Anda di halaman 1dari 70

Promesa de contrato

Contrato de Promesa bilateral


Contrato de Opción
Oferta comercial
Responsabilidad Precontractual

Pág. 1
La Promesa

Contenido

Contrato de promesa bilateral.................................................................................4

1 Promesa bilateral....................................................................................4
1.1 Introducción
1.2 Definición
1.3 Elementos
1.4 Características del contrato de promesa ………………….……………5
1.5 Normatividad.……………………………………….………………………….5
2. Requisitos para la validez de la promesa
3. Estudio de los requisitos de la promesa...............................................6
3.1 Que conste por escrito....................................................................6
3.2 Que el contrato prometido no sea ineficaz....................................7
3.3 Contener plazo o condición que fije la época para perfeccionar el
contrato............................................................................................8
3.3.1.2 Computo del plazo....................................................................9
3.3.2.1 Características de la condición.............................................11
3.4 Determinación del contrato prometido .......................................12
3.4.1 Identificación de inmuebles
3.5 Indicar lugar y fecha para cumplir la obligación de hacer……. .13
4. Sanción
5. Gastos e impuestos
6. Requisitos para escriturar y registrar
7. Códigos de registro
8. Diversas formas de promesa
8.1 Promesa unilateral de contrato bilateral..................................27
8.2 Promesa de contrato consensual...............................................27
8.3 Promesa de compraventa y lesión enorme................................28
8.4 Promesa bilateral mercantil...............................................................31
8.4.1 Regla general: el consensualismo...............................................31
8.5 Promesa de contrato real....................................................................31
8.5.1 Validez..........................................................................................31
8.5.3 Promesa de donación...........................................................................32
9. Efectos del contrato de promesa bilateral
Pág. 2
9.1 Obligación de hacer
9.2 Incumplimiento de la promesa...........................................................33
10. Efectos judiciales del incumplimiento de la promesa.......................33
10.1 Acción de cumplimiento................................................................33
10.2 Acción de Resolución
10.3 Acción de nulidad..........................................................................35
10.3.1 Buena fe del poseedor vencido.....................................................36
11 Pacto de arras......................................................................................37
11.1 Arras de Retracto............................................................................37
11.2 Arras Confirmatorias......................................................................37
10.3 Arras Confirmatorias Penales........................................................37
11. Responsabilidad originada en la promesa
12. Responsabilidad Contractual
10.1.7 Determinación del perjuicio................................................................40

Contrato de opción.................................................................................................43

11 Promesa unilateral.................................................................................43
11.2 Clases de opciones.........................................................................44
11.3 Requisitos para la validez de la opción
11.4 Obligaciones del oferente u optado......................................................45
11.5 Extinción de la opción...........................................................................45
11.6 Modalidades de la opción
11.6.1 Pacto de retroventa.........................................................................45
11.6.2 Pacto de reventa.............................................................................46
11.6.3 Contrato de prelación.....................................................................46
11.6.4 Pacto de preferencia.......................................................................46
12. Contratos sujetos a modalidades especiales.......................................47
13 Efectos de actos sujetos a condición....................................................48
13.1 Condición suspensiva......................................................................49
13.2 Condición resolutoria o extintiva...................................................49

Oferta mercantil unilateral


14. Proceso de negociación ………..……………………………………………….48
14.1 Oferta de contrato …………………………………..………………………..…48
14.1.1 Requisitos de la oferta ……………………………………………… ..……50
14.1.2 Aceptación de la oferta ………………………………………………………….50
14.1.3 Requisitos de la aceptación ……………………………………………….50
15. Momento de la conclusión del contrato …………………………… ..…....52
Pág. 3
15.1. Importancia del momento de la perfección ……………………………....52
15.1.1 Entre presentes ……………………………………………………..………52
15.1.2 Entre ausentes ………… …………………………………………….…...52
16. Principios Unidroit ………………………………………………………… ..….54
17 Lugar de formación del contrato ……………………………………… ..…..54
18 Oferta pública de prestación o premio……………………………… ....….54
19. Licitaciones ……………………………………………………………..…………55

Responsabilidad Precontractual

20 La formación del contrato……………………………………………………. ..56


20.1 Formación progresiva ……………………………………………………...… ..56
20.2 Tratos preliminares y la responsabiliad ………………………… ...…..…56
20.3 Responsabilidad precontractual ………………………………………………...…57
20.4 Supuestos de la culpa incontrahendo………………………..………….…..…...57
20.5 Fundamento normativo………………………………..………………………….....58
20.6 Límites de la reparación de los daños…………………………..……….... 61
20.6.1 Daño al interés negativo.................................................................62
20.6.2 Extensión del resarcimiento...........................................................62
20.6.3 Doctrina………………………………………………………………………..60
20.6.4 Nuestra legislación..........................................................................63
20.7 Medida del daño......................................................................................64
20.8 Convención de Viena …………………………………………………………………..63
Modelos

Pág. 4
CONTRATO DE PROMESA BILATERAL

1. Promesa bilateral.

1.1 Introducción. La formación de un contrato puede producirse en forma


automática o mediante un proceso de formación sucesiva, que se inicia con la
celebración de un contrato preliminar al cual sucede en un momento posterior el
contrato definitivo. Se trata de un verdadero contrato en el que dos o más personas
se comprometen a celebrar otro contrato futuro, cumpliéndose los requisitos
legales. En realidad son dos contratos: un contrato preparatorio del cual nace la
obligación de hacer que consiste en perfeccionar dentro de un plazo o condición, el
segundo contrato llamado definitivo.

Algunos ejemplos pueden situarnos en el tema:

 Duncan promete a Malcolm venderle la parte de la finca que se le adjudique, al


llevarse a cabo el proceso de sucesión de sus padres por un determinado precio por
hectárea, con el compromiso de formalizar la venta.
 Goneril pretende adquirir su casa con un préstamo bancario. Suscribe una
promesa en donde el vendedor le otorga un plazo para el trámite y pago de la cuota
inicial. El banco le solicita la promesa para aprobar el crédito.
 Desdémona conviene con la constructora, adquirir sobre planos un apartamento
mientras se construye el inmueble, para garantizar precio y entrega suscriben una
promesa en donde fijan sus términos.

1.2 Definición. La promesa es el contrato preparatorio en virtud del cual las


partes quedan obligadas a celebrar, en un momento posterior un nuevo contrato, el
contrato definitivo, cuyos elementos esenciales se determinan al efecto por escrito. De
esta forma, la obligación que surge de la promesa para las partes es una obligación de
contratar, que consiste en la futura prestación de un nuevo consentimiento
contractual.1

1.3 Elementos.
 Personal. Las partes contratantes, denominadas promitentes, cada una de
ellas debe tener capacidad para obligarse, de goce y de ejercicio; si una de las partes
fuere incapaz, deberá actuar por medio de su representante legal.
 Real. El objeto mediato del contrato de promesa es acordar la celebración
del contrato futuro. La licitud del objeto del contrato de promesa se determinará de

1 Se denomina también ante contrato, contrato preparatorio, precontrato, contrato preliminar, promesa de
contrato o “pactum in contrahendo”. A su vez, el contrato que se promete se llama contrato futuro, contrato
definitivo o contrato prometido.
Pág. 5
conformidad con las estipulaciones del contrato definitivo que las partes se proponen
celebrar.
Es esencial que en el contrato de promesa se definan en forma completa y detallada
todos los elementos esenciales2 condiciones y normas del contrato futuro, o por lo
menos se indiquen las reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo 3, 4.
 Formal. Requiere siempre la solemnidad del escrito, no admite excepciones,
salvo la promesa regida por el derecho mercantil que puede ser verbal.

1.4 Características del contrato de promesa.

 Es acuerdo de voluntades que origina para ambas partes obligaciones recípro-


cas de pagar el precio y suscribir escritura.
 Es solemne, pues debe constar siempre por escrito.
 Es contrato preparatorio que supone otro, el prometido, cada uno con sus re-
quisitos propios y autónomos.
 La celebración del contrato prometido queda aplazada.
 Su finalidad principal es exigir la celebración del contrato prometido, (obliga-
ción de hacer). En cambio el contrato prometido puede originar obligación
de dar, hacer o no hacer.
 Sometida a modalidad de plazo o condición. El contrato prometido es puro y
simple.
 Por regla general es bilateral, pero puede ser unilateral (la opción) 5.
 Es contrato principal, al igual que el contrato definitivo.
 Es contrato oneroso: se pactan arras o se anticipa parte del precio para asegu-
rar la celebración del contrato definitivo.
 No transfiere el dominio ni ningún otro derecho real.

1.5 Normatividad.

2 Código Civil art. 1501 Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

3 Código Civil art. 1603 Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley pertenecen a ella.

4 Código Civil art. 1618 y s.s. contiene las reglas sobre interpretación de los contratos v. gr. in dubio
creditoris.
5 El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1496 C.C.). El vendedor
a transferir el dominio y entregar la posesión del bien, el comprador a pagar el precio.
Pág. 6
Inicialmente la promesa de contrato no fue aceptada por nuestra legislación civil.
El art. 1611 del Código Civil indicaba “La promesa de celebrar un contrato no
produce en ningún caso obligación alguna”. Esta norma fue derogada por el art. 89
de la ley 153 de 1887, disponiendo las circunstancias para que origine sus efectos
la promesa de contratar.

2. Requisitos para la validez de la promesa.

2.1 Regla general.


La promesa de contrato no produce obligación alguna; se trata de una norma
redactada en sentido negativo. Sus efectos son excepcionales, por cuanto la validez
de la promesa no es la regla sino la excepción 6. Para ALESSANDRI R., toda promesa
tiene en su contra una presunción de ineficacia 7.
2.2 Requisitos Particulares.
Contenidos en el art. 89 de la ley 153/87, que modificó el art. 1611 del Código civil,
afirma:
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito.
2ª Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 (SIC)
del Código Civil.
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato.
4ª Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.

3. Estudio de los requisitos de la promesa.

3.1 Que conste por escrito.


La promesa es contrato solemne, la solemnidad es el escrito, si se omite el contrato
se torna ineficaz.
 Debe constar por escrito aunque el contrato sea consensual 8. En igual sentido
las adiciones o modificaciones a la promesa también deben constar por escrito,
teniendo en cuenta que la promesa de contrato es acto solemne No puede
acreditarse su existencia con prueba de confesión ni de testigos 9.

6 Vid. Sent. de 2-VIII, 1985 y de 27-Xi, 1986. En : TAMAYO. El contrato…, Ob. Cit. p. 44.

7ALESSANDRI R. Se refiere al carácter prohibitivo del art. 1554 del Código Chileno [similar al art. 1611 C.C.
modificado por el art. 89 Ley 153/87]. En : PÉREZ, Álvaro. Compraventa …, Ob. Cit. p. 42.

8 Caso de promesas sobre vehículos, equipos de oficina, o muebles de todo tipo.

9Vid. Sent. Cas. Civ. de 25-II, 1991. Legis Abril 1991, pp. 278. La Corte Suprema de Justicia ha llegado a las
siguientes conclusiones: “a) La promesa de celebrar un contrato no puede acreditarse con la prueba de
confesión. b) Las declaraciones de testigos son para este efecto prueba legalmente ineficaz y carecen
totalmente de valor” Sent. de: 24-IX, XVIII, 1908, 392; 12-IV, 1953, LXX, 671; 30-VII, 1941, LII, 24; 25-II,
Pág. 7
 Consentimiento expreso. Del carácter solemne de la promesa se desprende que
el consentimiento de las partes debe ser expreso, queda por fuera la posibilidad de
consentimiento tácito o presunto.
 Solemnidad del contrato prometido y el contrato de promesa. El problema se ha
planteado respecto de la compraventa de inmuebles. No hay que confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido. Los requisitos de validez de la
promesa son autónomos y se relacionan con aquellos que debe cumplir el contrato
prometido. Esta conclusión se obtiene del N° 4 del art. 89 ley 153/1887, el cual
establece que en el contrato de promesa se determine de tal suerte el contrato
(prometido) que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la
solemnidad respectiva.
Por lo tanto, no se exige escritura pública para la promesa así sea de bien
inmueble. Se admite la celebración de una promesa de contrato solemne, por
documento privado, aplazando la solemnidad del contrato prometido.
 Puede constar en documentos diversos. Se estima válida la promesa que consta
en dos instrumentos; uno por el cual una parte se obliga a vender una propiedad a
otra persona y otro donde el destinatario acepta la oferta de compra y se obliga a
comprarla. Es necesario que cada documento esté suscrito por el respectivo
promitente. También se admite su expresión por medio de mensajes de datos 10.

3.2 Que el contrato prometido no sea ineficaz.


Deben reunirse todos los requisitos de fondo para la validez del contrato prometido:
consentimiento libre de vicios, capacidad, objeto y causa lícita (art. 1502 C.C.) 11,
varias interpretaciones:
 Momento para considerar la eficacia del contrato. El N° 2 del art. 89 ley
153/1887, exige que el contrato prometido sea eficaz, pero la eficacia del contrato
prometido se debe cumplir no al momento de celebrarse la promesa, sino al tiempo
de perfeccionarse el contrato prometido. La razón es evidente, el contrato de
promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede
celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede
celebrarse en el presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales.
La conclusión es clara: la eficacia del contrato prometido debe considerarse en la
época que se fije para perfeccionarlo y no al momento de celebrarse la promesa.

 Promesa de bien embargado. Basta considerar lo previsto en el art. 1521 C.C.,


que trae ciertas hipótesis de objeto ilícito. El N° 3 señala que hay objeto ilícito en la
enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. De igual manera el art. 1866 C.C., dispone

1991, Legis, abril, 1991, pp. 27. En : TAMAYO. El Contrato …, Ob. Cit. p. 47.

10En la formación de un contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la
sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos (Ley 527 de 1999 art. 14). La
contratación electrónica entiende por escrito un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta (art. 6 ley 527 de 1999). El mensaje de datos puede ser vía Internet, correo
electrónico, telegrama, télex o telefax (ibídem art. 2). Los contratos son ofertas formalmente aceptadas.

11RODRÍGUEZ F. Como lo anota la Corte, “hay error en la referencia que hace el numeral 2° del art. 89 de la
Ley 153 de 1887, pues cita el 1511 en vez del 1502 del Código Civil, que es el artículo a que quiso referirse. El
Contrato …, Ob. Cit. p. 97.
Pág. 8
que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya
enajenación se encuentra prohibida por las leyes.
Ej., Juan tiene un inmueble embargado de su propiedad, y necesita venderlo, qué
puede hacer?. Solicitarle al acreedor que consienta la venta en un acuerdo en
donde éste recibirá el pago de su acreencia y el saldo lo recibirá Juan.
Ante la ilicitud del objeto y la prohibición de vender por encontrarse fuera del
comercio, las partes pueden aceptar que se pueda prometer en venta el bien cuya
enajenación se encuentra prohibida, sometida a la condición que en el lapso de
tiempo entre la promesa y la perfección del contrato se puede levantar el embargo,
y la firma de la escritura se sujetará al levantamiento de la medida de embargo
para lo cual pueden pactar un plazo de seis meses.
Jurisprudencia. La Corte ha expuesto la tesis de separación entre venta y
12
tradición . Esta tesis permite en principio enajenar bienes embargados con un
plazo para realizar el registro, antes de la escrituración.
Por lo tanto se permite a los herederos, sin practicar ninguna de las inscripciones
previstas en el art. 757 C.C., prometer vender un inmueble que forma parte de la
masa hereditaria 13. Todavía se podría aceptar que el comerciante en estado de
liquidación, pueda prometer vender un bien bajo condición de que cese el estado de
liquidación. Otro caso es cuando respecto de un bien recae una prohibición
convencional de enajenar. Nada impide al dueño del bien prometer vender, bajo
condición que cese la prohibición de enajenar.
Los procesos en donde se ordena levantar un embargo, por trámite judicial debe
esperarse el oficio para registro; la escritura podría autorizarla el notario bajo la
figura del derecho de insistencia (art. 6 D. 960/70, y art. 3 D. 2148 de 1983),
dejando expresa constancia, que el embargo se encuentra levantado por auto del
Juzgado y el comprador presentará a registro el oficio de cancelación, antes de
solicitar el turno de registro de la escritura.

3.3 Contener plazo o condición que fije la época para perfeccionar el


contrato.
El plazo o condición se ha establecido para que los contratantes tengan
conocimiento de la fecha en que deberá cumplirse el contrato prometido y no
queden ligados en forma indefinida. La promesa está por esencia sometida a esta
modalidad, por lo tanto la ausencia de ella provoca que la promesa no produzca
efectos y adolezca de nulidad absoluta. El juez no puede fijar plazo para una
obligación C.)14, Es necesario que sea expreso por cuanto el contrato principal está
sujeto a cumplirse en fecha futura.

3.3.1 El Plazo. Es la época que se fija para el cumplimiento de la


obligación (art. 1551 C.C.). La doctrina lo define como hecho futuro y cierto del

12 La Corte S. de J. Sala Civil tiene expuesta la tesis sobre validez temporal del contrato sobre bien
embargado, confr. Casación 6 de nov. de 1968.

13 Los herederos pueden vender sus derechos herenciales por escritura pública a título universal (comprende
toda la masa de bienes) o a título singular para bienes determinados, los cuales se inscriben en el registro
inmobiliario como falsa tradición, mientras se liquida la herencia por el proceso sucesorio.

14El juez no puede, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento
de una obligación y sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia
y aplicación discutan las partes.
Pág. 9
cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. El plazo siempre habrá
de cumplirse, no hay plazo fallido.
En consecuencia, el plazo tiene de común con la condición el requisito que es un
hecho futuro; pero mientras en la condición el hecho futuro es incierto, en el plazo
el hecho futuro con toda seguridad sucederá. Pero la circunstancia de que el plazo
consista en un hecho cierto, no significa que se sepa de antemano cuándo ha de
verificarse.
Por lo tanto existen:
 hechos ciertos y determinados, que se sabe que han de llegar y cuándo han de
llegar, como una fecha futura cualquiera; y
 hechos ciertos e indeterminados, que se sabe que han de suceder
necesariamente, pero no se sabe cuándo, como la muerte de una persona. No es
aconsejable este tipo de plazos para fijar la fecha de la escritura.
El plazo debe ser expreso e indicarse en el contrato y es conocido como plazo fatal,
es decir, aquel a cuyo cumplimiento se extingue el derecho por el solo ministerio de
la ley y sin necesidad de trámite alguno. Necesariamente debe estar establecido con
las expresiones “en”, “dentro de”, “el día”.15
Plazo suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio o la exigibilidad de un
derecho. El derecho bajo plazo suspensivo nace, pero no puede exigirse o
ejercitarse. El plazo suspensivo, fija la época en que se hace exigible el derecho y la
obligación correlativa (promesa suscrita el 1 de enero de 2007 y se pacta que se
firmará la escritura el 1 de junio de 2007).
Efectos del plazo suspensivo. Suspende la exigibilidad del derecho, pero no su
nacimiento. Antes de cumplirse el plazo suspensivo no puede exigirse la obligación
(1553 C.C.).
El plazo puede ser renunciado (si los contratantes deciden adelantar el negocio) por
aquel en cuyo beneficio se ha establecido (acreedor o deudor) o si éste ha
caducado. La caducidad legal del plazo está establecida en el art. 1553 C.C. 16.

3.3.1.2 Computo del plazo.


3.1.1Código Civil. Lo indica en los arts. 67, 68, y 70. Son disposiciones de
aplicación general y de naturaleza privada. Lo cual no obsta para que las partes
convengan un cómputo diferente.
Se distinguen plazos de días, meses y años. Se resumen así:
1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del último
día del plazo (67 inc. 1°).
2) El primero y el último día de un plazo de meses o de años tiene un mismo
número en el respectivo mes. No importa que el mes o año tenga más o menos días.

15 El art. 68 C.C. indica: Cuando se dice que un plazo debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se
entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo.

16 Según esta norma el plazo caduca 1) Si el deudor se haya constituido en quiebra (proceso de insolvencia de
persona natural o jurídica) o se halla en notoria insolvencia. 2) Si las cauciones del deudor se han extinguido o
han disminuido considerablemente del valor por hecho o culpa suya. Declarada la insolvencia por trámite
judicial o ante Superintendencia de Sociedades, el acreedor puede exigir su obligación aunque esté pendiente el
plazo suspensivo.
P á g . 10
3) Si el plazo de meses o de años principia en el día de un mes que no tiene el
mes al final, por tener menos días, el plazo termina el último día del mes final. Así,
el plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero.
4) Los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los días hábiles e
inhábiles.
5) Si el plazo lo señala la ley, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, es
decir, solo cuentan los días hábiles. Los sábados ser
 Código de comercio. En su art. 829 indica el cómputo de plazos en materia
mercantil.

PLAZOS ART. 829 CÓDIGO DE COMERCIO

Comienza a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y


se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive
HORAS

Se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que


de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa
DÍAS

Su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o


año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo
MESES O
mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día
AÑOS siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde

DÍAS Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los


HÁBILES convencionales (contrato), comunes

PLAZO DE Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con
anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga
GRACIA
del mismo

La modalidad que fija la época 17 de la celebración del contrato prometido se puede


configurar a la vez por medio de condición o plazo, o mezcla de ambos. Caso típico
de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada, prometo
vender la asa cuando cumpla 40 años; prometo vender la finca cuando muera mi
padre (se trata de un plazo, toda vez, que la muerte es un hecho cierto) .
Algunos autores sostienen que si no se fijó plazo o condición debe aplicarse el art.
1608 C.C. y requerir al deudor para que cumpla su obligación de hacer. Pero se
debe considerar que los requisitos de la promesa están regulados en el art. 89 de la
ley 153 de 1887 que derogó el art. 1611 del C.C., norma posterior y el legislador
quiso en forma expresa exigir el plazo o condición, y no dejar su determinación a
las reglas generales.

17Para este precepto la palabra época está tomada en sentido de fecha cierta Vid. Art. 1551 C.C. “Plazo es la
época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. Significado de época “f. Fecha de un suceso desde
el cual se empiezan a contar los años . Vid. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 21ª
ed. Madrid. 1992. p. 861.
P á g . 11
3.3.2 La Condición. Es un acontecimiento futuro, que puede suceder o no (art.
1530 C.C.). Es un evento incierto, existe incertidumbre con relación al nacimiento
o extinción de la obligación.

3.3.2.1 Características de la condición.


 Futuridad. El hecho constitutivo de una condición debe ser un hecho
futuro. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la obligación (art. 1129 C.C.). Tampoco es condición la verificación
de ciertos requisitos de hecho establecidos en un contrato para que una parte
pueda ejercitar ciertos derechos, v. gr. prometo vender si tu padre acepta ser
codeudor del precio.
 Incertidumbre. La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho
se verifique o no. Debe ser objetiva, es decir, existir para todos. Nace entonces de la
naturaleza misma y no del concepto personal de las partes.
Del carácter de incierto que debe revestir el hecho que constituye una condición
resulta que, no reviste el carácter de condición la muerte de una persona, pues tal
hecho es, por naturaleza humana, de la más absoluta certeza y debe necesariamente
ocurrir18.

3.3.2.2 Modalidades de la condición.

 Condición suspensiva y resolutoria.


Ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido.
Pero sus efectos son distintos.
La condición resolutoria, cuando ha sido establecida expresamente por las partes y
puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que éste no sea el cumplimiento
de la obligación contraída en un contrato bilateral. La exigencia de la celebración
del contrato prometido se hará hasta el momento en que la condición se cumpla. La
facultad de exigir la celebración del contrato surge cuando ocurra el hecho en que
consiste la condición. Prometo vender la casa si viajo al exterior en el año 2015. El
derecho sujeto a condición resolutoria sólo supone para su titular el riesgo de
perderlo si la condición se cumple.
En la condición suspensiva, la facultad de exigir el cumplimiento del contrato
nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la condición. En este caso la
condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado. Prometo
vender la casa y firmamos escritura cuando me entreguen el nuevo apartamento.
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del
contrato.

 Condiciones determinadas e indeterminadas.

18 El art. 865 C.C. indica que el usufructo se extingue por la muerte natural del usufructuario, aunque ocurra
antes del día o condición prefijados para su terminación. Es claro al considerar la muerte como un plazo, y
diferente de la condición.
P á g . 12
Condición determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que va a
suceder, se sabe cuándo, ej., llegar a cumplir 35 años (es incierto porque puede
fallecer antes). 19
Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe
cuándo, ej., la constitución de una sociedad a la cual no se le fija plazo; vendo la
casa cuando Juan viaje a España; pero si la condición dice siempre que viaje a
España antes de dos años, la condición será determinada, y la promesa será eficaz.
La promesa es ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del
vendedor (1535 C.C.) 20.
En conclusión la promesa de contrato debe contener un plazo o condición que sean
determinados en el tiempo, por cuanto si es indeterminado no fija en realidad una
época precisa.
Si la condición es indeterminada presenta el inconveniente que en principio no
resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o debe estimarse fallida. Una
promesa que establezca una condición indeterminada, no satisface el requisito en
el N° 3 del art. 89 ley 153/1887, porque no fija ninguna época de celebración del
contrato prometido. En consecuencia la promesa de condición indeterminada sería
nula.
Se puede estipular una condición suspensiva que verificada establece el inicio del
plazo. Ej., los herederos no pueden disponer (enajenar) los inmuebles hereditarios
sin practicar las inscripciones que se establecen en el art. 757 del C.C. Por lo tanto,
el art. 757 no impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa
cumple con el requisito del N° 3 art. 89 Ley 153/1887, si se estipula una cláusula
del siguiente tenor: “el contrato prometido se perfeccionará dentro de los tres
meses siguientes a la inscripción en la oficina de registro de la partición y
adjudicación de la herencia”.

3.4 Determinación del contrato prometido.


Es exigencia fundamental que se determine el contrato prometido. Para esclarecer
el sentido del precepto, es necesario establecer que se entiende por determinar: dos
corrientes se enfrentan:
 El contrato prometido se identifica con el contrato de promesa. Determinar
equivale a indicar o fijar en el contrato de promesa todos y cada uno de los
aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando
solamente la entrega (si el contrato es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si
el contrato prometido es solemne).
Si lo prometido es una compraventa de inmueble, se debe detallar del futuro
contrato el bien, su ubicación, precio, forma de pago, matrícula inmobiliaria,
Código catastral, linderos 21, de tal forma que al perfeccionarlo sólo falte hacer dos
cosas: reemplazar las expresiones promitente vendedor y promitente comprador,
por las expresiones comprador y vendedor, y en segundo término, otorgar la
escritura pública. Según esta tesis la falta de linderos genera indeterminación del
objeto y por lo tanto acarrea su nulidad.

19 Código Civil art. 799 “… la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario a la época de la
restitución”

20 Cas. Civ. Sent. de 19 de mayo de 1969. En : TAMAYO. El contrato …, Ob. Cit. p. 60.

21Vid. Cas. Civ. 27_XI, 1986. Legis, Ob. Cit., febrero 1987, p. 10. En : TAMAYO. El contrato …, Ob. Cit. p. 50.
P á g . 13
 Determinar significa individualizar en forma suficiente el contrato prometido.
Ello se logra señalando los elementos esenciales del contrato que se pretende
celebrar (1501 C.C.). En caso de compraventa, identificar la cosa y el precio (1869
C.C.). En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario
establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son
obligatorios, por cuanto están supeditados a la voluntad de las partes.

3.4.1 Identificación de inmuebles. Ha sido tradicional identificar los


inmuebles urbanos por su nomenclatura, linderos y matrícula inmobiliaria. Pero
han surgido otras formas como el Código catastral, CHIP. Los linderos han ido
perdido fuerza en predios urbanos y en propiedad horizontal, no así en predios
rurales donde resultan fundamentales.
El decreto 960 de 1970 art. 31, indica: “Los inmuebles que sean objeto de
enajenación, gravamen o limitación se identificarán por su cédula o registro
catastral si lo tuvieren; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están
ubicados; y por sus linderos. Siempre que se exprese la cabida se empleará el
sistema métrico decimal”.
El decreto 231 de 1985 art. 1 “Quien otorgue poder especial para enajenar, gravar
o limitar un inmueble, lo identificará con el número de la matrícula inmobiliaria,
nomenclatura o nombre y lugar de ubicación.”
3.4.1.1 Predios con linderos contenidos en protocolo notarial. La fe pública
notarial es documental por esencia y nunca verbal, por esta razón las actas y
escrituras públicas integran el protocolo y de ellas pueden expedirse copias,
testimonios y certificaciones.
En inmueble con linderos definidos, por ej., sometido a propiedad horizontal cuyos
linderos constan en el protocolo notarial 22, no se opone a la validez de la promesa
indicar los linderos por referencia a la escritura de Propiedad Horizontal, si el
inmueble se encuentra individualizado y se conoce su nomenclatura, matrícula
inmobiliaria, cédula catastral 23.
Los linderos son requeridos para la escritura que perfeccione el contrato 24 y resulta
impropio considerarlo requisito indispensable para la promesa de venta cuando en
ella se puede indicar la escritura de adquisición (tradición) que los contiene.
3.4.1.2 Predios segregados de otro de mayor extensión con linderos por definir. Si
se trata de parte de un predio segregado de otro en mayor extensión, o predios
rurales que no tienen ni nomenclatura, ni cédula catastral conocidas y su cabida
hace relación a predio de mayor extensión, los linderos generales y especiales, en
este caso, son necesarios para su plena identificación 25. Se puede anexar a la

22Decreto 960 de 1970 art. 106 El protocolo es el archivo fundamental del Notario y se forma con todas las
escrituras que se otorgan en él y con las actuaciones y documentos que se insertan en el mismo. Puede
consultarse por cualquier persona (Ibídem art. 114) y el Notario puede expedir constancia de la existencia de
cualquier documento (Ibídem arts. 89 y 90).

23Decreto 2817 de 2006, por el cual se reglamenta la ley 962 de 2005 (antitrámites), art. 6 trae tres formas de
identificar el inmueble: 1° por cédula o registro catastral si lo tuviere; por su nomenclatura, por el paraje o
localidad donde están ubicados, y por sus linderos; 2° con el Código del folio de matrícula inmobiliaria; y 3° la
cita del título de propiedad con sus datos de registro.

24Decreto 960 de 1970 dispone el contenido de la escritura art. 31 “Los inmuebles que sean objeto de
enajenación, gravamen o limitación, se identificarán por su cédula o registro catastral si lo tuvieren; por su
nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos .
P á g . 14
promesa copia de la escritura que contenga los linderos 26, o por lo menos relacionar
el número de la notaria, fecha y escritura que los contiene. Así lo tiene admitido la
Corte Suprema 27.
3.4.1.3 Identificación con plano catastral. Un inmueble se puede identificar con el
plano definitivo expedido por la autoridad catastral correspondiente resultante de
los procesos de formación, actualización y conservación catastral, el cual se
protocolizará con la escritura pública respectiva (para el caso como anexo a la
promesa). En este evento no será necesario transcribir en forma textual los linderos
literales del inmueble, art. 1° decreto 2157 de 1995 28, quedando a salvo los
derechos de terceros, los cuales no pueden resultar afectados por la identificación
de predios con planos catastrales 29.
La tendencia legislativa es simplificar los trámites y remitirse a la matrícula
inmobiliaria, dirección, ubicación y Código catastral, quedando los linderos como
elemento básico de identificación de inmuebles para los casos especiales (procesos
ante autoridades judiciales, administrativas, desenglobes, loteos, comunidad de
bienes, propiedad horizontal).
Así lo reconoce el Decreto 19 de 2012 (anti trámites) art. 89 “Cuando se trate de
actos de disposición, gravamen o limitación al dominio de inmuebles solo procederá
el poder general por escritura pública o especial, que contenga únicamente la
identificación precisa del inmueble o inmuebles, su ubicación, dirección, número
de matrícula inmobiliaria y cedula catastral. Los poderes no requerirán linderos.”

3.5 Indicar lugar y fecha para cumplir la obligación de hacer.


Para concretar todo lo anterior existe la costumbre de indicar el sitio (lugar) y la
fecha para perfeccionar el contrato prometido.
Si el contrato prometido requiere de solemnidades, como la escritura, es necesario
que se indique la fecha y notaría en donde las partes cumplirán la obligación de
hacer (suscribir la escritura), excepto cuando en el sitio funcione una sola

25Decreto 2157 de 1995 art. 8 Cuando en una escritura se segreguen una o más porciones de un inmueble, se
identificarán y alinderarán los predios segregados y el de la parte restante. Si se expresa la cabida se indicará
la de cada unidad por el sistema métrico decimal.

26Decreto ley 1711 de 1984, Art. 11 dispuso: La matrícula inmobiliaria podrá llevarse en folios o en cualquier
otro sistema de reconocido valor técnico para manejo de información. En ella se prescindirá de la
transcripción de los linderos y se tomará nota del documento que los contiene o de la escritura con la cual se
protocolizaron los planos.

27Vid. Corte Suprema, Sala Civil, Sent. de abril 16 de 2002, expediente 7255; Sent. de febrero 12 del 2007
expediente 2000-0492. Legis, Jurisprudencia y Doctrina. Revista N° 424 de Abril del 2007 p. 533.

28Decreto 2157 de 1995 Artículo 1º. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 31 del D. Ley 960 de 1970,
para efectos de identificar los inmuebles por sus linderos, se podrá acudir al plano definitivo expedido por la
autoridad catastral correspondiente resultante de los procesos de formación, actualización y conservación
catastral, el cual se protocolizará con la escritura pública respectiva. En este evento no será necesario
transcribir textualmente los linderos literales del inmueble.

29Decreto 2157 de 1995 art. 10. La identificación de los inmuebles por medio de planos catastrales, no
afectará los derechos de terceros.
P á g . 15
notaría30. No es necesario indicar la hora en que ha de concluirse el contrato. Basta
con que se haya señalado fecha 31 32.
Municipios con notaria única. Es válido indicar sólo el municipio. Si existen varias
notarias, debe escogerse una y habrá que indicarla. Si no se indica la notaría
podría interpretarse que se trata de la notaría primera, atendiendo al principio de
conservación del negocio (art. 1620 C.C.) 33.
Pero ante todo debe prevalecer la buena fe en la ejecución de lo pactado (1603
C.C.), las partes se han de comunicar (celular, chat, e:mail) y compartir sus
intenciones, disponibilidades de tiempo, modo lugar, cambios de horario, de tal
forma que el negocio no llegue a fracasar por un formalismo no previsto o en otros
casos desconocido.

4. Sanción.

El no cumplimiento de los anteriores requisitos origina nulidad de la promesa, que


puede ser absoluta o relativa.
 Nulidad absoluta. Por omisión de los requisitos generales o de fondo
(consentimiento, objeto y causa) origina nulidad absoluta de la promesa (art. 2, L.
50 de 1936 sustituyó el art. 1742 C.C.).
La omisión de los requisitos especiales (que conste por escrito, fijar la época del
contrato) origina necesariamente nulidad absoluta, toda vez, que se trata de
elementos particulares de la esencia de la promesa que están establecidos de modo
imperativo 34.
 Nulidad Relativa. Si se trata de requisito relacionado con la capacidad,
la nulidad será relativa (1743 C.C.).

5. Gastos e Impuestos.

5.1 Escogencia de notaría. Existe libertad para las partes (art. 2 Decreto
2148 de 1983). No debe imponerse por una parte a la otra, como lo hacen los
constructores, bancos y financieras, es una mala práctica que debe erradicarse. El
usuario tiene el derecho a escoger la oficina más cercana a su residencia o lugar de
trabajo.
5.2 Retención en la fuente. Si el vendedor es persona natural, debe cumplir
con el impuesto de retención en la fuente equivalente al 1% del valor de la venta del

30Si en el lugar existe notaría única y las partes son vecinas del mismo municipio . Vid. Cas. Civ. Sent. de 12-
VIII, 1925, XXXI, 306, 19-VI, 1950, LXVIII, 391; 24-VIII, 1961, XCVI, 254. En : TAMAYO. El Contrato…, Ob.
Cit. p. 50.

31Vid. Sent. Cas. Civ. 6-X, 192, Jurisprudencia civil, Bogotá, Jurídicas Wilches 1983, p. 251; Cas. Civ. 10-0-
XII, 1981 y 7-VI, 1982, GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, Ultimas doctrinas civiles la Corte, Bogotá, Foro de la
justicia, 1984, pp. 154 y 155. En : TAMAYO. El contrato…, Ob. Cit. p. 50.

32Por razones prácticas es conveniente indicar la hora, pues de lo contrario habrá que estar pendiente todo el
día y sólo al final se podrá dejar la constancia de no comparecencia.

33 Vid. ALZATE CRISTOBAL, Fundamentos del Contrato 2ª. Ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2009 pág. 285.

34RODRÍGUEZ F., considera que de estos cuatro requisitos sólo el 1ª y 3ª (escrito y modalidad) se exigen para la
promesa de contrato, sobreentendiéndose los otros (eficacia del contrato y determinación del objeto) si el
legislador no los hubiera mencionado. Ob. Cit. p. 97.
P á g . 16
inmueble. Suma con destino a la DIAN que retiene el notario al momento de
escriturar y entrega el certificado de retención. Cuando se vende por precio inferior
al avalúo catastral, debe adjuntarse la promesa y solicitar que se liquide la
retención por el valor de la venta indicado en la promesa.
5.3 Derechos notariales. Deben sufragarlos ambas partes, el art. 1862
C.C. dispone “Las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor
y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa”.
Se trata de norma dispositiva o supletoria de la voluntad de las partes (art. 16 C.C.)
quienes pueden modificarla. 35. La tarifa de las expensas notariales es del 3 por mil
sobre el precio de la venta o del avalúo catastral si el precio es inferior. Además se
liquidan dos copias auténticas de la escritura en papel seguridad y con todos sus
anexos.
5.4 Impuesto de Beneficencia. Ley 223 de 1995 art. 227 corresponde al
impuesto de registro y anotación 36, mal llamado de beneficencia, está a cargo de
ambas partes en cuotas del 50%, salvo manifestación expresa en otro sentido .37 Se
trata de norma dispositiva o supletoria de la voluntad de las partes (art. 16 C.C.) ,
quienes pueden modificarla. 38 Su tarifa es del 1% del valor de la venta indicado en
la escritura.39
5.5 Derechos de la oficina de Registro. Debe pagarlos el vendedor indica
la Ley 39 de 1890 en su art. 14. Se trata de la principal obligación que debe
cumplir el vendedor, toda vez, el art. 1880 C.C., así lo indica, “las obligaciones del
vendedor se reducen en general a dos la entrega o tradición, y el saneamiento de la
cosa vendida” 40. Para cumplir con la obligación de perfeccionar la compraventa

35 Decreto 2148 de 1983 art. 142.

36 El nuevo estatuto de registro contenido en la ley 1579 de 2012 en su art. 15 parágrafo 2° ha establecido que
“Ningún acto notarial o de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas, contribuciones municipales o
departamentales, con excepción del impuesto de Registro autorizado por la ley 223 de 1995y las que lo
modifiquen o adicionen”.

37 Impuesto de Registro y Anotación. Ley 223 de 1995 a rt. 227. Sujetos Pasivos. Son sujetos pasivos los
particulares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia sometida a registro. Los sujetos
pasivos pagarán el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido.

38 Decreto 2148 de 1983 art. 142.

39 La Cámara de Comercio de Bogotá, tiene certificada la costumbre mercantil de pago de los gastos de
beneficencia y registro a cargo del comprador. Esta costumbre por ser contraria a la ley no tiene aplicación
según el art. 8 Código Civil “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso
para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea.”
40 VALENCIA RESTREPO, anota lo siguiente: Confunde el Código las voces entrega y tradición que son
diferentes. La tradición es un negocio jurídico que se perfecciona con la entrega, cual indica la definición del art.
740 del Código Civil. Si versa sobre cosas muebles, la tradición es un negocio jurídico real (art. 1500 colon 1), se
perfecciona con una entrega que la mayoría de las veces es real (material, efectiva), pero también puede ser
simbólica o ficticia (arts. 754, y 755), si se trata de inmueble, es un negocio jurídico solemne (art. 1500 colon 2),
el cual se perfecciona con una entrega solemne o formal, consistente en la inscripción del título correspondiente
en la oficina de registro de instrumentos públicos (art. 756).

Don Andrés Bello, quien conocía el derecho romano, en el cual no hay sino un solo vocablo traditio, cuya
traducción literal es entrega, para denominar dos fenómenos jurídicos bien distintos: la tradición y la entrega. La
tradición transmite el dominio, la entrega la posesión o tenencia. Quizás esa identificación terminológica, propia
del ordenamiento de la época, llevó al redactor de nuestro Código a la confusión y sinonimia anotadas. (ver
Código Civil, concordado 5ª edición Temis Bogotá, 2005 pág. 234 y s.s.).
P á g . 17
de inmuebles debe cumplirse con el modo tradición, que consiste en el registro del
título (la escritura) en la oficina correspondiente.
La compraventa es contrato bilateral en donde el pago del precio es causa de la
obligación recíproca de cumplir con la tradición que se encuentra a cargo del
vendedor. Trasladarle este gasto al comprador es una costumbre contraria a norma
expresa que desconoce la naturaleza del contrato y origina un desequilibrio
contractual, toda vez, que se trata de la principal obligación del vendedor y no es
posible trasladarle su costo al comprador. La tarifa es 0.5% del valor de la venta. 41
En consecuencia los derechos de la oficina de registro debe pagarlos el vendedor,
toda vez, que de esta forma cumple su principal obligación originada en el contrato
de compraventa de inmueble. Como se trata de normas dispositivas de la voluntad
de las partes, éstas pueden acordar distribución en forma diferente, pero en un
plano de libertad, igualdad y equidad.

No debe confundirse con la mala práctica que ha querido presentarse como una
costumbre, de las constructoras, financieras, e inmobiliarias de imponerle al
comprador el pago del impuesto de beneficencia y registro al 100% , que es
producto de su posición dominante en promesas de compraventa que han pasado a
convertirse en contratos de adhesión, toda vez, que el comprador no puede negociar
los términos, por cuanto se niegan a venderle su vivienda. En la práctica las
constructoras le trasladan al comprador la totalidad de este gasto, aprovechando
que es la parte débil del contrato, la necesidad de satisfacer la vivienda y el anhelo
de ser propietario y el poco conocimiento del tema del comprador.
Si en la escritura se introducen otras garantías que incrementan el costo del
contrato se encuentran a cago de la parte que se beneficia v. gr. hipoteca
(generalmente el comprador); cuando con la hipoteca el vendedor directamente
financia la compra de la vivienda no genera expensa notarial. Si la hipoteca es para
préstamo de consumo o la hace persona diferente al vendedor aplica tarifa
ordinaria según su cuantía.
En conclusión en la compraventa de inmuebles por norma legal los gastos se
encuentran a cargo de:
Parte vendedora: Notariales y de registro (beneficencia) en porcentaje del 50%.
Retención en la fuente y derecho oficina de registro al 100%.
Parte compradora. Notariales y de registro (beneficencia) en porcentaje del 50%.
Todos los anteriores gastos están gravados con IVA del 16%. Si una de las partes se
hace cargo de todos estos rubros, deberá tener en cuenta que pueden oscilar entre
3.5% y 4% del total del precio.

6. Requisitos para escriturar y registrar.

Debemos anotar que el verbo “traditar”, no se encuentra en el diccionario de la Real Academia Española

41 La Cámara de Comercio de Bogotá tiene certificada la costumbre mercantil de que los gastos de
beneficencia y registro se encuentran a cargo del comprador. Esta costumbre es contraria a la ley que regula su
pago estableciendo la división entre ambas partes. La costumbre mercantil no aplica a negocios civiles. El art. 8
del Código Civil ha despojado a la costumbre de toda función derogatoria al disponer: “La costumbre en ningún
caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por
inveterada y general que sea.
P á g . 18
Además de los anteriores requisitos relacionados en forma directa con la promesa,
existen los requisitos relacionados con la firma de la escritura (decreto 960 de
1970) y su posterior registro (ley 1579 de 2012), que deben tenerse en cuenta por
todo vendedor y poder cumplir su obligación de suscribir la escritura el día previsto
y son:
6.1 Intervinientes, identificados con su documentos de identidad (cédula
para nacionales, para extranjeros cédula de extranjería o pasaporte, N.I.T, para
persona jurídica). Comparecer en forma directa o con poder especial o general con
facultad para disponer o enajenar (indicando ciudad, dirección, matrícula
inmobiliaria y cedula catastral del inmueble) 42. Si tienen sociedad conyugal o
patrimonial disuelta, debe estar liquidada, pues de lo contrario se estaría frente a
venta de cosa ajena 43.
6.2 Descripción del inmueble, dirección, linderos, matrícula, catastral, si
está afectado a propiedad horizontal, cabida expresada en unidades del sistema
métrico decimal 44. Si parece expresada en varas cuadradas, se deberá en la misma
escritura hacer la conversión por el factor matemático 0.64, o invocar la resolución
1100 de la Superintendencia de Notariado y Registro para que sea inscrita, siempre
y cuando no se trate de efectuar modificaciones a la cabida del inmueble
enajenado.
6.3 Que no esté afectado con limitaciones, las cuales pueden ser:
a. Patrimonio de familia inembargable (si lo está el notario previo trámite
especial puede levantarlo art. 84 Decreto 019 de 2012).
b. Afectación a Vivienda familiar, pueden levantarla los interesados de común
acuerdo en la misma escritura.
c. Otras limitaciones como hipotecas de mayor extensión, condiciones
resolutorias expresas, administraciones anticréticas, fiducia civil, se deben
cancelar previamente (aunque no impiden la venta) 45.

42 Requisitos contenidos en el Decreto 19 de 2012 art. 89.

43 La sociedad conyugal o patrimonial entre compañeros es una universalidad jurídica que una vez disuelta,
debe entrar a liquidarse para adjudicar a cada sujeto sus derechos, no interesa que el bien esté a nombre de
ambos, o de uno solo. Si se dispone de bien con sociedad disuelta y sin liquidar, se enajena cosa ajena, toda vez,
que solo con la liquidación se definirá a quien le corresponde.

44 Cabida. Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos (ley 1579 de 2012) exige el área del predio
expresada en unidades del sistema métrico decimal, es decir, metros, hectáreas cuadradas. Suele presentarse
inconvenientes relacionados con:

a) Predios con área expresada en varas. Debe hacerse la actualización por conversión por el equivalente
matemático a metros cuadrados (factor 0.64).

b) Predios sin área indicada en el certificado de tradición. Se debe obtener el Certificado del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o de Catastro Distrital sobre su cabida real, para actualizarla en la
misma escritura de venta.

c) Si se trata de segregaciones o de ventas parciales se debe identificar y alinderar el predio de mayor


extensión; el predio segregado con su cabida y linderos; del área restante indicar su nueva cabida y
linderos.

Predios que tienen registro antes de la vigencia de la ley 1579/12 si la trasferencia no implica
modificaciones (desenglobes, englobes) pueden ser registrados con cabida en varas o sin dato de cabida.
(Circular 1.100 de 2014 S.N.R.).
P á g . 19
6.4 Paz y salvo de pago de impuesto predial, valorización, plusvalía o
cualquier otro impuesto. El impuesto predial se encuentra a cargo del propietario
del inmueble, y debe acordarse la forma de este pago, es decir, si el vendedor
asume todo su costo, o se pacta como fecha máxima la de la escritura. En este caso
las partes liquidarán en forma proporcional este impuesto y se compensarán los
saldos para cada contratante.
6.5 Paz y salvo de propiedad horizontal. En caso de no contarse con el paz y
salvo, se dejará constancia en la escritura de tal circunstancia, de la respectiva
solicitud presentada al administrador de la copropiedad y de la solidaridad del
nuevo propietario por las deudas que existan en la copropiedad (ley 675/2001 art.
29). Por razones prácticas el comprador debe verificar el estado de cuenta de las
expensas de administración ordinaria y extraordinaria, el pago de los servicios
públicos, impuestos, valorizaciones y efecto plusvalía.
6.6 Título antecedente (escritura de compra) y certificado de tradición para
verificar tradición, linderos, cabida, ubicación, gravámenes, limitaciones al
dominio, medidas cautelares y casos de falsa tradición 46.
6.7 Recomendación final. Investigue, no se confíe demasiado, indague por el
vendedor en el conjunto; en la administración pregunte por el estado de cuenta del
inmueble; obtenga direcciones, infórmese quien le está vendiendo, tome teléfonos
fijos, verifíquelos, por cuanto hay personas que tienen como modus operandi
estafar con las promesas.
Desconfíe de un precio muy inferior en el sector, verifique con el propietario el
precio y temas de agencias inmobiliarias, en especial si se trata de personas
residentes en otras ciudades y actuación mediante poderes especiales, de trámites
el mismo día y de urgencia; para entregar dinero solicite la copia de la promesa y
exija su recibo.
Asista siempre acompañado de una persona que tenga algún conocimiento del
tema, no acepte cambios de última hora en las modalidades del negocio que fueron
previamente convenidas.
Si recibe dinero en efectivo, es preferible optar por la modalidad de consignación
bancaria, no se exponga a delincuentes que mediante modalidad de fleteo le
pueden despojar de su dinero.
La promesa es conveniente autenticarla ante notario o suscribirla ante dos testigos.
Si se trata de inmobiliaria o comisionista de finca raíz, compruebe el poder y
verifique las facultades para recibir el pago, firmar la escritura y entregar el
inmueble. Entregue el dinero directamente al propietario no lo entregue al
comisionista.
En las visitas al inmueble aproveche para indagar sobre la historia del predio con
la administración o vecinos.
Si se trata de propiedad horizontal, observe que no existan ampliaciones sobre
zonas comunales, alteración de fachadas, cerramiento de balcones o terrazas; la
ubicación del parqueadero debe tener libre acceso y que no impida entrada a
depósitos. Observe el estado general del conjunto como presentación, aseo,
vigilancia y protocolos de seguridad.

45 La servidumbre es una limitación a la propiedad que no impide su transferencia pues se constituye a perpetuidad.
Art. 879 C. C.

46 El control de legalidad al autorizar el acto implica que el notario debe verificar la historia jurídica del predio,
y si bien es cierto no hace estudio de títulos, debe poner de presente cualquier situación que advierta para que
los comparecientes decidan. Ej: Registro de hipoteca en mayor extensión sin cancelar.
P á g . 20
7. Códigos de registro.

La Superintendencia de Notariado y Registro tiene codificados los siguientes actos


relacionados con gravámenes, limitaciones al dominio, medidas cautelares, títulos
de tenencia y falsa tradición sobre inmuebles que pueden afectar su registro.
Al hacer el estudio de títulos debe verificarse que estén cancelados o que se
proceda según la naturaleza de cada acto.

GRAVÁMENES CÓDIGO 200


0201 AMPLIACIÓN DE HIPOTECA

0202 CONSTITUCIÓN DE MOVILIZACIÓN

0203 HIPOTECA

0204 HIPOTECA ABIERTA

0205 HIPOTECA CON CUANTÍA INDETERMINADA

0206 HIPOTECA DE BIENES EN USUFRUCTO

0207 HIPOTECA DE DERECHOS Y ACCIONES

0208 HIPOTECA DE GANANCIALES

0209 HIPOTECA DE MINAS CON ANTECEDENTE REGISTRAL

0210 HIPOTECA DE UNIDAD AGRÍCOLA FAMILIAR

0211 HIPOTECA DE DERECHOS DE CUOTA

0212 VALORIZACIÓN

0213 HIPOTECA NUDA PROPIEDAD (CREADO RES. 2708/2001)

0214 LIQUIDACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA. (RESOLUCIÓN NO. 6851 DE 2004)

LIMITACIONES AL DOMINIO CÓDIGO 300


0301 ADJUDICACIÓN SUCESIÓN DERECHOS DE CUOTA

0302 ADJUDICACIÓN SUCESIÓN NUDA PROPIEDAD

0303 ADJUDICACIÓN SUCESIÓN SUBSUELO CON ANTECEDENTE REGISTRAL

0304 AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR

0305 AFECTACIÓN POR CAUSA DE UNA OBRA PUBLICA

0306 CAMBIO RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

0307 COMPRAVENTA DERECHOS DE CUOTA

0308 COMPRAVENTA NUDA PROPIEDAD

0309 COMPRAVENTA SUBSUELO CON ANTECEDENTE REGISTRAL

0310 COMPRAVENTA USUFRUCTO

P á g . 21
0311 CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA

0312 CONDICIÓN SUSPENSIVA

0313 CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO CIVIL

0314 CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO

0315 CONSTITUCIÓN PATRIMONIO DE FAMILIA

0316 CONSTITUCIÓN RÉGIMEN DE CONDOMINIO

0317 CONSTITUCIÓN REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

0318 DECLARATORIA DE INDIVISIÓN

0319 DERECHO DE HABITACIÓN

0320 DERECHO DE USO

0321 DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

0322 DONACIÓN NUDA PROPIEDAD

0323 DONACIÓN DE USUFRUCTO

0324 LIQUIDACIÓN DEL EFECTO DE PLUSVALÍA

0325 MEDIANERÍA

0326 PACTO COMISORIO

0327 PACTO DE INDIVISIÓN

0328 PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

0329 PACTO DE RETROVENTA

0330 REFORMA RÉGIMEN DE CONDOMINIO

0331 REFORMA REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

0332 REMATE DERECHO DE CUOTA

0333 RESERVA DERECHO DE USUFRUCTO

0334 SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO ACTIVA.

0335 SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO PASIVA

0336 SERVIDUMBRE DE AGUAS NEGRAS ACTIVA

0337 SERVIDUMBRE DE AGUAS NEGRAS PASIVA

0338 SERVIDUMBRE DE AIRE

0339 SERVIDUMBRE DE ENERGÍA ELÉCTRICA

0340 SERVIDUMBRE DE GASODUCTO

0341 SERVIDUMBRE DE LUZ

0342 SERVIDUMBRE DE OLEODUCTO

0343 SERVIDUMBRE DE TRANSITO ACTIVA

0344 SERVIDUMBRE DE TRANSITO PASIVA

P á g . 22
0345 SERVIDUMBRE ECOLÓGICA

0345 AFECTACIÓN POR CAUSA DE CATEGORÍAS AMBIENTALES (SERVIDUMBRE ECOLÓGICA) (RES.


2708 DE 2001)

0346 ADICIÓN RÉGIMEN DE CONDOMINIO (RES. 2708/2001)

0347 ADICIÓN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. (RES. 2708/2001)

0348 ADJUDICACIÓN LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DERECHO DE CUOTA

0349 ADJUDICACIÓN LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NUDA PROPIEDAD (RES.


2708/2001)

0350 SERVIDUMBRE DE AGUA ACTIVA (RES. 2708/2001)

0351 SERVIDUMBRE DE AGUA PASIVA (RES. 2708/2001)

0352 DECLARATORIA DE ZONAS DE INMINENCIA DE RIESGO DE DESPLAZAMIENTO Y DE DESPLA


ZAMIENTO FORZADO (RESOLUCIÓN NO. 7520 DE 2005)

0353 DECLARATORIA DE ZONA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO (CREADO RES. 4043/2002).

0354 SERVIDUMBRE MINERA (RESOLUCIÓN NO. 6851 DE 2004)


0355 CONSTITUCIÓN TIEMPO COMPARTIDO (RES 2205/96)
0357 DECLARATORIA DE BIEN INMUEBLE DE INTERÉS CULTURAL (ART. 7 N° 1.2 LEY 1184/08)
0358 DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE PLAN ESPECIAL DE MANEJO Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
(ART. 7 N° 1.2
LEY 1184/08)

0359 DECLARATORIA DE BIEN INMUEBLE DE INTERÉS CULTURAL (RES 4788/10 )

MEDIDAS CAUTELARES CÓDIGO 400


0401 COMISO ESPECIAL

0402 DECLARACIÓN NO PODRÁ REMATARSE, ADJUDICARSE, NI ENAJENARSE A NINGÚN TÍTULO


BIENES DEL GARANTE

0403 DECLARATORIA DE INTERÉS SOCIAL

0404 DECLARATORIA DE UTILIDAD PUBLICA

0405 DECOMISO DE BIENES

0406 DEMANDA EN ACCIÓN DE SIMULACIÓN

0407 DEMANDA EN ACCIÓN REVOCATORIA

0408 DEMANDA EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

0409 DEMANDA EN PROCESO DE DECLARATORIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO

0410 DEMANDA EN PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

0411 DEMANDA EN PROCESO DE DIVORCIO

0412 DEMANDA EN PROCESO DE PERTENENCIA

0413 DEMANDA EN PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

0414 DEMANDA EN PROCESO DE SERVIDUMBRES

0415 DEMANDA EN PROCESO DIVISORIO

P á g . 23
0416 DEMANDA EN PROCESO DE SEPARACIÓN DE BIENES

0417 DEMANDA ORDINARIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA

0418 DEMANDA ORDINARIA POR LESIÓN ENORME

0419 DEMANDA POR EXPROPIACIÓN

0420 DEMANDA POR INEFICACIA DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

0421 DERECHO DE PREFERENCIA

0422 EMBARGO CONCORDATARIO

0423 EMBARGO DE ALIMENTOS

0424 EMBARGO DE BIENES Y HABERES DE PROPIEDAD DEL INTERVENIDO

0425 EMBARGO DE LA SUCESIÓN

0426 EMBARGO DE DERECHOS Y ACCIONES POR GARANTÍA HIPOTECARIA

0427 EMBARGO EJECUTIVO CON ACCIÓN PERSONAL

0428 EMBARGO EJECUTIVO CON ACCIÓN MIXTA

0429 EMBARGO EJECUTIVO CON ACCIÓN REAL

0430 EMBARGO EJECUTIVO DERECHOS DE CUOTA

0431 EMBARGO EN ACCIÓN DE SIMULACIÓN

0432 EMBARGO EN ACCIÓN REVOCATORIA

0433 EMBARGO EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

0434 EMBARGO EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA

0435 EMBARGO EN PROCESO DE DIVORCIO

0436 EMBARGO EN PROCESO DE FISCALÍA

0437 EMBARGO EN PROCESO DE SEPARACIÓN DE BIENES

0438 EMBARGO ESPECIAL ART. 341 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

0438 EMBARGO ESPECIAL ART. 66. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. (LEY 600 DE 2000)

0439 EMBARGO LABORAL

0440 EMBARGO PENAL

0441 EMBARGO POR IMPUESTOS MUNICIPALES

0442 EMBARGO POR IMPUESTOS NACIONALES

0443 EMBARGO POR INEFICACIA DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

0444 EMBARGO POR JURISDICCIÓN COACTIVA

0445 EMBARGO POR VALORIZACIÓN

0446 INICIACIÓN DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN FORZOSA

0447 INICIACIÓN DILIGENCIAS ADMINISTRATIVAS DE CLARIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD

0448 INICIACIÓN DILIGENCIAS ADMINISTRATIVAS DESLINDE TIERRAS DE PROPIEDAD DE LA


NACIÓN

P á g . 24
0449 INICIACIÓN DILIGENCIAS ADMINISTRATIVAS POR INDEBIDA OCUPACIÓN DE BALDÍOS

0450 INICIACIÓN PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA

0451 INICIACIÓN PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO

0452 INICIACIÓN PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADQUISICIÓN

0453 INSCRIPCIÓN DEL PROCESO ARBITRAL

0454 OFERTA DE COMPRA EN BIEN RURAL

0455 OFERTA DE COMPRA EN BIEN URBANO

0456 PREVENCIÓN NO PROCEDE LA REALIZACIÓN DE NUEVOS EMBARGOS SOBRE BIENES DE LA


INTERVENIDA

0457 PREVENCIÓN REGISTRADORES ABSTENERSE CANCELAR GRAVÁMENES SALVO


AUTORIZACIÓN AGENTE ESPECIAL

0458 PROHIBICIÓN ADMINISTRATIVA

0459 PROHIBICIÓN CANCELACIÓN GRAVÁMENES CONSTITUIDOS A FAVOR DE INTERVENIDA SIN


AUTORIZACIÓN LIQUIDADOR

0460 PROHIBICIÓN DE ENAJENAR SIN AUTORIZACIÓN

0461 PROHIBICIÓN GRAVAR, CEDER, LIMITAR O ARRENDAR SIN AUTORIZACIÓN

0462 PROHIBICIÓN INSCRIPCIÓN ACTOS AFECTEN DOMINIO DE BIENES INTERVENIDA SALVO LO


REALIZADO POR AGENTE ESPECIAL

0463 PROHIBICIÓN JUDICIAL

0464 PROHIBICIÓN REGISTRO ACTOS AFECTEN DOMINIO BIENES PROPIEDAD DE


INTERVENIDA SALVO AUTORIZACIÓN LIQUIDADOR

0465 SUSPENSIÓN EXIGIBILIDAD DE GRAVÁMENES Y GARANTÍAS REALES Y FIDUCIARIAS

0466 TOMA DE POSESIÓN INMEDIATA DE BIENES, HABERES Y NEGOCIOS DE ENTIDAD VIGILADA

0467 DEMANDA EN ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. (CREADO RES. 2708 DE 2001)

0468 DEMANDA EN PROCESO ORDINARIO. (RES. 2708 DE 2001)

0469 DEMANDA EN PROCESO REIVINDICATORIO. (RES. 2708 DE 2001)

0470 PREVENCIÓN REGISTRADORES ABSTENERSE DE INSCRIBIR ACTOS DE ENAJENACIÓN O


TRANSFERENCIA A CUALQUIER TÍTULO DE BIENES RURALES. DECRETO 2007 DE 2001.
(RES. 4043 DE 2002)

0471 EMBARGO EN PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. (RESOLUCIÓN NO. 6851 DE 2004)

0472 EMBARGO EN PROCESO ORDINARIO. (RESOLUCIÓN NO. 7520 DE 2005)

0473 DEMANDA EN PROCESO LIQUIDATORIO. (RESOLUCIÓN NO. 7520 DE 2005)

0474 PROHIBICIÓN DE ENAJENAR DERECHOS INSCRITOS EN PREDIO DECLARADO ABANDONADO

POR EL TITULAR

0476 DEMANDA PROCESO ESPECIAL DE SANEAMIENTO DE LA TITULACIÓN DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE (LEY 1182/08 ART. 8).

0477 EMBARGO ART. 95 LEY 306/09

0478 EMBARGO PROCESO ART. 95 LEY 306/09

P á g . 25
0479 SUSPENSIÓN PROVISIONAL A LA LIBRE DISPOSICIÓN DE DOMINIO EN PROCESO DE
JUSTICIA

Y PAZ (LEY 975/05)

0480 INSCRIPCIÓN DE DENUNCIA DE DESPLAZAMIENTO Y USURPACIÓN DE BIENES (RES.

1476/11).

TÍTULOS DE TENENCIA CÓDIGO 500


0501 ADMINISTRACIÓN ANTICRÉTICA

0502 ARRENDAMIENTO

0503 COMODATO

0504 COMODATO A TITULO PRECARIO

0505 CONSTITUCIÓN DE LEASING INMOBILIARIO

0506 DESTINACIÓN PROVISIONAL

0507 BIENES RECIBIDOS POR EL FONDO PARA REPARACIÓN DE VICTIMAS (RES. 1476/11 ART.
1).

FALSA TRADICIÓN CÓDIGO 600


0601 ADJUDICACIÓN SUCESIÓN DERECHOS Y ACCIONES

0602 ADJUDICACIÓN SUCESIÓN GANANCIALES

0603 AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR SOBRE MEJORAS EN PREDIO AJENO. (PAR. ART. 5º LEY
258/96).

0604 COMPRAVENTA DE COSA AJENA

0605 COMPRAVENTA DE CUERPO CIERTO TENIENDO SOLO DERECHOS DE CUOTA CON


ANTECEDENTE (RES 4043/02

0606 COMPRAVENTA DERECHOS GANANCIALES

0607 COMPRAVENTA DERECHOS Y ACCIONES

0608 COMPRAVENTA POSESIÓN CON ANTECEDENTE REGISTRAL

0609 DECLARACIÓN MEJORAS EN PREDIO AJENO. (PAR. ART 5º LEY 258/96)

0610 DONACIÓN DERECHOS Y ACCIONES

0611 DONACIÓN GANANCIALES

0612 PATRIMONIO DE FAMILIA SOBRE MEJORAS EN PREDIO AJENO. (PAR. ART 5º LEY 258/96)

0613 REMATE DERECHOS Y ACCIONES

0614 REMATE GANANCIALES

0615 ADJUDICACIÓN LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL DERECHOS Y ACCIONES. (RES. 2708


DE 2001)

0616 COMPRAVENTA MEJORAS SUELO AJENO CON ANTECEDENTE REGISTRAL. ( RES. 2708 DE

P á g . 26
2001)

0617 DACIÓN EN PAGO DE DERECHOS Y ACCIONES. (CREADO RES. 2708 DE 2001)

0618 TRANSFERENCIA DE POSESIÓN CON ANTECEDENTE REGISTRAL. (RES. 0625 DE 2002)

0619 DECLARATORIA DE POSESIÓN REGULAR (LEY 1183/08 ART. 1).

Si en el certificado de tradición aparece inscrita medida cautelar de embargo, debe


obtenerse su levantamiento o cancelación, toda vez, que el embargo pone el bien
fuera del comercio (art. 1521 C.C.) y su enajenación adolece de objeto ilícito y el
notario no puede autorizarla (art. 5 D. 960/70, art. 3 D. 2148/1983).
Si se trata de gravamen o limitación al dominio, si bien es cierto no impiden la
venta, al nuevo comprador se debe garantizar el saneamiento básico, y deberán
levantarse antes de la firma de la escritura.
La obligación del vendedor no termina con la firma de la escritura, debe prestar su
colaboración para solucionar cualquier inconveniente originado en la inadmisión de
la oficina de registro
No impiden la transferencia las demandas 47, limitaciones al dominio, los
gravámenes, títulos de tenencia y la falsa tradición, pero se deben tomar
previsiones, consultar con la notaría para evitar complicaciones.

8. Diversas formas de promesa.

El contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral. Varias situaciones:


1ª Promesa bilateral de contrato bilateral. Ambas partes se obligan. Pedro y Juan
se obligan en compraventa.
2ª Promesa unilateral de contrato unilateral. Una persona se obliga a constituir
una prenda.
3ª Promesa bilateral de contrato unilateral. Promesa de comodato, en la cual una
parte promete entregar una cosa y la otra restituirla terminado el uso.
4ª Promesa unilateral de contrato bilateral. Pedro promete en opción de venta un
apartamento a Juan.

8.1 Promesa unilateral de contrato bilateral.


Es la hipótesis más discutida. Se plantea el problema de la admisión de la promesa
unilateral (opción) del contrato de compraventa, por esencia bilateral.
8.1.1Tesis de la nulidad de la promesa. Sostenida por ALESSANDRI . En la opción
existe una condición que depende de la sola voluntad del deudor opcionado y en
consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa
(1535 C.C.).
En la promesa unilateral de contrato bilateral, falta el consentimiento de aquel que
no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo
o no. El N° 4 del art. 1611 C.C., exige el consentimiento del contrato prometido,

47 Art. 591 C.G.P. La inscripción de la demanda no pone el bien fuera del comercio pero quien los adquiera con
posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el art. 303 del C.G.P.
P á g . 27
pues para perfeccionarlo sólo deben faltar las formalidades legales y en la promesa
unilateral no se cumple este requisito.
8.1.2Tesis de la validez de la promesa. Defendida por LUIS CLARO SOLAR. No se debe
confundir la promesa con el contrato prometido, son dos contratos diferentes.
Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recíprocamente. Se pueden celebrar contratos unilaterales o bilaterales y
la libertad contractual sólo puede entenderse limitada cuando una disposición legal
expresa así lo diga. Si la ley hubiese querido exigir en la promesa el concierto de
dos obligaciones recíprocas, así lo habría hecho tal como lo hizo en la promesa de
matrimonio del art. 110 C.C., donde exigió que sea mutuamente aceptada.
Existen numerosas disposiciones que revelan el espíritu de nuestro ordenamiento
de aceptar en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Ej., el
pacto de retroventa art. 1939 C.C., que no es otra cosa que la obligación unilateral
que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado, a la
misma persona que se la vendió si ésta lo exige durante el plazo que se ha fijado en
el contrato.
De lo anterior se desprende que si la promesa no aceptada, es una simple oferta
que no genera obligaciones, la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral
que obliga al promitente. Se debe distinguir entre la oferta que se formula para
celebrar un contrato, de la promesa de celebrar un contrato. La simple oferta de
celebrar un contrato es un acto jurídico unilateral, porque constituye la expresión
de la voluntad de una sola parte; en cambio el contrato de promesa, como todo
contrato es una convención, o sea, un acto jurídico bilateral, que a su vez puede
ser contrato unilateral o bilateral.

8.2 Promesa de contrato consensual.


El contrato bilateral consensual, ¿admite celebrar promesa de contrato? Dos
soluciones posibles:
8.2.1No admite la validez de la promesa de contrato consensual. Se invoca en N° 4
del art. 89 ley 153/1887, el contrato prometido sólo podría ser real o solemne, pero
no consensual, ya que serían los únicos casos en que sólo falte la tradición de la
cosa o la solemnidad para su perfección. En el evento de contrato consensual, el
consentimiento perfecciona el contrato.
8.2.2Acepta la validez de la promesa de contrato consensual . Un principio básico
para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de
promesa se presentan dos contratos con requisitos de validez independientes: el
contrato de promesa y el contrato prometido. Argumentos a favor de esta tesis son:
La historia fidedigna de la redacción del art. 1554 del Código Chileno nos indica lo
siguiente: ANDRÉS BELLO en su proyecto de 1853 concibió la promesa como una
obligación de hacer y “a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionan
por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá
al contrato mismo”. Pero en el proyecto inédito modificó el anterior texto por el
actual art. 1554 (similar a nuestro art. 89 ley 153/1887), es decir, modificó su
redacción y eliminó el texto citado, con lo que se ha querido admitir un cambio de
criterio para permitir la celebración de la promesa de contrato consensual 48.
El consentimiento. En el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente
a una obligación de hacer (los sujetos consienten en celebrar un contrato futuro).

48Vid. PIZARRO WILSON, Carlos. La promesa de compraventa (en línea) consulta en marzo 16 de 2007. U.
Diego Portales. Chile.
P á g . 28
No puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido. Ambos
consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.
La autonomía de la voluntad al contratar. Las partes pueden disponer de
formalidades convencionales para contratar, es decir, un contrato que por
naturaleza es consensual puede por acuerdo sujetarse a las formalidades elegidas
por las partes (1858 C.C.).

8.3 Promesa de compraventa y lesión enorme.


La lesión en general es un vicio objetivo que el legislador admite (art. 1946 y s.s.)
para determinar si hay desequilibrio de las prestaciones, independiente de la causa
que lo haya provocado. En derecho comparado es un vicio subjetivo porque se
sanciona la intención de una parte de aprovecharse de la otra.
Constituye una figura excepcional, solamente resulta aplicable a ciertos y
determinados contratos (compraventa, permuta, dación en pago, aporte a sociedad,
venta derechos herenciales, relacionados con bienes inmuebles) por que sólo se
aplica en los casos en que la desproporción de las prestaciones reviste una
determinada gravedad, es decir, sea enorme en los términos señalados por la ley. La
doctrina ha señalado que la lesión enorme en el contrato de compraventa constituye
una desproporción grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de
la cosa vendida49.

8.3.1 Concepto de Lesión Enorme: Es el perjuicio económico que sufre una de


las partes en un contrato oneroso conmutativo cuando el precio de la compraventa
resulta inferior a la mitad de su justo precio.

Requisitos que deben reunirse para que un contrato de compraventa pueda


rescindirse por lesión enorme

8.3.1.1 Que el contrato de compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión


enorme. Para estos efectos hemos de tener presente lo que dispone el art. 1949: no
habrá lugar a la acción rescisoria en la venta de bienes muebles, ni en las que se
hubiesen hecho por ministerio de la justicia. Teniendo presente lo que dispone esta
norma, la figura de la lesión resulta aplicable a contratos de compraventa de bienes
raíces que no se hubieren hecho en remates judiciales o jurisdicción coactiva .

8.3.1.2 El desequilibrio entre las prestaciones, debe ser enorme en los términos
señalados por el legislador en el art. 1947 C.C.
El legislador señala que el vendedor sufre de lesión enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador
por su parte, sufre de lesión enorme cuando el justo precio de la cosa es inferior a
la mitad del precio que paga por ella. El justo precio equivale al valor del comercial
de la cosa, cuestión que le corresponderá determinar al juez. “El justo precio se
refiere al tiempo del contrato”, Art. 1947 inc. 2°.

Vid. México, art. Argentina, Perú, Italia.

49 Vid. RODRIGUEZ FONNEGRA, PÉREZ VIVES, VALENCIA ZEA, BONIVENTO F., TAMAYO L.
P á g . 29
Esta frase ha generado discusión respecto de su aplicación en el caso de los
contratos de compraventa de bienes raíces que han sido precedidos de contrato de
promesa en que el precio se había ajustado al momento de celebrar la promesa. La
cuestión es: ¿a qué contratos se refiere el art. 1947?
Problema jurídico: ¿puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del
contrato de promesa de compraventa de bien inmueble? Dos opiniones
encontradas: 50
1ª La promesa de compraventa afectada por lesión es nula. Se invoca el N° 2
del art. 89 ley 153/1887, y por consiguiente se afirma que la promesa es nula
porque lo prometido sería ineficaz.
2ª No es nula la promesa de compraventa por lesión. Son sus fundamentos:
No es cierto que la compraventa prometida sea ineficaz. El demandado puede evitar
la lesión, completando el justo precio con deducción de una décima parte o
restituir el exceso del precio recibido aumentado en una décima parte (1948 C.C.).
Esta alternativa sólo puede verificarse una vez se encuentre otorgado el contrato
prometido.
De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa,
sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el
art. 89 ley 153/1887. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería
mayor en la promesa, que en el contrato de compraventa, respecto del cual se
regula la rescisión por lesión.
La nulidad del contrato de promesa por lesión enorme infringiría dos principios: a)
las sanciones son de aplicación estricta y la lesión está prevista para el contrato de
compraventa y no para la promesa de compraventa; b) Se infringe el principio que
obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido.
La lesión enorme ataca el desequilibrio del precio en la compraventa, y la promesa
es contrato preparatorio al de venta, su precio se consumará al perfeccionarse el
contrato. Por lo tanto, si se celebra una promesa de venta de inmueble y una parte
advierte un desequilibrio en el precio que configure la lesión, se deberá
perfeccionar el contrato, para actuar en consecuencia.
La doctrina y jurisprudencia italianas admiten que puede ejercerse la lesión contra
la simple promesa bilateral de venta pues sería ilógico no admitir tal acción contra
la promesa de venta para esperar a que esta se transforme en definitiva 51.
El Código Civil francés tiene previsto “En caso de promesa de venta unilateral la
lesión se apreciará en la fecha de la realización” (art. 1676 ) 52

8.3.1.3 Pago de la totalidad del precio con escrituración pendiente. En este


evento debe analizarse si se deben agotar más trámites cuando ya se tiene
consumado el desequilibrio en el precio. La solución sería admitir la lesión sobre el
contrato de promesa de compraventa. Pero nuestro sistema de lesión sólo es
aplicable a los casos contemplados en forma expresa, y la promesa no fue incluida.
50 La institución de la lesión enorme se encuentra admitida para el contrato de compraventa de inmueble
art. 1946 C.C., y en el evento de presentarse el contratante afectado puede promover la acción que tiende a
rescindirlo. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o insistir en el contrato
completando el justo precio según la regla del art. 1948 C.C.

51Vid. DEGNY, Francisco, La compraventa, trad. de Fr. BONET TAMÓN, Madrid, 1957. En : VALENCIA Z,
Derecho civil. Contratos , Ob. Cit. p. 30.
52 GÓMEZ ESTRADA CESAR. Contrato de Compraventa.
P á g . 30
Queda como tema de estudio para la Corte, que ha extendido la figura a otras
transferencias como la permuta, dación en pago con inmueble, y aportación a título
oneroso de inmueble a persona jurídica 53.
8.3.1.4 Momento a tener en cuenta para calificar el justo precio. ¿Qué
ocurre si el precio era justo al tiempo del contrato de promesa y deja de serlo al
tiempo del contrato de compraventa?
Se argumenta que el art. 1947 C.C., se refiere al justo precio al momento del
contrato, pero debe tenerse en cuenta que al redactarse el Código estaban
prohibidas las promesas, y la ley 153/1887 las aceptó.
Por lo tanto el precio acordado en la promesa se considera el justo precio 54. La
validez de la promesa nos indica que en presencia de un contrato de compraventa
precedido de una promesa, si el precio era justo al tiempo de la promesa no podrá
rescindirse el contrato de compraventa por lesión enorme aunque el precio deje de
ser justo al momento de perfeccionarse la venta, en especial cuando transcurre
lapso de tiempo de uno o más años.

8.4 Promesa bilateral mercantil.


8.4.1 Regla general: el consensualismo. A diferencia del Código civil, la
promesa comercial por regla general es consensual y la excepción es la solemnidad.
La consagración del consensualismo en la formación de los contratos autoriza
contratar en forma verbal (telefónica), escrita (fax) vía electrónica (e-mail) 824 C.
Co. Lo anterior significa que las formalidades en materia mercantil para las
promesas de contrato son excepcionales, así tenemos:
La promesa mercantil de contrato de sociedad según el art. 119 C. Co., deberá
hacerse por escrito, con las cláusulas del futuro contrato, según lo previsto en el
art. 110 ibídem. Además se indicará el término o la condición que fije la fecha para
constituir la sociedad, la condición se entenderá por fallida si tardare más de dos
años en cumplirse.
Jurisprudencia. La Corte en sentencia de nov. 13 de 1981 analizando el art. 861 C.
Co., el cual no exige formalidades especiales para la promesa de contrato, ratifica
que las solemnidades para la promesa mercantil son excepcionales y de aplicación
restrictiva, por cuanto no está sujeta al art. 89 de la ley 153 de 1887.
8.4.2Efectos de la promesa mercantil. La promesa de celebrar un contrato
producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a
las reglas y formalidades del caso (861 C. Co.). Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se
formará mientras no se llene tal solemnidad (824 C. Co.).

8.5 Promesa de contrato real.

53 Exigir la escrituración, puede resultar económicamente gravoso, puesto que el precio no variará y su
desequilibrio es el objetivo del proceso. El intérprete debe buscar soluciones en donde el factor económico
no esté ausente, por cuanto detrás de todo contrato existe una operación económica que no se puede
desconocer. En efecto la perfección del contrato significa gastos notariales, impuesto de registro y
anotación, derechos de oficina de registro, pago de retención en la fuente para el vendedor, etc., que
sumados equivalen al 4%, del precio.

54Vid. Cas. Civ. agt. 20 de 1985. Jurisprudencia y Doctrina. Legis, octubre de 1985 p. 831 y s.s. En: TAMAYO.
Obligaciones p. 193.
P á g . 31
Los contratos reales se perfeccionan con la tradición (entrega) de la cosa (1500
C.C.). ¿Es posible admitir un precontrato consensual que tenga por objeto un
posterior contrato real?. Si el consentimiento y la entrega se presentan en forma
simultánea, ¿es posible obligar a la entrega, a quien no quiere hacerla?
8.5.1Validez. La promesa de contrato real debe analizarse teniendo en cuenta en
primer lugar la ley vigente al respecto; se debe otorgar eficacia a las promesas o
preliminares de contratos reales no prohibidas expresa o virtualmente en la ley. La
validez de la promesa de contrato real debe sujetarse a los requisitos de la promesa
de contrato en general (solemne en materia civil, y consensual en materia
mercantil). Dejando a salvo las prohibiciones expresas; el silencio que guarda la ley
sobre los demás supuestos de los contratos reales colocan a las promesas de éstos
dentro del principio de validez.
8.5.2Promesa de mutuo comercial. El Código de comercio regula la promesa de
mutuo remunerado, en el art. 1169, “Quien prometa dar en mutuo puede
abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro
contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la
restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente”.
Significa lo anterior que quien promete en mutuo debe invocar una justa causa
para abstenerse de cumplirlo. El legislador admitió la posibilidad de incumplir la
promesa cuando existen motivos serios y fundados, diferentes a la voluntad
caprichosa y unilateral del mutuante, en la negativa a cumplir la promesa de
mutuo.
Para el mutuo comercial, por tratarse de norma expresa, en el evento que el
mutuante invoque razones diferentes a las indicadas en el art. 1169 C. Co., para no
cumplir, puede forzarse a cumplir la promesa de mutuo. Sería el caso de las
entidades financieras cuando le informan al cliente que por políticas internas del
banco, se niega el préstamo aprobado con anterioridad. Si el banco alega la
insolvencia de su cliente, éste puede obligarlo a cumplir ofreciendo la garantía
suficiente.
8.5.2.1 Derecho argentino. No acepta que pueda obligarse a cumplir en forma
forzada la promesa de contrato real, el art. 2256 C.C., establece que el comodato es
un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, agrega enseguida que
la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el
promitente. En este evento sólo es admisible la indemnización de perjuicios.

8.5.3Promesa de donación. La donación, dada su especial estructura y la causa


liberal de gratuidad que tal negocio presenta, puede resultar extraña a su
preparación por medio de promesa. Pero la promesa de donación gratuita obliga a
cumplirla, gozando el donante del beneficio de competencia para el evento de que el
donatario le promueva acción para obligarle a cumplir una promesa o donación de
futuro o demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente
(1474 C.C.). No es válido donar y retener, predica el Código francés en su art.,
27455.
8.5.4Promesa de no asignar la cuarta de mejoras. Si el causante hubiere prometido
no disponer de las cuarta de mejoras y luego contraviene a su promesa, el
prometido con este pacto tiene derecho a que los asignatarios de esta cuarta, le

55Código Civil Francés “Es donar y retener el que el donante se reserve la facultad de disponer libremente de
la cosa que dona, o que quede en posesión de ella hasta el día de su muerte.” Se resalta de esta forma el
carácter irrevocable que tiene la donación.
P á g . 32
completen lo que hubiere recibido si la promesa hubiere sido cumplida a prorrata
de lo que su infracción les aprovechare (1262 C.C.). 56

9 Efectos del contrato de promesa bilateral.

9.1 Obligación de hacer. El contrato de promesa es fuente de obligaciones


pero carece de efectos reales.
El art. 1554 del Código Chileno, que sirvió de modelo del art. 89 ley 153/1887,
indica en su inciso final que “concurriendo estas circunstancias, habrá lugar a lo
previsto en el artículo precedente”. El precedente es el art. 1553 Chileno, equivale a
nuestro art. 1610 del C.C., que regula los efectos de la obligación de hacer .
El art 861 del C. Co., indica que “La promesa de celebrar un negocio producirá
obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas
y formalidades del caso”.
La Corte ha originado la doctrina probable en el sentido que la promesa sólo
produce la obligación de hacer (suscribir la escritura en inmuebles).
Indica en art. 1610 C.C. que “Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye
en mora, podrá el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de
estas tres cosas, a elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido.
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor.
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infracción del contrato.
Lo anterior siempre y cuando el acreedor no pretenda la resolución del contrato.
Como se trata de obligación de hacer, podrá demandarse la ejecución forzada;
conforme al art. 434 CGP., si el hecho debido consiste en la suscripción de
escritura pública o cualquier otro documento, podrá el juez proceder a nombre del
deudor, si requerido, no lo hace dentro del plazo que le fije el juez. Estamos frente
a un caso de representación legal. La Corte Suprema afirma que en la promesa de
compraventa de inmuebles la obligación de hacer consiste en el otorgamiento de la
respectiva escritura pública 57.
9.2 Incumplimiento de la promesa. El incumplimiento de la promesa que se
relaciona en forma directa con la obligación de suscribir la escritura, origina en
forma indirecta obligaciones vinculadas al pacto de arras, la cláusula penal,
devolución de dineros recibidos, restitución de la posesión entregada, el
reconocimiento de los frutos civiles o naturales y las mejoras efectuadas,
acompañadas de la indemnización de perjuicios compensatorios.

56 Esta norma se considera una especie de pacto de sucesión futura admitido como válido y clara
excepción al art. 1520 C.C., que no permite que el derecho a suceder por causa de muerte sea objeto de
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

57Confr. Sent. Cas. Civ. 25 de febrero de 1991. Jurisprudencia y doctrina. Legis, abril de 1991, pp. 278, en
TAMAYO. El contrato ..., Ob. Cit. p. 42.
P á g . 33
9.2.1Excepción. La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, conocida como
esponsales o desposorios. Su incumplimiento no obliga a la celebración del
contrato, ni a demandar indemnización de perjuicios (110 C.C.); tampoco podrá
pedirse la multa que se hubiere estipulado para el caso de no cumplirse lo
prometido (111 C.C.). Da origen a que se demande la restitución de las cosas
donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado
(112 C.C.).

10. Efectos judiciales del incumplimiento de la promesa.

La promesa de contrato tiene el mismo tratamiento que el contrato para ejercer las
acciones judiciales 58. En caso de mora de una de las partes puede pedirse su
cumplimiento o su resolución (1546 C.C.; art. 870 C. Co.), con indemnización de
perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de
perjuicios moratorios. Varias situaciones pueden presentarse.

10.1 Acción de cumplimiento. Consiste en la ejecución forzada para obligar al


contratante incumplido a ejecutar la prestación prometida (suscribir la escritura
pública y hacer la tradición, o la entrega, si se trata de contrato real). Es necesario
que la parte agraviada haya cumplido con todas sus obligaciones en la forma
estipulada La promesa debe cumplir todos los requisitos legales y prestará mérito
ejecutivo (422 CGP.; 1546 C.C:, 870 C. Co).
10.1.1 Obligación de hacer. Suscripción de documentos. El contratante
cumplido deberá adjuntar la constancia notarial de su presencia el día y hora
indicada en la promesa 59 y la minuta de venta 60 que debe ser suscrita por el
ejecutado o en su defecto, por el juez. (art. 434 CGP).
Antes de proferir el mandamiento ejecutivo se debe solicitar como medida previa el
embargo, si se trata de bienes sujetos a registro y aportar el certificado que acredite
la propiedad en cabeza del ejecutado. Si son bienes muebles no sujetos a registro,
se requiere que éstos hayan sido secuestrados como medida previa.
Cumplido lo anterior se librará el mandamiento ejecutivo que deberá comprender:
Orden al demandado para suscriba la escritura o el documento que perfeccione el
contrato en el término de tres días a partir de la notificación personal del
mandamiento.
Indicará los perjuicios moratorios que se hayan solicitado.
Prevendrá al demandado que en caso de no suscribir la escritura o el documento
en el término indicado, el juez procederá a hacerlo en su nombre.
10.1.2 Indemnización de perjuicios. Se permite demandar directamente en
ejecución por perjuicios moratorios (428 CGP), sin necesidad de cualquier otro

58 El art. 1932 C.C. Se refiere a la resolución de la venta, aplicable a la promesa .

59D. 2148 de 1983. Art. 45. De los Testimonios Especiales. Cuando se trate de comprobar que una persona
concurrió a la notaría a otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la
comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado.

60Requisito innecesario por cuanto el Notario tiene como función elaborarla sin costo alguno para el
interesado. Vid. Art. 6 D. 960 de 1970 “Corresponde al Notario la redacción de los instrumentos en que se
consignen las declaraciones emitidas ante él, sin perjuicio que los interesados las presenten redactadas por
ellos a sus asesores”.
P á g . 34
trámite. Si los perjuicios no figuran en el título ejecutivo, se estimarán y
especificarán bajo juramento, en una cantidad como principal y otra como tasa de
interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero.
Cuando el demandante pretenda que la ejecución prosiga por los perjuicios
compensatorios en caso de que el deudor no cumpla la obligación en la forma
ordenada en el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la
demanda.
10.1.3 Falta de entrega. Si se trata de falta de entrega de inmueble o mueble
sujeto a registro, se procede según el art. 378 CGP, por el proceso de entrega de la
cosa por el tradente al adquiriente de un bien enajenado cuya tradición consta por
la inscripción en el registro 61 y el reconocimiento de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
A la demanda se acompañará copia de la escritura pública registrada, en donde
conste la respectiva obligación con calidad de exigible, y si en ella apareciere
haberse cumplido la entrega el demandante deberá afirmar bajo juramento, que se
considerará prestado por la presentación de la demanda, que la entrega no se ha
efectuado.62

10.2 Acción de resolución. La resolución 63 de la promesa por


incumplimiento, se tramita por un proceso ordinario de condena, que culmina con
sentencia que declara resuelto el contrato de promesa (1546 C.C.). Se legitima para
ejercerla el contratante cumplido, y puede presentarse cuando una de las partes no
se hace presente en la notaría a perfeccionar la venta, o por falta de pago del
precio.
10.2.1 Estado anterior. Las cosas deberán volver al statu quo anterior a la
celebración de la promesa. La parte incumplida deberá la indemnización de
perjuicios compensatorios y en su caso intereses de plazo hasta la fecha de la
sentencia y de mora a partir de la fecha de la sentencia que reconoce los hechos.
Con relación a las prestaciones mutuas que se originan al restituir las cosas a su
estado anterior, se deberá considerar:
La Corte ha definido que la buena o mala fe del poseedor, no se tiene en cuenta
cuando se trata de resolución de contrato, porque para el efecto de la restitución de
los frutos no puede considerarse si el comprador vencido ha sido de buena o mala
fe, sino al efecto retroactivo de la resolución, el cual coloca las cosas en el mismo
momento en que se celebró el contrato resuelto, o sea reputa que las cosas
resueltas no salieron del dominio vendedor, y como no han salido, le corresponden
los frutos de ella y de ahí que el comprador esté obligado a restituírselos 64. Los
efectos pueden ser los mismos que los que se producen respecto del poseedor

61 La inscripción es la forma de cumplir con la tradición de bien inmueble, por lo tanto lo que el Legislador
quiso fue referirse a al bien enajenado con inscripción ante el registro, como lo indica en el art. 378 CGP.

62 Este proceso no puede aprovecharse para despojar a poseedores de predios. Debe tratarse de compraventas
en donde el vendedor es verdadero poseedor, y después de suscrita la escritura se desentiende de su obligación
de entregar. Si el que vende no es poseedor el proceso a seguir es el reivindicatorio de dominio.

63 Resolución causa legal de terminación del contrato que tiene origen en el incumplimiento culposo a cargo
de unas de las partes. Víd Alzate H. Cristóbal Fundamentos del Contrato pág. 315.

64Confr. Sent. Cas. Civ. diciembre 15 de 1936 XLIV, 528. En : ORTEGA T. Jorge. Código Civil con notas y
comentarios. Bogotá, Temis, 1979, comentarios al art. 1932. p. 839.
P á g . 35
vencido de mala fe, pero por otra causa, o sea por la naturaleza de la acción
resolutoria.
Si se pactaron arras de retracto se imputarán al contratante incumplido (art. 1859
C.C.). Pero el pacto de arras como parte del precio o como señal de quedar
convenidos los contratantes, de presentarse incumplimiento se debe indemnizar el
perjuicio, pero no pueden convertirse en arras de retracto. (art. 1861 inc. 1 C.C.).
Si las partes pactaron arras y no indicaron su clase se presume de derecho que se
reserva la facultad de retractarse. (Art. 1961 inc. 2 C.C.).
Si hubo anticipo del precio, se devolverá con actualización monetaria, más los
intereses puros o legales del 6% anual, siempre y cuando no se trate de contratante
incumplido.
La restitución de los frutos se hará en su totalidad si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado, y en la proporción que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada (1932 C.C.) 65.
Quien por su culpa origina la resolución de la promesa asume los costos y totalidad
de perjuicios (responsabilidad contractual 1604 C.C.).

10.3 Acción de nulidad.


El contrato de promesa que contenga vicios de fondo 66 como objeto indeterminado,
falta de causa real y lícita, ausencia de plazo o condición, sin fecha para firmar
escritura, u omisión de la notaría para perfeccionar el contrato.
Es necesario providencia de juez, que tiene fuerza de cosa juzgada, y otorga las
partes el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo (1746 C.C.). En principio no genera
prestaciones mutuas, si las partes no se han anticipado ni el precio, ni la entrega
del inmueble 67.
 Efectos de la nulidad. Una vez declarada tiene efectos retroactivos y cada
contratante será responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses, frutos y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,
tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de
las partes (1746 C.C.). Este principio tiene dos importantes excepciones:
1. Cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, caso en el cual no
puede restituirse lo pagado o dado a sabiendas de la ilicitud (1525 C.C.).
2. Cuando se declara nulo el contrato celebrado con un incapaz, en cuyo caso la
obligación de restituir lo gastado o pagado en virtud del contrato, se reduce a “…
cuanto se probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz” (1747 C.C).

65El art. 1932 referente a las restituciones mutuas entre vendedor y comprador cuando se declara la
resolución de la venta, se limita a establecer una regla de equidad entre los frutos de lo recibido y lo pagado;
si el comprador recibió la cosa materia de la venta y el vendedor, parte del precio, los frutos de esta parte
(intereses) se compensan con los producidos por la parte correspondiente de la cosa, y la restitución debe
limitarse a la diferencia resultante . Corte Cas. 26 febrero 1930, xxxvii, 48. En : ORTEGA T. Código Civil. Ob. Cit. p. 852.

66 El contrato es anulable por vicio del consentimiento, objeto o causa ilícitos. Víd. Alzate Cristóbal Fundamentos
del Contrato, Nulidad del contrato p. 288 y s.s.

67Confr. Cas. Civ. Sent. 069 de 23 octubre de 1997, expediente 4918. En : Gaceta Judicial # 2488, T. CCXLIX,
Segundo semestre 1997 V. p. 1364.
P á g . 36
10.3.1 Buena fe del poseedor vencido.
La consideración de la buena o mala fe del poseedor que haga el juez en su
sentencia tiene las siguientes consecuencias:
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder (964 inc. 1
C.C.).
Si no existen frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la
percepción: se considerarán como existentes los que se hayan deteriorado en su
poder (964 inc. 2 C.C.).
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará
sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores (964 inc.3 C.C.).
Es aconsejable cuando se celebren promesas de venta y se entregue la posesión,
dejar el testimonio escrito sobre la entrega de la posesión de buena fe.
Reconocimiento de gastos. En toda restitución de frutos se abonará al que la hace,
los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (964 inciso 4 C.C).

10.3.2 Reconocimiento de expensas necesarias. Si se invirtieren en obras


permanentes, se abonarán al poseedor en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía (965
C.C.).

10.3.3 Abono de mejoras útiles. El poseedor de buena fe vencido, tiene derecho a


que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda. En
cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de
buena fe tendrá solamente el derecho a llevarse los materiales, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa, y que el propietario rehúse pagarle el precio
que tendrían dichos materiales después de separados (966 C.C.).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen la mejoras útiles, pero
tendrá el mismo derecho del inciso anterior (llevarse los materiales).
10.3.4 Mejoras voluptuarias (lujos). El propietario no está obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe, quienes tendrán con respecto a ellas el derecho a
llevarse los materiales (967 C.C.).

11 Pacto de arras.
Las arras son una cosa que se da en prenda de la celebración o ejecución del
contrato (art. 1859 C.C.). Es común dinero, un reloj, una joya, una moto, un carro,
etc.
11.3 Arras de Retracto. En este caso cada uno de los contratantes podrá
retractarse en forma libre.

Se acostumbra pactarlas para darle solidez y seriedad al negocio. Si se está seguro del negocio su suelen
pactar altas (del 30% del valor de la venta). Si existe duda se pactan valores pequeños (entre 1% y 3%).
P á g . 37
Plazo. Para el retracto son 2 meses después de la promesa o hasta la fecha de la
perfección del negocio, es decir, la firma de la escritura para inmuebles.
Efectos. El que ha dado las arras, las pierde y el que las ha recibido, debe
restituirlas dobladas. Si no se trata de dinero, es prudente fijar el valor de la joya o
cosa que se da. Si se trata de dinero, y el contrato se cumple, las arras pasarán a
integrar parte del precio, en caso contrario deberán restituirse, a no ser que las
partes acepten la cosa dada como imputable al precio.
11.4 Arras Confirmatorias. Si se pactan como parte del precio o como señal
que quedar convenidos los contratantes, no habrá lugar a retracto y la venta si es
de muebles (vehículo) quedará perfecta (1861 C.C.), si es inmueble deberá
suscribirse la escritura pública y registrarse. Con esta clase de arras no es posible
el retracto ni el desistimiento. Si se presenta incumplimiento se debe la
indemnización de los perjuicios.
10.3 Arras Confirmatorias Penales. Categoría originada en fallos judiciales.
Con efectos similares a una clausula penal. Si se incumple se tienen como una
valoración anticipada de los perjuicios 68.

11. Responsabilidad originada en la promesa

Los contratantes son responsables de los perjuicios originados en la formación,


ejecución y terminación del contrato. Dos clases de responsabilidades pueden originar
la promesa:
a) La frustración del contrato por nulidad, falta de requisitos formales u otra causa.
Tema que se abordará al final del presente estudio (responsabilidad precontractual).
b) El incumplimiento de promesa válida o su retardo imputable a una de las partes.
Tema que integra la responsabilidad contractual, y pasaremos a su estudio.

12 Responsabilidad Contractual.

Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos 69. Los autores MAZEAUD-TUNC
afirman que “una persona es responsable siempre que deba reparar un daño; tal es,
desde luego, el sentido etimológico de la palabra: el responsable es el que responde”70.

10.1.1 Efectos del contrato. El cumplimiento contractual consiste en el


sometimiento del deudor en realizar la prestación que constituye su objeto (firma de la
escritura) con lo cual se da cumplimiento a la obligación de hacer pactada.
 Cumplimiento forzoso. Si el deudor se niega a cumplir, el acreedor tendrá derecho
de obligarlo al cumplimiento forzoso, en cuyo caso el juez firmará la escritura en su

68 Categoría de arras criticada por la Doctrina. Vid. Corte Suprema de Justicia Sala Cas. Civ. Sent . de 6 de
junio de 1955, marzo 21 de 1974,11 diciembre de 1978.

69Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil . Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 8°
ed. 1993, p. 68.

70MAZEAUD, Henri y León. TUNC, André. Tratado teórico práctico de la responsabilidad Civildelictual y
contractual, Trad. Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires, 1 T. primero, V. Ediciones Jurídicas Europa
América, 1961, p. 2.
P á g . 38
nombre. Si la obligación es de hacer el acreedor puede solicitar a) que se apremie al
deudor para que ejecute lo convenido, b) que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar con cargo al deudor, c) que el deudor le indemnice los perjuicios (1610 C.C.).
10.1.2 Fundamento. La responsabilidad contractual se fundamenta en la culpa del
deudor, que se realiza automáticamente por el simple hecho de no cumplir dentro del
plazo fijado o cumplir tardíamente.
10.1.3 Imputación subjetiva. El daño puede ser causado por dolo, culpa o caso
fortuito. Se responde sólo cuando ha existido dolo o culpa (puede ser lata, leve, o
levísima)71, según se trate de contratos que son útiles al acreedor, a ambas partes o
exclusivamente para el deudor (1604 C.C.).
10.1.3.1 Culpa contractual. El deudor, en principio, sólo queda liberado por la
ejecución de la prestación a la cual se obligó, el hecho de no ejecutarla o, no ejecutarla
en el momento convenido constituye lo que se llama culpa contractual. El deudor
culpable no solamente puede ser obligado por la fuerza a ejecutar la prestación que
debe, si ello es posible, sino que también incurre en responsabilidad, es decir, debe
indemnizar cualquier perjuicio procedente de su falta72.
 Presunción de culpa. La ley presume la culpa del deudor 73 cuando incumple la
prestación prometida, por cuanto de antemano conocía a qué estaba obligado, cuándo y
cómo debía cumplir74. Presunción que el deudor puede destruir acreditando su
diligencia y cuidado (que no incurrió en culpa) o el caso fortuito (1604 C.C.). La culpa
del deudor se presume por el simple hecho del incumplimiento moroso, lo que ocurre
cuando el retardo es constitutivo de mora (1608 C.C.). En cambio el dolo no se
presume, debe siempre probarse (1516 C.C.).
10.1.4 Mora del deudor. La indemnización se debe desde el momento de la
contravención (1615 C.C.). En todos los casos en que las partes estipulan el plazo en
que deben ejecutar sus obligaciones, se produce la mora automática por el hecho de no
ejecutarlas dentro de ese plazo de tiempo (dies interpellat pro homine) . Cuando la
obligación es de dar o hacer, hay mora si la cosa no puede ser dada o hecha sino dentro
de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar. En los demás contratos en que las
partes no hayan estipulado plazo, ni se determine por la ley, es necesario el
requerimiento judicial por el acreedor para configurar la mora (1608 C.C.)75.

10.1.5 Formas de incumplimiento. El incumplimiento contractual normal (producto


del descuido, negligencia o imprudencia) se denomina culposo, y da origen a la
reparación de los perjuicios ciertos y directos que pueden ser actuales o futuros 76 y que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.

71El art. 63 del Código Civil asimila la culpa grave, negligencia grave y culpa lata, al dolo en materia civil.

72Vid. COLIN y CAPITANT, Ob. Cit. p. 3.

73La culpa del deudor debe valorarse en abstracto, lo cual corresponde al comportamiento de un ciudadano
medio que actúa de acuerdo a un grado normal de su deber objetivo de previsión y diligencia.

74Al presumir la culpa del deudor, se invierte la carga de la prueba de este elemento.

El brocardo «el día requiere por el hombre», no aplica a todo plazo, sino únicamente a los convencionales. No
opera por el cumplimiento de una convención, ni en plazo legal, ni judicial, ni si el término ha sido fijado por
testamento.

75 Código Civil art. 1608. El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2.
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
P á g . 39
Si el incumplimiento del deudor es doloso, (con engaño o malicia) se responde de todos
los perjuicios previstos e imprevistos, es decir, comprende también los perjuicios
indirectos y en su caso los morales (1616 C.C.).
 Prueba del incumplimiento. Si se trata de obligaciones positivas de dar o hacer,
basta con acreditar la existencia del contrato y las obligaciones que de él derivan y
afirmar el incumplimiento (afirmación indefinida que no requiere prueba art. 167
C.G.P.). El demandado tendrá a su cargo demostrar que cumplió o quedó liberado por
fuerza mayor.

10.1.6 Existencia del perjuicio. El daño es el elemento que da interés jurídico al


demandante y consiste en algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria y da pie
para exigir el resarcimiento de los valores afectados. Se pueden originar en la fase
preliminar o formativa.

10.1.7 Determinación del perjuicio. La ley 446 de 1998, ha consagrado en su


artículo 16 el principio de indemnización integral, basado en la equidad con su
actualización monetaria. Por lo tanto se deberán todos los perjuicios materiales
que sean demostrados, que tengan relación de causalidad directa con la
celebración del negocio y que puedan evaluarse en dinero.
Para determinar el perjuicio existen varias formas:
a) fijación por el juez;
b) determinación por las partes: cláusula penal;

10.1.7.1 Fijación por el juez. La ley le indica al juez las bases para evaluar la
indemnización, quien debe tener en cuenta el daño emergente y el lucro cesante (1613
C.C.) y la noción de indemnización integral (art. 16 ley 446 de 1998 77). Los perjuicios se
deben limitar a la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato.
10.1.7.2 Determinación por las partes. Las partes con frecuencia fijan por
anticipado la pena que deberá pagar el deudor en caso de incumplimiento de su
obligación (cláusula penal). Puede pactarse por la mora, el incumplimiento parcial o
total de la obligación.
La pena cumple funciones de apremio o de evaluación de perjuicios (1592 C.C.).
 Pena. Función de apremio. Especie de sanción o multa que no se puede pedir a
un tiempo con la obligación principal incumplida, a menos que parezca haberse
estipulado por el simple retardo, es decir, se equipare con la indemnización de
perjuicios moratorios. Fuera del caso anterior para acumularla con la obligación
principal, se debe estipular que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal (1594 C.C.).
 Pena. Función evaluadora de perjuicios. Es lo más común que las partes estimen
en forma anticipada los perjuicios, pacto que en opinión de OSPINA F., prevalece sobre la
indemnización que pueda fijar el juez y aún de la fijación legal (intereses moratorios) 78.

76Daño futuro es aquel susceptible de prolongarse.

77 “La ley 446 de 1998 disciplina el principio de reparación integral. “Art 16. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

78 Vid. OSPINA F. Régimen…, Ob. Cit. p. 158.


P á g . 40
No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse
estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena (1600 C.C.), es decir, el acreedor podrá renunciar a la pena, lo
que puede suceder si es inferior a los perjuicios recibidos.
La pena se debe por el vencimiento del término pactado para cumplir la obligación.
OSPINA F., indica que el texto del art. 1595 C.C., que dispone “háyase o no estipulado un
término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en
la pena sino cuando se ha constituido en mora” fue tomado del art. 1230 del CODE
FRANCÉS en donde no opera el brocardo «dies interpellat pro homine», sino en el caso
excepcional que se haya pactado expresamente por los contratantes. Nuestro Código se
ciñe a la tradición romana y española y el sistema de la constitución en mora resulta de
las reglas que trae el art. 1608. El citado art. 1595 no establece regla especial distinta,
sino que se limita a exigir para el cobro de la pena que el deudor «se haya constituido en
mora», conforme al precitado sistema general, o sea, que no requiere la reconvención
judicial de dicho deudor en los casos en que esta formalidad está legalmente
excusada79.
 Reducción de la pena. En contratos conmutativos, si la obligación es de valor
determinado (1601 C.C.), y la pena consiste en el pago de una cantidad determinada,
podrá pedirse que se rebaje la pena en lo que exceda al doble de la primera,
incluyéndose ésta en él80, con dos excepciones a) en el mutuo, el juez rebajará lo que
exceda al máximo de interés que es permitido estipular; b) las obligaciones de valor
inapreciable, la rebaja se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme (1601 C.C.. En materia comercial si es suma de dinero,
el límite llega a un valor igual a la obligación incumplida (867 C. Co.).
10.1.8 Prueba del daño. Fuera de los casos indicados de evaluación del daño,
en los demás eventos el perjuicio debe siempre probarse por el demandante en cuanto a
su existencia y cuantía81.
La indemnización, indica HILDEBRANDO LEAL, debe comprender no solo los intereses,
sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar.
Por lo tanto indemnización debida es igual a la deuda en la fecha del incumplimiento,
más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación. Los rubros de devaluación
e intereses puros o legales no se excluyen entre sí, puesto que tienen causas diferentes:
los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso
del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a
mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como
monto del daño, el valor nominal envilecido82.
La ley 45 de 1990 art. 72, dispone “toda suma que se cobre al deudor como sanción por
el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como
interés de mora, cualquiera que sea su denominación”.

79 OSPINA F. Régimen..., Ob. Cit. p.161.

80 OSPINA F. trae el siguiente ej. el arrendatario se obliga a pagar un precio mensual de $1.000 bajo pena de
$10.000. En caso de incumplimiento, el deudor puede pedirle al juez la reducción de dicha pena, en forma que
tal sólo deba pagar $2.000, que son el duplo del valor de la obligación principal, en la cual queda incluido este
valor. Vid. Régimen general de las obligaciones. Ob. Cit. p. 165.

81Confr. Cas. Civ. de 3 noviembre de 1977.

82LEAL PÉREZ, Hildebrando. Código de comercio, compilado, concordado y anotado . Bogotá, 19 ed. Leyer, 2003.
p. 166.

La pena como evaluación de perjuicios en obligaciones dinerarias tiene un límite máximo y es la tasa de
intereses moratorios bancarios. Pactos como interés diario del 1% como pena, son lesivos y deben reducirse.
P á g . 41
Según la Corte el pago con intereses bancarios corrientes, excluye la corrección
monetaria, por cuanto la fórmula para calcularla ya tiene incluida la depreciación
monetaria83.

10.1.9 Liberación de la responsabilidad. Las partes podrán estipular que el deudor


no será responsable aun en el caso de que el incumplimiento proceda de su hecho
propio, si se trata de culpa leve o levísima. No es admisible la liberación si el
incumplimiento es doloso o con culpa grave, toda vez, que se trata de culpa
intencional84. Se recuerda, el dolo futuro no es perdonable (1522 C.C.).
En los contratos de adhesión se incluyen cláusulas que exoneran la responsabilidad del
deudor en cuanto a la prueba de la culpa, pero este pacto no exonera de las culpas que
realmente se cometan.

10.1.10 Obligaciones de medio y resultado. En las obligaciones de medio el deudor se


obliga a actuar con diligencia y cuidado, pero no garantiza ningún resultado. El las de
resultado (suscribir la escritura) el deudor se obliga a un propósito específico, y debe
lograrlo, si éste no se logra, se presume la culpa del deudor, y sólo podrá exonerarse de
responsabilidad demostrando la causa extraña (fuerza mayor, hecho de un tercero y
culpa del acreedor), pero se le niega la posibilidad de defenderse con la prueba de la
prudencia y diligencia o de la ausencia de culpa85.

83Confr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Exp. 6094. Sent. 19 Nov. 2001. Jurisprudencia y Doctrina.
Bogotá, Legis. T. XXXI N° 361 Enero de 2002. p. 1.

84Vid. M. LABBÉ, Civ, 15 de marzo de 1876, DP 76, 1.449, s 76. 1.337. En: COLIN y CAPITANT, Ob. Cit. p. 7.

85Un estudio completo de la doctrina y jurisprudencia nacional sobre obligaciones de medio y resultado puede
consultarse en SUESCÚN, T I., Ob. Cit. p. 358 y s.s.
P á g . 42
Contrato de opción

11. Promesa unilateral

Consiste en que una parte (oferente) le atribuye a la otra (beneficiaria de la opción),


un derecho que permite a ésta última decidir dentro de un determinado tiempo y
en forma unilateral, la celebración de un determinado contrato 86.
Regulada en la ley 51 de 1918 art. 23
La opción impone a quien la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si
la opción no estuviera sometida a un término o una condición será ineficaz. La
condición se tendrá por fallida si tardase más de un año en cumplirse.
RODRIGUEZ FONNEGRA considera errada su redacción por cuanto “Si toda opción es
necesariamente condicional, ¿cómo es eso que si la opción no está sometida a
término o condición no vale? ¿Cómo se emplean los términos de la ley, si los
conceptos de opción y condición no pueden separarse?
El texto señala como alternativos la condición y el término, lo cual es falso: la
opción depende siempre de una condición, y jamás de un término. Otra cosa es que
pueda pactarse condición adicional a la potestativa propia de la opción y que
siempre haya de señalarse plazo a cuyo vencimiento caduque esta condición
potestativa en caso de no haberse ella realizado entre tanto.”

11.1 Características del contrato de opción.


Es un verdadero contrato por cuanto se unen voluntades para originar a cargo de
una de ellas la obligación de celebrar un contrato futuro, quedando la otra en
libertad de aceptar.
 Es preparatorio y general (se aplica a toda clase de contrato).
 Es unilateral puesto que obliga a una sola de las partes.
 Está sujeto a una condición potestativa, quedando las partes en libertad de
fijar el plazo (un año) que a cuyo vencimiento caduca.
 Debe contener la totalidad del contrato futuro.
 Puede ser principal, adicional o indirecto.

11.2 Clases de opciones

86 Vid. DÍEZ-PICAZO, Ob. Cit. p. 342.

RODRIGUEZ FONNEGRA JAIME, Del contrato de compraventa, Lerner, 1960, Bogotá. p. 119.
P á g . 43
ESCOBAR S. estudia las siguientes clases que resumo así: 87
11.2.1 La opción unilateral gratuita u onerosa. Puede ser unilateral o gratuito,
en cuanto “una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna” (1496 y 1497 C.C.); y oneroso, llamado también opción remunerada,
cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (1496 C.C.), lo cual
ocurre si el optante recibe de inmediato el beneficio por la abstención del oferente y
por ello se obliga a pagarle a éste una suma de dinero.
11.2.2 La opción como negocio indirecto. Entendido como aquél que sirve
lícitamente para obtener un propósito económico que no es propiamente el suyo, la
opción se emplea con mucha frecuencia para objetivos pertenecientes a otros
negocios y de manera especial con fines de garantía, corretaje, p. ej., se encarga a
una persona de buscar un comprador dentro de un plazo y condiciones pactadas.
11.2.3 La opción como apertura de crédito. Como contrato de opción Código de
comercio art. 1400. El acuerdo referido estructura un contrato en virtud del cual se
obliga de inmediato el banco a "tener a disposición de una persona sumas de
dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o determinado” de cual podrá
hacer uso el beneficiario el día que lo crea conveniente, mediante los respectivos
contratos de mutuo 88.

11.3 Requisitos para la validez de la opción.

Elementos generales. La ley exige capacidad plena, consentimiento exento de vicios,


objeto lícito y causa lícita. Si se exigen solemnidades, éstas deberán cumplirse
como en el caso de la compraventa de inmuebles.
11.3.1 Determinación del objeto, el precio y los demás elementos del contrato
estipulado (en la forma indicada para la promesa bilateral).
11.3.2 Señalar la condición. El tiempo hábil para ejercitar la opción. Si se trata
de condición, se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse, pero las
partes pueden ampliar o restringir este plazo.
11.3.3 El escrito en materia civil. Teniendo en cuenta que se trata de un
precontrato o promesa de celebrar otro. La ley 153/1887 art. 89 que disciplinó la
validez de la promesa, no hizo diferencias entre promesa bilateral o unilateral y la
regla general es la de no producir obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias allí indicadas 89. Otro argumento que sustenta la solemnidad es la
naturaleza de la opción (reconocido por la doctrina como una condición
resolutoria), la cual debe constar por escrito (1541 C.C.).
11.3.4 En materia comercial rige el principio consensualista, siempre que no
exista norma legal que exija determinada solemnidad (824 C. Co.). Ej., la opción

87ESCOBAR S. T. II, Op. Cit. p. 487.

88C. del Comercio art. 1400 "Se entiende por apertura de crédito, el acuerdo en virtud del cual un
establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite
pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Si no se expresa la duración del contrato, se tendrá por
celebrado a término indefinido".

89 ESCOBAR S., es partidario de la opción verbal, pero no indica en que fundamenta su tesis. Vid. Ob. Cit. p.
488.
P á g . 44
como apertura de crédito se celebrará por escrito en el que se hará constar la
cuantía del crédito abierto y su naturaleza (1402 C. Co.).

11.4 Obligaciones del oferente u optado.


La opción origina obligaciones de hacer que pueden ser:
11.4.1 Obligación de no hacer (abstención), consiste en que no puede celebrar
negocios con otra persona por medio de los cuales se desconozcan o vulneren las
prerrogativas que le concedió al optante.
11.4.2 Obligación de hacer, que corresponde al debido cuidado y vigilancia
propios de un buen padre de familia respecto de las cosas y circunstancias que
fueron expresa o tácitamente incluidas en la opción.
11.4.3 Obligación de hacer, cumplir el contrato consensual si el optante acepta
tempestivamente. En caso de contrato real, hacer la entrega del objeto, y si es
solemne participar en la realización de todas las formalidades exigidas por la ley
para el respectivo negocio; y obligación de dar, si debe transferir un derecho real.

11.5 Extinción de la opción.

Si el optante o beneficiario no ejerce su derecho de contratar dentro del tiempo


acordado, se extingue su derecho por caducidad.
Ej., Marta ofrece vender su casa a Juan en 100 millones, si éste decide comprarla
en un plazo de seis meses. Es claro que si Juan deja pasar el tiempo y no
manifiesta su deseo de adquirirla, la opción se extingue.

11.6 Modalidades de opciones

11.6.1 Pacto de retroventa.


Por el pacto de retroventa (1939 C.C.), el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que
se estipulare, o en su defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.
Es indudable que el comprador contrae desde la celebración del contrato la
obligación de venderle dentro de cierto plazo la misma cosa a su vendedor, si éste
lo exige; cláusula que precisamente se incluyó en la compraventa inicial por
expreso acuerdo de las partes a solicitud del vendedor, quedando así configurado
un contrato de opción.
 Naturaleza jurídica del pacto de retroventa. ALESSANDRI y MEZA BARROS,
sostienen que se trata de condición resolutoria ordinaria meramente potestativa,
bajo la cual se verifica la venta, pues depende de la voluntad del vendedor. Se trata
de una condición resolutoria positiva: si se cumple la condición (mejora de la
compra) la venta se resuelve; si falla la condición (no se mejora la compra) la venta
es pura y simple.
 Requisitos. La facultad del vendedor debe ser pactada en el mismo contrato,
ya que si se pacta en contrato posterior estaríamos ante la celebración de otro tipo
de contrato, tal sería una promesa de compraventa.
Es obligación del vendedor de pagar el precio pactado o el originariamente pagado.
Este derecho no puede cederse (1942 C.C.), es decir, no puede traspasarse de
P á g . 45
titular por acto entre vivos, pero si es trasmisible por causa de muerte. El plazo
para intentar la retroventa no puede ser superior a cuatro años, contados desde la
fecha del contrato. Puede fijarse un plazo más corto; se trata de un plazo de
caducidad; puede aplicarse a muebles o inmuebles.
 Efectos: a) Con relación a las partes. Si transcurre el plazo estipulado y el
vendedor no hace uso del derecho, el comprador pasa ser dueño absoluto (antes
era dueño condicionado). Si el vendedor hace uso de la facultad de comprar la
cosa, los efectos los disciplina el art. 1941 y se relacionan con la restitución de la
cosa, sus frutos, deterioros y el abono de mejoras;
b) Con relación a terceros, son los generales establecidos en los artículos 1547 y
1548 C.C., se relacionan con la buena fe y que conste la condición en el título
respectivo.

11.6.2 Pacto de reventa.


Es el mismo pacto de retroventa pero a favor del comprador. El comprador está
facultado para restituir al adquiriente la cosa vendida, percibiendo un precio mayor
del que hubiere pagado. No tiene consagración expresa en nuestro Código. El
Código argentino art. 1367 90 lo permite y por remisión expresa del art. 1391
ibídem, es aplicable la regulación de la retroventa. En nuestro medio la autonomía
de la voluntad permitiría pactarlo.

11.6.3 Contrato de prelación.


Es aquel mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra para el caso
de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de
otros eventuales interesados en la contratación.
El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo –no queda obligado a
su celebración– pero si se resuelve a realizarlo surge su obligación de conceder
preferencia al beneficiario de ese derecho, en paridad de condiciones con los
terceros interesados.

11.6.4 Pacto de preferencia.


Art. 862 C. Co. Será obligatorio aquel pacto por el cual una de las partes se obliga
a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas
cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas
condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga. No podrá estipularse por
un término superior a un año. Todo plazo superior a un año quedará reducido, en
derecho, al máximo legal. Por este pacto el contratante se obliga para con la otra a
preferirla en la celebración de un negocio futuro, no constituye promesa de
contrato, ya que no se obliga a contratar, sino a preferir a determinada persona en
el evento que resuelva celebrar el contrato 91.
En el pacto de preferencia agrega ARRUBLA P., “deben determinarse las cosas que
serán soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El precio y las
condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes pueden establecer

90Código Civil Argentina art. 1367 “Pacto de Reventa”, es la estipulación de poder el comprador restituir al
vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiere pagado con exceso o disminución.

91Vid. NARVÁEZ, Ob. Cit. p. 136.


P á g . 46
que el precio y sus condiciones sean los que ofrezca un tercero, y en tal evento, el
precio y las condiciones que ofrezca ese tercero serán obligatorios” 92.
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando con base en un
contrato una explotación económica determinada, el plazo de un año se contará a
partir de la expiración del término del contrato en ejecución (862 C. Co.).

12 Contratos sujetos a modalidades especiales

La promesa bilateral o unilateral son contratos sometidos a una condición, pero


existen otras figuras de contratos sujetos a modalidades especiales, también
conocidas como pactos accesorios.

12.1 Pacto de reserva de dominio. “El vendedor podrá reservarse el dominio


de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la
totalidad del precio. El comprador adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de
la última cuota del precio. (…) Los riesgos de la cosa vendida con reserva de
dominio pasarán sobre el comprador a partir de su entrega material” (952 C. Co.).
Para el Código de comercio la reserva de dominio de la cosa vendida se aplica a
muebles o inmuebles. Vid. Arts. 953 a 967.
El Código Civil permite la reserva de dominio para bienes muebles, sin perjuicio de
los derechos de terceros poseedores de buena fe. En inmuebles queda la posibilidad
de la demanda alternativa del art. 1930 (L. 45 de 1930 art. 1).

12.2 Pacto de mejor comprador «addictio in diem» (adición en día). Regulado


de manera especial para la compraventa civil, art. 1944. Si se pacta que
presentándose dentro de cierto tiempo persona que mejore la compra, la
compraventa se resolverá, a menos que el comprador se allane a mejorar en los
mismos términos la compra. Ofrece la ventaja para el enajenante de elegir al
interesado que ofreciese pagarle mejor precio.
El plazo no podrá exceder de un año. Las partes pueden reducir el plazo pero no
aumentarlo. Se trata de una condición resolutoria positiva. Si se cumple la
condición (mejora de la compra) la venta se resuelve; si falla la condición (no se
mejora la compra o el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado se
allana a mejorarla), la venta deviene pura y simple.

12.3 Venta a prueba. Código civil. Se trata de una opción de venta. Se aparta
del principio consensualista en el entendido, que se perfecciona cuando la
condición se cumpla, es decir, cuando el comprador manifieste su satisfacción.
En opinión de VALENCIA Z. Y ORTIZ M.93, la venta a prueba es una venta bajo
condición resolutoria potestativa del agrado de la cosa por el comprador. Dice la
norma: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida o deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo” (1879 C.C.).

92ARRUBLA, Ob. Cit. pp. 89 y 90.

93VALENCIA Z. y ORTIZ M., Derecho civil. Obligaciones , Ob. Cit. p. 109.


P á g . 47
12.4 Venta al gusto. Art. 911 C. Co. “En la compraventa de un cuerpo cierto o
de un género que se tenga “a la vista”, no se entenderá que el comprador se reserva
la facultad de gustar o probar la cosa, a menos que sea de aquellas que se
acostumbra adquirir en tal forma, o que el comprador se reserve dichas facultades.
En estos casos el contrato sólo se perfeccionará cuando el comprador dé su
consentimiento, una vez gustada la cosa o verificada la prueba”.
Términos para probar. Art. 912 C. Co. “Si las partes no fijan plazo para probar o
gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el término de tres días, contados a
partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la cosa objeto
del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella. Si el comprador
recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes a su
recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda
perfeccionado el contrato. El vendedor deberá poner la cosa a disposición del
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la convención, salvo que
del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se
desprenda otro plazo”.

12.5 Venta sobre muestras o calidades conocidas. Art. 913 C. Co. Si la


venta se hace “sobre muestras” o sobre determinada calidad conocida en el
comercio o determinada en el contrato, estará sujeta a condición resolutoria si la
cosa no se conforma a dicha muestra o calidad. En caso de que el comprador se
niegue a recibirla, alegando no ser conforme a la muestra o a la calidad
determinada, la controversia se someterá a la decisión de expertos, quienes
dictaminarán, si la cosa es o no de recibo. Si los peritos dictaminan
afirmativamente, el comprador no podrá negarse a recibir la cosa y, en caso
contrario, el comprador tendrá derecho a la devolución de lo que haya pagado y a
la indemnización de perjuicios.

12.6 Venta con obligación de entregar en lugar determinado. Art. 915 C.


Co. “De modo general, cuando el vendedor se obligare a entregar la cosa al
comprador en un lugar determinado, el contrato estará sujeto a la condición
suspensiva de que ella sea entregada completa, sana y salva al comprador”.
Objeciones del comprador al recibir. Art. 916 C. Co. “Cuando el comprador, al
recibir la cosa, alegue no ser ésta de la especie o calidad convenida, o no ser de
recibo, la diferencia se someterá al procedimiento verbal con intervención de
peritos”.

13. Efectos de actos sujetos a condición

Los anteriores contratos o pactos tienen como característica especial el de estar


sujetos a una condición, los efectos de éstas, se estudian según se trate de
condición suspensiva o resolutoria.

13.1 Condición suspensiva.

Mientras no se cumpla se suspende la adquisición de un derecho (1536 C.C.). En


cuanto está pendiente la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la
cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio. Se puede decir que la obligación
P á g . 48
no existe; solamente existe la esperanza de que un día nazca. Se podrán intentar
las providencias conservatorias necesarias (1549, 1136 y 820 C.C.).
El contrato no llega a existir hasta el cumplimiento de la condición, pero en
virtud de la retroactividad de ésta, si llegare a cumplirse, se considerará celebrado
desde la fecha en que se realizó la convención.
Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa
vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será considerado como
administrador de cosa ajena. Podrá intentar la acción de restitución, porque ha
hecho pago de lo no debido (1542 C.C.).
Si el comprador hubiese pagado el precio y la condición no se cumpliese, se
extingue la obligación condicional, y se hará la restitución recíproca de la cosa y el
precio, debiendo los intereses (el vendedor).
Si se cumple la condición, nace la obligación y cesa el derecho condicional,
dando lugar a un derecho puro y simple.

13.2 Condición resolutoria o extintiva.


Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (1536 C.C.). El vendedor y el
comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional y se hubiere
entregado la cosa vendida. Varias situaciones:
Si la condición se cumple, se extingue el derecho y se observará lo dispuesto
sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños, a menos que esta haya
sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste si quiere
renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor los
exigiere (1544 C.C.).
En cuanto a los frutos, verificada la condición resolutoria no se deberán los
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el donante o los contratantes,
hayan dispuesto lo contrario (1545 C.C.).
En la compraventa, la resolución por falta de pago del precio, está regida por
el art. 1932 del C.C., que disciplina las restituciones mutuas, por lo tanto no se
aplica el art. 1545 ha definido la Corte Suprema de Justicia 94. Tampoco son
aplicables las disposiciones de los arts. 764, 768 y 769 del Código Civil cuando se
trata de resolución de un contrato 95. En este caso el vendedor no volverá a adquirir
el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella.

94 Confr. Cas. Civ. del 25 Jul. 1919, XXVII, 252). Cas. may 30 de 1932, XL, 80.

95Confr. Cas. Civ. dic. 15 de 1936, XLIV, 528, en ORTEGA T. Ob. Cit. p. 852.
P á g . 49
Contrato de Oferta mercantil

14 Proceso de negociación.

Código de comercio ha regulado la etapa preliminar de la negociación integrada por la


oferta y su aceptación, tema regido por los arts. 845 a 863 que pueden aplicarse a
negocios civiles (Art. 8 Ley 153 de 1887).
El proceso de negociación inicia con una invitación a contratar, que puede ser verbal y
continúa con un escrito redactado en tono amistoso para iniciar un diálogo respecto a
un objeto concreto. Entre comerciantes es permitido expresar su voluntad u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco (824 C. Co.).

14.1 Oferta de contrato.


La oferta es una declaración unilateral de voluntad en la que el oferente manifiesta su
intención de alcanzar la formación de un contrato y, además, establece los requisitos
necesarios del contrato al que quiere llegar, de manera que éste quedará formado si
recae la aceptación. El contrato surge al confluir los consentimientos de los
contratantes sobre el objeto de la contratación y la causa que los inspira; la
concurrencia de la oferta y la aceptación son por lo tanto vitales para que el contrato
nazca a la vida jurídica.

14.2 Requisitos de la oferta.

14.2.1 Debe ser completa.


Contener todos los elementos del contrato, modernamente se habla de «suficiente
precisión» en cuanto a identificación, cantidad, precio96, y estar encaminada a la
celebración de un negocio, de tal manera que basta una aceptación pura y simple para
que el contrato se forme. Es fundamental la intención de quedar obligado 97. No será
oferta cuando se agrega la nota «sin compromiso», o cuando se sujete a «confirmación
del mismo proponente»

14.2.2 Comunicada al destinatario.

96 El precio en la compraventa se considera elemento esencial, pero existen varias formas de fijarlo. El art. 920 C.
Co, establece que si no se ha convenido el precio y el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan
el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. Si se estipula como precio al corriente de plaza, se tomará
el precio medio que la cosa tenga en la fecha y lugar de la celebración del contrato (921 C. Co.). Para el Código
Civil el precio al corriente de plaza es el del día de la entrega (1864 N 3).

97Intención de quedar obligado. Ya no se requiere que la oferta contenga todos los elementos constitutivos del
contrato que se propone, basta con que sea precisa, e indique la intención del oferente de quedar obligado en caso
de ser aceptada. Es el criterio de la Convención de La Haya sobre Compraventa Internacional de Mercancías de
1964 (art. 4.1), de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa (art. 14.1), Principios Unidroit (art. 2.2), del
Contract Code (art. 15), del Anteproyecto del Código Europeo de Contratos (art. 13 inc. 1), y de los Principios del
Derecho Europeo de Contratos (art. 2.201 [1]).
P á g . 50
En forma verbal o por escrito (845 C. Co.) o en forma electrónica por un mensaje de
datos98. La oferta verbal puede hacerse por teléfono (851 C. Co.)99. El criterio para la
caracterización del proceso comunicacional como entre ausentes no depende hoy de la
distancia física, sino de las características de simultaneidad e interrupción del proceso
formativo del consentimiento.

14.2.3 Es autónoma.
La oferta una vez emitida adquiere vida propia e independiente del proponente,
conserva su fuerza obligatoria aunque éste muera o llegue a ser incapaz en el tiempo
intermedio entre la expedición y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta
(intuito personae) o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria (846
inc. 2 C. Co.).

14.2.4 Dirigida a persona determinada o indeterminada.


La oferta dirigida a persona determinada acompañada de una nota que no tenga las
características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna
(847 C. Co.. Cada día es más frecuente el comercio en masa, en que el proponente dirige
su oferta a la generalidad de personas tratando de encontrar un contratante.
Las ofertas a personas indeterminadas contenidas en catálogos, folletos o avisos de
prensa de productos perfectamente identificados han pasado a ser obligatorias, como
modo de proteger la buena fe del público, con la expedición del decreto 3466 de 1982,
defensa del consumidor100. En la actualidad se acepta la fuerza vinculante de la oferta al
público en general. El mismo principio ha sido ratificado por la ley1480 de 2011 nuevo
estatuto del consumidor.
Es el criterio aceptado por la Convención de Viena, art. 14°-1.

14.2.5 Plazo.
La oferta debe contener un plazo de vigencia. Si no se indica plazo y es escrita debe ser
aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la
propuesta (731 C. Co.)101. La oferta se entiende caducada si transcurre el tiempo que el
oferente ha fijado para su aceptación y el destinatario no dice nada dentro del plazo
fijado. Una aceptación tardía no puede determinar la existencia del contrato. En la
exhibición de mercancías, si en el momento de la aceptación se han agotado las
mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa
(849 C. Co.).

98Ley 527 de 1999 art. 14. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su
aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un
contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

99La propuesta hecha por teléfono se asimila a la verbal entre presentes (igualmente se puede aplicar a los
modernos medios de comunicación). La que se hace entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el acto de
oírse (850 C. Co.).

100La Corte considera que se ha modificado el sentido original del artículo 847 C. Co.. para hacer obligatorias las
ofertas a personas indeterminadas (consumidores en general) por este tipo de medios. Confr. Sent. dic. 13 del
2001, exp. 6775, Ord. Bulevar Niza/B.C.H. C.S.J.

101El plazo legal de seis días aplica si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar
distinto, a dicho término se sumará el de la distancia (art. 851 C. Co.).
P á g . 51
14.2.6 Revocación de la oferta.
El Código de comercio consagra el principio de la irrevocabilidad de la oferta una vez sea
comunicada (846 C. Co.). La revocación puede considerarse mientras la oferta no haya
sido aceptada, criterio del Código Civil art. 1469 “mientras la donación entre vivos no ha
sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”.
Los Principios Unidroit art. 2.1.4 (1) La oferta puede ser revocada hasta que se
perfeccione el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya
enviado la aceptación.

15. Aceptación de la oferta.


La aceptación es el segundo elemento para la formación del consentimiento. Es la
declaración de voluntad realizada por el destinatario de la oferta por medio de la cual
expresa su conformidad en todos los aspectos con la oferta y, por tanto, manifiesta su
intención de perfeccionar el negocio jurídico y lo hace saber al oferente 102. Puede aceptar
un heredero del destinatario, si éste llegare a fallecer antes de manifestar su aceptación.
Puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa debe hacerse en el acto de oírse entre
presentes. Si es telefónica u otro medio de comunicación simultánea. Se asimila a la
propuesta verbal entre presentes (850 C. Co.).

15.1 Requisitos de la aceptación.

15.1.1 Coincidencia con la oferta.

La aceptación debe ser pura y simple, conocida como «regla de la imagen en el espejo»,
en el sentido de no estar condicionada y ser coincidente en todas sus características
esenciales con la oferta. De existir variaciones se trata de una nueva oferta o
contraoferta. A su vez la aceptación condicional o extemporánea es considerada como
nueva propuesta (855 C. Co.)103. .
La coincidencia o simplicidad de la aceptación es, sin embargo, un asunto relativo, ya
que como bien advierte MARTÍNEZ DE AGUIRRE el contenido de la aceptación puede ser
tan amplio y tan complejo como lo permita la oferta. En tal sentido, piénsese en una
oferta que permita elegir entre varios productos, precios y modalidades de pago, pues,
en el caso propuesto la verdadera determinación del negocio estará efectuada, por
excepción, en la aceptación y no en la oferta104.
Los principios UNIDROIT permiten que la respuesta a la oferta constituya aceptación aun
cuando contenga estipulaciones adicionales o diferentes (art. 2.1.11), esto ocurre
cuando, la aceptación modifica los elementos de la oferta siempre y cuando no incluya
modificaciones que alteren sustancialmente los términos de la misma, y que la oferta no

102 Código Civil art. 1468 “Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder
especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante
legal. Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendente
legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse”.

103Vid. ARRUBLA PAUCAR, Jaime A. Contratos mercantiles. Dike. Medellín, T. I. 2ª Ed. 1988, p. 78.

Se cita como ej., la multinacional de computadores DELL, le permite al destinatario configurar el equipo con
diversas opciones de color, memoria, procesador, accesorios, software, garantías, etc.

104Vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE. En : PINOCHET OLAVE, Ruperto. Artículos de doctrina. Chile. Revista Ius et
Praxis, 11 (1): 55 - 92, 2005. La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la
información. Parte II. www.microjurídicas.cl.
P á g . 52
sea objetada sin demora injustificada por el oferente. Si éste no objeta el contrato se
entiende que se dio la aceptación de la oferta, incluyendo las nuevas condiciones. Según
PILAR PERALES, esta es la regla que reconoce la práctica internacional, así como la
práctica judicial de varios países que se apartan del rigor literal de la regla del espejo
que contradice la compleja realidad comercial105.
Supone voluntad seria o definitiva. No basta cualquier respuesta a la oferta. No se
entiende por aceptación en sentido técnico las manifestaciones realizadas por el
destinatario de la oferta en donde no incorpore su voluntad contractual, aun cuando en
ellas no haya rechazo de la oferta. No constituyen, por tanto, aceptación los meros
acuses de recibos de la oferta, la expresión del interés que ella puede haber despertado
en el destinatario o cualquier otra comunicación que signifique la continuidad del
período de negociación106.
15.1.2 Debe exteriorizarse.
La aceptación puede ser materializada en virtud de una declaración de voluntad expresa
o tácita. Para que exista aceptación tácita, se requiere que los actos del destinatario de
la oferta, en su consideración objetiva o social, signifiquen conformidad con la oferta o
manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto (854 C. Co.),
No es aceptación el silencio o la conducta omisiva, por sí solos; por el contrario, se
entiende que es una forma de rechazo. El silencio no se reconoce como aceptación 107. La
aceptación tácita produce los mismos efectos que la aceptación expresa108.
15.1.3 Ser tempestiva.
Debe producirse mientras la oferta esté vigente, esto es, antes de que haya sido
revocada o haya caducado por cumplimiento del plazo o condición establecida para su
vigencia. Si no existe plazo se aplican los arts., 850 y 851 C. Co.; si es verbal, debe
aceptarse o rechazarse en el acto de oírse; la oferta por medio de comunicación
instantánea comienza a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario.
Si es escrita depende del plazo o medio de comunicación empleado. Si el destinatario
reside en el mismo lugar la aceptación deberá hacerse dentro de los seis días siguientes
(851 C. Co.), pero si reside en lugar distinto se sumará el término de la distancia 109. La
Convención de Viena, habla de plazo razonable (art. 18).
15.1.4 Conocerla el oferente.
No basta, por regla general, que la aceptación haya sido emitida sino que será necesario
que llegue a conocimiento del oferente mientras la oferta esté vigente, salvo las
excepciones que hemos revisado al tratar sobre la tempestividad de la aceptación. Se
presume que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la
remisión de ella dentro de los términos de los arts. 850 y 851 C. Co.
La aceptación electrónica. Basada en mensajes de datos y considerada por la doctrina
como oferta entre presentes si el medio empleado permite la simultaneidad. Pero debe
tenerse en cuenta que existen diversos medios como telefonía IP, video conferencia,

105PERALES, Pilar, en OVIEDO ALBAN Jorge, Principios Unidroit. www.jurídicas. unam.mx (junio 2007).

106PINOCHET, Ruperto. Ob. Cit. www.microjurídicas.cl. Se ha generalizado en la empresa privada la costumbre


de utilizar un sello de recibido con la expresión «para estudio no implica aceptación».

107Vid. ARRUBLA, Ob. Cit., p. 80. Vid. Supra Cap. 6 El Consentimiento.

108La aceptación sea expresa o tácita tiene que ser tempestiva, así lo ha dispuesto la C.S.J. Sent. Marzo 8/95. C.S.J.
Exp. 4473. Ord. Baudilio Fernández/Corporación Financiera Popular, formuló la doctrina de que la aceptación
bien sea expresa o tácita debe ser inequívoca y temporal.

109El término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el proponente (art. 852
C.Co.).
P á g . 53
chat, Web interactivas, intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, correo
electrónico, telegrama, télex, fax. Por lo tanto se deberá estudiar en cada caso concreto
sus efectos para determinar si estamos ante oferta verbal o escrita y teniendo siempre
en cuenta la simultaneidad e interrupción del proceso formativo del consentimiento y
los criterios de la ley 527 de 1999 para valorar probatoriamente un mensaje de datos,
que son:
1ª Si la información es accesible para su posterior consulta (art. 6 L.
527/99).
2ª Se tiene en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios
reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas; la confiabilidad en la forma
en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje; la confiabilidad en la
forma en que se haya conservado la integridad de la información; la forma en que se
identifique a su iniciador y cualquier otro factor110 (art. 11 L. 527 /99). Los artículos 20
y 21 L. 527 de 1999, únicamente rigen los efectos relacionados con el acuse de recibo.
Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme a las normas
aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos.

16 Momento de la conclusión del contrato.

El acuerdo de voluntades puede operar de dos maneras: entre presentes o entre


ausentes.
Salvo estipulación en contrario, el contrato se entenderá celebrado en el lugar de
residencia del proponente (864 C. Co.). El lugar determina la legislación aplicable, si
hay dos países (contratos internacionales) lo mismo que la costumbre aplicable para
interpretar el contrato y la competencia del juez.

16.1 Importancia del momento de la perfección.


La fecha en que se formó el contrato se relaciona con la legislación aplicable y cuando
hay cambio de ella, la ley 153 de 1887 arts. 1 a 49, establece las reglas generales sobre
validez y aplicación de las leyes regulando la jerarquía entre ley anterior y posterior,
sobre el efecto retroactivo de las leyes, incapacidades y otras condiciones de validez,
inicio de los plazos y de las obligaciones emanadas del contrato.
16.1.1 Consentimiento entre presentes.
Las manifestaciones de voluntad son inmediatas y simultáneas, y el acuerdo se
concluye en forma automática. Las partes se encuentran frente a frente en forma verbal
o escrita; en esta última circunstancia al suscribir el instrumento público o privado. Lo
anterior con independencia de una previa negociación, pues sólo tiene relevancia el
hecho de que la oferta y su aceptación se produzcan en el mismo momento sin que
entre éstas medie intervalo alguno.
16.1.2 Consentimiento entre ausentes.
Cuando el oferente y el aceptante no están presentes, o la comunicación se produce ex
intervallo temporis, el contrato es celebrado por ausentes o por correspondencia, así se
trate de negocios consensuales se debe precisar el momento de la perfección del
contrato. En la actualidad se relaciona con la situación de cada uno de los sujetos que

110Corte Constitucional mediante Sent. C-662 de 8 de Junio de 2000 M.P. Fabio Morón D., declaró exequible el
texto del artículo 11 de la ley 527 de 1999.
P á g . 54
se encuentran separados físicamente y que contratan por medios electrónicos sin
manifestar sus voluntades en un solo momento.
16.1.3 Diferentes sistemas. La doctrina universal ha elaborado varias teorías
para determinar la fecha y el lugar en que se perfecciona el contrato entre ausentes,
ellas son:
 Sistema de la emisión o manifestación. El contrato se perfecciona en el instante en
que el aceptante manifiesta su aquiescencia al proponente111.
Crítica. Desconoce el carácter recepticio de las declaraciones contractuales. No es justo
vincular al oferente por un contrato que no le ha llegado a su conocimiento.
 Sistema de la cognición. Hay contrato cuando dicha declaración es recibida por el
oferente y el oferente toma conocimiento de ella (854 C. Co.).
Crítica. Exigir el conocimiento del oferente puede resultar nocivo, la persona ha podido
salir de viaje o no le fue entregada por un dependiente.
La doctrina moderna ha buscado fórmulas intermedias, para evitar los inconvenientes
de las anteriores teorías y expone otros sistemas.
 Sistema de la expedición. El contrato se forma cuando la aceptación es remitida al
oferente que marca el cruce de voluntades que perfecciona el negocio112.
 Sistema de la recepción. Sólo se forma el consentimiento cuando la declaración de
voluntad llega al destinatario, sin necesidad de que éste se entere.
16.1.4 Sistema colombiano. La doctrina sostiene que el Código de comercio no acogió
ningún sistema en particular.
OSPINA F.113, considera que infortunadamente combina todos los sistemas sin definir
uno en concreto, se inclina por el sistema de la información y de la expedición114.
NARVÁEZ G., sostiene que parece haber acogido la teoría de la recepción con apoyo en el
art. 864 C. Co, (el contrato se entiende celebrado en el momento en que el proponente
reciba la aceptación de la propuesta). “Esta solución se justifica porque la celebración
del contrato no puede separarse del conocimiento recíproco que tengan las partes del
acuerdo de voluntades”115.
TAMAYO L., afirma que acogió el sistema de la recepción aun cuando lo combina con el
de la expedición, tal vez con fines probatorios116.
J. ARRUBLA P., se muestra partidario de la teoría de la expedición 117 atendiendo las voces
de los arts. 864 y 845 del C. Co.
J. SUESCÚN M., dice “El Código de comercio colombiano mezcló elementos de los cuatro
descritos. Si se trata de aceptación tácita se aplica el sistema de la información. Cuando

111Sin ser necesario el conocimiento que de la misma tenga el oferente. Vid. ARRUBLA P. Contratos…, Ob. Cit. p.
80.

112No basta manifestar su aceptación, en necesario enviar su respuesta al oferente. Vid. SUESCÚN, Ob. Cit. p. 113.

113OSPINA F. Régimen…, Ob, Cit. p. 176.

114OSPINA F. y OSPINA A., teoría general…, Ob. Cit. p. 176.

115NARVÁEZ, Ob. Cit. p. 130.

116TAMAYO L. El contrato…, Ob. Cit. p. 53.

117ARRUBLA, Op. Cit. p. 80.


P á g . 55
la aceptación es expresa y por escrito, es necesario que la aceptación se remita al
oferente: se acoge el sistema de la expedición118.
La ley de comercio electrónico se inclina por la teoría de la recepción según los arts. 20
y 21 (L. 527 de 1999).

17 Principios Unidroit.
Hace relación al principio de llegada, el cual tiene significativa importancia, toda vez que
para las partes resulta importante determinar cuándo se tienen por aceptadas las
comunicaciones que a efectos de la formación de oferta, el perfeccionamiento del
contrato, la ejecución o la ulterior extinción. En este sentido, se aceptan como
comunicaciones todos los medios que resulten apropiados para la especificidad de cada
contratación, lo que significa que se deja amplio margen para que los jueces o árbitros
sopesen las condiciones particulares de cada negocio. De otro lado, el principio de
llegada envuelve fundamentalmente dos aspectos: la comunicación, entendiéndose
como todo medio que sea efectivo para el conocimiento de las particularidades del
negocio, y la llegada, entendida ésta como la entrega de la comunicación en el
establecimiento comercial o en la dirección postal (art. 2.1.3 P.U.).

18 Oferta pública de prestación o premio (arts. 856 a 860)

Obligatoriedad. Será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella


previstas.
Término. Si no se señala término para comunicar el cumplimiento de tales
condiciones, la obligación del oferente cesará transcurrido un mes desde la fecha de la
oferta, salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto.
Revocación. La oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del
término de la misma, por justa causa.
Aviso. La revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma
forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.
Efectos. La revocación no producirá efectos con relación a la persona o
personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta.
Cumplimiento de condiciones por varias personas. Si las condiciones de la oferta se
cumplen separadamente por varias personas, sólo tendrá derecho a la prestación
ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento.
Empate. En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en favor de
quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestación,
si ésta es divisible.
Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración, la prestación se
dividirá entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario, se seguirán las reglas
del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles.

18.1 Obras excluidas de la prestación.

El oferente no podrá utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la
prestación ofrecida. Si lo hiciere, deberá en todo caso indemnizarlas.

118SUESCÚN, Ob. Cit. p. 118.


P á g . 56
19. Licitaciones.

En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una


oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a
que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las
demás.

P á g . 57
Responsabilidad precontractual

20 La formación del contrato.

20.1 Formación progresiva.


El contrato puede analizarse desde el proceso de su formación, el cual se presenta:
 En forma instantánea, negocios sencillos, como el caso de una compraventa
de un bien de consumo cotidiano, o un contrato de adhesión cualquiera.
 En negocios complejos, como los megaproyectos, la constitución de una
sociedad anónima, los contratos de obras, asuntos que por su complejidad es
frecuente que el consentimiento esté precedido de tratos o negociaciones previas
que pueden ser largas, con estudio de títulos, elaboración de planos, diseños,
presupuestos que originan debates y delicadas decisiones parciales para culminar
el negocio proyectado. Es la formación progresiva o «ex intervalo» de un negocio
complejo antes de su conclusión.

FORMACIÓN DEL CONTRATO

1) Fase de PREPARACIÓN o de gestación, anterior a la celebración del


contrato, comprende los tratos preliminares o el proceso interno de
formación del contrato. Se trata de un período preliminar precedido
de información variada

2) Fase de PERFECCIÓN viene determinada por el cruce o encuentro


de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del
contrato a la vida jurídica

3) Fase de CONSUMACIÓN o de ejecución, comprende el período de


cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado, o lo
que es lo mismo, la realización de las prestaciones derivadas del
contrato

20.2 Tratos preliminares y la responsabilidad.


Los tratos preliminares son los actos que los interesados llevan a cabo con el fin de
elaborar, discutir y concertar el contrato. Es un proceso de atracción recíproca de
las posibles partes con el fin de consolidar un serio interés para contratar. Estas
con-versaciones, minutas o borradores no constituyen per se ningún acto jurídico
en sentido estricto, pues de ellos no se derivan efectos jurídicos de manera

P á g . 58
inmediata. Pero esto no significa que sean irrelevantes 119, por cuanto si existió
oferta, su fuerza obligatoria impone el deber de invocar justa causa en su retiro.
Si como consecuencia del comportamiento de tales relaciones previas, ¿Puede
o no derivarse una determinada responsabilidad precontractual o culpa in
contrahendo?. La respuesta es negativa, las negociaciones no son vinculantes, las
partes trabajan sobre la hipótesis de que habrá un contrato.
Estos acercamientos pueden tener un doble valor: a) servir de fuente
informativa para interpretar la oferta, cuando las pruebas básicas sean
documentos como estudios técnicos, gráficos, avalúos; b) como elementos de
prueba para determinar la responsabilidad en que haya incurrido uno de los
participantes por su retiro intempestivo en la celebración del negocio 120.

20.3 Responsabilidad precontractual.

Toda oferta está basada en la apariencia que el oferente da a su producto y su


aceptación fundada en la confianza que otorga el ofertado 121. Esta confianza del
aceptante no puede defraudarse, la ley protege el interés de confianza.
20.3.1 Culpa «in contrahendo» tesis de IHERING. Precursor de la responsabilidad
precontractual. Planteó el tema de la «culpa in contrahendo», que sería la
responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del
consentimiento contractual. Este periodo lo ubica a partir de la formulación de la
oferta. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas
anteriores a la promesa de contrato, no son susceptibles de originar
responsabilidad civil
20.3.2 Tesis de FAGGELLA. Rechaza la tesis de la culpa in contrahendo y sostiene
que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la
conclusión del contrato, que divide en dos etapas:
1ª La que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta.
2ª La que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del
contrato o la cesación definitiva de las negociaciones.

20.4 Supuestos de la culpa in contrahendo.

Diferentes situaciones pueden presentarse.

20.4.1 Culpa en la nulidad o en la falta de validez del contrato. Son los


supuestos que recogió el Código Alemán disponiendo el resarcimiento de perjuicios
en los casos de declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en

119No hay aquí entre los interesados una verdadera relación jurídica, sino una evidente relación social, que
los alemanes denominan contrato social. Pues bien, por el hecho de relacionarse o de entrar en contacto las
partes asumen unos determinados deberes. Quedan obligados a comportarse con la buena fe necesaria y a
observar en los tratos la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes.

120 Vid. ESCOBAR S., Ob. Cit. p. 383.

121 La presentación de todo producto es fundamental en el mercadeo actual.


P á g . 59
que se ordena indemnizar el daño que se sufra por haber confiado en la validez de
la declaración. El fundamento de tal reparación es el propio contrato, pues éste, a
pesar de su nulidad, expande sus efectos jurídicos.
20.4.2 Negociaciones iniciadas de mala fe. Sin propósito leal de concluir el
contrato en ningún tiempo, sino buscando un beneficio propio o el de un tercero, al
tratar de desviar a la otra parte de otras posibles negociaciones 122. En este caso, el
desistimiento del contrato es lícito, pero deben ser resarcidos aquellos daños que
pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el
acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparación del
documento o escritura , los gastos que el otro contratante hubiera realizado para
tener a punto la prestación.
20.4.3 Acuerdo verbal que por imperio de la ley o de la voluntad de las
mismas partes o de los usos debe quedar documentado. Antes de la suscripción del
documento una de las partes desiste del contrato; en este caso, el desistimiento es
lícito y el contrato no llega a concluirse, pero deben ser resarcidos aquellos daños
que pueden haber sido originados con base en la confianza suscitada por el
acuerdo verbal, cuando la parte que desiste no dispone de una justa causa para
hacerlo.
20.4.4 Ruptura injustificada de las conversaciones contractuales. Si en el
curso de las negociaciones o tratos preliminares una de las partes hace surgir en la
otra la razonable confianza de que el contrato que se negocia será concluido y,
posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sin un justo motivo, estará
obligada a resarcir los daños que la otra parte sufra como consecuencia de dicha
ruptura.
20.4.5 Ocultación de hechos. Una parte omite información en forma parcial
o total, que puede equivaler en algunos supuestos a la falsedad.

20.5 Fundamento normativo


Se pretende fundamentar en supuestos como:
a) culpa contractual, b) abuso del derecho, c) culpa aquiliana.
Pero un gran sector de la doctrina ha buscado el empalme de la responsabilidad
precontractual con el principio general de la buena fe, por el hecho de entrar en
contacto y de relacionarse las partes asumen el deber concreto de comportarse en
forma leal.
20.5.1 Regla de la buena fe. Las partes están comprometidas a obrar de buena
fe exenta de culpa en la etapa previa a la formación del contrato, (863 C. Co.).
Para SANTOS B., la obligación de la buena fe del art. 863 C. Co., comprende un
deber concreto y no una obligación genérica, se expresa así:
“Si la buena fe a que se refiere el artículo 863 del Código de comercio integra la
relación entre las partes, integra el contenido de la prestación, debe entenderse como
objeto de la obligación, como un deber jurídico concreto, singularizado, y no como un
deber genérico abstracto e indeterminado. Por consiguiente, el criterio aplicable, el
que rige la buena fe en este caso es el objetivo, entendido como probidad, lealtad, sin

122A mantiene con B una negociación para encargarse de la distribución en Colombia de un nuevo producto
fabricado por éste, aunque en verdad no tiene ningún propósito de celebrar el contrato, sino que busca que C,
de quien es cómplice, gane tiempo y lance antes al mercado un producto similar.
P á g . 60
que sea del caso analizar la intención dañina del agente, por cuanto lo que se
analiza es la existencia de un deber jurídico, como deber de comportamiento” 123.

El tema de la culpa in contrahendo se vincula en forma directa con el principio


general de la buena fe, en particular con la buena fe contractual (objetiva).
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, corrección, lealtad. En ciertos
casos, la violación de alguno de estos deberes puede configurar dolo en la
conclusión del contrato, en cuyo caso será aplicable el art. 1515 C.C.
Pero el aporte normativo de la buena fe en los tratos preliminares consiste en
afirmar que aún sin dolo, cuando se violan en forma negligente los deberes de
información, ha de remediarse lo hecho a través de una indemnización por culpa in
contrahendo.
20.5.2 Importancia de la información. Puede ser considerada como un bien, en
cuanto tiene un valor económico determinado por las circunstancias y por la
utilidad que tiene para los particulares que aspiran a concluir el contrato. Como
cualquier bien, el uso exclusivo de la información aumenta o reduce el valor de la
misma. En el mundo moderno tener la información oportuna puede originar
ventajas frente al otro contratante. Un megaproyecto puede valorizar los predios
vecinos y quien tiene la información procede a comprarlos antes de que se haga
público.
El dolo omisivo. Definido por GUILLERMO LOHMANN , citando a BARBERO Y GHESTIN
“(...) no solamente el silencio entendido como no sacar a la parte de su error, sino
también es dolo omisivo el silencio que tiene como intención hacer que el otro caiga
en error, por no informarle de aquellos hechos o circunstancias que la víctima no
tenía manera de enterarse por sus propios medios” 124.

En el mundo de los negocios estar informado es tener poder. Debe tratarse de


información pública, esto es, que no recaiga sobre ella una reserva legal, toda vez,
que si se trata de trabajos especiales que generan costos individuales, es
información particular que se maneja para beneficio propio y no de terceros.

20.6 Límites de la reparación de los daños

Es importante la distinción entre daño al interés negativo y daño al interés positivo.


El daño positivo es la ganancia que ha de producir todo negocio válido. El daño al
interés negativo es cuando el contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo
comprende el daño emergente y el lucro cesante. S egún la teoría de IHERING,
comprendía sólo el daño emergente en sentido estricto, es decir, los gastos
efectivamente realizados por el precontratante defraudado en la frustrada tratativa
negocial.

20.6.1 Daño al interés negativo.

123SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil . T.I. Bogotá. Pontificia Universidad
Javeriana. Colección Profesores N° 21, 1996, p. 68.

124LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico , 2° ed. Editorial Jurídica Grijley EIRL. 1994. p.
503. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo “La asimetría de la información a propósito del dolo omisivo”. En :
Instituciones de Derecho privado. Contratación …, Ob. Cit. p. 297.
P á g . 61
El interés negativo es aquel que se forma por los daños sufridos por el acreedor, a
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.
En las distintas etapas por las que transita la formación del negocio jurídico, es
factible que la parte que tiene una «actitud expectante» realice una serie de actos
económicos-jurídicos que guarden relación causal con el mismo (gastos en
servicios, compras, negociaciones paralelas, transportes, asesores, etc.) que de
pronto quedan inconclusas y, precisamente por aquella conexión negocial, se
frustran. Esto provoca que la situación patrimonial de esa parte, ya no sea la
misma, pues se ha producido un menoscabo en su patrimonio, esto es, ha sufrido
un daño injusto.
BUERES, manifiesta que al querer precisar el concepto de daño al interés negativo,
se suele repetir, casi por tradición, que éste consiste en restituir las cosas al estado
en que se encontraban antes de concertarse el negocio, esto es, «mirar hacia el
pasado». Esta idea es, para el jurista, acotada y estrecha, se expresa así:
Pues si se atiene al sentido literal de la afirmación, sólo cabría indemnizar los
gastos efectivamente sufridos y no otros, lo que configuraría una reparación
insuficiente. Afirma «no se trata de mirar al pasado o al futuro, el lucro cesante y
las chances de ganancia son daños actuales y ciertos, de donde interesa el «hoy» y
el «ahora». Por tanto conceptúo que, en rigor, el interés negativo o interés de
confianza es aquel que se compone de todos los daños sufridos por el acreedor a
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se
extinguió125.

20.6.2 Extensión del resarcimiento. El tema de la extensión del resarcimiento


comprende el «daño al interés negativo», pero es motivo de innumerables debates
doctrinarios.
La responsabilidad precontractual, en un sentido temporal, tiene dos etapas
claramente diferenciadas:
a) las tratativas o «pourparlers» antes de la emisión de la oferta y
b) la negociación posterior a la oferta misma. El vínculo obligacional es sin
duda alguna, de mayor intensidad en la segunda etapa, por lo que se puede
provocar en consecuencia, un incremento en los daños causados.

20.6.3 Doctrina

 MOSSET ITURRASPE afirma que es tema de debate y ardua discusión doctrinaria,


si debe incluirse el lucro cesante o no, en el interés negativo. Se inclina por el
criterio, predominante en la doctrina europea, que el interés negativo se extiende
para abarcar las ganancias que se pudieron obtener en un negocio dejado de hacer,
es decir, además del daño emergente, comprende un cierto lucro cesante 126.
 LEIVA FERNÁNDEZ, sostiene que se resarce el daño moral, como el patrimonial,
y en este último, tanto el daño emergente, como el lucro cesante. Pero no es el daño
al interés positivo o de cumplimiento, que es el que corresponde al incumplimiento

125 BUERES. En : CANTARELLI, Leonor. Daño al interés negativo Nº 152. Universidad De Belgrano, Departamento
de Investigación, Septiembre 2004, en línea (abril 2008).

126MOSSET I., Jorge. Responsabilidad por Daños. Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 269.
P á g . 62
de un contrato válido, sino corresponde al daño causado al interés negativo.
Agrega, que si bien hubo discrepancias o dudas sobre la inclusión del lucro cesante
en el daño al interés negativo, en general tanto la doctrina como la jurisprudencia,
entienden que puede corresponder la inclusión del lucro cesante en la cuenta de
daños127.
 CUIÑAS RODRÍGUEZ sostiene que una vez atribuida la responsabilidad
precontractual, deberán resarcirse de los daños ocasionados, sólo los que tengan
un nexo causal adecuado con la conducta antijurídica e imputable al autor. Y
agrega que en lo que hace al quantum del daño, el mismo no puede configurarse
como daño al interés positivo, por cuanto la responsabilidad precontractual supone
un «no contrato», por falta de integración de la oferta y la aceptación. Será
entonces, por exclusión, que el daño al interés negativo comprenderá todos los
gastos y pérdidas sufridas en el proceso tendiente a la formación de un contrato.
Estos gastos comprenden lo invertido en los intentos para contratar válidamente.
Las pérdidas abarcarán toda chance o posibilidad descartada por el contratante
frustrado, como por ejemplo, las ganancias dejadas de obtener por no atender otras
tentativas contractuales u ofertas, o inclusive, ganancias que no obtuvo en su
propia actividad o giro comercial por haberse dedicado a la negociación fracasada.
Afirma CUIÑAS RODRÍGUEZ, que la referida pérdida de chance será una especie de
lucro cesante al interés negativo, mientras que los gastos efectuados configurarán
un daño emergente. Para ser daños resarcibles, deberán tener una conexión causal
adecuada con el obrar antijurídico atribuible al contratante victimario. Y será en
definitiva, el juez, en cada caso particular, el que evaluará si se dan los extremos
indicados. Agrega el autor, que si además del daño patrimonial, se configura algún
otro daño, sea patrimonial o extrapatrimonial, v. gr. daño moral, también deberá
ser resarcido, atendiéndose así al norte de la reparación plena 128.

20.6.4 Nuestra legislación


El derecho Colombiano, la regulación de la responsabilidad precontractual es
escasa. El Código Civil tiene aplicaciones para algunos supuestos.
 El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no
existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe. (1870 C.C).
 La persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por causa de la
nulidad del contrato (1512 inc. 2 C.C.).
 Cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía
arrendar la cosa; hay lugar a pago de indemnización salvo que la imposibilidad
haya sido conocida por el arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito
(1983 C. C.) 129.
 El mandatario que excede los límites de su mandato y celebra un contrato que
es inoponible al mandante es solo responsable al mandante, y no es responsable a

127LEIVA FERNÁNDEZ L. Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio. LL-1998-D, 1229, Buenos
Aires. Ob. Cit., pág. 1242. En : CANTARELLI. Daño…, Ob. Cit. (abril 2008).

128CUIÑAS RODRÍGUEZ M. Responsabilidad precontractual: en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de


reforma», LL-1995-C, 859, Buenos Aires. En : CANTARELLI. Daño…, Ob. Cit. (abril 2008).

129Es el único caso en donde es posible invocar la resolución del contrato de arrendamiento, toda vez que el
arrendador ha incumplido con la entrega. En los demás casos cuando el contrato ha iniciado su ejecución sólo
es posible solicitar su terminación, dada la naturaleza de tracto sucesivo del arrendamiento.
P á g . 63
terceros sino: 1) cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2)
cuando se ha obligado personalmente (2180 C.C.).
 El Código de Comercio establece la propuesta será irrevocable. Por
consiguiente, una vez comunicada no podrá retractarse el proponente, so pena de
indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario (846 C. Co.).
También consagra la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el periodo
precontractual (863 C. Co.).

Para VALENCIA Y ORTIZ, “el Código hace aplicaciones de una regla según la cual la
culpa de uno de los contratantes (en ocasiones se exige dolo art. 1870) , en la
formación del contrato impide su nacimiento o hace que su conclusión sea
inválida, genera el deber de indemnizar los perjuicios que pudo sufrir el otro
contratante”130.

2.7 Medida del daño.


La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la
inejecución de las obligaciones contempladas en el Título XII del Libro IV del
Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la
frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose
los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve. Habrá de tenerse en
cuenta el principio de la reparación integral del daño.

 VALENCIA y ORTIZ afirman que la reparación del perjuicio se limita al interés


negativo y no comprende la utilidad que esperaba alcanzar con el contrato o interés
positivo. “Sin embargo, en ocasiones es posible que el destinatario, en razón de una
oferta, haya prescindido de celebrar otro contrato o haya hecho un contrato con
fundamento en el derecho que esperaba adquirir del oferente. En dicha hipótesis, el
interés de confianza tiene una extensión superior y puede ser igual (aunque en
ningún caso superior) al valor del interés del cumplimiento” 131.

 Jurisprudencia. Se inclina por considerar que en esta etapa, si se produce un


daño, el autor puede ver comprometida su responsabilidad en forma
extracontractual. Se citan sentencias de mayo 11 de 1970, y 28 de junio de 1989.
Pero en sentencia de junio 27 de 1990, la Corte perfiló el sentido de los tratos
preliminares, siguiendo al efecto la tesis de la responsabilidad precontractual
distinta de la contractual. La exigencia de la culpa probada ha sido un elemento
constante en nuestra jurisprudencia 132.
La determinación del carácter contractual o extracontractual de los tratos
preliminares, teniendo en cuenta el art. 863 C. Co., no puede responderse con el
argumento de que en esta etapa no existe contrato, por cuanto la responsabilidad
contractual no necesariamente nace de la existencia de un contrato sino en general
de la presencia de un vínculo jurídico preestablecido entre las partes 133. Por lo
tanto, esta responsabilidad se enmarca dentro del ámbito contractual por

130VALENCIA Y ORTIZ. Obligaciones, Ob. Cit. p. 112

131ENNECCERUS § 266. En : VALENCIA y ORTIZ. Ídem. p. 105.

132Confr. Sent. Cas. Civ. 11 de mayo de 1970. GJ N° 2326,2327 y 2328, p. 124. Cas. Civ. 28 de junio de 1989.
En Jurisprudencia y Doctrina. T. XVIII N° 213 p. 597. Cas. Civ. 23 noviembre de 1989. GJ T. CXCVI. N° 245,
p. 124. Cas. Civ. 27 de junio de 1990. G.J. T. C.C. N° 2439, p. 304. En : SANTOS B. Ob. Cit. p 61.
P á g . 64
originarse el daño como consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto
y que afecta el interés de confianza o el interés negativo de la otra parte 134.
En conclusión, debe regir la regla general de toda indemnización, que consiste en
reparar cualquier daño siempre que se demuestre y tenga relación de causalidad
adecuada con los hechos invocados.

20.8 Convención de Viena.


Es interesante constatar que la Convención de Viena de 1980, piedra angular del
comercio exterior, al dedicar el Capítulo II a la formación del contrato, delimita las
obligaciones de las partes, así como la responsabilidad en que pudieren incurrir los
precontratantes, cuando la relación contractual no culminase con el
perfeccionamiento del contrato, lo que nos remite a la consideración de la culpa in
contrahendo.
Se atiene a los perjuicios que sean demostrables.
Colombia adhirió a esta convención el 1 de Agosto del 2001, con entrada en vigor
en Agosto 1 del 2002. Su contenido tiende a convertirse en una ley básica dentro
de nuestro sistema jurídico como texto normativo de comparación, que sigue el
modelo de ley uniforme, facilitando la predeterminación del régimen aplicable y las
reglas de derecho internacional privado, con la tendencia a unificar el tratamiento
del problema.

Convención de Viena
ART. 2.1.15 NEGOCIACIONES DE MALA FE
(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el
fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los
daños y perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
ART. 2.1.16 DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la
otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente
de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio
recibido por la otra parte.
ART. 2.1.17 CLÁUSULAS DE INTEGRACIÓN
Un contrato escrito que contiene una cláusula de que lo escrito recoge completamente todo lo acordado, no
puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. No
obstante, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito.
ART. 2.1.18 MODIFICACIÓN EN UNA FORMA EN PARTICULAR

133Vid. SANTOS B., Ob. Cit. p. 69.

134Para la doctrina francesa debe existir contrato, para la doctrina alemana basta simplemente con la
existencia de un vínculo para que pueda generarse la responsabilidad.

P á g . 65
Un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma
en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedará vinculada
por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado
razonablemente en función de tales actos.
ART. 2.1.19 CONTRATACIÓN CON CLÁUSULAS ESTÁNDAR

(1) Las normas generales sobre formación del contrato se aplicarán cuando una o ambas partes utilicen
cláusulas estándar, sujetas a lo dispuesto en los Artículos 2.1.20 al 2.1.22.
(2) Cláusulas estándar son aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y
repetido y que son utilizadas, de hecho, sin negociación con la otra parte.
ART. 2.1.20 CLÁUSULAS SORPRESIVAS
(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla
razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente.
(2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje
y presentación.
ART. 2.1.21 CONFLICTO ENTRE CLÁUSULAS ESTÁNDAR Y NO-ESTÁNDAR
En caso de conflicto entre una cláusula estándar y una que no lo sea, prevalecerá esta última.
ART. 2.1.22 CONFLICTO ENTRE FORMULARIOS
Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a
dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo
dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las
partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la
contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.

P á g . 66
Poder especial compraventa

Señor
Notario
Bogotá D.C.

PODERDANTE: _____________, _______________, _______________, c.c.


______________________, mayor, legalmente capaz, de estado
Civil_____________________, domiciliado en __________________, manifiesto que otorgo
poder especial amplio y suficiente al sr. _______________, _______________ , mayor,
identificado con la cédula #
Para que en mi nombre y representación perfeccione el contrato de compraventa sobre el
siguiente bien inmueble.
Descripción Apto, casa, lote, oficina, local, finca, etc.
Dirección ____________________________________________________________
Ciudad Ubicado en el área urbana (rural) del municipio de
Matricula Inmobiliaria
Catastral

Otorgo al apoderado las facultades de firmar la promesa, escritura, corregirla, aclararla,


interponer recursos de reposición, apelación y revocatoria directa ante la oficina de registro
correspondiente. No lo autorizo para recibir dinero.

Manifiesto que es mi voluntad no afectarlo a vivienda familiar.

Atentamente,

__________________________
Poderdante

Acepto

P á g . 67
______________________
Apoderado

Presentación personal ante notario con reconocimiento de huella (D. 019 de 2012)

PROMESA DE COMPRAVENTA DE UN APARTAMENTO

Entre los suscritos a saber:


VENDEDOR: …………., mayor de edad y vecino de la Ciudad de Bogotá, identificado con las
cédula de ciudadanía N° por una parte quien en adelante dentro del presente contrato y
para sus efectos se denominara el promitente vendedor,
COMPRADOR: ………., mayor de edad y vecina de la Ciudad de Bogotá, identificada con la cédula
de ciudadanía N° por otra parte, quien en adelante dentro del presente contrato y para sus
efectos se denominara el promitente comprador, hacen constar por medio del presente documento, que
hemos celebrado contrato de promesa de compraventa, que se regirá por las siguientes clausulas:
PRIMERA. OBJETO: EL PROMITENTE VENDEDOR, se compromete a perfeccionar en fecha futura el
contrato bilateral de compraventa por medio del cual se obliga transferir el derecho real de dominio o
propiedad y la posesión que tiene y ejerce del siguiente bien inmueble a favor del comprador.
Descripción: Apartamento ubicado en la siguiente dirección:
Garaje No y Deposito del Conjunto Residencial

Linderos: Copiarlos completos. Si no lo hacen deben indicar lo siguiente:


Los linderos constan en la escritura de adquisición que se indica en la tradición y se acuerda que
forma parte como anexo del presente contrato.
Este inmueble se identifica en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Bogotá,
con el Folio de Matrícula Inmobiliaria números: según certificado de
tradición que se anexa al presente contrato.
Le corresponde la Cedula catastral número
SEGUNDA. TRADICION. El promitente vendedor manifiesta que el inmueble objeto del presente
contrato fue adquirido por compraventa efectuada a
según escritura # de fecha
suscrita en la notaria.
Las partes declaran que la citada escritura forma parte como anexo de la presente promesa y que el
bien allí indicado y alinderado es el mismo que se está prometiendo en venta.

P á g . 68
TERCERA. SANEAMIENTO: El bien que se promete en venta es de exclusiva propiedad de LA PARTE
VENDEDORA, no lo ha enajenado por acto anterior al presente, y lo garantiza libre de hipotecas,
servidumbres, desmembraciones, usufructo, uso, habitación, condiciones resolutorias de dominio,
pleitos pendientes, embargos judiciales, censo, anticresis, arrendamiento por escritura pública,
valorizaciones, patrimonio de familia. Igualmente, EL PROMITENTE VENDEDOR entrega el bien a paz
y salvo por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, valorizaciones, así como debidamente
cancelados los servicios de acueducto y alcantarillado, energía eléctrica, y expensas de administración
siendo de cargo de EL PROMITENTE COMPRADOR las sumas que por tales conceptos se causen a
partir de la fecha de entrega del inmueble objeto de este contrato.
CUARTA. PRECIO: El precio de esta compraventa es la suma de

Precio que EL PROMITENTE COMPRADOR cancelará en la siguiente forma:


1) Una vez suscrita la presente promesa entrega como arras de retrato la suma de
/ por medio de CN bancaria cta #
a nombre del vendedor con plazo de tres (3) días siguientes a la firma de ésta promesa.
2) El día …
PARAGRAFO. Las partes podrán modificar los anteriores plazos o formas de pago según sus propias
necesidades y por mutuo acuerdo.
QUINTA. GASTOS: Los gastos que causa el presente contrato serán cancelados Así:
Expensas notariales e impuesto de Beneficencia al 50% por cada contratante.
Retención en la fuente y Derechos oficina de registro a cargo del vendedor.
Se liquidará el impuesto predial y se compensará el valor hasta la fecha de la escritura.
SEXTA: ENTREGA REAL Y MATERIAL: EL PROMITENTE VENDEDOR hará entrega real y material del
inmueble objeto de este contrato en forma y con los accesorios que fue observado, dentro de los tres
(3) días siguientes a la firma de la escritura.
Se recibirán las llaves del inmueble y orden escrita del vendedor a la administración de permitir el
ingreso del nuevo comprador, mientras se tramita el registro de la escritura, con entrega de últimos
recibos de pago de administración, agua, luz, teléfono, gas, internet, etc.
SEPTIMA: ARRAS: La suma de $ que se pagan en forma inicial se tienen como arras de
retracto, y si se cumple el contrato se imputarán al precio. Si el vendedor se retracta deberá devolverlas
dobladas. Si el comprador se retracta perderá las arras y quedarán de propiedad del vendedor. Plazo
para retracto hasta el día de la firma de la escritura.
. Se pacta como pena para quien incumpla la obligación de firmar la escritura la suma de Treinta
Millones de pesos ($30.000.000,=) a cargo de quien incumpla, renunciando a los requerimientos para
constituir en mora y la pena se pacta es sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal.
OCTAVO: Las partes aquí contratantes autorizan que la escritura se hará a nombre de
y el valor de la venta será el avalúo catastral vigente.

NOVENO: Las partes firmaran la escritura de compraventa que perfeccione el presente contrato de
promesa de compraventa, el día dos (2) de Mayo del Dos Mil Catorce (2.014) en la Notaria Sesenta y
tres (cr 58 # 128 60) de Bogotá, Hora a las ocho y treinta a.m. (8.30 A.M), no obstante si no se pudiere
la firma ese día por cualquier circunstancia excepto falta de pago del precio, se acuerda prorrogar el
plazo para dentro de los 10 días hábiles siguientes pudiendo firmar en forma separada.

P á g . 69
El vendedor deberá radicar en la notaría con 5 días antes toda la documentación necesaria para la
transferencia.
DECIMO: Buena fe. Las partes aquí contratantes firman el presente documento, aceptando que todas
las obligaciones estarán regidas por el principio de la buena fe, deberán prestarse la colaboración
necesaria para culminar todo el proceso, informarse del avance de los trámites. Se firma en dos
originales con igual valor a los ……. (…..) días del mes de …… del año Dos …….. (…..) en la Ciudad de
Bogotá.
EL PROMITENTE VENDEDOR LA PROMITENTE COMPRADORA

TESTIGOS

P á g . 70