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Expte. n° 8973/12 “De

Donato, José c/ GCBA s/
empleo público (no cesantía
ni exoneración) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedi-
do”

Buenos Aires, 20 de marzo de 2013

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El Sr. José De Donato promovió demanda contra el Gobierno

de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto de
que: a) se declarase el carácter remunerativo de todas las sumas
otorgadas a través de los decretos n° 671/GCBA/92 (suplemento por
productividad), n° 742/GCBA/93 (suplemento por conducción) y n°
816/GCBA/04 (adicional título especialista) que habían sido percibidas
en forma normal, habitual y periódica como no remunerativas; b) se
declarase la inconstitucionalidad de las normas citadas; c) se
condenase al GCBA a integrar los aportes y contribuciones de ley que
correspondían a las sumas en cuestión con efecto retroactivo a los diez
años anteriores a la fecha jubilatoria (abril de 2005) y d) se ordenase el
pago del sueldo anual complementario correspondiente a las sumas
abonadas como no remunerativas, por los cinco años anteriores a la
fecha del reclamo administrativo (fs. 1/9 vuelta).

2. El GCBA opuso las excepciones de incompetencia, falta de

legitimación pasiva y prescripción (fs. 50/52 vuelta).
La jueza de grado rechazó las dos primeras y difirió el
tratamiento de la última para el momento de dictarse la sentencia
definitiva (fs. 72/73).

3. El accionado contestó la demanda y solicitó su rechazo (fs.

82/89 vuelta).

4. La jueza de primera instancia: a) declaró la

inconstitucionalidad de los decretos n° 671/GCBA/92 y n°
742/GCBA/93 y del artículo 3º del decreto n° 816/GCBA/04 y, en
consecuencia, fijó el carácter remunerativo de los suplementos por
productividad, por conducción y el adicional por título especialista
previstos en dichas normas; b) ordenó al demandado reliquidar y
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abonar las diferencias de sueldo anual complementario resultantes de

la declaración efectuada, hasta los cinco años anteriores a la fecha de
interposición del reclamo administrativo, con más los intereses; c)
dispuso comunicar a la ANSES y a la AFIP lo resuelto a los fines que
tales organismos estimen corresponder y d) impuso las costas al GCBA
(fs. 211/216).

5. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación (fs.

220 y 221).
El GCBA se agravió por cuanto la sentencia de grado otorgó
carácter remunerativo al suplemento por conducción creado por el
decreto n° 742/GCBA/93 (fs. 229/233).
El actor centró sus agravios en que el decisorio rechazó la
solicitud de regularización de su situación previsional y destacó que la
sola comunicación a la ANSES de lo decidido en autos no traía
aparejado que el GCBA se presentara ante el organismo pertinente y
regularizara su situación (fs. 235/242).

6. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Tributario revocó parcialmente la sentencia de primera
instancia y, en consecuencia, dispuso que el GCBA regularice la
situación previsional del accionante respecto de las contribuciones
omitidas al sistema de la seguridad social. Por otra parte, estableció el
plazo de prescripción quinquenal respecto de la deuda previsional. Las
costas fueron impuestas al demandado (fs. 277/287).

7. El actor dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 291/312).

Sostuvo que la resolución de Cámara era arbitraria y afectaba
derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional
(artículos 14 bis, 17 y 18) y en la Constitución de la CABA (artículos 10,
12 inciso 5, 13 inciso 3 y 44).
En particular, se agravió por la forma en que fue resuelta su
pretensión relativa a que el GCBA fuera condenado a regularizar todos
los aportes y contribuciones que surgieran de la nueva liquidación de
los suplementos en cuestión.
Expresó que la sentencia no podía disponer que el trabajador
fuese el deudor de los aportes no realizados pues —de esa forma— se
lo haría responsable del fraude cometido por el GCBA mediante el
pago de suplementos que debieron ser liquidados como remunerativos.

8. El GCBA contestó el traslado del recurso deducido y se opuso

a su admisibilidad (fs. 316/319 vuelta).

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9. El escrito de fs. 291/312 fue concedido por la Sala II (fs.
321/321 vuelta).

10. El Fiscal General Adjunto propició que se declarase mal

concedido el recurso de inconstitucionalidad tras considerar que no
articulaba una cuestión constitucional (fs. 328/330 vuelta).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Anticipo mi decisión en el sentido de admitir, parcialmente, el

recurso de inconstitucionalidad que interpusiera, en tiempo y forma, el
Sr. José De Donato (fs. 291/312 vuelta).

2. El escrito en análisis contiene los siguientes agravios:

a) Afectación del debido proceso y la defensa en juicio.
b) Vulneración de derechos jubilatorios.
c) Transgresión del derecho de propiedad.
d) Arbitrariedad de la sentencia.

3. Es oportuno volver sobre los antecedentes procesales del

litigio que guardan relación directa con los agravios traídos a
consideración.
El Sr. José De Donato demandó al GCBA con el objeto que a
continuación transcribo:
“2.1.- (…) Se declare la integración al sueldo (…) con carácter
REMUNERATIVO de todas las sumas que percibe en forma normal,
habitual y periódicas como NO REMUNERATIVAS y que han sido
otorgadas a través de los siguientes decretos (…)
a) Decreto Municipal N° 671/92 (…).- Suplemento por
Productividad.
b) Decreto Municipal N° 742/93 (…).- Suplemento por
conducción.
c) (…) Decreto N° 816/04 art. 3°. Adicional título especialista.
2.2.- Se declare la inconstitucionalidad de las normas citadas
(…) en tanto otorgan carácter no remunerativo a las asignaciones que
componen el salario (…).

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2.3.- Se condene al Gobierno demandado a que integre los

aportes y contribuciones de ley que corresponderían a las sumas en
cuestión con efecto retroactivo a los diez años anteriores a la fecha de
jubilación (…).- Que dicha integración se efectúe por ante la
Administración Nacional de la Seguridad Social y/o ante el organismo
recaudador que corresponda y/o al que pudiera corresponder al
momento de la sentencia a dictarse en autos.
2.4.- Que la integración requerida revista carácter integral, es
decir asuma a su cargo el demandado la totalidad de las cargas
sociales con destino al sistema jubilatorio (…).
2.5.- (…) Se solicita que con relación a las sumas no
remunerativas aquí denunciadas se abone el importe correspondiente
al sueldo anual complementario…” (fs. 1/1 vuelta).
El GCBA opuso las excepciones de incompetencia, falta de
legitimación pasiva y prescripción (fs. 50/52 vuelta).
La jueza de primera instancia rechazó las excepciones de
incompetencia y de falta de legitimación y difirió la consideración de la
excepción de prescripción hasta el momento de dictarse la sentencia
(fs. 72/73).
El GCBA contestó la demanda y solicitó su rechazo (fs. 82/89).
La jueza interviniente (fs. 211/216) resolvió la cuestión
propuesta en los siguientes términos: “FALLO: 1) Haciendo lugar al
planteo de inconstitucionalidad de los Decretos N° 671/92, 742/93 y art.
3 del 816/04, declarando que los suplementos por productividad, por
conducción y el adicional por título de especialista allí previstos tienen
carácter remunerativo. 2) Haciendo lugar a la demanda promovida por
José De Donato contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con
los alcances indicados en los considerandos IV, V y VI. En
consecuencia, la demandada deberá liquidar las diferencias salariales
en concepto de sueldo anual complementario que resulten como
consecuencia de la declaración efectuada en el punto dispositivo
precedente. El reconocimiento de dichas diferencias deberá efectuarse
con los alcances fijados en el considerando V. Las sumas reconocidas
generarán intereses de conformidad con las pautas indicadas en el
considerando V.3. 3) Imponiendo las costas a la parte demandada (…)
4) Comunicar a la ANSES y a la AFIP lo aquí resuelto en cuanto al
carácter remunerativo de los Suplementos por Productividad (Decreto
Nº 671/92), por Conducción (Dec. 742/93) y el adicional por título de
especialista (816/04), a los fines que tales organismos estimen
corresponder” (fs. 215 vuelta y 216).
La decisión referida fue apelada por el GCBA (fs. 220) y por el
accionante (fs. 221), quienes expresaron agravios a fs. 229/233 y fs.
235/241 vuelta, respectivamente.

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La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario (fs. 277/287) resolvió: “…por mayoría 1.
Revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia,
establecer que el GCBA deberá regularizar la situación previsional del
accionante respecto de las contribuciones omitidas al sistema de la
seguridad social. Por unanimidad 2. Establecer el plazo de
prescripción quinquenal respecto de la deuda previsional, de acuerdo a
lo expuesto en el considerando 10.1. 3. Confirmar el decisorio apelado
en lo restante en cuanto fue materia de agravio” (fs. 287, el subrayado
me pertenece). Las costas fueron impuestas al demandado.
El Sr. José De Donato interpuso el recurso de
inconstitucionalidad que luce a fs. 291/312 y que fue concedido por la
Sala II (fs. 321/321 vuelta).
El GCBA consintió la sentencia.

4. El Sr. José De Donato considera que la Cámara se pronunció

extra petita afectando el debido proceso y la defensa en juicio.
En apoyo de su postura, expresa que: a) el juez de grado “…
resolvió dejar en cabeza del empleador las deudas por aportes y
contribuciones (…), pero interpretó que obligarlo a presentarse iba
más allá de las facultades que la ley le otorga” (fs. 297, el destacado
pertenece al texto original), b) “[d]icha cuestión ha sido consentida por
la contraria…” (fs. 297 vuelta), c) la decisión de Cámara referida a “…la
regularización de aportes a la seguridad social implica una afectación al
principio de congruencia” (fs. 297 vuelta).
Cabe destacar, preliminarmente, que la sentencia de grado se
limitó a ordenar que lo resuelto sobre el carácter remunerativo de los
suplementos de autos fuese comunicado a la ANSES y a la AFIP “…a
los fines que tales organismos estimen corresponder” y que fue el actor
quien introdujo objeciones al respecto, abriendo la competencia
recursiva de la Cámara (conforme la expresión de agravios de fs.
235/241 vuelta).
Ahora bien, como fuera expuesto en el apartado 3 de este voto,
la Sala II dispuso, en lo pertinente, que “…el GCBA deberá regularizar
la situación previsional del accionante respecto de las contribuciones
omitidas al sistema de la seguridad social” (conforme punto 1 del
resolutorio de fs. 287).
Como se ve, la condena que la Cámara fija (de manera expresa,
positiva y precisa) alcanza —únicamente— al GCBA y gira en torno a
la regularización de las contribuciones omitidas.

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En definitiva, yerra el recurrente cuando afirma que el tribunal

superior de la causa le impuso la regularización de los aportes y de las
contribuciones debidas.

5. El Sr. De Donato requiere que se condene al GCBA a integrar

“…en su totalidad los aportes y contribuciones omitidos…” (fs.
312, el destacado corresponde al texto original).
a) Como se dijera, la Sala II estableció que el GCBA debe
regularizar la situación previsional del actor respecto de las
contribuciones omitidas. En otras palabras, la Cámara admitió
—aunque parcialmente— el reclamo formulado por el accionante.
Dicha solución que ha sido consentida por el demandado y también por
el Sr. De Donato se encuentra alcanzada por la cosa juzgada.
b) A su turno, la pretensión del recurrente que versa sobre la
regularización de los aportes previsionales debe ser rechazada.
Cabe reiterar —aquí— las consideraciones que expusiera en
precedentes análogos y que resultan enteramente aplicables a la
situación de autos:
i) “Una vez abierta la competencia recursiva extraordinaria del
Tribunal éste debe —como cualquier órgano jurisdiccional— observar si
están reunidos los presupuestos procesales constitutivos del proceso, a
saber: la competencia, la capacidad procesal, la legitimación, etc.”
(“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Adano, Graciela Beatriz y otros c/ GCBA s/ empleo público (no
cesantía ni exoneración)’”, expediente nº 6177/08, sentencia del
17/06/2009; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Adaminas, Alberto Esteban c/ GCBA s/ otras demandas
c/ la aut. Administrativa’” expediente nº 7454/10 y su acumulado
“Adaminas, Alberto Esteban s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Adaminas, Alberto Esteban c/ GCBA
s/ otras demandas c/ la aut. Administrativa’”, expediente nº 7457/10,
sentencia del 24/06/11; entre otros).
ii) “En esta causa se ha producido una grave violación de los
presupuestos procesales. En concreto, los actores carecen de
legitimación activa para erigirse en titulares de créditos por aportes
previsionales. El derecho sustantivo dispone que no son ellos sino la
AFIP la autorizada para reclamar esas eventuales acreencias” (“GCBA
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Adano,
Graciela Beatriz y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)’”, expediente nº 6177/08, sentencia del 17/06/2009, entre
otros).
iii) El actor “…únicamente podría haber denunciado el hecho
ante la AFIP...” (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en/ ‘Amstutz, María Laura c/ GCBA s/ empleo público (no

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cesantía ni exoneración)’", expediente nº 3928/05, sentencia del
14/09/2005, entre otros).
iv) En otros términos, se trata de que el fallo abarque a los
legítimos contradictores, es decir, a personas autorizadas por el orden
jurídico para pretender o ser pretendidas. No es ésta la situación que
se da en la causa presente, toda vez que el sujeto legitimado para
reclamar los aportes previsionales es AFIP por ser la autoridad
encargada de determinar la deuda y, en su caso, perseguir el cobro
(art. 92, ley 11.683)” (“GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘La Forgia, Silvia c/ GCBA s/ empleo
público (no cesantía ni exoneración)’”, expediente nº 6902/09,
sentencia del 15/12/2010).
En mérito de lo expresado, cabe denegar la petición del
recurrente relativa a la regularización de los aportes previsionales. En
efecto, el actor carece de legitimación para exigir la regularización
pretendida por la vía intentada.

6. Finalmente, el Sr. De Donato cuestiona el plazo de

prescripción quinquenal que estableciera la Cámara respecto de la
deuda previsional.
Como lo señalara en el punto 5 a) de este voto, la Cámara
admitió —aunque parcialmente— el reclamo formulado en la demanda.
En efecto, el tribunal superior de la causa dispuso que el GCBA
debe regularizar la situación previsional del actor respecto de las
contribuciones omitidas.
Dicha solución que ha sido consentida por el demandado y por
el Sr. De Donato se encuentra, insisto, alcanzada por la cosa juzgada.
En el escrito de fs. 291/312, el recurrente objeta la extensión de
la ventaja que obtuvo en el pleito o, dicho en otros términos: discute los
alcances de una obligación que —como resultado del juicio— ha
quedado, irreversiblemente, a cargo del GCBA.
En ese contexto, se inserta la solución que propicio en mi voto.
Adelanto que el agravio traído a consideración del Tribunal
suscita —en el presente caso— un asunto de índole constitucional
(artículo 27 de la ley n° 402).
La CSJN sostuvo que “…si bien es cierto que la controversia
producida en punto al cómputo de la prescripción liberatoria es un
aspecto ajeno —como regla y por su naturaleza— [a la instancia
recursiva de excepción] (…), tal circunstancia no impide (…) [su]

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apertura (…) cuando lo decidido produce un menoscabo a los derechos

constitucionales invocados” (Fallos: 311: 2807).
La hipótesis referida en el precedente citado se verifica en el
caso, como se verá en lo que sigue.
En autos, la Sala II sostuvo que respecto de la deuda previsional
debía aplicarse “…el plazo quinquenal de prescripción contado desde
la fecha de interposición del reclamo administrativo” (considerando 10.1
al que se remite el punto 2 del dispositivo de la sentencia).
A continuación, habré de transcribir las razones que expusiera la
Cámara en apoyo de su postura: “…la regularización de la situación
previsional del actor no es más que una de las consecuencias que
podrían derivarse de la pretensión de reconocimiento del carácter
remunerativo de los suplementos que motivaron el juicio (…).
Entonces debe concluirse en que el distingo efectuado por el
accionante respeto del plazo de prescripción de las diferencias
salariales devengadas en concepto de sueldo anual complementario —
cinco años— y el plazo de prescripción de las sumas adeudadas por
aportes y contribuciones adeudados —diez años— no puede ser
admitido. Es que no parece necesario discurrir respecto de qué plazo
de prescripción es aplicable a las deudas previsionales por cuanto en el
sub examine la existencia de esa deuda dependerá exclusivamente del
reconocimiento efectuado sobre el carácter remunerativo del
suplemento por productividad, del ‘adicional por título especialista’ y del
suplemento por conducción crítica, el cual como ya quedó establecido
en la resolución de la anterior instancia no se extenderá más allá del
plazo de prescripción quinquenal. Es decir, que no puede entenderse
que se vayan a adeudar aportes previsionales por un período que no
sea exactamente el mismo por el cual se percibieron, con carácter
remunerativo, los suplementos en cuestión…” (fs. 284 vuelta).
El Sr. De Donato sostiene que dicha decisión prescinde de los
principios que informan la materia, excluye la normativa aplicable
(artículo 16 de la ley n° 14.236) y afecta, consecuentemente, la
operatividad de las disposiciones sobre seguridad social contenidas en
el artículo 14 bis de la CN y en los tratados internacionales con
jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la CN). Y su criterio es
acertado.
A mi juicio, el plazo de prescripción de la deuda previsional
reconocida en autos (por las contribuciones omitidas) es de diez años
en función del artículo 16 de la ley n° 14.236 que dice: “[l]as acciones
por cobro de contribuciones, aportes, multas y demás obligaciones
emergentes de las leyes de previsión social prescribirán a los diez
años…”.

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Esa conclusión no depende del temperamento adoptado en la
causa respecto del plazo de prescripción de la deuda salarial
(establecido en cinco años).
En efecto, a partir del reconocimiento del carácter remunerativo
de los suplementos de autos surgieron, como refiere el actor,
obligaciones diferenciadas a cargo del GCBA.
Ellas son:
a) Regularizar la situación previsional respecto de las
contribuciones omitidas.
b) Componer la situación salarial.
La obligación consignada bajo la letra a) considera la razón de
interés público de los organismos previsionales y se vincula, de manera
directa, con la necesidad de preservar sus recursos para atender el
cumplimiento de las prestaciones acordadas.
Así, las contribuciones constituyen “recursos” del sistema
previsional, contribuyen a su financiamiento (artículo 18 de la ley n°
24.441) y deben depositarse —por el empleador— “…en la orden del
SUSS” (artículo 12 de la ley n° 24.241).
En cambio, la obligación consistente en recomponer la situación
salariar irregular incide, particularmente, sobre el actor sin proyectarse
en el universo de beneficiarios del sistema de seguridad social.
Las circunstancias apuntadas justifican el distingo que invoca el
recurrente y la aplicación del plazo decenal de prescripción (artículo 16
de la ley n° 14.236), respecto de las contribuciones omitidas.
La solución que propongo es acorde con el criterio que fijara la
CSJN (y que comparto) según el cual “…decidir en contra de los
intereses de la clase pasiva cuando la falta de percepción de sus
créditos responde a la conducta negligente de la administración,
llevaría al desconocimiento de la norma constitucional que impone
otorgar y asegurar ‘los beneficios de la seguridad social, con carácter
integral e irrenunciable’” (Fallos: 311: 2242).
Corresponde, pues: a) revocar el punto 2 del dispositivo de la
sentencia que emitiera la Sala II (que estipula el plazo quinquenal de
prescripción) y b) establecer el plazo de prescripción decenal respecto
de las contribuciones omitidas (artículo 16 de la ley n° 14.2636),
contado desde la fecha de interposición del reclamo administrativo.

7. En consecuencia, voto por: a) admitir, parcialmente, el recurso

de inconstitucionalidad que interpusiera el Sr. José De Donato (fs.
291/312 vuelta), b) mantener el punto 1. del dispositivo de la sentencia

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de Cámara que dice: “Revocar parcialmente la sentencia de grado y, en

consecuencia, establecer que el GCBA deberá regularizar la situación
previsional del accionante respecto de las contribuciones omitidas al
sistema de la seguridad social”, c) revocar el punto 2. del dispositivo de
la sentencia de Cámara que estableció el plazo quinquenal de
prescripción de la deuda previsional, d) determinar que respecto de la
deuda por las contribuciones previsionales omitidas (obligación a cargo
del GCBA) regirá el plazo decenal de prescripción, contando desde la
fecha de interposición del reclamo administrativo, e) comunicar a la
ANSES lo resuelto en autos, y f) imponer las costas al GCBA.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad ha sido mal concedido.

2. Las razones que di en otras oportunidades para sostener que

el debate acerca de los aportes y contribuciones que se estiman
adeudados al sistema previsional nacional excede la competencia de
los tribunales locales e involucra un insuperable problema de
legitimación1, no controvertidas por la parte recurrente, me llevan a
tener por insustanciales a los planteos mediante los cuales la parte
actora busca obtener de este Tribunal un pronunciamiento acerca de:
(i) quién sería el obligado a hacer frente al pago de los “aportes” que,
estima, no le fueron retenidos adecuadamente; y, (ii) cuál sería el plazo
prescripción para perseguir el cobro de esa obligaciones.

3. Por su parte, la afirmación de que la Cámara se habría

apartado de lo resuelto en primera instancia al condenar al GCBA a
pagar sólo las contribuciones, remite a la valoración de las

1
ver mis votos in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Frandcabandiera, Alberto Rafael c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos’”,
expte. nº 6852/09, sentencia del 4 de octubre de 2010; “Adano, Graciela Beatriz y
otros c/ GCBA s/ recurso de queja de inconstitucionalidad denegado en: ‘Adano,
Graciela Beatriz y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)’”,
expte. nº 6177/08, sentencia del 17/06/2009; y “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Mazocchi, Iris Norma y otros c/ GCBA s/ cobro de
pesos’”, expte. nº 6404/09, sentencia del 26/08/2009; TSJ in re “GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Farías, María Antonia c/ GCBA s/
empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. nº 3565/04, resolución del
26/5/05; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Amstutz,
María Laura c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. n°
3928/05, resolución del 14/9/05 y “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Velaz Liliana Mirta y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. nº
5526/07, resolución del 30/4/08.

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pretensiones de las partes, extremo de hecho, cuya revisión resulta
ajena, por regla, a la competencia de este Tribunal por la vía intentada.

4. Finalmente, De Donato no ha acreditado que la sentencia de

Cámara lo hubiera condenado a abonar los “aportes” previsionales que,
sostiene, el GCBA habría omitido retener. Por un lado, la parte
dispositiva de esa sentencia no contiene expresamente esa condena; y,
por el otro, frente a la circunstancia de que De Donato ha sido el único
demandante (es decir, el GCBA no ha reconvenido), la parte actora no
explica cómo, en esas condiciones, habría encontrado el a quo abierta
la posibilidad de hacer lugar a una pretensión que, por hipótesis, no fue
articulada.

Por ello, oído lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, voto

por declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad de fs.
291/312. Costas por su orden habida cuenta que el recurrente podía
considerarse con razones para litigar.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Mediante el recurso de inconstitucionalidad que motiva la

intervención de este Tribunal la parte actora expresó diversos agravios
contra la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT de fecha 14 de
diciembre de 2012. En primer lugar, allí sostuvo que la decisión
resistida —al revocar el pronunciamiento de primera instancia que
había ordenado informar a la ANSES y a la AFIP el reconocimiento
judicial efectuado en autos respecto de diversos suplementos salariales
percibidos por el actor a los fines de establecer las consecuencias
previsionales de aquella declaración y disponer, en su lugar, el modo
de regularización de la situación previsional del accionante— excedió el
objeto de debate propuesto ante la segunda instancia, vulnerando de
ese modo el principio de congruencia que debe observar todo
pronunciamiento judicial.
Sin embargo, en este punto la parte actora no logra demostrar
que la cuestión planteada verse sobre la interpretación o aplicación de
normas contenidas en la Constitución Nacional o local, conforme exige
el art. 113, inc. 3, de la CCABA.
En lo que a esta cuestión respecta, cabe recordar que es
facultad privativa de los jueces de la causa establecer el sentido y

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alcance de las pretensiones acerca de cuya procedencia les incumbe

expedirse (cfr. Fallos: 270:162; 284:109: 291:268; 295:548; 300:468,
689; 301:449, 712; 302:175, 1044; 303:774; 304:635; 315:1645, entre
muchos otros, y este Tribunal in re: “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado” en: “La Royal Sociedad Anónima de
Servicios c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. n° 5353/07, sentencia del
21 de diciembre de 2007, entre otros), ya que se trata de una materia
regulada por las leyes procesales cuya interpretación y aplicación es,
en principio, atribución propia de tales magistrados.
Por su parte, el recurrente no logra acreditar que los magistrados
intervinientes no hubiesen podido considerar entre las cuestiones a
decidir, a partir de la apelación que resistió que la cuestión previsional
fuera resuelta mediante la comunicación de lo decidido a ciertos
organismos allí individualizados, todo aquello concerniente al
esclarecimiento de la posición de las partes con relación a la
integración de las obligaciones previsionales en el marco de la
presente litis. En consecuencia, no demuestra que su actuación, en
una materia privativa de sus competencias, haya resultado
insostenible.

2. En otro orden de ideas, el recurrente se agravia de la condena

de regularización de los aportes previsionales adeudados por los
suplementos cuyo carácter remunerativo se reconoció en autos y
postula que en el caso debería declararse que la carga de la referida
regularización de aportes se encuentra en un todo en cabeza del
GCBA.

2.1. Ahora bien, en lo que aquí interesa, resulta relevante

destacar los términos de la sentencia dictada por la Cámara CAyT en la
presente causa con fecha 14 de diciembre de 2010. Puntualmente, es
posible advertir que las consideraciones esgrimidas por los jueces
Centanaro y Weinberg en sus respectivos votos vinculadas a la
regularización de los aportes previsionales adeudados a raíz del
reconocimiento del carácter remunerativo de ciertos suplementos
salariales no se vieron reflejadas en la parte dispositiva de la sentencia
de la Cámara CAyT que se pretende resistir, en la medida que allí
únicamente se resolvió “por mayoría 1. Revocar parcialmente la
sentencia de grado y, en consecuencia, establecer que el GCBA
deberá regularizar la situación previsional del accionante respecto
de las contribuciones omitidas al sistema de seguridad social; por
unanimidad 2. Establecer el plazo de prescripción quinquenal respecto
de la deuda previsional (…). Confirmar el decisorio apelado en lo
restante cuanto fue materia de agravio” (conf. fs. 287, el resaltado me
pertenece).

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Expte. nº 8973/12
En consecuencia, más allá del acierto o error del criterio
adoptado por el tribunal a quo al respecto, no se verifica en la parte
resolutoria del decisorio impugnado una condena expresa en el marco
de las presentes actuaciones para que el accionante efectúe la
regularización de los aportes previsionales adeudados.

2.2. De todas maneras, es posible entender que los planteos de

la actora persiguen descalificar ese decisorio a los fines de que se
extienda la condena recaída en cabeza del GCBA demandado y se
comprenda allí el pago de los aportes adeudados, con fundamento en
que los incumplimientos en materia previsional que ahora deben ser
corregidos se habrían originado exclusivamente en la conducta
irregular del Estado.
En mi concepto, incluso teniendo en cuenta esa perspectiva, es
posible advertir que la parte actora se ha limitado a invocar
genéricamente la violación de sus derechos jubilatorios (arts. 14 bis,
CN y 44, CCABA), de propiedad (arts. 17, CN y 12, inc. 5, CCABA) y
de debido proceso legal, sin rebatir concretamente sobre esa base el
decisorio resistido. Por ello, forzoso es concluir que estos planteos no
resultan idóneos para habilitar la instancia recursiva extraordinaria
intentada, en la medida que, al igual que en diversos casos
sustancialmente análogos al presente, no se ha logrado demostrar que
haya quedado configurado un caso constitucional en los términos del
art. 113, inc. 3, de la CCABA [confr. este Tribunal in re: “Gómez, Gloria
Gladis s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Gómez, Gloria Gladys c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)’”, expte. n° 8045/11, sentencia del 7 de diciembre de
2011; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Adaminas, Alberto Esteban c/ GCBA s/ otras demandas c/ la aut.
Administrativa’” y su acumulado, expte. nº 7457/10 “Adaminas, Alberto
Esteban s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Adaminas, Alberto Esteban c/ GCBA s/ otras demandas c/ la aut.
Administrativa’”, expte. nº 7454/10, sentencia de fecha 24 de junio de
2011 y, más recientemente, en los autos "Cornalo, Dora c/ GCBA s/
empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido", expte. n° 8737/12, sentencia del 12 de
diciembre de 2012].
Al respecto, corresponde recordar que la referencia ritual a
derechos o principios constitucionales, si no se acredita precisa y
fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la

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simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional

este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia
obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial
de la Ciudad (cf. el Tribunal in re: “Carrefour Argentina S.A. s/ recurso
de queja”, expte. n° 131/99, sentencia del 23/02/2000, en Constitución
y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, T. II, ps. 20 y
siguientes).

2.3. Por otra parte, es posible concluir que la referencia a que el

eventual pago de esos aportes resultaría una “sanción” para la actora
no pasa de ser un recurso retórico que no se vincula con la
interpretación de norma constitucional alguna.

3. Finalmente, la parte actora esgrime objeciones relacionadas

con el plazo por el cual se ordena al GCBA efectuar las contribuciones.
El fallo manda hacerlo por cinco años, y la recurrente pretende que lo
sea por diez. La actora se funda en el art. 16 de la ley n° 14.236; y la
sentencia, en el art. 4027 del Cód. Civil, en atención al carácter
accesorio de los aportes y contribuciones previsionales en relación al
reconocimiento del carácter remuneratorio de los adicionales que ella
efectúa.
Así, la cuestión no exhibe ningún aspecto constitucional o que
pueda tener naturaleza federal que el Tribunal deba decidir de acuerdo
con lo dispuesto por el art. 113 de la CCABA, o por ser aplicable la
doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente “Di Mascio, Juan Roque s/ interpone recurso de revisión”
(Fallos: 311:2478).
Por lo demás, el criterio de accesoriedad aplicado por la Sala en
su pronunciamiento resultaría acorde a la concepción que mantengo
sobre el punto, reiterada en numerosos fallos, en cuanto a que
considero que la regularización de la situación previsional de la parte
actora es una de las consecuencias naturales, lógicas, accesorias y
necesarias que se derivan de la pretensión de reconocimiento del
carácter remunerativo de los suplementos que motivó el juicio [cf. mi
voto in re: “Adano, Graciela Beatriz s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘Adano, Graciela Beatriz y otros c/
GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. n°
6177/08, sentencia del 17 de junio de 2009, entre otros].

Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar mal

concedido el recurso de inconstitucionalidad intentado por la parte
actora.

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Expte. nº 8973/12
Costas en el orden causado, en atención a la imprecisión que
surge de la parte dispositiva de la sentencia impugnada —que pudo
estimular en cierta medida la actividad recursiva de la actora—.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

Más allá de alguna diferencia de matiz en la parte resolutiva de

la sentencia cuestionada, que ha sido remarcada por mis colegas
preopinantes, la cuestión traída a conocimiento del tribunal ha sido ya
resuelta, en lo sustancial, en la causa "Cornalo, Dora c/ GCBA s/
empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido", expte. n° 8737/12, sentencia del
12/12/2012, cuya copia deberá agregarse por Secretaría.
De acuerdo con lo expresado en mi voto en dicha oportunidad, a
cuyos argumentos me remito, voto por declarar mal concedido el
recurso de inconstitucionalidad deducido por la actora, con costas en el
orden causado, habida cuenta que el recurrente podía considerarse
con razones valederas para litigar en esta instancia (art. 62, párr. 2°,
CCAyT).

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Sr. Fiscal

General Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad

planteado por José De Donato, con costas en el orden causado.
2. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por
el Tribunal el 12 de diciembre de 2012, en los autos “Cornalo, Dora c/
GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido” (expte. nº 8737/12), como parte
integrante del voto de la jueza Ana María Conde.
3. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia
indicada en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva a la
Cámara remitente.

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