Expediente N°: 4851-2009-29

Especialista Legal: Dr. Machaca Mamani

Sumilla: Recurso de casación excepcional

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE AREQUIPA.

JERRY ELEO SARAVIA AVILES, en segunda instancia, en el proceso penal seguido por presunto
delito de Usurpación Agravada; a usted, respetuosamente, digo:

I. RESOLUCION CASADA
Es objeto del presente RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL la
SENTENCIA DE VISTA N° 049-2014, su fecha 16/06/2014, que declarando fundada la
apelación del ACTOR CIVIL, revocó la sentencia absolutoria de primera instancia –su
fecha 29/11/2013- y, reformándola me declara autor del delito de Usurpación
Agravada previsto en los artículos 202.2 y 204.2 del CP y me impone una sanción
punitiva.

II. OBSERVACION DEL PLAZO DE LEY

El presente recurso se interpone observando el plazo legal de diez días previsto en el
artículo 414.1.a del NCPP, ya que la sentencia de vista objeto del presente recurso ha
sido leída en audiencia de fecha 16/06/2014.

III. PRETENSION CONCRETA

Solicito se declare en primer lugar BIEN CONCEDIDO EL RECURSO DE CASACIÓN de
acuerdo a lo previsto por el artículo 430.6 NCPP. Posteriormente se declare FUNDADO
y, a su vez se disponga la NULIDAD de la sentencia recurrida y se me ABSUELVA de los
cargos imputados.

IV. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION

El presente recurso se interpone invocando la causal de procedencia prevista en el
artículo 427.4 del NCPP, esto es, el Desarrollo de Doctrina Jurisprudencial, ello en
atención a que el delito por el que se condena recién en segunda instancia prevé una
pena en su extremo mínimo que no supera los seis años, por lo que me veo limitado a
invocar otras causales y que por ende su despacho declare la procedencia de las
mismas -que a todas luces concurren en la casada– y obligado a invocar ésta única causal.

V. AGRAVIO. MOTIVOS QUE LA FUNDAMENTAN

1. CAUSALES QUE SE INVOCAN
Mediante la presente se postula RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL previsto en
el artículo 427.4 del NCPP para el Desarrollo de Doctrina Jurisprudencial, por las
siguientes causales:
 a. Por inobservancia de normas legales de carácter procesal, artículos 407.2,
409.1 y 409.2 del NCPP;
b.Por inobservancia de normas legales de carácter procesal, artículos 409.1 y
409.2 del NCPP; y,
c. Por manifiesta ilogicidad de la motivación por haber fundado
exclusivamente el juicio de condena en segunda instancia en un hecho que
no fue objeto de acusación.

2. DESARROLLO DE LAS CAUSALES INVOCADAS

a. Por inobservancia de normas legales de carácter procesal, artículos 407.2,
409.1 y 409.2 del NCPP:
1. A efecto de proceder al análisis de la causal invocada es necesario
formular las siguientes interrogantes ¿El actor civil está
facultado para cuestionar la sentencia absolutoria en el
extremo penal?, ¿Cuál es el ámbito de impugnación del
actor civil respecto de la sentencia absolutoria cuando es la
única parte apelante?, ¿Puede asumir el actor civil la
pretensión penal en todos sus extremos?, ¿Que pretensión
penal impugnatoria puede sustentar, sólo pedir nulidad de
la sentencia absolutoria y del juicio oral por nulidad
absoluta o su revocación entrando a cuestionar el juicio de
hecho, de derecho y valoración probatoria y, terminar
solicitando la condena del absuelto?
2. No cuestionamos la legitimidad que tiene el Actor Civil para
interponer recurso impugnatorio contra la sentencia absolutoria,
pues el NCPP así lo autoriza en sus artículos 104 en concordancia
con el artículo 95.1 literal d) y 404.2;
3. Lo que consideramos cuestionable es una errónea aplicación de
tales enunciados normativos en una interpretación sistemática con
el artículo 407.2 del mismo cuerpo normativo. Este delimita el
ámbito de la pretensión impugnativa del actor civil, al señalar que
“El actor civil sólo podrá recurrir respecto al objeto civil de la
resolución”;
4. Ahora, lo esbozado y el origen de las interrogantes planteadas
hallan su razón de ser en que la recurrida, al condenar al absuelto
en segunda instancia:
a. No sólo Ha inobservado el artículo 407.2 del
NCPP, sino también;
b. La doctrina jurisprudencial vinculante recaída
en el FJ. 9 del Acuerdo Plenario 05-2011 y considerandos
 4.4. y 4.5 de la Sentencia Casatoria 353-2011-Arequipa,
ello cuando de las mismas se concluye que el único
titular de la acción o pretensión penal es Fiscalía, al
afirmar

“Sin embargo, lo expuesto, no supone que los poderes de la

víctima en el proceso penal son absolutos y omnímodos
[…]. Tampoco implica que la víctima o el perjudicado
puedan desplazar a la Fiscalía, titular de la acción penal ,
según lo previsto en el artículo ciento cincuenta y nueve de
nuestra Carta Magna […]”

“En efecto, se advierte con claridad que el agraviado del delito

se encuentra en condiciones de ser protagonista de un proceso
penal […] por ello, se advierte en el artículo noventa y cinco del
Código Procesal Penal, específicamente, en el literal d), del
numeral uno, establece que: “el agraviado tendrá como
derecho impugnar el sobreseimiento y la sentencia
absolutoria” [el negreado y resaltado en ambas citas es
nuestro].

5. Puesto que en su considerando 6.4.2.b -donde analiza la

legitimidad del actor civil para cuestionar la sentencia absolutoria- y
tomando como sustento la doctrina vinculante contenida en la
SENTENCIA CASATORIA 353-2011-AREQUIPA –en su considerando
4.5 aunque textualmente no lo expresa -, concluye, en función a ella
que:

“En consecuencia, el agraviado y, con mucha mayor razón, el actor

civil, están legitimados para cuestionar la sentencia
absolutoria, inclusive en el extremo penal” [el negreado y
resaltado es nuestro].

el
6. La invocación de ésta causal se resume en el hecho de que
tribunal de apelación le ha reconocido titularidad
en la pretensión penal al actor civil –contraviniendo
lo previsto por el artículo 407.2-, y alegando la
misma ha condenado en segunda instancia, cuando
no sólo la norma procesal le niega tal facultad sino
también la Constitución (artículo 159.5), y así la
 doctrina jurisprudencial consolida al Ministerio
Público como el titular de la pretensión penal; y,
7. En el presente caso esta acción oficiosa de los juzgadores de
segunda instancia importa una violación del principio de
interdicción de la arbitrariedad si se tiene en cuenta que ellos
mismos declaran en la recurrida IMPROCEDENTE la adhesión del
Ministerio Público al recurso de apelación postulado por el actor
civil.

b.Inobservancia de normas legales de carácter procesal, artículos 409.1 y 2

del NCPP
1. En lo referente a la condena en segunda instancia debido a la
corrección de los errores de derecho que habilita la condena del
absuelto en el presente caso tenemos las siguientes interrogantes:
¿Los errores de derecho sólo habilitan al tribunal de
apelación a corregirlos cuando no han influido en la
parte resolutiva de la sentencia recurrida?, y,
¿existe error de derecho cuando se trata de una
decisión amparada en la doctrina y tiene influencia
en la parte resolutiva?
2. Al margen de nuestro cuestionamiento a la sentencia condenatoria
expedida por la Sala de Apelaciones de un procesado que ha sido
absuelto en primera instancia, lo cual haremos en el apartado
dedicado al desarrollo de doctrina jurisprudencial; en este
apartado cuestionamos el hecho de que el tribunal de apelación
en general esté habilitado para condenar en segunda instancia
cuando ésta obedece exclusivamente a la corrección de errores de
derecho, puesto que así lo habilita la reciente SENTENCIA DE
CASACIÓN N° 195-2012-MOQUEGUA –su fecha cinco de setiembre de
dos mil trece- en su fundamento jurídico décimo tercero fijado
como doctrina jurisprudencial vinculante;
3. En la recurrida se consigna –trayendo a colación la doctrina
jurisprudencial aludida-, que:

“TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La defensa técnica del actor civil fundamenta su recurso
impugnatorio en audiencia de apelación, solicitando se
declare la revocación de la sentencia recurrida,
exponiendo de manera concreta que:
 3.1.- En la sentencia el a quo se pronunció respecto a la
pretensión civil efectuada por el Ministerio Publico,
quien solicitó que se fije la suma de mil nuevos soles por
concepto de daño emergente a favor de los agraviados así
como la restitución; sin embargo, debió pronunciarse
respecto a la solicitud efectuada por el actor civil donde
solicitamos la cantidad de dos mil nuevos soles, para cada
agraviado y de manera complementaria la restitución del
bien.
3.2.- El sentenciado reconoció haber destruido el muro el
día doce de setiembre y no como se señala en la
sentencia el dieciocho de setiembre.
3.3.- Las declaraciones de los agraviados son uniformes,
todas coinciden en señalar a los autores de los hechos
juzgados, por tanto, no existe duda sobre la autoría de los
mismos.
3.4.- La magistrada reconoce expresamente la posesión
que detentaban los agraviados, amparados en la prueba
actuada”.

4. Es evidente que la única parte apelante, el actor civil –puesto

que había una adhesión de apelación del Ministerio Público pero la misma
fue declarada inadmisible, para ello ver considerando 6.4.1- para
empezar, no ha formulado ni sustentado
pretensión de revocación de la absolución por
condena –pues en su escrito de apelación la pretensión impugnatoria
que formula es la de nulidad del juicio oral y lo sustenta en los
fundamentos ya citados por el tribunal de apelación y, en su pedido refiere
que en caso de que ésta no suceda debe ser revocada y reformándola
condenar a los acusados, empero, no fundamenta tal pretensión- a pesar
de que así se ha consignado en el considerando citado
entendemos por un error material y, por el otro, la
pretensión de revocación –mal consignada por el tribunal
porque es nulidad de juicio oral como se puede advertir del escrito de
no se sustenta en alegación de error de
apelación-
derecho alguno;
5. Entonces, es evidente que, pese a que no existía pretensión
impugnatoria de revocación por condena, menos un
sustento de error de derecho que la fundamentara, el
tribunal, sin poner en conocimiento previo de las
partes en audiencia de apelación, ha introducido
 como pretensión impugnatoria suya la invocación
de error de derecho en la impugnada, no existiendo
debate al respecto, inobservando el principio de
congruencia recursal contenido en el artículo 409.1
del NCPP, en virtud del cual:

“La impugnación confiere al Tribunal

competencia solamente para resolver la
materia impugnada […]” [el negreado es nuestro].

6. Principio cuya observancia obligatoria incluso ha merecido el

pronunciamiento de la Corte Suprema, mediante SENTENCIA
DE CASACION 215-2011 –su fecha doce de junio de dos mil doce-
la que ha establecido como doctrina jurisprudencial
vinculante en sus fundamentos jurídicos 6.1 a 6.5,
fijando en su parte resolutiva que:

“4. ESTABLECIERON […] como doctrina jurisprudencial,

que la autoridad jurisdiccional que conoce un
medio impugnatorio debe circunscribirse a los
agravios producidos por las partes, en su recurso
impugnatorio presentado, de conformidad con lo
establecido en el numeral uno del articulo
cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal”. [el
negreado es nuestro].

el tribunal de oficio sustenta su pretensión

7. Es más,
impugnatoria, esto es, la existencia de error de
derecho y lo corrige sobre la base de un fáctico que
no ha sido objeto del proceso, en un hecho no
contenido en acusación escrita –ver acusación escrita
en su punto hechos atribuidos a los acusados, incluso en el
punto circunstancias posteriores, punto 2, se afirma que al
19 de setiembre de 2008, posterior a los hechos, la posesión
del inmueble la tenía una de las agraviadas María Natividad
 Linares Cornejo-, ver considerando 6.7.3, tercer
párrafo, cuando sostiene:

“En ese sentido se encuentra acreditado que los acusados

actuaron con el propósito de despojar a los agraviados de
la posesión que detentaban sobre el inmueble sub litis,
para consolidar una apropiación permanente que
beneficio a la municipalidad distrital de Miraflores,
quien detenta la posesión desde entonces” [el
negreado y resaltado es nuestro].

8. Inobservando de ésta manera el principio de

congruencia procesal que debe existir entre
acusación y sentencia contenido en el articulo 397.1
del NCPP y, sobre la base de éste funda la condena
del absuelto, sin que las partes hayan conocido y
debatido tal fundamento de revocación;
9. Por otro lado, el alegado error de derecho en que
supuestamente incurre la apelada, para ello ver considerando
6.9.2, consiste según el tribunal de apelación en que:

“El error de derecho advertido –consideración de la existencia de

dolo de tendencia interna trascendente en la modalidad prevista
en el artículo 202.2 del Código Penal– ha merecido
pronunciamiento de éste colegiado, concluyendo que el ánimo
de apropiación del bien despojado no está presente en el
artículo 202.2 del Código Penal, y aun en el supuesto de
estarlo, no implica que necesariamente esta apropiación,
deba ser en beneficio directo de los agentes” [el negreado y
resaltado es nuestro].

10. Hay error de derecho cuando hay una indebida aplicación

de la norma o indebida interpretación de la misma,
o cuando hay una errónea aplicación de la norma o
errónea interpretación de la ley penal sustantiva en el caso
que nos ocupa;
11. El tribunal de apelación no consigna en la apelada en cuál de éstas
modalidades de error de derecho ha incurrido la apelada –y es
 precisamente porque ninguna de ésta modalidades concurrían-, pero de
se
los expuesto por el mismo en el considerando 6.7.2 y 6.7.3
trasluce que ese error de derecho consiste en que la
apelada sustentó la existencia de dolo de tendencia
interna trascendente apoyado en la doctrina
nacional sostenida por Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre Y Ramiro Salinas Siccha –ver considerando 10 de
la apelada-, en tanto que el superior para concluir lo
contrario sustentó dicha posición en la doctrina
nacional esgrimida por Villa Stein –ver
cosniderando6.7.2 y 6.7.3 de la sentencia de vista casada-;
12. Esto es, el error de derecho que aparentemente advirtió el superior
radica en que el juzgador de primera instancia no siguió la doctrina
por el sustentada, esto es, la de Villa Stein, la que debe recalcarse
no ha sido elevada o considerada como doctrina jurisprudencial
vinculante, ni objeto de pronunciamiento de acuerdo plenario
alguno. Recordemos la doctrina es fuente en nuestro derecho pero
no resulta vinculante;
13. Entonces, queda en la incertidumbre si ¿el invocar doctrina
nacional o internacional, esto es, el seguir determinada doctrina
para sustentar la decisión es incurrir en error de derecho
14. Esta y las interrogantes formuladas en éste punto son vacíos que
la norma procesal -artículo 409.2 del NCPP- no desarrolla, situación
que amerita un pronunciamiento para evitar inseguridad jurídica y
arbitrariedad en la aplicación de ésta norma, sobre todo cuando
éste supuesto, el error de derecho es uno de los supuestos que
posibilita la condena del absuelto; y,
15. Por último, cabe mencionar que la defensa realizó observaciones a
la sentencia de primera instancia en la línea que no aceptábamos
los hechos -según el quo-, probados y ello consta en el audio de la
audiencia de apelación.

c. Manifiesta ilogicidad de la motivación por haber fundado exclusivamente

el juicio de condena en segunda instancia en un hecho que no fue objeto
de acusación
la recurrida vía casación
Lo descrito anteriormente genera que
incurra en una manifiesta ilogicidad de la motivación, por
un lado por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, esto es, al
haber revocado una absolución cuando ésta nunca fue objeto de
 impugnación ni de debate –empero declara fundada la apelación del actor civil
muy
cuando sus fundamentos no merecieron pronunciamiento del superior-,
por el contrario fue una condena del absuelto de oficio y
por otro lado, el hecho de haber fundado esa condena en un hecho que no
formaba parte de la acusación, en un hecho que no fue imputado, ajeno al
debate procesal.

VI. AMBITOS O MOTIVOS QUE JUSTIFICAN EL DESARROLLO DE DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL:
1. Respecto de la condena por el Tribunal de Apelaciones del absuelto en primera
instancia a la luz de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Mohamet vs Argentina y la Casación Nº 195-2012-
MOQUEGUA
a. Tal sentencia resulta vinculante para el Estado peruano y sus órganos
jurisdiccionales en cuanto a la interpretación que en ella se hace de los
derechos humanos;
b.Tal sentencia concibe que el derecho a recurrir un fallo ante un juez o
tribunal distinto y de superior jerarquía es una garantía fundamental en el
marco del debido proceso siempre y cuando cumpla con determinados
estándares. En primer lugar, debe proceder antes que la sentencia
adquiera la calidad de cosa juzgada y debe ser resuelto en un plazo
razonable, es decir, debe ser oportuno. Asimismo, debe ser un recurso
eficaz, es decir, debe dar resultados o respuestas al fin para el cual fue
concebido, esto es, evitar la consolidación de una situación de injusticia.
Además, debe ser accesible, sin requerir mayores formalidades que tornen
ilusorio el derecho. De esta manera el recurso será eficaz para lograr la
finalidad para el cual fue concebido, si permite una revisión sobre
cuestiones referidas a la aplicación de la ley, determinación de los hechos o
criterios de valoración de la prueba, sin limitar a priori su procedencia a
determinados extremos de la actuación de la autoridad judicial;
c. En el presente caso estando a un delito sancionado con una pena inferior a
los 06 años convierte al recurso de casación que ya es ex extraordinario en
uno de carácter excepcional, puesto que me veo obligado a invocar para su
procedencia la causal de desarrollo de doctrina jurisprudencial, la que no es
automática sino discrecional; en consecuencia, se advierte claramente que
este recurso de casación excepcional no otorga una revisión oportuna,
accesible y eficaz de acuerdo con los estándares fijados y delimitados por la
Corte; y,
d.Lo anterior implica un pronunciamiento respecto a tal problemática, el cual
incluso podría llegar a conocimiento de la Corte Interamericana si fuera
 negativo a la interpretación que desarrolla tal órgano internacional, donde
el Estado sería el más perjudicado.

2. Respecto al margen de impugnación de la pretensión del actor civil al formular su

recurso de apelación, en cuanto a la interpretación sistemática de los artículos
104 en concordancia con el artículo 95.1 literal d) y 404.2 del NCPP. Al respecto
tenemos conocimiento que existe criterios jurisprudenciales contrarios en la
Corte Suprema, que importa unificación de la doctrina jurisprudencial; y

3. Respecto a delimitar el elemento subjetivo del delito de Usurpación en su tipo

básico de despojo (artículo 202.2 CP); si este admite o no un elemento subjetivo
distinto del dolo de tendencia interna trascendente. Esto es un dolo apropiatorio.

POR LO EXPUESTO:

A usted pido se sirva tener por interpuesto el presente recurso de casación y, elevar los actuados a
la Corte Suprema a la brevedad posible.

Arequipa 2014, Junio 27.