tema peligroso porque debe saberse.
¿por qué son incapaces absolutos? ¿qué los califica para ser incapaces absolutos?
Como ejemplo imaginemos que todos somos incapaces en la sala de clase y viene el
legislador y comienza a asignar las incapacidades indicando a cada uno de nosotros. En
que se fija el legislador para diferenciar entre los absolutos y los relativos, cual es el
elemento distintivo entre ellos.

El elemento distintivo antiguamente era que los absolutos carecían de voluntad pero hoy
se cambia por discernimiento. Es decir el incapaz absoluto carece de discernimiento o
bien carece de voluntad jurídica. Pero el hablar de voluntad la doctrina hace mucho
tiempo lo descarto.

El incapaz absoluto no tiene discernimiento y el incapaz relativo algo de discernimiento

tiene, pero no el suficiente para que la ley lo deje actuar solo.

¿quiénes son incapaces absolutos?

119
1º Los dementes. ¿quiénes son dementes?. Esto es un grave problema en nuestro
sistema que en nuestro código lo menciona pero no lo define solo habla de loco o
demente.
Cuando el legislador ocupa una palabra esa palabra puede tener:

i. Sentido Legal. Es cuando el legislador la define y no es el caso de la

palabra demente porque el código no la define solo la menciona usando la
palabra loco en algunas ocasiones.

ii. Sentido técnico: es decir cuando una palabra que se puede asociar a un
contenido técnico o a algún arte y es el sentido que le dan las personas que
practican esa ciencia o ese arte. De acuerdo a las reglas de interpretación
de la ley, las palabras técnicas se deben interpretar en el sentido que le dan
las personas que practican la ciencia o el arte respectivo. Es decir que si la
demencia la podemos asociar con una ciencia debemos darle a la demencia
el sentido que le dan las personas que practican esa ciencia. El problema
con eso es que si uno conversa con un médico o un siquiatra para que nos
describa o explique que es un demente este nos va a decir que es un tipo
de enfermo mental pero que hay un montón de enfermedades mentales
como la esquizofrenia la estupidez el bipolar etc.

Andrés Bello tomo la palabra demente en un sentido distinto al sentido técnico.

¿se le puede dar a una palabra técnica un sentido distinto al que le dan los que
practican la ciencia?

R: el propio título preliminar señala que las palabras técnicas serán tomadas en el
sentido que le dan aquellas personas que practican la ciencia o arte a menos que
aparezca claramente que el legislador las ha tomado en un sentido distinto. Ese
sería precisamente el caso de la palabra demente en que sin estar definida por el
legislador claramente el legislador la toma en el sentido de que se considera
demente a toda persona que tiene algún trastorno mental, que tiene una
enfermedad que le afecta en el uso de la razón. En el fondo está tomada la palabra
demencia de una persona que se encuentra privada de razón por motivos médicos.
No esta privada de razón por que se indujo a ese estado, como la persona que se
drogo o que se embriagó con licor.

Aquí radica el problema porque el código está usando al demente para referirse
con ello a una persona que se encuentra privada de razón. Puede ser por demencia
como enfermedad o puede ser por cualquier otra enfermedad. Por esto hay que
darle a la palabra demente en el fondo el sentido que el legislador le quiso dar sin
dársela, porque claramente la palabra demente en el código significa o representa
a una persona que esta privada de razón.
Se entiende que el demente es una persona que esta privada de razón producto de
una enfermedad. Este es un tema que en doctrina aún no se ha logrado solucionar
a cabalidad porque podemos sostener que el alcoholismo se considera una
enfermedad, la drogadicción también se puede considerar una enfermedad. Esto
ha sido discutido, porque la expresión demente es una expresión muy poco
precisa.

120
Para efectos del examen se debe tener presente que demente es aquella persona
que esta privada de razón.
Hay casos muy limítrofes como el síndrome de DOWN en donde algunas personas
dicen que están fuera. Esta el caso de la demencia senil, la gente vegetal, el que
padece el alcoholismo, el que padece de la drogadicción.

¿tiene el demente que estar interdicto o no para ser incapaz?

R: No, La ley no dice que tenga que estar interdicto. Veremos más adelante que
cuando se refiere al disipador la ley dice “disipador que se encuentra bajo
interdicción” pero para el demente para ser incapaz no tiene que estar interdicto.
El código no dice demente interdicto, sino que dice demente nada más. Luego
veremos que en el caso del disipador ahí si dice el código el disipador que se
encuentre bajo interdicción pero en el caso del demente no dice el demente que
este bajo interdicción. Como ejemplo si todos los alumnos de una sala de clases
están dementes y el único interdicto es el profesor todos son incapaces la
diferencia es que en el caso de los alumnos hay que probar la demencia y en el
caso del profesor basta con demostrar que estoy interdicto a partir de junio y que
el contrato se celebró en septiembre para que caiga por nulidad absoluta.

Sin embargo el decreto de interdicción en el caso del demente cumple dos roles,
siendo positivo que este interdicto por que el decreto de interdicción cumple dos
fines importantes:

i. Sirve como medio de prueba. Con el decreto de interdicción yo puedo

probar que la persona esta demente. Por ejemplo si juan contrata con pedro
y juan esta demente pero juan no está interdicto y pedro quiere probar que
esta demente deberá probarlo por medio de informes médicos peritajes y
juan se defenderá diciendo que actuó en un intervalo lúcido o que no está
demente. Todo esto a causa de no haber estado declarado interdicto por
que probar la demencia no es fácil. Si juan estuviere interdicto a pedro le
basta con acompañar al tribunal una copia del decreto de interdicción y
agregar que el contrato fue celebrado después y con eso ya está certificado
que es interdicto. Si uno esta interdicto esta demente aunque no lo este.
Tal es la fuerza del decreto de interdicción que puede ocurrir eso. Cuando
hay decreto de interdicción valido no hay intervalo lucido que se pueda
alegar.
Este decreto se inscribe en el conservador de bienes raíces.

ii. Solamente con decreto de interdicción al demente se le puede nombrar

un curador. Si queremos que el demente este protegido legalmente, si
nosotros queremos que el demente tenga alguien que le administre los
bienes tiene que estar interdicto, porque dentro del juicio de interdicción,
se nombra al curador.
Si no tenemos el decreto de interdicción el juez no va a nombrar al curador
porque en el fondo se le está quitando la administración a la persona que
es un tema importante. El legislador le dice al juez que se debe cerciorar
de que la persona esta demente por lo que debe iniciar un procedimiento
de interdicción.

121
 Son tres las problemáticas entonces:

i. Quienes son dementes o que entendemos por dementes.

ii. Necesita la interdicción o si debe o no estar interdicto.

iii. La tercera problemática es la posibilidad de que el demente alegue

que actuó en un intervalo lucido. El acepta la demencia pero cuando
actuó estaba en un intervalo lucido y en pleno uso de sus facultades
mentales. No hay normas expresas en la ley que se refieran en forma
absoluta al intervalo lucido pero la doctrina ha concluido que el
intervalo lucido no existe. Para efectos prácticos la ciencia médica
ha señalado que la persona que tiene la enfermedad de demencia esta
demente en forma constante.
El problema es que si el demente no está interdicto puede ser
complejo probar demencia en un momento puntual y es ahí en donde
podría aferrarse al caso del intervalo lucido pero en ningún caso el
intervalo lucido se puede alegar cuando el demente se encuentre
interdicto.
En este caso la ley es bien clara desde el decreto de interdicción en
adelante todos los actos que el demente ejecute son susceptibles de
nulidad en el bien entendido que los ejecuta solo y no a través de su
representante legal. Si lo hace solo esos actos están viciados de
nulidad.

2º El sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. En otras

palabras el que es incapaz absoluto es una persona que no puede dar a entender su
voluntad, porque no puede hablar, porque no puede escribir, porque no puede
manifestarse a través de la lengua de señas. O esa persona que no puede darse a
entender claramente por alguna de las formas que la ley chilena reconoce como
aptas para dar a entender su voluntad y no puede recurrir a ninguna de ellas. Esto
cambio por que hasta el año 2003 la ley decía el que no se puede dar a entender
por escrito. Si se era sordomudo y no sabía escribir era incapaz absoluto por que
la lengua de señas no era reconocida como para darse a entender claramente
jurídicamente.

i. Palabra hablada
ii. Lenguaje de señas
iii. Palabra escrita

Este no debe estar interdicto sino que este bajo esta condición.
Esa es la razón por la que esta persona es incapaz por que no está habilitada para
dar a conocer su voluntad.

3º El impúber. Son impúberes son las personas que no han llegado a la pubertad y
la pubertad se alcanza en el caso de la mujer que no ha cumplido 12 años y el
hombre que no ha cumplido 14. Esa impubertad es desde que nacemos. Da lo
mismo si estamos hablando del infante o del simplemente impúber porque esto es
desde que se nace hasta esas edades.

122
 Estos son los incapaces absolutos y siempre han sido estos. La única modificación
que ha sufrido esta materia es la del sordo mudo.

Incapaces relativos
¿quiénes son incapaces relativos?

1º El menor adulto. El que ya llego a la pubertad pero no ha cumplido 18 años aun.

Es una nomenclatura netamente legal art. 26°

Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber,
el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el
que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que
no ha llegado a cumplirlos.

2º El disipador que se encuentra declarado en interdicción para administrar sus

bienes. Aquí si debe estar declarado interdicto porque la ley señala …el disipador
que se haya en interdicción para administrar sus bienes…
Es evidente que el código nos habla del decreto de interdicción. El disipador
interdicto. No es un disipador a secas.

¿qué significa ser disipador?. ¿quiénes son disipadores, o dilapidadores, o

pródigos?.

R: No tiene concepto legal pero es aquella persona que refleja una total falta de
prudencia en la administración de su patrimonio. En palabras simples gasta más
de lo que tiene o malgasta mal de lo que tiene. Este es aquel que no es capaz de
satisfacer sus necesidades básicas n las de su familia porque pudiendo
económicamente hacerlo prefiere desviar esos recursos en otras cosas. Si uno
observa a lo largo del código el código tiende a asociar al disipador con conductas
como por ejemplo los ludópatas los que gastan en drogas o alcohol en vicios, pero
tiene que estar interdicto.
Tiene que ser una conducta recurrente, que afecte su propia estabilidad
patrimonial.

Como ejemplo si en una sala de clases son todos disipadores y el profesor

solamente esta interdicto el único incapaz relativo que hay es el profesor.
En el caso del disipador la interdicción cumple tres fines:

i. Sirve como medio de prueba de la incapacidad. Al igual que el demente.

ii. Permite nombrarle un curador. Al igual que en demente. Solo en la
medida de que esté interdicto se le puede nombrar curador.
iii. El decreto de interdicción crea la incapacidad. Este sujeto no es incapaz
sino en la medida de que este interdicto lo es. El decreto crea la
incapacidad. El la metáfora del hijo pródigo este se llama así porque
malgasto la fortuna de su padre. Su fue al pueblo y gasto el dinero en
vicios.

123
Estos son los incapaces relativos y no hay más. Hasta el año 1989 había otro que
era la mujer casada en sociedad conyugal y que era considerada incapaz relativa.
Esta norma fue derogada en 1989 pero nominalmente solamente porque en la
práctica la incapacidad aun la tiene. No se debe decir que incapaz porque es un
error ya que solo son incapaces los que la ley trata como incapaces y a la mujer
casada en sociedad conyugal la saco de las incapacidades.
Lo que podemos cuestionar si la capacidad le sirve a la cónyuge porque ella pierde
la administración de los bienes al casarse en sociedad conyugal.
Se dice que nominalmente la saca pero en la práctica lo sigue siendo porque la
mujer casada en sociedad conyugal si se casa en ese régimen pierde la
administración de su patrimonio. Es muy poco compatible definir la capacidad
como la persona que actúa por sí misma y luego decir que la mujer casada en
sociedad conyugal no actúa por sí misma. Hay una falta de congruencia entre un
hecho y el otro.

En los art. 138º y 138º bis se señala los casos en que la mujer casada en sociedad
conyugal puede actuar por si sola. Incluso hay un caso en que la mujer actúa pero
para los efectos legales el que actúa es el marido. La posibilidad queda restringida
prácticamente solo para cuando actúa dentro de su patrimonio reservado.

Esto no quiere decir que este régimen no sea conveniente para la mujer. No hay
que decir que la mujer es incapaz, sino que es una cuestión de hecho, porque para
ser incapaz debe estar nombrada por la ley, por lo que esa incapacidad no es del
todo plena por que no puede actuar en todos los casos por sí misma. Puede
comprar un auto pero no puede comprar un bien raíz por que el notario le va a
representar que debe firmar la escritura el marido que es el administrador de la
sociedad conyugal. Ella no puede actuar a menos que esté actuando con su
patrimonio reservado. No puede actuar sola según el art. 1.749º que expresa que
el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra no solo el
patrimonio social sino que además el patrimonio de la mujer, empero las
limitaciones que se expresan y nombra las limitaciones que tiene el marido.
Los art. 1749º, 1.754º y 1.755º nombran las limitaciones que tiene el marido y las
que se haya contraído en las capitulaciones matrimoniales.

o No podrá enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos

hereditarios de la mujer sin la autorización de esta.
o No podrá disponer de los bienes sociales a título gratuito salvo en el caso
del art. 1.735º en donde las donaciones son de poca monta respecto de la
fuerza del haber social.
o Dar o ceder en arriendo los bienes raíces urbanos del haber social por más
de cinco años ni los rústicos por más de ocho años incluidas las prórrogas
que hubiera pactado el marido.
o Se obligara en el caso de constituirse como codeudor solidario, fiador o
cualquiera otra caución con sus bienes propios.
o Para obligar los bienes sociales necesita la autorización de la mujer.

También la mujer necesita la autorización para que la mujer acepte una herencia
por ser un acto jurídico. Para administrar no porque se forma un patrimonio
especial. Art. 166º y 167º, en donde están los patrimonios especiales que …son

124
 aquellos que sin ser patrimonio reservado la mujer tendría autonomía para
administrar ciertos bienes..
La mujer también puede administrar ella cuando en las capitulaciones
matrimoniales el marido se compromete a entregarle a la mujer una cantidad
periódica para que ella administre. (una mesada)
Son situaciones que si el legislador las ha tenido que contemplar es porque la regla
general es que ella no puede administrar.

Paralelo entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos:

Incapaces absolutos Incapaces relativos

1 Porque se es incapaz absoluto: los Porque se es incapaz relativo: los incapaces
incapaces absolutos no tienen relativos en cambio, algo de descernimiento
discernimiento, entendiendo el tienen pero no el suficiente todavía para dejarlos
discernimiento no como la cuestión de actuar solos, pero ya algo de discernimiento les
saber distinguir el bien del mal sino que el reconoce el legislador. Algo de discernimiento
discernimiento en el sentido de pero no el suficiente.
comprender el alcance de los actos. La
pregunta es si está en condiciones de
entender el alcance o consecuencia de los
actos que ejecuta.
Los incapaces absolutos no tienen
discernimiento porque hay algunos que
están con las facultades mentales
perturbadas o porque no tienen la
completa comprensión de la realidad de su
entorno y otros por razones de edad no
tienen discernimiento porque no tiene la
edad necesaria para comprender su
entorno y cómo funciona el mundo.
2 Como actúa: el incapaz absoluto solo Como actúa: Como el incapaz relativo tiene un
puede actuar representado. Art. 1.447º. poco más de discernimiento el legislador es más
liberal. Este puede actuar de dos maneras:
¿quién lo representa?,
1º Representado por su representante legal
R: Lo representa su representante legal. igual que el incapaz absoluto. Son los
mismos.
¿quién puede ser representante legal de
una persona? 2º También al incapaz relativo la ley le permite
actuar por sí solo. No representado sino que
Está en el título preliminar en el art. 43° por sí mismo y por sí mismo de dos maneras:
del Código Civil.
1) El incapaz relativo puede actuar previa
Art. 43. Son representantes legales de una autorización de su representante legal, lo
persona el padre o la madre, el adoptante que se llama también autorizado. La
y su tutor o curador. diferencia es que cuando se actúa
representado es el representante quien
¿Qué es el representante legal? actúa, por ejemplo yo actuó en
representación de mi hijo, y cuando se

125
R: El que tiene que representar al incapaz
absoluto.
2) Puede actuar por sí mismo sin
actúa autorizado el que actúa es el
incapaz pero previa autorización del
representante legal, por ejemplo
comparece ante mi Juan González de 17
años de edad debidamente autorizado
por su padre según consta en el
documento anexado en este contrato. No
puede actuarse primero y pedirse la
autorización después por que debe haber
constancia de la autorización en el
contrato. Quien lo autoriza es su
representante legal y la autorización es
por escrito.
autorización o de manera autónoma,
como si fuese capaz. Esto último solo lo
puede hacer cuando la ley expresamente
se lo permite.
Ejemplo: el reconocimiento de un hijo.
Testar.
Administrar su peculio profesional, pero
no el disipador que lo puede hacer solo
el menor adulto.
Iniciar la posición de bienes muebles.
El contraer matrimonio pero debe tener
16 años cumplidos es decir el haber
llegado a la pubertad solamente puede
no ayudarlo.
Ser depositario en un deposito necesario.
Este es un tipo de depósito especial en
donde la ley permite que el depositario
pueda ser incapaz relativo.
La ley señala que ahí no se entiende que
haya deposito sino que hay un cuasi
contrato.
El disipador interdicto no tiene peculio
profesional. Estamos hablando que el
ultimo está malgastando su dinero por lo
que el legislador no le permite
administrar lo que gana trabajando.
126
 3) Contraer matrimonio. Sin ascenso. Si
tiene menos de 18 años requiere ascenso.
El disipador interdicto se casa sin
problemas porque está inhabilitado para
actos patrimoniales pero no para actos
que sean de familia.
4) Hacer testamento.

5) Puede iniciar la posesión de bienes

muebles.

6) Hacer contratos domésticos. Estos los

pueden ejecutar todas las personas
incluso los incapaces absolutos. Son
aquellos contratos cotidianos que no
representan un sacrificio económico
importante. Ej. Comprar el pan, tomar el
metro. En estos las reglas de la capacidad
no se aplican.

3 Efectos de sus actos: Si un incapaz Efectos de sus actos: Los actos de los incapaces
absoluto actúa sin representación es decir relativos, nada dice el código de tal forma que si
solo. miramos el art. 1.470º que es el art. De las
obligaciones naturales, podemos concluir
¿ese acto genera algún efecto? respecto de ese art. Que los incapaces relativos
si pueden generar obligaciones naturales y sus
R: No, el código expresamente dice que no actos si admitirían caución.
generan o producen ni siquiera
obligaciones naturales. Agrega junto con Art. 1470. Las obligaciones son civiles o
eso que tampoco admiten caución. No meramente naturales. Civiles son aquellas que
producen nada. dan derecho para exigir su cumplimiento.
los actos de los incapaces absolutos en el Naturales las que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
Art. 1447. Son absolutamente incapaces autorizan para retener lo que se ha dado o
los dementes, los impúberes y los sordos o pagado en razón de ellas. Tales son: 1º. Las
sordomudos que no pueden darse a contraídas por personas que teniendo suficiente
entender claramente. Sus actos no juicio y discernimiento, son, sin embargo,
producen ni aun obligaciones naturales, y incapaces de obligarse según las leyes, como los
no admiten caución. Son también menores adultos; 2º. Las obligaciones civiles
incapaces los menores adultos y los extinguidas por la prescripción; 3º. Las que
disipadores que se hallen bajo proceden de actos a que faltan las solemnidades
interdicción de administrar lo suyo. Pero que la ley exige para que produzcan efectos
la incapacidad de las personas a que se civiles; como la de pagar un legado, impuesto
refiere este inciso no es absoluta, y sus por un testamento que no se ha otorgado en la
actos pueden tener valor en ciertas forma debida; 4º. Las que no han sido
circunstancias y bajo ciertos respectos, reconocidas en juicio por falta de prueba.
determinados por las leyes. Además de Para que no pueda pedirse la restitución en
estas incapacidades hay otras virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
particulares que consisten en la necesario que el pago se haya hecho

127
 prohibición que la ley ha impuesto a voluntariamente por el que tenía la libre
ciertas personas para ejecutar ciertos administración de sus bienes.
actos.
Aquí hay una discusión sobre si la posibilidad de
generar obligaciones naturales es para los
incapaces relativos o solo para el menor adulto.
Cuando hablemos de las obligaciones naturales
contenidas en el art. 1.470° singulariza el tema
solo en el menor adulto. No dice nada sobre el
disipador y hay una discusión sobre si el
disipador puede o no generar obligaciones
naturales.
4 Sanción que recae sobre los actos de los Sanción que recae sobre los actos de los
incapaces absolutos: Si actúa un incapaz incapaces relativos: para los actos de los
absoluto fuera de la ley. Cuando ellos incapaces relativos la sanción es la nulidad
actúan al margen de la ley, es decir no relativa.
actúan representados o no actúan
autorizados sino que solo actúan. En el
caso de los incapaces absolutos la sanción
es la nulidad absoluta.

Incapaces particulares
Dijimos que existe una tercera clase de incapaces que son los incapaces particulares. Estos
incapaces particulares están en el mismo art. 1.447º parte final en donde el código se
refiere ….

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores
adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

A personas que son capaces pero que la ley les impide celebrar ciertos actos…
A esto se les conoce como incapacidades especiales por ejemplo:

1º El marido casado en sociedad conyugal que no obstante ser plenamente capaz

hay actos en los cuales necesita la autorización de la mujer. Nadie le cuestiona
su capacidad pero necesita la autorización de la mujer para ciertos actos.

2º El tutor o curador que naturalmente es una persona plenamente capaz por

ello es tutor o curador, pero para ciertos actos necesita autorización judicial
por ejemplo para vender los inmuebles del pupilo en donde necesita una
autorización judicial. Esa es una incapacidad especial.

128
 3º La compraventa entre cónyuges. También es una incapacidad especial o
particular porque entre marido y mujer no puede haber compraventa a menos que
se encuentren separador judicialmente. Hoy en día uno de los resquicios legales
que existe para que el marido le pueda vender algo a su mujer o viceversa cuando
ello es de suma urgencia la única alternativa que nos queda es proponerles que se
separen judicialmente y una vez separados puede venderle todo lo que quiera.
Esto implica volverse a casar.

La capacidad en el matrimonio.
Partiremos diciendo la regla general que todas las personas son capaces excepto las que
la ley declara incapaces. Vamos a ver esto en la ley de matrimonio civil. La premisa
inicial es la misma toda persona es capaz para contraer matrimonio excepto los incapaces
que están señalados por ley.
Las incapacidades para contraer matrimonio las trata la ley de matrimonio civil y las
incapacidades en el matrimonio no las trata como incapacidades sino que se les sueles
denominar impedimentos dirimentes que es el nombre que tenían las incapacidades en el
derecho canónico y que han pasado a nuestro derecho pero en términos doctrinarios ya
que la ley nunca emplea esa expresión.

Impedimentos dirimentes:

Para efectos doctrinarios los impedimentos dirimentes se dividen en dos:

i. Impedimentos dirimentes absolutos y;

ii. Los impedimentos dirimentes relativos.

1º Impedimentos dirimentes absolutos. en donde encontramos a:

Son aquellos que afectan a personas que no pueden casarse con nadie. Es decir no
pueden ser parte del contrato de matrimonio. Las personas que no se pueden casar
con nadie que están contemplados en el art. 5º de la ley de matrimonio civil.

a. Los que ya estén casados. La ley dice los que se encuentren unidos por
vínculo matrimonial no disuelto. Estos no se pueden volver a casar mientras
su vínculo de matrimonio o de acuerdo de unión civil este vigente.
Los que están bajo el mismo acuerdo de unión civil si se pueden casar entre
ellos, esto como excepción a la regla, pero si están bajo un vínculo de
matrimonio o de acuerdo de unión civil en forma individual no pueden
casarse.

b. Los que no hayan cumplido 16 años de edad. Esta es la edad mínima para
casarse en chile.

c. Los que al momento de contraer matrimonio estén privado de razón

por cualquier causa. Acá la ley no nos está hablando del demente
solamente sino que aquí la referencia es mucho más amplia al decir que los
que estén privados de razón por cualquier causa. Podría ser un ebrio, el que

129
 estaba bajo los efectos de las drogas, el que estaba bajo los efectos de la
hipnosis.

d. No pueden contraer matrimonio aquellas personas que por una

anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada no estén en
condiciones de comprender y comprometerse con la comunidad de vida
que supone el matrimonio, o que no puedan cumplir con los deberes
esenciales del Matrimonio. Acá no se trata de cualquier conducta, se trata
de una anomalía psíquica pero que debe estar y así lo dice la ley fehaciente
diagnosticada por un médico en donde esa anomalía psíquica impide que la
persona pueda cumplir con los deberes esenciales del matrimonio. Por
ejemplo un autismo. Si nos aferramos a la disipación como anomalía
psíquica podríamos defender esta teoría en el sentido de que el disipador no
puede dar auxilio económico a su pareja.

e. Aquellas personas que carecen del suficiente juicio o discernimiento

para llevar una vida matrimonial, acá no estamos hablando de un
diagnóstico médico sino que podría perfectamente se la falta de
madurez que confirme esta causal. Se refiere a la falta de madurez para
comprometerse con la comunidad de vida que supone un matrimonio. Por
ejemplo el inmaduro que sale de su casa por varios días o no se compromete
con su vida de matrimonio.

f. No pueden contraer matrimonio ninguna de las personas que estén en

condiciones de manifestar su voluntad en ninguna de las formas que la
ley acepta como válidas para expresarse. Las maneras aptas o idóneas
son, de manera verbal, o escrita o en el lenguaje de las señas. Estas son las
maneras como el legislador acepta que se pueden expresar válidamente las
personas. Esta es una de las causales generales.

2º Impedimentos dirimentes relativos:

Impedimentos dirimentes relativos: Son aquellos que corresponden aquellos que

no se pueden casar ciertas personas, estas son personas que se pueden casar. Son
solo dos los relativos están en los artículo 6° y 7° de la ley de matrimonio civil

1) Aquellas personas que por parentesco no pueden contraer

matrimonio entre sí, artículo 6º

a. Los parientes por consanguineidad en la línea recta de cualquier

grado, padre e hijo, abuelo con la nieta.

b. Parentesco por consanguineidad en línea colateral de segundo grado

es decir los hermanos. De aquí que los primos se pueden casar. El tío
con la sobrina también.

c. Los parientes por afinidad en la línea recta en cualquier grado. La

mujer con su suegro por ejemplo.

130
 d. En la adopción el hijo adoptivo mantiene los impedimentos para
casarse con su familia pero aun cuando el venga de otra familia y su
nueva familia no es su familia biológica, se mantiene el impedimento
para contraer matrimonio.

En esta causal el titular de la acción es cualquier persona en el solo

interés de la moral, de las buenas costumbres y de la ley.
Plazo para pedir la nulidad no hay.

2) Es el caso del homicidio: Acá tenemos un matrimonio valido en que uno

de los cónyuges muere víctima de homicidio. Tiene que ser delito de
homicidio por que no sirve el cuasi delito de homicidio. El artículo 7º
respecto a este caso indica que no pueden contraer matrimonio el cónyuge
sobreviviente con las siguientes personas:

a. El que este formalizado por ese homicidio.

b. Con el que haya sido condenado en la calidad de autor, cómplice o

encubridor. Esta incapacidad se aplica solamente cuando el
homicidio ha sido delito, si es cuasidelito no se aplica.

Los titulares de la acción en el caso del homicidio es cualquier

persona, en el solo interés de la moral la ley o las buenas
costumbres.
Al igual que el caso anterior acá la acción tampoco prescribe, sino
que dura todo el tiempo que dure el matrimonio.

En la ley antigua había otro impedimento dirimente relativo, estivo vigente hasta
el año 1994, ley 19.335 esta ley elimino el caso del adulterio, acá tenemos que
remontarnos a una época en que constituía delito legal, estaba tipificado en el
código penal, era un delito que solo podía cometer la mujer ¿por qué? Para el
hombre era otro delito que era el amancebamiento, cuando la mujer era condenada
por delito de adulterio no podía contraer matrimonio con la persona que cometía
el adulterio.

La ley contemplaba otro impedimento dirimente absoluto, que consistía en la

impotencia perpetua incurable. Esta derogado.

La capacidad en el acuerdo de unión civil

Se mantiene la idea central de que todas las personas son capaces a menos que la ley los
declare incapaces.

¿Quiénes son incapaces para celebrar acuerdo de unión civil?

R. La respuesta la da la ley de acuerdo de unión civil.

1. Los que no hayan cumplido 18 años de edad. Hay que notar el aumento de edad
en la capacidad respecto del matrimonio en donde es 16 años.

131
 2. Las personas que no tengan la libre administración de sus bienes. En esta
categoría caen:

1º El demente
2º El sordo mudo
3º Y todas las personas que no tengan la libre administración de sus bienes.

La excepción es:

1º El disipador interdicto. Este si puede realizar el acuerdo de unión civil.

3. Las personas que se encuentren actualmente unidas o por matrimonio o por

otro acuerdo de unión civil. Este es el vínculo no disuelto.

4. No pueden celebrar acuerdo de unión civil ciertos parientes entre sí: Estos
son los mismos parientes que no se pueden casar entre ellos.

a. Los parientes por consanguineidad en la línea recta de cualquier grado, padre

e hijo, abuelo con la nieta.

b. Parentesco por consanguineidad en línea colateral de segundo grado es decir

los hermanos. De aquí que los primos se pueden casar. El tío con la sobrina
también.

c. Los parientes por afinidad en la línea recta en cualquier grado. La mujer con
su suegro por ejemplo.
d. En la adopción el hijo adoptivo mantiene los impedimentos para casarse con
su familia pero aun cuando el venga de otra familia y su nueva familia no es
su familia biológica, se mantiene el impedimento para contraer matrimonio.

La capacidad en la responsabilidad extracontractual

Se aplica la misma norma general de que son todas las personas capaces excepto los
incapaces.
Son incapaces:

1. El infante. Es decir el que no ha cumplido 7 años de edad.

2. El demente. En esta materia la ley aclara que el ebrio es responsable de sus

conductas, por lo que deja al ebrio fuera de la demencia.

3. El que ya hubiese cumplido 7 años pero que no ha cumplido los 16 años de

edad y que el tribunal estime que ha actuado sin discernimiento. Entre estas
edades se analiza por parte del tribunal si tuvo o no tuvo discernimiento al
momento de actuar. Si no lo tuvo es incapaz.

132
 De todo esto podemos deducir que en materia contractual la plena capacidad se
alcanza a los 16 años de edad y no a los 18.

Capacidad para iniciar la posesión.

Todas las personas son capaces a menos que la ley los declare incapaces.

En esta materia tenemos que distinguir entre mueble e inmuebles.

1. Bienes muebles. Son incapaces para iniciar la posesión los infantes y los
dementes.

2. Bienes inmuebles. Se aplican las reglas generales sobre capacidad. Es decir son
incapaces los dementes, etc. Vale decir los absolutos y relativos.

Capacidad para celebrar contrato de compraventa.

Son legalmente capaces todas las personas a menos que la ley los declare incapaces.
En la compraventa hay varias incapacidades por lo que la doctrina para efectos didacticos
las incapacidades de la compraventa las divide en dos:

i. Incapacidades dobles y;
ii. Incapacidades simples.

1. Incapacidades dobles. Las incapacidades dobles corresponden a aquellas

personas que no pueden participar en la compraventa ni como comprador ni como
vendedor. Es decir no pueden participar en la compraventa en ningún extremo del
contrato.
Aquí encontramos:

1º Todos los incapaces absolutos y relativos. El demente, el menor adulto

etc.

2º La compraventa entre cónyuge. Aquí da lo mismo quien porque entre

cónyuges no puede celebrarse la compraventa.

3º La compraventa entre los convivientes civiles. Asi como no la pueden

celebrar los cónyuges tampoco la pueden celebrar los participantes del
acuerdo de unión civil.

2. Incapacidades simples. Por otro lado las incapacidades simples se subdividen

en:

i. Incapacidades para comprar y;

ii. Incapacidades para vender.

133
 1º Incapacidades para comprar. Se refiere a personas que no pueden
comprar, es decir no pueden participar como compradores en una
compraventa. Entre estos encontramos:

a) Los jueces, abogados, secretarios del tribunal, no pueden

comprar los bienes que se vendan como ventas forzadas en juicios
en que han participado. En un juicio ejecutivo en que se haya
ordenado la venta del bien no puede participar del remate el juez,
el secretario o el abogado.

b) El tutor o curador no puede comprar los bienes del pupilo.

c) El mandatario no puede comprar para si mismo lo que el

mandante le pida vender, salvo que haya acuerdo expreso para
ello.

2º Incapacidades para vender. Son las personas que no pueden vender

bienes. Entre estos se encuentran:

a) El marido casado en sociedad conyugal. No puede vender los

bienes raíces sin la autorización de su cónyuge.

b) Los herederos presuntivos. Dentro de la muerte presunta los

herederos presuntivos no pueden vender los bienes del
desaparecido. La figura del heredero presuntivo es una figura que
existe solamente durante la etapa de la posesión provisoria.
Dentro de ella se habla de herederos presuntivos y esto son
pueden vender los bienes del desaparecido. Para hacerlo deben
cumplir una serie de requisitos de manera que espontáneamente
no pueden vender.

Capacidad para suceder

Se aplica la regla general de que todas las personas son legalmente capaces a menos que
la ley los declare incapaces.
Esta es la capacidad para ser heredero o ser legatario. Para ser heredero o legatario no
solamente se requiere tener capacidad sino que además se debe tener otro requisito que
es la dignidad que es la idoneidad moral para serlo.
Esta materia de las capacidades para suceder es la única de esta clase que no tiene que
ver con la capacidad de ejercicio sino que tiene que ver con la capacidad de goce.
Si bien es cierto que no existe la incapacidad de goce pero si hay incapacidad de goce
particulares
La doctrina para efectos didácticos estas incapacidades las subdivide en:

i. Incapacidades absolutas y;
ii. Incapacidades relativas.

1. Incapaces absolutos. Son aquellas personas que no pueden suceder a nadie.

Dentro de estos incapaces no aparecen los de costumbre como el demente o el
infante que pueden heredar.

134
 1º Los que no tengan existencia a la apertura de la sucesión. Esta
existencia se refiere a la existencia legal es decir haber nacido. No
debemos olvidar que a los que están dentro del vientre materno tienen el
beneficio que se les suspenden sus derechos en espera del nacimiento
porque el solo hecho de estar en el vientre materno no les permite suceder,
ya que podrán suceder si es que nacen.

2º Las agrupaciones de personas que no tengan personalidad jurídica. El

código habla de gremios, cofradías etc. Si no es persona no tiene capacidad
de goce.

2. Incapaces relativos. Son aquellas que no pueden suceder a ciertas persona.

1º Los que hayan sido condenados por el delito de dañado ayuntamiento. Esta
figura esta derogada por que este delito fue removido del código penal
permaneciendo en el código civil.
2º El eclesiástico confesor. La persona que ha asistido al causante previa su
muerte, la ley no le permite suceder. Es para evitar que manipule al
moribundo psicológicamente.
La excepción es que el eclesiástico sea heredero intestado. En ese caso
prima la calidad de heredero intestado. Por ser heredero intestado
igualmente va a suceder.

3º El notario y los funcionarios de la notaria a los testigos que hayan

participado en el testamento. Esto se extiende a una serie de parientes de
estas personas, cónyuges incluso la ley habla de los cuñados.
La excepción a esto último es que la persona sea heredero intestado del
testador. Ahí prima la condición del heredero intestado.

La voluntad
Es un tema que toma algo de tiempo.

i. La voluntad
ii. El consentimiento; la oferta y la aceptación y;
iii. Los vicios de la voluntad. El error, la fuerza y el dolo y referencias a la lesión.

La voluntad
Concepto

No tiene concepto legal sino que el único concepto que hay es aquel que se toma
básicamente de diccionario. No la define por que jurídicamente no necesita definirla
porque no es una noción de voluntad la que tenemos distinta a lo que se puede entender
comúnmente por voluntad.
La más recurrente es:

135
…”la voluntad es la potencia del alma que mueve a querer alguna cosa…”

…”la voluntad es simplemente la aptitud para querer”…

…”la voluntad es la ordenación jerárquica del deseo”… definición que daba aristoteles.

…”la aptitud para querer”…

Puede ser cualquiera otra definición que podamos encontrar nos sirve.

Ahora bien para que la voluntad sea voluntad jurídica o jurídicamente relevante, porque
la voluntad a secas la poseemos todos los seres humanos, no es un requisito que exija la
ley a secas, pero para que la voluntad sea relevante jurídicamente esta voluntad debe
cumplir ciertos requisitos. Esto quiere decir que no toda voluntad es jurídicamente
relevante.

Requisitos de la voluntad jurídica

i. La voluntad se debe exteriorizar,
ii. La voluntad debe ser seria,
iii. La voluntad debe estar exenta de vicios o debe ser libre y espontánea y;
iv. La voluntad debe ser real.

1º La voluntad tiene que exteriorizar. Debe manifestarse o salir desde nuestro fuero
interno o interior hacia el exterior. De nada nos sirve una voluntad que se quede en
el fuero interno y que no se exterioriza.

2º La voluntad debe ser seria.

¿qué significa que la voluntad sea seria? ¿con que está asociada la seriedad de la
voluntad?

R: con la capacidad. Que la voluntad sea seria significa que la persona que manifiesta
su voluntad este en conocimiento o entendimiento de que su manifestación de
voluntad produce consecuencias jurídicas. Que entienda o comprenda que su
manifestación de voluntad produce consecuencias jurídicas. Esto está vinculado con
el discernimiento de tal forma que precisamente los que son incapaces son incapaces
precisamente porque su voluntad no puede ser seria. No puede ser seria por que su
voluntad no tendría discernimiento. Esto porque al carecer de discernimiento no tiene
la posibilidad de poder comprender los alcances de su manifestación de voluntad. Si
uno es una persona incapaz y por lo tanto no tiene discernimiento la voluntad no
puede ser seria. Esto no porque no la tenga porque todos tenemos voluntad sino que
no puede ser seria porque mi voluntad no está en condiciones de comprender el
alcance de mis conductas. La voluntad está vinculada con la capacidad y es el puente
que se puede trazar entre estas dos materias. Cuando le pidan que relacione la
institución de la voluntad con otra institución es justamente la capacidad que se debe
invocar. Es interesante comprender que los que son incapaces son incapaces
precisamente porque su voluntad carece del poder para comprender el alcance del
acto.

136
3º La voluntad debe estar exenta de vicios o la voluntad debe ser libre y
espontánea. Es lo mismo que decir que debe estar exenta de vicios.
Esa libertad y esa espontaneidad de la voluntad se pierden cuando hay un vicio
incorporado. Los vicios justamente el efecto que producen es que el vicio altera la
libertad o la espontaneidad de la voluntad. Esta voluntad que debiera ser libre y
espontánea queda alterada precisamente por la voluntad. El error por ejemplo implica
que la persona que manifiesta la voluntad no está en conocimiento de toda la
información que debiera tener, y esa falta de información impide que su voluntad sea
hecha con el conocimiento debido. En la fuerza lo que está sucediendo es que la
persona que manifiesta su voluntad está siendo víctima de un apremio y por ser
víctima de un apremio su voluntad tampoco es libre, hay una amenaza sobre esta
persona y esa amenaza provoca que esa persona no manifieste su voluntad como
debiera manifestarla. En el dolo es el engaño, a través del engaño nosotros simulamos
una realidad y al manipular la realidad esta persona entonces ya no está en
condiciones de poder conocer como es verdaderamente la situación y la voluntad
tampoco es una voluntad libre y espontánea. La diferencia entre el error y el dolo es
que el error es algo involuntario, nadie provoca que otra persona caiga en error, el
dolo en cambio es algo intencional. El error debe ser algo casual, algo involuntario.

Los vicios de la voluntad son:

i. El error
ii. La fuerza y;
iii. El dolo
iv. La lesión se acerca pero hoy no se le considera vicio, pero algo hay que la
acerca a los vicios por lo que se menciona.

4º Debe ser real.

¿qué significa que la voluntad sea real?

R: Significa que debe existir. En el fondo que la voluntad sea real significa que la
persona que declara la voluntad quiera cumplir con dicha voluntad. Es decir nosotros
declaramos una voluntad con la intención de cumplirla. Debe haber una
correspondencia entre lo que yo digo que quiero y lo que realmente quiero.

¿cuándo la voluntad no es real?

R: cuando se trata de una voluntad simulada. En ese caso esa voluntad no es real y
nos encontramos con la simulación. Además cuando existe un problema de
interpretación. Esto de que la voluntad sea real está asociado con otro tema que es
que la voluntad se divida en voluntad real por un lado y voluntad declarada por otra.
Entonces que la voluntad sea real significa que la voluntad que nosotros declaramos
coincida con lo que está en nuestro fuero interno. Que lo que yo digo coincide con lo
que yo quiero.

Clasificación de la voluntad

137
Cuando se clasifica se clasifica por un criterio. En este caso se clasifica por los siguientes
criterios:
a) Atendiendo a la forma en que se exterioriza la voluntad:

a. Voluntad expresa
b. Voluntad tacita

b) Atendiendo al estímulo bajo el cual se emite la voluntad o si tiene o no vicios

a. Voluntad libre y espontanea

b. Voluntad viciada

c) tendiendo al contenido de la voluntad:

a. Voluntad real
b. Voluntad declarada

I. Atendiendo a la forma como esta se exterioriza la voluntad.

Es decir atendiendo a la forma en que la voluntad se exterioriza. Dejaremos en

claro antes de iniciar la clasificación que la voluntad tácita también es una
voluntad consiente. No es una casualidad, es decir no es que yo este manifestando
mi voluntad sin darme cuenta. La voluntad tacita es un acto consiente. En todos
los casos que veremos la voluntad esta manifestada.

i. Voluntad expresa.
ii. Voluntad tacita.

1º Voluntad expresa. Partiremos diciendo que todas las voluntades se

manifiestan, el tema a considerar es como se manifiesta.

…”Es aquella que se expresa o declara en términos formales y explícitos”...

En esta voluntad expresa no hay que ponderar silencios ni interpretar conductas

sino que hay una exteriorización formal de la voluntad.
Esta voluntad expresa siempre tiene valor no hay ningún caso en que la ley le
diga a la persona que la voluntad no puede ser expresa. La voluntad siempre
vale cuando es expresa. Esta es una diferencia con la voluntad tacita que no
siempre vale en cambio la expresa siempre vale.

La voluntad expresa se vuelve a sub dividir y ser:

i. Verbal
ii. Escrita o;
iii. Gestual

a. Escrita. La voluntad escrita siempre vale. Todos los actos se pueden

ejecutar por escrito. Puede ser manual mecánica o electrónica.

138
 b. Verbal. La voluntad expresa también puede ser verbal. La verbal no
siempre vale, y esto ocurre cuando la ley exige que la voluntad sea escrita
por ejemplo un contrato de promesa verbal, o un contrato de compraventa
de inmueble no vale si es verbal. Un matrimonio solo celebrado
verbalmente no vale, un testamento verbal no vale como los hechos en
archivos de video o de audio en chile no valen. La regla general es que la
voluntad verbal valga, pero en algunos casos la voluntad verbal no vale.
En el caso del testamento verbal es un caso especial porque los testigos
tienen la obligación de ponerlo por escrito dentro de 30 días.

c. Gestual. Es una tercera forma de manifestar la voluntad y que en el código

escrito por Andrés Bello no estaba considerada y que es la voluntad
gestual. Esta se agrega como otro tipo de voluntad expresa. La lengua de
señas no es voluntad tacita y por alguna razón tendemos a pensar de que
si uno no habla es una manifestación de voluntad tacita el gesticular. Si se
hacen gestos a través de la lengua de señas esa voluntad es una voluntad
expresa porque se está declarando en términos formales y explícitos. La
lengua de señas naturalmente tiene bastantes limitaciones y entre ellas una
obvia es que la persona con la que se interactúa debe conocer también la
lengua de señas. ¿por qué se incorporó la lengua de señas en el sistema
Chileno? R: porque los que protegían a las personas que solo pueden
manifestarse por esta vía sostenían que era una lengua válida para
comunicarse y que era la misma situación en la que podría encontrarse un
extranjero que no hable español. Era por decir lo menos injusto que un
extranjero que no conocía la lengua hablada en chile si podía contratar en
cambio el sordo o sordomudo que conoce la lengua de señas no podía
contratar.

Al legislador inicialmente le da lo mismo como se exprese la voluntad, es decir

tiene el mismo valor el hacerlo por escrito, verbal o gestual, no es que una valga
más que la otra. Esto dejando de lado por su puesto el mérito probatorio que
puedan tener, porque es probable que una voluntad escrita tenga merito
probatorio mayor que una verbal. Esto va a depender del caso a caso.
Sin embargo no hay que perder de vista que en algunos casos el legislador exige
la voluntad escrita y acá podemos citar los actos solemnes como una
compraventa de inmueble, el testamento, la promesa etc.
En el caso del testamento verbal debe constar por escrito finalmente.
De todas las formas de manifestar la voluntad la preferida por la ley es la
escrita, pero vale de cualquier manera que la quiera presentar.

2º Voluntad tacita. También lo tácito se ve en forma reiterada a lo largo de la

carrera Esta está definida con dos términos o muletillas al igual que la expresa
y es:

…”aquella que se desprende o se deduce o interpreta de manera concluyente

e inequívoca por las conductas de una persona”…

Acá hay una voluntad y no hay que confundirlo con el silencio. El silencio no
es quedarse callado nada más. Acá si bien es cierto la persona puede estar

139
guardando silencio literalmente pero son sus conductas las que se interpretan.
Sus conductas son claras y esas conductas deben dar a entender en forma
concluyente e inequívoca de lo que quiere dar a entender.

i. Concluyente. Significa que la conducta de la persona se basta a sí

misma y no necesitamos recurrir a otros elementos para deducir la
voluntad. Es decir es autosuficiente porque es una conducta de tal
entidad que esa sola conducta nos permite percatarnos de cuál es la
voluntad.

ii. Inequívoca. Significa que esa conducta no admite otra interpretación.

Es decir es una conducta univoca o que va en un solo sentido no dejando
duda de cuál es la voluntad que la persona está manifestando en esta
forma tácita.

¿cuándo vale la voluntad tacita?

R: la ley está llena de casos en que se señalan ejemplos de voluntad tacita.

¿la voluntad tacita vale cuando la recoge una norma legal o vale siempre?

En general tiene el mismo valor que tiene la voluntad expresa, salvo que la ley
exija que la voluntad sea expresa.
La voluntad tacita no vale siempre. Pero no solo vale cuando la ley le da valor
por que estos son ejemplos solamente.
La voluntad tácita vale por regla general tal como vale la voluntad expresa. Es
decir vale prácticamente siempre salvo que la ley exija que la voluntad sea
expresa.
Por lo pronto todos los actos que deben constar por escrito suponen voluntad
expresa. Por ejemplo en materia de solidaridad la ley dice que la solidaridad
debe expresarse no importando como, tal vez pueda hacerse en forma verbal.
No puede haber solidaridad tácita. En materia de intereses la ley 18.010 señala
que cualquier pacto que altere los intereses debe expresarse por escrito.
Pero la regla general es que la voluntad tácita tiene valor a menos que la ley
exija que debe expresarse.

Ejemplos de voluntad tácita.

a. En el mandato. Cuando el código señala que el mandante le confiere la

misma gestión a otro mandatario tácitamente se entiende revocado el
primero. Se observa claramente este ejemplo en el mandato judicial
cuando yo ingreso un escrito como abogado aceptando ser mandatario en
una causa y si había un mandatario antes ese mandatario anterior tiene que
entender que su mandato ha quedado revocado.

b. La ratificación tácita de la nulidad relativa. El titular de la acción de

nulidad relativa, en lugar de reclamar la nulidad decide voluntariamente
cumplir con el acto o contrato. No hay que olvidar que el código ahí

140
 conceptualiza y dice que la ratificación tácita es la ejecución voluntaria de
las obligaciones contraídas.

c. La revocación tacita del mandato. Cuando se le ha concedido mandato

a Pedro para que venda mi auto y a los dos o tres meses confiero yo el
mismo mandato a juan.
Como el mandato recae en la ejecución del mismo negocio se entiende que
el anterior mandato esta tácitamente revocado.
Lo mismo ocurre en el testamento en que en el primero le dejamos la casa
a juan y en el segundo se le deja la misma casa a Pedro.

d. La renuncia tacita a la prescripción. Esta renuncia tacita a la

prescripción está regulada por el código. Cuando la persona que puede
alegar la prescripción en lugar de alegarla renuncia a ella.

Ejemplo.
A mí me demanda German y me demanda por el pago de una deuda de
hace 15 años.
Yo claramente durante el juicio tengo la facultad de reclamar prescripción
por que independiente de que yo le deba o no le deba puedo sostener que
la deuda que él tiene tras 15 años esta prescrita.
Pero en vez de eso le pago o me allano a la demanda, esas son conductas
que suponen renuncia tacita a la prescripción porque yo elegí no alegar
prescripción.

e. La aceptación tácita de la herencia en materia de sucesión. En la

aceptación tácita de la herencia el código describe y señala respecto de la
aceptación tácita de la herencia que cuando un heredero sin declarar
expresamente que acepta si el heredero ejecuta lo que se denomina actos
de heredero eso implica una aceptación tácita. El acto de heredero es aquel
acto que uno ejecuta que necesariamente supone el deseo de aceptar. Uno
de esos actos no ejecutaría sino estuviera aceptando la herencia. Por
ejemplo como parte de la herencia le han dejado una casa y el heredero va
y se instala a vivir en la casa se manifiesta una conducta que significa que
está aceptando la herencia. Otro ejemplo que tiene en su nombre la palabra
tácita es la tácita reconducción que consiste en el re arriendo y se explica
como cuando un arriendo ya ha terminado es decir ha expirado el plazo de
expiración del arriendo, el arrendatario del inmueble (se da solo en
inmuebles) en lugar de abandonar el inmueble sigue pagando el arriendo.
Esa es su conducta. El arrendador por su parte en lugar de pedirle que se
vaya su conducta es aceptar la renta. Por una parte la renta se sigue
pagando y por la otra la renta se sigue aceptando. La ley dice que esas
conductas se interpretan como que las partes han prolongado el contrato
de arriendo. El tiempo de prolongación la ley dice que si son predios
urbanos es de tres meses y si son rústicos es hasta la próxima recolección
de frutos.
Si en el contrato de arriendo se anticipa esta realidad no es tácita
reconducción sino que habría voluntad expresa por ejemplo si dice que el
presente contrato tendrá la duración de un año y si terminado el año las
partes perseveran en el cumplimiento de sus obligaciones el contrato se

141
 entenderá prorrogado por otro año más. Esta es una clausula común en los
contratos y eso no es tácita reconducción. Otro ejemplo de voluntad tácita
que está en la prescripción cuando el código dice que se puede renunciar
tácitamente a la prescripción con conductas tales como pagar una deuda
que ya está prescrita en el caso de la prescripción extintiva. Esto no
significa que la voluntad tácita no valga cuando la ley no la plantea sino
que vale siempre.

¿Cuándo la voluntad tacita no tiene valor?

R: Hemos dicho que la voluntad tacita en general siempre vale. Claramente la

voluntad tacita no valdrá cuando el legislador exija voluntad expresa.
Cuando el legislador diga que la voluntad debe expresarse verbalmente o por
escrito.
Por ejemplo en el testamento cerrado la ley dice que el testador debe declarar a
viva voz la intención de testar.
En todos los actos que por ley deben contar por escrito no vale la voluntad tacita,
como por ejemplo en la promesa, hipoteca, compraventa de inmueble etc.
Otro ejemplo es pactar solidaridad. En este ejemplo el código es bien claro en
decir que la solidaridad debe expresarse. No puede haber solidaridad tacita.

3º El silencio.
Entenderemos para esto al silencio como la ausencia de voluntad y no como el
quedarse callado literalmente. Yo puedo estar en silencio físico pero puedo
estar tácitamente manifestando mi voluntad.
En el derecho el silencio no implica voluntad. No tiene valor como declaración
de voluntad. Acá no se aplica “el que calla otorga”. Acá no hay nada.

¿es el silencio una manifestación de voluntad?

R: primero que todo el silencio no es quedarse callado sino que es la ausencia

de voluntad. En el silencio ni siquiera hay una conducta que uno pueda
interpretar. Es la ausencia de voluntad o una situación neutra y en derecho no
se aplica el aforismo que el silencio otorga. En derecho el que calla calla, no
significa nada. El silencio en general no tiene valor pero puede llegar a tener
valor. La regla general es que no lo tenga pero puede llegar a tenerlo en dos
casos:

a. Cuando voluntariamente se le da valor. Acá opera la autonomía de

la voluntad. Cuando el autor o las partes le dan valor al silencio. Por
ejemplo en el contrato de arriendo se indica que si ninguna de las partes
durante los últimos sesenta días declara su intención de ponerle termino
se entenderá renovado. Por ejemplo en las universidades cuando se
pone una fecha para botar ramos y el alumno no manifiesta su voluntad
se entiende que no quiere votar ramos.

b. Cuando la ley le da valor al silencio. Esto ocurre en contadas

ocasiones y hay que tener cuidado porque el silencio solo vale cuando
la ley le tiene que dar valor. No es igual a la voluntad tácita porque esa

142
voluntad tácita vale, en cambio el silencio solo vale cuando la ley le da
expresamente valor.

En este caso el ejemplo del mandato del art. 2.125º es un muy buen
ejemplo de silencio particularmente porque ahí el código usa la palabra
silencio.

Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de

negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.

Acá el código se coloca en la siguiente hipótesis que está dentro del

contrato de mandato (hay que ser cuidadoso porque nos puede afectar
a nosotros como abogados) y coloca como eventualmente mandante a
una persona que tiene como profesión u oficio el administrar negocios
ajenos como los abogados, ingenieros comerciales, auditores,
contadores, y por otro lado como eventual mandatario a una persona
ausente, que es una persona que no está presente para conversar
telefónicamente o cara a cara sino que le manda una carta o un correo
electrónico o un mensaje en la contestadora telefónica en el buzón de
voz.
La ley dice que la persona a la que se le propone el negocio, tomando
en cuenta que como profesión u oficio está dedicada a administrar
negocios ajenos, tiene que contestar lo más pronto posible. Es decir un
cliente le envía un correo al abogado pidiéndole que le tramite una
causa de divorcio se le debe contestar lo más pronto posible. Esto quiere
decir que debe contestar apenas lea el correo.
El código dice que si no da respuesta su silencio se tomará como
aceptación, es decir si no recibe respuesta de la falta de interés de llevar
el asunto se entiende que lo acepto. Esto acarrea para el abogado
responsabilidad contractual. Por eso es que los abogados cuando no
queremos tomar un asunto debemos señalarlo expresamente. Si alguien
nos envía un correo no podemos desatenderlo y dejarlo sin contestar
por que el día de mañana podemos ser acusados de no cumplir con el
contrato. El silencio se mira como aceptación.
En materia de aceptación de herencia hay una figura que se llama la
mora del heredero.

¿en qué consiste la mora del heredero?

Esta entre los art. 1.232° y 1.233°

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de

cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y
hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de
la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados
los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez

143
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este
plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto
asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le
conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria
o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia
yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario
ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte
por él con beneficio de inventario.

Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta

o repudia, se entenderá que repudia

Antes de entenderla haremos un par de precisiones:

i. Todos los herederos tienen la libertad para aceptar o repudiar.

Esto es la regla general. Asimismo en general para aceptar o
repudiar no hay plazo. El heredero podría tener plazo para
aceptar o repudiar porque la ley contempla que cualquier
persona que tenga interés puede pedirle al juez para que le dé
un plazo para aceptar o repudiar. Este interesado podría ser otro
heredero o un acreedor que necesita cobrar. Se le pide al juez
que le diga al heredero que tome la decisión. Ese plazo en
principio dice la ley que es de 40 días, que puede extenderse por
razones fundadas hasta un año.
Se le conoce como plazo para deliberar y dice la ley que si el
heredero deja pasar el plazo sin dar respuesta se entiende que ha
repudiado. Ahí está el efecto del silencio por que el no haber
dado respuesta es una actitud de silencio o de ausencia de
voluntad. La ley interpreta esa voluntad como que ha repudiado
la herencia. Esto lo señala el código en el art. 1.233º, en donde
señala que la mora del heredero se entenderá como repudiación.

El último ejemplo de silencio es el de la sociedad conyugal. Cuando las

personas se casan si nada han señalado respecto a algún régimen
matrimonial la ley entiende ese silencio como que han elegido el
régimen de la sociedad conyugal. La ley les otorga por defecto ese
régimen. No se pueden casar sin régimen.

Hay más ejemplos como la persona que es llamada a juicio para

reconocer a un hijo eventualmente su silencio va a terminar como un
reconocimiento provocado o forzado.

También en materia procesal tenemos la confesión, cuando una parte es

citada a absolver posiciones y ante la pregunta hecha por el tribunal, la
parte guarda silencio, el tribunal interpretara como que reconoce lo que
se le está preguntando, siempre que la pregunta este formulada en
términos asertivos.

144
 Estas preguntas son las que se responden con un sí o un no, porque si
la pregunta es una pregunta interrogativa, ese tipo de pregunta no se
presume reconocida.
De ahí que las preguntas en la absolución de posiciones cuando
hacemos una pregunta interrogativa esta requiere como respuesta una
respuesta descriptiva. Ejemplo: …¿dónde estaba usted el día tres de
mayo a las 12:00 horas? R: estaba trabajando como lo demuestra la
marca en mi tarjeta. En cambio la pregunta asertiva requiere como
respuesta una respuesta un sí o un no. Ejemplo se encontraba usted en
el Tabelli el día 12 de mayo a las 11:00 horas?. R: No.

c. El silencio circunstanciado. El silencio circunstanciado corresponde a

aquel silencio que usualmente opera en materia procesal. Es al que la
ley debido a las circunstancias en las que se encuentra el proceso debe
darle al silencio un determinado valor.
La idea es evitar que el silencio pueda frustrar el avance del proceso.
Cuando una de las partes decide estar en rebeldía, (no contestar la
demanda ni hacer nada) la ley se ve en la necesidad de a ese silencio
darle un determinado efecto para que el proceso pueda seguir
avanzando, porque la forma más eficiente de evitar ir a juicio sería no
hacer nada.
El efecto particular dependerá del procedimiento. Por ejemplo guardar
silencio en un juicio ejecutivo significa perder el juicio de inmediato.
En un juicio ordinario significa que el procedimiento siga avanzando
con ciertas consecuencias negativas como perder la oportunidad para
oponer excepciones.
Otro ejemplo es cuando en la absolución de posiciones la persona a
quien queremos arrancarle la confesión, la ley dice que en ese caso se
entiende que se confiesa de las preguntas asertivas.
Otro ejemplo cuando en la gestión preparatoria de reconocimiento de
firma, cuando la persona es citada para que reconozca la firma la
persona guarda silencio se entenderá que la firma es reconocida o
confesa la deuda.
Otro ejemplo es cuando en el matrimonio no se declara ningún régimen
matrimonial la ley entiende que se está por el régimen de sociedad
conyugal.

El que NO es ejemplo de silencio es el que se da en el ejemplo del

arriendo que se da en la tacita reconducción. La tacita reconducción es
una voluntad tacita porque hay conductas que se interpretan.
Someramente, tacita reconducción solo en el arriendo de inmuebles y
sin embargo el arrendatario en vez de abandonar el inmueble, paga el
arriendo por otro periodo. El arrendador en vez de hacerle presente el
término del contrato el acepta la renta. Esas conductas la ley las
entiende que el arriendo se encuentra prorrogado por tres meses y si se
vuelve a producir son tres meses más. Esto no debe estar considerado
en el contrato como la cláusula de renovación.

II. Atendiendo a si la voluntad tiene o no tiene vicios

145
 i. Voluntad libre y espontanea
ii. Voluntad viciada

1. Voluntad libre y espontánea. La voluntad libre y espontánea es la

voluntad exenta de vicios, o sea es aquella voluntad en la que no ha habido
error, fuerza ni dolo. En la voluntad libre y espontánea nos encontramos
con una persona que emite su voluntad sin que haya ningún elemento
externo que altere esa declaración de voluntad

2. Voluntad viciada. La voluntad viciada por otro lado es aquella en la que

ha habido error, fuerza o dolo pudiéndose tocar el tema de la simulacion.
Tampoco se trata de que tengan que estar presentes todos los vicios, sino
que cualquiera de ellos que esté presente vicia la voluntad.

Importancia.

i. Pasa por que la voluntad viciada implica que el acto es susceptible

de nulidad relativa. Todos los vicios de la voluntad son
susceptibles de nulidad relativa.

III. Atendiendo al entorno en que se encuentra la voluntad

i. Voluntad real
ii. Voluntad declarada

1. Voluntad real. La voluntad real es la voluntad que corresponde al verdadero

sentir de la persona, es decir a aquella voluntad que se encuentra en el fuero
interno de la persona. Aquella voluntad que verdaderamente la persona desea o lo
que la persona quiere. Es la que se va a encontrar en el fuero interno de la persona.

2. La voluntad declarada. La voluntad declarada es aquella voluntad que se da a

conocer o aquella voluntad que se exterioriza. Vimos que se puede exteriorizar en
forma expresa o tácita etc. Esa que yo exteriorizo es la voluntad declarada.

La lógica es que entre ambas voluntades tiene que haber coincidencia. Se supone
que la voluntad real y la voluntad declarada tienen que ser iguales. Que la persona
va a declarar lo que quiere. Si dice la persona que quiere comprar un auto es
porque quiere comprar un auto pero puede suceder que la voluntad real y la
voluntad declarada no coincidan. Bien podría ocurrir que haya una incongruencia
entre ambas voluntades.

¿qué pasa en este caso en que la voluntad declarada y la voluntad real no

coinciden?

R: en este caso debemos distinguir:

i. Hay falta de coincidencia entre la voluntad real y la voluntad declarada,

pero ¿por qué se ha producido esa falta de coincidencia?

146
 a. Esa falta de coincidencia ha sido intencionada. Es decir las partes
de manera intencionada declararon algo que no querían o algo distinto
a lo que realmente quieren. En este caso se dirige el tema a la
simulación, cuando esta falta de coincidencia entre la voluntad real y
la voluntad declarada ocurre de manera intencional hay simulación.
Como ejemplo le quiero regalar el auto a una persona y para evitar los
trámites engorrosos de una donación declare la venta del vehículo. Esa
es un ejemplo de falta de coincidencia entre la voluntad real y la
voluntad declarada en forma intencional.

b. La falta de coincidencia entre la voluntad real y la declarada es

casual. Que sucede cuando esa falta de coincidencia es casual. Por
ejemplo por falta de manejo de lenguaje. Se sentaron pedro y juan y
redactaron un contrato escrito y ocuparon palabras que no significan
lo que ellos creen y al final leen el contrato y parece que el contrato
no da fe de lo que ellos realmente querían, pero no lo hicieron
intencionalmente sino que esto ocurrió de manera casual. Acá no hay
simulación por que la simulación requiere un ánimo una intención de
simular.

¿Cuándo existe una pugna entre la voluntad real y la declarada cual

debe prevalecer?

R: El código resuelve el tema indirectamente al tratar la

interpretación de los contratos y en el primer artículo de esa materia
art. 1.560° señala:

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe

estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Este artículo temáticamente se encuentra en la interpretación de los

contratos. Es decir cuando la falta de coincidencia entre la voluntad
real y la voluntad declarada es casual se da lugar a la interpretación de
los contratos.
Para ello la voluntad real debe ser claramente conocida.
Para resumir el que no coincidan la voluntad real con la voluntad
declarada nos puede llevar por dos caminos:

i. El de la simulación. Cuando esa falta de relación entre una y

otra ha sido hecha intencionadamente.
ii. O por el camino de la interpretación cuando esto ha sucedido
sin que haya habido intención de simular el contenido.

Acá terminamos el tema de la voluntad a secas pero debemos ver el tema paralelo
a la voluntad que es el consentimiento.

147
El consentimiento
No esta tratado por el código civil, y se encuentra mencionado en el código de comercio.
Este código no define el consentimiento y el código civil tampoco lo hace, más allá de
que el termino consentimiento viene del latín consentiré que significa sentir juntos o
querer lo mismo.

Entonces lo definiremos como:

…es el acuerdo de voluntades orientado hacia un mismo fin jurídico que puede ser crear,
modificar, extinguir etc.…

El consentimiento no es una suma de voluntades, el consentimiento no son voluntades

iguales.
Yo quiero comprar un auto; yo también quiero comprar un auto. Eso no es
consentimiento, porque son dos voluntades iguales pero no hay consentimiento.
Yo quiero comprar un auto y; yo quiero vender un auto, ahí hay voluntades
complementarias.
Hay que tener claro que el consentimiento son voluntades complementarias. No son
voluntades iguales por que con dos voluntades iguales lo más probable es que no
tengamos consentimiento. Por ejemplo juan dice quiero comprar un auto y pedro dice
quiero comprar un auto. Están de acuerdo en un lenguaje cotidiano pero no están
consintiendo jurídicamente porque ambos quieren comprar. No se está formando nada,
como cuando uno quiere comprar y el otro quiere vender.
En la promesa las voluntades pueden ser similares pero se complementan hacia un fin.
En la permuta se complementan hacia un fin, pero en la permuta no es que yo quiera
trasferir el dominio de un caballo y la otra parte también quiera transferir el dominio de
un caballo. En el caso de la permuta para poder aplicar las reglas de la compraventa el
código dice que cada parte se mira como vendedora de lo que entrega y compradora de
lo que recibe. Por ejemplo si entrego un auto que esta malo la obligación del vendedor es
sanear los vicios, por lo que en la permuta sino se mirara de esa manera no se podría
exigir esto. La permuta dice que se mirara como vendedor respecto a todas las cosas que
entrega teniendo todas las obligaciones del vendedor y por ende la otra parte también las
tiene.

El código civil no trata el consentimiento sino que esta tratado en el código de comercio.
Lo poco que hay sobre el consentimiento esta tratado por el código de comercio y las
normas del código de comercio se aplican en materia civil.
Incluso el mensaje del código de comercio de una forma clara dice que con las normas de
formación del consentimiento se viene a llenar el sensible vacío que tiene la legislación
civil en la materia.
Don Gabriel Ocampo redactor del código de comercio contemporáneo del Andrés Bello
lo contemplo.

Formación del consentimiento

La pregunta que surge ahora es:

¿cómo llegan estas voluntades a ponerse de acuerdo? Como llegan las partes al
consentimiento.

148
 Este tema que es la formación del consentimiento es el tema que aparece tratado en el
código de comercio.

Para formar el consentimiento necesitamos la concurrencia de dos actos jurídicos

unilaterales que son independientes uno del otro y a la vez complementarios y que son:

i. La oferta y;
ii. La aceptación.

I. La oferta. No hay concepto legal de la oferta y suele ser definida como:

1. Concepto de oferta.

…”el acto jurídico unilateral por el cual se propone la celebración de un acto

jurídico determinado”…

2. Requisitos de la oferta.

1º Debe reunir todos los requisitos de la manifestación de la voluntad.

Es decir debe:

a. Debe ser real

b. Debe ser seria
c. Se debe exteriorizar
d. Debe estar exenta de vicios

2º La oferta debe ser completa. Esto significa que la oferta debe contener
los elementos de la esencia particulares del acto que se proponga.

Si proponemos una compraventa por ejemplo la oferta debe contener la

cosa y el precio.

Si proponemos un arriendo se debe contener el valor de la renta y la cosa

que se va a dar en arriendo.

Por ejemplo vendo esta mesa en 200 mil pesos. Eso es una oferta por que
está contenida la intención de vender, está contenida la cosa que se vende
y se está señalando el precio. Ahí basta solo la aceptación. Pero si digo
vendo esta mesa y nada más, esa oferta no es completa porque falta
incorporar elemento precio por que el destinatario no está en condición de
aceptar por que no sabe cuánto vale.
Eso porque la oferta no es completa no se llama oferta sino que se llama
propuesta. Cuando la oferta no está completa no es una oferta sino que se
llama propuesta la que igualmente tiene valor por qué quiere decir que
estamos en la etapa de preparación del contrato, es decir estamos
negociando.
En otro ejemplo si es una oferta de trabajo se debe señalar cual es el trabajo
que quiero que se desarrolle y la remuneración. Una oferta de arriendo
debe contener la individualización del inmueble y el valor dela renta.

149
 Si la oferta no es completa no es oferta. Por ejemplo si publico un aviso en
el diario diciendo por apuro vendo automóvil, sin señalar el precio eso no
puede ser considerado oferta, sino que se le llama propuesta.
La propuesta no es oferta pero sirve para iniciar las tratativas preliminares.

3º La oferta debe proponer un acto jurídico determinado. Se relaciona

con el requisito anterior de que la oferta sea completa. No se puede
proponer un acto jurídico así como así, por ejemplo una propuesta de
matrimonio, una propuesta para comprar algo, para arrendar algo. El acto
tiene que estar determinado el acto jurídico.
La persona a la que va dirigida la oferta puede no estar determinada. Por
ejemplo una oferta puede ser a una persona determinada como una oferta
de trabajo pero puede ser indeterminada también como las ofertas que se
hacen en catálogos, en internet, en listas de precios que a pesar de ser
indeterminadas son completas .
Lo que tiene que estar determinado es el acto pero no necesariamente el
sujeto al que va dirigida la oferta.

3. Características de la oferta.

1º La oferta puede ir dirigida a personas indeterminadas. Por ejemplo

una oferta hecha a través de un catálogo, en lista de precios, en la
locomoción colectiva etc.
Esas ofertas valen, y el sujeto puede estar determinado.

2º El oferente se puede retractar de la oferta. Retractarse es arrepentirse

de la oferta. Ese es un derecho que el oferente tiene en general siempre.

a. ¿Cuándo el oferente no puede retractarse?

a) No se puede retractar cuando la oferta haya sido aceptada por

que en ese caso ya hay consentimiento.

b) No se puede retractar cuando al hacer la oferta él se haya

comprometido a esperar respuesta. Usualmente esto se hace
cuando la oferta se hace a una persona determinada y yo le
digo “mantengo la oferta por x días esperando tu respuesta”

c) Tampoco se podrá retractar el oferente cuando se haya

comprometido el oferente a no disponer del objeto de la oferta
mientras ésta esté vigente.

b. ¿Cómo se debe retractar el oferente?

R: la ley indica que el oferente se debe retractar empleando un medio

similar al utilizado para realizar la oferta. Es decir debe comunicar la
retractación y para comunicarla debe emplear un medio idóneo,
entendiendo por medio idóneo al menos el utilizado para realizar la
oferta.

150
 c. Responsabilidad del oferente en la retractación. Vamos a distinguir
dos escenarios:

1º El oferente se retracta sin cumplir con los requisitos que exige la

ley.

Ejemplo: me arrepentí de vender la casa y no le avise al receptor

de la oferta y el siguió haciendo tramites puso en arriendo la casa
que ocupaba y obteniendo certificados.

¿Qué responsabilidad tiene el oferente ante esta situación?

R: el código dice que tendrá que indemnizar los perjuicios que

haya causado. Se suele enmarcar esto dentro de la responsabilidad
pre-contractual.

2º El oferente se retracta válidamente. El oferente se retracta y

cumple con todos los requisitos de la retractación. La ley dice que
sin embargo habiéndose retractado válidamente, deberá de igual
modo indemnizar los perjuicios que le haya causado al
destinatario.
Aquí el tema llama la atención, porque se entiende en el primer
caso la indemnización de perjuicios, pero en este caso se cumplió
con los requisitos exigidos en la ley, sin embargo debe indemnizar
por que el legislador quiere en el fondo que cuando se haga una
oferta esta se haga sin intención de retractarse, ya que el receptor
de igual modo hace acciones para aceptar la oferta como vender
un bien etc.

Tanto en la situación a), como en la situación b), el oferente podría evitar

indemnizar.

¿Cómo se hace esto?

R: se puede evitar cumpliendo la oferta. Con esto evito la indemnización,

y si el destinatario se arrepiente es otro caso porque aún no se había
formado el consentimiento.

4. ¿cuánto dura la oferta?

1º Como primera regla la oferta dura lo que señala el oferente. El oferente es

dueño de su oferta así es que el oferente tiene libertad para determinar
cuánto dura la oferta pudiendo fijarla con un plazo como dos días o tres días
o un año o puede fijarla con una condición como por ejemplo hasta agotar
stock o expirara si el valor del dollar supera los 700 pesos.

2º Si nada se dice la ley en el código de comercio supletoriamente señala un

plazo de duración. Aquí hay que tener cuidado porque para esto el código
de comercio hace una distinción distinguiendo entre:

151
 i. La oferta verbal.
ii. La oferta escrita.

Esto cambio hace años y hoy en día la distinción es la siguiente:

a. Oferta entre presentes. Lo que el código llama oferta verbal la

doctrina la llama oferta entre presentes. Entre presentes significa que el
destinatario conoce la oferta tan pronto está hecha y el oferente puede
conocer la respuesta también de inmediato. cuando estamos en esa
situación estamos entre presentes. Hecha la oferta entre presentes la
oferta el destinatario debe aceptarla de inmediato. Esa es la regla que
da la ley. No hay plazo sino que es de inmediato. Si no se acepta de
inmediato la oferta se tiene por no realizada.

b. Oferta entre ausentes. Lo que el código llama oferta escrita la doctrina

hoy llama oferta entre presentes. Entre ausentes significa que no se está
entre presentes. Es decir el destinatario no está en condiciones de
conocer la oferta de inmediato y el oferente tampoco está en
condiciones de conocer la respuesta de inmediato. Esto es lo que el
código llamaba la oferta escrita. Por ejemplo una oferta por correo
electrónico, un fax. ¿cuándo se debe contestar la oferta entre ausentes?
R: el código de comercio distingue:

a) Si las partes están en el mismo lugar. Esto significa que están en

el mismo territorio jurisdiccional. Si están en el mismo lugar el
plazo es 24 horas que no es lo mismo que decir un día.

b) Si las partes no están en el mismo lugar. Esto significa que no están

en el mismo territorio jurisdiccional. Las partes tiene plazo para
contestar la oferta según el código de comercio a vuelta de correo.
Esto no tiene ningún sentido hoy y esto se ha interpretado en el
sentido que el destinatario debe contestar tan pronto conoce la
oferta empleando un medio de comunicación igual o más rápido
que el que fue usado para hacer la oferta. Al igual que en caso
anterior si transcurridos estos plazos y no se ha contestado la oferta
se mira como si la oferta nunca se hubiera hecho o nunca se hubiera
realizado.

El cambio de nombre se produjo porque los medios de

comunicación han cambiado. El código de comercio que es
contemporáneo al código civil es de una época en que la gente se
comunicaba conversando cara a cara o enviándose cartas. No había
correo electrónico, internet.
Hoy en día lo medios han cambiado por lo que no sirve la
clasificación del código.

¿cuál es la diferencia entre una caución y una garantía?

152
a. Partamos diciendo que la caución está definida en el código
civil en el art. 46º diciendo que ..”caución es toda obligación
que se contrae para garantizar el cumplimiento de otra
obligación propia o ajena”…

b. Una garantía es …”toda institución que tiene por objeto dar

seguridad en el cumplimiento de una obligación”… garantías
hay muchas y algunas tienen su origen en la voluntad. Es decir
existen por que las partes las acuerdan como la cláusula penal,
la solidaridad, la hipoteca, la prenda, la fianza. Algunas
garantías van a surgir cuando exista una declaración de
voluntad, pero hay otras garantías que existen por el solo
ministerio de la ley donde no hay necesidad de acordarlas sino
que la ley las genera por ejemplo:

i. El derecho de prenda general. El derecho de prenda

general que es la garantía más importante que tiene el
acreedor y lo da la ley.

ii. La obligación de saneamiento de la evicción y de los

vicios redhibitorios. Estos también son garantías por que
el comprador tiene la garantía de que si la cosa no le sirve
deben responderle.

iii. Las garantías legales de la ley del consumidor. Si usted no

está conforme con lo que compro tiene diez días para
devolverlo. Eso no lo pactan las partes sino que lo dispone
la ley.

Es decir una garantía puede tener dos orígenes:

i. La ley y;
ii. La voluntad.

Cuando la garantía se origina en la voluntad se llama caución.

Esa es una caución.
Por eso la definición dice que la caución

…”es una obligación que se contrae”… ‘’

Al decir se contrae quiere decir que hay una declaración

voluntaria para contraerla. No la impone la ley sino que yo la
contraigo habiendo un acuerdo de por medio y habiendo una
voluntad de por medio. Por ejemplo en la hipoteca, en la
cláusula penal, la solidaridad es una caución.
El derecho de garantía general no es una caución es una
garantía, la obligación de sanear los vicios redhibitorios es una
garantía, el derecho legal de retención no es una caución sino
que es una garantía. El derecho legal de retención es el derecho
que la ley le da al arrendatario para no devolver el bien

153
 arrendado mientras no le paguen lo que a el le deban por
concepto de reparaciones del inmueble. Estas reparaciones
legalmente el dueño debe pagarlas al arrendatario y mientras
no las pague la casa no será devuelta aunque el arriendo haya
terminado. Aunque no se pacte en el contrato de arriendo vale
porque es un derecho o garantía que me da la ley, por eso se
llama derecho legal de retención.
Si de acuerda es una caución, y por eso hay una relación entre
la garantía y la caución una relación de genero a especie.
Toda caución es una garantía pero no toda garantía es una
caución.

¿cómo o de que otra forma se puede extinguir una oferta?

5. Como se extingue la oferta.

La oferta se va a extinguir:

1º Cuando sea aceptada. Cuando la oferta es aceptada se forma el

consentimiento. Esta es la forma normal de cómo la oferta pierde vigencia.

2º La oferta también perderá vigencia cuando esta se haya dado con un

plazo o condición y estos se hayan cumplido. La oferta tiene un plazo al 30
de diciembre. Una vez pasado el 30 de diciembre la oferta pierde vigencia.
Como condición, la presente oferta se mantendrá vigente hasta agotar stock.
Una vez agotado el stock, se acaba la oferta.

3º La oferta se extingue por la muerte del oferente. Esto es si la oferta no ha

sido aceptada por el destinatario, ya que si fue aceptada y luego muere el
oferente ya se había formado el consentimiento.

4º Cuando el oferente cae en una incapacidad sobreviniente. El era capaz

cuando hizo la oferta pero algo ocurre con posterioridad y cae en una
incapacidad. Por ejemplo cae en demencia o queda interdicto por disipación.
Esto es que el oferente era capaz cuando hizo la oferta pero algo ocurre con
posterioridad y queda como incapaz. Por ejemplo cae en demencia o queda
interdicto por disipación. Hay incapacidades que no pueden sobrevenir como
las que tienen que ver con la edad. Esas no pueden sobrevenir porque uno no
podría retrocederla, pero todas las demás incapacidades pueden ser
sobrevinientes

5º La oferta también se extingue cuando el oferente queda sometido a

procedimiento concursal. En palabras antiguas cae en quiebra. Uno de los
efectos del concurso es que todas las ofertas pendientes quedan sin efecto.

6º La oferta pierde vigencia por la retractación.

154
 7º Cuando expira el plazo. Esto es cuando se cumple su tiempo útil. No tiene
que ser un plazo sino que puede ser una condición. Cuando expira su tiempo
de duración, entendiendo que la oferta dura un determinado espacio de tiempo.
Si no lo determina el propio eferente está determinado por la ley. Eso podría
ser 24 horas o a vuelta de correo.

6. Limitaciones a la retractacion

1º El oferente no se puede retractar de la oferta una vez que la oferta ya este

aceptada. Como hemos dicho al ser aceptada la oferta como acto
independiente desaparece y el oferente deja de tener control sobre su oferta.
Deja de ser un asunto pertinente a el y pasa a ser un asunto pertinente a dos
sujetos que son:

i. Oferente y;
ii. Destinatario.

La limitación está dada por esto porque para retractarse el oferente se puede
retractar pero se tiene que retractar antes de que la oferta sea aceptada.

¿qué responsabilidad tiene el oferente si se retracta de la oferta?

R: la ley establece al oferente que si él se quiere retractar, puede hacerlo, pero
tiene que comunicarlo al destinatario. Es decir que debe poner en conocimiento
del destinatario o de los destinatarios dependiendo de cuantos sean, que la
oferta se ha retirado y que él se ha retractado de la oferta.

¿cómo debe poner en conocimiento de los destinatarios de que se ha retractado

de la oferta?

R: debe utilizar un medio igual o más efectivo que aquel que fue empleado para
hacer la oferta.
Por ejemplo si yo hice la oferta utilizando un portal de internet, tendré que
utilizar el mismo medio u otro más rápido o efectivo para comunicar el
desistimiento o retractación.

2º Aunque se retracte el oferente, debe hacerse cargo de los perjuicios que le ha

causado a los destinatarios. Aunque se retracte oportunamente, lo que significa
que el cumple con la carga que le impone la ley, pero a pesar de ello deberá de
todas formas indemnizar a los destinatarios si es que estos han sufrido algún
perjuicio.

¿cuál es la idea de tener que indemnizar si él ha cumplido con lo que le exige la

ley?

R: tiene que indemnizar por que el mensaje que nos envía acá la ley es que se le
está pidiendo al oferente que él sea responsable cuando hace la oferta. Es decir

155
 que haga la oferta sin la intención de retractarse con posterioridad. Si hace la
oferta, que asuma su oferta, aunque tenga derecho a retractarse, por que si se
retracta de todas formas puede tener eventualmente responsabilidad. Es
importante esto porque cae en el ámbito de la responsabilidad pre – contractual.
Este es uno de los casos en que en el sistema chileno se ha dicho que existiría
responsabilidad pre – contractual.
Esta es una responsabilidad que se presenta antes de la celebración del contrato.

3º El oferente podría evitar tener que indemnizar. El oferente podría evitar tener
que indemnizar a pesar de haber tenido que retractarse de su oferta si es que la
respeta o la mantiene. Ejemplo. Le mando una carta a un amigo que vive en
Iquique y le ofrezco en venta mi auto y le digo que lo venga a ver a Stgo. Para que
tome la decisión de comprar o no el auto. El amigo viaja a Santiago y estando de
viaje aún no ha aceptado la oferta. Durante el camino le envió un correo
electrónico (que es el mismo medio que utilice para hacer la oferta) indicándole
que he retirado la oferta. Cuando llega a stgo se da cuenta de que la oferta no está
vigente al revisar el correo pero el ya hizo un gasto en el viaje para venir a ver el
auto.
Eso se lo debo indemnizar aun cuando le he dado aviso oportuno, pero puedo
evitar la indemnización respetándole la oferta.
El respeto de la oferta puede ser motivo de una conciliación durante el juicio.

4º Si el oferente se retracta sin dar aviso a nadie debe reparar los perjuicios que
haya causado. Esto sirve para entender que aunque el oferente no le de aviso a
nadie el igual se puede retractar, y su retractación vale. El argumento de “no me
avisaste”, aquí no sirve.
La única finalidad en el fondo jurídicamente hablando que persigue el dar aviso
de la retractación es que para el oferente no nazca el deber posterior para el
oferente de tener que indemnizar nada más.
Yo doy aviso para evitar que el día de mañana alguien me reclame que yo tenga
que indemnizarle.
Pero en el caso del ejemplo si el amigo desde Iquique ya hubiese aceptado y viaja
a Santiago previo correo que manifiesta la aceptación de la oferta no cabe la
retractación. Lo que cabe aquí es el incumplimiento de contrato por que están
todos los elementos de la compraventa.
En el caso de los bienes muebles no existe la lesión enorme a diferencia de en la
venta de inmuebles.

5º La oferta caduca por la apertura de concurso respecto del oferente.

(quiebra). Cuando se ha abierto concurso respecto del oferente caduca la oferta
que no hubiese sido aceptada.
Todo esto que hemos hablado opera mientras la oferta no haya sido aceptada por
que cuando la oferta ha sido aceptada, independiente si la oferta llegue o no a su
término, si después de que fue aceptada viene incapacidad sobreviniente, o se
muere el oferente, que caiga en quiebra, no cambia nada. El contrato en cuestión
ya está perfecto a esa altura.

156
II. La aceptación.
No exista concepto legal así es que diremos que:

1. Concepto de aceptación.

…”la aceptación es el acto jurídico unilateral en virtud del cual el destinatario

de la oferta manifiesta pura y simplemente su intención de celebrar el acto que se
le ha propuesto”…

Esto como concepto doctrinario de aceptación.

2. Requisitos de la aceptación.

1º La aceptación debe reunir todos los requisitos de una declaración de

voluntad, es decir la aceptación debe:

a. Ser real
b. Debe ser seria
c. Debe ser exenta de vicios
d. Se debe exteriorizar

2º La aceptación debe ser pura y simple. Esto significa que la aceptación

se debe dar en los mismos términos en que fue hecha la oferta, es decir con
la aceptación no podemos modificar a la oferta. Si la modificamos no sería
aceptación.

¿una oferta puede ser modificada?

R: Si, puede ser modificada pero si la modificamos no la estamos

aceptando. Por ejemplo te vendo mi auto en cinco millones y la respuesta
es me interesa comprarlo pero no pago más de cuatro. Eso no es aceptar
sino que se llama contraoferta. Si modificamos la oferta en vez de una
aceptación estamos en presencia de una contraoferta.
Lo interesante de la contraoferta es que la contraoferta invierte los roles,
es decir el que era oferente ahora es destinatario y el que era destinatario
pasa a ser oferente.

¿hay límite para contraofertar?

R: No, pueden estar las partes en un plano hipotético contra ofertándose

infinitamente y la ley no señala que tenga que terminar objetivamente.
Terminará cuando las partes se pongan de acuerdo o cuando desistan.
¿por qué es importante que se den vuelta los roles? R: importa porque el
código señala que el lugar en donde se forma el consentimiento es el lugar
en donde se encuentra el aceptante, por lo que si nosotros invertimos os
roles estamos invirtiendo o cambiando el lugar en donde se forma el
consentimiento. Ejemplo. Si yo le ofrezco en venta mi auto a juan que está
en concepción y si el acepta estando en concepción el consentimiento se

157
 formó en concepción. Pero si el me contraoferta y yo acepto la contraoferta
soy yo el que está aceptando y el consentimiento se formó en Santiago.

3º La aceptación debe darse en tiempo útil. Debe ser tempestiva o la

aceptación debe darse mientras la oferta este vigente. Esto significa que la
aceptación debe darse en tiempo útil. Se debe aceptar mientras la oferta
este vigente. Acá tenemos que referirnos al plazo.

a) Cuanto tiempo permanece la oferta vigente. Antes que todo

invocando la autonomía de la voluntad:

a. La oferta va a durar lo que determine el oferente.

b. Si el oferente nada dice ahí entra supletoriamente la ley. La ley

(código de comercio), dice que para ver cuando dura la oferta
hay que hacer una distinción. Esta distinción la haremos como
la hace el código de comercio un poco alterada por el avance
del tiempo:

De acuerdo al código de comercio debemos distinguir entre:

i. Oferta verbal.
ii. Oferta escrita.

Hoy en día estos conceptos se han adecuado a través de la

doctrina refrendados por la corte. Estamos hablando de una
época en que solo se podía hacer la oferta cara a cara o por
carta o afiches etc. Hoy esto ha cambiado y lo que el código
menciona como oferta verbal se llama oferta entre presentes.

i. Oferta entre presentes. Esta oferta entre presentes

significa dos cosas:

Que el destinatario está en condiciones de conocer

esta oferta tan pronto ha sido hecha y además el
destinatario está en condiciones de contestarla en
forma inmediata. En otras palabras se está
interactuando en tiempo real. Yo hago la oferta y
el destinatario la conoce tan pronto la hago,
pudiendo además el destinatario contestarla de
inmediato. Esto podría darse por que están
conversando cara a cara o por un medio
electrónico como chat etc.

De acuerdo al código de comercio la aceptación en

este caso debe darse de inmediato, suponiendo que
el oferente no ha dado plazo o condición. Si no se
acepta de inmediato, se tendrá la oferta como no
realizada.

158
 ii. Oferta entre ausentes. La oferta escrita la doctrina la
denomina oferta entre ausentes. Se está ante esta oferta
entre ausentes cuando no se está entre presentes. El
destinatario no está en condiciones de conocer la oferta
de inmediato o no está en condiciones de aceptar de
inmediato.

¿Cuándo se debe aceptar la oferta entre ausentes?

R: aquí el código de comercio dice que hay que

distinguir. Se debe analizar si las partes oferente y
destinatario:

 Están en el mismo lugar. El lugar

corresponde a territorio jurisdiccional. Si se
está en el mismo lugar el código de
comercio dice que se debe dar en 24 horas
contados desde que se hace la oferta.

 Se encuentran en distinto lugar. El código

de comercio emplea esta expresión en que
la aceptación debe darse a vuelta de correo.
Esta es una expresión que en su momento
tenía todo el sentido del mundo.
Hoy en día la vuelta de correo significa que
el destinatario debe contestar la oferta de
inmediato tan pronto toma conocimiento de
ella.
El chequear cuando se toma conocimiento
puede ser difuso y para evitar este tipo de
conflicto se le pone un plazo como por
ejemplo hasta agotar stock.

¿En que momento se forma el consentimiento?

i. Tenemos la oferta
ii. Tenemos la aceptación

¿cuándo se forma el consentimiento?

Este tema de cuando se forma el consentimiento es un tema importante, pero solo cuando
la oferta se ha hecho entre ausentes, porque esto cuando opera entre presentes la
aceptación debe darse de inmediato y por ende el consentimiento se forma de inmediato
y no hay que estar cuestionando cuando se formó.
Por ejemplo en la sala de clases digo a viva voz que vendo mi auto y un alumno dice yo
se lo compro. En ese caso está formado el consentimiento y no hay nada mas
¿qué ocurre cuando la oferta se ha hecho entre ausentes?:

159
Respecto a este tema el código de comercio señala cuando se forma el consentimiento.
Hay varias opiniones o teorías sobre este tema, pero las teorías son solamente una
discusión dogmática. En chile no hay discusión sobre esto porque el código de comercio
es claro.
En nuestro país se sigue en esta materia la teoría denominada la teoría de la aceptación,
conocida también como la teoría de la declaración. En virtud de esta teoría el
consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta. Ejemplo; yo le hice
la oferta enviándole una carta a mi amigo que está en Iquique y mi amigo que recibe a
carta y la lee, en su fuero interno dice que acepta la oferta, en ese momento se forma el
consentimiento.

Esto ocurre aunque el oferente no sepa que eso está pasando con el destinatario, pero
como la oferta está vigente yo estoy consciente de que en cualquier momento me la
pueden aceptar. Por eso aunque el oferente no lo sepa el consentimiento está formado.
Esa es la teoría de la aceptación o la teoría de la declaración.

De manera residual o de manera excepcional se aplica en chile otra teoría que es la teoría
del conocimiento. En esta teoría, la teoría del conocimiento, el consentimiento se forma
cuando el oferente conoce la respuesta del destinatario. Es decir en virtud de esta teoría
no sería suficiente que mi amigo en Iquique acepte la oferta sin avisar que la ha aceptado,
sino que el consentimiento se forma cuando me avisa de su decisión de aceptar la oferta.
Por eso recibe el nombre de “teoría del conocimiento” por qué el consentimiento se forma
cuando el oferente ha tomado conocimiento de la respuesta del destinatario o aceptante.
Esta teoría, la teoría del conocimiento se aplica en el sistema chileno en dos casos.

i. En el contrato de donación. Cuando se trata del contrato de donación, el

código señala que la donación queda perfecta una vez que el donante toma
conocimiento que el destinatario acepto.

ii. En la remisión de una deuda. Esto es un tipo de donación, es el

equivalente a una donación.

En estas dos materias por mandato expreso de la ley opera la teoría del conocimiento. No
opera ninguna otra teoría, pero de todas maneras veremos que hay dos teorías más:

1) La teoría de la expedición. La cual consiste en que el consentimiento se forma

cuando el aceptante envía la noticia de que ha aceptado. Manteniendo la lógica
que es la lógica de la carta cuando mi amigo de Iquique coloca en el buzón la carta
comunicando la aceptación, en ese momento se forma el consentimiento.

2) La teoría de la recepción. En la teoría de la recepción el consentimiento se forma

cuando el oferente reciba la respuesta del destinatario aun cuando no la conozca.
Manteniendo la lógica de la carta, cuando esa carta me llega a mi casa en Santiago,
aunque no conozca el contenido, por el solo hecho de que la respuesta llegue en
ese momento se forma el consentimiento.

Recapitulando: la teoría que se aplica en Chile en prácticamente todos los caso es la

teoría de la aceptación llamada también la teoría de la declaración.
En algunos casos puntuales se aplica la teoría del conocimiento y no se aplican pero
existen desde un punto de vista doctrinario la teoría de la expedición y la teoría de la

160
recepción. Todo esto cuando estamos hablando de la formación del consentimiento entre
ausentes. Porque entre presentes dado que hay que responder de inmediato el
consentimiento se forma de inmediato también.

¿Tiene importancia el saber cuándo se forma el consentimiento?

R: si tiene importancia y por varias razones:

1º Por qué va a determinar la legislación aplicable. Esto es un tanto

exagerado por que no debiera ser de tan común ocurrencia pero la idea de
esto es que saber cuándo se forma el consentimiento es saber cuándo
queda celebrado el contrato por ejemplo, y los contratos se van a regir por
la ley que está vigente al momento de la celebración. Por esto no es igual
que el consentimiento se haya formado el 3 de enero o que se haya
formado el 10 de enero por que si en el intertanto cambia la ley va a
cambiar también la legislación aplicable en dicho acto.

2º Para determinar si las partes tenían o no capacidad para contratar.

También importa el momento en el cual se forma el consentimiento
porque es en ese momento cuando tenemos que observar si se cumplen o
no los requisitos del acto jurídico como la capacidad. Con esto nos
referimos por ejemplo a que juan tiene 17 años y cumple los 18 años el 3
de marzo. No es lo mismo que celebre el contrato el 1 de marzo que el 6
de marzo por que ya tiene 18 años.

3º Para saber si el acto es licito o ilícito. Por lo tanto saber cuándo se forma
el consentimiento sirve para saber si se está cumpliendo o no con los
requisitos que exige la ley en el acto jurídico no solamente en el tema de
la capacidad sino que también cuando el objeto debe ser licito por
ejemplo. Por ejemplo si vendo la casa justo el día en que estaba
embargada hay objeto ilícito, pero si la vendo dos días antes de que la
embarguen no hay objeto ilícito. Yo vendo un caballo y saber si la
compraventa se celebró el lunes o miércoles y el caballo fue embargado
el martes.

4º Para determinar desde que momento comienza el cómputo para la

prescripción de ciertas acciones. Es importante porque hay muchos
efectos del acto que se van a producir desde el momento en que el acto
este celebrado. Por ejemplo la acción de nulidad absoluta prescribe en un
plazo de 10 años y se cuentan desde que se ha celebrado el acto contrato,
por lo tanto si este fue un contrato consensual se entiende celebrado
cuando se formó el consentimiento, por lo que es importante saber cuándo
formamos el consentimiento por que desde ahí empezamos a contar los
diez años de prescripción de la nulidad absoluta.

Esto ocurre no solo en esa acción porque hay muchas acciones en donde el plazo se
empieza a contar desde que se ha formado el consentimiento. No solo las acciones sino
que también usualmente las obligaciones suelen ser puras y simples entonces uno ya debe
cumplir al momento en que el consentimiento está formado, de manera tal que determinar
el momento en que se ha formado el consentimiento es relevante.

161
¿En qué lugar se forma el consentimiento?
Evidentemente la pregunta es relevante cuando las partes están en lugares distintos,
porque obviamente si las partes están en el mismo lugar el consentimiento va a estar
formado en ese lugar.
Cuando las partes están en distintos lugares el consentimiento se forma según lo señala
el código de comercio en el lugar en donde reside el destinatario. No es donde se
encuentra cuando acepta sino el lugar que tiene de residencia.
Esto no tiene excepción pero entre comillas podría llamarse excepción cuando las partes
señalan en el contrato un domicilio convencional. Eso está entregado a la autonomía de
la voluntad, que las partes por ejemplo fijan el domicilio en la ciudad de Santiago.

El conocimiento se forma en el lugar en donde reside el aceptante y corre para todas las
teorías.

El destinatario cuando acepta se transforma en aceptante. Hay que tener cuidado con el
nombre que se le da.
En el caso de que hubiera contraoferta los roles se invierten. Al invertirse los roles puede
cambiar el lugar en donde se forma el consentimiento.

¿Cuál es la importancia de saber el lugar en donde se forma el

consentimiento?
Es importante por varias razones:

1º Porque puede determinar la competencia de los tribunales. Se dice

puede porque va a depender de otros factores como puede ser determinada
por el objeto que se deba, porque si es un inmueble el tribunal competente
va a ser el lugar en donde se encuentra el inmueble, o tal vez las partes
fijaron un domicilio distinto o prorrogaron la competencia, pero es un
parámetro importante para fijar las reglas de la competencia. Esto porque
por regla general en materia civil el tribunal competente para conocer en
temas contenciosos es el domicilio del demandado.

2º Determina también la legislación aplicable. Es más relevante cuando

estaos pensando en contratación internacional. Por ejemplo si el
destinatario reside en argentina se estaría aplicando la legislación de ese
país. Podría darse dentro de chile por cuestiones tributarias como en el
caso de las zonas francas.

3º Es importante por las costumbres que van a aplicarse al contrato. El

código señala en el art. 1.546º que en los contratos se ve incorporada la
costumbre del lugar.
La ley señala que cuando se celebra un contrato al contrato se le va a
incorporar la costumbre del lugar.
Tal vez la costumbre de Rancagua y de Santiago puede ser diferente.
La costumbre tiene una participación importante en los contratos. No
debemos olvidar que el código dice que en los contratos deben ejecutarse

162
 de buena fe y obligan a no solo lo que en ellos se ha pactado sino que por
ley o por la costumbre se entiende incorporado en él.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella.

Este es el artículo más importante de aquellos que reconocen a la

costumbre como fuente del derecho, a parte del artículo 2° que dice que la
costumbre constituye derecho solo cuando la ley se remite a ello.

4º Es importante para determinar donde se forma cuando hay

contraoferta. Esto porque los roles van cambiando y el lugar cambia por
que cambia el oferente y el destinatario.

Con esto terminamos la formación del consentimiento y también terminamos el tema de

la voluntad. Este tema está formado por la voluntad y luego la formación del
consentimiento.
Veremos de inmediato los vicios del consentimiento o vicios de la voluntad, que significa
dejar los requisitos de existencia para ver los requisitos de validez, porque la voluntad a
secas es requisito de existencia y la voluntad viciada para a ingresar a los requisitos de
validez, es evidente que es más coherente ver los vicios de inmediato.

Vicios de la voluntad
Concepto.

No hay definición legal. El código trata de inmediato cuales son.

La definición doctrinaria es:

…”son todos aquellos fenómenos que provocan que la voluntad no se manifieste en

forma libre ni espontanea”…

En materia de vicios de la voluntad el código destina desde el art. 1.451º en adelante. En

ese art. 1.451º el código señala cuales son los vicios del consentimiento o vicios de la
voluntad:

i. Error
ii. Fuerza
iii. Dolo

Los vicios no vician porque si, sino que deben para hacerlo cumplir ciertos requisitos. No
podemos decir abiertamente que el error vicia el consentimiento por que puede que no lo
haga, dependerá del tipo de error o del tipo de acto. Ningún vicio vicia por estar presente
solamente.

163
Cuando el vicio vicia, la sanción siempre es nulidad relativa. Si cumplen con los
requisitos para ser vicios son sancionados con nulidad relativa. Por lo tanto los vicios
pueden ser reclamados por la persona que ha sido víctima.

No señala ninguno más por lo que veremos más adelante si la lesión es un vicio o no es
un vicio. Debemos tomar en cuenta que el código en el art. 1.451º no lo señala.
¿Porque la doble denominación entre los vicios de la voluntad y los vicios del
consentimiento?

R: es solamente para entender que los vicios pueden participar de los actos bilaterales, y
ahí hablaremos de los vicios del consentimiento, y hay vicios en los actos unilaterales y
ahí hablamos de vicios de la voluntad.
No hay que olvidar que en el acto unilateral no hay consentimiento.

¿puede haber error o fuerza en un testamento?

R: Si, y la ley lo trata. Podría también haber sido forzado a hacer una oferta que no quería,
o podría haber error al renunciar a un derecho.

Los vicios no participan solamente de los actos bilaterales sino que también participan de
los actos unilaterales y por eso la doble denominación de los vicios de la voluntad y los
vicios del consentimiento.

Vicios del consentimiento

I. La fuerza
A diferencia de los que es el error y lo que es el dolo la fuerza no tiene cambios dentro
del derecho civil. No es como el dolo o el error que uno lo puede ver en las distintas
instituciones o diferentes puntos de vista, como por ejemplo en el matrimonio en la
tradición etc.
La fuerza es siempre igual incluso en las otras leyes como la ley de matrimonio civil en
donde también se trata la fuerza, se dice que la fuerza se rige por las reglas generales y se
hace referencia a los dos artículos del derecho civil que tratan a la fuerza que son los art.
1.456º y 1.457º.
El art. 1.458º es el artículo que trata el dolo y anteriormente el error. Ero tal como ocurre
con el error y tal como ocurre con el dolo, no tenemos una definición general de fuerza
así como no hay una definición de dolo como vicio de la voluntad y así como no hay una
definición de error.

Hay definiciones doctrinarias variadas pero la más usual es aquella que dice lo siguiente:

…”La fuerza es todo aquel apremio físico o moral o presión, que se ejerce sobre una
persona para que esta manifieste su voluntad en un sentido determinado”…

Todos los conceptos de fuerza nos permiten distinguir dos grandes tipos de fuerza que
son:

i. la fuerza física

164
 ii. la fuerza moral

1. La fuerza física. “La fuerza física no vicia el consentimiento”. No lo vicia porque

cuando existe fuerza física no hay consentimiento o no hay voluntad. Se dice que la
fuerza física el efecto que produce es excluir a la voluntad. Es decir nos quedamos
sin voluntad.

¿por qué decimos que la fuerza física excluye a la voluntad?

R: Porque la fuerza física es aquella fuerza que no le permite a la persona manifestar

su voluntad en ningún sentido. Es una fuerza de tal entidad que la víctima de la fuerza
física no está en condiciones de poder manifestar su voluntad. Entendemos por fuerza
física aquella en que la amenaza que deja a la víctima sin la posibilidad de manifestar
su voluntad.
No se trata que necesariamente tenga que haber un contacto físico, sino que la
persona no tiene el poder para tomar una decisión.
Los textos dicen que la víctima no se puede representar la fuerza, ósea que la
colocamos en una situación en que la voluntad que se tiene pasa a ser irrelevante.

En este caso están los ejemplos que suelen dar los libros que son exagerados, por
ejemplo diciendo que una persona toma a otra de la cabeza y le mueve la cabeza de
arriba abajo, queriendo señalar que la persona está diciendo que sí. O habría fuerza
física cuando una persona es golpeada al punto de quedar inconsciente y se toma su
impresión digital para estamparla al pie de un contrato como queriendo señalar con
eso que la persona está queriendo contratar. Los ejemplos dados son tan exagerados
que la persona ni siquiera debe estar viva. La fuerza excluye a la voluntad.

Los profesores dicen que la fuerza física es aquella fuerza que no le permite a la
víctima representarse el daño. Esto quiere decir que la víctima no está en condiciones
de manera coherente de absorber el daño y superar la fuerza, o sea la r física coloca
a la víctima en una situación tal que la víctima no le queda ninguna otra alternativa
racional que hacer lo que se le está pidiendo.

Como no hay voluntad en el acto se podría reclamar inexistencia o nulidad absoluta

argumentando que no hay voluntad en el acto, pero n que haya una voluntad viciada,
por ende la fuerza física no constituye vicio de la voluntad, porque esta no está
presente.

2. La fuerza moral. La fuerza moral esta tratada por el código. La fuerza moral es la
fuerza que está constituida por las amenazas. Pero para poder diferenciarla de la
fuerza física la fuerza moral si permite la representación del daño. Es decir en la
fuerza moral voluntad hay. La victima de la fuerza moral, la victima de la amenaza
estaría en condiciones de poder vulnerar la fuerza. El problema es que no pudo
vulnerarla, pero en rigor hay voluntad, aunque se encuentra viciada.

La fuerza moral es

… “aquella que está constituida por amenazas respecto de las cuales la victima tiene
la posibilidad de tomar una decisión”.

165
La persona victima tiene alternativas, puede tomar una decisión. Lo que sucede es
que la decisión se va a ver tergiversada por la amenaza.
Cuando existe fuerza moral finalmente lo que vicia la voluntad es el temor. La
persona se siente atemorizada y víctima del temor termina tomando una decisión
distinta a la que habría tomado.
Podría también esa persona enfrentar ese temor y vencerlo y es por eso es que
hablamos en este caso de que la voluntad está viciada por que la persona va a tener
un margen para razonar, para decir que hago frente a esta amenaza, podría vencerlo
o rendirme ante ella.

Por ejemplo el profesor le dice a un alumno que si no le firma a transferencia de su

automóvil no aprobara el examen de grado, aunque lo de en otra universidad. Ella
puede acceder a esta extorción o puede vulnerar la fuerza dirigiéndose a la dirección
de la escuela a denunciar el hecho. Lo que vicia la voluntad es el temor o miedo de
que la amenaza pueda transformarse en realidad. Eso es en definitiva lo que provoca
que la voluntad quede viciada, el temor.

La fuerza moral para ser vicio de la voluntad debe cumplir requisitos que son:

Requisitos clásicos de la fuerza moral.

Los requisitos de la fuerza moral están orientados a que la fuerza esté en condiciones
de causar temor. Esta orientados a que la fuerza esté en condiciones de provocarle a
la víctima un miedo que sea justificado. Un miedo que esté en condiciones
efectivamente de torcer la voluntad o vulnerar la voluntad.

¿es el miedo algo objetivo?

R: No, hay personas por ejemplo que no temen a los sismos y otras que le da pánico.
El código toma en cuenta de que las diferentes personas no van a sufrir miedo frente
a los mismos estímulos.
Los vicios, el error la fuerza y el dolo, nunca vician por que si. Los vicios vician
cuando cumplen requisitos.
El dolo no vicia el consentimiento a menos que sea determinante o provenga de una
de las partes.
El error no vicia el consentimiento a menos que se trate de un error sustancial o que
se trate de un error en la persona en donde la persona en actos en que la identidad de
la persona sea la razón por la cual lo ejecutamos o celebramos etc.
La fuerza por muy moral que esta sea no vicia el consentimiento a menos que se
cumplan ciertos requisitos:

Requisitos de la fuerza moral. (para que vicie el consentimiento)

1º La fuerza moral debe ser injusta o ilegitima. Que la fuerza sea injusta o
ilegitima, se refiere a que el hecho constitutivo de la fuerza debe ser un hecho
contrario a la ley, es decir que la amenaza que nosotros realizamos es una
amenaza contraria a derecho, o en otras palabras que no se trate de las amenazas
que estén amparadas por la ley.

¿hay fuerzas que están amparadas por la ley?

166
 R: Si, por ejemplo si a mí francisca me debe una suma de dinero y le digo que si
no me paga la voy a demandar. Ella podría decir que la estoy amenazando y
producto del temor que sufre por verse demandada, procede al pago que no
debemos olvidar que es un acto jurídico.

¿podría ella alegar fuerza para decir que ella pago víctima del temor de la
demanda?

R: La amenaza de una demanda es una amenaza lícita y es una fuerza que está
reconocida por el derecho. No puede constituir vicio de la voluntad.
Otro ejemplo que el arrendador amenace con un lanzamiento por no pago del
arriendo.
Para que la fuerza sea vicio de la voluntad la amenaza tiene que ser injusta o
ilegitima. Esto en los ejemplos anteriores del profesor que amenaza a un alumno
o el empleador que amenaza al trabajador si no le entrega parte del sueldo.

¿este requisito hay que probarlo o no?

R: hay que probar el hecho. Yo tengo que demostrar los antecedentes donde yo
me baso para alegar fuerza. Si yo digo que juan me amenazo tengo que probarlo
pero no tengo que probar que la fuerza es injusta, en parte porque la ley no se
prueba, la fuerza o es injusta o ilegitima, la legitimidad o ilegitimidad de la
fuerza no hay que probarla pero si hay que probar el hecho.

2º La fuerza debe ser determinante. Esto significa que debe aparecer claramente
que de no mediar la fuerza la voluntad no se habría manifestado en ese sentido.
O sea la razón por la que yo he manifestado mi voluntad como lo he hecho es
justamente en razón de la fuerza y de no mediar esta fuerza mi voluntad la habría
manifestado en un sentido distinto.

¿esto hay que probarlo?

R: Si, hay que demostrar que la fuerza ha sido una fuerza determinante.

3º La fuerza debe ser grave. Este es el requisito más difícil de entender y el que
el código desarrolla en forma más extensa. Siendo bien simplista en un
comienzo, que la fuerza sea grave significa que efectivamente la fuerza debe
generar temor. Es la gravedad de la fuerza la que está asociada con el miedo. La
fuerza es grabe cuando esa fuerza es capaz de provocar en la persona miedo.

¿cómo lo describe el código?

R: dice el código que para que la fuerza vicie la voluntad debe ser capaz de
producir una impresión fuerte. Esa impresión fuerte es temor, no es risa ni llanto,
sino temor. Una impresión fuerte (y aquí empieza a agregar la subjetividad) en
una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

Esto revela que el que la fuerza sea grave es algo subjetivo. Lo que le causa
miedo a Juan no le causa miedo a Pedro.

167
 El alumno se siente atemorizado porque es alumno de derecho, pero si esta
amenaza se la hacemos a un alumno de ingeniería civil no le va a importar, o si
se la hacemos a un egresado no le va a importar.

a) Persona en su sano juicio.

¿se puede ejercer fuerza en contra de un demente?

R: Se podría pero es irrelevante por que jurídicamente la voluntad del

demente no permite la realización de actos jurídicos. Es por esto que
ejercer fuerza o no hacerlo en contra de un demente es irrelevante, porque
el acto seria susceptible de nulidad pero no por fuerza sino que es
susceptible de nulidad por la falta de capacidad por demencia.
Es por esto que para que la fuerza tenga sentido la fuerza tiene que ir
dirigida en contra de una persona que esté en su sano juicio.

b) Edad. La ley indica que se debe tomar en cuenta la edad el sexo y la

condición, repitiendo casi las mismas características que utiliza para
definir persona. …”es todo individuo de la especie humana cualquiera sea
su edad, sexo, estirpe o condición”…
Con la edad no hay mucho que decir ya que se refiere a la cantidad de años
que tiene una persona. Esto sugiere que se debe tomar en consideración
que lo que le puede causar temor a una persona de 80 años puede que no
lo haga a una persona que tenga 20 años.

c) Sexo. En el sexo se da una situación similar ya que por las diferencias

naturales que existen entre hombres y mujeres hay cuestiones que pueden
generarle temor a un hombre y cosas que le pueden generar temor a una
mujer en forma separada.
d) Condición. La condición abarca una serie de características que pueden
ser por ejemplo:

1) El estado de salud. Por ejemplo, a una persona que sufre de

claustrofobia, amenazarla que se la ve a encerrar en un cuarto
oscuro claramente le va a provocar temor. Una persona que le teme
a las alturas amenazarla que se le va a obligar a experimentar un
salto al vacío en Bengie le provocará temor. Esas mismas
amenazas a otra persona puede que incluso le cause placer. La
fuerza es algo subjetivo.

4º ¿la gravedad de la fuerza hay que probarla?, ¿hay que demostrar que la fuerza
a mí me ha causado temor?

R: Si, la gravedad hay que probarla; justamente por ser algo subjetivo. Pero
demostrar la gravedad no es fácil porque es algo subjetivo. Se trata de una
emoción.
Justamente sobre este requisito para facilitar el tema de la prueba el código ha
establecido una presunción de gravedad.

168
Pregunta de examen de grado.

¿En qué consiste la presunción de gravedad de la fuerza?

R: El código en el mismo art. 1.456º dice luego de explicar los que es la gravedad
agrega se mira como una fuerza de esta especie (y esa expresión “se mira”, es se
presume). Se presume grave, se mira como una fuerza de esta especie.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de

producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El
temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Se presume grave aquella fuerza que puede provocar en la victima en su consorte

(el código usa esta palabra para querer decir cónyuge), en algún ascendiente o
descendiente el verse expuesto a un mal irreparable y grave.

Si eso sucede la ley presume que la fuerza es grave. Si no se conjugan estos

elementos la gravedad habrá que probarla.

Si a mí me amenazan con que si no contrato le van a acusar un mal a mi hermano

la presunción no me ampara por que no está dentro del parentesco mencionado
por la ley.

Es decir si la amenaza consiste en un hecho que vaya a provocar que la propia

víctima o su consorte o un ascendiente cualquiera o un descendiente cualquiera
pueda sufrir un mal irreparable y grave, hace presumir que la fuerza ha sido una
“fuerza grave”
No hay que mal interpretar el artículo en el sentido de que por ejemplo yo recibo
una amenaza de que si no contrato mi hermano menor va no va a aparecer el día
de mañana después de la salida del colegio.

¿En este caso habría que probar la fuerza o se puede amparar en la presunción?.
¿Está el hermano dentro de las personas con las cuales la ley presume la
gravedad?

R: No, porque el hermano es un colateral. La ley dice en contra de sí mismo, su

consorte, ascendiente o descendiente. No hay que sacar la conclusión errónea de
que en este caso por no tratarse de una persona que no está mencionada por el
artículo no puede existir fuerza. La fuerza puede estar presente de todas maneras,
el tema es que si la podemos presumir grave o no.
Se va a presumir grave en la medida de que la amenaza consista en que van a
sufrir un daño irreparable o grave, la propia víctima, o su consorte, o
ascendientes o descendientes. Pero si la fuerza va dirigida para que el daño lo
sufran otras personas distintas a las mencionadas en el art. 1.456º, igualmente
puede haber fuerza pero en ese caso debe ser probada.

169
 Lo normal es que se malinterprete esta norma y se piense que la fuerza puede ir
dirigida en contra de estas personas pero no es así.
La fuerza el código siempre la trata como dirigida hacia personas pero:

¿podría ir dirigida en contra de bienes?. Por ejemplo: te voy a envenenar al perro,

te voy a rayar el auto, te voy a quemar la casa.

R: La jurisprudencia ha dicho que la fuerza puede ir dirigida en contra de bienes,

especialmente por que si un bien sufre un daño, ese el dueño el que esta sufriendo
el daño. El daño igual recae en la persona económicamente hablando, pero la
fuerza no tiene por que ir dirigida en el sentido de que el daño lo va a sufrir
directamente en su físico una persona sino que puede ser también en el
patrimonio.

Estos tres son los requisitos tradicionales para que la fuerza vicie la voluntad:

i. Injusta
ii. Determinante y;
iii. Grave.

Algunos profesores desarrollan además de estos tres requisitos agrega otros como
por ejemplo:

i. Que la fuerza debe ser actual o inminente. Es decir que la amenaza debe
consistir en un daño pero que dicho daño se vaya a sufrir en una proximidad
de tiempo. Hay que tener claro que no se causa ningún temor cuando la
amenaza que se le efectúa a la persona consiste por ejemplo que el empleador
le diga al trabajador “si tu no me donas parte de tu sueldo yo de aquí a 20
años te despido”.
Esa no es una amenaza que cause temor hoy día por lo que se dice que la
amenaza debe ser actual o inminente. Este requisito está dentro de la
gravedad, formando parte del hecho de que la fuerza esté en condiciones que
genere temor. No genera temor la fuerza que se efectúa a largo plazo.

ii. La fuerza tiene que ser posible. Esto significa que la amenaza debe consistir
en hechos que puedan acontecer. Así por ejemplo amenazar a una persona
con el hecho de que habrá un terremoto en su jardín, no es una amenaza que
pueda causar temor porque no es algo posible. Esto no está en las manos de
la persona que realiza la amenaza. Este requisito está dentro de la gravedad

Cumpliéndose los requisitos la fuerza vicia la voluntad y la sanción es la “Nulidad

relativa”

Tiene la particularidad que la prescripción de la acción de la nulidad relativa

comienza a correr cuando la fuerza haya cesado.
Esto tiene la lógica en que el legislador cree que si yo sigo siendo víctima de la
amenaza, el mismo temor que a mí me llevo a celebrar el acto, ese mismo temor, va
a impedir que yo pida la nulidad, porque mientras yo siga siendo víctima de la
amenaza no quiero anular el acto, no quiero realizar un acto que vaya a contrariar a

170
 la persona que ha efectuado fuerza en mi contra, por eso el legislador dice que el
plazo empieza a correr cuando la fuerza haya cesado.

No hay que olvidar de que uno no puede pedir la nulidad de ningún acto cuando ya
haya pasado diez años de que se haya celebrado.
Si la fuerza ha durado mucho tiempo va a llegar el momento en que la acción va a
estar prescrita si o si, y los cuatro años no nos van a servir para nada por que ya han
pasado diez años desde que se celebra el acto o contrato, toda acción de nulidad queda
prescrita.

El temor reverencial

Junto con la fuerza aparece un tema residual que es el temor reverencial.

El código dice refiriéndose al temor reverencial, que es …”el solo temor de desagradar
a aquellas personas a quienes se les debe sumisión y respeto”…

Siempre ha habido mucha discusión sobre a quienes se les debe sumisión y respeto. El
ejemplo incuestionable es el del hijo con sus padres. También se suele agregar al pupilo
respecto del tutor o curador porque se asemeja a la figura paterna.
El resto de los ejemplos entran en el terreno de lo cuestionable. Normalmente aparece el
ejemplo del empleado respecto a su empleador pero la verdad que sumisión no hay sino
que solo respeto al igual que entre el alumno y el profesor
Antes del año 1989 se podría haber dicho la mujer hacia el marido por que el código lo
decía expresamente pero en la actualidad ya no es así. Se dice también que existiría en la
FF.AA. pero también se ha cuestionado porque sumisión no hay sino que solo obediencia
y respeto.

¿en qué consiste realmente el temor reverencial?

R: Pondremos un ejemplo . un hijo hereda de su abuelo una casa y el padre con el fin de
que el hijo le regale la casa lo amenaza diciéndole hijo esa casa que tu abuelo te dejo
como herencia ¿por qué no me la regalas?. El hijo contesta que no porque le encanta la
casa. El padre le dice que si no le regala la casa no le va a seguir pagando los estudios y
no voy a permitir que sigas viviendo en esta casa, no te voy a pagar más nada.
Conociendo el hijo que su padre tiene un carácter violento cede ante esta presión o
amenaza y le regala la casa.
Luego de dos años el hijo demanda la nulidad del contrato alegando que fue víctima de
fuerza y el padre por su lado se defiende alegando que lo que aquí ha habido es temor
reverencial y que el código claramente dice que el temor reverencial no es vicio del
consentimiento y por ende no hay nulidad.

¿en este ejemplo existe o no temor reverencial?

R: La definición de temor reverencial dice que el temor reverencial es el solo temor a

desagradar. El miedo que el hijo tiene en el ejemplo no consiste en el miedo a desagradar
al papa sino que es un miedo a perder a la familia o no poder seguir estudiando.
No todo lo que ocurre entre un padre y un hijo es temor reverencial, el temor reverencial
es el solo temor de desagradar cuando el hijo accede a ejecutar un acto solamente para
evitar que los padres se puedan molestar. Ese es su único temor, evitar que se molesten
los padres.

171
Otro ejemplo es cuando un hijo se gana una moto en una rifa, y cuando se va para la casa
se pone a pensar que a la mama no le va a gustar que tenga una moto..
Para evitar eso la regala o la vende a muy bajo precio a un amigo y luego pretende
recuperar la moto alegando que él fue forzado por que el actuó pensando en que sus padres
se fuesen a molestar por tener la moto. Eso es temor reverencial.

El temor reverencial “no constituye vicio de la voluntad” y no hay nada que hacer y no
se puede pedir la nulidad relativa del acto. Por eso además tenemos que entender que el
temor reverencial tiene que tener un ámbito de aplicación muy específico porque si lo
abrimos mucho vamos a estar dejando a personas indefensas. Si extendemos el temor
reverencial más allá como por ejemplo al profesor, o al empleador, estamos dejando a
una serie de victimas sin la posibilidad de pedir la nulidad de los actos, por eso el
legislador restringe esto solo entre aquellas personas en que existe sumisión y respeto.

La fuerza se replica en otro tipo de actos y se replica de manera idéntica. Todos los actos
pueden estar viciados por fuerza. Por ejemplo en el matrimonio error no hay (el error
está supeditado a una situación muy concreta) pero si fuerza.

II. ERROR
En el error a gros modo es tener una falsa percepción de la realidad, el tener por cierto
algo que no es cierto provoca que nuestra voluntad este mal dirigida. Esto porque para
que nosotros podamos manifestar nuestra voluntad tenemos que tener la información
correcta. Si nos falla la información evidentemente que nuestra manifestación de voluntad
se ve alterada.

Concepto.

No hay concepto legal, así que daremos el doctrinario:

…”es el falso concepto o la ignorancia que se tiene de la realidad”…

Es un concepto breve y muy sucinto. También se puede decir que es

…”el falso concepto o la ignorancia que se tiene tanto de un hecho como del derecho”…

también se puede decir que es

…”el falso concepto que se tiene de una norma, de un acto, de una cosa o de una
persona”…

Para efectos jurídicos son constitutivos de error tanto:

i. El falso concepto y;. En el falso concepto tenemos un concepto pero

errado.
ii. La ignorancia. En la ignorancia no tenemos concepto alguno.

172
Para efectos jurídicos ambos son constitutivos de error. El que yo no sepa lo que está
pasando tanto como el que yo crea que lo que está pasando es algo distinto da igual porque
ambas circunstancias son constitutivas de error.

Aclaramos esto porque en el lenguaje coloquial el falso concepto y la ignorancia son

conceptos distintos. La ignorancia es ausencia de concepto sin embargo ambas son
constitutivos de error.

Lo otro que tenemos que tener en cuenta es que para que hablemos de error las
circunstancias del error deben ser involuntarias.
El error no es provocado, no hay una maquinación tras el error porque si hubiese una
manipulación para inducir al error eso sería dolo.

Pregunta de examen de grado:

¿Cuál es la diferencia entre el error y el dolo?

R: La gran diferencia tiene que ver con que en el dolo hay una intencionalidad, por
ejemplo cuando me dicen que la argolla es de oro y caigo en el error y luego me percato
de que no es oro, ahí soy víctima de dolo y no de error. Pero si el que me la vende cree
que es de oro y el que la compra cree también que es de oro, ahí puede haber error.

Clasificación del error

Para efectos didácticos e error se divide en dos grandes grupos:

i. Atendiendo a sobre que recae el error y;

ii. Atendiendo

1. Atendiendo a sobre en que recae el error. Esta es la gran clasificación y que tiene
que ver sobre que recae el error, ahí tenemos:

1º El error de derecho. Tomando la misma definición que dimos para error daremos
una definición de error de derecho. El error de derecho es …”el falso concepto o
la ignorancia que se tiene de un precepto legal, del derecho o una ley”… decimos
que es el falso concepto o la ignorancia de un precepto legal, la ley o del derecho,
porque se trata de la ignorancia o el falso concepto que se tiene de cualquier
norma jurídica, de cualquier fuente formal del derecho. Leyes, ordenanzas,
decretos leyes, decretos con fuerza de ley.

¿se puede alegar el error de derecho como vicio de la voluntad?

R: No, el error de derecho no constituye vicio de la voluntad. Lo dice el código y

por lo demás si no lo dijese “la ley se presume conocida por todos”. Hay una
presunción que es la presunción de conocimiento de la ley que por seguridad
jurídica se le aplica a todos los habitantes de la república, en que nadie puede
alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia, así como
nadie puede alegar desconocimiento del derecho. El código civil dispone que si
se llega a alegar error de derecho eso constituye una presunción de mala fe, en

173
donde se presume la mala fe respecto de aquella persona que alega el error de
derecho.

¿comprende a todas las fuentes del derecho?

R: No, no a todas. Por ejemplo alegar error en la costumbre es un error de hecho

porque la costumbre no es una norma objetiva.
La idea tras el error de derecho es que en el fondo dado que las leyes, y digo leyes
porque estamos hablando en términos amplios, son publicadas para conocimiento
de toda la población por una cuestión de seguridad jurídica nadie puede excusarse
alegando ignorancia de la ley.
Ejemplo: yo no sabía que matar estaba sancionado.

En materia de posesoria esa presunción de mala fe, es una presunción de derecho.

En materia posesoria el código dice se presume de derecho la mala fe del que
invoca error de derecho. En cualquiera otra área es una presunción simplemente
legal.

¿qué sucede en las demás materias? ¿esa presunción es también de derecho?.

R: hay discusión doctrinaria, porque hay algunos autores que proponen que si
porque lo que el código dice en materia de la buena o mala fe en materia de
posesión tiene alcance general y se aplica a todo el ordenamiento jurídico. Otros
dicen que no y que el que la presunción sea de derecho es solo para efectos de la
posesión, por que como se trata de una situación excepcional, las excepciones solo
admiten interpretación restrictiva, es decir uno solo tiene que aplicar la excepción
al caso en que la ley la ha contemplado.
Lo que no se discute es que hay una presunción de mala fe, a discusión es
solamente de que tipo es la presunción, si es una presunción de derecho o
simplemente legal.
No obstante todo esto, existen unas materias escondidas donde sí se puede alegar
error de derecho por que la propia ley lo señala. No es lo normal pero hay ejemplos
residuales como:

a) En el pago de lo no debido. En el pago de lo no debido el código señala

que la persona que paga lo que no debe tiene derecho a recuperarlo y puede
invocar el argumento de haber pagado por error tanto un error de hecho
como un error de derecho. Por ejemplo yo creí que por ley esto lo tenía que
pagar y no sabía que por ley no pagaba. En este caso se puede alegar el error
de derecho. Es obvio que la ley lo está permitiendo con la finalidad de evitar
el enriquecimiento sin causa y con ese afán la ley permite en este caso alegar
el error de derecho.

b) Otro caso es en materia tributaria. El código tributario permite alegar el

error de derecho para evitar el pago de una multa. Por ejemplo el
contribuyente que no declaro ciertos impuestos por que legalmente él no
tenía idea que tenía que declararlos y no lo hace. Por ejemplo no sabía que
tenía que declarar como renta los intereses que pagan las cuentas de ahorro.
Se puede evitar el pago de una multa aleando el error de derecho.

174
 Eso es en relación al error de derecho que no es relevante porque no
constituye vicio de la voluntad.
Esto se sustenta porque la ley tributaria es una ley engorrosa y difícil de
entender.

2º Error de hecho. Acá tampoco es tan simple decir que el error de hecho vicia el
consentimiento. Dependerá del tipo de error, pero de todas maneras si hay un error
que puede viciar el consentimiento va a estar dentro de los errores de hecho.

Este error se subdivide en varias categorías para efectos didácticos atendiendo a

sobre que recae el error.

i. Error esencial o error obstáculo;

ii. Error accidental;
iii. Error sustancial y;
iv. El error en la persona.

Estos son los cuatro tipos de errores que menciona en código y partiremos
diciendo que todos ellos pueden viciar el consentimiento. Algunos según la
doctrina, otros según el código, en otros siempre que cumplan ciertos requisitos
pero todos pueden ubicarse potencialmente como vicio de la voluntad.

Esto lo acompañaremos con una visión particular del error en ciertos temas como
el error en el testamento, en el matrimonio, en la tradición, en el acuerdo de unión
civil, que tienen un tratamiento levemente distinto a la regla general.

1) Error esencial o error obstáculo. Para referirse al error esencial el código

en el art. 1.453° dice:

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la

especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.

El error esencial se subdivide en dos errores esenciales o errores obstáculos.

a) Error en el negocio. El error en el negocio es aquel que recae sobre la

naturaleza del acto que se ejecuta o celebra. El código coloca un
ejemplo y dice:

…”como si una de las partes entendiese que hay un contrato de

préstamo y la otra entendiese que hay una donación”…

El vecino cree que le estoy regalando la máquina de cortar el pasto y yo

creo que se la estoy prestando. Ese es el error en el negocio, es el que
recae en el error en la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o

175
 celebra. El error no recae sobre el objeto sino que recae sobre la
naturaleza del acto.
Los actos unilaterales se ejecutan
Los actos bilaterales se celebran

b) Error en el objeto. También llamado error incorpore. El error en el

objeto es el error que recae sobre la prestación del acto. Sobre el objeto
del acto, sobre el dar el hacer o el no hacer. Yo creo estar vendiendo un
caballo y la otra parte cree que está comprando un auto. El error no
recae sobre el acto por que para ambos hay una compra venta pero el
bien es distinto para ambos. También puede darse el error en hechos
por lo que se puede hablar de una prestación. Yo creo que me
contrataron para hacer clases en la universidad y en realidad me
contrataron para que investigue sobre algún tema. En ese caso el error
es sobre el hecho.
No se aplica por ejemplo cuando estoy comprando un caballo de tres
años y me están vendiendo uno de cinco años. El error debe ser en el
objeto

¿qué sucede con el error esencial, vicia o no vicia la voluntad?

R: En este error hay una discusión doctrinaria, porque si miramos el

código el art. 1.453º señala con total claridad que este error vicia el
consentimiento …”el error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra …
por sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata”…; aparece
entonces el error en el negocio y el error en el objeto y para ambos el
artículo dice que el error vicia. Eso es lo que dice el código. Si
efectivamente vicia el consentimiento la sanción es “nulidad relativa”,
esto si seguimos la lógica del código, tomando en cuenta que vicia la
sanción debe ser entonces como ya dijimos “la nulidad relativa”.

La doctrina sobre el tema tiene una postura distinta sobre el tema. La

doctrina dice que el error esencial en cualquiera de sus dos formas no
es vicio del consentimiento o vicio de la voluntad. Por qué dice esto la
doctrina?; lo dice porque para ella acá no hay consentimiento, es decir
la doctrina le da una consecuencia más grave que la que le da el código.
La postura de la doctrina dice que como va a decir o como vamos a
sostener que están de acuerdo las partes cuando resulta que una de las
partes cree que está comprando un caballo y la otra cree que está
vendiendo un auto. Ahí no hay acuerdo, no hay consentimiento, no hay
un requisito que es un requisito de existencia. Como va a haber
consentimiento cuando yo creo que me están regalando la máquina de
cortar el pasto y el vecino cree que me la está prestando. No estamos de
acuerdo, no se trata de un vicio dice la doctrina, se trata de la ausencia
de consentimiento.
Por esto la doctrina llama al error esencial error obstaculo.

Mirándolo desde el punto de vista doctrinario la sanción que debiera

recaer sobre este acto es “la inexistencia”, n “la nulidad absoluta”,

176
dependiendo de la postura doctrinaria que uno quiera tomar. Para
algunos será inexistencia porque está faltando un requisito de existencia
y para otros, los que sostienen que la inexistencia no está contemplada
en nuestro derecho, será la nulidad absoluta. Pero en ningún caso sería
la nulidad relativa por que no habría vicio de la voluntad.

Ese es el error esencial y se le llama obstáculo por que impide que se

forme el consentimiento. Por eso la doctrina le da la denominación de
obstáculo por que impide que se pueda formar el consentimiento. Art.
1.453º.

Este es el error que produce problemas para el estudio porque si uno

mira el código el código dice que si lo vicia, porque cuando empieza el
artículo dice “el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre” y ahí describe los dos errores que vimos.
No solo eso porque en el artículo siguiente el art. 1.454° parte diciendo
que “el error vicia a sí mismo el consentimiento”. La expresión
asimismo quiere decir que también vicia, y eso está en referencia al
artículo anterior.
El código es claro en el sentido de que si vicia el consentimiento.

Si nosotros adherimos a la postura del código y sostenemos que el error

esencial es vicio, la sanción debería ser nulidad relativa. Esa es la visión
del código.

Es la doctrina la que no está de acuerdo con lo que el código señala. La

doctrina dice que el código cometió un error, porque para la doctrina
cuando existe error esencial, cualquiera de ambos, no hay
consentimiento.
La doctrina sostiene que ahí las partes no se lograron poner de acuerdo.
Como van a estar de acuerdo Juan que quiere comprar un caballo y
Pedro que quiere vender una vaca.
No hay acuerdo de voluntades ahí.
Como van a estar de acuerdo Juan que cree que vendió la casa y María
que cree que se le entregó en arriendo.
No hay consentimiento y la doctrina señala que el error esencial impide
que se forme el consentimiento. Es por eso que la doctrina al error
esencial lo llama “error obstáculo”, queriendo declarar con eso que este
error impide formar el consentimiento.
La doctrina sostiene que si acá lo que está ocurriendo es que no hay
consentimiento entonces la consecuencia no es la nulidad relativa.
La doctrina se divide entre los que proponen que debería haber:

i. Inexistencia y;
ii. Los que señalan que debería haber nulidad absoluta, pero en
ningún caso la nulidad relativa porque acá el consentimiento no
está viciado.

La jurisprudencia frente a este problema es bien cambiante, porque lo

que propone la doctrina tiene bastante sentido y uno debería concluir

177
 que aquí no hay consentimiento, pero por otro lado el código es claro
por qué dice que se vicia el consentimiento.
Por esto la justicia fala de acuerdo al código y a veces recoge las tesis
doctrinales.
Convengamos que por mucho que sea convincente la postura
doctrinaria cuesta fallar contra la ley, porque el tribunal se expone a una
casación en el fondo, porque acá la ley no admite otra interpretación
porque es clara diciendo que “vicia el consentimiento”, no deja lugar a
duda sobre ese tema.

Este es error que podría generar dificultad por la intromisión

doctrinaria.

2) El error sustancial. Art. 14.54º. El error sustancial tomando las palabras del
código,

…”es aquel error que recae sobre la sustancia o la calidad esencial del
objeto o del acto o contrato”…

Acá no hay discusión doctrinaria pero sin embargo la doctrina lo que sí ha

hecho es puntualizar que la sustancia y la calidad esencial son cuestiones
distintas. No es que haya discusión sino solamente es que son cuestiones
distintas.

a) La sustancia: Es la materia prima, es decir la sustancia es aquello que

constituye el principal componente del objeto. De ahí el ejemplo que el
código coloca sobre este tema que tiene que ver con ello, cuando dice
que una parte cree estar comprando una barra de plata y le venden una
maza de otro metal semejante. Eso tiene que ver con la sustancia mirado
desde el punto de vista de la materia prima. Yo pienso que el anillo que
he comprado es de oro y en realidad el anillo es de otro metal dorado. Yo
creo que la meza que he comprado es una meza de madera y en realidad
la meza es de un materias artificial.

b) Calidad esencial. La calidad esencial es aquella característica que la

cosa tiene que la hace diferente a otras cosas de su mismo género. Por
ejemplo Claudia tiene un código civil, como los miles de códigos que
circulan en el país, pero ese código civil tiene una calidad esencial que
no la tiene ningún otro código que es que tiene su nombre y sus
anotaciones personales como una dedicatoria en la portada que le hizo
una persona cercana. Eso hace que ese código sea un código distinto a
cualquier otro código. Esa es la calidad esencial.
Hay que tener claro que cualquier cosa puede llegar a tener una calidad
esencial.
Otro ejemplo es el de la pintura en donde yo estoy comprando una pintura
original y me venden una copia.

¿el error en la sustancia, independiente si es en la sustancia propiamente

tal o es en la calidad esencial, vicia el consentimiento?

178
 R: Si, lo vicia. Lo dice el art. 1.454º inc. 1° y la doctrina no discute este
tema. Por ende la sanción como todo vicio del consentimiento tiene como
sanción “la nulidad relativa”.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar,
y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

3) Error accidental. El error accidental está en el mismo art. 1.454º pero en el

inciso 2do.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia
el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.

El error accidental es aquel error que recae sobre cualquiera otra calidad de
la cosa que no sea la calidad esencial. Por ejemplo una meza que tiene como
calidad esencial que es de madera, esa es la sustancia. Pero esa mesa tiene
otras cualidades que son accidentales como el tamaño, la forma rectangular o
cuadrada, las patas (4), (3), o si la meza es plegable o no plegable, todas ellas
son cualidades accidentales.

¿El error accidental vicia el consentimiento?

R: El código dice que inicialmente NO lo vicia, porque la postura del

legislador es que en general, las cosas accidentales no son las cosas que
mueven a las partes a contratar. Por ejemplo no compro una meza pensando
en la cantidad de patas que tiene o pensando si es rectangular o circular, no
es lo habitual.

¿pero podría el error accidental transformarse en vicio?

R: Si, podría. Para que el error accidental sea vicio de la voluntad deben darse
dos requisitos copulativos que están en el mismo art. 1.454º.

a) Que aquella calidad accidental, aquella característica accidental para

una de las partes sea esencial. Es decir para mi es de la esencia que la
mesa tenga cuatro patas, o para mi es de la esencia que la meza sea

179
 plegable. Aquello que normalmente es accidental para una de las
partes es esencial.

b) Ese hecho debe ser conocido por la contraparte. Al momento de

comprar declare que yo quería una meza de cuatro patas y me
vendieron una que tiene tres patas solamente. En ese caso puedo
alegar vicio de la voluntad, porque por muy accidental que sea la
calidad, para una de las partes era esencial y ese hecho fue conocido
por la contraparte.

4) Error en la persona. Art. 1.455°.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de

contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona
con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.

El error en la persona es aquel error que recae sobre la identidad de la otra

parte en el acto o contrato. Al hablar de la identidad nos estamos refiriendo a
que el error recae sobre quien es la persona, no es sobre el nombre o su
religión o su profesión, no es de sus inclinaciones, sino que es sobre a
identidad.

¿El error en la persona, el error en la identidad de la persona es vicio de la

voluntad?

R: En principio No, porque la lógica del legislador es que uno no contrata en

consideración a las personas. Si yo quiero comprar un auto da lo mismo quien
me lo venda. Si vendo una meza no importa quien la compre. En general la
identidad de las personas no es relevante al momento de contratar.

Pero el error en la persona si puede constituir vicio en aquellos actos o

contratos en los que la identidad de las personas es relevante. Es decir en
aquellos actos “intuito personae”, en aquellos actos celebrados no con
cualquier persona sino que con ciertas o determinadas personas. Puede ser
por razones de confianza o razones afectivas o porque esa persona tiene una
habilidad especial. En ese caso el error en la persona vicia el consentimiento.

Estamos pensando en actos como:

1º El mandato. Es un contrato de confianza. No le confiero mandato a

cualquier persona.
2º La sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, en donde una
persona no se asocia con cualquier otro sino que hay una cuestión de
confianza.
3º El matrimonio.
4º El acuerdo de unión civil.
5º La sociedad colectiva.

180
 6º El reconocimiento de un hijo.
7º El dejar por testamento una asignación.
8º El depósito. También es intuito personae.
9º La donación.

En este tipo de actos el error en la persona constituye vicio, pero no es lo

normal, lo normal es que la identidad no sea relevante.

El error en otras materias

1. El error común. Esta es una institución que encuentra sus orígenes en el
derecho romano. No tiene gran aplicación en el sistema chileno.
En breves palabras hablamos de error común para referirnos a aquella
situación que se produce dentro de una comunidad (una provincia, una
comuna), se tiene por la mayoría de la población se tiene por verdadera
una situación que no es real.
La idea del error común es que cuando este ha sido un error masivo en el
que han incurrido una gran cantidad de personas, cuando se demuestra que
las personas han caído en ese error de buena fe, el legislador lo que hace
es darle a esa circunstancia errónea le da efectos como si fuera una
circunstancia verdadera.

Ejemplo: el esclavo que huye de su amo y se va a vivir en una provincia

lejana no revelando su condición de esclavitud sino que se desenvuelve
como ciudadano libre.
Escala dentro de la sociedad hasta convertirse en el pretor de la provincia
y en esa calidad comienza a emitir edictos, a autorizar matrimonios etc.
Hasta que se descubre que era esclavo.
Los romanos se encontraron en una disyuntiva porque el hecho de que sea
esclavo deja sin efecto todo lo que hizo.
Por esto ellos optan por dejar las cosas como están y solamente destituirlo
del puesto de pretor.

En nuestra legislación el único ejemplo está vinculado con los testigos en

el testamento.
Todos los testamentos tienen en común el hecho de requerir la presencia
de testigos.
Para ser testigo de un testamento se debe tener habilidad., por ejemplo un
infante no puede ser testigo, un demente no podría ser testigo.

El código se pone en el caso de que luego de celebrar un testamento, luego

de la muerte del causante se descubre que uno de los testigos no tenía
realmente habilidad para ser testigo, lo que trae como consecuencia lógica
que dicho testamento debe ser nulo por que no cumplió con las
solemnidades que exige la ley, la cantidad de testigos hábiles requerida.
Por otro lado para declarar nulo un testamento significa echar a la basura
lo que era la última voluntad del causante y como el causante ya es
causante, es decir ha fallecido, no existe la posibilidad de pedirle que haga
de nuevo el testamento.

181
 El legislador chileno dice que si ese problema de que el testigo no era hábil,
cuando aparentemente lo era, y si solo afecta a un solo testigo el testamento
es válido. En este caso hablamos de lo que se llama la habilidad putativa
del testigo o habilidad aparente.
Para esto deben existir fundamentos plausibles que demuestren que era
racional creer que el testigo era hábil. Por ejemplo que aparenta más años
porque está casado, trabaja y tiene un hijo y tiene 17 años.
Esto esta fundado en lo que los romanos llamaban la teoría de lo aparente
o teoría de la apariencia.

Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo,
y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la
habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

2. El error en el matrimonio: la ley de matrimonio civil, se refiere al error

justamente como a una de aquellas causales que provocan que el
consentimiento no se manifieste en forma libre y espontánea. Aparece por
lo tanto el error que nosotros llamamos el error en la persona.
El único error que vicia el consentimiento en el matrimonio es el error en
la persona. No hay en el matrimonio error en el objeto, error accidental,
error sustancial, sino que el único error es el error en la persona. La ley de
matrimonio civil reconoce en el matrimonio dos clases de error en la
persona o dos tipos de error en la persona:

1º Error en la persona física. Que es aquel error que recae en la

identidad. Es decir me case con una persona distinta a aquella
persona con la que yo me quería casar. Solo podría darse en el
matrimonio que se otorga por mandato, esto porque en el
matrimonio que se realiza en forma presencial es ilógico que se
produzca.

2º Error en la persona civil. Llamado también el error en la persona

social, error que fue incorporado por la nueva ley de matrimonio
civil. En la ley antigua solo estaba el error en la persona física y la
nueva ley incorpora el error en la persona civil o social.
Este error en la persona civil o social es aquel error que recae sobre
otras cualidades de la persona o sobre otras características de la
persona y no de la identidad.
Este error civil o error social solo se puede alegar solamente
cuando en razón de esas características no se pueda cumplir uno de
los fines esenciales del matrimonio.
Son solamente aquellas cosas que influyan en alcanzar los fines
esenciales del matrimonio. El típico error es que la mujer se casa
pensando en tener muchos hijos y ya casada descubre que el marido
que es estéril. Ella alega error tomando en cuenta que la
procreación es un fin esencial en el matrimonio y tomando en
cuenta que ese fin no se va a alcanzar y que la mujer lo ignoraba al

182
 momento de casarse lo podría alegar como error. Pero no puede ser
cualquier cosa sino que debe ser algo que afecte un fin esencial.

3. Error en el acuerdo de unión civil. También el acuerdo de unión civil

tiene características similares al matrimonio. No es igual pero cumple un
rol complementario.
En el tema del error tiene un tratamiento muy similar al del error en el
matrimonio con una importante diferencia.

En el caso del acuerdo de unión civil el único error que cabe es el error en
la persona igual que en el matrimonio, en el caso del acuerdo de unión civil
es solo el error en la persona física y no en el error en la persona civil.

Esto se debe a que en el acuerdo de unión civil no hay fines determinados

por el legislador. La ley no dice que los convivientes tengan que procrear
o vivir juntos. No los establece como fines de la esencia.

4. Error en el testamento. Particularmente el tema del error en el testamento

dice relación con que el testador le deje una asignación a una persona
equivocada. Se remite al error en las asignaciones testamentarias. Esto es
cuando el testador hierra en la identidad de la persona a quien le deja una
asignación. Se equivoca en la identidad de la persona a quien le hace una
asignación.
Como regla de interpretación la ley dice que hay que tratar de determinar
cuál era la verdadera voluntad del testador y se debe privilegiar su
verdadera voluntad.
Puede haber un error en la identidad, puede haber un error en el nombre
incluso, el punto está en que si nos queda claro a quién va dirigida la
asignación se debe privilegiar ese hecho.

Ejemplo: le dejo a quien fuera mi profesor de civil juan Andrés Orrego mi

casa en la playa. Sin embargo al hacer la partición nos damos cuenta de
que juan Andrés Orrego no fue el profesor de civil de este causante sino
que fue Rodrigo Barcia.
Hay un error en la identidad. La ley dice que con la información dada nos
queda claro de que al que le deja la asignación es quien fuera el profesor
en la Universidad no queda duda de que es Rodrigo Barcia y no Orrego.
Ahora si no se puede determinar por qué la información dada no nos
permite saber a quién está dirigida la asignación, esa asignación queda
nula, pero siempre se va a tratar de privilegiar la voluntad real por sobre la
voluntad declarada.

¿el error en las asignaciones testamentarias vicia el consentimiento?

R: Si, la vicia, por que dejar una asignación testamentaria es intuito

personae, por lo que si yo me equivoco en la identidad del asignatario la
asignación no tendrá valor. De todas formas hay que tener cuidado porque
el código dice dos cosas:

183
 a) Errar en el nombre no es errar en la identidad de la identidad.
Si no hay duda de a quien se le dejo la asignación pero solo nos
damos cuenta que el testador se equivocó en el nombre no la vicia.
Por ejemplo le dejo mi auto al hijo de Juan y Juan tiene un solo
hijo y el error se produce porque en el testamento le cambio el
nombre al hijo de Pedro a Ernesto. El código dice que en este caso
no está viciada la asignación por que no cabe duda de quién es el
asignatario aunque el testador haya errado en el nombre.

b) Hay asignaciones que valen sin importar la identidad de la

persona. Estas son las asignaciones que se hacen a personas
indeterminadas en donde la identidad es irrelevante porque no hay
una identidad predefinida sino que la asignación se hace a personas
indeterminadas. Esto no es común que se haga pero un ejemplo
son las asignaciones que se hacen a los parientes. Cuando el
testador literalmente dice en el testamento le dejo diez millones a
mis parientes. Esa asignación no está hecha a una persona
determinada sino que está hecha a una calidad puntual que son los
parientes y para determinar que parientes son los que se van a llevar
esta asignación se aplican los órdenes de sucesión. Eso significa
que son los parientes por consanguinidad porque son los que
participan en los órdenes de sucesión.

5. El error en la tradición. No es que en la tradición no pueda haber fuerza

o dolo. Lo que pasa respecto de la fuerza y respecto del dolo, en la tradición
el código no da ninguna regla especial así que se entiende que se rige por
sus reglas generales. En materia de error en materia de error si da reglas
especiales, pero al final de cuenta no son especiales por que el código no
aporta nada nuevo, pero igual trata lo que en principio podría estimarse
como una reglamentación especial.
En materia de error el código entrega tres tipos de error:

1º El error en el objeto. Cuando existe error sobre el objeto de la

tradición . art. 676º, dice …”se requiere para la validez de la tradición
que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse”… No hay nada nuevo en esto porque se está
refiriendo a lo que nosotros ya en las reglas generales vimos como el
error en el objeto. O sea no tiene que haber error en el objeto de la
tradición. Por ejemplo si yo creo estar haciendo la tradición de un
caballo y la otra parte cree que le están haciendo la tradición de un
mueble. Ese error en el objeto de la tradición no tiene ningún alcance
diferente a lo que es el error en el objeto de acuerdo a las reglas
generales.

2º El error en la persona. El mismo art. 676º, contiene al error en la

persona. No aporta nada nuevo pero si nos permite darnos cuenta de
algo. Nosotros acabamos de decir que el error en la persona no es vicio
de la voluntad. Si aparece acá en la tradición siendo vicio es porque la
tradición entonces es un acto intuito personae, porque si no lo fuere la
tradición y el error en la persona no tendrían ninguna relación, pero si

184
 el código dice que para que la tradición valga no debe haber error en
la identidad es porque la persona es relevante en la tradición. Pero aquí
esta lo especial del tema:

¿son el la tradición ambas partes relevantes?

R: No, solamente una parte es relevante en la tradición. Esa parte es

el que adquiere. El código dice que se vicia la tradición cuando hay
error en la persona del que adquiere o adquirente y si se hierra en la
persona del adquirente se invalida la tradición. Solo el error en la
persona del adquirente vicia la tradición.

Por ejemplo si yo le tengo que pagar una deuda a almacenes parís no

es lo mismo que yo vaya a pagarla a Ripley. La persona del adquirente
es relevante, no así la persona del tradente porque en este caso por
ejemplo a almacenes parís no le importa quién le pague la deuda. Hay
error en la persona en la tradición pero solo en la persona del
adquirente, lo que no nos entrega nada nuevo a lo visto en las reglas
generales del error, porque acá bastaba que nos dijeran que hay una
identidad relevante que es la identidad del adquirente, pero no había
necesidad de tratar el error por separado.

3º El error en el título. También tratado en el art. 676º, y que uno podría

pensar que si es algo nuevo de la ya visto en las reglas generales. El
nombre que tiene es nuevo pero no es algo nuevo.

Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no

se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto
al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición

¿cuándo existe error en el titulo?

R: Para poder entender la respuesta debemos recordar que es el título.

Un título se le define doctrinariamente como

…”el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho”...

Para que haya tradición no nos sirve cualquier clase de título, sino que
debe tratarse de un título traslaticio de dominio. Solo los títulos
traslaticios de dominio permiten hacer la tradición. Estos son por
ejemplo:

i. La compra venta
ii. La donación
iii. La permuta
iv. El testamento

Hay otros títulos que no son títulos traslaticios si no que son por los
de mera tenencia:

185
 i. El arrendamiento
ii. El depósito
iii. El comodato

¿cuándo existe en la tradición el error en el titulo?

De acuerdo al código art. 677º hay dos tipos de error en el título.

i. Cuando una de las partes cree que el título es traslaticio y

la otra parte cree que el título es de otra naturaleza, por
ejemplo de mera tenencia. Una de las partes cree que el título
es un título traslaticio y la otra parte cree que el título es otra
clase de título pero no traslaticio. Por ejemplo yo creo que
estoy entregando el caballo porque lo estoy vendiendo (título
traslaticio) y la otra parte cree que está recibiendo el caballo
en un comodato (título de mera tenencia). Yo creo que vendo
el caballo y la otra parte cree que se lo estoy prestando. Ahí
hay un tipo de error en el título.

¿estaba esta figura en las reglas generales del error?

R: Si, nosotros la estudiamos como el error en el negocio, que

es un tipo de error esencial, por lo que no es algo nuevo esto
de que una parte cree que hay compraventa y la otra parte cree
que hay arrendamiento.

ii. Cuando para ambas partes el título es traslaticio pero

creen que son títulos traslaticios distintos. Por ejemplo una
de las partes cree que está entregando la cosa porque cree que
la está vendiendo (compra venta título traslaticio) y la otra
parte recibe la cosa por cree que se la están donando (donación
también título traslaticio), ambos son títulos traslaticios de
dominio pero son títulos distintos. Yo creo que estoy
vendiendo la cosa y la otra parte cree que se lo estoy regalando.
Esto lo estudiamos como el error en el negocio en las reglas
generales porque es un error que recae sobre la naturaleza del
acto o contrato, por lo que tampoco es algo nuevo.

Como vemos el código no nos aporta nada nuevo en cuanto al error

en la tradición salvo dándonos a entender que es intuito persona desde
el punto de vista del adquirente y al explicarnos que hay algo llamado
error en el título en donde el nombre de ese error es novedoso pero el
desarrollo no tiene diferencia con lo visto en las reglas generales.

El error en el titulo aparece en el art. 677°

Art. 677. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una

sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de

186
 comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación,
o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donación.

III. EL DOLO
Es un vicio de la voluntad al igual que el error y la fuerza. Esta tratado en el título
preliminar en donde se le define, pero lo estudiaremos en general.
Está definido por el código en el título preliminar en el art. 44º en el último inciso.

…“el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona y a la propiedad de

otro”….

Debemos aclarar que la definición no habla de daño sino que la agrega la doctrina que
tiende a cambiar la palabra injuria que es una figura penal que recae sobre el honor de la
persona por la palabra daño. Suele sonar ilógico hablar de injuriar bienes por lo que en
términos genéricos se emplea la palabra daño. Se puede decir daño per en la definición
legal no debiera decir daño sino que debiera decir injuria.
Se critica en especial por los penalistas porque solo se refiere a lo que ellos llaman el dolo
directo, dejando de lado al dolo eventual.
La definición es clara como dolo directo por que es la intención positiva y consiente de
causar daño.

El por qué está definido el dolo en el título preliminar es porque el dolo tiene una
aplicación general a lo largo de nuestro sistema jurídico.

Teoría tripartita del dolo

Para entenderlo existe una teoría que se conoce como la teoría tripartita del dolo o trilogía
del dolo o triple identidad del dolo, que se refiere a las tres principales materias en las que
está presente o que el dolo tiene alguna presencia. No son las únicas pero son las más
importantes.

Las mencionaremos en el orden en que se estudian en la carrera. Esta son:

i. El dolo como vicio de la voluntad

ii. Como agravante en el cumplimiento de una obligación
iii. El dolo como elemento del delito civil

Estas forman la teoría tripartita del dolo. La teoría tripartita desarrolla las tres materias
relacionadas con la responsabilidad civil.

 El dolo como vicio es en la etapa precontractual. Se engaña antes de contratar.

 El dolo como agravante en el incumplimiento es en la etapa contractual. Se habla
de que no se ha cumplido y no se ha cumplido dolosamente.
 El dolo en el delito civil corresponde a la responsabilidad extracontractual.

187
Fuera de estas materias podemos encontrar el dolo fuera de la teoría tripartita en otras
materias como por ejemplo:

o El dolo del incapaz.

o El dolo pauliano.
o El dolo en la posesión.
o El dolo como indignidad para suceder
o Entre otros

Hay que tener presente que la teoría tripartita del dolo desarrolla las tres materias
vinculadas con la responsabilidad.

i. El dolo como vicio corresponde al dolo dentro de la responsabilidad

precontractual, porque es un dolo que está presente durante la etapa de
formación del consentimiento. Yo engaño a la persona antes de que esta
persona contrate conmigo. La engaño justamente para que contrate y celebre
el acto y es por eso que es un dolo que se da previo al contrato.
ii. El dolo como agravante, es un dolo que corresponde a la responsabilidad
contractual porque está generando la obligación de indemnizar perjuicios y
que por haber dolo esa obligación se agrava. Esta por ende inserto en el
ámbito de la responsabilidad contractual.
iii. Por último el dolo como elemento del delito civil claramente corresponde al
ámbito de la responsabilidad extracontractual.

Es interesante darse cuenta como cada manifestación del dolo corresponde a un tipo de
responsabilidad distinta. Es por eso que la teoría tripartita elige estas tres manifestaciones
de dolo.
¿por qué la doctrina elige estas tres materias para componer la teoría tripartita del dolo?.
R: Por que las tres tienen algo en comen. Lo que tienen en común es justamente que en
esas tres materias encontramos precisamente los tres tipos de responsabilidad.
Además de estas tres grandes materias, el dolo está presente en otras materias de menor
entidad que quedaron fuera de la teoría tripartita como por ejemplo:

i. El dolo en posesión. Particularmente en un tipo de posesión que se

denomina la posesión clandestina
ii. El dolo del incapaz. Que aparece en materia de nulidad.
iii. El dolo pauliano o fraude pauliano. El dolo pauliano o conocido como
fraude pauliano.
iv. El dolo como indignidad para suceder. El dolo en el ámbito de la
sucesión, generando una indignidad para suceder.

Va más allá de la teoría tripartita. Hay otras materias vinculadas con el dolo. La doctrina
tiende a hacer una comparación igualitaria entre lo que es el dolo y la mala fe. Entonces
para algunos autores en todas aquellas materias en las que se nos habla de mala fe también
debe entenderse como materias en donde está presente en dolo.
Si lo hacemos de esa forma naturalmente que el dolo va a estar presente en muchas mas
materias.
Nos quedaremos con estas materias porque ellas tienen que ver particularmente con dolo.
Es decir no tienen que ver con mala fe particularmente.

188
Partiremos por las que forman la teoría tripartita del dolo pero antes de eso diremos que
existe otra teoría del dolo.

Teoría unitaria del dolo

Existe otra teoría del dolo que es la “teoría unitaria del dolo” o la “unicidad del dolo”.
Junto o paralelamente con la teoría tripartita del dolo está también la teoría unitaria.

¿en qué consiste esta teoría unitaria o unicidad del dolo?

Hemos visto que el dolo tiene diversas manifestaciones por lo que surge la pregunta:

¿cuántos dolos hay?, ¿hay un solo dolo en el derecho civil?

R: Hay un solo y que es el definido por el art. 44º pero que se manifiesta de diversas
maneras. Independientemente de que se manifieste de diversas maneras el dolo es siempre
lo mismo, y ahí se sustenta la teoría unitaria del dolo basada en que más allá que hayan
diversas manifestaciones del dolo el dolo es siempre lo mismo. Consiste siempre en …”la
intención positiva de inferir daño en la otra persona”…

El cómo queremos causarle el daño a la persona es lo que va variando. Queremos causarle

daño al otro engañándolo para que contrate, le queremos causar el daño al otro
cometiendo un hecho ilícito a sabiendas que le causamos un daño. Le queremos causar
un daño al otro porque estamos enajenando nuestros bienes a sabiendas que no podemos
cumplir con nuestras obligaciones. Pero siempre lo que el dolo persigue a fin de cuentas
es causarle un daño a otra persona y eso no cambia.
De tal manera que hay un solo dolo en el derecho civil que se puede manifestar de muchas
formas.

Estas teorías, la teoría unitaria por un lado y la teoría tripartita por el otro no son teorías
que se contrapongan o teorías opuestas sino más bien complementarias. Cuando uno les
mira el nombre uno puede pensar que estas teorías están chocando porque si por un lado
me dicen que es tripartita y por el otro me dicen unitaria uno podría pensar que son
antónimos. Pero no es así, no colisionan sino que se complementan. Una atiende a cuales
son las tres grandes manifestaciones del dolo particularmente vinculadas con la
responsabilidad y la otra tiende a señalar que independientemente de que el dolo se puede
manifestar de muchas formas el dolo es siempre lo mismo, es decir hay un solo dolo.

En resumen la teoría unitaria del dolo se refiere a que si bien es cierto el dolo se puede
manifestar de muchas maneras o diversas formas el dolo es siempre lo mismo, es decir
hay un solo dolo.

Es por esto que el dolo esta tratado en el título preliminar, porque es una materia
transversal por que las materias que se tratan allí son generales para todas las
instituciones. Si el dolo estuviera tratado en el libro cuarto por ejemplo se podría aseverar
que solo pertenece a esa área, pero que el dolo esté tratado en el título preliminar es la
forma en que el legislador nos dice que el dolo participa de todas las instituciones del
derecho civil. Esa es la transversalidad del dolo, el dolo cruza materias que están en el
libro segundo como la posesión, materias que están en el libro tercero que es la indignidad

189
para suceder, tomamos materias del libro cuarto, es decir tenemos un alcance del dolo
que es bastante general o bastante amplio.
Tocando el dolo puedo tocar tres o cuatro materias distintas. Por eso el dolo es una muy
buena materia de examen de grado.
En el fondo la teoría unitaria es que el dolo es solo uno pero está presente en varias
instituciones.

I. El dolo como vicio de la voluntad

Esta tratado por el código en el art. 1.458º. primero está el error, luego la fuerza y luego
el dolo.

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás
casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.

El código no define el dolo como vicio, y ahí es donde aparece esa definición que es la
que se usa y que dice que:

…..”el dolo es la maquinación fraudulenta que una persona ejerce contra otra para
determinarla a manifestar su voluntad en un sentido determinado”...

O sea a través del dolo quiero engañar a otra persona para que a través del engaño esa
persona actúe como yo quiero que actúe. Yo quiero que Fernando contrate conmigo pero
Fernando no quiere contratar por lo que yo lo engaño y a través del engaño provoco el
deseo de contratar. El dolo igual que todos los vicios no excluye a la voluntad. Cuando
existe dolo la persona manifestó su voluntad pero esa voluntad la manifiesta en forma
distorsionada, que se distorsiona precisamente porque está el dolo de por medio.

¿Cuándo el dolo vicia la voluntad?

R: Para esto daremos algunas clasificaciones en donde la gran mayoría son irrelevantes
pero no menos importantes.

Clasificación del dolo en el ámbito de los vicios de la voluntad:

Como vicio de la voluntad el dolo admite diversas clasificaciones, siendo algunas más
relevantes que otras.

1. Atendiendo a finalidad.

Tenemos:

i. El dolo bueno y;
ii. El dolo malo.

190
 1º Dolo bueno. En este lo que se persigue no es causar daño, sino que el dolo
bueno que tiene por objeto prevalecer sobre otras opciones. Hay un engaño y
lo que quiere la parte que provoca el engaño no es causarle daño a las demás
personas sino que lo que persigue es destacarse por sobre el resto. Este dolo
bueno es el dolo que se da en el ámbito de los comerciantes. Ejemplo, cuando
el comerciante con el afán de destacar su producto, de que el consumidor lo
prefiera a otro de similares características que es vendido por la competencia
el comerciante engaña pero su engaño no se hace con el fin de causar perjuicio.

Cuando el comerciante que vende detergente anuncia que su detergente deja la

ropa más blanca que el resto de los detergentes, o que un x lava lozas es el lava
lozas más económico del mundo. Estas aseveraciones son aseveraciones
incomprobables y que sin duda constituyen un engaño como diciendo que el
uso de una crema partes del cuerpo van a reducir o a crecer. Puede que las
cremas no provoquen ningún efecto y el que vende lo sabe, pero él no engaña
con el fin de causar daño porque su mentalidad no es querer perjudicar al
consumidor sino que es que el consumidor prefiera su producto al de el de la
competencia.

El dolo bueno no está castigado por que precisamente se entiende que no

persigue causar daño. Ej. Poner los productos de primera necesidad al fondo
del ultimo pasillo del local y a sabiendas que el cliente va a recorres todo el
supermercado y lo más probable es que se tiente y compre otro producto. Ese
es un engaño pero no es un engaño hecho con la intención de dañar. La posición
de las escaleras en los centros comerciales, la posición de los dulces más
básicos en los supermercados.

2º Dolo malo. El dolo malo es el que se emplea con la intención de causar un

daño. Aquí no se trata de una cuestión meramente comercial sino que el dolo
malo es el dolo que en la medida de que cumpla otros requisitos es el dolo que
podría viciar el consentimiento.

El dolo hecho con la intención de causar un daño. Ej. Cuando se altera el

kilometraje del auto para venderlo en este caso estoy causando un daño. Esto
ya no es inocente sino que estoy mintiendo. En el caso de la mayonesa
Hemmans que cambio las etiquetas y etiqueto el mismo producto con otra
etiqueta.

2. Atendiendo a en que consiste el engaño.

Tenemos:

i. El dolo positivo y;
ii. El dolo negativo.

1º Dolo positivo. Este dolo es aquel en que el hecho del engaño consiste en la
ejecución de ciertas conductas activas. Ejecutamos algún hecho para fraguar el
engaño. Yo algo hago con el fin de engañar a la otra persona. Por ejemplo

191
 pintar el pelo del perro para cambiar su aspecto y venderlo. Algo hago con el
fin de engañar.

2º Dolo negativo (reticencia). Es aquel dolo en que el engaño consiste en

abstenerse de ciertas conductas. Es decir yo engaño a través de una abstención,
la que usualmente consiste en negar información. Consiste usualmente en
percatarse de que la contraparte se encuentra en un error y que yo pudiendo
sacarla del error no la saco del error. Por ejemplo viene una persona a comprar
un auto y el cliente dice “pero no este es el auto que da 25 km. Por litro” y no
hago nada por sacarlo de ese error.

Al dolo negativo se le llama también como reticencia. Este dolo puede

preguntarse como reticencia en el examen.

Tanto el dolo positivo como el negativo pueden viciar la voluntad. Que la vicie
o no va a depender de otro requisito que veremos a continuación. Lo que hay
que entender desde ya que el viciar la voluntad no es algo exclusivo del dolo
negativo o del dolo positivo. Ambos potencialmente podrían viciar la
voluntad.

3. Atendiendo a si el dolo vicia o no la voluntad. Esta es la más importante para

nosotros porque aquí veremos cuando vicia o no vicia la voluntad. En esta
clasificación se debe tener cuidado en la respuesta.

i. Dolo principal o inductivo y;

ii. Dolo incidental.

1º Dolo principal. Llamado también dolo inductivo. El dolo principal o

inductivo es aquel que vicia la voluntad y dado que vicia la voluntad tiene como
consecuencia la nulidad relativa.
Se le llama inductivo precisamente porque es el dolo que induce a que yo
manifieste la voluntad en un cierto sentido. Este es el dolo que vicia la voluntad
llamado dolo principal o inductivo.

¿cuándo estamos en presencia de este tipo de dolo; cuando el dolo es principal

o inductivo?

Hay que distinguir entre:

i. Actos jurídico bilaterales y;

ii. Actos unilaterales.

a) Actos bilaterales (convenciones). Para que el dolo sea principal o

inductivo en los actos bilaterales o convenciones debe reunir dos
requisitos.

i. Debe ser un dolo determinante y;

ii. Debe provenir de una de las partes.

192
 a. Determinante: Lo importante en este requisito es no confundir el
requisito de ser determinante con la calidad de principal del dolo.

En los exámenes de grado se le pregunta a los alumnos:

¿cuál es el dolo que vicia el consentimiento?

La respuesta equivocada es: el dolo determinante.

Esta respuesta esta errada por que el ser determinante es un requisito.

Lo que el alumno debe responder es que:

R: el dolo que vicia el consentimiento es el dolo principal o inductivo.

El que sea determinante es un requisito para que eso pase.

¿qué significa que el dolo sea determinante?

R: Esto lo dice el código, …”significa que debe aparecer claramente

que de no mediar el dolo el acto no se habría celebrado”... En otras
palabras la razón por la cual hemos manifestado la voluntad de tal
forma ha sido por el dolo. Si no hubiese habido dolo no hubiésemos
manifestado nuestra voluntad en el sentido que lo hicimos. Yo no
habría contratado si no hubiese habido dolo. Debe aparecer
claramente que de no mediar el dolo el acto no se habría ejecutado.
Eso significa que el dolo sea determinante. Art. 1.458º.

b. Debe provenir de una de las partes. En los actos bilaterales para que
el dolo vicie la voluntad es una de las partes la que debe tratar de
engañar a la otra.

Estos son los requisitos para que el dolo quede dentro de la categoría
de dolo principal o inductivo y por lo tanto esté en condiciones de ser
un vicio de la voluntad.

b) Actos unilaterales. ¿puede haber dolo en un acto unilateral?

R: Si, puede haber dolo en una oferta, en el testamento.

En los actos unilaterales para que el dolo quede en la categoría de dolo

principal o inductivo deben darse el siguientes requisito.

1º El dolo debe ser determinante. Se repite el mismo requisito que en

caso de los bilaterales con el mismo alcance de que debe aparecer
claramente que de no mediar el dolo el acto no se habría ejecutado. Acá
decimos “ejecutado” porque es un acto unilateral. En el caso de los
bilaterales hablamos de celebrado.

193
 No hay más requisitos porque acá no hay partes por lo que no
corresponde agregar el otro requisito que decía que el dolo tiene que ser
obra de una de las partes, en este caso no corresponde por que en el acto
unilateral no hay partes.

¿de quién proviene el dolo entonces?

R: de cualquier persona. Claramente no proviene del autor por que no

puede estar el engañándose a sí mismo. En este caso el engaño proviene
de cualquier otra persona, es decir no importa en el fondo de quien
provenga el engaño en el acto unilateral. Lo que importa si es que el
dolo debe ser determinante.

Este es el dolo principal o inductivo que vivía la voluntad y que trae

como consecuencia la sanción la nulidad relativa que debe ser pedida.
La víctima o la parte que fie engañada tiene la acción de nulidad
relativa para que el acto quede sin efecto, siempre que el dolo sea
principal o inductivo.

2º Dolo incidental. El dolo incidental “no es vicio de la voluntad”

…”es aquel dolo que no cumplió con los requisitos para ser principal o
inductivo”….

No fue determinante o no fue obra de una de las partes. Es decir algún requisito
le falto para poder ser un dolo principal. Quedo a mitad de camino y eso implica
que el dolo queda en la categoría de incidental. No tiene definición propia y no
tiene requisitos. En el fondo el dolo incidental es aquel dolo que no alcanzo a
cumplir con los requisitos para ser dolo principal o inductivo. Por ejemplo no
fue obra de una de las partes, siendo el acto bilateral el daño provino de un
tercero. Eso implica que el dolo en ese caso es un dolo incidental.

El dolo incidental “no vicia la voluntad” por lo tanto la sanción no hay nulidad
relativa, pero sanción hay por qué el engaño existe. Lo que pasa que el engaño
no fue de tal entidad para que la ley diga este acto hay que anularlo, pero
igualmente hay una víctima de engaño. Ejemplo yo le quiero comprar el auto
a Pedro pero el que me engaña para que lo compre no es Pedro sino que es
Juan. Pedro le dice a Juan; mira Juan a Mi Juan Andrés me quiere comprar el
auto, pero no está muy decidido todavía. Yo pedro, se lo quiero vender, y como
Juan Andrés confía mucho en ti Juan yo quiero que tú le digas que este auto es
un auto que tiene tales características, porque el en ti confía y en mi no. Yo te
pago para que lo engañes y se produce el engaño de Juan a Juan Andrés. En
este caso a la víctima no la engaña la contraparte sino un tercero y producto del
engaño de ese tercero termino comprando un auto que en circunstancias
normales no habría comprado.

Ese no es un dolo que vicie la voluntad porque ese dolo si bien es cierto fue
determinante no provino el engaño de la contraparte sino que el engaño provino
de un tercero pero igualmente he sido engañado.

194
Por esto la ley dice que la sanción acá es la indemnización de perjuicios. Yo
como víctima del dolo tengo derecho a pedir una indemnización de perjuicios.
El acto no se toca porque es válido y no tiene ningún vicio de nulidad, pero yo
como víctima del dolo tengo derecho a una indemnización de perjuicios:

¿a quién le reclamo la indemnización de perjuicios?

R: la ley dice que yo puedo dirigir la indemnización de perjuicios en contra de

dos sujetos distintos:

i. Puedo dirigir la acción en contra del que ha fraguado el dolo, es decir

el que ha engañado o elaborado el dolo y contra el por el total de los
perjuicios sufridos y;

ii. Puedo dirigirme también en contra el que sin haber fraguado el dolo
haya obtenido un provecho y como indemnización en ese caso solo
se le persigue por el monto del provecho obtenido.

Puedo demandar en contra de dos sujetos distintos, en el ejemplo a mí

el que me engaña es un tercero y contra el yo dirijo la acción para
reclamar todos los perjuicios y el que obtuvo un provecho es el que
me vendió el auto, y el provecho que obtuvo fue el valor que yo le
pague por la venta. Contra el tengo el derecho de perseguir que me
restituya el valor de lo que he invertido. Se puede demandar a uno en
forma individual o a ambos o por separado pero el acto no se toca por
que el acto es un acto valido. No hay nulidad relativa porque para que
hubiese nulidad relativa debiera haber vicio y acá vicio no hay. Eso
no significa que la conducta quede impune por que la sanción es la
que hemos visto que es la indemnización de perjuicios.

Todos los actos jurídicos son susceptibles de dolo es decir en todos los actos
puede haber engaño. Da lo mismo si es un testamento la tradición una
compraventa.

Pero sin embargo en la ley chilena hay un acto en el cual el dolo no se aplica.
Hay un acto frente al cual si una parte fue engañada no se puede alegar dolo y
debe asumir que fue engañada y no va a poder hacer nada jurídicamente
hablando, no hay posibilidad jurídica de que haga algo. Este acto es el
matrimonio. El dolo no es vicio de la voluntad en el matrimonio, porque por
ejemplo si la mujer le dice al hombre de que estaba embarazada para casarse,
no puede aplicarse el caso del dolo determinante, aunque se podría probar que
de no haber existido esa situación no se habría casado. Teóricamente hablando
es un dolo determinante porque de no haber existido esa situación no se habría
casado y es un dolo que provino de la contraparte.

Si puede haber en el matrimonio fuerza o error, pero no dolo.

El motivo es la integridad del matrimonio y la otra es la tendencia de la persona

humana de aparentar para atraer al otro. Este es el único acto en donde el dolo
no procede como vicio de la voluntad.

195
II. El dolo como agravante el incumplimiento de una
obligación
(segunda manifestación del dolo en la teoría tripartita)

Las obligaciones hay que cumplirlas, da lo mismo de donde emanan, si es de un contrato

o la ley. Si uno no cumple todo incumplimiento acarrea una sanción como por ejemplo la
indemnización de perjuicios u otra sanción que puede ser para un caso en particular, pero
cada vez que uno incumple hay una sanción.
Cuando uno incumple el legislados entiende que los incumplimientos pueden provenir de
tres orígenes:

¿por qué Juan no cumplió?

i. Juan no cumplió por que le fue imposible cumplir (estamos hablando de fuerza
mayor o caso fortuito).
ii. Juan no cumplió por que se le olvido o porque no tenía como cumplir. (estamos
hablando de conductas negligentes o culpables, por ejemplo no le pague al
almacenero porque no me di cuenta y gaste la plata en otra cosa)
iii. La tercera alternativa es que uno incumpla la obligación dolosamente. Yo
incumplo por quiero causar un daño, porque hay dolo de parte mía. Yo sé que
estoy incumpliendo pero opto por no cumplir. (me despierto en la mañana y me
acuerdo que debo pagar una cuenta y al ver que está lloviendo no me levanto
porque no quiero. Por un momento pienso que si no voy el acreedor quedara
esperando el pago pero hace frío y no me levanto). Esa es una conducta dolosa.
La ley a las conductas dolosas las castiga con más fuerza. No es lo mismo haber
incumplido por que se me olvido a no haber cumplido por que lo recordé pero
simplemente no quise cumplir. Estas conductas dolosas agravan los
incumplimientos y lo agravan en el sentido de que la sanción es más grave o
mayor. Ahí aparece el dolo como agravante en el incumplimiento del deudor.

¿por qué el dolo es agravante?

R: Hay varias razones.

En esta pregunta normalmente los alumnos en los exámenes se quedan en una de las
razones y olvidan las demás. Normalmente recuerdan la numero uno que está en el art.
1.558º

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

I. La principal razón es la que está en el art. 1.558º el código dice que cuando
se incumple una obligación hay que indemnizar perjuicios y clasifica los
perjuicios en diversas categorías. Señala que si el incumplimiento ha sido
culpable los perjuicios que se indemnizan son solamente los perjuicios que estén

196
 en la categoría “directos previstos”. Habiendo culpa se deben indemnizar los
perjuicios directos previstos. En cambio sí existe dolo se indemnizan los
perjuicios “directos previstos” e “imprevistos”. Ahí está el carácter de agravante
por que la sanción es más dura con el que actúa de manera dolosa. Con culpa solo
los perjuicios directos previstos y con dolo los perjuicios directos previstos y
también los perjuicios imprevistos.

Ahí está el principal punto de por qué el dolo es una agravante de la

responsabilidad porque si yo incumplo con dolo voy a tener que castigarme
pagando más, porque la indemnización que tendré que pagar será más abultada
por que comprende más perjuicios.

Esta es la que usualmente el alumno responde pero hay más:

II. Cuando existen varios deudores. La segunda razón por que el dolo constituye
una agravante de la responsabilidad está en un artículo que está ubicado en
la responsabilidad extracontractual pero se refiere a la responsabilidad
contractual y es el art. 2.317º inciso 2do.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y
2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso.

Cuando existen varios deudores y estos dolosamente incumplen la obligación el

código dice que a causa del dolo esta obligación se hace solidaria. En ese artículo
el código señala que cuando una obligación debe ser cumplida por varias personas
es decir hay varios deudores y los deudores dolosamente dejan de cumplirlas, hay
una conducta dolosa por parte de varios deudores para cumplir una obligación, ¿la
ley como los castiga?, señala la ley señala que la obligación de indemnizar “será
solidaria”. El dolo genera solidaridad para aquellos deudores que incurren en ese
dolo para dejar de cumplir con la obligación. El dolo genera solidaridad y eso es
una agravante porque es mucho más grave para mí que me digan que tengo que
responder solidariamente a que hubiese tenido que responder de manera conjunta
por que en ese caso cada uno responde por su parte nada más, pero en este caso
no porque es mucho más grave un incumplimiento con dolo y por ello el dolo
aparece como agravante.

Estas primeras razones se caracterizan por que son de aplicación general y no

están referidas a ningún contrato en particular y si yo incurrí en dolo tengo que
indemnizar los perjuicios directos previstos e imprevistos dando lo mismo el
contrato. Si hay varios deudores y dolosamente incumplen van a obligarse
solidariamente. Son dos razones generales del dolo actuando como agravante del
incumplimiento.

Hay más que son de carácter particular y están referidas a ciertos contratos. Hay
muchas y por esto el dolo es agravante:

197
III. El dolo como agravante el en el contrato de compraventa. Una de las
obligaciones que tiene el vendedor es entregar la cosa en condiciones de ser usada
y además tiene la obligación de sanear los vicios redhibitorios que significa que
si la cosa vendida tiene defectos el vendedor tiene que responder por esos
defectos.
Si la cosa no está en buenas condiciones surge para el comprador el derecho del
saneamiento de los vicios redhibitorios.
Este derecho de saneamiento de los vicios redhibitorios es un derecho al cual el
comprador puede renunciar en la celebración del contrato porque es un elemento
de la naturaleza del contrato de compraventa.

Ejemplo, lo que me vendiste no me sirve, el computador que me vendiste se

calienta y cada diez minutos se apaga solo. No me sirve. La ley dice que el
vendedor debe responder.

¿Es posible sin embargo que en el contrato se pacte que el vendedor no responderá
por los vicios redhibitorios?

R: Si, se puede, por que la obligación de sanear los vicios redhibitorios es un

elemento de la naturaleza del contrato de compra venta, por lo que es renunciable.
En esta compraventa el vendedor y el comprados se han puesto de acuerdo en que
la cosa se vende en el estado en que esta y si la cosa tiene defectos el vendedor no
se hace responsable por los defectos y el comprador está de acuerdo con eso. Es
posible pactar que el vendedor renuncie a los vicios redhibitorios.

Agreguemos el dolo ahora….

El art. 1.859º cuando se refiere a eso efectivamente señala que el vendedor se

libere de esta obligación pero agrega …..”pero si se demuestra que el vendedor
vendió la cosa a sabiendas de que la cosa tenia vicios y no se lo informo al
comprador (ahí está la conducta dolosa por que el vendedor sabía que la cosa
tenia vicios y no se los informo al comprador), ese vendedor deberá sanear los
vicios redhibitorios aunque en el contrato se hubiese renunciado a ese derecho.

En el contrato se puede haber pactado que el vendedor no responde por los vicios
redhibitorios pero si se demuestra que actuó con dolo debe responder igual porque
en el fondo el legislador acá lo que propone es que el vendedor engaño al
comprador, le vendió la cosa a sabiendas de que la cosa estaba mala no se lo
informó y lo que es peor lo instó a renunciar al derecho al cual él tendría para
reclamar de esos derechos.

El art. 1.859º dice ….“Que si se ha estipulado que el vendedor no estuviese

obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo
obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador…” Esa es una conducta dolosa y el dolo está agravando la
responsabilidad por que el dolo lo hace responsable de algo de lo que no
respondería si no hubiese dolo. Si el no actúa dolosamente de los vicios no debe
responder.

198
 Este artículo debe ser relacionado con el artículo 1.842º que refiriéndose a la
obligación de saneamiento en general dice que …”es nulo todo pacto en que se
exima al vendedor del saneamiento siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya”…

Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.

Siempre que el vendedor se libere de la obligación de sanear pero se descubra que

lo hizo de mala fe, el pacto no valdrá, lo que implica que el vendedor de todas
formas deberá responder.

IV. El dolo como agravante en el contrato de arrendamiento. Una de las

obligaciones del arrendador es que debe entregar la cosa que arrienda en
condiciones de que esta pueda ser usada. Por ejemplo si yo arriendo un auto el
auto debe ser entregado en condiciones de que yo pueda usar el auto para los fines
que fue construido.

¿qué ocurre cuando el arrendador entrega la cosa y la cosa no está en buen estado?

Yo tome en arriendo un auto y cuando lo uso me percato de que el auto se va hacia

un lado del camino lo que representa un peligro, o tome en arriendo una casa y me
percato de que las llaves de agua no funcionan.

R: La ley dice que el arrendatario tiene derecho a que se le indemnice, pero

solamente tiene derecho a que se le indemnice el daño emergente solamente.

No puede pedir indemnización de lucro cesante. Es decir yo voy a tener que pagar
para que me arreglen las cañerías y eso que pague se lo cobro al arrendador, ese
es el daño emergente. Deberé arreglar los amortiguadores del auto que era lo que
provocaba que el auto se inclinara y ese pago es el daño emergente que puede ser
cobrado.

No puedo cobrar el lucro cesante pero, y aquí esta lo importante, el art. 1.933º
señala que si se prueba que el arrendador actuó dolosamente o sea si probamos
que el arrendador dio la cosa en arriendo a sabiendas que estaba mala sin
informarle al arrendatario, (ahí está el dolo porque el arrendador sabe que la cosa
tiene vicios o defectos y no se lo informa al arrendatario), si podemos probar eso
entonces dice la ley dice que el arrendatario tendrá derecho además a que le
indemnicen el lucro cesante. Art. 1.933º.

Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo

precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha
tenido una causa anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador
al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes
preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro
cesante.

199
 El dolo agravó la responsabilidad del deudor, un deudor que inicialmente solo
debía indemnizar el daño emergente ahora por su conducta dolosa tendrá que
indemnizar además el lucro cesante.

Estos son ejemplos de que el dolo aparece en distintas materias.

V. El dolo como elemento del delito civil.

Esto no tiene tanta importancia porque en materia civil la distinción entre dolo y culpa a
nivel de delito, es decir hablar de delito y cuasi delito en materia civil es prácticamente
irrelevante.
Por lo pronto el derecho a la indemnización que tiene la víctima no se ve alterado, haya
habido dolo o haya habido culpa sea deben indemnizar todos los prejuicios.

Estamos cambiándonos a materia extracontractual, en donde las fuentes de la

responsabilidad son:

i. El delito y;
ii. El cuasidelito.

La diferencia entre ambos es que en los cuasidelitos existe culpa y en los delitos existe
dolo. O sea el dolo es un elemento que nos sirve para determinar a una conducta como
una conducta delictual o constitutiva de delito. Si no hubiese habido dolo en lugar de
delito habrá cuasidelito.
El artículo que de alguna forma se refiere a esto es el art. 2.314º en relación con el art
2.329º

¿tiene realmente esto importancia que haya delito o cuasidelito?

R: La verdad es que no, porque en materia extracontractual el art. 2.329º precisamente

dice que …”haya habido culpa o haya habido dolo debe indemnizarse todo perjuicio”…,
por esto hasta aquí el dolo en materia extracontractual no es agravante. Da lo mismo
porque la indemnización no va a cambiar habiendo culpa o habiendo dolo. De hecho en
ámbito extracontractual la distinción entre culpa y dolo es prácticamente inocua, es decir
no produce ninguna alteración en los efectos.
En materia penal por que el cuasi delito penal tiene una sanción menor al delito penal,
pero en materia civil no porque en materia civil lo que tenemos que hacer es reparar el
daño y la ley es clara en decir que haya habido delito o haya habido cuasi delito
igualmente debe repararse todo el daño que se haya causado.

Hasta aquí la teoría tripartita pero el dolo aparece en otras materias que no tienen tanto
que ver con responsabilidad pero que son igualmente importantes.

VI. El dolo en la posesión.

Esto está fuera de la teoría tripartita del dolo y nos desplazamos al libro II particularmente
nos vamos a la Posesión clandestina que está en el art. 713º.

200
 Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella.

¿cuál es la posesión clandestina?

R: La posesión clandestina es aquella en que el poseedor oculta el bien que está

poseyendo de aquellas personas que tendrían derecho a oponerse a esa posesión. Ej.
Encontrar un perro en la calle y llevarlo a su casa. Luego llega una persona con la foto
del perro que está perdido y yo lo oculto. Eso es una posesión clandestina porque yo estoy
ocultando la posesión de aquellas personas que se podrían oponer a mi posesión.

Claramente ahí hay una conducta dolosa y el dolo está reflejado por la clandestinidad. Yo
no estoy ocultando la cosa por casualidad sino que la estoy ocultando con la intención de
que el dueño no la recupere y eso es una conducta dañina y es una conducta dolosa y eso
la ley lo castiga.

La ley castiga esta posesión con que el poseedor clandestino no adquiera por prescripción.
La sanción es que yo voy a ser un poseedor hasta que el perro se muera pero el dominio
no lo voy a adquirir nunca por que la clandestinidad hace que una posesión se transforme
en una posesión inútil y esa inutilidad está reflejada por la imposibilidad de poder llegar
al dominio. Art. 713.

VII. El dolo del incapaz.

En el art. 1.685º. volveremos atrás en donde estudiamos las reglas de la capacidad. En
legislador tiene la intención de proteger a los incapaces. Cuando uno contrata con un
incapaz la ley le dice a incapaz de que puede pedir la nulidad del acto porque es la víctima
y una persona ha contratado con usted y es probable que el que ha contratado con usted
se haya aprovechado por lo que tiene la acción de nulidad, absoluta o relativa
dependiendo de la incapacidad que tenga.

El dolo del incapaz está en el art. 1.685° después de un punto seguido:

Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni
sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

¿la protección por donde pasa?,

Debemos recordar el gran efecto de la nulidad es que las partes vuelven al estado anterior.
Pero cuando se contrata con un incapaz y el incapaz pide la nulidad, la ley con el fin de
proteger al incapaz, señala que el incapaz no debe restituir nada de lo que haya recibido.
Ej. Yo contrato con mi vecino que tiene 15 años y el me vendió su bicicleta en 20.000
pesos y yo se la compre y el me entrego la bicicleta. Enterándose de esto su padre que es
el representante legal del menor pide la nulidad del contrato sosteniendo que su hijo es
incapaz para actuar por si solo y que él nunca lo autorizo para realizar el contrato y como
es un acto al cual la ley no le permite actuar solo el acto está viciado.
El juez declara la nulidad, por lo que las partes deben volver al estado anterior, lo que
quiere decir que se le debe devolver la bicicleta al incapaz y él debe devolver los 20.000

201
pesos que recibió como pago. Es lo que debería suceder atendiendo al gran efecto de la
nulidad pero no es lo que ocurre porque el incapaz no los devuelve, porque la ley le
autoriza para que se quede con lo que ha recibido.
Es decir yo por haber contratado con un incapaz si luego se declara la nulidad se pierde
todo.

La ley lo hace de que la gente se cuide de no contratar con incapaces, ya que si se pide la
nulidad se pierde todo. La nulidad la pide el incapaz y se pierde todo.

¿qué pasa si el vecino incapaz me mintió y yo contrate con el sin saber que era incapaz?

En otras palabras el incapaz se aprovechó de la protección que le entrega la ley.

Imaginemos que es un incapaz que tiene un habilidad extraordinaria o superlativa que
conozca las leyes y dice que aprovechándose de esa protección que le da la ley va a
contratar con todo el mundo.
El código da una respuesta a esto diciendo cuando el incapaz engaña a la contraparte.
…”En el caso del incapaz que engaña a la contraparte consistiendo el engaño en el
ocultamiento de la incapacidad”…. En palabras simples el incapaz oculta el hecho de ser
incapaz.

Hay que tener cuidado con esto porque no cualquier engaño que haga el incapaz es dolo
del incapaz. La figura del dolo del incapaz es una figura muy especial. Art. 1.685
El art. 1.685º se distinguen dos situaciones:

1º El incapaz engaña consistiendo ese engaño solo en una mera aserción o mera
negativa. Esto significa que el engaño consiste en que el incapaz se limita a “decir
que si o a decir que no”. Hay un engaño pero no es un engaño elaborado, es un
engaño que consiste en una mera aserción o mera negativa. Ej. Viene a contratar
conmigo a venderme la bicicleta el vecino de al lado y yo le veo cara de niño chico
y le digo “tu Juanito cumpliste 18 años” y él contesta “si ya los cumplí”. Ese es el
engaño, solo en contestar con una aserción o podría haberle consultado “tú no eres
menos de edad” y el haber contestado “no yo no soy menor de edad”, ah perfecto
entonces contratemos. Él me está engañando pero me está engañando a través de
una mera negativa. Ese es todo el engaño.
Ese engaño que consiste en la mera aserción o la mera negativa es el dolo que se
llama “dolo del incapaz”.
El engaña solamente en la mera aserción o mera negativa se llama dolo del
incapaz.

¿cuándo se presenta este dolo, puede la victima del dolo pedir la nulidad?

Puedo yo ir a tribunales y pedir la nulidad diciéndole al juez que quiero la nulidad

porque me acabo de enterar que la persona que contrato conmigo es incapaz, y me
engaño diciéndome que tenía 18 años en circunstancias que tiene 16.

R: No se puede. La ley le quita la acción de nulidad al que ha sido engañado. En

este caso no se puede pedir la nulidad por el que ha sido engañado.

¿por qué se la quita?

202
 R: Por negligente o poco diligente. (por tonto)

Si yo le pregunto a mi vecino si tiene 18 años es porque yo sospecho que nos los

tiene, por lo que tengo la sospecha de que es menor de edad. Si el contratante se
queda con esa sola respuesta teniendo la duda está siendo negligente. La ley lo
castiga no dándole la acción de nulidad. Se la quita por negligente, porque al
hacerle la pregunta ya hay una sospecha de la edad del contratante. Esa
negligencia la castiga quitándolo la acción de nulidad y el incapaz si va a poder
pedir la acción de nulidad aun cuando ha sido víctima de dolo.
Al incapaz no le quita la acción de nulidad por lo que el incapaz la va a poder
pedir amparándose en su incapacidad.
Hay un aforismo romano que dice “la ley no protege a los tontos”. En este ejemplo
el contratante ha sido negligente.

2º En esta situación el incapaz engaña pero engaña con medios sofisticados. En este
caso el engaño no es solo la mera aserción o la mera negativa. En el ejemplo yo
al incapaz le pregunto si tiene as de 18 años y el responde si, y saca un c.i. que
dice que es mayor de edad.
Este dolo no se llama dolo del incapaz sino que es solo dolo simplemente. Aquí
la ley castiga al incapaz quitándole la acción de nulidad. Es grave porque se la
quita a él y a sus herederos. Es decir los hijos van a pagar por la conducta del
padre. Si el día de mañana muere el incapaz los hijos no podrán pedir la nulidad,
ese es el castigo por haber actuado dolosamente. Hay que entender que el dolo del
incapaz es solamente la figura A, en donde el engaño consiste en la mera aserción
e la mera negativa.
Entonces no cualquier dolo que cometa un incapaz se llama dolo del incapaz,
porque es un dolo en donde no se castiga a la persona que lo comete sino que se
castiga a la víctima y es por (tonto) o negligente.

No cualquier dolo que comete el incapaz es llamado dolo del incapaz, sino que es
aquel en donde existe solo mera aserción o negativa.

VIII. El dolo Pauliano.

Conocido también como el fraude pauliano. Nos vamos al artículo en donde está
desarrollada la acción pauliana que es el Art. 2.468º.

Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:

1º Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y
las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de
ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos
el mal estado de los negocios del primero.

2º Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las

remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose
la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

203
 3º Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año
contado desde la fecha del acto o contrato.

En el numeral 1° aparece el dolo pauliano. Esto consiste en que el que actuó a sabiendas
del mal estado de sus negocios. El deudor comete dolo pauliano cuando empieza a
enajenar sus bienes sabiendo que sus negocios están e4n mal estado.
El dolo esta refrendado aquí por el hecho de que el deudor esta entonces en conocimiento
de que al enajenar sus bienes no le va a poder cumplir a sus acreedores. Eso es lo que
sospechan los acreedores y ese es el fin de la acción pauliana el hacer que los bienes que
salieron del patrimonio del deudor vuelvan a este para pagar sus deudas.

La promesa puede entrar aquí pero para ello la promesa debe tener fecha cierta y eso es
al haberla hecho a través de escritura pública.

Cuando una persona tiene deudas debe pagarlas y responde con todo su patrimonio que
es garantizado con lo que es llamado el derecho de prenda general o derecho de garantía
general, que es que responde con todo sus bienes. Por ende si los acreedores tratan de
cobrar y el deudor dice que no puede pagar los acreedores pueden pedir que se embarguen
los bienes que salgan a remate y que se pague.
Pero podría suceder que el deudor con el fin de engañar a sus acreedores empieza a
enajenar sus bienes o a desprenderse de sus bienes o activo. Él puede regalar sus bienes
o venderlos y esconder el dinero solo con el fin de engañar a sus acreedores. Si esto sucede
la ley le da a los acreedores para defenderse una acción que es la acción pauliana.

¿cuál es la finalidad de la acción pauliana?

R: Se pide que los actos celebrados por el deudor queden sin efecto. Esta donación en
donde el deudor le regalo el auto a un amigo quede sin efecto y el resultado de que queden
sin efecto es que los bienes van a regresar al patrimonio de deudor y ahí los acreedores
los persiguen.
Para que la acción pauliana proceda deben recurrir varios requisitos:

1) Uno de esos requisitos es que se debe demostrar que el acto por el cual el deudor
ha enajenado sus bienes, ese acto se celebró habiendo dolo. En esta materia el
dolo llamado también “fraude pauliano” o llamado también “mala fe pauliana”,
consiste en que el acto fue ejecutado estando en conocimiento del al estado de sus
negocios (DEL DEUDOR)
2) Que no esté prescrita. Etc.

¿en quién se debe demostrar que había mala fe?

R: Hay que distinguir si el acto que ejecuto el deudor fue un acto gratuito o fue un acto
oneroso. Regalo el auto o lo vendió el deudor para sacarlo de su patrimonio.

1) Si es acto gratuito: basta con probar la mala fe o el fraude del deudor. El tercero
o quien intenta demostrar este fraude deberá demostrar que el deudor actuó de
mala fe. Es decir regalo el auto sabiendo del mal estado de sus negocios.

204
 2) Si el acto ha sido oneroso: Esto es en el ejemplo la venta del auto, se debe probar
que había mala fe en ambos contratantes, en el deudor y en el tercero que ha
contratado con él. Se debe probar que ambos contratantes estaban de mala fe. Esto
se vio en una de las importancias entre contratos gratuitos y contratos onerosos.
Nos referimos a la acción pauliana y dijimos que en los contratos gratuitos solo
se prueba la mala fe del deudor y en los contratos onerosos se debe probar la mala
fe de ambos.

IX. Indignidades para suceder.

(es el último caso de dolo que mencionamos)

Nos lleva al art 968º del libro tercero en donde están algunas de la indignidades para
suceder, particularmente las del numero 4º y 5º.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o

destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar;

5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación

1º En el numero 4º: Se califica como indigno para suceder a la persona que a través
del dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió al testador testar. El que
se ha valido del dolo para impedir que el testador teste o el que se ha valido de
dolo para obtener una disposición testamentaria, en otras palabras yo engaño al
testador para que le deje algo a mi o yo engaño al testador para que no deje
testamento. Es el dolo como indignidad para los resultados antes vistos.

2º En el numero 5º: Aparece el dolo de aquella persona que oculta dolosamente el

testamento del causante o lo distrae. Ej. Todos pensaron que mi padre murió
intestado y bajo esa premisa como yo soy su único hijo su único heredero soy yo.
Pero resulta que ordenando unos papeles me encontré con que mi adre si dejo un
testamento y al leerlo descubro que mi padre me desheredo y el desheredamiento
es conforme a la ley. Como nadie tiene idea de esto lo destruyo. Si se descubre
que yo he hecho esto esa conducta la ley la califica como dolosa y yo pierdo mi
derecho a suceder no porque me hayan desheredado sino que lo pierdo porque me
transformo en indigno para suceder. Esto es muy interesante porque este caso es
una de las pocas ocasiones en que la ley presume el dolo, por el hecho de la
ocultación. Dice el art. 968º nº5, que se presume dolo por el solo hecho de la

205
 ocultación. Si alguien descubre que yo estoy ocultando el testamento se presume
que yo lo estoy ocultando dolosamente.

X. Regla de alcance general en relación al dolo.

No hay que olvidar que en todas las materias la regla general es que el dolo hay que
probarlo. No importa si estamos hablando del dolo como vicio o del fraude pauliano o
del dolo en la posesión. El que alega dolo tiene que probarlo por medio de los medios de
prueba que entrega la ley.
Solo en algunos casos la ley presume el dolo. Son casos excepcionales siendo por
ejemplo:

1) El que acabamos de citar por el ocultamiento del testamento.

2) Otro caso en que se presume dolo es en materia procesal cuando se intentan

medidas prejudiciales y dentro de plazo no se demanda.

3) Otra presunción de dolo que en el fondo es presunción de mala fe pero se asocia

con dolo, se da cuando se descubre que se pidió la muerte presunta de un sujeto a
sabiendas de que este se encontraba vivo, le ley presume que actuaron
dolosamente.

4) Otra presunción de mala fe pero que se asocia con presunción de dolo es la

presunción de mala fe del que “alega error de derecho”. El que alega error de
derecho se presume que actuó de mala fe. En materia posesoria no hay que olvidar
esa presunción es una presunción de derecho, lo que se discute si esa presunción
de derecho es extensiva a otras materias.

La lesión
Con la lesión ocurre algo muy especial porque si nos atenemos a lo que dice el art. 1.451º
del código, los únicos vicios de la voluntad que contempla nuestro sistema jurídico son
el error la fuerza y el dolo. La lesión no está pero sí estuvo en el proyecto del art. 1.451º
( que tenía otro número) señalaba al error fuerza dolo y lesión pero cuando se dictó el
texto definitivo la lesión no sobrevivió quedando solo el error la fuerza y el dolo.
Uno de los argumentos que daban los autores que la lesión debía ser considerada vicio
porque había sido considerada en el proyecto.

Definición de la lesión

Concepto.
(concepto puro)

“es la falta de equivalencia en las prestaciones en un contrato oneroso conmutativo.”

En nuestro derecho la lesión a secas es irrelevante. La que podría llegar a tener

importancia es la “lesión enorme”.

206
¿cuándo existe lesión enorme?
R: Existe lesión enorme, …“cuando la lesión que hemos descrito, esta falta de
equivalencia, va más allá de lo que la ley permite”…, es decir en la lesión enorme la
propia ley señala parámetros aritméticos, y si los traspasa se denomina lesión enorme y
acarrea una sanción.
El problema se presenta en la siguiente pregunta:

¿cuándo la ley entrega parámetros aritméticos?

R: En muy pocos casos, que se encuadran en no más de siete casos. Tiene una aplicación
tremendamente restringida.
Una de las razones precisamente por lo que se concluyó que la lesión no es vicio de la
voluntad es precisamente es que la lesión no está presente en todo tipo de actos sino que
está presente solo cuando la ley expresamente la describe y sucede en contadas ocasiones.

Casos de lesión enorme:

1. La compraventa de inmueble.
2. La permuta de inmueble. Hay que tomar en cuenta que la permuta de inmueble
se rige por las normas de la compra venta de inmueble por lo que si en la compra
venta puede haber lesión en la permuta de inmueble también.
3. En la cláusula penal enorme. En la cláusula penal particularmente en la llamada
cláusula penal enorme.
4. En los intereses en el mutuo. Aparece también en una figura de lesión enorme.
5. En la anticresis.
6. La lesión enorme en la partición.
7. La lesión enorme en la aceptación de una herencia o legado.
8. (se discute)La lesión enorme en la subrogación legan en la sociedad conyugal.
9. (Se discute)Le lesión enorme en la compraventa de inmueble en relación a la
cabida. En este caso la ley entrega un parámetro aritmético para determinar si
existe alguna sanción en la compra venta.

Algunos autores sostienen que al existir fórmulas matemáticas de cálculo en el código se

estaría dando la posibilidad de construir fórmulas de falta de equivalencia y por ello
aparece la lesión enorme en esos casos.

Sanción de la lesión enorme.

La sanción si ocurre alguno de los casos no es siempre la misma, por ejemplo:

Aquí aparece otro de los argumentos para quitarle a la lesión enorme el carácter de vicio
y es que la sanción no es siempre la misma. A veces es nulidad relativa como por ejemplo
en la compraventa de inmueble es la nulidad relativa, lo mismo ocurriría en la permuta,
pero en el caso de los intereses no queda nulo el contrato sino que se rebajan los intereses.
En el caso de la cláusula penal lo que opera es que se rebaja la cláusula penal.
Si fuese vicio de la voluntad la sanción debiese ser la nulidad relativa, siempre, pero no
siempre lo es. Por esto es que se da este argumento para desvirtuarla como vicio de la
voluntad.

207
1. La compraventa de inmueble. (este es el más importante para el examen de grado).
Solo puede haber lesión enorme cuando recae sobre inmuebles y siempre y cuando
se trate de compraventas de inmuebles “voluntarias”. Se refiere a que en las ventas
forzadas no opera la lesión enorme. Por ejemplo en un embargo se vende la casa
bajo su precio en pública subasta no opera la lesión enorme. Esto se recoge del art.
1.891º

¿Quién puede sufrir lesión enorme?

R: Tanto el comprador como el vendedor puede sufrir lesión enorme. Pero como no
pueden sufrir la lesión enorme de manera simultánea el código describe la lesión para
ambos de manera diferente.

El código define como parámetro para determinar si la lesión existió o no lo que el

código denomina “el justo precio”.

Justo precio.

Hay discusión y parte de la doctrina minoritaria que sostiene que el justo precio es el
avalúo fiscal porque ese es el precio objetivo del inmueble. La mayoría de la doctrina
sostiene que es el avalúo comercial, porque el problema es que si fuese el avalúo
fiscal normalmente habría lesión por que el valor del avalúo fiscal siempre está muy
por debajo del valor comercial y eso hace que el impuesto territorial no sea tan alto
por que el impuesto territorial se calcula sobre la base del avalúo fiscal.
Si hay controversia se debe recurrir a un perito para determinar el valor. Además
tenemos que tomar en cuenta que el justo precio debe ser el valor que tiene el
inmueble al momento del contrato y no el que adquiera después, por lo que no opera
por causa sobreviniente. La lesión enorme se da siempre tomando el valor que tiene
el inmueble al momento del contrato. Se debe determinar “cuánto vale y cuanto se
cobró por el inmueble”. El código da a entender que la lesión enorme tiene que ver
con comparar el justo precio con el precio pagado pero en realidad es cuanto se cobró.
Por ejemplo si en el contrato se cobró 100 millones y la propiedad vale 100 millones
pero se pagaron 20 millones no hay lesión enorme sino que hay incumplimiento de
contrato.

a) La lesión en el vendedor. Art. 1.889º…el vendedor sufre lesión enorme cuando

el precio que recibe (o sea el precio que cobra en definitiva) es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende. Es decir el precio que se pactó en el contrato
es inferior a la mitad del justo precio. O sea e inmueble tiene un valor comercial
de cien millones y en el contrato tiene un valor menor a cincuenta el vendedor
sufrió lesión enorme.

¿qué hace el vendedor si sufre lesión enorme?

R: El vendedor si sufre lesión enorme, manteniendo el ejemplo anterior, puede

pedir “la nulidad relativa” del contrato alegando lesión enorme que prescribe en
cuatro años desde la celebración del contrato. Se utiliza la acción rescisoria que
es la acción de nulidad relativa que prescribe en cuatro años.

¿cómo se defiende el comprador?

208
 R: El comprador puede consentir en la acción, allanándose a la demanda. Pero la
ley le da al comprador otro derecho que es enervar la acción que es frustrar la
acción del vendedor.

¿cómo la frustra?

R: El art. 1.890º dice que para enervar la acción, es decir para evitar que haya
nulidad el comprador debe completar el justo precio con deducción de una décima
parte que en el ejemplo seria la diferencia entre los cuarenta y los cien menos la
décima parte, que sería noventa millones.

¿por qué se deduce la décima parte?

R: Para que el comprador tenga por lo menos la idea de estar comprando al valor
inferior al justo precio. Se podría pensar que se está castigando al comprador, pero
era él el que debió darse cuenta de cuál era el justo precio, así que se le da la
oportunidad al comprador de completar el justo precio menos el 10%, y si no
quiere eso puede proceder la nulidad, pero la ley le da la herramienta para
mantener vigente el acto y evitar que haya nulidad. Esto es mirado desde el punto
de vista del vendedor es decir el que sufrió la lesión enorme es el vendedor. El
justo precio se determina por el valor comercial y si no hay acuerdo se va a
peritaje.

b) La lesión enorme en el comprador. ¿cuándo sufre lesión enorme el comprador?.

Volvemos al art. 1.889º. El comprador sufre lesión enorme cuando paga más del
doble del justo precio. Esa es la lesión del comprador. Le cobraron más del doble
del justo precio, es decir el inmueble que tiene como justo precio 100, se lo
vendieron en más de 200. Tiene que ser más del doble, en el ejemplo es de 201 en
adelante. El código lo explica con una redacción que no es muy afortunada, y dice
…”el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio es menor a la
mitad del precio que pago. En otras palabras pagó más del doble.

¿qué puede hacer el comprador si es víctima de lesión enorme?

El comprador si es víctima de lesión enorme puede pedir la “nulidad relativa”, art.

1.890º, teniendo para ello la “acción rescisoria” que prescribe en cuatro años
desde la celebración del contrato. Igual que en el caso del vendedor tiene la acción
rescisoria para pedir la nulidad relativa que prescribe en cuatro años que se
cuentan desde la celebración del contrato. La ley también le da al vendedor acción
para enervar la acción de nulidad. El vendedor puede allanarse a la nulidad o
podría para enervar la acción restituyendo el exceso de valor por sobre el justo
precio pero aumentando el justo precio en una décima parte. O sea de cien lo
aumentamos en 10 quedando en ciento diez. Esto se hace para que el vendedor
venda en un precio mayor al comercial y para enrostrarle al comprador que
compro en un precio mayor al justo precio.

2. La lesión enorme en permuta de inmueble. No hay mucho que agregar porque

son las mismas reglas, lo que hay que tomar en cuenta son dos cosas:

209
 1º No hay dinero de por medio. Esto porque la permuta implica que hay un
cambio del inmueble por otro inmueble, o por otros bienes. Lo que hay que
considerar es el justo precio de los otros bienes involucrados en la permuta,
ya que no hay dinero de por medio por lo que no hay precio.

2º Cada parte se mira como vendedora del bien que entrega y como
compradora del bien que recibe. En la compraventa se habla del comprador
y del vendedor y como en la permuta esa nomenclatura no existe la ley señala
expresamente lo que se está indicando acá, que para efectos de la permuta
cada parte se mira como vendedora del bien que entrega y como compradora
del bien que recibe. Esto no es solo para la lesión en la permuta sino que
también se aplica a todas las materias aplicables a la permuta.
Por ejemplo en las obligaciones de las partes. Cada parte tiene las
obligaciones del vendedor respecto de la cosa que entrega y del comprador
respecto de la cosa que recibe.

3. En la cláusula penal enorme. La cláusula penal como su nombre lo indica es una

cláusula que se coloca en un contrato con el fin de establecer una multa para la
parte incumplidora. Si en este contrato una parte no cumple está determinada por
el propio contrato cual es la multa que deberá pagar. Esa multa podrá consistir en
dar, en hacer o en no hacer. La cláusula penal es una obligación accesoria y como
toda obligación su objeto puede consistir en dar en hacer o en no hacer.
La multa en principio no tiene límite, sin embargo la ley establece un límite, pero
ese límite solamente opera cuando la obligación principal consiste en pagar una
suma de dinero y la multa también consiste también en pagar dinero. Ese es el
escenario donde podría haber lesión enorme. Cuando la obligación principal
consiste en pagar una suma de dinero y la multa también consiste en pagar una
suma de dinero.
Aquí nace una figura que la describe el art. 1.544º, que se conoce como la cláusula
penal enorme, en donde el código señala en una redacción muy mala que la pena,
es decir la cláusula penal, no puede ser superior al doble de la obligación principal.
Si la excede la ley señala que se rebaja al doble. Es decir si la obligación consiste
en pagar un millón de pesos la cláusula penal podría ser de hasta dos millones. Si
la cláusula penal en ese escenario fuese de dos millones y medio automáticamente
y por el solo ministerio de la ley la pena queda rebajada al doble, es decir a dos
millones.
Al cobrarse la cláusula penal todavía se puede pedir la obligación principal es
decir yo cobro la cláusula penal de dos millones pero el millón aun me lo tienen
que pagar. No es que yo cobro dos millones y seria todo, sino que se debe pagar
la obligación principal del contrato.
Son obligaciones independientes, ya que se está cobrando la obligación accesoria,
pero la obligación principal la bene aun.
La cláusula penal es considerada una indemnización convencional, es decir una
indemnización fijada por las partes. De hecho yo no puedo luego demandar
judicialmente la indemnización de perjuicios por que habiendo cobrado la
cláusula penal se supone que yo ya he sido indemnizado y no puedo perseguir otra
indemnización.

210
4. En los intereses en el mutuo. En la ley sobre operaciones de crédito de dinero
ley Nº 18.010. en esta ley en donde uno de los grandes temas es el tema de los
intereses, la ley señala un parámetro máximo que pueden cobrar las partes. Esta
modificado recientemente.
La ley establece dos tipos de interés:

i. Interés corriente, que es el interés que fija la superintendencia de

Bancos y;
ii. Interés convencional. Es el que fijan las partes en el contrato.

Las partes pueden fijar un interés que sea mayor al interés corriente dándole la ley
esa posibilidad. Pero para evitar que haya usura la ley señala un límite para el
interés convencional que es denominado “interés máximo convencional”.

¿cuánto es el interés máximo convencional?

R: Antes se decía que no podía exceder el 50% por sobre el interés corriente. Eso
cambio y ahora el art. 6º señala que hay dos límites y no se puede superar ninguno
de los dos:

1º El interés convencional no puede superar en uno coma cinco (1,5) veces

el interés corriente. Es lo mismo de antes por ejemplo si el interés corriente
es 4, el interés convencional no puede ser mayor a 6. Es decir el ciento
cincuenta por ciento.

2º El segundo limite, que es nuevo, dice que no puede superar el interés

convencional al interés corriente calculado de manera anual excediéndolo
en dos puntos. El interés uno suele calcularlo mes a mes pero si tenemos
que el interés corriente anual fue el 3,3%, la suma total del interés
convencional no puede superar en dos puntos al interés corriente. Es decir
máximo en este caso se podría establecer un interés convencional de 5,3.
Esto está en el art. 6º de la ley 18.010, modificada el 13 de diciembre del
año 2003.

Sanción por vulnerar el interés corriente.

La sanción si se vulnera el interés, es rebajarlo hasta el interés corriente. Se sigue

manteniendo el nombre de interés máximo convencional.

Los demás casos de lesión enorme no son relevantes, pero en todos ellos hay una
formula aritmética que es el hilo conductor en los casos de lesión enorme.

¿por qué se sostuvo que la lesión enorme era un vicio de la voluntad?

R: los que tomaron partida por esa idea de que la lesión era un vicio tenían dos
grandes argumentos:

1º Que la lesión aparecía en el proyecto de código como vicio.

2º La sanción de la lesión enorme es la nulidad relativa, igual que los vicios
de la voluntad.

211
 Esos eran los dos argumentos que se daban para calificar a la lesión enorme como
vicio.

¿cuáles fueron los argumentos de la postura que le niega el carácter de vicio y que
es la que termino predominando?

1º Que haya aparecido en el proyecto pero que luego no haya sobrevivido al

texto definitivo, claramente indica que la lesión no es vicio. Tal vez el
legislador pensó que podía serlo, pero luego se convenció que no lo era.
Es por esto que aparecía en el proyecto pero luego en el texto definitivo se
eliminó.
2º No es cierto que la sanción sea la nulidad relativa siempre, sino que ocurre
solo en un par de casos solamente, pero no en todos. Tenemos como
referencia la cláusula penal, los intereses excesivos, en que la sanción no
era la nulidad relativa sino que una rebaja de los intereses.
3º El código no dice que sea vicio. El art. 1.451º es claro, …”los vicios son
el error, la fuerza, y el dolo. La lesión no aparece mencionada.
4º Los vicios de la voluntad son generales y pueden estar presentes en
prácticamente en todos los actos jurídicos. La lesión enorme es
prácticamente elitista por que aparece en ciertos actos lo que minimiza
mucho el impacto que tiene y no permite calificarla como vicio.
5º La lesión enorme no tiene nada de subjetivo. Los vicios de la voluntad
son subjetivos. Fui o no fui engañado?, fui o no fui víctima de error?, esto
es algo subjetivo, que se analiza caso a caso. Los casos de lesión enorme
son todos objetivos, siendo tan objetivos que solamente basta con
comparar cifras no habiendo nada de la voluntad en eso. Por eso se dice
que la lesión enorme es un vicio objetivo, es un vicio que recae en las
prestaciones, en el objeto y no un vicio de la voluntad.

EL OBJETO
Sabemos que el acto jurídico tiene requisitos, requisitos de existencia y de validez.

i. Dentro de los requisitos de existencia es que el acto debe tener objeto.

ii. Dentro de los requisitos de validez es que el acto debe tener objeto licito.

Hay que partir distinguiendo lo que es el objeto del acto jurídico que es el tema del curso
con lo que es el objeto de la obligación. Esto porque son objetos distintos y son cosas
distintas pero que el código las confunde porque al objeto del acto jurídico el código no
lo trata ni lo define y tampoco señala cuales son los requisitos. El tema del objeto del acto
jurídico para el código es un tema completamente ajeno. El código lo que trata es el objeto
de la obligación, pero comete algunos errores por ejemplo en el art. 1.460º, en donde dice
que todo acto o declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
deben dar hacer o no hacer.

Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de
la declaración.

212
El código señala en ese art. Lo que podría ser la referencia al objeto del acto jurídico
señala que ese objeto del acto jurídico consiste en dar en hacer o no hacer. Es un error
porque el dar el hacer o no hacer es en realidad el objeto de la obligación no el objeto del
acto jurídico.
Luego siguiendo en el tema el concepto de contrato que da el código civil en el art.
1.438°señala que:

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Contrato o convención:

…“es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer una
cosa”…

en la definición del contrato se señala entonces como objeto del contrato lo que en
realidad es el objeto de la obligación.
Estas aproximaciones no estan bien como lo veremos mas adelante.
los contratos en realidad tienen otro objeto que no es dar, hacer o no hacer.

Para comprender lo que es el objeto la doctrina de forma sistematica ha señalado que el

objeto uno lo debe dividir en tres areas.

Vamos a distinguir tres tipos de objeto:

i. El objeto del acto jurídico

ii. El objeto del contrato y;
iii. El objeto de la obligación

1. El objeto del acto jurídico. Ese objeto del acto jurídico es:

…”el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea modifica o

extingue”…

(se podría agregar, transfiere, transmite etc.). Eso conceptualmente es el objeto

del acto jurídico.
Este es el concepto de objeto del acto jurídico.

2. El objeto del contrato. El objeto del contrato es:

…”Es el conjunto de derechos y obligaciones que el contrato crea”…

Habida cuenta que la única finalidad que el contrato tiene es crear. Por lo tanto es
el conjunto de derechos y obligaciones que el contrato crea.

Es muy similar al concepto de acto jurídico y por qué no decirlo el contrato es un

tipo de acto jurídico también. No olvidemos que el contrato solo crean. (no
modifican o extinguen) No decimos que el contrato tenga por objeto crear,
modificar o extinguir, porque el contrato tiene un objeto puntual que es crear

213
 derechos y obligaciones. Eso es lo que debió decir la definición del código, que
es el objeto de crear derechos y obligaciones y no el dar, el hacer o el no hacer.

3. El objeto de la obligación. Lo que se conoce también con el nombre de

“prestación”, y que este, este objeto, la prestación es lo que desarrolla el c.c. la
prestación o el objeto de la obligación, que es lo que el deudor debe dar hacer o
no hacer en virtud de la prestación. Se define como:

…”aquello que en virtud de la obligación el deudor debe dar, hacer o no hacer

a favor del acreedor”…

Eso es el objeto de la obligación, eso es la prestación.

El código se equivoca al tratar al contrato y vincular como objeto del contrato el
dar hacer o no hacer, lo que en realidad es el objeto de la obligación.
Lo mismo hace en el acto jurídico:

1er. Caso en el art. 1.438°

2do. Caso art. 1.460°

Cuando uno llega a esta altura en el estudio del acto jurídico y dice que va a tratar
el objeto del acto jurídico en realidad el tema que desarrolla es el objeto de la
obligación. Del objeto del acto jurídico solo se da el concepto que es …”el
conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea modifica o extingue.
Los requisitos del objeto que están tratados por el código en el art. 1.461º, en el
que se describen cuáles son los requisitos del objeto, en ese art. El código lo que
describe realmente son los requisitos del objeto de la obligación, lo que queda de
manifiesto porque uno para poder enfrentarse a ese tema, uno hace una distinción
previa diciendo que hay que analizar primero si el objeto recae sobre una cosa o
si el objeto recae sobre un hecho.
Esa distinción de si un objeto recae sobre una cosa o si el objeto recae sobre hecho,
es una distinción propia del objeto de la obligación y no del acto jurídico. Esto
porque estamos hablando derechamente de la prestación y tanto es así que en
algunos textos esta distinción incluso aparece hecha entre no cosa y hecho sino
que se distingue entre la obligación de dar que “sería la cosa” en ese caso y la
obligación de hacer o no hacer que “sería el hecho”.
De tal forma que mirándolo desde este último punto de vista queda mucho más
patente la idea de que el objeto se está mirando más como objeto de la obligación
que como objeto del acto jurídico propiamente tal.

Aun cuando estamos dentro de la unidad acto jurídico lo que realmente desarrolla aquí es
el objeto de la obligación, insistiendo además en que el objeto del acto jurídico es un tema
como dijimos ajeno al c.c.
No hay que olvidar que el tema acto jurídico en general no está en el c.c.

Requisitos del objeto:

Aquí nos vamos a analizar el art. 1.461º, y este artículo hay que manejarlo muy bien
porque es un artículo descriptivo y muy importante.

214
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible
el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Usaremos dos formas de distinguir:

De la primera forma podemos distinguir entre:

i. Los requisitos del objeto cuando se trata de cosas y;

ii. Los requisitos del objeto cuando se trata de hechos.

Otros autores hacen la misma distinción, empleando las denominaciones:

i. Objeto cosa y;
ii. Objeto hecho.

En otros textos se menciona esta materia haciendo la distinción entre:

i. Obligaciones de dar. Que sería lo referente a la cosa y;

ii. Obligaciones de hacer o no hacer. Que sería lo correspondiente al hecho.

Esta última con mayor vehemencia nos deja claro que aquí en realidad nos estamos
refiriendo al objeto de la obligación más que al objeto del acto jurídico o contrato.

Estos requisitos aunque parecen simples hay una o dos cosas en donde los alumnos en el
examen de grado se equivocan:

i. Que la cosa sea comerciable;

ii. Que la cosa sea real; que la cosa exista;
iii. Que la cosa este determinada o sea por lo menos determinable.

1. Requisitos del objeto cosa, o la obligación de dar. De acuerdo al art. 1.461º

tenemos tres requisitos:

1º La cosa debe ser comerciable. Hay que tener claro cómo explicar cuando
una cosa es comerciable.

La regla general es que las cosas sean comerciables. Una cosa comerciable
significa:

..”que es una cosa que es susceptible de relación jurídica entre

particulares”..

215
la regla general es que las cosas sean comerciables pero hay algunas
excepciones en donde las cosas son incomerciables.

¿qué significa que una cosa esta fuera del comercio?

R: Esta demás decir que para que una cosa pueda ser parte de un objeto tiene
que estar dentro del comercio. De esta manera se vuelve lógico que las cosas
incomerciables no puedan ser objeto en un acto jurídico o en un contrato. Pero
¿qué es una cosa incomerciable?. En este punto no basta con decir las cosas
incomerciables son las que están fuera del comercio porque n ,
es una respuesta incompleta y que no explica la pregunta agregando comercio
humano no habiendo ningún otro tipo de comercio.
Lo que se debe responder cuando queremos definir cuando una cosa es
comerciable es que las cosas comerciables es aquella cosa que es susceptibles
de relaciones jurídicas entre particulares. Esas son las cosas comerciables, las
que son susceptibles de relaciones jurídicas entre particulares. De tal forma
que la regla general es que las cosas sean comerciables.

¿cuándo las cosas no son comerciables?

R: aquí hay que entrar a dar ejemplos.

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

Estamos hablando del alta mar, el aire que respiramos, la luz del sol, el
brillo de la luna etc. Esas son las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres.

b) Los bienes nacionales de uso público. Es decir bienes que nos

pertenecen a todos y son para uso de todos los habitantes. Son de uso
público las calles, las plazas, los caminos, los puentes, las playas y riveras
de ríos.
c) Los bienes nacionales de uso fiscal. Aquellos bienes que también le
pertenecen a toda la nación, pero son sin embargo para uso privativo del
fisco. Los vehículos oficiales de las autoridades del país, los recintos
militares, los edificios en que funcionan los órganos del Estado.

d) Aquellos bienes que se encuentran destinados al culto divino. Hay

que hacer dos precisiones porque esto de estar destinado al culto divino
dicho de esa manera es muy genérico por que cualquier persona puede
transformar un recinto en lugar de culto poniendo una imagen.

a. Para que quede incomerciable debe tratarse de un culto que

tenga personalidad jurídica de derecho público. Por ende no es
cualquier culto.

b. El bien respectivo debe ser incomerciable por determinación del

propio culto divino. Es decir si el propio culto le da el carácter
de incomerciable pasa a tener esa categoría. Si tomamos como
ejemplo la iglesia católica uno puede decir que se pueden
comprar imágenes de todo tipo por que no son determinadas

216
 como incomerciables por la iglesia católica, pero el altar de la
iglesia o los utensilios que se usan en la misa.

e) Las tumbas y los mausoleos. Entendiendo por tumba la que ya está

ocupada por que si no lo esta es un nicho y esos si con comerciables. El
mausoleo es un conjunto de tumbas.

f) Los derechos personalísimos.

2º La cosa debe ser real. Dicho de otra forma la cosa debe existir o esperarse
que exista.
Hay una dualidad, porque por un lado se nos está indicando por un lado lo
que es obvio que pueden ser sujeto de una acto jurídico las cosas que tienen
existencia. El existir implica que la cosa tiene una presencia en el mundo real.
Puede ser corporal o incorporal, porque no estamos hablando que la cosa debe
ser victo o debe ser tocado, sino que es un ser real y lo tiene al momento en
que nace el acto.
Yo le vendo a juan la meza, la meza existe porque aquí está. Yo le cedo a
maría el derecho de participar en las clases.
Por otro lado el código nos indica que el acto puede versar sobre cosas que
no existen actualmente pero se espera que lleguen a existir. Que no tienen
existencia al momento del acto pero que pueden llegar a existir.
No tenemos la seguridad de que existan pero hay una esperanza, hay una
probabilidad de que la cosa llegue a existir.
Ejemplos: comprar una cosecha cuando recién se sembró. Comprar las crías
de un animal. Comprar un departamento en verde.
Lo llamativo de esto es entender que la ley chilena permite que nosotros
podamos celebrar actos no solamente sobre cosas que tengan una existencia
actual, sino que además podamos celebrar actos sobre cosas que tengan una
probabilidad de existir. El ejemplo que da Pottier, en donde una persona
ofrece comprar a un pescador la pesca que se obtenga durante ese día.
En este tema de las cosas que no existen pero se espera que existan lo
interesante es hacernos la siguiente pregunta que el código lo desarrolla en el
art. 1.813º. este art. Esta dentro de la compraventa pero tiene aplicación
general como es muy común en la compraventa que trata temas que luego se
aplican de manera genérica.
La pregunta es la siguiente:

Nosotros estamos celebrando una compraventa sobre una cosa que no existe
pero que se espera que exista.

Esto viene acompañado de una pregunta.

¿qué sucede si la cosa que esperamos que exista no llega a existir?. En el

Ejemplo, no nace ningún perrito por que la perra muere, o la empresa

inmobiliaria cae en cesación de pago y no continua construyendo el proyecto.

R: El código frente a esta interrogante señala que existen dos caminos a

seguir:

217
a) Que se entienda que el acto esta celebrado bajo la condición de
que la cosa llegue a existir. Es decir que el acto sea considerado un
acto condicional. El acto se ejecutó o se celebró bajo la condición de
que la cosa llegase a existir. Era un acto condicional: te compro las
crías de la perra siempre que los perros nazcan, te compro el
departamento siempre que llegues a construir el departamento. En
esta hipótesis si entendemos que el acto se había celebrado bajo
condición si la cosa no llega a existir se entiende que la condición ha
fallado y no hay objeto. Hay que seguir la lógica de la idea, te compro
los perritos siempre que haya perritos, quiere decir que si no los hay
no te compro nada. Entonces si falla la condición no hay objeto y por
lo tanto no hay acto jurídico. Ese es el primer camino, entender que
el acto se ha celebrado bajo la condición de que la cosa llegue a existir
y si la cosa no existe esa condición fallo y no hay objeto y no hay acto
jurídico.

b) La segunda forma es que el acto se entienda aleatorio. Es decir que

el acto se celebró bajo la contingencia incierta de ganancia o pérdida.
El acto se entiende aleatorio, entendiéndose aleatorio si la cosa no
llega a existir literalmente y jurídicamente “mala suerte”. El acto ya
tenía objeto que era la suerte y si la cosa no llega a existir la persona
fue víctima de la contingencia incierta de ganancia o pérdida, pero
acto hay y objeto hay, por que el objeto no eran los perritos en el
ejemplo sino que era la suerte. Lo interesante de esto es que los dos
caminos ofrecen resultados completamente opuestos porque si
concluimos que el acto fue condicional si la cosa no llega a existir no
hay acto. Pero s concluimos que el acto es aleatorio y la cosa no llega
a existir si hay acto y hay objeto que era la suerte y como la cosa no
llego a existir “mala suerte para el que contrato”, pero igual debe
cumplir con la parte del contrato que le corresponde porque eso es
parte de la contingencias incierta de ganancia o pérdida. La pregunta
obvia que surge es:

¿cómo determinamos cuál de los dos caminos tenemos que seguir?.

¿cómo determinamos si el acto lo debemos entender condicional o lo
debemos entender aleatorio?

R: El código es bastante claro a este respecto y dice que la regla

general es que el acto debe entenderse condicional. La lógica es que
si el acto se celebra sobre una cosa que no existe pero se espera que
exista, ese acto debe entenderse hecho bajo la condición de que la cosa
llegue a existir. El acto debe entenderse como un acto condicional.

¿cuándo será aleatorio entonces?

R: Sera aleatorio de acuerdo al mismo artículo en dos casos:

a. Cuando las partes expresamente señalen que es aleatorio.

Estamos invocando en este caso la autonomía de la voluntad.

218
 b. Aun cuando sin que las partes expresamente lo señalen, de
la propia naturaleza del acto se desprende que es aleatorio.
Aquí las partes no lo señalan pero la propia naturaleza del acto
hace que se desprenda que debe entenderse como un acto
aleatorio. Un ejemplo de esto es comprar un número de una
rifa, en donde no hay necesidad de explicar que se está
comprando la suerte y que si no se gana un premio se pueda
reclamar que no huno objeto y que se debe devolver el dinero
invertido en el número de la rifa. Se entiende que el comprar
un numero de una rifa es un acto aleatorio en donde lo que
incide es la suerte.

3º La cosa debe estar determinada o debe al menos ser determinable. El

código nos dice dos cosas en este requisito:

i. Que la cosa puede estar determinada;

ii. O que puede ser determinable.

¿cuál es la diferencia entre determinado y determinable?

1º Cosa puede estar determinada. Para poder individualizar un bien existen

jurídicamente tres parámetros para tomar en cuenta.

¿cuándo una cosa esta determinada?

R: Como ejemplo cuando decimos “te vendo un auto”. ¿esta determinada

la cosa aquí?. El error más común de los examinados es creer que la cosa
esta determinada cuando llegamos a la especie o cuerpo cierto. Como
ejemplo decir te vendo el auto marca Toyota patente XX-1234, nro. De
motor 55677889754. La cosa esta determinada cuando la definimos de tal
forma que la podamos aislar de cualquiera otra. No es el perro, o no es el
caballo, sino el caballo que gano el

Derby del año 2003. Ese caballo y no otro. Obviamente que ese caballo
está determinado por que estamos señalando la especie o la cuestión
especifica que es el individuo dentro del género.

¿pero es necesario eso para determinar la cosa?

R: No. Para poder determinar cosas la ley nos entrega tres elementos los
cuales son:

i. El género;
ii. La cantidad y;
iii. La especie.

1) El género. El género es la clase a la que pertenece la cosa. En el

ejemplo perro, auto, casa, dinero. Esos son géneros, la clase a la que
pertenece la cosa.

219
 2) La cantidad. La cantidad es la representación numérica. 20 millones
de pesos, 30 sacos de harina.

3) La especie. La especie es el individuo dentro del género. En el

ejemplo; no es un auto sino un auto marca Toyota, modelo Corolla,
patente XX2323. No es cualquier casa sino que es la casa ubicada en
esta dirección inscrita en el conservador.

Mirando estos tres factores género, cantidad y especie, para que el objeto
este determinado:

¿cuándo la cosa esta determinada?

R: Para que la cosa este determinada deben estar presentes:

i. El género y;
ii. La cantidad.

Con que estén presentes el género y la cantidad el objeto ya está

determinado. Señalar o no señalar la especie importa para otros temas pero
para que el objeto se entienda determinado basta con género y cantidad.

20 millones de pesos. La cosa esta determinada. Tres cajones de tomates.

Un perro. Un auto. Todos estos están determinados.

2º La cosa puede ser determinable.

¿qué será entonces determinable, cuándo la cosa será determinable

entonces?

R: Esto lo dice el código el en art. 1.461º. es determinable cuando se señala

el género y la cantidad es incierta pero siempre y cuando el acto contiene
reglas que permiten calcular la cantidad.

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser

objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible
el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.

220
 Es decir lo que nos da el límite entre lo determinado y lo determinable es
la cantidad. La cantidad es la que es determinable y esto lo dice el código
en el art. 1.461º. no vincula lo determinable solo con la cantidad y nada
mes. Ejemplo; ¿Cuanto vale esta casa?. Esta casa tiene un valor de 3.500
UF. Al día en que firmemos la escritura. Es decir yo hoy día no tengo idea
cuanto es el precio a pagar, pero cuando firme la escritura sabré que de
acuerdo al valor de la UF ese día yo lo multiplico por 3.500 y me arrojara
el resultado exacto del precio de la casa. El contrato contiene las reglas
que permiten calcular la cantidad. O cuando uno le dice al ferretero que
quiere comprar pintura necesaria para pintar una superficie de 25 metros
cuadrados y el ferretero le dice que necesita 20 galones. Eso es
determinable porque están dados los datos para el cálculo.

Otro ejemplo es cuando uno contrata un banquete para 30 personas, esa

fórmula contiene las reglas para calcular la cantidad de comida.

En conclusión:

i. El género nunca puede faltar;

ii. La cantidad es la que puede estar determinada o
determinable y;
iii. La especie nunca es necesaria finalmente, pero se puede
agregar con lo cual vamos a agregarle otros efectos al acto
y hacemos que la obligación se transforme en obligación de
especie o cuerpo cierto, es decir agregar la especie trae
aparejadas ciertas consecuencias pero para el requisito del
objeto no es necesaria la especie.

 Genero próximo. El género debe ser un género próximo, es decir no

puedo contratar diciendo te compro un animal, sino que debe ver te
compro un caballo, un pato una vaca, pero es un tema que se ve
casuísticamente.

Estos son los requisitos cuando el objeto es una cosa, es decir cuando la
obligación es una obligación del acto.

2. Requisitos cuando la obligación es un hecho. Cuando la obligación es una

obligación de hacer o no hacer. Art. 1.461º.

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser

objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible

221
el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.

El mismo art. 1.461º señala los requisitos:

1º El hecho debe estar determinado. Aquí no cabe hablar de determinable sino

que aquí el hecho debe estar determinado es decir se debe señalar cual es el
hecho que se debe realizar o bien cuál es el hecho del cual nos debemos
abstener va a depender de si es de hacer o no hacer pero el hecho debe estar
determinado.

2º El hecho debe ser posible. Esto de que el hecho sea posible se divide en dos:

i. Físicamente posible y;
ii. Moralmente posible.

1) Físicamente posible. Es decir que el hecho no sea contrario a las leyes de

la naturaleza. No puede ser el hecho un hecho que físicamente no se pueda
llevar a cabo como seria por ejemplo volar por medios propios o tomar la
luna con la mano etc.

2) Moralmente posible. Significa que el hecho no debe estar prohibido por

la ley y no debe ser contrario a la moral las buenas costumbres y al orden
público. Contratar a una persona para que mate a otra, contratar a una
persona para que se pasee desnudo por la calle.
El código describe lo moralmente posible diciendo que el hecho no debe
ser contrario a la moral, las buenas costumbres o al orden público ni debe
estar prohibido por la ley.
Prohibido por la ley, contrario a la moral las buenas costumbres y al orden
público.
La moral las buenas costumbres y el orden público no prohíben, es por eso
que se dice contrario a ello. Por ejemplo pagarle a otra persona para que
mate a otro, es moralmente imposible porque lo prohíbe la ley pero además
seria contrario a la moral.

Estos son los requisitos cuando el objeto recae sobre hechos, determinado y
posible física y moralmente.

Esta es la parte del objeto mirando el objeto como requisito de existencia. Se

debe saber que es el objeto, saber explicar las diferencias entre el objeto del
acto, el objeto de la obligación y el objeto del contrato y por otro lado cuales
son los requisitos que debe reunir el objeto.

Todo esto es lo que comprende el estudio del objeto a secas que está compuesto
por dos sub-unidades.

i. Concepto de objeto. Con toda la distinción del objeto de acto, objeto

de contrato y objeto de la obligación.

222
 ii. Requisitos del objeto. En el fondo el desglose de los art. 1.460º y
1.461º.

Ahora debemos ir a la parte que para el examen de grado es más relevante y que es ver al
objeto ahora como requisito de validez, es decir el objeto licito y que como tema de
estudio, “el objeto lícito”, es bastante fácil de estructurar porque lo que se estudia son los
casos de objeto ilícito.

El objeto licito.
Debemos ahora estudiar el objeto como requisito de validez, es decir el objeto licito. Esto
porque el acto jurídico no solamente requiere que haya objeto sino que requiere además
que haya objeto licito. Sin embargo el propio código no nos señala cuando el objeto es
licito.

Se deduce que el objeto sea lícito es la regla general. Si no preguntan el concepto de

objeto licito damos el mismo concepto de objeto y le agregamos que sea licito.

…”conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea modifica o extingue y que no

está prohibido por la ley y que no atenta contra la moral, el orden público y las buenas
costumbres”...

La regla general es que el objeto sea licito, tanto es así que el código no desarrolla este
tema explicando lo que es el objeto licito.

No lo explica, no lo define, no da ejemplos porque se entiende que el objeto como regla

general es lícito. El código lo que hace es señalar los casos en que el objeto “no es licito”.
Esos casos están descritos entre los art. 1.462º al 1.466º, ahí están descritos los casos del
objeto ilícito.
Esta materia es tremendamente importante y debemos saber los casos de objeto ilícito y
principalmente el art. 1.464º que hay que saber el número de memoria.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Lo más conveniente es mencionar los demás casos de objeto ilícito antes de llegar al art.
1.464º

Casos de objeto ilícito:

1º Art. 1.462º dice que hay objeto ilícito en todo lo que contravenga al derecho
“público” chileno. Todo lo que contravenga al derecho constitucional, derecho
penal, derecho tributario. Todo eso adolece de objeto ilícito. Por Ej. Someterse a
una jurisdicción no reconocida en chile por ejemplo celebrando un contrato y que

223
 las partes en el contrato digan que cualquier conflicto derivado del presente
contrato será resuelto por el alcalde de la comuna de la reina. No puede decir esto
porque el alcalde de la comuna de la Reina en Chile no tiene jurisdicción para
resolver conflicto de orden jurídico por lo que adolece de objeto ilícito. Ahora
bien si se dice que se nombra arbitro podría ser pero por ser solo el alcalde no. O
someterse a que cualquier conflicto derivado del contrato lo conocerá el tribunal
de la Haya lo que adolece de objeto ilícito por que el tribunal de la haya no tiene
jurisdicción en Chile para esto. Otro ej. Te vendo esta casa y en el contrato de
venta ponemos una cláusula que se libera al comprador de pagar contribuciones.
Eso adolece de objeto ilícito por que pagar contribuciones no es algo de derecho
privado sino que es de derecho público y no se puede contravenir en un contrato.
O te autorizo para que en esta casa que te voy a arrendar instales un casino de
juegos. Esto vulnera el derecho público porque están prohibidos los casinos que
no estén expresamente autorizados por la ley.

2º Art. 1.463º. Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura. No permite
la ley chilena que se pueda celebrar ningún tipo de acto respecto de la sucesión de
una persona que está viva, antes que el causante fallezca nadie puede celebrar
actos sobre el patrimonio del causante post-mortem. No se pueden celebrar actos
sobre el patrimonio de una persona viva salvo uno que es “el pacto de mejoras”
porque es el único pacto sobre sucesión futura permitido por la ley.
Los griegos y los romanos encontraban incluso que esto era contra la moral, que
era de mal gusto, por que estar un poco invirtiendo o girando a cuenta de una
persona luego de que esta muriese es poco elegante.
De ahí que la ley chilena que el único pacto sobre sucesión futura permite es el
pacto de mejora.

3º Art. 1.465º. Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro. No se puede
condonar anticipadamente el dolo futuro, y no se puede porque por que el
legislador piensa (con razón) que es tremendamente peligroso que se pudiese
anticipadamente renunciar a las acciones que se tienen en contra de la persona que
actúa con dolo. Esto sería casi una invitación a ser engañado. Si se pudiese
renunciar a las acciones que emanan del dolo esa cláusula estaría en todos los
contratos. Por ejemplo celebramos un contrato y en el contrato indicamos si el
contratante descubre que ha sido engañado no podrá pedir la nulidad. Esto adolece
de objeto ilícito porque estaríamos condonando anticipadamente el dolo. Otro
ejemplo, el acreedor renuncia a su derecho a reclamar la indemnización de
perjuicios aun cuando el incumplimiento haya sido doloso. Eso también adolece
de objeto ilícito por que no se puede anticipadamente condonar el dolo, porque el
deudor sentiría que impunemente puede dañar al acreedor por que el acreedor
habría renunciado anticipadamente a los derechos que le confiere la ley. Ahora si
luego de que el dolo ha ocurrido la victima quiere renunciar a sus derechos eso sí
se puede por ejemplo si yo descubro que Claudia me ha engañado y Claudia me
dice que vayamos a una notaría y me ofrece a pagar 300 mil pesos para que yo
renuncia a mi acción de demandar, es decir una transacción. Yo le digo que bueno
prefiriendo eso a un juicio largo y renuncio a mi derecho a demandarla pero por
un dolo que ya fue cometido, pero anticipadamente no se puede.

4º Art. 1.466º. no los enumera pero describe varios casos de objeto ilícito.

224
1. Las deudas contraídas en un juego de azar. Estas son objeto ilícito. Hay
que entender que un juego de azar es aquel juego en que el elemento
predominante o elemento primordial es la suerte. No es la destreza, no es la
destreza intelectual o destreza corporal. Cuando existe destreza ahí pasamos
a otro caso que son los contratos de juego o contrato de apuesta, esos si son
lícitos, Hay que tener cuidado con eso porque si no se entra en un conflicto
por que el código por un lado prohíbe los juegos de azar y por otro lado regula
el contrato de juego y el contrato de apuesta.
Esto a menos que estén expresamente permitidos por la ley. Ejemplo, casinos,
loto, lotería etc.

Haremos dos precisiones para entender esto:

a) Los contratos de juego y apuesta se basan en actividades en donde

el predominio es la destreza intelectual y la destreza física. El juego
de azar es aquel en donde el predominio es la suerte.

b) Los juegos de azar valen cuando están expresamente autorizados

por la autoridad competente. Por esto existen los casinos y los
juegos de azar. Esas actividades están autorizadas por ley u
ordenanza municipal.

2. La comercialización de libros cuya circulación este prohibida. Ocurre de

tanto en tanto que algún libro por tocar un tema sensible queda prohibido para
su circulación. El último libro famoso por esto fue el libro negro de la justicia
chilena que ahora esta permitido.
Acá la doctrina y la jurisprudencia han aclarado que independiente que el
código hable de libros, se refiere también a todo tipo de contenido
audiovisual.

3. La comercialización de imágenes o figuras de contenido obsceno. ¿qué es

obsceno? Depende de la época, porque lo que era obsceno hace 10 años ahora
no lo es.
El código dice laminas, estatuas, imágenes.

4. La comercialización de todo de lo que se estime como abusivo a la

libertad de prensa. Es decir todo contenido como artículos fotografías,
declaraciones que vayan más allá de la necesidad de informar.
Comerciar con contenidos que van más allá de la necesidad de informar.
Ejemplo. Las fotos a una modelo o figura pública desnuda tomando el sol.

5. Habrá objeto ilícito en general en todo acto o contrato prohibido por las
leyes. Esta es la demostración de que todos los casos no son taxativos por que
termina la norma indicando que habrá objeto ilícito en todo acto o contrato
prohibido por las leyes. Ej. Compraventa entre cónyuges, cuando se celebra
una compraventa entre ellos es la nulidad absoluta y la causal de la demanda
es de objeto ilícito porque se trata de un acto que está expresamente prohibido
por la ley y por ende no se puede realizar. Otro ejemplo es que si yo en un
mandato le delego a juan la facultad mía para testar. Eso está expresamente

225
 prohibido por la ley por lo que adolece de objeto ilícito y hay nulidad
absoluta. Esto revela que los casos son más que los que describe el código.
Esto revela que la infracción a ley prohibitiva contiene objeto ilícito. Se
pactan usufructos sucesivos: prohibido por la ley; hay en un testamento
disposiciones captatorias: prohibido por la ley; objeto ilícito.

No hay que confundirse con el nro. 1 en que se habla en contravenir el derecho

público y en este último se habla del derecho privado.

Los casos descritos por el art. 1.464º. este articulo hay que aprenderlo de memoria.

Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

Hay que explicar cuál es el alcance que tiene el artículo. Todos los demás casos
de objeto ilícito que hemos dado no están referidos a un acto en particular como
un arriendo, una compraventa etc. sino que cualquier tipo de acto en donde se
condone el dolo tiene objeto ilícito. Por ejemplo cualquier tipo de acto en que
pretendamos comercializar un libro prohibido tiene objeto ilícito, o cualquier tipo
de acto en que pretendamos comercializar figuras de contenido obsceno adolece
de objeto ilícito, pero el 1.464º no opera para todo tipo de actos sino que opera
para actos que involucren enajenación. Es decir el ámbito de aplicación del art.
1.464º es un ámbito específico, un ámbito definido y no cualquiera. “actos que
impliquen enajenación y lo dice el encabezado”. Lo que entonces nos genera la
necesidad de precisar que significa enajenar.
Lamentablemente el c.c. no define lo que es enajenar. Además el c.c. no usa la
palabra enajenar en el mismo sentido sino que la usa en sentidos diversos porque
si la usara siempre en un mismo sentido se podría dar una definición a partir de
ello.

Aclaración del significado de enajenar:

Así entonces el primer punto de análisis en este artículo es aclarar que es enajenar.
Que significa cuando el artículo dice hay objeto ilícito en enajenar:
Enajenar es una expresión que el legislador ocupa en variadas ocasiones.
Lamentablemente el código nunca define lo que significa enajenar.
Lo que es más lamentable es que el código nunca ocupa la palabra enajenar en un
mismo sentido lo que dificulta poder dar un concepto de enajenar.

La doctrina ha señalado que la palabra enajenar se puede tomar en dos grandes

sentidos:
i. Sentido amplio y;
ii. Sentido restringido.

1. Sentido restringido: Enajenar significa transferir el dominio. Nada más

que eso, es decir es un sentido literal, enajenar, hacer ajeno, transferir el
dominio. Es decir en un sentido restringido:

¿a que acto se refiere específicamente?; ¿cómo se transfiere el dominio?

226
 R: En un sentido restringido el dominio se transfiere con la tradición. Esto
es en un sentido restringido que es el sentido literal de enajenar, por eso es
que no podemos sacarlo del significado de enajenar, hacer ajeno, transferir
el dominio.
De forma más precisa estaría referido a hacer la tradición. Particularmente
sería eso.
No es vender, porque si yo vendo no transfiero el dominio, sería
particularmente la tradición, tratándose la tradición del dominio.
Se hace este alcance por que la tradición también puede recaer en otros
derechos reales, pero en este caso particularmente referido al dominio.

2. Enajenar en un sentido amplio: Enajenar es: transferir el dominio, que

es un sentido que no lo puede perder porque es el sentido literal, así que
en el sentido amplio enajenar es transferir el dominio, pero además se
agrega también “constituir sobre la cosa otros derechos reales sobre la
cosa”, no solamente transferir el dominio sino que también constituir sobre
la cosa algún otro derecho real como por ejemplo una hipoteca, una un
usufructo, servidumbre, una prenda.

¿en un sentido amplio con que institución está relacionada la palabra

enajenar?, ¿cómo se constituyen los derechos reales?

R: También a través de la tradición. Enajenar entonces esta siempre

relacionado con tradición, en un sentido restringido es tradición solamente
del dominio y en un sentido amplio es tradición de todo tipo de derechos
reales.

Lo que tenemos que hacer ahora es determinar en qué sentido está tomada la
palabra enajenar en el art. 1.464º

R: Esta tomada (y acá la doctrina no tiene ninguna discusión y la jurisprudencia

no ha dicho nunca lo contrario) está tomada en un sentido amplio. Es decir las
cosas que están en el art. 1.464º son cosas que no son susceptibles de tradición
respecto de ningún derecho real. No podemos darlas en hipoteca, no podemos
darlas en usufructo, no las podemos dar en servidumbre, no las podemos trasferir
en cuento al dominio.
Las cosas que están dentro del art. 1.464º son cosas respecto de las cuales
efectivamente no se puede ni transferir el dominio ni constituir otros derechos
reales.
No hay ninguna tradición respecto de ningún derecho real que podamos realizar
sobre las cosas que están contempladas en el art. 1.464º. la tradición está tomada
en un sentido amplio.

Casos del art. 1.464º

Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

1. Las cosas que están fuera del comercio. Sobre las cosas que están fuera
del comercio no hay ningún acto jurídico que podamos realizar. Es decir

227
 este numero uno va más allá as cosas que están fuera del comercio no hay
ningún acto jurídico que podamos realizar, ninguno!!. Este número 1.
Realmente va más allá de una enajenación. Comprende todo tipo de acto
jurídico. Ej. Si esta casa estuviera embargada por decreto judicial; si yo la
quisiera vender y quisiera luego hacer la tradición.

¿podría hacerla libremente o tendría que cumplir algún requisito?

R: Tendría que cumplir algunos requisitos. Y si yo la vendo y hago la

tradición sin cumplir ningún requisito, habría objeto ilícito porque estaría
cayendo en un caso del art. 1.464º nro.3.

Si en lugar de vender la casa yo la casa la quiero arrendar por tres meses.

¿para eso necesito autorización judicial; la estoy enajenando?

R: No, es decir el ámbito de aplicación del art. 1.464º es bien especifico,

pero el número 1 se señalan las cosas que están fuera del comercio y la
verdad es que las cosas que están fuera del comercio no son susceptibles
de ningún acto jurídico.
Una cosa que esta fuera del comercio no solamente no la voy a poder
enajenar sino que tampoco la podría dar en arriendo y tampoco la podría
dar en comodato. Es decir el número 1 excede realmente los parámetros
del art. 1.464º. la cosa que esta fiera del comercio no es susceptible de
ningún acto jurídico.

¿señala en numeral 1 algún requisito para que podamos cumplir para

enajenar la cosa incomerciable?

R: No, por lo tanto el numeral 1 es una norma de tipo prohibitiva por no

señala ningún requisito que podamos cumplir. No se pueden enajenar las
cosas que están fiera del comercio.

2. No se pueden enajenar los derechos personalísimos. El artículo dice los

derechos y privilegios que no se pueden transferirse a otras personas. Se
está refiriendo a los derechos personalísimos. Son derechos
personalísimos por ejemplo:

a) El derecho a pedir alimentos;

b) El derecho a pedir el divorcio;
c) Los derechos derivados de los atributos de la personalidad como:
del estado civil como el nombre..

Algunos de los derechos personalísimos si son susceptibles de ciertos actos

como por ejemplo:

 Los alimentos devengados son renunciables.

Lo que ocurre es que actos de enajenación no son posibles.

228
 ¿Señala en número dos algún requisito que se pueda cumplir para
enajenar los derechos personalísimos?

R: No, de tal forma que el numero dos también es una norma de carácter
prohibitivo. Porque no tiene ningún requisito que se pueda cumplir para
enajenar.

3. No se pueden enajenar las cosas embargadas por decreto judicial.

Este es el más preguntado en examen de grado. Las cosas embargadas por
decreto judicial. Debemos hacer algunas precisiones:

¿qué significa que una cosa esté embargada por decreto judicial?

R: Cabe precisar que como la norma no distingue entre bienes mueble e

inmuebles se aplica para toda clase de bienes.

Embargado es un concepto procesal y que se debe vincular a un juicio

ejecutivo.  Mandamiento de ejecución y embargo  receptor requiere
de pago al deudor  deudor no paga  se traba el embargo  el bien
queda embargado. Este es el acto típico de un procedimiento ejecutivo.

Sin embargo la doctrina también sin discusión ha señalado que en el

artículo 1.464º nro. 3 la noción de embargo está tomada en un sentido
amplio, por lo tanto por embargo en este artículo tenemos que entender no
solamente al embargo propiamente tal que también está contenido, sino
que está referido a cualquier resolución judicial que impida la enajenación
de un bien.
Puede ser una medida precautoria por ejemplo. La declaración de un
inmueble como bien familiar.

a) La primera precisión que debemos hacer es que estamos en un

juicio, no importa qué tipo de juicio.

b) La segunda precisión es que por la expresión embargo que usa este

numeral la jurisprudencia ha determinado a que este embargo se
refiere a cualquier decreto del tribunal que impida la enajenación
del bien. No hay que mirarlo como el embargo nada más porque
el embargo es una figura propia del juicio ejecutivo. No es solo
eso porque se incorporan también medidas cautelares medidas
precautorias medidas prejudiciales. Por ejemplo el tribunal
determina la prohibición del celebrar actos y contratos sobre un
auto, el auto esta embargado para los efectos de este artículo esta
embargado, aunque procesalmente no es un embargo porque no
hay un juicio ejecutivo de por medio pero igualmente para efectos
del articulo esta embargado. Es decir la palabra embargo está
tomada en un sentido amplio. Es decir si un bien no se puede
enajenar porque hay un decreto de un tribunal que lo prohíbe

229
 enajenarlo implicaría caer en objeto ilícito. No se pueden enajenar
las cosas que se encuentran embargadas por decreto judicial.

¿agrega este numeral 3 algún requisito que se pueda cumplir para

enajenar?

R: Si, el número tres señala dos requisitos alternativos. No son

copulativos, valen lo mismo cada uno de ellos y puede ser
cualquiera.

1º Autorización judicial. El juez que debe autorizar es el juez

que decreto el embargo. Tiene que ser el mismo Juez que
decretó el embargo.

¿si hubiesen varios jueces que hubieran decretado embargo

sobre el bien?

R: A todos ellos se les debe solicitar la autorización.

2º Celebrar el acto con el consentimiento del acreedor.

¿qué acreedor?

R: Debe ser el acreedor que es la contraparte en el juicio en el

cual se ha decretado el embargo.

¿si fuesen varios los acreedores?

R: Deben autorizar todos la enajenación.

¿si me autoriza el acreedor, será necesario que me autorice el

juez?

R: No. Lo mismo pasa si autoriza el juez; por eso es

considerado uno o el otro.

Este es el numeral tres del art. 1.464º y la clasificaremos no como una

norma prohibitiva sino que es una norma imperativa, para ser más preciso
una norma imperativa de requisito.
Esto porque si bien es cierto comienza prohibiendo luego contiene
requisitos que se pueden cumplir para vulnerar la prohibición, que serían
uno de estos dos requisitos planteados

4. Hay objeto ilícito en la enajenación las especies cuya propiedad se

litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Es decir las que
nosotros conocemos como las cosas litigiosas. Son cosas que pueden ser
muebles o inmuebles, y que se está discutiendo en juicio el dominio de un
bien, es decir se trata de una acción reivindicatoria.
Mientras se discute el dominio de ese bien el bien no se puede enajenar.

230
Aquí no hay acreedor ni hay deudor sino que tenemos el poseedor contra
el que se presume dueño, es decir es un juicio reivindicatorio. Hay una
cosa que es objeto de litigio y mientras la cosa sea objeto de litigio no se
puede enajenar.

¿desde cuando el bien no se puede enajenar el bien?

R: La respuesta la da el código de procedimiento civil. Este dice que para

que se cumpla con la prohibición de la enajenación es necesario que el
Juez dicte una resolución que impida enajenar.
Solo desde que el juez dicte esa resolución el bien ya no es susceptible de
ser enajenado.
Hay que agregar que esa resolución si se trata de un bien inmueble se debe
inscribir en el conservador de bienes raíces.

¿basta con que la cosa sea objeto de litigio para que haya objeto ilícito en
la enajenación?

R: Como ejemplo a mí me han demandado intentando una acción

reivindicatoria contra mi auto y yo me defiendo diciendo que el auto es
mío. La contraparte dice que el auto le pertenece a él. Si miramos el art.
1.464 Nº4 la respuesta debería ser Si; porque el artículo no exige nada mas
solo dice que son las especies cuya propiedad se litiga, el hablar se litigio
supone que ya está trabada la Litis o sea hay demanda y hay contestación.

¿bastaría con eso?

R: No, el código de procedimiento civil agrega que para que efectivamente

se dé la figura del número 4 el juez que está conociendo de la causa debe
decretar expresamente la prohibición de enajenar. Debe haber un decreto
que impida enajenar el bien. No basta solo con que el bien sea objeto de
litigio, sino que debe haber un decreto del tribunal. Esto lo señala el código
de procedimiento civil en dos artículos 296º y 297º del cpc. Son dos
artículos por que uno se refiere a los muebles y el otro se refiere a los
inmuebles o bienes raíces. Esto porque en los inmuebles ese decreto del
tribunal había que inscribirlo en el conservador por eso el código trata a
los dos bienes por separado.
No basta que el bien sea objeto de litigio sino que hay que esperar que el
tribunal dicte el decreto.
Muchos autores han sostenido que si es necesario que el tribunal dicte un
decreto entonces el número 4 del art. 1.464º podría perfectamente
entenderse dentro del numeral 3, porque en el numeral 3 al hablarse de
embargo en un sentido amplio comprendería todo decreto dictado por un
tribunal.
La única razón por la cual se justifica que estén en números separados es
que se trata de juicios distintos porque en el numeral tres son juicios en
donde existe un acreedor en cambio en el numeral 4 el juicio no es un
juicio en donde hay acreedor y deudor sino que es un juicio en donde se
está discutiendo el dominio. Hay un persona que se pretende dueño y otra
que también se pretende dueño.

231
¿señala el número 5 algún requisito que se pueda cumplir para poder
enajenar el bien?
¿se puede enajenar el bien?

R: Si, no lo dice abiertamente pero lo da a entender que el bien se podría

enajenar si lo autoriza el juez, esto porque dice que el bien no se puede
enajenar sin permiso del juez.

Esto revela que el numeral 3 y 4 son normas imperativas de requisito. El 1

y 2 son prohibitivas y las del 3 y 4 son imperativas de requisito.

En un examen de grado lo más probable que se termine con esta pregunta:

Luego de haber explicado que las cosas de este artículo no se pueden

enajenar la pregunta que suele hacer el profesor es la siguiente:

¿Las cosas del artículo 1.464º se pueden vender?

La pregunta está hecha en el entendido de que al vender; solo vender; no

estamos enajenando nada. No hay que olvidar que vamos a enajenar
cuando hagamos la tradición.

R: La respuesta la da el art. 1.810º, este artículo que está dentro del

contrato de compraventa dice que no se pueden vender las cosas cuya
enajenación este prohibida. Las cosas cuya enajenación está prohibida no
pueden ser objeto de venta.

¿se pueden entonces vender las cosas del art. 1.464º?

R: No se podría si miramos lo dispuesto en el art. 1.810º. lo que está claro

es que solo el art. 1.464º no nos da la respuesta sino que hay que
relacionarlo con el art. 1.810º.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas

corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.

¿Eso comprende a los cuatro numerales?

R: No, la doctrina (sin discusión) ha señalado que las cosas del numeral 3
y del numeral 4 si se podrían vender cumpliendo los requisitos que los
propios artículos describen. Es decir la casa embargada la puedo vender si
me autoriza el juez o si me consiente el acreedor.
No se podría en el numeral 1 y 2 porque ahí no hay requisitos pero en el 3
y 4 la venta si sería posible en la medida que se cumplan los requisitos que
los propios artículos describen.

232
 Agregaremos a esto una teoría que la creó el profesor Eugenio Velazco, y
que es conocida como la tesis Velazco y que es un tema de doctrina que se
puede preguntar con nombre de autor en el examen de grado y que dice:

De acuerdo al profesor Eugenio Velazco, en una teoría que la

jurisprudencia nunca siguió realmente pero si la doctrina la siguió de cerca,
él era de la idea de que las cosas del numeral 3 y 4 se podían vender
válidamente sin pedirle autorización a nadie. El sostenía que la
autorización era solo para enajenar pero no para vender así que la venta se
podía llevar a cabo sin pedir ninguna autorización.
Su fundamento era que en el art. 1.810º se señala que no se pueden vender
las cosas cuya enajenación está prohibida y que en el art. 1.464º las únicas
normas prohibitivas son las del numeral 1 y 2. El 3 y 4 no son
prohibiciones y como no son prohibiciones el art. 1.810º no alcanza ni al
3 ni al 4 la enajenación en el 3 y 4 esta restringida. Por ende estos
numerales contienen cosas que se pueden vender sin ningún problema. Los
requisitos los exige la ley para enajenar y al vender no se está enajenando
todavía, se enajenará cuando se haga la tradición. Ahí sí que son necesarios
los requisitos y ahí el profesor Eugenio Velazco dice que eso no lo
podemos quitar porque lo exige la ley.

Esto es lógico porque según el artículo si se cumple con el requisito de

enajenar también se puede vender.

Debemos recordar que si hay objeto ilícito la sanción es NULIDAD

ABSOLUTA.

Si falta el objeto hay división entre los que dicen que hay NULIDAD
ABSOLUTA y otros que dicen que hay inexistencia.

Revisar en Dropbox carpeta de material complementatio de acto juridico

1. La causa
2. La lesión
3. La simulación
4. La representación
5. Las formalidades

LA CAUSA
Art. 1.467º y 1.468º.

¿cuáles son Las distintas acepciones que tiene la causa?

R: la doctrina distingue tres (3) tipos de causa:

233
1º La causa ocasional. Llamada también causa subjetiva o llamada también motivo.
Esta consiste o corresponde a las razones sicológicas que llevan a una persona a
celebrar un acto. Por eso se le llama subjetiva.

Por ejemplo les muestro a una persona en un video que está comprando un
computador. La pregunta es ¿por qué está comprando el computador? Esa
persona:

a) Porque lo necesita para trabajar

b) Porque lo necesita para estudiar
c) Para hacer un regalo
d) Porque estaba a muy buen precio
e) Porque quiere jugar en el
f) Para conectarse por internet con algún pariente
g) Comprar para vender

Todas esas razones son razones sicológicas que van a cambiar de persona en
persona. Esa es la causa ocasional y tan ocasional es que puede que el mismo
individuo una semana más tarde vuelva a comprar un computador igual pero
puede que la causa sicológica sea distinta.

¿es esta la causa que le interesa al derecho chileno?

R: No,

¿Es esta la causa que damos a conocer cuándo contratamos?

R: No, no explico al panadero cuando compro pan para que lo quiero. Yo vendo
mi casa para pagar a un sicario la muerte de otra persona. ¿significa que esa venta
tiene causa ilícita? No, porque esta causa sicológica no es la que le importa a
nuestro derecho.

2º La causa eficiente. La causa eficiente corresponde a la fuente de la obligación.

Ejemplo: me encuentro yo con una persona en almacenes parís pagando 300 mil
pesos y la persona me pregunta porque estoy pagando esos 300 mil pesos. La
respuesta será por que celebre una compraventa de un refrigerador y estoy
pagando la última cuota.

¿dónde estoy encontrando yo la causa de ese acto jurídico que es el pago?

R: La encuentro en la fuente de la obligación. ¿por qué cumplo? Porque me

obligue a cumplir, por que celebre un contrato. ¿por qué estoy pagando las
contribuciones? Porque me obliga la ley.

Esta es la denominada causa eficiente, que más que ser causa del acto jurídico es
en realidad causa de las obligaciones por que con la causa eficiente yo no
encuentro respuesta a por que celebre el acto sino que encuentro más bien
respuesta a por que estoy cumpliendo con una obligación.
¿por qué compraste un auto? La causa eficiente no me da respuesta a eso, la causa
eficiente me da respuesta cuando a mí me pregunten por que lo estoy pagando, o

234
 porque estoy entregando el auto, y lo estoy entregando porque lo vendí. Esa es la
causa eficiente la que encuentra la causa de una obligación en la fuente de dicha
obligación. Tampoco esa es la causa que recoge nuestro código civil.

3º Causa final. También conocida como la causa objetiva. La causa final o causa
objetiva es aquella causa en que la causa para cada parte es el objeto de la
contraparte.
En una compraventa ¿cuál es el objeto del comprador? ¿a que se obliga el
comprador? R: a pagar el precio. ¿cuál es el objeto del vendedor? R: entregar la
cosa. Esos son los objetos, el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe
entregar la cosa.

¿por qué el comprador paga el precio?

R: Según la causa final el comprador paga el precio por que le van a entregar la
cosa.

¿por qué el vendedor entrega la cosa?

R: Porque le van a pagar el precio. O sea en la causa final la causa de una de las
partes corresponde al objeto de la contraparte,

Ejemplo: Yo pago el arriendo porque me entregaron en uso este departamento.

¿por qué la otra parte me entrega en uso el departamento? Porque yo le voy a
pagar el arriendo periódico.
¿por qué voy a la Universidad a hacer clases? Porque la Universidad me va a
pagar. ¿por qué la Universidad me paga? Porque yo voy y presto un servicio que
consiste en hacer clases. La causa de una de las partes es el objeto de la otra.

Esta teoría de la causa final, el único vacío que tiene es en los contratos gratuitos,
porque en un contrato gratuito no hay contraprestación.

¿por qué Juan regaló un auto?

R: La otra parte no hace nada, no paga.

Por esta razón el código dice respecto de los actos gratuitos que “en los actos
gratuitos la mera liberalidad es causa suficiente”. La liberalidad es el deseo de
hacer algo gratuito. La liberalidad es causa suficiente, con lo que el código
completa ese vacío que tiene la causa final.

Esta es la teoría que sigue nuestro código, para nosotros en nuestro derecho la
causa de una de las partes corresponde al objeto de la otra. Podemos darnos cuenta
que existe una relación íntima entre causa y objeto y es por eso que para muchos
autores el estudio de la causa es innecesario por estudiándose el objeto
automáticamente se conoce la causa. Por eso los autores dicen que no es necesario
estudiar la causa por que está básicamente dentro del objeto.

Definición de causa.

235
 El código define a la causa como:

…”la causa es el motivo que induce al acto o contrato”…

la doctrina ha dicho en reiteradas ocasiones que el concepto del código es malo.

Si leemos el concepto del código veremos que está relacionado con la acepción
de causa ocasional. Es decir el código da un concepto referido a la causa ocasional
sobre todo por el uso de la palabra “motivo”, ya que eso constituye un error debido
a que la causa que el código recoge es la causa final y es por eso que el código no
la desarrolla por que habiéndose desarrollado el objeto desarrollar la causa ya no
es necesario y por eso dice que la mera liberalidad es causa suficiente porque ese
es el único vacío que tiene la causa final.
No cabe duda que para nosotros la causa es la causa final.

Requisitos

1º La causa debe ser real. Es decir que debe existir esto implica que debe haber
objeto por que habiendo objeto hay causa.

2º La causa debe ser licita. Estos son los dos únicos requisitos de la causa.

BIENES
Comenzaremos con bienes y deberíamos comenzar con el concepto de bienes y de cosa ,
clasificación de los bienes, derechos reales y derechos personales para luego analizar el
dominio y formas de adquirir, pero hoy nos concentraremos en el análisis de las
principales diferencias que existen entre las cosas muebles y las cosas inmuebles, porque
esa es una pregunta que se suele hacer en el examen.

Hay que saber que son pero más importante es saber cuáles son las importancias y este es
un tema bastante transversal por que abarca materias que van prácticamente regadas por
todo el código, pasando por materias como matrimonio, muerte presunta, etc.
Debemos ser hábiles en el tema a elegir porque lo más probable es que el examen siga
ese rumbo.

La primera clasificación de los bienes es aquella que divide a los bienes en cosas
corporales y cosas incorporales, pero no es la más importante, pero es la primera por que
divide a los bienes en dos grandes grupos.
Pero la que es más importante porque tiene una resonancia en el área del derecho mucho
mayor es la distinción entre cosas muebles e inmuebles. Cuando hablamos de esta
resonancia nos estamos refiriendo a la importancia que tienes, y tiene importancia no
solamente para el derecho civil sino que también haremos algún comentario en algunas
otras ramas del derecho en donde la distinción también logra producir algún efecto
importante.

Como conclusión de todo esto nos daremos cuenta que el legislador tiene una preferencia
a los bienes raíces. Los bienes raíces están mejor protegidos por el legislador claramente.

236
Esto se explica porque el valor de los inmuebles generalmente hablando es mayor que el
de los inmuebles.
El código además es de la época en que podían otorgarle a la gente algún título especial,
como por ejemplo un título nobiliario que estaban asociados a alguna extensión de
terreno. Además los bienes inmuebles específicamente el terreno es un bien del que no
va a haber más del que existe en este momento.

El código desarrolla Bienes en el libro II que se llama De los bienes su posesión uso goce.
Sin embargo en todo el código no define lo que son los bienes, más aun usando como
términos sinónimos cosa y bien. Legalmente son lo mismo.

La doctrina sin embargo hace una diferencia entre las cosas y los bienes:
Según la doctrina:

i. Las cosas. Son el género más amplio y corresponden las cosas a todo lo que existe
en el Universo menos las personas. Ejemplo un auto una casa, el agua del mar un
perro, los derechos como el derecho a que me paguen lo que me deben.

ii. Los bienes. Son una especia de cosas. Los viene son cosas que cumplen dos
requisitos:

a) Tienen que ser susceptibles de apropiación.

b) Le tienen que prestar al hombre alguna utilidad. Puede ser de cualquier índole,
emocional, práctica, ornamental etc.

Todo esto es en la relación de cosas y bienes. El ejemplo es que vamos caminando por la
calle y veo una piedra atractiva. Esa piedra mientras esta tirada en la calle es una cosa y
si la recojo para levarla a casa para adorno la transformo en un bien.
Si el día de mañana veo la piedra y la devuelvo a la calle vuelve a ser cosa. Esta
designación es totalmente doctrinaria.

¿a que se refiere el código cuando habla de cosas y bienes indistintamente?¿se refiere a

cosas o bienes según la doctrina?

R: Se ha dicho que el código cuando habla de cosas o bienes se refiere a lo que la doctrina
denomina cosas, es decir a todo lo que existe en el Universo menos las personas.

Clasificación de los bienes

1. Cosas muebles.

Son aquellas que se pueden transportar de un lugar a otro sean que lo hagan por si
misma o que lo hagan a través de una fuerza externa.

i. Semovientes. Son aquellas que se mueven por sí mismos, por ejemplo los
animales.
ii. Inanimadas. Son aquellas que necesitan de una fuerza externa.

237
Los inmuebles; y acá en materia de bienes cabe destacar que el código comienza a
dar mucho concepto negativo, que no es la mejor forma de definir algo; pero en esta
materia lo hace.
Es así como define a los inmuebles como:

…”aquellos bienes que no se pueden transportar de un lugar a otro”…

Estamos diciendo entonces lo que no son en reemplazo de decir lo que son. No se

pueden transportar no porque se a difícil sino porque no se puede hacer físicamente.
No es cuestión de detrimento o que yo al transportarlo sufra un daño sino que no se
puede llevar de un lugar a otro.

Así conocemos como bienes inmuebles a:

i. Las tierras y;
ii. Las minas.

Esos son los ejemplos que nos da el código como verdaderos casos de inmuebles
que existen y más que casos son los únicos que existen. Lo que hace el código más
adelante es crear ficciones de inmuebles, bienes que en rigor son muebles pero que
la ley los asimila a los inmuebles. En ese espectro encontramos a

i. Un árbol plantado en el suelo;

ii. Las casas y los edificios;
iii. El pavimento;

Estos son bienes que perfectamente uno podría separar y llevárselos a otro lugar
más allá que sufran detrimento son separables, pero veremos que la ley les da
ficticiamente la calidad de inmueble.

Importancias de distinguir entre bienes muebles o inmuebles.

Distinguir entre bienes muebles e inmuebles es una de distinciones más importantes

que hay en el derecho civil, advirtiendo que no solo tiene un alcance al derecho
civil sino que también afecta a otras áreas del derecho.

1º La tradición. Las formas de hacer tradición son diferentes.

1) Bienes muebles.. En los bienes muebles la tradición que es un modo de

adquirir el dominio, la tradición se hace de acuerdo como lo señala el art.
684º,

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble

deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:

1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2º Mostrándosela;

238
 3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el
lugar convenido; y
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio
de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el
dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

…”la tradición de las cosas corporales muebles deberá hacerse

significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio”…
dice “deberá hacerse”, no es podrá, es decir no hay otra posibilidad u otras
alternativas, hay una sola.

¿qué rol juega la entrega en la tradición?

R: El rol que juega la entrega dentro de esto es que la entrega es un

requisito de la tradición. Pero esa entrega tiene que ir acompañada del
ánimo distintivo de que queremos transferir el dominio.

Esto porque yo puedo hacer la entrega por varias razones, por ejemplo para
prestarle algo a un amigo y eso no es tradición, yo puedo hacer la entrega
cuando doy la cosa en arriendo y eso no es tradición tampoco, yo puede
hacer la entrega cuando hago un depósito y eso tampoco es tradición.
Significando una parte a la otra que le transfiere el dominio significa que
la entrega va precedida de un título traslaticio.
Ese es el conjunto completo de lo que significa esa frase “significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio”.
Hay una entrega pero esa entrega está precedida por el título traslaticio.

2) Bienes inmuebles. En los bienes inmuebles la tradición se realiza como lo

señala el art. 698º, por la inscripción del título en el registro que
corresponda del conservador respectivo, es decir del lugar en donde el
inmueble se encuentra ubicado.

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre

se efectuará por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

2º La ocupación. La ocupación solo opera sobre bienes muebles.

1) Bienes muebles. Por medio de la ocupación solo se pueden adquirir los

bienes muebles. Es decir la ocupación opera para los bienes muebles
siempre que se cumplan los requisitos entre los cuales esta que carezcan
de dueño. Una de las facultades que el dueño tiene de un bien inmueble es
abandonar el dominio, cuando por ejemplo hacemos una limpieza de los

239
 closet y descubrimos ropa que no se usa y la dejamos en una bolsa en la
calle y eso permite que ese bien mueble pueda ser adquirido por ocupación
por cualquier persona que lo encuentre y se apropie de él.

2) Bienes inmuebles. La ocupación no opera para los bienes inmuebles por

la razón de que uno de los requisitos de la ocupación, es que por la
ocupación solo se pueden adquirir aquellos bienes que no le pertenecen a
nadie y en Chile por mandato expreso de la ley los inmuebles siempre
tienen dueño. Si no le pertenecen a un particular son del fisco, pero en chile
no hay inmuebles vacantes.

3º La prescripción adquisitiva ordinaria. Los plazos son distintos(como

modo de adquirir). Esto porque la prescripción también tiene otro carácter
que es como modo de extinguir, en este caso como modo de adquirir.

1) Bienes muebles. En los bienes muebles para poder adquirir:

a) Por prescripción ordinaria: Para adquirir por prescripción ordinaria

el plazo es de dos años.

a) Bienes inmuebles. Para adquirir un bien mueble por prescripción

ordinaria el plazo es de cinco años.

Estos plazos se comienzan a contar desde que se inicia la posesión.

En la prescripción extraordinaria no tiene importancia la distinción

porque ahí son diez años para todos los bienes.

4º La accesión. Tenemos tipos de accesión diferenciados. Opera para ambos,

muebles e inmuebles, pero los casos son diferentes.

1) Bienes muebles. La accesión de inmuebles tiene casos propios como

la mezcla la adjunción entre otros.

2) Bienes inmuebles. El código los divide primero de inmueble a

inmueble y describe ciertos casos en los inmuebles como por ejemplo
el aluvión y la avulsión.

5º Sociedad conyugal. En materia de sociedad conyugal encontraremos varias

diferencias en que importa la distinción de bienes muebles e inmuebles. En la
sociedad conyugal el que el bien sea mueble o inmueble es uno de los
parámetros para determinar a qué haber ingresa. No es el único por que como
ya dijimos también se considera si es gratuito u onerosa y hay otros mas.

1) Destino que siguen los bienes dentro de la sociedad conyugal.

Debemos que recordar que en materia de sociedad conyugal tenemos
distintos haberes, como el haber absoluto, el haber relativo y el haber
propio. Los dos primeros haberes el absoluto y el relativo pertenecen

240
 a la sociedad conyugal en cambio el propio el propio es el propio del
marido y la cónyuge.

¿cómo se determina?
¿qué bienes van a quedar en cada haber?

R: Hay varios parámetros que se toman en cuenta para determinar eso.

Uno de esos parámetros es la distinción entre bienes muebles y bienes
inmuebles. Hay otros como el momento de la adquisición, el título de
la adquisición si fue gratuito o fue oneroso, todo eso hay que tomarlo
en cuenta.
Por ejemplo: En dos matrimonios dos maridos que estando ya casados
en sociedad conyugal compran un bien. La situación en términos de
momento y en términos de título es idéntica, dentro de la sociedad
conyugal compran un bien.

 El marido A compra un bien mueble

 El marido B compra un bien mueble.

Ambos bienes van al haber absoluto. Aquí nos damos cuenta de que
no siempre la naturaleza del bien es la que determina el destino del
bien.

Los mismos maridos reciben por herencia o legado un bien.

 El marido A recibe como legado una casa

 El marido B recibe como legado un auto

En ambos el momento es el mismo, están casados en sociedad

conyugal.
En ambos el título es el mismo, siendo un título gratuito.

En este caso estos bienes no van a ir al mismo haber:

 El bien mueble que se recibió como legado va al haber relativo.

 El bien inmueble que se recibe como legado va a quedar en el
haber propio.

Esta distinción en este caso descanso solamente en la naturaleza del

bien, es decir que haya sido un bien mueble en un caso y un bien
inmueble en el otro caso.

2) Administración de la sociedad conyugal. Además este tema dentro

de la sociedad conyugal va a tener importancia para saber que
facultades tiene el marido para administrar. Hemos dicho ya que en
materia de sociedad conyugal el que administra la sociedad conyugal
es el marido. Para eso la ley le da una calidad bastante especial. Lo
califica como el jefe de la sociedad conyugal.

241
 a) El marido tiene mayores limitaciones al administrar bienes
inmuebles que bienes muebles. Pero el marido no tiene libertad
total para administrar porque hay actos en que debe por ley
pedirle la autorización al cónyuge, debiendo cumplir con una
formalidad para ejecutar el acto.

¿cómo determinamos si el marido requiere o no la autorización?

R: Hay varios parámetros también, pero uno de esos parámetros

es la distinción entre tipo de bien.
Así por ejemplo si el marido que ya está casado en sociedad
conyugal quiere vender un auto esa compraventa la puede realizar
con total libertad. No necesita pedir autorización a nadie.
Si el mismo marido dentro de la sociedad conyugal quisiera
vender un inmueble ahí necesita la autorización de la cónyuge,
siendo el elemento que distingue estas dos situaciones la
naturaleza del bien.

3) Pago de las recompensas. En materia de recompensas cuando la

mujer se paga las recompensas la ley dice que la mujer debe perseguir
primero los bienes muebles y luego debe perseguir los bienes
inmuebles. Esta es la mujer que al momento de liquidarse la sociedad
conyugal reclama que se le deben pagar las recompensas. Para eso
persigue los bienes para pagarse en el orden antes dado.

6º La muerte presunta. En la muerte presunta encontramos una importancia.

La diferencia tiene que ver con algo puntual que es lo siguiente. Nos
referiremos al art. 88º.
En este artículo el código se pone en la etapa de la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido. Recordemos que la muerte presunta se divide en tres
etapas que son:

i. La etapa de la mera ausencia;

ii. La etapa de la posesión provisoria y;
iii. La etapa de la posesión definitiva.

En cada etapa la principal preocupación del legislador es quien va a

administrar y como lo va a hacer.
Durante la etapa de posesión provisoria la administración le corresponde a los
herederos presuntivos.
Ellos son los que van a tomar la administración del patrimonio del
desaparecido.

¿pueden los herederos presuntivos vender los bienes del desaparecido?

R: Durante la etapa de la posesión provisoria la regla general es que los

herederos presuntivos no pueden vender los bienes del desaparecidos esto
porque son solo administradores de los bines solamente y no son dueños aun
y por lo tanto no pueden vender los bienes.

242
 Si tienen que venderlos para poder hacerlo tienen que cumplir con una serie
de requisitos, pudiendo eventualmente venderlos, pero no pueden vender de
manera autónoma. Estos requisitos son los que están descritos en el art. 88º.
Estos requisitos van a cambiar dependiendo del tipo de bien, si es mueble o
inmueble. El legislador va a pedir mayor cantidad en los bienes inmuebles.
Los requisitos son casi los mismos pero en los inmuebles aparece un requisito
en donde se debe demostrar que existe causa necesaria o utilidad evidente.
Eso no corre para los bienes muebles. En los bienes inmuebles cuando le pido
autorización al juez debo demostrar que existe una causa necesaria o una
utilidad evidente.

7º Cauciones reales. Hay cauciones diferenciadas.

1) Bienes muebles. En los bienes muebles existen por ejemplo:

a) La prenda. Que es la principal caución en los bienes muebles. La

prenda es una caución y esa caución recae solamente sobre bienes
muebles.

b) Las arras. Otro ejemplo es la caución de las arras que es una

caución más especifica que existe en el contrato de compraventa.

2) Bienes inmuebles.

1) La hipoteca. Esta es la gran caución dentro de los inmuebles.

2) La anticresis. Esta recae solamente en inmuebles.

8º Inscripciones hereditarias.

Este tema está en derecho sucesorio y está en un artículo que debemos saber
por número, y es el artículo de las inscripciones hereditarias.

Este es el art. 688º, conocidas como las inscripciones del 688º. Estas
inscripciones hereditarias las deben practicar los herederos para poder quedar
en condiciones de poder disponer de los bienes. Es decir el artículo nos dice
que mientras no practiquemos estas inscripciones no podemos disponer de los
bienes. Pero estas inscripciones solo se requieren para poder disponer de los
bienes inmuebles. Para disponer de los bienes muebles no hay inscripciones
que realizar.
La principal función de las inscripciones hereditarias es que a través de estas
inscripciones nosotros vamos a provocar que un inmueble que está inscrito a
nombre de la persona que murió, llegue a quedar inscrito a nombre del
heredero que se lo adjudica en la partición.
No hay que olvidar que en el sistema chileno es muy importante la titularidad
de una inscripción. No hay que perder de vista de que por el solo hecho de
que una persona muera la inscripción en el conservador no va a cambiar.

243
 Si no se tramitan las inscripciones hereditarias en el conservador y el causante
murió hace 40 años lo más probable que en el conservador ese inmueble esté
inscrito a nombre del causante. Los herederos por lo tanto no van a poder
realizar actos de disposición de los bienes, como por ejemplo si el hijo de don
juan vende el inmueble el conservador le va a decir que ese título no lo puede
inscribir porque no es el actual titular (el causante) el que aparece vendiendo
sino su hijo. Esto impide cancelar esa inscripción y practicar una nueva. Es a
través de las inscripciones hereditarias del art. 688º, que se llega a provocar
el cambio en la titularidad de la inscripción.
El articulo dispone tres inscripciones. Con las dos primeras ya se podría
disponer de los bienes.

¿para que hacer las tres inscripciones si con dos se puede disponer?

R: La diferencia está dada en que con las dos primeras tienen que disponer
todos los herederos de actuando de consuno. En cambio con la tercera
inscripción ya practicada ahí dispone solo la persona que se haya adjudicado
el bien.
Si hemos practicado la segunda inscripción y somos nosotros los herederos y
queremos enajenar una casa, y todos los herederos quieren menos uno que se
opone, no se puede enajenar la casa. Pero cuando se hace la partición y se
hace la tercera inscripción y la casa queda radicada en el patrimonio de Carlos
ahí él puede hacer lo que el quiera sin preguntarle a nada a nadie. Esa es la
diferencia de hacer las dos primeras o las tres que dispone el artículo 688º.

9º La compraventa.

En la compraventa hay varias cosas que decir.

1) Es distinta la forma como se perfecciona el contrato.

a) Compraventa de muebles. La compraventa de muebles es un
contrato consensual es decir se perfecciona por el solo
consentimiento.

b) Compraventa de inmuebles: En la compraventa de inmuebles

también desde el punto de vista de cómo se perfecciona es un
contrato solemne y se perfecciona por escritura pública.

2) La lesión enorme.

Solo en la compraventa de inmuebles puede operar la rescisión por

lesión enorme.

¿opera la lesión enorme en la compraventa de muebles?

R: No, no opera

¿opera la lesión enorme en la compraventa de inmuebles?

244
 R: Si, pero no en todas, habría que ver si la venta de inmueble es
ordenada por un tribunal no opera, otro ejemplo es el de expropiación,
pero en general opera.

3) La prescripción de la acción redhibitoria. A nivel de compraventa

la acción redhibitoria en los bienes muebles prescribe en seis meses.
En los bienes raíces la misma acción redhibitoria prescribe en un año.

¿desde cuando se cuentan esos plazos?

R: Desde la entrega real. Ambos plazos se cuenta desde la entrega real.

La acción redhibitoria nace cuanto la cosa que se ha comprado tiene
vicios, vicios que impiden que la cosa funcione o sirva para su uso
natural.

4) Acción cuanti minoris. La acción cuanti minoris prescribe para los

bienes muebles en un año. La misma acción cuanti minoris para los
bienes inmuebles prescribe en dieciocho meses. La acción cuanti
mimoris también nace con los vicios redhibitorios y es la acción en
que se pide la rebaja del precio. Es decir de los vicios redhibitorios
nacen dos acciones

i. La acción redhibitoria. Que tiene por objeto pedir que la

compraventa quede sin efecto.

ii. La acción cuanti minoris. Que tiene por objeto pedir la

rebaja del precio.

Entre ambas el comprador debe elegir cual va a intentar porque no

puede intentar ambas, porque ambas tienen fines distintos, una
persigue que la compraventa se acabe y la otra persigue que la
compraventa se mantenga pero pide la rebaja del precio.

El plazo de prescripción de la acción cuanti minoris se cuenta desde

la entrega real.

5) Contrato de arriendo. En el contrato de arriendo particularmente en

lo que se refiere a una institución que alguna vez la mencionamos y
que es la tacita reconducción.

 Tacita reconducción. Solo en el arrendamiento de inmuebles

puede operar la tacita reconducción. Es una institución que se
caracteriza de ser una manifestación de la voluntad tacita, en
donde las partes a través de ciertas conductas demuestran su
ánimo de querer prorrogar el contrato de arriendo y la ley
entiende que se verá prorrogado por el plazo de tres meses.

10º La donación.

245
 Los requisitos para efectuar donaciones son diferentes tratándose de
donaciones de bienes muebles a donaciones de bienes inmuebles.

1) Bienes muebles. En materia de bienes muebles la donación no

requiere escritura pública.

2) Bienes inmuebles. En la donación de bienes inmuebles si se requiere

escritura pública.

11º La partición.

1) Bienes muebles. En la partición sobre los bienes muebles no hay

derecho de adjudicación preferente.

2) Bienes inmuebles. En los bienes inmuebles si hay derecho de

adjudicación preferente.

Este derecho de adjudicación preferente dice relación con que cuando

hay una partición, si dentro de los herederos que concurren está el
cónyuge, la ley señala que el cónyuge tiene derecho con preferencia a
que se le entregue como parte de la herencia el inmueble en donde
vivía la familia. Esto para que la cónyuge tenga la seguridad de seguir
teniendo el mismo lugar en donde vivía.
Tanto es así que si la cuota hereditaria del cónyuge no alcanza para
que le entreguen el inmueble porque hay pocos bienes y muchos
herederos, la ley señala que de todas formas el inmueble se le va a
entregar en usufructo vitalicio. Ese derecho no se tiene sobre los
bienes muebles, se tiene sobre os bienes inmuebles.

12º Posesión.

Para iniciar posesión las reglas sobre capacidad son distintas. En materia de
posesión también tenemos varios temas que podemos señalar.

1) Para iniciar posesión. Para iniciar la posesión las reglas sobre

capacidad son distintas.

2) La prueba de la posesión. La forma de probar la posesión es distinta

entre muebles o inmuebles.

a) Bienes muebles. En materia de bienes muebles la posesión se

prueba de acuerdo a las reglas generales. Es decir no tiene normas
específicas de como probar la posesión.

b) Bienes inmuebles. En materia de bienes inmuebles la prueba de

la posesión se regula por los artículos 924º y 925º. Ahí el código
describe como se prueba la posesión de los inmuebles. En ambos
hay que probarlo, tanto en los muebles como en los inmuebles
pero hay formas diferenciadas. En los muebles no hay reglas pero

246
 en los inmuebles si hay reglas entregadas por los artículos
anteriores.

3) Como se inicia y como se pierde la posesión. Las formas para iniciar

y perder la posesión son distintas.

a) Bienes muebles. En los bienes muebles hay maneras de iniciar la

posesión y maneras de perderla.

b) Bienes inmuebles. En materia de inmuebles aparece la teoría de

la posesión inscrita. En los bienes inmuebles estos temas de inicio
y perdida de la posesión están relacionados con temas registrales.

13º Derechos reales.

En los derechos reales hay diferencias entre los bienes muebles y los bienes
inmuebles.

1) Bienes muebles. En los bienes muebles tenemos como derechos

reales exclusivos para los muebles:

a) La prenda.
b) El derecho real de uso.

2) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles en cambio tienen como

derechos reales propios:

a) La hipoteca.
b) La habitación.
c) La servidumbre.

14º El pago.

También podemos señalar diferencias entre ambos en relación al pago

particularmente en donde se paga.

1) Bienes muebles. En los bienes muebles hay que hacer una distinción
para ver en donde se paga:

a) Si la cosa que se paga es de género. Si es una cosa genérica el

pago se efectúa como regla general en el domicilio del deudor.

b) Si la cosa es de especie o cuerpo cierto. Si es una especie o

cuerpo cierto se paga en donde se encontraba la especie o
cuerpo cierto al momento de contratar.

247
 2) Bienes inmuebles. En cambio si lo que se debe es un inmueble el
pago se efectúa en donde se encuentra el inmueble. Esto entendiendo
que el inmueble no se puede desplazar.

15º Prelación de créditos. En la prelación de créditos las preferencia son

distintas. Hay preferencias exclusivas que recaen sobre bienes muebles
cuando están los créditos de segunda clase en que todos ellos recaen sobre
bienes muebles, en cambio los créditos de tercera clase recaen solo sobre
bienes raíces.

16º El deposito. Contratos como el deposito que según los señala la ley solo se
pueden dar en depósito bienes muebles. Los bienes inmuebles no pueden ser
objeto de depósito.

17º El mutuo. El contrato de mutuo es un contrato que solo puede recaer en

bienes muebles. No hay mutuos sobre bienes raíces.

18º La fianza. En la fianza la forma de determinar si el fiador es o no es solvente

es en relación a los bienes inmuebles que tenga en chile. la ley dice que
…”será solvente el fiador que tenga bienes raíces dentro del territorio
chileno”…

19º Curadurías. El curador y el tutor tienen más restricciones para actuar sobre
bienes inmuebles que para actuar sobre bienes muebles.

20º En las guardas. Tutela y curatelas. Tutor y curador. El curador tiene mayor
restricciones para administrar bienes inmuebles que bienes muebles. Si quiere
enajenar inmuebles tiene que pedir autorizaciones.
Tiene otras restricciones en los bienes inmuebles como por ejemplo no puede
hacer donación si siquiera con autorización judicial de los bienes inmuebles
del pupilo.
En cambio con los bienes muebles del pupilo tiene mayor libertad.

21º La patria potestad. El padre o madre que administra los bienes del hijo tiene
mayores libertades para disponer sobre muebles que sobre inmuebles.

Hay otras materias legales en donde la importancia de la distinción entre

muebles e inmuebles sigue siendo importante.

22º Materia penal. En materia penal por ejemplo los delitos son distintos. Los
bienes muebles son susceptibles de hurto y de robo. Los bienes inmuebles no,
porque no puedo hurtar un inmueble o robar un inmueble. Los inmuebles son
susceptibles de usurpación.

23º El objeto del juicio. En materia procesal que el objeto del juicio sea un bien
mueble o inmueble puede determinar eventualmente la competencia de los
tribunales. No es el único elemento que se toma en cuenta pero podría tomarse
en cuenta para determinar la competencia.

248
 24º En materia procesal. Puede determinar la calidad de bienes muebles o
inmuebles la competencia de los tribunales.

25º Tributario. En materia tributaria hay impuestos diferenciados. El impuesto

territorial lo pagan los inmuebles solamente.

26º Comercial. En materia comercial la distinción entre bienes muebles e

inmuebles es fundamental porque en derecho comercial que descansa sobre
los actos de comercio, el código señala que los actos de comercio solamente
pueden recaer sobre bienes muebles. Sobre bienes muebles los actos son
siempre actos civiles.

BIENES (especifico)
El código desarrolla Bienes en el libro II que se llama De los bienes su posesión uso goce.
Sin embargo en todo el código no define lo que son los bienes, más aun usando como
términos sinónimos cosa y bien. Legalmente son lo mismo.

La doctrina sin embargo hace una diferencia entre las cosas y los bienes:
Según la doctrina:

i. Las cosas. Son el género más amplio y corresponden las cosas a todo lo que existe
en el Universo menos las personas. Ejemplo un auto una casa, el agua del mar un
perro, los derechos como el derecho a que me paguen lo que me deben.

ii. Los bienes. Son una especia de cosas. Los viene son cosas que cumplen dos
requisitos:

c) Tienen que ser susceptibles de apropiación.

d) Le tienen que prestar al hombre alguna utilidad. Puede ser de cualquier índole,
emocional, práctica, ornamental etc.

Todo esto es en la relación de cosas y bienes. El ejemplo es que vamos caminando por la
calle y veo una piedra atractiva. Esa piedra mientras esta tirada en la calle es una cosa y
si la recojo para levarla a casa para adorno la transformo en un bien.
Si el día de mañana veo la piedra y la devuelvo a la calle vuelve a ser cosa. Esta
designación es totalmente doctrinaria.

¿a que se refiere el código cuando habla de cosas y bienes indistintamente?¿se refiere a

cosas o bienes según la doctrina?

R: Se ha dicho que el código cuando habla de cosas o bienes se refiere a lo que la doctrina
denomina cosas, es decir a todo lo que existe en el Universo menos las personas.

El código comienza en el libro segundo con la clasificación, no los define sino que lo que
hace en el primer artículo es decir que los bienes se dividen en cosas corporales e
incorporales.

249
Lo que uno se percata es que el código civil trata a las cosas y a los bienes como si fueran
sinónimos. No hace diferencia entre los que es una cosa y lo que es un bien el código y
ocupa las palabras como sinónimos.
Es la doctrina la que establece una diferencia entre lo que son las cosas y lo que son los
bienes. La diferencia que establece la doctrina pasa por lo siguiente:

Para la doctrina las cosas corresponden a todo lo que existe en el universo salvo las
personas. Por ejemplo un animal es una cosa, el aire es una cosa, una meza, los derechos,
exceptuando las personas. etc.

Para la doctrina los bienes son un tipo de cosa, estableciendo una relación de genero a
especie.

¿cuándo según la doctrina las cosas pasan a ser consideradas bienes?

R: Para que eso suceda se deben cumplir dos requisitos “copulativos”:

1º La cosa debe ser susceptible de apropiación privada. Solo que sea susceptible y
no es relevante que alguien se haya apropiado de ella o no. Es un tema de
susceptibilidad. Debe existir la posibilidad de que la cosa pueda ser apropiada
privadamente, una silla, una mesa, un perro, las cosas que arroja el mar a la orilla
de la playa, son todas cosas susceptibles de ser apropiadas privadamente,
independiente de que alguien se esté apropiando de ellas actualmente o no. Si están
apropiadas también pero no es necesario que alguien se haya apropiado de ellas,
sino que tiene que tener la potencialidad. Estos dos requisitos como dijimos son
copulativos y el primero de ellos, de que la cosa sea susceptible de apropiación
privada, es un requisito calificado como requisito objetivo, porque ahí la cosa sea o
no susceptible de apropiación privada depende solamente de la cosa. No depende
del ánimo que el hombre tenga sino que en el fondo es la ley la que va a determinar
qué cosas son apropiables privadamente y que cosas no lo son.
Por ejemplo: no se puede hacer apropiación privada de una calle, no se puede hacer
apropiación privada de una playa.

2º La cosa le debe prestar al hombre alguna utilidad. Este segundo requisito que
es copulativo con el primero, es que la cosa debe prestar alguna utilidad al hombre
y es justamente en razón de ello que el hombre eventualmente se va a apropiar de
ella.
Este segundo requisito que es copulativo con el anterior es calificado como un
requisito subjetivo, porque cada persona determina la utilidad que la cosa le presta.
Esa utilidad puede ser económica, practica, ornamental, emocional.
Ejemplo: El típico ejemplo aquí es que una persona camina por una playa y se
encuentra con algo que ha sido arrojado por el mar, una concha, un trozo de madera
etc. Esta persona que camina por esa playa recoge el objeto y lo lleva a su casa
como recuerdo o adorno dándole utilidad. Desde el momento en que la persona la
toma la ha transformado en un bien porque es susceptible de apropiación privada
porque hay alguien se está apropiando de ella y está prestando una utilidad que es
un recuerdo de ese día en la playa.
Pasa el tiempo y en un orden en la casa como una mudanza y ve el recuerdo y
decide deshacerse de ese bien y lo desecha tirándolo a la calle. Ese bien vuelve a

250
 ser una cosa por que vuelve a ser susceptible de apropiación privada y dejo de
prestar la utilidad que estaba prestando.
De ahí que las cosas pueden llegar a ser un bien y pueden volver a ser cosas
indistintamente y va a depender principalmente si está presente o no el requisito de
la utilidad.

El código como hemos dicho trata a las cosas y a los bienes como si fueran
sinónimos, no hace distinción y las trata en el sentido en que la doctrina entiende
por cosas. Es decir para nuestro código la palabra cosa y bien esta empleada en el
sentido de que la doctrina entiende por cosa, es decir todo lo que existe en el
universo menos las personas.

No hay que fijarse entonces si el código uso la palabra cosa o uso la palabra bien
pensando que tras de ello existe alguna intencionalidad por parte del legislador.

Clasificación de los bienes.

De aquí en adelante hablaremos en términos genéricos para referirnos a cosas y a bienes.
La ley divide las cosas en dos categorías o dos grandes grupos. Esta es la primera
clasificación y debe ser nombrada primero siempre.

Las cosas se dividen:

I. Atendiendo a como se perciben en:

i. Corporales e;
ii. Incorporales.

1. Cosas corporales. Las cosas corporales son aquellas que tienen un ser real que se
percibe por los sentidos. Aquí hay que poner hincapié en don aspectos:

1º Que tienen un ser real. Esto significa que existen, es decir no son objeto
de la imaginación. Esa existencia nosotros la podemos percibir por los
sentidos. Lo que podemos tocar o percibir con los sentidos como un
teléfono, un gato, una meza,

2º Ese ser real se percibe por los sentidos. Es decir la cosa corporal es una
cosa que existe y esa existencia nosotros la podemos percibir por los
sentidos como la vista, el tacto, el olfato etc.

Ejemplo de cosas corporales son un árbol, un libro, una mesa, el dinero, todo
por lo que por lo pronto lo podamos ver pasa a tener la categoría de cosa
corporal por que la estamos percibiendo a través de uno de nuestros
sentidos.

Sub clasificación de las cosas corporales

La gran sub clasificación de la cosa corporal es atendiendo a si se

pueden trasladar de un lugar a otro:

251
 i. Cosas muebles y;
ii. Cosas inmuebles.

Esto atendiendo si el bien tiene o no tiene la aptitud de trasladarse o

transportarse de un lugar a otro. Las cosas muebles son las que se pueden
transportar de un lugar a otro, sean que lo hagan por si mismos o por una
fuerza externa como por ejemplo una silla, una mesa un cuaderno, el perro
el gato etc.

Los inmuebles en cambio (en este caso se les mira desde el punto de vista
negativo), los inmuebles son os que no se pueden transportar de un lugar a
otro. Son básicamente las tierras (en el sentido de las extensiones de terreno)
y las minas (en el sentido de los yacimientos mineros y no de los minerales).
Estos no son transportables por que físicamente es imposible. No se trata de
que sea caro hacerlo o difícil sino que hay una imposibilidad absoluta física
de poder transportarlos.

1) Cosas muebles. Haremos una sub clasificación de las cosas muebles.

Comenzamos con la clasificación de corporales e incorporales, y dentro de
las corporales las sub clasificamos entre muebles e inmuebles y ahora
subdividiremos las muebles. Los bienes muebles son aquellos que se pueden
transportar de un lugar a otro sean que lo hagan por si mismos o por una
fuerza externa. Aun no nos importa como lo hagan sino que pueden
transportarse de un lugar a otro.

a) Atendiendo a como se transportan o desplazan de un lugar a

otro. Esto es porque al ser bienes muebles se pueden transportar de
un lugar a otro. La pregunta es ¿cómo se transportan?, nos da el pie
para la siguiente clasificación.

i. Bienes corporales muebles semovientes y;

ii. Bienes corporales muebles inanimados.

a. Bienes corporales muebles semovientes. Estos bienes son los

que se pueden transportar de un lugar a otro por sí mismos. Es
decir no requieres fuerza externa sino que tienen como parte
de su propia naturaleza la habilidad o aptitud de poder
transportarse de un lugar a otro y son los animales. No hay más
que eso, toda clase de animales, terrestres anfibios etc.
Esto es una cuestión objetiva, es decir si tengo un animal
enfermo o lisiado no cambia la clasificación por ser objetiva.

b. Bienes corporales muebles inanimados. Estos bienes son

aquellos bienes que para poder transportarse requieren de una
fuerza externa. Esa fuerza puede ser la mano del hombre como
por ejemplo levantar una silla, o puede ser la fuerza de
gravedad que es la que provoca que la palta caiga del palto o
una manzana. La fuerza del viento o fuerza mecánica o de la
combustión etc.

252
 Esta distinción entre cosas semovientes e inanimadas siempre
se ha considerado como una de las clasificaciones más inútiles
que existen en el derecho civil. Paradojalmente viniendo de
una clasificación tan importante entre muebles e inmuebles
esta clasificación palidece en forma extrema ante la de su
proveniencia.

Una importancia de esta clasificación es:

a) Dentro del modo de adquirir “ocupación”: esto

porque en la ocupación el código describe varios casos
de ocupación y dentro de ellos está el de la caza y la
pesca. La caza y la pesca es un tipo de ocupación
orientada específicamente a las cosas semovientes. Para
las cosas inanimadas existe un tipo de ocupación, que es
el que ocupo cuando encuentro una moneda en la calle,
o la ropa que abandono una persona en la calle. Este tipo
de ocupación que es para las cosas inanimadas es el
“Hallazgo”, conocido también como invención, y
cuando el código la define señala que es para cosas
inanimadas a diferencia de la caza y la pesca que es para
las semovientes.

b) Dentro de la responsabilidad extracontractual: La

potra importancia está en la responsabilidad
extracontractual, particularmente en un tema que se
llama “Las presunciones de culpa por el hecho de las
cosas”. Cuando se analiza ese capítulo de las
presunciones de culpa por el hecho de las cosas se hace
una distinción entre las cosas inanimadas y las cosas
semovientes, y se hace para distinguir la responsabilidad
que tiene el dueño de un animal que causa daños, con la
responsabilidad que tienen los dueños de edificios
cuando es el edificio el que causa un daño. En ese caso
está el ejemplo pintoresco de cuando cae una cosa
inanimada desde el balcón de un edificio. La pregunta es
quien le va a responder al peatón que recibe el golpe.

b) Atendiendo a su naturaleza, tenemos:

i. Bienes muebles por naturaleza y;

ii. Bienes muebles por anticipación.

a. Bienes muebles por naturaleza. Son los que corresponden a

la definición de bienes muebles, es decir aquellos bienes
muebles que se pueden transportar de un lugar a otro, en donde
transportarlos de un lugar a otro no supone separación de

253
 ningún tipo. La silla la tomo y me la llevo, el termo de café lo
tomo y me lo llevo.

b. Bienes muebles por anticipación. Los bienes muebles por

anticipación constituyen una ficción porque acá nos vamos a
encontrar con bienes que en rigor pertenecen a la categoría de
inmuebles pero la ley los va a considerar bienes muebles.

Ejemplo. Las piedras que hay en una cantera, mientras están

adheridas a las paredes de la montaña son bienes inmuebles,
porque la montaña es un bien inmueble. Si yo compro en la
cantera media tonelada de piedra,

¿se hará por escritura pública?.

R: No, porque la ley dice que cuando estamos hablando de
inmuebles que se van a separar (estamos hablando de las
piedras en la cantera), cuando se van a celebrar actos sobre
esos bienes antes de que los bienes sean separados pero en
virtud del acto los bienes se van a separar, la ley las califica de
bienes muebles antes de que sean separados.

No se trata de que me voy a llevar la pared de la montaña por

que la pared de la montaña no me la puede llevar sino que lo
que va a ocurrir es que la gente de la cantera con maquinaria
adecuada va a separar una cantidad de roca de la montaña, la
va a picar y la va a entregar.

Cuando me la entreguen va a ser un bien mueble, pero para

efectos de celebrar un contrato y constituir derechos sobre este
bien inmueble la ley dice “ya que se va a transformar en un
bien mueble posteriormente, se le adelanta la calidad de
mueble ahora”. Por eso el nombre de muebles por
anticipación, se le anticipa una calidad que de todas formas va
a llegar a tener después. No se espera a que sea separada para
darle la calidad de mueble. Lo mismo se puede decir de los
minerales de una mina, las hierbas de un campo, la fruta de los
árboles. Cuando voy donde un agricultor y le digo le compro
un cuarto de su producción de uva. Las uvas son aún inmuebles
por adherencia porque están adheridas a los escobejos que
están adheridas a la parra y esta al suelo. Pero como estoy
comprando bienes que en virtud del contrato de van a tener que
separar la ley dice adelantémosle esa calidad que van a tener
más adelante para que la tenga hoy. Esto se hace para facilitar
la tramitación ya que si no fuera así la venta de estas uvas
debería realizarla por escritura pública porque estaría
comprando un bien inmueble por adherencia.

Otro ejemplo: pensemos en una extensión de tierra es decir un

terreno.
¿qué tipo de bien es?

254
 R: Inmueble, porque es tierra.

Visualicemos ahora en ese terreno un árbol plantado con sus

raíces adheridas al suelo.

¿qué tipo de bien es?

R: es in bien inmueble por adherencia, porque forma parte del

terreno o suelo. Como forma parte del suelo la ley lo considera
inmueble.

Ahora en ese árbol hay ramas.

¿qué tipo de bienes son esas ramas?

R: también son inmuebles por adherencia porque están

adheridas al árbol.

¿las naranjas que hay en las ramas del árbol?

R: también son inmuebles por adherencia.

En un campo de naranjas donde hay miles llega una persona y

le dice al dueño que le compra todas las naranjas.
Esas naranjas que son bienes inmuebles por adherencia cuando
las estoy comprando, porque están colgando de los árboles.
Pero estos bienes inmuebles por adherencia para venderlas y
para efectos del contrato tienen que separarse y por tener que
separarse pasan a ser bienes muebles.
El legislador dice que como se trata de bienes que
eventualmente se tienen que separar y cuando se separen pasan
a ser bienes muebles, lo que el legislador hace es considerarlos
muebles antes de su separación.
No espera a que los separe para que sean muebles. Se les
anticipa una calidad para que sobre esos bienes se va a
constituir un derecho sobre una persona distinta al dueño.

Ejemplos:

 Las frutas
 Las hierbas del campo
 Las piedras de una cantera
 El mineral de una mina

c) Atendiendo a si se destruyen o no por su primer uso. Ahí

encontramos los:

i. Bienes muebles consumibles y;

ii. Bienes muebles no consumibles.

255
a. Bienes muebles consumibles. Los bienes muebles
consumibles son aquellos bienes que se destruyen al primer
uso que se hace de ellos según su naturaleza. Es decir son
aquellos bienes que si yo les doy el uso que les debo dar con
el primer uso se van a destruir. Hay que tener cuidado con esto
ya que es una concepción objetiva, no es subjetiva. No importa
el uso que yo le quiera dar, lo que importa es que si yo le doy
el uso que según su naturaleza le debiera dar el bien se
destruiría con el primer uso, por ejemplo una manzana si yo le
doy el uso que por su naturaleza tiene y me la como solo la
puedo comer una vez.
El dinero también es una cosa consumible, pero no es una
consumibilidad materia sino jurídica. Al usar el dinero este no
se destruye pero para el que lo usa lo pierde

Consumibilidad. La consumibilidad puede ser una

consumibilidad:

i. Consumibilidad material o física y;

ii. Consumibilidad jurídica.

a) Consumibilidad material o física. Se consumen

físicamente o materialmente cuando se destruyen
materialmente, como por ejemplo la manzana o un
alimento, que desaparece del mundo material.

b) Consumibilidad jurídica. La consumibilidad jurídica

es aquella consumibilidad que afecta al titular del bien.
Existe consumibilidad jurídica cuando el bien sin que
se destruya materialmente se destruye para el que lo
emplea. Es decir yo como dueño este bien que se
consume jurídicamente lo voy a poder emplear como
dueño una sola vez y habiéndolo empleado ese bien
desaparece de mi patrimonio pero materialmente no se
destruye sino que se pierde jurídicamente lo pierdo al
emplearlo la única vez que puedo hacerlo. Ejemplo el
dinero, que es un bien consumible, pero no se consume
materialmente sino que se destruye jurídicamente. Yo
ocupo esos cinco mil pesos gastándolos y para mi esos
cinco mil pesos se destruyen, pero no se destruyen
materialmente por que pasan a otro patrimonio que a
su vez lo va a poder usar y así sucesivamente.

b. Bienes muebles no consumibles. Los bienes no consumibles

son por el contrario aquellos bienes que van a soportar el uso
reiterado, esto es que se les dé el uso de acuerdo a su naturaleza
en reiteradas oportunidades. Por ejemplo un cuaderno, un libro
etc.

256
 Importancias de esta clasificación.

1º La miraremos principalmente en materia de contratos.

Hay contratos en que el objeto no puede ser consumible. Yo
no puedo contratas respecto de objetos que se consuman, por
ejemplo el comodato, en el comodato no se pueden dar en
comodato cosas consumibles, esto porque el comodato
primero la cosa es prestada para ser usada y segundo en el
comodato yo debo restituir la misma especie que me han
prestado. Si a mí me prestan en comodato algo que se consume
yo al usarlo lo voy a destruir. No puedo restituirlo porque ahí
no sería comodato entonces, porque el comodato se caracteriza
por que la cosa que se da en préstamo no se consume. Lo
mismo ocurre con el contrato de arriendo, por ejemplo no
puedo tomar en arriendo dinero por que el arriendo recae sobre
cosas no consumibles.

2º En cambio hay contratos que recaen sobre cosas que si se

consumen, por ejemplo en el mutuo, que se le llama mutuo o
préstamo de consumo, porque ahí la cosa prestada se consume
y uno la reemplaza por otra

4º Atendiendo a si pueden o no reemplazarse unos por otros

tenemos:

i. Las cosas fungibles y;

ii. Las cosas no fungibles.

a. Las cosas fungibles. Las cosas fungibles son aquellas cosas

que se pueden reemplazar unas por otras porque tienen el
mismo poder liberatorio (liberatorio: esta palabra atiende o
alude a pago o poder de pago). Es decir cuando hablamos de
cosas fungibles son cosas que se pueden reemplazar unas por
otras porque tienen el mismo poder de pago. Por ejemplo se
suele señalar que la cosas más fungible que hay es el dinero.
Una moneda se puede reemplazar por otro. Otro ejemplo es
un lápiz bic, si yo devuelvo otro lápiz bic tiene el mismo poder
liberatorio.

b. Las cosas no fungibles. Las cosas no fungibles en cambio son

las que no se pueden reemplazar unas por otras porque no
tienen el mismo poder liberatorio. Aquí estaríamos en
presencia por ejemplo una obra de arte, un código civil, en
donde yo tengo hechas anotaciones no se puede reemplazar
por otro código. Un cuaderno en donde tienen los apuntes de
clases, no se acepta otro cuaderno diferente porque es
irremplazable. La fungibilidad es subjetiva y depende del
acreedor. El acreedor es el que determina si la cosa que entrega
es fungible o no. Todo puede ser fungible y todo puede ser no

257
 fungible. En el ejemplo de la moneda puede ser una moneda
muy especial por ejemplo que para el dueño sea una moneda
de la suerte. El teléfono celular es un ejemplo por el contenido
que tiene.
La fungibilidad es una cuestión que debe irse analizando caso
a caso porque es una cuestión subjetiva.

Importancia de la clasificación.

Primero debemos notar que la fungibilidad es distinta a la

consumibilidad, por que la consumibilidad es objetiva y la
fungibilidad es subjetiva.
La consumibilidad tiene que ver con que si el bien se destruye o
no, en cambio la fungibilidad tiene que ver con que si el bien
puede o no reemplazarse unos por otros. Aunque nos damos
cuenta que estos conceptos tienden a coincidir por que las cosas
que son consumibles tienden a ser fungibles aunque se suele dar
esa doble característica no significa que las cosas sean iguales.
El código comete un error cuando trata esta clasificación por
que estas dos clasificaciones están mezcladas y están en el art.
575º que dice …”las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles. A las primeras (a las fungibles), pertenecen aquellas
de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan”… ahí comete un error porque se está
refiriendo a las fungibles pero está conceptualizando las
consumibles. El código mezcla ambas clasificaciones art- 575º.

1º Tiene que ver en materias de contratos. Hay contratos en

que la cosa yo no la puedo reemplazar, particularmente me
estoy refiriendo a aquellos contratos en que se recibe un
bien y luego uno lo debe restituir en especie, es decir debe
restituir el mismo individuo que ha recibido en donde yo no
puedo reemplazar un individuo por otro, como en el
comodato por ejemplo, el arriendo. Cuando pido un
cuaderno prestado por ejemplo y me devuelven otro que no
tiene lo mismo escrito.

2º Hay otros contratos en que la cosa se puede reemplazar

por otra cosa porque es una cosa fungible, es decir que
se puede reemplazar por otra cosa. En la compraventa en
general cuando uno compra al menudeo da igual si le
entregan un producto x o un xa. Por ejemplo una caja de
detergente si me entregan una caja u otra da lo mismo
siempre que contenga lo que compre.

2) Cosas inmuebles. Son aquellos bienes que no se pueden transportar de un

lugar a otro. La doctrina se refiere mayoritariamente a los yacimientos
mineros y los terrenos.

258
Hay una clasificación que tiene que ver con su origen, es decir tiene que ver
por qué son inmuebles.

Las cosas inmuebles admiten una sola subdivisión y que dice relación con
su naturaleza. Es decir porque son inmuebles:

Atendiendo a su naturaleza tenemos:

i. Inmuebles por naturaleza;

ii. Inmuebles por adherencia y;
iii. Inmuebles por destinación.

1º Inmuebles por naturaleza. Son los que corresponden realmente al

concepto de inmueble, es decir que son aquellos inmuebles que por su
propia naturaleza no se pueden transportar de un lugar a otro.

…”no se puede por que no se puede”…

En este concepto no hay ficciones o alteración de la realidad, es por su

propia naturaleza estos bienes no se pueden transportar de un lugar a
otro. Según la doctrina los únicos inmuebles que no se pueden
transportar de un lugar a otro y que lo son por su naturaleza son los que
señala el código:

 Las tierras
 Las minas.
 El subsuelo; es agregado por la doctrina porque es distinto del
suelo.

Estos son los que señala el código como los únicos inmuebles que por
su naturaleza no se pueden trasladar.
Algunos autores agregan otros como el subsuelo, esto en el entendido a
que en el concepto de tierra estaría entendido solo lo que es el predio
superficial y que el subsuelo sería un bien distinto y que al serlo sería
un inmueble por naturaleza.
Esto que parece extraño pero se justifica porque hay un estatuto jurídico
distinto que rige al predio superficial del que rige al subsuelo y puede
haber titulares distintos a la vez.

2º Inmuebles por adherencia. En este punto entramos en el terreno de

las ficciones una vez más. Como ejemplo están los frutos de un árbol
en la medida de que el árbol este plantado en el suelo, las baldosas, las
casas los edificios.
Estos corresponden a una ficción y el código dice que son:

..”muebles que la ley reputa inmuebles por estar adheridos

permanentemente a otro inmueble del cual no pueden separarse sin
detrimento”…

259
 es decir tenemos un bien inmueble por ejemplo la tierra y sobre ese
inmueble hay un bien mueble que esta adherido a él. Está unido de
forma permanente y en caso de separarlo habría un detrimento.
Ese detrimento no significa la destrucción sino que significa que hay
que hacer una fractura.
Yo el árbol lo puedo sacar pero al sacarlo lo voy a tener que romper
fracturando las raíces que están adheridas a la tierra.
En cambio sí tengo el mismo árbol en una maceta lo puedo mover de
un lugar a otro sin romperlo.
¿por qué son bienes muebles por adherencia?.

R: Lo primero que debemos establecer es que son bienes muebles en

realidad y si lo pensamos fríamente el árbol yo lo puedo desarraigar y
llevarlo de un lugar a otro. Las losas del pavimento yo las puedo
levantar y llevarlas o trasplantarlas a un lugar distinto. La casa podría
levantarla y llevarla a un lugar diferente.
Pero aquí hay una ficción por que el código dice que el inmueble por
adherencia corresponde a bienes muebles que la ley reputa (es decir el
carácter de inmueble lo da la ley) o considera inmueble por estar
adheridos permanentemente a otro bien inmueble del cual no se pueden
separar sin detrimento. El detrimento no hay que entenderlo como
destrucción total o apocalíptica de la cosa, sino que solo requiere de una
fractura para poder separarlo.
Nace la pregunta de porque la manzana que está adherida al árbol yo la
puedo separar u no se destruye o el árbol no sufre ningún daño, la
manzana no se destruye ni el árbol se destruye. Lo que pasa en ese
ejemplo es que yo debo hacer una fractura para separar la manzana del
árbol es decir tengo que romper la unión entre la manzana y el árbol.
No es como la silla que si yo la levanto no tengo que fracturar nada para
hacerlo, en cambio la manzana aunque la fractura sea casi imperceptible
yo tengo que separarla de la rama, tengo que romperla. Si la cosa para
ser separada requiere de una ruptura por leve que sea supone que es un
inmueble por adherencia. Las manzanas de los árboles y las frutas en
general, las hojas de los árboles, las ramas de los árboles, lo arboles, los
ladrillos de una pared, la pared, la casa, los postes de las calles, las losas
del pavimento, los tubos de las cañerías, etc. Todos ellos son inmuebles
por adherencia.

3º Inmuebles por destinación. El inmueble por destinación también es

una ficción;
Se trata de una ficción que la ley reputa inmuebles aún sin estar
adheridos por estar destinados al uso cultivo o beneficio de otro
inmueble.

Ejemplos, un tractor, un arado, animales de tiro, los utensilios de

labranza, herramientas mineras. El código civil es un código agrario por
que el código fue dictado en una época en que la principal actividad
económica era la agricultura. Andrés Bello por ende mantuvo muchas
instituciones que están vinculadas con la agricultura, cosas que hoy por

260
 hoy para nosotros no son tan importantes. Llama la atención que el
código destine artículos para hablarnos de las palomas o las abejas, o
artículos para explicar que se entiende por un legado de rebaño.
Los inmuebles por destinación son aquellos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles (ficción legal; estos son inmuebles porque la ley les
da esa calidad), por estar destinados por el dueño al uso, al cultivo o al
beneficio de un inmueble. La palabra beneficio está asociada con la
actividad minera, así como la actividad agrícola se cultivan, los terrenos
mineros se benefician. No está tomado en el sentido de ganancia sino
en la actividad que se desarrolla en los predios mineros.

¿cuál es la importancia de toda esta clasificación, entre inmuebles por

naturaleza, inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación?

R: la importancia particularmente consiste en que el código civil, suele

recurrir al “criterio de la totalidad”. Esto es los inmuebles están
compuestos por todo. El inmueble no solamente es el suelo sino que
también se entiende como parte del inmueble al inmueble por
adherencia y también al inmueble por destinación. Eso uno lo encuentra
reflejado en materia de contratos:

Por ejemplo en el contrato de compraventa el código señala que cuando

se compra un predio la compra también comprende a los inmuebles por
adherencia y a los inmuebles por destinación, salvo que las partes
expresamente señalen lo contrario.
En el contrato de arriende también el código señala que cuando se
arrienda un inmueble el arriendo comprende también a los inmuebles
por adherencia y a los inmuebles por destinación, salvo que las partes
señalen lo contrario.
En la hipoteca también ocurre lo mismo el código indica que si se
hipoteca un inmueble la hipoteca comprende a todos los inmuebles por
adherencia y por destinación.
He ahí la importancia de distinguir entre inmuebles por naturaleza e
inmuebles por destinación.

2. Cosas incorporales. El código no las define, sino que dice que consisten en “los
meros derechos”. Eso no es una definición sino que decir que consisten en los
meros derechos es decir que nos referimos al principal ejemplo de las cosas
incorporales por que las cosas incorporales que son los derechos. Esto como
definición no nos sirve.

Hay que tener presente que para definir las cosas corporales el código tiene una
estructura muy simple.

..”Estas tienen un ser real y ese ser real se percibe por los sentidos”….

Usaremos algo similar a esa estructura para definir a las cosas incorporales. Nos
preguntaremos si las cosas incorporales:

261
 ¿tienen un ser real?, ¿existen o son objeto de la imaginación del hombre?.

R: estas tienen un ser real como por ejemplo los derechos. Si yo hago un trabajo
tengo el derecho que se me pague por él. Lo que los distingue de las cosas
corporales no es el tener o no tener un ser real sino que lo que caracteriza a las
cosas incorporales es que tienen un ser real pero ese ser real no se percibe por los
sentidos. Los derechos yo no los puede ver o tocar. Estos se perciben a través del
intelecto. De hecho la definición de cosas incorporales más común es que:

...”las cosas incorporales son aquellas que tienen un ser real que no se percibe
por los sentidos sino que se perciben a través de la inteligencia o a través de la
razón”…

Este concepto es mejor que el concepto que da la ley porque la ley no da concepto
en realidad sino que la ley solo se limita a señalar que las cosas incorporales son
los meros derechos, lo que está bien porque esos son los ejemplos. Las cosas
incorporales son los derechos, cualquier derecho que queramos pensar, como los
derechos reales o los derechos personales, derecho a cobrar una suma de dinero,
derecho de dominio, derecho de usufructo etc.

Importancia de la clasificación entre cosas corporales e incorporales:

1º En materia de contratos: Algunos contratos están hechos solo para cosas

corporales, como por ejemplo el contrato de depósito o el contrato de
comodato o el contrato de mutuo. Basta decir que son contratos reales que
se perfeccionan con la entrega de la cosa, ya la entrega supone
materialidad, de tal manera de que ahí solamente cabe la posibilidad de
contrato real. Hay otros contratos que están hechos solo para cosas
incorporales en donde el ejemplo más importante acá es la sesión de
derechos. La sesión de derechos es un contrato que solo puede recaer solo
sobre derechos, por lo que es obvio que son incorporales.

2º En los modos de adquirir: Esto debido a que hay modos de adquirir que
no nos van a permitir cosas incorporales. Es decir modos de adquirir que
se orientan solo a cosas corporales por ejemplo la ocupación, esto se debe
a que la ocupación necesariamente requiere aprehensión material, y la
aprehensión material solamente se da en las cosas corporales ya que esta
requiere del tacto es decir debe ser percibida por un sentido y solo cabe la
cosa corporal. Lo mismo sucede con la accesión, la accesión solo permite
adquirir cosas corporales.

Clasificación de las cosas incorporales

Las cosas incorporales también se clasifican en muebles e inmuebles. Los alumnos
normalmente se olvida porque esta división funciona para las corporales e
incorporales y la división la hace el código.

¿cómo determinamos si una cosa incorporal es mueble o inmueble?

262
En las cosas corporales es simple por que uno puede ver si la cosa se desplaza o no
pero en los derechos no están simple. En los derecho no hay percepción sensorial.
Por ello el código para referirse a los derechos emplea un criterio distinto. Señala
que tenemos que distinguir en aquellos derechos que recaen sobre cosas y aquellos
derechos que recaen sobre hechos.

i. Derechos que recaen sobre una cosa y;

ii. Derechos que recaen sobre un hecho.

1. Atendiendo a su objeto que tenga el derecho. Así las cosas incorporales

también se pueden dividir en muebles e inmuebles.

i. Muebles
ii. inmuebles

¿cómo se determina si un objeto es mueble o inmueble?

R: dice relación con el objeto o sea sobre lo que recae en el?

Así por ende como lo explica el código, si el derecho recae sobre una cosa el
derecho será mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la que el derecho
recae.

1º Derecho que recae sobre cosas. Por ejemplo el derecho de dominio es un

derecho que recae sobre cosas. Por ejemplo el derecho a exigir el pago de
una suma de dinero o el derecho a exigir el pago de lo que hemos
comprado.

¿qué pasa cuando el derecho recae sobre cosas?

R: El código opta por un criterio muy sencillo y dice que ese derecho será
mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la que recae, art. 580º.
Así por ejemplo el derecho que se tiene sobre un auto es un derecho
mueble por que el auto es mueble, pero el derecho de dominio que tenemos
sobre un campo es un derecho mueble porque el campo es un bien
inmueble.
Esto revela que el derecho de dominio es un derecho que puede
indistintamente ser mueble o inmueble dependiendo del bien sobre el que
recae.
El derecho que yo como comprador tengo para que me entreguen el piano
que compre es un derecho mueble por que el piano es un bien mueble, en
cambio el derecho que yo tengo como comprador a que me entreguen la
parcela que compré es un derecho inmueble por que la parcela es un bien
inmueble. Todo esto es cuando el derecho recae sobre cosas.

2º Derecho que recae sobre un hecho. Si el derecho recae sobre hechos en

ese caso el derecho es mueble. El código dice:

…“el derecho que se deben se reputan mueble”…

263
 Por lo tanto el derecho será mueble o inmueble dependiendo de la cosa en
la que recae. Si el derecho recae sobre hechos el derecho será siempre
mueble sin importar que es lo que hay que hacer o dejar de hacer.

Ejemplo:
El derecho de dominio. Si soy dueño de la mesa el derecho de dominio
es mueble porque la mesa es mueble.
El derecho de dominio que tengo sobre un campo es un de derecho
inmueble porque el campo es inmueble.
El derecho que tengo para que un abogado me defienda en juicio, como
defender en juicio es un hecho, es un derecho mueble por que recae sobre
un hecho.
El derecho que tengo sobre un pintor para que haga un retrato, como el
pintar es un hecho, el derecho que tengo es un derecho mueble.

Cuando el derecho recae sobre un hecho, por ejemplo el derecho que tiene
un alumno a que el profesor le haga una clase, el derecho que tiene el
empleador a que el trabajador desarrolle una función, el derecho que tienen
las partes en el contrato de promesa a exigirle a la otra a que celebre el
contrato prometido.

¿qué pasa con los derechos que recaen sobre hechos?

R: independiente del tipo de hecho que sea, (aquí no importa en qué

consista el hecho), la ley señala que los hechos que se deben se reputan
muebles.
Es decir todos los derechos que recaen sobre hechos son derechos muebles.

Importancia de distinguir si es mueble o inmueble el derecho.

La importancia de distinguir si el derecho es mueble o inmueble tiene que

ver con las acciones. Para determinar si la acción es una acción es mueble
o una acción inmueble. Es importante para determinar la competencia de
los tribunales.

2. La clasificación de los derechos atendiendo a su naturaleza.

De todas las cosas incorporales esta es la gran clasificación.

i. Derechos reales y;
ii. Derechos personales.

Conceptos.

1º Derechos reales. Los derechos reales están definidos con una definición
legal en el art. 577º en donde dice

…”los derechos reales es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”…

264
 2º Derechos personales. Los derechos personales llamados también créditos
están definidos por el art. 578º en donde dice

…”son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un
hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído las
obligaciones correlativas”…

Paralelo entre derechos reales y derechos personales.

Derechos reales Derechos personales o créditos

1 Atendiendo a la estructura del derecho Atendiendo a la estructura del derecho
real: personal:

Esta parte es importante porque es la parte El derecho personal es lo mismo que crédito.
que hace que un derecho sea un derecho
real o un derecho personal. Esta parte es importante porque es la parte que
hace que un derecho sea un derecho real o un
Los derechos reales están estructurados de derecho personal.
manera distinta a los derechos personales.
En el derecho personal existe:
Para empezar en los derechos reales no
hay: i. Un acreedor y;
ii. Un deudor
 Un acreedor y;
 Un deudor O sea en el derecho personal tenemos una
relación jurídica.
La estructura básica del derecho real es: Hay un acreedor que tiene un crédito y es el
justamente, el acreedor quien es el que tiene el
i. Un titular o dueño del derecho y; derecho personal y por otra parte tenemos un
ii. La cosa sobre la que el derecho deudor que es el que está obligado y debe
recae. cumplir con una prestación.
El derecho personal es el que el acreedor tiene
Es decir el dueño y la cosa de que él es el para exigir del deudor el cumplimiento de la
dueño. prestación.
Si nos fijamos en la parte final del concepto que
Frente a esto tenemos a: da la ley nos dice que todos los derechos
personales tienen como elemento correlativo a
iii. Todo el resto de la sociedad que una obligación. Es decir que el crédito y la
debe respetar ese derecho real. obligación son las dos caras de una moneda. Si
nosotros nos paramos en la vereda en donde está
Ejemplo: El derecho real de dominio, el acreedor a esta relación jurídica nosotros la
porque este derecho se estructura por un veremos cono un crédito, pero si nosotros nos
lado en donde está el dueño o titular del paramos en la vereda del deudor a esta relación
derecho y por el otro lado la cosa sobre la jurídica la vemos como obligación. Existe una
cual el derecho recae, como un auto que es relación de interdependencia y todo derecho
la cosa sobre la cual recae el derecho real. personal tiene por lo tanto a un acreedor y a un
deudor.

265
 No puede haber un derecho real si no
existe la cosa.
Yo no soy solamente dueño para la
persona que me vendió el auto sino que
soy dueño para todo la sociedad y vaya a
donde yo vaya se me debe respetar ese
dominio.
No hay acreedor y deudor sino que solo
hay un titular del derecho y la cosa sobre
la cual el derecho recae. Esta es la gran
diferencia entre el derecho real y el
derecho personal.
El derecho personal está estructurado sobre la
base de que acá existe un
Acreedor y un deudor.
El derecho personal es aquel que coloca a un
sujeto teniendo la habilidad de reclamarle a otro
el cumplimiento de una prestación.
Ejemplo:
El derecho que Juan me pague lo que me debe.
El que tiene el comprador para que le entreguen
lo que le han vendido.
El que tiene el mutuante para que le devuelvan
lo que ha dado en mutuo.
El derecho que tiene el hijo para que le paguen
alimentos.

2 Atendiendo al sujeto pasivo. Al Atendiendo al sujeto pasivo. Al

reconocimiento o respeto del derecho: reconocimiento o respeto del derecho:

En el derecho real en cambio es un En los derechos personales en cambio tienen un

derecho “erga omnes” (que significa para
todo el mundo, para todos los hombres o
toda la humanidad.), es decir es un
derecho que debe ser respetado por todo el
mundo.
Todos lo tienen que respetar. Si yo soy
dueño de esta casa:
¿quién respeta mi dominio?
sujeto pasivo que está determinado. Este está
determinado por la fuente, porque es la fuente la
que finalmente determina quién es el sujeto
pasivo. El derecho personal es reconocido
solamente entre las partes. Yo no soy deudor de
todo el mundo, soy deudor de mi acreedor nada
más. Mi acreedor no le puede cobrar a
cualquiera, solamente le puede cobrar a su
deudor.

R: no solo el que me la vendió sino que Ejemplo: si a mí Carlos me debe una suma de
todo el mundo debe respetar mi dominio. dinero no le puedo cobrar esa suma de dinero a
Pía. Debo cobrársela a Carlos. Se establece una
De ahí que en el derecho real el único relación entre sujetos que están determinados y
sujeto que está determinado es el titular están determinados por la fuente de la
del derecho real y acá no hay sujeto pasivo obligación.
sino que respeto del derecho se debe dar La demanda debe ser en contra de Carlos o sus
por todo el resto de la sociedad. herederos.
Si soy dueño de la mesa, soy dueño ante La fuente de la obligación señala quienes son los
toda la sociedad que debe respetar ese sujetos.
derecho.

3 Atendiendo a las acciones que emanan Atendiendo a las acciones que emanan de los
de los derechos: derechos:

Los derechos reales generan acciones Los derechos personales generan acciones
reales. personales.

266
 Una acción real es una acción es una
acción que uno puede dirigir en contra de
cualquier persona.
Una acción real por ejemplo es una acción
reivindicatoria: yo ejerzo la acción
reivindicatoria en contra de cualquier
persona que perturbe mi posesión.
En el caso de las acciones reales pueden ir
dirigidas en contra de cualquier persona
que vulnere mi derecho.
Ejemplo: Yo para defender el dominio que
tengo sobre mi auto puedo intentar la
acción reivindicatoria en contra de
cualquier persona que esté en posesión de
mi auto. Me da lo mismo quien haya
tomado posesión, sea quien sea ese sujeto
yo contra el tengo acción reivindicatoria,
justamente por el carácter “erga omnes”
que tiene el derecho real.
4 Atendiendo a quien determina o de Atendiendo a quien determina o de donde
donde emanan los derechos reales: emanan los derechos personales:
Como se originan o donde se encuentran:
Los derechos reales son taxativos. Esto
porque solamente son los que la ley
señala. No podemos inventar derechos
reales sino que los derechos reales son
aquellos que están señalados en la ley.
No se debe supeditar esto solo al código
civil, art. 577º. Este articulo menciona los
principales derechos reales, el dominio la
herencia, el usufructo, la prenda, la
hipoteca, las servidumbres activas.
Hay otro derecho real que esta dos
artículos después, que es el censo.
Hay otros derechos reales en otras leyes
como el derecho real de concesión minera,
que está en el código de minería, está el
derecho real de aprovechamiento de agua,
en el código de aguas.
Hay muchos otros derechos reales, pero
para que un derecho sea derecho real le ley
tiene que darle esa calidad.
El derecho real más importante es el
dominio que está señalado en el art. 577º.
Las acciones personales uno las puede dirigir
solamente en contra del sujeto determinado
como deudor.
Si Ximena me debe dinero debo demandarla a
ella y a nadie más.
Esto significa que si un derecho personal genera
una acción personal, significa que el acreedor si
quiere ejercer su acción solo la puede ejercer en
contra de su deudor. No hay que olvidar que acá
hay sujetos determinados.
Yo no puedo demandar a cualquiera sino que
demando a la persona que a mí me debe.
Si me debe Pedro no puedo demandar a Juan,
porque la acción personal solo puede ir dirigida
en contra del sujeto pasivo.
Como se originan o donde se encuentran:
Los derechos personales en cambio no son
taxativos.
Pueden haber tantos como tantos contratos
podamos crear.
Los derechos personales no tienen una cantidad
determinada. No podemos decir que vamos a
enumerar los derechos personales por que no
tienen una cantidad taxativa. Una de las fuentes
y no la única son los contratos y los contratos
son ilimitados, y ya por ese solo hecho van a
haber tantos derechos personales como
contratos puedan existir, lo que significa que no
hay una cantidad finita, determinada o taxativa
de derechos personales.
267
 Art. 577. Derecho real es el que tenemos
sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el
de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos
nacen las acciones reales.

Luego en el artículo subsiguiente agrega

el derecho real de Censo.

Art. 579. El derecho de censo es personal

en cuanto
puede dirigirse contra el censuario,
aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en
cuanto se
persiga ésta.

En otras leyes hay otros derechos reales

como:

i. El derecho real de
aprovechamiento de aguas.
ii. El derecho real de concesión
minera.
iii. Tenemos un derecho real creado
hace poco como es el derecho real
de conservación.

Para que estemos frente a un derecho real

tiene que haber una norma legal que le
otorgue ese carácter.

5 Atendiendo a como se constituye un Atendiendo a como se constituye un derecho

derecho real, al origen del derecho real: personal:

¿de donde emanan los derechos reales? ¿cómo se llega a tener derechos personales en el
patrimonio?
R: si uno de nosotros tiene derechos reales
en nuestro patrimonio la pregunta es: R: A través de las fuentes de las obligaciones.

¿cómo llegaron ahí? ¿cómo se ingresa un Esto no se refiere a quien les da el carácter de
derecho real al patrimonio? derecho personal porque eso lo acabamos de
analizar en el punto anterior.

268
 R: A través de los modos de adquirir. Los Si yo tengo un derecho personal en mi
modos de adquirir son los que provocan patrimonio, como llego a mi patrimonio.
que hayan derechos reales en el
patrimonio. Hay que pensarlo en torno al Los derechos personales emanan de las fuentes
dominio, porque para que yo sea dueño de las obligaciones. Es decir para que haya un
tiene que haber un modo de adquirir el derecho personal tiene que haber:
dominio.
i. Un contrato o;
Esto no se refiere a quien les da el carácter ii. Un cuasicontrato
de derecho real porque eso lo acabamos de iii. Un delito o;
analizar en el punto anterior. iv. Un cuasi delito o;
v. La ley.
Si yo tengo un derecho real en mi
patrimonio, como llego a mi patrimonio. Estas son las fuentes de las obligaciones
cualquiera de estas fuentes da origen a un
¿desde donde nacen los derechos reales? derecho personal. No hay que olvidar que toda
obligación tiene como contraparte a un derecho
personal. Si nace una obligación
Los derechos reales nacen desde los automáticamente tiene que nacer un derecho
modos de adquirir. personal para el acreedor. Los derechos
Para que yo tenga dentro de mi patrimonio personales naces desde las fuentes de las
un derecho real tiene que haber operado obligaciones.
un modo de adquirir:
Se pueden agregar como el enriquecimiento sin
Ejemplo: causa o la declaración unilateral de voluntad que
se discuten.
i. La tradición;
ii. La sucesión por causa de muerte;

No nos referimos solo al dominio sino que

todos los derechos reales requieren que
haya un modo de adquirir.

“Nunca los derechos reales nacen de los

contratos”

los contratos en el sistema chileno solo

generan derechos personales. Por eso es
que yo no me hago dueño al comprar, sino
que me hago sueño cuando me hacen la
tradición. La compraventa me da derechos
personales y nada más. El derecho real me
lo va a dar el modo de adquirir.

Comentario:

La servidumbre: la servidumbre activa es incorporal. Es incorporal por que la

servidumbre es el derecho: es el derecho que yo tengo para que mi vecino e permita
transitar por su predio para llegar a la vía pública. Esa es la servidumbre de paso. El
derecho que yo tengo se llama servidumbre.

269
Dentro de ellas solo la activa es la que es derecho personal. La pasiva no, y hay que darse
cuenta que el código cuando define servidumbre no la define como derecho real, sino que
el código define a la servidumbre mirándola como pasiva no como activa.
El código dice que la servidumbre el …”el gravamen del punto de vista del predio que
tiene que soportar la servidumbre”… el art. 577º esta mencionando la servidumbre
mirada desde la vereda de enfrente; desde el punto de vista del predio que tiene el derecho
a la servidumbre.
Por esto se le agrega el apellido activa, no hay que decir en el examen cuando se nos
pregunten derechos reales, no hay que mencionar la servidumbre a secas, porque se debe
decir la servidumbre activa.
La pasiva no es un derecho real sino que es un gravamen.

EL DOMINIO.
Concepto.
Acá hay concepto legal en el art. 582º, y es muy preguntado. Es sinónimo de la expresión
propiedad.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad)

es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

…”el dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una

cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo
contra la ley y contra el derecho ajeno”…
Esta definición es una definición que ha sido objeto de varias críticas, pero no son críticas
en el sentido de que hay que dar una definición nueva porque la definición del código
este mal, sino que son más bien observaciones o alcances que se le hacen a la definición
en el sentido de que la definición pudo haber sido mejor, porque la definición ocupa
palabras que abren ciertas interrogantes como por ejemplo:

1º La definición señala que el dominio solo puede ejercerse sobre cosas

corporales. La definición lo dice abiertamente y no es una interpretación, porque
dice sobre cosas corporales. Esto significa que ¿sobre las cosas incorporales, o sea
sobre los derechos, no hay dominio? ¿no soy yo dueño de mis derechos? ¿no están
mis derechos en mi patrimonio?. Sobre las cosas incorporales también hay
dominio, por lo que la definición no debió haber dicho solamente “cosas
corporales” sino que debió haber incorporado a ambas cosas, corporales e
incorporales.
Es verdad que luego la definición dice que sobre las cosas incorporales hay una
especie de propiedad y uno podría sostener que ahí el código complementa un
poco la idea, pero tampoco es tan así porque primero que todo es el mismo
dominio para empezar, no es un dominio distinto y esto debió haberse dicho en la

270
 definición y no haberse dicho en una suerte de aclaración o alcance. Además
decirlo en esos términos …”que sobre las cosas incorporales hay una especie de
propiedad”… suena casi hasta casi peyorativo como si fuese una propiedad
distinta o de segunda clase o una degradación del dominio y no es así porque es
el mismo dominio que puede existir tanto en las cosas corporales como en las
cosas incorporales.

2º Nuestro sistema que toma el dominio directamente desde el sistema romano

concibe al dominio otorgando tres facultades que son el uso el goce y la
disposición y se omite la facultad de uso. La definición omitió el uso porque
dice que se concede el goce y la disposición y el uso no lo menciona. Algunos
tratan de justificarlo porque dicen que la facultad de uso va comprendida dentro
del goce, es decir que cuando el código dice que se concede el goce debe
entenderse que dentro del goce va también el uso. Pero la verdad es que son
facultades distintas i diferenciadas y por mucho que la regla básica nos indique
que si una persona tiene el goce también tendrá el uso, aún que sea cierto, debió
haberse mencionado como una facultad distinta porque son facultades
independientes, ya que el uso es una facultad distinta al goce como lo veremos
más adelante. Son facultades diferentes y debió el código haberlas tratado por
separado. Esto el código no lo trata de corregir después sino que lo dice solamente.

3º Otro alcance a la definición es que la doctrina opina que hay una falta de
coherencia entre qué; por un lado se dice que el dominio se ejerce
arbitrariamente pero que de inmediato se le coloquen limites, por lo que
podemos preguntarnos si el dominio es un derecho arbitrario o no es decir
que el dueño puede hacer lo que quiera con sus cosas?, o el dominio tiene
límites. La verdad de esto es que el dominio tiene límites, es decir que la
arbitrariedad hay que entenderla como una arbitrariedad que se da dentro de cierto
margen, en la medida que yo no vulnere esos límites el ejercicio del dominio es
arbitrario. No es que yo pueda hacer lo que yo quiera como en el ejercicio de mi
dominio vulnerar la ley. Porque el auto es mío yo puedo manejarlo a la velocidad
que se me antoje. La ley señala cuales son los limites.
También tengo el límite del derecho ajeno; también yo no puedo tomar una pelota
de futbol y estrellarla en contra del ventanal del vecino y romperlo bajo el
argumento de que la pelota es mía y hago lo que quiero con ella.
Este artículo ya lo habíamos citado por que declara dos de los principales limites
que tiene la autonomía de la voluntad, que son el derecho ajeno y la ley.

4º La ultima observación que se le hace es que A. Bello no señalo las principales

características que tiene el dominio. Estas características pudo haberlas
señalado en la definición pero no lo hizo, lo que no significa que no haya señalado
ninguna de ellas porque algunas están pero hay algunas importantes que debió
haber señalado y no lo hizo.

Estas solo observaciones solamente, lo que no significa que haya que dar una nueva
definición como ocurre en el caso de la definición de ley en donde sabemos que es
derechamente una mala definición y no queda otra que definirla de nuevo.
En este caso la definición es buena pudiendo haber sido mejor.

271
Características del dominio
Dentro de las características veremos que algunas que faltan en la definición.

1º El dominio es un derecho real. Es indudable que es un derecho real. Esta está en

la definición, y algunos autores dicen que es “el derecho real” o el más importante
derecho real. Lo dice la definición la cual inicia diciendo que el dominio es un
derecho real y lo dice también el art. 577º en donde menciona los principales
derechos reales siendo este el primero que menciona. La definición de derecho
real cuadra perfectamente con lo que es el dominio. Eso describe al dominio casi
a la perfección.
Por esto al hay que agregarle todas las características propias de los derechos
reales que vimos ayer como por ejemplo:

El dominio tiene una acción real que es la acción reivindicatoria

Es un derecho erga omnes
Etc.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

¿qué consecuencias vienen aparejadas con que el dominio sea un derecho real?

1) R: Como primera consecuencia se establece que el dominio está protegido

por un derecho real.

¿cuál es la acción que protege al derecho real de dominio?

R: la acción reivindicatoria conocida también como acción de dominio. La

acción reivindicatoria es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el
poseedor no dueño. Esta no es una definición por lo que no hay que usarla
en un examen sino que es solo para entender en que consiste la acción
reivindicatoria. La acción reivindicatoria consiste en un dueño que no tiene
la posesión y el dirige la acción contra el que la está poseyendo sin tener la
calidad de dueño.

2) Otra consecuencia que se deriva de que el dominio sea un derecho real

es que para poder llegar al dominio tiene que intervenir alguno de los
modos de adquirir. Nadie se hace dueño por celebrar un contrato. En el
sistema chileno necesitamos para llegar al derecho real un modo de adquirir.
La particularidad que se nos da en esto es que todos los modos de adquirir
sirven para adquirir el dominio. No en vano se les llama de esa forma
“modos de adquirir el dominio”. Hacemos esta aclaración porque cuando
avancemos un poco más en el estudio nos vamos a dar cuenta que los demás
derechos reales , como el usufructo, la herencia, la servidumbre etc.,

272
 también requieren que haya un modo de adquirir, pero a la vez nos daremos
cuenta que no todos los modos de adquirir van a servir. Por citar un ejemplo
yo no puedo adquirir el derecho real de herencia por ocupación, no puedo
adquirir el derecho real de herencia por accesión. Es decir todos los modos
de adquirir el dominio permiten adquirir el dominio pero no todos los modos
de adquirir permiten todos los derechos reales.
Pero siempre habrá algunos porque el derecho real sea cual sea
necesariamente requiere a un modo de adquirir. (siempre el modo de
adquirir debe estar acompañado de un título, siempre. Lo que pasa es que a
veces el mismo modo de adquirir sirve como título y cumple doble función.
Hay veces en donde el título y el modo son perfectamente diferenciados. En
la tradición por ejemplo claramente se ve con toda nitidez cual es el título
y cuál es el modo de adquirir. Se nota material y temporalmente. En otros
no se nota por ejemplo en donde el título y el modo pasan a ser un mismo
acto como en la ocupación.

3) Otra consecuencia que de deriva de que el dominio sea un derecho real

es que el dominio es por lo tanto erga homnes. Esto quiere decir que el
que es dueño es dueño respecto de toda la sociedad. Mi calidad de dueño
debe ser respetada por todos.

2º El dominio es un derecho que puede ser indistintamente mueble o inmueble.

Todo esto como lo conversamos anteriormente va a depender del bien sobre el
que recae. No hay que olvidar de que los derechos pueden ser muebles o
inmuebles dependiendo del objeto sobre el cual van a recaer y son susceptibles de
dominio todas las cosas tanto las muebles como las inmuebles por lo tanto
tendremos:

a. Un dominio mueble. Cuando la cosa sea mueble.

b. Un dominio inmueble. Cuando la cosa sea inmueble.

3º El dominio es absoluto. Esto dicho en el sentido de que el dominio concede todas

las facultades que un derecho real puede conceder:

a. El uso
b. El goce
c. La disposición

Todas estas facultades las concede el dominio siendo muy poco común por que
los derechos reales siempre se quedan en alguna facultad. Algunas conceden el
uso solamente, otras conceden el uso y el goce, pero salvo el dominio ningún otro
derecho real concede todas las facultades.

4º El dominio es un derecho permanente o perpetuo. Lo que debemos darnos

cuenta de que el dominio no se extingue fácilmente. No dura para siempre sino
que es permanente, es decir el dominio dura hasta que haya una causal que le
ponga término. Nadie se hace dueño por un lapso de tiempo breve. El que es dueño

273
va a ser dueño por que el dominio permanece en el tiempo. Aunque el dueño se
muera el dominio no se extingue por que pasa a los herederos. Cuando el dueño
se muere el dominio que pasa a los herederos es el mismo dominio que tenía el
que murió. No es un dominio nuevo lo que revela que el dominio que tenía el
causante no se extinguió. Este es un derecho derivativo porque el mismo derecho
pasa de un patrimonio a otro patrimonio.
El que el dueño muera no extingue el dominio, porque cuando el dueño muere el
mismo dominio pasa a los herederos.
Lo mismo ocurre si una persona enajena el bien, al enajenar el bien el dominio
tampoco se extingue. Es el mismo dominio que va del sujeto A al sujeto B. El
mismo dominio puede durar más allá de la vida del poseedor, puede durar
generación tras generación, pero podría eventualmente llegar a extinguirse:

¿cómo se extingue el dominio entonces si decimos que no dura para siempre?

R: el dominio se extingue:

a. Cuando la cosa se destruye totalmente. Estamos frente a un derecho real

por lo que sin cosa no puede haber dominio. Si la cosa se destruye ya no
hay dominio es decir desaparece. Para ello la destrucción debe ser total
porque si es parcial el dominio se va a mantener sobre la parte que no se
ha destruido. Pero si hay destrucción total y no importando cual es la causa
de la destrucción el dominio se va a extinguir.
El derecho real está asociado a una cosa por lo que tenemos que tener claro
que si la cosa se destruye el derecho real deja de existir.

b. Cuando el dueño abandona la cosa. El dominio también se extingue

cuando el titular del dominio abandona la cosa, esto supone en otras
palabras una renuncia al dominio. Como decíamos ayer una persona
ordenando su closet encuentra ropa que ya no usa y la mete en una bolsa
y la deja a la orilla de la calle. Ese dominio se está extinguiendo. La cosa
queda sin dueño o sin dominio (es una res derelicta o cosa abandonada) y
queda en condiciones de que alguien puede adquirir el dominio por
ocupación. Y ahí está la idea de que quien adquiera el dominio por
ocupación adquiere un dominio nuevo. Comienza su propio dominio no lo
está adquiriendo de la otra persona. Por esto es que el abandonar no es lo
mismo que el transferir, porque yo cuando transfiero yo le cedo mí mismo
derecho de dominio a otra persona pero acá al abandonar no estoy
transfiriendo nada sino que le estoy poniendo fin a mi dominio.
Es decir tenemos terminado el dominio por dos razones, 1) que la cosa se
destruya completamente y 2) que el dueño la abandone.
Que el dueño pueda abandonar la cosa es una manifestación de la facultad
de disposición. Esta facultad tiene varias manifestaciones.
Esto es distinto a enajenar por que el enajenar implica que hay otra parte
que va a recibir el bien, pero cuando uno abandona el bien, al abandonar
nadie se apropia del bien de inmediato. Por ejemplo cuando ordenamos las
casas y desechamos cosas que no nos sirven.

c. Cuando a favor de otra persona opera la prescripción. La prescripción

es también un modo de adquirir originario.

274
 Esto se debe a que al operar la prescripción el antiguo dueño pierde el
dominio y ese dominio desaparece, de suerte tal que el prescribiente (el
que adquiere) inicia un nuevo dominio.
Todo esto va vinculado con el hecho de que la prescripción es un modo de
adquirir originario.
Esto quiere decir que cuando la prescripción opera el dueño pierde el
dominio y el poseedor que adquiere por prescripción comienza un dominio
nuevo. La cosa igual va a quedar con dueño pero ese dominio como
derecho se ha extinguido para darle lugar a un derecho de dominio nuevo,
todo esto por el hecho de que la prescripción es un modo originario, nace
un derecho en este caso un dominio nuevo.

5º El dominio es único exclusivo y excluyente. Todas estas palabras van orientadas

en un mismo sentido es decir darnos a entender que respecto de una cosa solo
puede haber un dueño. El dominio no se comparte, no puede haber 3,4,5,o 20
personas dueñas de un mismo bien. Si ya hay un dueño no puede haber otro dueño
único, exclusivo y excluyente.

¿qué pasa en las comunidades?

R: En el sistema chileno cuando existen comunidades cada comunero no es dueño

del total sino que cada comunero es dueño de su cuota y de la cuota de cada uno
el dominio es exclusivo, único y excluyente. Mi cuota es mía y de nadie más, la
prueba de ello es que mi cuota si quiero la puedo comerciar, la puedo ceder, la
puedo hipotecar o vender.

Lo que sucede es que materialmente uno no sabe que parte es la que le pertenece
por que el sistema chileno es de cuotas intelectuales y no de cuotas materiales. No
se puede decir que la cabeza del caballo es mía. Cuando se haga la partición ahí
la cosa se divide materialmente.
Aun en las comunidades se mantiene de que el dominio es único, exclusivo y
excluyente.

6º El dominio es un derecho patrimonial trasferible y transmisible. Es decir el

dominio es un derecho que se puede avaluar económicamente. Se avalúa la cosa
sobre la cual recae el dominio. Se mide pecuniariamente.

Por el hecho de ser el dominio un derecho patrimonial es:

a. Renunciable. Por esta razón, por ser el dominio un derecho patrimonial,

el dominio es renunciable.

b. Prescriptible. Es también prescriptible que es también otra típica

característica de los derechos patrimoniales.

c. Transferible. Trasferible porque se puede transferir por acto entre vivos.

275
 d. Transmisible: Es decir si el titular del derecho muere el derecho pasa a los
herederos. Es el mismo dominio y se transmite, todo esto derivado de que
el dominio es un derecho patrimonial.

7º El dominio es un derecho elástico. (dinámico para algunos autores). Esta

elasticidad atiende a que el dominio es un derecho en que inicialmente el titular
tiene las tres facultades de uso goce y disposición. Pero también puede ocurrir que
puede perder una de las facultades. Esta característica de elasticidad del dominio
está en función de que nosotros podemos expandir o contraer el dominio y no
necesariamente tenemos que tener todas las facultades.
Hay dueños que tienen todas la facultades de uso, goce y disposición, pero hay
otros dueños que carecen de alguna facultad como por ejemplo si dan la cosa en
usufructo y quedan solo con la disposición pero igualmente son dueños.
La elasticidad está dada en torno a eso, que se puede expandir o contraer su
dominio en función de las facultades pero no por eso se deja de ser dueño. Lo que
no puede ocurrir es que el dueño se desprenda de la facultad de disposición porque
esa debe tenerla.

Clasificación del dominio o Clases de dominio o tipos de dominio

I. Atendiendo a la legislación aplicable o reglas que lo regulan:

1. Propiedad civil: Es aquel dominio que se rige íntegramente por las reglas del
código civil. Es el tipo de dominio que no se regula por ninguna ley especial
sino que se regula íntegramente por las normas contenidas en el código civil.
Esta es la regla general. Es el dominio que tenemos sobre nuestras cosas como
lápices o cuadernos, ropa etc.

2. Propiedades especiales. Se refieren a aquellos dominios que re rigen por las

reglas del código civil pero también se les aplican leyes especiales. No
completamente porque de todas maneras se van a aplicar las reglas del
derecho común.

Estas propiedades son por ejemplo:

1º Propiedad minera.
2º Propiedad intelectual.
3º Propiedad industrial.
4º Propiedad indígena.
5º Propiedad agrícola.

Estas son topos de propiedad que se regulan por reglamentación especial

además de las normas contenidas en el código civil.

II. Atendiendo a las facultades que tenga el dueño:

1. Plena propiedad. Que es aquella en que el dueño tiene todas las facultades:

1º Uso.

276
 2º Goce y;
3º disposición

2. Nuda propiedad. Llamada también propiedad desnuda. Esta es aquella en

que el dueño se desprende de alguna facultad. No necesariamente se
desprende porque él quiere por que puede ser por mandato legal. Lo
importante aquí es que él no va a tener todas las facultades, se va a ver privado
de:

1º El uso
2º El goce
3º O del uso y del goce.

Sabemos ya que de la facultad de disposición no puede estar privado, pero se

puede ver privado de la facultad de uso de goce o de ambas.

La clave de este tema es que para que se hable de nuda propiedad esa
privación de las facultades tiene que darse por que interviene otro derecho
real.

Es decir si yo soy dueño de mi auto y mi vecino me lo pide prestado por todo

lo que queda del mes de febrero y yo se lo presto yo durante estos días voy a
perder mi facultad de uso.

¿esto significa que soy nudo propietario?

R: No, porque aquí no ha habido ningún derecho real involucrado, sino que
hay un contrato nada más y un derecho personal que es el derecho personal
que tiene el vecino de poder usar mi auto pero derecho real no hay. Es decir
el comodato no me transforme en nudo propietario, el arriendo tampoco, el
deposito tampoco.

¿cuándo habría nuda propiedad?

R: Cuando la cosa se da por ejemplo en usufructo, porque ahí hay un derecho

real involucrado, ahí el dueño es nudo propietario.
Cuando el dueño se constituye el derecho real de uso o el derecho real de
habitación ahí también el dueño queda como nudo propietario pero siempre
que haya algún derecho real involucrado.

Hay que tener esto claro porque no debe confundirse.

Esta privación debe haberse originado por otro derecho real. Tiene que haber
otro derecho real para que hablemos de nuda propiedad, como en el usufructo
ahí hay otro derecho real involucrado, o derecho real de habitación.
Esto porque si se ve privado el dueño del uso o del goce solamente a través
de un derecho personal en ese caso no es nudo propietario.
Si soy dueño de un auto y lo doy en arriendo y durante todo el tiempo del
arriendo soy dueño pero no tengo la facultad de uso por que se la he

277
III. Atendiendo a si el dominio está o no dividido el dominio sobre una misma
cosa, tenemos la propiedad individual que es aquella en que la totalidad del
bien tiene un solo titular. El único dueño soy yo y no comparto con nadie el bien.

1. Propiedad individual. Todo el bien o el bien completo tiene un solo

propietario. Esa es la denominada propiedad individual.

2. Propiedad colectiva. La comunidad, en donde el bien está dividido en cuotas

y cada cuota le pertenece a un titular distinto. No es que hayan varios dueños
sobre un mismo bien porque sabemos que eso no es posible, pero si hay varias
cuotas en las que está dividido el bien, entendiéndose que cada cuota tiene un
titular o dueño distinto.

IV. Atendiendo a la estabilidad del dominio.

i. Propiedad fiduciaria
ii. Propiedad absoluta

1. Propiedad fiduciaria. Que es aquella propiedad en que el dueño de la cosa se ve

expuesto a perder el dominio en caso de cumplirse una condición señalada en el
contrato. A este dueño se le llama propietario fiduciario.
El padre le dice al hijo “este automóvil es para ti, pero si tu este año repruebas
algún ramo en la universidad el automóvil pasara a ser de tu hermano menor”.
En esta ejemplo el hermano mayor es dueño del auto pero él sabe que si llega a
ocurrir un hecho incierto que es que el repruebe un ramo en la universidad , el
dominio él lo va a perder a favor de otra persona.
Esa propiedad es una propiedad que nosotros la tenemos y la tenemos con todas
las facultades pero podemos llegar a perderla por una condición que ya está
establecida previamente en el contrato y es la que se llama propiedad fiduciaria.
El propietario fiduciario es el que actualmente tiene el dominio y el sujeto que
está esperando adquirirlo como seria en el ejemplo el hermano menor, se llama
fideicomisario.
El fideicomisario es el que tiene la expectativa de llegar al dominio.

2. Propiedad absoluta. Es aquella que no es fiduciaria. Es la que no tiene a una

condición amenazándola, aquella en que el dueño no está ante la expectativa de
perder su dominio por cumplirse una condición.
Es decir la propiedad que no sea la fiduciaria. Es poco común que exista la
propiedad fiduciaria y es una limitación al dominio, limita el dominio no en el
ejercicio de las facultades sino que limita al dominio en la duración por que el
dueño esta ante la eventualidad de perder completamente el dominio y como es
un tipo de dominio se transfiere junto con el dominio y se transmite junto con el
dominio.
Esto porque el propietario fiduciario , como él es dueño de la cosa, puede
enajenarla. No está prohibido que lo haga pero si la enajena la enajena con el
gravamen del fideicomiso.
Entonces el que adquiera la cosa será el quien está expuesto a perderla en caso de
cumplirse una condición

278
Facultades o atributos del dominio
Como ya lo hemos dicho Andrés Bello recogió esta materia directamente del sistema
romano, por lo tanto para nosotros las atribuciones, facultades o atributos del dominio
son:

i. El Uso
ii. El goce y;
iii. La disposición.

1. La facultad de uso. Conocida como el ius utenti, conocida en castellano como la

facultad de utilizar. La facultad de uso consiste en la aptitud para poder utilizar la
cosa, para poder servirse de la cosa. Con el lápiz puedo escribir, el libro lo puedo
leer, la ropa la puedo usar, puedo vivir en mi casa, hablar por nuestro teléfono.
Esas son demostraciones de la facultad de uso, porque permiten servirse de la cosa o
emplear la cosa.
La facultad de uso no es una facultad exclusiva del dominio, porque hay otras
situaciones jurídicas que también conceden la facultad de uso. Se puede tener la
facultad de uso siendo mero tenedor, comodatario, arrendatario, usufructuario. Son
personas que son meros tenedores pero tienen la facultad de uso.
Cuando el dueño sede la facultad de uso, si aparece un derecho real involucrado el
dueño quedará como nudo propietario.

2. La facultad de goce. Es la facultad de poder aprovechar los frutos que la cosa genera.
El derecho a los frutos y los romanos lo llamaban el ius fruendi o derecho a los frutos.
Estos no son los productos que también le pertenecen a dueño pero por otra facultad
y no por la facultad de goce.

…”corresponde a la facultad del dueño de aprovechar los frutos que la cosa

genera”…

¿cuál es la diferencia entre los frutos y los productos?

El código lamentablemente en varias ocasiones confunde los frutos con los

productos. Los trata como si fueran iguales, pero jurídicamente no lo son.
El código no lo tiene claro pero los frutos dentro de los cuales distinguiremos dos
rasgos:

1º Frutos: tienen don grandes características:

a) En los frutos existe periodicidad. los frutos se van generando de manera

periódica. Uno sabe que cada ciertos lapsos de tiempo se van a ir
generando frutos. La vaca da leche todos los días, el depto. Me da renta
mensualmente, es decir hay una periodicidad.

b) En los frutos no producen un menoscabo en la cosa. La cosa no se va

a destruir por generar frutos. Por ejemplo son frutos las manzanas de los
árboles por que el manzano va a producir manzanas de manera periódica
y por extraer las manzanas no se destruye el árbol.

279
 Son frutos también las rentas de arrendamiento porque cuando yo cobro
rentas de arrendamiento tengo un ingreso que es periódico y la cosa que
si en arriendo no se deteriora por generar renta.
Son frutos los intereses que genera un depósito a plazo porque lo que yo
he depositado no se va a destruir y el interés es algo que se va a generar
de manera periódica.

c) Los frutos le pertenecen al dueño: los frutos le pertenecen al dueño

pero están vinculados con la facultad de goce. Por eso es que la facultad
de goce consiste en la facultad que tiene el dueño para aprovechar los
frutos de la cosa.

d) Hay dos clases de frutos: a nivel de frutos hay dos clases de frutos:

i. Frutos naturales y;
ii. Frutos civiles.

a. Frutos naturales: los frutos naturales son aquellos frutos que se

producen o generan sin que sea necesaria la intervención del hombre.
El hombre puede intervenir pero el fruto se va a generar igual. Son
obra de la naturaleza. La leche de la vaca, la fruta del árbol.
El hombre puede intervenir para mejorar la calidad o cantidad del
fruto pero el fruto se va a generar igual.

b. Frutos civiles: los frutos civiles son aquellos frutos que requieren
necesariamente la intervención del hombre. Si el hombre no
interviene no hay frutos civiles.
Ejemplo: las rentas de arrendamiento. Si yo no doy la casa en
arriendo no hay renta de arrendamiento. Los intereses de un capital.

Tanto los frutos naturales como los civiles son aprovechados por quien
tenga la facultad de goce.

La facultad de goce al igual que la facultad de uso no es exclusiva del dueño. Se

puede tener el uso y se puede tener el goce siendo incluso el mero tenedor. Así por
ejemplo el caso del usufructuario, que aprovecha la facultad de goce sin ser dueño.
El mismo arrendatario también tiene facultad de goce sin ser dueño.
No hay que olvidar que para que hablemos de nudo propietario se debe haber
cedido la facultad de goce en virtud de un derecho real.

2º Los productos: los productos en cambio al contrario de los frutos:

a) No hay periodicidad. En los productos no hay periodicidad.

b) La cosa si sufre un deterioro. La madera del árbol, no es fruto por que

no se produce de manera periódica y genera un deterioro en el árbol al
extraerla.
La carne del animal, porque ya no se trata de sacarle la leche a la vaca
por que la leche si es un fruto porque es periódica y no genera destrucción

280
 de la cosa, en cambio la carne si genera una destrucción en la cosa que la
genera.

c) Los productos también le pertenecen al dueño: los productos le

pertenecen al dueño, pero los productos no están vinculados con la
facultad de goce, sino que los productos tienen relación con la facultad
de disposición.

3. La facultad de disposición. Conocida en el derecho romano como el ius autendi,

que significa ir más allá del uso o más allá de utilizar.
La facultad de disposición que es la facultad más importante y más característica del
dominio porque es la facultad distintiva del dominio. Es una facultad que conlleva
varias características.
Las facultades anteriores son facultades unidimensionales porque la facultad de uso
consiste en utilizar nada más, la facultad de goce consiste en aprovechar los frutos y
nada más. La otra facultad, la de disposición, es una facultad que tiene varios
atributos.

En virtud de la facultad de disposición se puede:

1º Enajenar el bien.

2º Gravarlo con otros derechos reales. Como por ejemplo un usufructo una
prenda una hipoteca, todas ellas en virtud de la facultad de disposición. Si
tomamos enajenar en un sentido amplio podemos entender que el constituir
gravámenes está dentro también de la facultad de enajenar.

3º Abandonar el bien.

4º Destruir el bien.

5º Si es una cosa consumible. Consumirla. Consumir algo solo lo puede hacer

el dueño.

6º Transformar el bien. Transformar significa convertirlo en algo distinto.

Tomar un trozo de tela y hacer un vestido, tomar un trozo de mármol y hacer
una estatua.

Todo esto está vinculado con la facultad de disposición. Esta facultad la tiene
solamente el dueño, siendo diferente al la de uso y goce que la pueden tener los meros
tenedores.

¿puede el dueño perder la facultad de disposición?

R: NO. Puede verla limitada, por ejemplo en virtud de una cláusula de no enajenar
en donde diga que no puede transferir el dominio del bien por una cantidad de tiempo.

281
 Otro ejemplo es que el dominio se encuentra limitado por que el bien se encuentra
embargado. Al estar embargado no lo puede enajenar mientras dure el embargo. Art.
1.464º número 3)

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello;

4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.

Otro ejemplo es que por ley se vea privado de destruir la cosa. Por ejemplo las cosas
que tiene valor arqueológico o por medidas de conservación esta prohibido.

Puede verse limitada la facultad pero de ahí a perderse completamente porque se la

cede a otra persona no es posible.
Para ello debe perder el dominio.

Estas son las facultades o atributos que concede el dominio.

MODOS DE ADQUIRIR
Concepto de modos de adquirir.

No hay concepto legal por lo que la doctrina los define como:

…”son los hechos o actos jurídicos a los que la ley les concede la facultad de dar origen
transferir o transmitir el dominio y otros derechos reales”…

¿por qué están vinculados con el dominio?

¿por qué llamarlos modos de adquirir el dominio si también operan para otros derechos
reales?

R: Esto porque si bien es cierto con los modos de adquirir se pueden adquirir otros
derechos reales veremos que no todos los modos de adquirir permiten adquirir toda clase
de derechos reales.
Pero si hay un derecho real que se puede adquirir por cualquiera de ellos es el dominio, y
es por eso que se singulariza como modos de adquirir el dominio y algunos de ellos sirven
también para adquirir otros derechos reales.

El sistema chileno proveniente del derecho romano, es un sistema en el cual para que una
institución sea un modo de adquirir debe tener un respaldo legal. Es decir la ley tiene que
calificarlo como modo de adquirir.

282
Esta característica está reconocida a nivel de la constitución en donde el art. 19ª número
24), que es el que contiene al derecho de propiedad señala que el dominio solo puede ser
adquirido por los medios que la ley califica para ese efecto.
Es por ello que la definición dice que es la ley la que les concede la facultad.

¿cuáles son los modos de adquirir?

1º La ocupación.

2º La accesión.

3º La tradición.

4º La sucesión por causa de muerte y;

5º La prescripción.

La doctrina agrega:

6º La ley. La ley la agrega la doctrina, sin embargo la ley como modo de adquirir no
se estudia porque la ley como modo de adquirir tiene un tratamiento muy
específico. Son muy pocos los casos en que la ley opera como modo de adquirir.

Clasificación de los modos de adquirir.

I. Atendiendo a su naturaleza jurídica.

i. Los modos de adquirir que son hechos y;

ii. Los modos de adquirir que son actos.

Sabemos ya por que fue estudiado en la clase de acto jurídico que la diferencia
entre hechos y actos es la presencia de voluntad. Si hay voluntad es un acto y si
no hay voluntad es un hecho.

NATURALEZA
OCUPACION Acto unilateral
ACCESION Hecho / acto
TRADICION Acto bilateral
SUCESION Hecho
PRESCRIPCION hecho

1) Ocupación. La ocupación es un acto unilateral. Hay voluntad por lo tanto la

ocupación es un acto y para ser más precisos es un acto unilateral. Uno de
los requisitos de la ocupación es la intención de hacerse dueño y es ahí en
donde está la voluntad. Es un elemento que en su acepción latina se conoce
como el animus dominus. El ánimo de hacerse dueño. Si voy caminando por
la calle y me encuentro un diario que dejo en un banco, yo me haré dueño
demostrando mi voluntad de hacerme dueño de él. Al pasar por el lado no me

283
 hago dueño sino que tengo demostrar mi voluntad aprendiéndolo
materialmente y ahí me hago dueño.

2) Accesión. La accesión tiene la dualidad porque va a depender del caso.

Algunos casos de accesión son hechos y otro actos.

a. Hechos. El aluvión por ejemplo, el nacimiento de una isla.

b. Acto. La adjunción, en donde una persona es dueña de un anillo de oro y

otra es dueña de un diamante. Ellos acuerdan juntar ambos bienes para
crear un nuevo bien llamado anillo de diamantes. Ese es un caso de
accesión que se llama adjunción. En ese caso hay voluntad declarando su
intención de juntar ambos bienes para el nacimiento de un nuevo bien.

3) Tradición. Es un acto jurídico bilateral. Hay partes y acuerdo de voluntades.

Hay consentimiento y las partes son el tradente y el adquirente.

4) Sucesión por causa de muerte. Es un hecho por que se funda en la muerte

de una persona. Por el solo hecho de la muerte opera la sucesión por causa de
muerte. Esto independiente de que los herederos tangan la facultad de aceptar
o repudiar.

5) Prescripción. También es un hecho por que opera por el solo transcurso del
tiempo. No hay que confundirse con lo que dice el código en el sentido de
que “el que quiere aprovecharse de la prescripción la debe alegar”.
Hay que entenderlo bien, ya que la prescripción se alega no para que opero,
sino que se alega para obtener un provecho de ella.
El provecho que se va a obtener es un provecho procesal, porque si a mí me
demandan y yo quiero defenderme alegando prescripción la tengo que alegar,
porque si no la alego por muy prescrita que este la acción el tribunal no la va
a declarar prescrita porque sí.
Si yo quiero aprovechar la prescripción a mi favor la tengo que alegar.

II. Atendiendo a su efecto. Atendiendo a su efecto los modos de adquirir se

clasifican en:

i. Modos de adquirir originarios y;

ii. Modos de adquirir derivativos.

1. Modos de adquirir originarios. Los modos de adquirir originarios son aquellos

modos de adquirir que dan origen a un derecho nuevo. Es decir se inicia un
derecho que antes no existía.

2. Modos de adquirir derivativos. Los modos de adquirir derivativos son aquellos

derechos en que en mismo derecho pasa del antecesor al sucesor. En el derivativo
el derecho va del patrimonio A al patrimonio B. Es el mismo derecho.

NATURALEZA EFECTO
OCUPACION Acto unilateral Originario

284
ACCESION Hecho / acto Originario
TRADICION Acto bilateral Derivativo
SUCESION Hecho Derivativo
PRESCRIPCION hecho Originario

En los modos originarios, si estamos hablando de dominio, se va a iniciar un

dominio nuevo.

En los modos derivativos, el que adquiere pasa a ser el continuador del titular
anterior. Es por eso que en la tradición el adquirente será dueño solo si el tradente
también lo era. Lo mismo ocurre en la sucesión por causa de muerte.

1) Ocupación. Es un modo de adquirir originario.

2) Accesión.
3) Tradición. En la tradición el adquirente será dueño solamente si el tradente
también lo era.

4) Sucesión. En el caso de la sucesión por causa de muerte el heredero será

dueño solamente si el causante lo era porque va a ser el reflejo de su antecesor.

5) Prescripción.

III. Atendiendo a si el titulo requiere o no una contraprestación.

i. Modos de adquirir a título oneroso y;

ii. Modos de adquirir a título gratuito.

Acá más que mirar al modo en sí uno debe mirar el título. Si el titulo requiere o
no que se haga una contraprestación.

Naturaleza Efecto Contraprestación

OCUPACION Acto unilateral Originario Gratuito
ACCESION Hecho / acto Originario Gratuito /oneroso
TRADICION Acto bilateral Derivativo Oneroso
SUCESION Hecho Derivativo Oneroso
PRESCRIPCION hecho Originario Gratuito / oneroso

1) Ocupación. La ocupación es gratuito por que no se requiere ninguna

contraprestación. No tiene el que adquiere que pagar para adquirir por lo que
es gratuito.

2) Accesión. En el caso de la accesión va a depender. Hay casos de accesión que

son gratuitos y otros onerosos.

a. Gratuito. En el nacimiento de una isla no hay contraprestación por que

no necesitamos una contraprestación para hacernos de una parte de ella.

285
 b. Oneroso. En los casos como la adjunción ya comentado en el caso del
anillo de diamante, más allá de analizar quien se queda con el, el que se
queda con él deberá efectuar una contraprestación para pagar lo que
entregó porque si no habría enriquecimiento sin causa.

3) Tradición. En la tradición algunos casos que son gratuitos y otros onerosos.

En este ejemplo es más fácil porque hay que mirar el título que le antecede.
Si la tradición tiene como origen una donación es un título gratuito. Si la
tradición tiene como origen la compraventa es oneroso.

4) Sucesión. En el caso de la sucesión por causa de muerte el heredero o el

legatario adquieren gratuitamente la herencia o legado.

5) Prescripción. El que logra adquirir por prescripción adquiere gratuitamente.

IV. Atendiendo a si el modo requiere o no la muerte para obrar. Así tenemos:

i. Modos de adquirir por acto entre vivos y;

ii. Modos de adquirir por causa de muerte.

1) Ocupación.
2) Accesión.
3) Tradición.
4) Sucesión. Este es el único modo de adquirir el dominio que opera con la
muerte.
5) Prescripción.

V. Atendiendo a su objeto.

i. Modos de adquirir singulares y;

ii. Modos de adquirir Universales.

1. Modo de adquirir singular. Es aquel modo que solo permite la adquisición de

cosas singulares. En otras palabras no permite adquirir universalidades jurídicas.
Solo se pueden adquirir a través de él singularidades.

2. Modo de adquirir universal. Es aquel modo de adquirir el dominio que permite

adquirir universalidades jurídicas particularmente una cuota o la totalidad del
patrimonio de una persona .

Naturaleza Efecto Contraprestación Objeto

Ocupación Acto unilateral Originario Gratuito Singular
Accesión Hecho / acto Originario Gratuito /oneroso Singular
Tradición Acto bilateral Derivativo Oneroso Singular
Sucesión Hecho Derivativo Oneroso Singular/universal
Prescripción hecho Originario Gratuito / oneroso Singular/universal

1) Ocupación. La ocupación es un modo de adquirir singular.

286
 2) Accesión. La accesión es un modo de adquirir singular.

3) Tradición. La tradición es un modo concebido para ser singular, pero

excepcionalmente puede ser universal tratándose del derecho real de
herencia, pero no fue concebida con ese afán.

4) Sucesión. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir

universal, pero excepcionalmente puede ser singular en el caso de los
legados. Específicamente en los legados de especie o cuerpo cierto.

5) Prescripción. La prescripción es un modo de adquirir singular pero puede

ser excepcionalmente universal tratándose del derecho general de
herencia. Al igual que la tradición la prescripción no fue concebido para
ser un modo de adquirir universal pero lo es excepcionalmente en el caso
del derecho real de herencia.

VI. Todo modo de adquirir en Chile requiere de un título que lo anteceda. El

sistema Chileno es un sistema que está construido sobre la dualidad:

TITULO  MODO
De manera tal que todo modo de adquirir para operar debe estar precedido por un titulo.

Títulos que anteceden a los modos de adquirir:

Naturaleza Efecto Contraprestación Objeto Titulo
Ocupación Acto Originario Gratuito Singular Ocupación
unilateral
Accesión Hecho/acto Originario Gratuito/oneroso Singular Accesión.
Tradición Acto Derivativo Oneroso Singular Titulo
bilateral traslaticio
Sucesión Hecho Derivativo Oneroso Singular/ Testamento/
universal La ley
Prescripción hecho Originario Gratuito/oneroso Singular/ La
universal prescripción

1) Ocupación. En la ocupación la propia ocupación sirve como modo de

adquirir el dominio. Es decir la ocupación es simultáneamente es un modo
y un título. Veremos más adelante que el código considera a la ocupación
un título constitutivo.

2) Accesión. En el caso de la accesión es la propia accesión el título al igual

que en la ocupación. La accesión al igual que la ocupación es un título
constitutivo.

3) Tradición. En la tradición el título es el título traslaticio de dominio. Por

ejemplo una compraventa, una permuta, una donación. Justamente es en

287
 la tradición en donde se logra diferenciar con mayor claridad el título y el
modo.

4) Sucesión. En la sucesión por causa de muerte los títulos pueden ser dos:

a. El testamento.

b. La ley. Dependiendo si la sucesión es testado o intestada.

5) Prescripción. En la prescripción el título es la propia prescripción. El

código le da esa categoría y además lo considera un título constitutivo al
igual que la ocupación y la accesión.

VII. Ámbito de aplicación de los modos de adquirir.

Naturaleza Efecto Contraprestación Objeto Ambito

Ocupación Acto Originario Gratuito Singular Dominio de
unilateral Cosas
corporales
Accesión Hecho / Originario Gratuito Singular Dominio de
acto /oneroso cosas
corporales
muebles e
inmuebles
Tradición Acto Derivativo Oneroso Singular Dominio
bilateral Otros
derechos
reales de
cosas
corporales e
incorporales
muebles e
inmuebles y
créditos
(derechos
personales)
Sucesión Hecho Derivativo Oneroso Singular/ Dominio
universal Otros
derechos
reales de
cosas
corporales e
incorporales
muebles e
inmuebles y
créditos
(derechos
personales)

288
 Permite
adquirir el
pasivo
Prescripción hecho Originario Gratuito / Singular/ Dominio
oneroso universal Otros
derechos
reales
No se puede
adquirir la
servidumbre
discontinua
ni la
inaparente.
No se puede
adquirir
créditos ni
pasivo.

1) Ocupación. En la ocupación solo se pueden adquirir el dominio. Y solo se

puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles. Pasa a ser el modo de
adquirir más restringido de todos, el que menos extensión tiene.

¿por qué no se pueden adquirir cosas incorporales?

R: Porque uno de los requisitos de la ocupación es la aprensión material del

bien y claramente si la cosa es incorporal no puede haber aprensión material.

¿por qué solo muebles?

R: Por qué otro de los requisitos de la ocupación es que el bien carezca de

dueño y en chile los inmuebles siempre tienen dueño. Si no le pertenecen a
un particular son del fisco, no habiendo inmuebles vacantes.

2) Accesión. En la accesión se puede adquirir solo el dominio. Se puede adquirir

solo el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles.

¿por qué solo cosas corporales?

R: Porque el código cuando trata la accesión, si bien es cierto describe una

serie de casos, no hay ninguno de ellos que apunte a cosas incorporales. La
accesión solo opera cuando exista texto legal u ninguna de las razones que da
el código comprende cosas incorporales. Por lo demás el concepto de
accesión que señala que si uno es dueño de una cosa se hace dueño de lo que
la cosa produce o se hace dueño de lo que se junta a ella, ninguna de las dos
realidades cuadra con las cosas incorporales.
Si yo soy dueño de una cosa no van a venir derechos a juntarse con ella ni
tampoco va a producir derechos.

3) Tradición. La tradición permite adquirir el dominio pero además permite

adquirir otros derechos reales.

289
 La tradición permite adquirir el dominio de cosas corporales e incorporales.
La tradición permite adquirir el dominio de cosas corporales muebles e
inmuebles.
Permite además adquirir el dominio de créditos que son derechos personales.

4) Sucesión. Este es el modo de adquirir más amplio de todos. La sucesión por

causa de muerte permite adquirir el dominio pero además permite adquirir
otros derechos reales.
La sucesión por causa de muerte permite adquirir el dominio de cosas
corporales e incorporales.
La sucesión por causa de muerte permite adquirir el dominio de cosas
corporales muebles e inmuebles.
La sucesión por causa de muerte permite además adquirir el dominio de
créditos que son derechos personales.
La sucesión por causa de muerte permite además adquirir el pasivo de una
persona.
Estamos hablando de una universalidad, que contiene el activo y el pasivo.
Por esto este modo de adquirir pasa a ser el más grande de todos.

5) Prescripción. La prescripción permite adquirir el dominio. Permite adquirir

además otros derechos reales pero con excepción de las servidumbres
discontinuas y las servidumbres inaparentes.
No hay que adelantarse a decir que no permite la adquisición de las
servidumbres porque si lo permite solo con las excepciones ya nombradas.
Se pueden adquirir cosas corporales e incorporales tanto muebles como
inmuebles.
No se pueden adquirir por prescripción los derechos personales (créditos).
No se puede adquirir por prescripción el pasivo (deudas).

LA TRADICION
Este tema forma parte de la trilogía de bienes que son la Tradición, la prescripción y la
posesión. Estos son los tres temas principales para el grado.
Este es el modo de adquirir más importante, el más habitual. La regla general es que la
gente adquiera a través de la tradición. Los demás modos de adquirir también tienen
aplicación pero tienen aplicaciones mucho más puntuales. No es común adquirir cosas
por ocupación por accesión, por prescripción no es habitual y la sucesión por causa de
muerte no es lo común tampoco, en cambio la tradición es un modo que opera de manera
cotidiana, tan común como adquirir un café en la mañana. Por esa razón pasa a ser el
modo más importante y el más preguntado en los exámenes de grado.

La tradición la trata el código civil a partir del art. 670º, donde está el concepto. Este
concepto es un buen concepto y hay que sabérselo de memoria. Precisamente en este
artículo se da el concepto, que es bueno y no tiene criticas objetivas al concepto de
tradición.

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la

290
facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

Concepto de memoria.

“es el modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que hace el
dueño de ellas a otro habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”

Esta es la definición legal de lo que es la tradición. Hay que saberlo de memoria y la clave
es la parte final. Hay que recordar que primero va la facultad y la intención y después la
capacidad y la intención. Estas palabras no son sinónimos y siempre el error común es
invertirlo.
La confusión más frecuente es la parte final. No se acuerda el examinado si la facultad va
primero o al último. Debe ser en el orden del código.

El código se quiere referir al tradente hablando de la facultad y se quiere referir al

adquirente hablando de la capacidad, por eso es que sin las palabras correctas no es lo
mismo porque no son sinónimos.

Características de la tradición.
No hay que olvidar que tenemos que tomar las características particulares de cada modo
de adquirir, desde las clasificaciones de los modos de adquirir que hicimos la clase
anterior. Vimos cinco clasificaciones de modos de adquirir y de esas clasificaciones uno
tiene que ir tomando las características particulares de cada modo de adquirir.

1. La tradición es un acto jurídico. Mas propiamente se trata de una convención. Es

decir es un acto jurídica bilateral, es bilateral por que como lo conversaremos luego
hay un acuerdo de voluntades y hay consentimiento. Hay un acuerdo de voluntades,
hay partes.

2. Es un modo de adquirir derivativo. Es una característica muy importante porque

esto nos da la pauta para entender que en la tradición hay una secesión.
Tenemos que tener claro que el adquirente va a ser un continuador del tradente. Va a
tener la misma calidad jurídica y debiera replicarse en el adquirente.
Vamos a tener una persona que va a suceder en sus derechos a la otra persona. Se
puede aplicar el aforismo que una persona no puede trasferir más derechos de los que
tiene. El adquirente va a ser un reflejo del tradente. Los mismos derechos las mismas
condiciones que tenía el tradente pasan al adquirente. El adquirente no puede quedar
en termino de los derechos no puede quedar en una calidad mejorada ni empeorada
sino igual.

3. Opera en un acto entre vivos. no se requiera que muera nadie para que opere la
tradición.

291
4. Puede ser indistintamente gratuita u onerosa. Va a depender del título que la
antecede, que acá en la tradición de todos los modos de adquirir es el modo en el cual
el titulo se aprecia con mayor nitidez porque aquí uno puede establecer una
separación bastante clara entre lo que es el título y lo que es el modo.

5. Es a titulo singular, pero podría ser universal. Es por regla general singular
pudiendo ser universal, esto último cuando se refiere al derecho real de herencia. No
está hecho sin embargo para ser universal sino que está hecho para ser un modo
singular, pero tiene la habilidad de ser un modo universal tratándose de la tradición
del derecho real de herencia.

6. La tradición es un acto en parte intuito persona. La tradición es en parte intuito

persona, solo en parte.

¿en que parte?

R: Es intuito persona desde el punto de vista del adquirente.

No olvidemos que hay error en la persona en la tradición. Hacerle la tradición a una

persona que no es la que a quien se la queremos hacer vicia la tradición.
El error en la persona del adquirente vicia la tradición y los vicios de la voluntad, el
error en la persona particularmente solamente vicia en aquellos actos que son intuito
persona, de tal manera que la tradición en esos casos pasa a transformarse en un acto
intuito persona.
De tal manera que quien es el adquirente es relevante no asi el tradente.

7. Por tradición se puede adquirir toda clase de bienes. No hay grandes categorías
de bienes que queden excluidas. Se puede adquirir corporales, incorporales, muebles
inmuebles. Es cierto que no todas las cosas se pueden adquirir por tradición porque
hay cosas en que la tradición no procede como las cosas incomerciables, los derechos
personalísimos, y las cosas que están en el art. 1.464º, que sabemos que respecto de
ellas no se puede hacer válidamente la tradición, pero son cosas puntuales por que la
regla general es que todas las cosas son susceptibles de tradición.

8. Doble naturaleza jurídica. (otorgada por la doctrina). La doctrina suele otorgarle

una doble naturaleza jurídica.

a. Modo de adquirir. Por un lado es un modo de adquirir y así lo contempla

nuestro sistema jurídico. Esto es indiscutido.

b. Modo de extinguir. La doctrina dice también que la tradición tiene un carácter

de modo de extinguir. No porque sea en sí mismo un modo de extinguir propio.
No estamos diciendo que debemos agregar a la tradición como modo de
extinguir, sino que va muy vinculado al pago, especialmente en las
obligaciones de dar.
Veremos más adelante que toda obligación de dar se paga a través de la
tradición. El que tiene la obligación de dar se obliga a transferir el dominio de
un bien o se obliga a constituir algún derecho real sobre una cosa.
Lo primero y lo segundo se va a efectuar a través de la tradición por lo tanto
hay un vínculo muy estrecho entre lo que es el pago y lo que es la tradición

292
 pero se insiste en que es en relación en las obligaciones de dar, porque en las
obligaciones de hacer y no hacer no hay tradición de por medio.

Requisitos de la tradición
Independiente de cómo se estudien los requisitos se estudian los mismos. Para no
complicar la materia se seguirá la forma más tradicional del profesor Fernando Rosas. Es
la forma más común que es en cuatro requisitos.

i. La presencia de dos partes.

ii. El consentimiento.
iii. El titulo traslaticio.
iv. La entrega.

Desde ya debemos tener claro que la tradición al final es:

 Que haya un título traslaticio y;

 Que en virtud de ese título traslaticio se haga la entrega.

Eso es la tradición desde un punto de vista reduccionista.

Los veremos en orden y vamos a ver que algunos de ellos se dividen en otros requisitos
más pequeños también y esa es la razón por la cual dependiendo de cómo los exponga
estos pueden resultar as o menos.

1. Las presencia de dos partes. Hemos dicho ya que la tradición es un acto bilateral
y por lo tanto como todo acto bilateral tenemos partes: estas partes en la tradición
se denominan:

i. Tradente y;
ii. El adquirente

1º El tradente. ¿quiénes son tradentes? ¿qué significa ser tradente?. El código da

dos ideas que si bien es cierto no son completamente distintas no son iguales
pero es confuso.

i. Si miramos la definición de tradición del art. 670º en esa definición nos

encontraremos con que al definir tradición el código se refiere al
tradente como

“la persona que tiene la intención de transferir el dominio”.

ii. Pero si avanzamos un art. Al 671º ahí encontraremos que para referirse
al tradente el código dice algo que parece igual pero que no es igual
dice

“el tradente en el que transfiere el dominio”.

293
Suena igual pero no es igual porque en la definición de tradición el código no
nos da la seguridad de que el dominio se transfiera.

En la definición de tradición dice que el tradente lo que tiene es la intención de

transferir el dominio y tener la intención no nos asegura el resultado.
En cambio el art. 671º nos asegura el resultado porque nos dice que el tradente
es el que transfiere el dominio, es decir que en el 671º no es una cuestión de
intención sino que es que el dominio se va a transferir.

¿cuál de los conceptos es más adecuado o más apegado a la realidad?

La doctrina en general ha dicho sin discusión, que el concepto más certero o

la idea más correcta de lo que se debe entender por tradente es la que da el
670º. Es decir que el tradente es el que tiene la intención de trasferir el dominio.

Que lo transfiera o no lo transfiera va a depender básicamente del título que se

utiliza y si es o no es dueño. Cuál es el título que estamos empleando y va a
depender también si es o no dueño. Por esto es que puede que no pueda
transferirlo pero tiene la intención.
Si yo no soy dueño obviamente que el dominio no lo voy a transferir y
volvemos a lo que dijimos antes de que nadie puede transferir más derechos de
los que posee.

Surge la siguiente pregunta:

¿si el tradente no es dueño, la tradición es válida?.

Sí, es válida pero no se transfiere el dominio porque nadie puede transferir más
derechos de los que tiene pero la tradición como acto jurídico es válida. Si
nosotros miramos el art 671º nos podemos quedar por error con la idea de que
la tradición tiene como resultado absoluto la transferencia del dominio , es decir
siempre se va a transferir y no es así.
Por eso que es más adecuado lo que dice el 670º en cuanto a que existe la
intención de transferir en dominio y no asegurar como un hecho absoluto que
el dominio se va a transferir.

Ahora aquí esta una de las claves de todo el curso de bienes.

Esta intención a la que estamos haciendo referencia, el tradente que tiene la

intención de transferir el dominio, esta intención:

¿dónde está esa intención?

Yo te vendí el auto y te lo estoy entregando pero yo secretamente no te quiero

transferir el dominio, ¿es eso?, No es eso, o te estoy prestando algo pero yo en
mi mente te estoy queriendo transferir el dominio ¿será eso, la intención el
ánimo que es muy importante en materia de bienes que lo vamos a ver en la
mera tenencia también, lo vamos a ver en la posesión, esos ánimos están en la
mente de cada individuo?

294
 R: No, por qué de ser así sería tremendamente subjetivo y seria incomprobable
además por que surge la pregunta ¿qué estabas pensando tu cuando me
entregaste la cosa, o que estaba pensando yo cuando la recibí?, ¿dónde está el
animo?

R: la intención está en el título. Por eso es que en bienes esta noción de lo que
es el título es tremendamente importante porque el ánimo siempre va a estar en
el título. Si yo vendí mi auto por el hecho de venderlo yo tengo la intención de
transferir el dominio y cuando lo entrego lo hago con esa intención da lo mismo
lo que yo esté pensando circunstancialmente, esa es mi intención. Si yo compre
el auto mi intención es adquirir el dominio independiente de lo que
circunstancialmente esté pensando yo cuando lo recibo el ánimo está en el
título.
De ahí que por ejemplo cuando yo tomo en arriendo algo ¿podría tener la
intención de adquirir el dominio?
R: No, independiente de lo que yo esté pensando no es así porque el titulo no
me lo permitiría. Acá lo que determina como elemento clave en todo esto es el
título.

Explicación: la tradición es válida independiente de que el tradente sea dueño

o no sea dueño. Pero para que haya tradición en el titulo se tiene que tener la
intención de transferir el dominio.
Una cosa es que la tradición se a valida y otra cosa es que la tradición logre
transferir el dominio. Son dos cuestiones distintas, porque la tradición puede
ser válida porque va a cumplir con los requisitos, pero aun siendo válida si el
tradente no es dueño no se transfiere el dominio.
Ahí no hay formula que ayude, no se transferirá por tradición pero tal vez se
hará por prescripción, pero por lo que es particularmente por la tradición no se
puede.

2º El adquirente. ¿qué debemos entender por adquirente?. Con el adquirente pasa

algo similar de lo que ocurre con el tradente porque para referirse al adquirente
el código también emplea dos ideas:

i. Una, que está también en la definición del 670º, en donde el código se

refiere al adquirente diciendo que el adquirente es el que tiene la
intención de adquirir el dominio.
ii. En cambio el 671º para referirse al adquirente dice que el adquirente
dice que es el que adquiere el dominio.

Es la misma paradoja de antes en donde un artículo nos dice que se tiene la

intención de adquirir el dominio y el otro nos dice derechamente que el dominio
se va a adquirir.

¿qué es más adecuado?. ¿Se adquiere realmente el dominio como un hecho

absoluto o más bien se tiene la intención de adquirirlo?

Al igual que como ocurre con el tradente respecto del adquirente es mucho más
correcto señalar que el adquirente es quien tiene la intención de adquirir el
dominio. Que lo adquiera o no lo adquiera va a depender de que el tradente era

295
dueño o no era dueño, pero independiente de aquello sea o no sea dueño el
tradente, la tradición va a ser válida igual, pero el dominio no se va adquirir
por que el tradente no es dueño pero va a haber tradición, igual vamos a tener
tradente y adquirente, de tal manera que hay que tener la intención de adquirir
el dominio más allá de que se adquiera realmente o no se adquiera realmente.

¿dónde se encuentra la intención de adquirir el dominio?

R: Se encuentra en el título.

Características comunes que tienen el tradente y el adquirente

a. Son partes: Por lo tanto el tradente como el adquirente pueden ser
una o varias personas. Es decir aplicamos el concepto genérico de
partes, son partes ahora por lo tanto no es que estemos simulando nada,
el tradente es una parte en la tradición y el adquirente es otra parte en la
tradición y pueden como toda parte en general en todo acto pueden ser
una o varias personas.

b. Tanto el tradente como el adquirente puede actuar personalmente

como representado. Es decir la tradición es un acto que permite
representación pudiendo esa representación ser tanto un representante
convencional como un representante legal. Es decir puede el
representante legal, el padre por ejemplo hacer la tradición o recibir en
nombre del hijo, o podría también ser el representante un mandatario
pudiendo conferir un mandato para que haga la tradición a mi nombre, o
confiero mandato para que adquiera a mi nombre. Ambos roles, tradente
o adquirente, admiten representación y uno lo puede encontrar esta idea
en los art. 671º, 672º y de ahí en adelante hay varios artículos que se
refieren a la hipótesis de que se puede actuar personalmente o que alguien
puede actuar en nombre del tradente o a nombre del adquirente.

c. Pueden indistintamente ser tanto persona natural como persona

jurídica. No hay ninguna limitante al respecto tanto para el tradente
como para el adquirente.

Requisitos que deben reunir el tradente y el adquirente.

a. Ambos deben tener capacidad de ejercicio. El tradente tiene que ser
capaz y el adquirente debe ser capaz. Esto no nos debe llamar la atención
porque la tradición es un acto jurídico y como en todo acto jurídico las
partes que intervienen tienen que tener capacidad. No hay reglas
generales de capacidad en este caso de suerte tal que se aplican las reglas
de capacidad general que estudiamos en el art. 1.447º, quienes son
incapaces absolutos y quienes son incapaces relativos.

b. Deben tener ambos la libre administración de sus bienes. Puede

ocurrir que una persona tenga plena capacidad pero que no tenga la libre
administración de sus bienes.

296
¿esto no es lo mismo que tener capacidad? ¿no se supone que si yo tengo
capacidad de ejercicio tengo la libre administración de mis bienes?.

No necesariamente, usualmente claro que son coincidentes. Si tengo

capacidad lo más probable es que tenga la libre administración de mis
bienes. La mujer casada en sociedad conyugal por ejemplo, ella tiene
plena capacidad que no es discutida teóricamente, pero no tiene la libre
administración de sus bienes, por lo que uno tiende a concluir que ahí la
plena capacidad no le sirve de mucho pero la tiene.

¿podría la mujer casada en sociedad conyugal hacer la tradición de sus

bienes?

R: No, aunque tenga la plana capacidad no podría porque no tiene la libre

administración de sus bienes.

Otra situación es el que está en quiebra o fallido. El fallido también es

una persona plenamente capaz pero sin embargo no tiene la libre
administración de sus bienes tampoco.

¿es un requisito de la tradición que el tradente tiene que ser dueño?

R: Fue muy discutido en su momento y fue muy discutido

particularmente porque en la definición de tradición el código para
referirse al tradente nos dice que el tradente tiene que tener la facultad y
no solo la intención de trasferir el dominio sino que debe sumarse la
facultad. Por mucho tiempo se discutió pensando que esa palabra facultad
estaba asociada con la facultad de disposición, es decir que el tradente
tenía que tener la facultad de disposición y esa facultad solamente la tiene
el dueño nada más, uso goce y disposición. La disposición la tiene el
dueño nada más entonces se pensaba que el tradente debía ser dueño
porque solo el dueño tenía la facultad de transferir el dominio.
Pero esa tesis fue dejada de lado particularmente porque hay un par de
artículos dentro del código en donde se nos habla de un tradente que no
es dueño y se nos señala que la tradición es válida y que va a producir
ciertos efectos anómalos pero que de todas formas la tradición como
tradición vale, con lo cual la teoría de que el tradente tiene que ser dueño
para que haya tradición la verdad es que no es tan así. Tiene que ser dueño
para transferir el dominio, eso sí y no existe ninguna duda al respecto,
nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

¿A que se referirá la palabra facultad, si la facultad no estaría asociada

con la transferencia de dominio, con que está asociada? ¿qué quiere decir
el código cuando señala que el tradente tiene que tener la facultad?

R: Acá la doctrina termino por decantarse hacia la idea de que la

expresión facultad está vinculada con la idea de tener la libre
administración de los bienes. Este tema no es menor por que no se trata
solamente de tener la libre administración de los bienes en términos
generales, es decir esto no tiene que ver pensando en la mujer casada en

297
 sociedad conyugal o la situación particular del fallido sino que también
se refiere a tener la libre administración del bien en particular del cual
queremos hacer la tradición.
Yo no estoy casado en sociedad conyugal y yo no estoy en quiebra
tampoco, pero podría ocurrir a pesar de eso que yo de alguno de mis
bienes a pesar de que me pertenezcan no tenga la libre administración.
¿podría ocurrir aquello, que me vea privado de administrar un bien a
pesar de ser yo dueño?

R: por ejemplo, si el bien estuviese embargado por decreto judicial yo

ese bien no lo puedo enajenar y la facultas de enajenar la he perdido, por
lo menos en lo que se refiere a la tradición, que yo no estoy en quiebra ni
estoy casado en sociedad conyugal ni nada por el estilo.
Entonces tener la libre administración de los bienes no está referido
solamente a que uno tenga la libre administración de los bienes en
términos generales sino que está referido a lo especifico, es decir a tener
la libre administración del bien en particular del cual se quiere efectuar
la tradición.

Ahí estaría el primer requisito de la tradición, dentro del cual hemos

hablado de requisitos particulares del tradente y del adquirente, algunos
de los cuales en algunos textos se mencionan por separado, lo que
provoca que la cantidad de requisitos vaya aumentando.
Hay autores que a esta altura llevarías varios requisitos, como tradente
con plena capacidad, tradente libre administración de sus bienes.

2. Debe haber consentimiento. Esto no debe llamarnos la atención porque si

entendemos que la tradición es una convención, si entendemos que la tradición es
un acto jurídico bilateral, obviamente que consentimiento tiene que haber, las
partes deben estar de acuerdo.
No solamente nos referimos al consentimiento que debe existir en el título, porque
aquí hay un título, hay una compraventa por ejemplo, ahí ya hay consentimiento
o hay una donación en donde también hay consentimiento, sino que además es el
consentimiento que debe haber en el acto de la tradición propiamente tal.
El tradente está queriendo al momento de la entrega transferir el dominio y el
adquirente al momento de la entrega también está queriendo adquirir el dominio.

Este consentimiento se rige por las reglas generales, no tiene reglas especiales, es
decir se forma el consentimiento de la misma forma, es además el mismo concepto
es decir no hay desde ese punto de vista ninguna variante con lo que hemos
estudiado en su oportunidad. Las voluntades se pueden manifestar en forma
expresa, en forma tácita etc.

Este tema del consentimiento nos da la excusa para poder desarrollar tres temas o
contenidos. Estos son:

i. La posibilidad de que haya representación.

ii. Los vicios de la voluntad.

298
1º La representación. La posibilidad de que haya representación. El código
reconoce en varios artículos como el los art. 671º, 672, 673º, que puede
efectivamente el tradente o el adquirente pueden actuar no solo a título personal
sino que pueden actuar representados. Ese representante puede ser un
representante legal o un representante convencional.
Debemos eso sí apegarnos a las reglas generales que dicen que en materia de
acto jurídico dice que admiten representación.
La idea de que en la tradición se pueda actuar tanto personalmente como
representado, de que tanto el tradente como el adquirente puedan actuar a través
de un representante y como ya está dicho ese representante puede ser un
representante convencional como legal.

2º Los vicios de la voluntad. En la tradición:

¿puede haber vicios?

R: Si, la tradición es un acto jurídico y como en todo acto jurídico podemos

tener vicios de la voluntad.

Un segundo tema también vinculado con el consentimiento es los vicios de la

voluntad, particularmente “El error”. En materia de tradición el código
distingue tres tipos de error, en donde concluíamos que no se estaba portando
nada nuevo en realidad a lo que era la teoría general del error. El código
contiene en materia de error:

1) Dolo. Puede haber dolo en la tradición. El dolo se rige por sus reglas
generales del dolo. Acá en la tradición no tiene ningún tratamiento
especial.

2) Fuerza. Puede haber fuerza en la tradición. También se le aplican las

reglas generales.

3) Error. También puede haber error. En el caso del error en la tradición el

código da tres reglas especiales. Se refiere particularmente a tres tipos de
error.

a) Al error en el objeto. Señalando que si hay error en el objeto la

tradición no es válida.

b) El error en la persona. Hay error en la persona pero se refiere

particularmente al error en la persona del adquirente y ahí estaba
la conclusión que sacábamos al respecto de que por lo tanto la
tradición es Intuito persona.

c) Error en el título. Aparece en tercer lugar un error que parece ser

novedoso pero no lo era que es el error en el título. El error en el
titulo no es otra cosa que otra forma de tratar el error en el negocio.

Existen dos tipos de error en el título:

299
 a. Por ejemplo cuando una de las partes pensaba que el título en
traslaticio y la otra parte pensaba que es un título de mera
tenencia, es decir yo creo que me están entregando el auto
porque lo estoy comprando y la otra parte cree que le están
entregando el auto porque se lo están prestando, creyendo
una parte que es un título traslaticio (compraventa) y la otra
parte cree que es un título de mera tenencia (comodato).

b. El otro erro en el título, porque son dos, es cuando ambas

partes creen que hay título traslaticio pero creen que son
títulos traslaticios distintos. Yo creo que estoy entregando
una mesa por que la estoy vendiendo y la parte que la recibe
piensa que la está recibiendo porque se la están regalando.
Igualmente hay título traslaticio para ambas partes pero para
mí es compraventa y para la otra parte es donación. Esto no
aporta nada nuevo porque frente a lo que nosotros ya
estudiamos en la teoría general del error como en el conocido
error en el negocio.

3º El consentimiento en las enajenaciones forzadas. El tercer tema dice

relación con el consentimiento en las ventas forzada. Una venta forzada por
ejemplo es una venta que se efectúa a través del tribunal. Yo no he pagado mis
deudas y el acreedor pide el embargo de mi casa y debido a que yo no pago la
deuda la casa sale a la venta en pública subasta. Esa es una venta forzada y esa
venta forzada va a ir seguida de una tradición.

¿hay voluntad en todo esto?. A mí me están vendiendo mi casa y yo no quiero

venderla. Se va a hacer la tradición de mi casa y yo menos quiero que se haga
la tradición de mi casa.

R: El código señala que hay voluntad, por qué no podemos crear una figura
especial y decir que acá la persona está obligada a vender contra su voluntad
porque eso no existe, o que la persona está obligada a transferir el dominio
contra su voluntad porque eso no existe.

Si se mira el momento puntual la persona no tiene la voluntad por que

posiblemente en ese momento no quiere que se venda su casa, pero sin embargo
voluntad hay por qué la voluntad estuvo presente cuando se contrajo la
obligación. Cuando fui al banco a pedir dinero prestado y accedí a hipotecar
mi casa o no la hipotequé lisa y llanamente, por que al momento en que yo me
transforme en deudor yo por el solo ministerio de la ley accedí a comprometer
todo mi patrimonio para respaldar el cumplimiento de la obligación. Si yo no
quiero comprometer mi patrimonio entonces no me obligo, pero si yo accedí a
comprometerlo todo mi patrimonio va a estar respaldando el cumplimiento de
la obligación. Este es el derecho de prenda general o conocido también como
el derecho de garantía general.

Cuando yo no cumplí independiente de cual sea el motivo por el cual yo no

cumplí yo tengo que aceptar la consecuencia de que es posible que mis bienes
se vendan en pública subasta y el dominio de ellos se transfiera, y si bien es

300
cierto yo no voy a estar de acuerdo de que se transfiera mi voluntad ya estaba
presente al momento en que yo contraje la obligación.
Para subsanar cualquier problema que pueda derivar de esto, un problema
practico como por ejemplo cuando la casa se venda en pública subasta yo tengo
que firmar la escritura y yo podría negarme a firmar porque no quiero vender
mi casa.
A eso no me pueden obligar y para subsanar cualquier problema circunstancial
la ley señala que para efectos de la venta y para efectos de la tradición el Juez
toma la representación legal del ejecutado, por lo que si este no quiere firmar
ninguna escritura el juez la firma, tomando por el solo ministerio de la ley la
representación (la representación legal) de la persona que está siendo
ejecutada.

El tema de las enajenaciones forzadas genera dos problemáticas.

i. Quien actúa. Esta es una problemática práctica, que tiene relación a

quien actúa enajenando. Esto porque obviamente el dueño no quiere
enajenar nada y tratándose de la firma de un documento por ejemplo
una escritura el dueño va a decir “yo no voy a firmar cada porque yo no
quiero vender mi casa”

¿cómo resuelve el legislador esta problemática practica?

R: Señala que el juez tomara la representación legal a su nombre por lo

que será el Juez quien firmara la escritura de venta del inmueble. Él
asume el rol de representante legal. Esto es llamativo por que
normalmente el Juez no es representante legal.

Esto es llamativo por dos razones (de que el juez tome la representación
legal):

a) Por qué el Juez no es usualmente representante legal. Si

recordamos lo que es el art. 43º del código civil en donde están
señalados quienes pueden ser representantes legales de una persona
ahí no aparece el juez, por lo que esta es una situación especial.

b) También es llamativo porque esta es una de las poquísimas

situaciones en que una persona tiene un representante legal a pesar
de ser plenamente capaz. Esto porque la figura del representante
legal esta usualmente asociada a los incapaces, es decir los
incapaces tienen representante legal. En función de ese tema es que
el art. 43º señala quienes son los representantes legales, está
señalando ahí quienes van a ser representantes legales de una
persona incapaz. Pero acá el ejecutado no tiene ninguna
incapacidad, no tendría por qué tenerla. El art. 43º por lo tanto no
tiene la hegemonía o monopolio de los representante legales, hay
otros representantes legales en leyes referidas a otros temas, hay
otros representantes como los de las personas jurídicas que tienen

301
 representante legal y no aparece en el art. 43º. También son
representantes legales los directores de los establecimientos en
donde se encuentren internadas personas que se encuentran
privadas de razón. Si no tienen un curador el director del
establecimiento hará las veces de representante legal, esto está en
el código sanitario.

ii. Problemática jurídica. La tradición es un acto jurídico y por lo tanto

cuando opera una tradición las partes deben actuar voluntariamente.

Sin embargo en una enajenación forzada bien podría el tradente, el

dueño o persona a la cual le embargaron el bien, sostener que él no
actuó voluntariamente y él podría hipotéticamente hablando por
ejemplo reclamar una nulidad de la enajenación sosteniendo que él
nunca intervino con su voluntad en la realización de ese acto.
Yo no quise vender la casa y esa casa se vendió en contra de mi
voluntad.

¿cómo se soluciona esta problemática?

R: La doctrina señala que la voluntad esta manifestada cuando la

persona contrajo la obligación. Hay que entender que a nadie le van a
embargar bienes sin que haya una obligación de por medio. Hay una
obligación que se contrajo y no se cumplió.
La doctrina dice que cuando la persona contrajo la obligación, en ese
momento está aceptando también todas las consecuencias que pueden
provenir de su incumplimiento.
Todo esto amparándose en la institución del derecho de prenda general
o garantía de prenda general.

El hecho de que quede comprometido el patrimonio no requiere de que

se manifieste la voluntad expresa sobre algún bien como la hipoteca,
basta el haberse obligado al haber contraído una obligación en donde
queda el patrimonio respaldándola por el derecho de garantía o prenda
general.

En el fondo hay que entender que si la persona cumple no corre ningún

riesgo. El problema es que no cumpla y da lo mismo el motivo por el
cual no cumpla.

3. El titulo traslaticio. Todos los modos de adquirir requieren estar precedidos por
un título traslaticio. El sistema chileno en cuanto a la adquisición es un sistema
que está vinculado o que para llegar a que exista un derecho real como el dominio
o cualquier otro derecho real, tiene que haber dos elementos:

i. Un título y;
ii. Un modo de adquirir.

Esto es siempre así, no solo para el dominio sino que para todos los derechos
reales. Usualmente el título y el modo se confunden en un solo acto. Así por

302
ejemplo en la ocupación la propia ocupación sirve como título y sirve además
como modo de adquirir.
En cambio en la tradición es donde uno con mayor nitidez puede ver la separación
o diferencia que hay entre el título y el modo.

¿qué es un título?

R: No lo define la ley y es:

“Es el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho”.

Olvidándonos por un momento de bienes, decimos que un título puede ser la

cedula de identidad, que es el antecedente jurídico que da cuenta de cuál es mi
nombre y Rut, un certificado de nacimiento es un título porque es un antecedente
jurídico que da cuenta de mi nombre y el de mis padres y la fecha de mi
nacimiento, una sentencia judicial es un título es un antecedente jurídico que da
cuenta de una resolución dictada por un tribunal para dirimir un conflicto jurídico.
Es decir hay muchas clases de títulos.

En materia de bienes también tenemos distintos tipos de títulos y los dividimos en

las siguientes categorías:

i. Títulos constitutivos;
ii. Títulos declarativos;
iii. Títulos de mera tenencia y;
iv. Títulos traslaticios.

1) Títulos constitutivos. Los títulos constitutivos son aquellos títulos a través

de los cuales se da origen a una situación jurídica nueva o que antes no
existía, por ejemplo son títulos constitutivos:

a. La ocupación;
b. La accesión y;
c. La prescripción.

Estos no solamente son modos de adquirir sino que son títulos también y les
reconoce expresamente esta calidad de títulos el art. 703ºque es un artículo
que está en la posesión de manera tal que lo veremos más adelante.

2) Títulos declarativos. Otro tipo de títulos en materia de vienes son los títulos
declarativos y son los títulos que tienen por objeto solamente limitarse a
reconocer un derecho que ya existe. No crea nada nuevo solamente se limita
a reconocer un derecho que ya existía.

El ejemplo más recurrente es la sentencia judicial. Las sentencias siempre o

generalmente son declarativos es decir reconocen un derecho ya existente.

3) Los títulos de mera tenencia. En tercer lugar encontramos los títulos de

mera tenencia que es aquel por medio del cual se reconoce el dominio ajeno.
Se detenta, se tiene el bien pero se reconoce que el dominio lo tiene otra

303
 persona por ejemplo el arrendamiento, el comodato, el usufructo, el
deposito.

i. Llevamos tres tipos títulos mencionados hasta el momento y ninguno

de estos tres títulos mencionados nos sirve para hacer la tradición,
porque ninguno de esos títulos conlleva la intención de transferir el
dominio.

ii. Para que haya tradición el requisito no es que haya un título, sino que
el requisito es que haya un “título traslaticio”, y ¿que son?, pregunta
que nos lleva de vuelta al artículo 703º, que nos da el concepto de
título traslaticio.

4) Titulo traslaticio de dominio. La definición del art. 703º dice que título
traslaticio es:

Art. 703. El justo título es constitutivo o

translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

“aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio”.

Que sirva o que sea apto o idóneo hay que entenderlo en el sentido que nos
dice la ley que el titulo traslaticio no transfiere el dominio sino que sirve
para que lo podamos transferir.
Es sutil pero no es lo mismo, porque si la ley hubiera dicho que el titulo
traslaticio es aquel que transfiere el dominio, en ese caso el modo de adquirir
no es necesario en ese caso porque lo haría el titulo solamente. Yo me hago
dueño por ejemplo por la compraventa y no es así. La ley doce que el titulo
traslaticio es el que sirve para transferir el dominio.

Hay que tener cuidado con el lenguaje en este caso porque el titulo
traslaticio no es el que transfiere el dominio sino que sirve, es apto, es
idóneo, permite transferir el dominio.
Este título es el que:

 Sirve para transferir el dominio;

304
  Sirve para hacer una tradición;
 Sirve para que el virtud de él la entrega que hagamos suponga
tradición.

El titulo por sí solo no transfiere nada, por qué en el sistema chileno los
títulos no transfieren derechos reales.
Yo no me hago dueño por una compraventa, no me hago dueño por una
permuta. Me hago dueño porque luego de ello vendrá la entrega y con eso
se completa la tradición.
El título traslaticio es el que por su naturaleza sirve para transferir el
dominio.
Sería lo mismo que la definición dijese que el título traslaticio de dominio
es aquel que sirve para hacer tradición.

Sería como si la definición nos dijese que el titulo traslaticio nos sirve para
hacer la tradición. Eso en el fondo es el resumen de lo que quiere decir la
definición. Este título es el que nos va a servir para transferir el dominio,
este título es el que nos va a servir para que hagamos la tradición.

Ejemplos de título traslaticio:

a. Compraventa. Que es el ejemplo más adecuado.

b. Donación.
c. Permuta.
d. Mutuo.
e. El deposito irregular.
f. El cuasi usufructo.
g. Testamento. Podría ser título traslaticio por ejemplo si digo que le
dejo como legado a Carla mi auto, en ese caso el testamento está
siendo título traslaticio.
h. El aporte en sociedad. Podría ser título si se hace en dominio.
i. Acuerdo completo y suficiente. Podría ser título traslaticio.
j. Capitulaciones matrimoniales. Podrían ser título traslaticio. Por
ejemplo si en las capitulaciones matrimoniales un esposo (porque
aún no están casados) acuerda transferirle a la esposa una casa en el
caso de que lleguen a contraer matrimonio, (si tú te casas conmigo
yo le transferiré a mi esposa el departamento ubicado en ….). Ahí
las capitulaciones están sirviendo como título traslaticio de dominio
y luego las capitulaciones se inscribirán en el conservador de bienes
raíces para hacer la tradición.
En el acuerdo de unión civil se puede hacer algo parecido que no
tienen el mismo nombre pero se pueden transferir bienes.
k. Dación en pago.
l. La transacción.
m. La sesión de derechos.

Hay que notar que no todos los títulos traslaticios son contratos como por
ejemplo el testamento.

Requisitos del título traslaticio de dominio.

305
 El titulo traslaticio no es que tenga requisitos especiales sino que tiene que
cumplir los requisitos propios que le correspondan por ley.
Cada acto, cada contrato tiene sus propios requisitos. Si así por ejemplo el
titulo traslaticio es el testamento debe haber cumplido con los requisitos del
testamento. Si el título es una compraventa de inmueble debe haber
cumplido con los requisitos de solemnidad de ese contrato.
Si el titulo no es válido la tradición tampoco es válida.
Al mirar esta validez debemos hacerlo desde dos puntos de vista.

a. El titulo debe ser válido por que debe cumplir con los requisitos
propios. El titulo debe ser válido por que cumple con los requisitos de
cada título. Es decir tiene que cumplir con los requisitos particulares de
cada caso puntual.

i. La compraventa tiene sus requisitos,

ii. La dación en pago tiene sus requisitos,

El titulo debe ser válido para que la tradición sea válida. Convengamos
que si tenemos una compraventa de inmueble que no la hicimos por
escritura pública, no tenemos título entonces por lo que no puede haber
tradición, por esto el titulo debe ser válido.

b. El titulo tiene que ser válido entre las personas que participan. Que
el titulo sea apto entre las partes significa que no solamente nos interesa
que el titulo sea válido como título, sino que también nos interesa que
el titulo sea válido entre las partes que van a hacer la tradición.

Así por ejemplo una compraventa entre cónyuges no nos sirve como
título y esa tradición no sería valida entonces, independiente que la
hagamos por escritura pública suponiendo que sea un inmueble,
cumplamos todos los requisitos que la ley exige, ahí estamos frente a
un título que entre esas partes no es válido, no es apto, y al no ser apto
entre las partes y por lo tanto la tradición tampoco vale.

4. la entrega. Toda tradición debe contener la entrega, toda. La entrega no es la

forma de hacer la tradición, la entrega no es la manera de hacer la tradición, la
entrega es un requisito integral en toda tradición.

Mirada separadamente sin mezclarla con la tradición aun, la entrega es una

conducta material, la entrega es simplemente el traspaso de un bien de una persona
a manos de otra persona. Da lo mismo si en la entrega se transfiere el dominio o
no se transfiere el dominio. Si yo presto un lápiz y luego me lo devuelven en
ninguna de esas entregas hay intención de transferir el dominio.

Así entonces vemos a tener entrega en el comodato por ejemplo, cuando el

comodatario le entrega al comodatario lo que le presta, ahí hay una entrega, y a la
inversa cuando el comodatario tiene que restituirle el bien, te devuelvo lo que me
prestaste, ahí también hay entrega. En el arriendo también hay entrega cuando el
arrendador le entrega al arrendatario la cosa y a su vez el arrendatario se la vuelve
a entregar para restituir la cosa arrendada.

306
Ejemplo: En una escena en donde un joven se arrodilla frente a una niña y le
entrega un ramo de flores. Ella los recibe.
Según lo que estamos estudiando:

¿que calidad jurídica tiene la niña respecto de las flores que está recibiendo?

R: Ella queda como mera tenedora porque no hay un título traslaticio de dominio
que anteceda a la entrega. La información que falta para saber si se está
transfiriendo el dominio es la calidad del título.
Si convenimos que la entrega se está haciendo a título de donación ella queda
como dueña.
Pero si la entrega se está haciendo a título de depósito ella queda como mera
tenedora solamente.
La entrega no cambia en nada. El acto de entrega no es el que va a determinar en
qué calidad quedamos sino es el título el que lo determina.
Es el titulo el que califica con sus efectos a la entrega.

Hay que entender que puede haber entrega no significando con ello una tradición
porque en el arrendamiento no hay tradición, en el comodato no hay tradición, así
que la entrega es un concepto genérico.

¿cómo distinguimos cuando la entrega está cumpliendo el rol de una tradición y

cuando no?

R: La respuesta la va a dar el título. Si yo vendí mi auto y lo estoy entregando

naturalmente esa entrega está siendo parte de una tradición.
Por el contrario si yo preste mi auto y lo estoy entregando obviamente que esa
entrega no tiene nada que ver con la tradición aunque en ambos casos la entrega
se va a hacer de la misma forma. Por qué no es distinta la entrega materialmente
hablando, la entrega que yo le hago a la persona a la que le vendo un auto con la
entrega que le hago a la persona a la que le presto el auto. La entrega es
exactamente igual, por eso es que el título es tan importante porque el título en el
fondo es el que nos va a determinar si esa entrega es una entrega que está formando
parte de una tradición o no.

La ley reconoce (y no estamos entrando en materia de tradición aun, entendiendo

que la entrega es el acto por el cual una persona pone un bien en manos de otra),
la entrega puede ser:

i. Real o;
ii. Simbólica

Hay don grandes tipos de entrega la real y la simbólica.

Entregas reales.
1º El traspaso manual de una cosa. Yo tomo un teléfono y se lo entrego a
otra persona. Esta es la más real de todas las entregas, el traspaso manual o
entrega manual.

307
 2º Poner la cosa a disposición del otro para que la tome. Cuando se pone la
cosa a disposición de otro para que lo tome, es decir yo ya no le entrego el
teléfono a Benjamín en sus manos sino que tomo el teléfono sobre la mesa
y le digo a Benjamín “ahí está el teléfono, llévatelo”, y lo dejo en
condiciones de que lo pueda tomar y llevárselo.

3º El permitirle a una persona el ingreso el predio para separar los frutos.

Este tipo de entrega se da por ejemplo cuando llega Juan a buscar las
manzanas que le vendió Pedro y pedro que aún no las ha tomado de los
arboles le dice a Juan que pase y las tome el mismo, “son diez manzanas así
que sácalas eligiendo las que más te gusten”. Esa también es una entrega
real. El permitirle a la persona el ingreso al predio para separar los frutos.

4º Permitirle a una persona el ingreso a un inmueble. También es una

entrega real el permitirle a una persona el ingreso al inmueble, es decir yo
tengo que entregar esta casa y te hago la entrega real cuando abro la puerta
de la casa y te permito el ingreso, permito que se acomode e ingrese sus
muebles. Ahora esta es tu casa y puedes vivir aquí.

Entrega simbólica o entrega ficta.

La entrega simbólica o entrega ficta también reconoce varias figuras, por ejemplo:

1º Mostrando la cosa. Lo que se conoce como la “tradicio longa manu”.

Mostrando la cosa, cuando me asomo por la ventana y le digo a la persona
a la que le vendo el auto que al fondo del sitio en el estacionamiento está el
auto que es el de color rojo, enseñando o mostrando la cosa.

2º La entrega de las llaves o medio de acceso al lugar en donde la cosa se

encuentra. La entrega de las llaves del granero, del cofre, o del lugar en
donde se encuentra la cosa, como dice el código, que en realidad es la llave
del medio de acceso al lugar en donde la cosa se encuentra. Ejemplo yo tenía
que traerle a Juan una máquina de cortar pasto para entregársela y cuando
juan me la pide le digo la maquina está en el maletero del auto y aquí está
la llave, anda saca la máquina y llévatela. Cuando yo le entrego las llaves
del auto le estoy simbolizando la entrega del bien que está guardado en él.

3º La entrega de la llave de un auto. También es entrega simbólica en el caso

de los vehículos la entrega de la llave del auto.

4º La entrega de las llaves de la casa en el caso de los inmuebles. Cuando

yo entrego en arriendo un departamento muchas veces la entrega queda
simbolizada cuando el corredor le entrega en la oficina las llaves del
departamento.

¿para efectos de la tradición toda clase de entrega sirve, o no?

308
 No hay que olvidar que la entrega es un requisito de la tradición y esta entrega,
la que forma parte de la tradición se podrá hacer de cualquier forma?

R: Depende; en los bienes muebles la entrega se puede hacer de cualquier forma,

real o simbólica. El legislador no establece ningún parámetro. Puede ser con la
entrega de documentación como guías de despacho por ejemplo.

En los bienes inmuebles sin embargo, para efectos de la tradición la entrega se

puede hacer solo de una manera y que es una manera simbólica o ficta y que
consiste en la inscripción del título respectivo en el conservador de bienes raíces.
Con ello queda simbolizada la entrega, la entrega en términos de tradición. Yo
no puedo hacer la tradición de un inmueble entregando las llaves, independiente
de que las debo entregar igual, no se puede hacer la tradición de un inmueble
permitiendo el ingreso al lugar independiente de que eso también lo puedo hacer,
sino que para efectos de la tradición en los inmuebles esa entrega se hace de una
sola forma que es una forma simbólica que es la inscripción del título respectivo
en el conservador de bienes raíces.

¿Si no está el título que inscribimos en el conservador?

Todos los títulos traslaticios sobre bienes inmuebles deben constar por escritura
púbica, todos, compraventa, donación, permuta, capitulaciones matrimoniales,
aporte en sociedad, para que sirva como título traslaticio de dominio hay que
hacerlo por escritura pública para que sirva de título traslaticio de dominio.

¿si yo presto mi departamento poder hacer la entrega pasando las llaves?

R: Si porque no hay título traslaticio de por medio, pero si yo estoy vendiendo

mi departamento para efectos de la tradición esa entrega no la puedo hacer
entregando las llaves, hay que inscribir el título en el conservador. Esto último
está en el art. 686º

Nos referiremos a dos situaciones de entrega comprendidas en el art. 684º

Art. 684º nro. 5 la Tradicio brevi manu y el Constituto posesorio.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble

deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º Mostrándosela;
3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido; y
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y

309
 recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Comprende ambas situaciones el art. Pero la redacción no es clara.

1) Tradicio brevi manu. Por ejemplo yo para hacer las clases requiero un data,
no tengo uno así que le pido prestado al vecino que sé que tiene uno. Hay
aquí un comodato, y la calidad jurídica que tengo sobre ese data es de mero
tenedor nada más, hay un comodato que es un título de mera tenencia por lo
tanto soy un mero tenedor.
Instalo el dato y me doy cuenta de que funciona a la perfección, compro un
telón grande y veo películas y juegos. Cuando el vecino vuelve le digo me
encanto su data y le pregunto si me lo vende.
El vecino me dice que si por qué no lo usa, por lo que acordamos un precio
y el me lo vende.
¿será necesario que se lo entregue de vuelta, teniéndolo y como mero
tenedor por el título de comodato?

R: para cerrar el círculo del comodato yo debería restituirle el data y el

entregármelo nuevamente para concretar la tradición porque hay un título
nuevo que es la compraventa.

¿será necesario hacer todo eso?

R: No, pero donde está la entrega entonces, porque la única entrega que aquí
ha habido es una entrega que sirvió para conducirnos a una mera tenencia
nada más, pero ahora necesitamos una tradición porque ahora hay un título
traslaticio de por medio, yo he comprado el dato, ¿donde está la entrega en
esa tradición?. Aquí esta lo simbólico por que el código señala, y aquí está
la tradicio brevi manu, que por haber cambiado el titulo entre las mismas
partes respecto del mismo bien, porque esos son los elementos claves acá,
cambio el titulo entre las mismas partes, cambio el titulo entre las mismas
partes respecto del mismo bien, por haber cambiado el título, la ley supone
que esa entrega que se hizo como mera tenencia ahora sirve como entrega
para una tradición.
Esa misma entrega que en su momento se hizo solamente a título de
comodato, es decir como título de mera tenencia, esa misma entrega ahora
sirve para efectos de una tradición.
Toda vez que el titulo sea título de mera tenencia y entre las mismas partes
respecto del mismo bien el titulo deje de ser de mera tenencia y cambie por
un título traslaticio el legislador naturalmente no exige que haya una nueva
entrega por que no se justifica, y señala que esa misma entrega que se había
hecho que en su momento no era tradición cumpla ahora el rol de una
entrega que hace las veces de tradición. Ahí está lo ficticio, ahí está lo
simbólico, pero lo importante es el cambio de título entre las mismas partes
respecto del mismo bien.

2) El Constituto posesorio. Ejemplo. El profesor se aburre de hacer clases y

pongo un aviso en el diario para vender unas mesas y sillas. Pero el vecino
se entera y quiere comprar las mesas de inmediato, lo que me complica al

310
 profesor por que él quería venderlas en tres semanas más. Entonces el
profesor le dice que se las vende pero en tres semanas más se las entrega, es
decir se las pide prestadas por tres semanas por que es el tiempo que le queda
para terminar el curso. El vecino accede por que las necesita en marzo, por
lo que las compra y las paga pero usted las puede usar por tres semanas.

¿es necesario que le entregue las mesas para transferirle el dominio y el me

las vuelva a entregar para prestármelas?

R: NO, la ley señala “y aquí está el Constituto posesorio” que la entrega de

la tradición se entiende hecha desde el momento en que el dueño de los
bienes pasa a reconocer dominio ajeno.

¿Cuando se pasa a reconocer dominio ajeno?

R: En el ejemplo, cuando frente a las que eran mis mesas yo se las pedí
prestadas. Nadie pide prestado un bien propio. Uno no pide prestado un bien
que ya no le pertenece. Desde el momento en que yo accedí a pedir
prestadas y el me las presto implica que ahí ya se hizo la tradición ya se
transfirió el dominio porque el que era dueño está reconociendo dominio
ajeno.
Acá la verdad es que ni siquiera hay entrega aun, la única entrega que va a
haber es la entrega que yo le haga en tres semanas más tarde, pero esa
entrega no es tradición sino que es el cumplimiento como comodatario de
devolver las cosas que me habían prestado, pero aquí la tradición ya se
entiende completa desde el momento en que se mantienen las cosas en poder
del que era dueño, pero reconociendo dominio ajeno.

Esto opera solamente en los bienes muebles, tanto en la tradicio brevi manu
como en el Constituto posesorio, así que los mismo s ejemplos para bienes
raíces no sirven por que debe inscribirse el título en el conservador.

Las dos formas están descritas de manera muy poco afortunada por el art.
684º nro. 5.

Ahí está entonces la entrega que puede ser tanto real como simbólica y están
analizados los requisitos de la tradición.

Formas de hacer la entrega

Toda tradición supone entrega. En toda tradición debe hacerse entrega.

¿se puede hacer entrega de cualquier manera?

¿la tradición permite que se haga la entrega de cualquier modo?

R: hay que distinguir:

i. Respecto de bienes muebles; y

ii. Respecto de bienes inmuebles.

311
 1º Respecto de bienes muebles. Respecto de bienes muebles la entrega se
puede hacer de cualquier manera, real simbólica como se quiera. Tiene que
haber entrega pero la ley no exige que esa entrega se haga de una manera
especial. Con los bienes muebles sabemos que el legislador tiene a ser más
liberal.

2º Respecto de los bienes inmuebles. Respecto de los bienes inmuebles en

cambio, el código exige que la entrega se haga de una manera partículas.
Esta manera particular es por la inscripción del título en el conservador de
bienes raíces.
Es por eso que cuando compro una casa y me entregan las llaves ahí no hay
tradición aún. Aunque me abra las puertas y me deje entrar aún no hay
entrega por que solo se verifica con la inscripción del título en el
conservador de bienes raíces.

Puede haber entrega sin que la entrega suponga tradición. La entrega resulta
ser tradición porque está precedida de un título traslaticio.

TITULO TRASLATICIO + LA ENTREGA

El titulo tiende a ser más importante que la tradición.

Formas de hacer la tradición o clasificación de la tradición

Este tema se puede estudiar con dos títulos, como las formas de hacer la tradición
y como en algunos textos se llama clasificación de la tradición.

Para esto y por eso se llama clasificación de la tradición hay que distinguir
atendiendo a dos factores:

i. Cuál es el derecho del cual queremos hacer la tradición y;

ii. Respecto de que tipo de bienes.

La mezcla de estos dos factores el derecho por un lado y el bien por otro nos arroja
cuatro resultados que son en definitiva las incógnitas que acá debemos ir
despejando.

1. Forma de hacer la tradición de cosas corporales muebles.

2. Formas de hacer la tradición de cosas corporales inmuebles.

3. Forma de hacer la tradición de las cuotas

4. Forma de hacer la tradición de otros derechos reales.

5. Derechos personales

Es decir:

312
1. Como se efectúa la tradición del dominio de los bienes muebles. El cómo
se efectúa la tradición de los bienes muebles la da el articulo 684º y es
“significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio”,.

Es la única forma que hay de hacer la tradición de las cosas corporales muebles,
el código en el art. 684º es muy claro cuando dice que la tradición de las cosas
corporales muebles “deberá” , no es podrá, hacerse significando una parte a la
otra que le transfiere el dominio.

¿qué significa el que una parte le signifique a la otra que le transfiere el

dominio?

R: Eso significa la entrega más el titulo traslaticio. Es decir habiendo título

traslaticio y efectuando la entrega le estamos significando a la otra parte que le
estamos transfiriendo el dominio.
No es la entrega por sí sola, sino que es la entrega sumada al título traslaticio
de dominio.
no es el título solo sino que es el título más la entrega. Es decir conjugando
ambos elementos, el titulo traslaticio de dominio as la entrega tenemos lo que
el código describe como “el significando una parte a la otra que le transfiere
el dominio”

Por eso el art. 684º en los numerales pone ejemplos de entrega, como
mostrando la cosa, entregando la llave del granero etc. Todo esto sin debe haber
estado precedido por el título traslaticio de dominio.

2. Como se efectúa la tradición en los bienes inmuebles. La respuesta la da el

art. 686º. La inscripción del título en el conservador de bienes raíces respectivo.
O sea la tradición de los inmuebles se hace a través de la inscripción.

¿qué se inscribe?.

R: El título, se inscribe el título traslaticio. El bien no se inscribe sino que es el

título el que se inscribe.
En materia de bienes inmuebles todo título traslaticio se hace siempre por
escritura pública. Esto es venta, donación de inmuebles, permuta de inmuebles
etc.
Esto es para tener un título material para poder inscribir.

¿dónde se inscribe?

En el CBR que corresponda al lugar donde se encuentre el inmueble.

¿podrían las partes modificar esto, podrían por ejemplo acordar inscribir el
título en Valparaíso de un inmueble que está en Santiago?

R: No, no se puede modificar esto porque son normas de orden público,

protegen el interés público así es que las partes aquí no tienen autonomía de la
voluntad.

313
 ¿el que registro del CBR se inscribe?.

R: En el registro de propiedad. En ese registro se practica la inscripción.

¿qué sucede si el inmueble comprende dos o más CBR distintos, por qué
demasiado extenso por ejemplo?

R: La ley dice que se deben inscribirse en todos ellos. Da lo mismo cuanto

porcentaje del bien existe en cada uno se debe inscribir en ambos.

3. Forma de hacer la tradición de las cuotas. Si yo soy dueño de una parcela

de 10 mil hectáreas ¿puedo hacer la tradición de una cuota?

R: Si, la ley permite hacer la tradición de cuotas. Esta se efectúa con las mismas
reglas de cómo se haría la tradición del bien completo. Es decir si el bien es
mueble la tradición también es mueble, si el bien es inmueble la tradición
también es inmueble.

4. Como se hace la tradición de los demás derechos reales. Ya no queremos

transferir el dominio sino que queremos hacer por ejemplo constituir un
usufructo o constituir una prenda. Es decir queremos dar origen a otro derecho
real.

¿cómo se hace la tradición en los demás derechos reales?

R: Regla general; Se siguen las mismas reglas del dominio. Las mismas reglas
que el código entrega para el dominio se aplican a los demás derechos reales
es decir el Art. 684º o 686º dependiendo si el bien es mueble o inmueble.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble

deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una
cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén,
cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de

los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.

314
 De la misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo
prevenido en el Código de Minería.

Excepción a la regla general.

Pero hay un derecho real que tiene regla propia que o que rompe la regla
general y ese derecho es “las servidumbres”.

¿si aplicáramos la regla general, como de debería hacerse la tradición de las

servidumbres?

R: Por inscripción. Si atendemos a que las servidumbres por definición recaen

siempre sobre inmuebles, se debería seguir la lógica de los inmuebles, es decir
inscribiendo el título en el CBR, pero acá el código cambió el criterio y señala
que la tradición del derecho real de servidumbre se hace por escritura pública.

Por regla general la servidumbre debiera hacerse con inscripción porque

siempre recae en bienes inmuebles. Se debe hacer por escritura pública pero
igual se inscribe, pero no con el objeto de hacer la tradición sino que se inscribe
como vía de publicidad, se inscribe para mantener la historia del bien raíz, pero
la tradición se entiende hecha solo por escritura pública.

¿cuál es la razón de esto?

R: Es netamente historia ya que Andrés Bello se percató que las servidumbres

es importante en el mundo agrario, no en las ciudades sino que en el campo y
se daba cuenta Andrés Bello que la gente en el campo no inscribe nada, porque
confían en el derecho consuetudinario porque por ejemplo esta casa siempre
fue de mi Padre y de mi Abuelo por lo que no es necesario inscribir nada.

El problema es que las servidumbres son tremendamente valiosas por razones

económicas en el mundo agrícola y A. Bello les dio la facilidad de que se
entendiesen constituidas las servidumbres por el solo hecho de otorgarse por
escritura pública y por ello se determinó que fuera por escritura pública. Hoy
en día se inscribe igual pero se da la posibilidad de que sea por escritura
pública.
Los problemas cuando no se inscriben es como la pruebo en el juicio o como
saben los demás que hay una servidumbre.

5. La tradición de los derechos personales o créditos. Los derechos personales

también son susceptibles de tradición.
Respecto de los derechos personales hay que distinguir el tipo de crédito o el
tipo de derecho personal sin olvidar que derecho personal y crédito son
sinónimos.

315
Este tema es más bien tratado por el derecho comercial por eso que en civil se
pregunta solo de manera superficial.

1º Créditos al portador. Ejemplo. Voy a Falabella y compro un TV y

resulta que pasan los días y la Tv no funciona por lo que voy a la
tienda con la pretensión de devolverlo y que me devuelvan el dinero.
En la tienda me dicen que no hay problema que lo reciben de vuelta
pero la cantidad de dinero no se la podemos devolver pero le dan una
nota de crédito para que compre en la tienda lo que quiera.
Esa nota de crédito refleja un derecho personal. Si la nota de crédito
por ejemplo es por 800 mil pesos es el equivalente a 800 mil pesos en
efectivo. Yo soy acreedor de esa suma y Falabella me debe esa suma.
Pero ese es un crédito al portador porque si yo en la calle pierdo el
papel, cualquier persona que lo encuentre puede ir a la tienda y cobrar
ese crédito.

¿cómo se hace la tradición de los créditos que son al portador?

R: El código de comercio señala que es por la simple entrega manual.

La simple entrega manual del título. Yo quiero negociar con esta nota
de crédito porque necesito dinero en efectivo y le digo a un amigo
que le vendo la nota de crédito en 500 mil.
Él tiene el crédito y lo puede cobrar en la tienda.

2º Créditos a la orden. Esta es una figura netamente comercial. Esta se

llama el endoso. Por ejemplo una letra de cambio o un pagare.

3º Créditos nominativos o derechos personales. O sea un crédito que

solo puede ser cobrado por el titular. Ejemplo el honorario que recibe
un profesor ¿lo puede cobrar cualquier persona? No, solo el titular lo
puede cobrar.
El excedente de la AFP lo puede cobrar solo el titular de la cuenta.

¿puede el profesor transferir ese derecho personal?

R: Si puede transferirlo.

La tradición se hace señala el código diciendo que hay que

confeccionar un título y en el titulo formalmente debe ceder el crédito.
Ese título se llama formalmente cesión de derechos personales.

Para que la sesión de derechos sea válida esta sesión de derechos debe
ser notificada personalmente al deudor. Hay que informarle al deudor
que ahora debe pagarle a una persona distinta para evitar que el deudor
pague mal. No hay sesión de derechos mientras el deudor no sea
notificado y esa es una notificación personal. Esta es una de las pocas
oportunidades en que la notificación personal se hace sin haber un
juicio de por medio. Usualmente uno tiende a pensar que la
notificación personal se hace en un juicio solamente pero este es un
ejemplo de que no es así.

316
Efectos de la tradición.
Los efectos los estudiaremos asumiendo que la tradición es válida es decir ha
cumplido con todos sus requisitos, se ha hecho de la forma contemplada en la ley.
Que efectos va a producir la tradición. Para determinar los efectos de la tradición
debemos distinguir entre sí:

i. Si el tradente era dueño o;

ii. Si el tradente no era dueño.

1. Si el tradente dueño. Si el tradente era dueño o era el titular del derecho

del que hacia la tradición.

¿si el tradente es dueño, en que calidad queda el adquirente?

R: Queda como dueño, es decir cuando el tradente es dueño la tradición

transfiere el dominio.
Ahí está el carácter derivativo de la tradición. El adquirente va a quedar
como dueño y va a quedar con el mismo dominio que el tradente tenía.

Si el tradente era nudo propietario el adquirente queda como nudo

propietario. Si el adquirente era propietario fiduciario el adquirente queda
como propietario fiduciario.
Es decir la misma calidad que haya tenido el tradente en su dominio la
misma calidad tendrá el adquirente en términos de su dominio.
Este es el efecto ideal o el efecto esperado de la tradición. Se está exaltando
el carácter derivativo que tiene la tradición.

2. Si el tradente no es dueño. Si el tradente no es dueño, sin importar que

calidad tenga, va a quedar como poseedor, por ejemplo:

i. Si el tradente es mero tenedor,

ii. Si el tradente es solo poseedor,
iii. Si el tradente es injusto detentador. El injusto detentador es
aquella persona que tiene un bien sin título alguno. Ejemplo el que
ha hurtado el bien o lo ha robado o tiene la calidad de precario. El
que se robó el auto no es dueño, tenedor o poseedor porque no hay
un título.

Da lo mismo lo importante aquí es que no es dueño. Es decir acá no nos

importa la calidad que tiene sino que nos importa la calidad que no tiene, no
es dueño.

Si el tradente no es dueño el adquirente queda como poseedor. No

solamente cuando el tradente no es dueño porque si el tradente es mero
tenedor el adquirente va a quedar como poseedor de igual modo. Esto
porque acá hay un título traslaticio involucrado y los títulos traslaticios
pueden arrojar solo dos resultados:

317
 i. O quedo como dueño; o
ii. Quedo como poseedor.

¿por qué si el tradente es mero tenedor el adquirente no queda como mero

tenedor?

R: Porque acá no hay un título de mera tenencia involucrado sino un título

traslaticio.
Ejemplo: Si presto mi auto a María y María lo vende a Jorge, este último
queda como poseedor.

¿Por qué no queda Jorge como dueño o mero tenedor del auto?

R: Porque entre María y Jorge no hubo un título de mera tenencia sino que
hubo una compraventa. Jorge no puede quedar como dueño porque María
no era dueña. Por esto va a quedar como poseedor.
Esta es una posesión distinta a la que pudo tener el tradente. Es una posesión
nueva.
La posesión no se transmite ni se transfiere porque es un hecho. Por ello
cada persona que toma posesión inicia una posesión nueva.

Va a quedar como poseedor regular o irregular dependiendo si concurren

los requisitos de la posesión regular o no, entre ellos por ejemplo habría que
ver si el adquirente estaba de buena fe o de mala fe, así que la posesión a la
que va a llegar va a ser variada, pero va a quedar como poseedor.

¿puede llegar al dominio el adquirente que es poseedor?

¿puede llegar a ser dueño?

R: Si, Podría llegar al dominio. Una forma de que llegue al dominio es que
llegue al dominio a través de la prescripción, tomando en cuenta que quedo
como poseedor está encaminado de que llegue al dominio a través de la
prescripción.
Puede llegar a ser dueño por prescripción, pero también contempla la ley
dos casos especiales en que puede llegar al dominio por tradición sin esperar
el tiempo de prescripción.

i. A través de la prescripción;

ii. Cuando el verdadero dueño ratifica la tradición y;

iii. El tradente no es dueño cuando hace la tradición pero sin

embargo adquiere el dominio con posterioridad

1º A través de la prescripción. Puede llegar al dominio a través de la

prescripción. Este poseedor puede llegar al dominio a través de la
prescripción.

318
2º Cuando el verdadero dueño ratifica la tradición. El adquirente
puede llegar al dominio si el verdadero dueño ratifica la tradición, hay
que entenderlo partiendo de la base que la tradición la realizo alguien
que no era dueño, pero hay un dueño. Cuando el dueño toma
conocimiento de que hicieron tradición de un bien que le pertenece a
él, ese dueño puede alegar inoponibilidad. Como ejemplo: el
adquirente puede decir que le hicieron la tradición y me lo vendieron,
pero el dueño le dice que el dueño es él y que él no vendió, que el no
hizo la tradición, así que alega inoponibilidad de esos actos es decir
que esos actos al dueño no lo afectan y solicita la devolución del bien.
Además le dice que le vaya a reclamar al que se los vendió pero estos
bienes eran y son míos por eso los reclamo..

¿qué es lo que entiende la ley?

R: La ley entiende que si el dueño ratifica es el equivalente a que es

como si hubiese sido el quien hizo la tradición.
Cuando el dueño ratifica una tradición que no ha efectuado por que el
no la hizo la tradición, le ley interpreta como si esa conducta la
hubiese hecho el al momento de ratificarla.
En este caso el adquirente va a quedar como dueño y va a quedar como
dueño por tradición.

Ejemplo: mi señora regala dos poleras al jardinero. Yo llego a la casa

y veo al jardinero con la polera puesta. Tengo dos posibilidades:

i. No aceptar y pedir una acción reivindicatoria

ii. Decirle que se quede con la polera.

En el segundo caso estoy ratificando una tradición que no hice. La ley

la mira como si la tradición que hizo la señora hubiese sido el dueño.
Esto opera con efecto retroactivo entendiéndose que la tradición se
hizo en el primer caso.

3º Puede llegar al dominio si el tradente no es dueño cuando hace la

tradición pero sin embargo adquiere el dominio con
posterioridad. La ley crea acá una ficción y esa ficción consiste en
que si el tradente adquiere el dominio con posterioridad la ley supone
de que ya era dueño cuando entonces hizo la tradición. Cuestión que
no era cierta porque cuando hizo la tradición él no era dueño aun, pero
la ley asume que ya tenía el dominio cuando hizo la tradición.
Esto implica que el adquirente adquirió el dominio por tradición,
porque si bien es cierto el tradente no era dueño cuando se hizo la
tradición la ley ahora lo mira como que sí lo era dado que el tradente
adquirió el dominio con posterioridad.
Ejemplo: yo para adornar el living porque tengo invitados a comer, le
pido a mi madre que me preste un cuadro. Mi madre me lo presta pero
me dice que después se lo devuelva.

¿soy yo dueño del cuadro?

319
R: No soy dueño del cuadro.

Cuando llegan los invitados a comer uno de ellos me dice que le gusta
el cuadro y que lo compra en un millón de pesos.
Se lo vendo y esa venta es válida por que la venta de cosa ajena es
válida.
En este caso el sujeto que compra el cuadro no es dueño del cuadro
porque la tradición se la hizo quien no era dueño.
Dejo pasar los días hasta que 4 días después mi madre me dice que me
regala el cuadro porque cree que luce mejor en mi depto., y que es
muy valioso por que el pintor murió y vale 15 millones.
Mi lógica me dice que ahora el cuadro es mío lo que quiere decir que
tengo derecho a recuperarlo porque cuando se lo vendí a esta persona
yo no era dueño y ahora lo soy.
La pretensión es que me lo devuelvan pero lo que me dice la ley es
que yo como tradente que no tenía el domino cuando hice la tradición
dado a que adquirí el dominio con posterioridad se entiende de que yo
ya era dueño cuando hice la tradición, por lo que el cuadro pertenece
a la persona del adquirente que lo compro.

Este es el otro caso en que adquirente va a adquirir el dominio a pesar

de que el tradente no era dueño cuando le hizo la tradición por el hecho
de haber adquirido el dominio con posterioridad la ley presume que el
tradente era dueño cuando hizo la tradición.

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