´´AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Y LA IMPUNIDAD ´´
UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO RODRIGUEZ DE MENDOZA-BAGUA

FACULTAD DE derecho CIENCIAS políticas

TEMA : El Rol del Juez en el E. C.

CURSO : Argumentación Juridica

DOCENTE : José Alberto Peña Díaz

CICLO : VIII

INTEGRANTES : Heredia Villegas Yonel

Macalopu Núñez Katheryn
Minga Huaccha Edith
Rivera Romero Janeth
Rumay Montalván Carlos

BAGUA – AMAZONAS
2019

1
 DEDICATORIA
Dedicamos este trabajo a nuestros padres, por su
apoyo constante e incondicional y por siempre
guiar nuestros pasos en esta etapa de nuestras
vidas.

2
 AGRADECIMIENTO
A Dios, por brindarnos salud, bienestar y guiar
nuestros pasos hacia la excelencia, permitiéndonos
culminar con la realización de este trabajo.

3
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...05

I. EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL……………….…07

1.1. Evolución histórica………………………………………………………...07
1.2. Del estado de derecho al estado constitucional del derecho………………...07
1.3. La diferencia entre estado de derecho, estado legislativo de derecho y el
estado constitucional de derecho…………………………………………...00
1.4. El deliberadamente limitado rol de los jueces…………………...………….08

1.4.1. Rol jurídico………………………………………………..…….08

1.4.1.1. Teoría de la jerarquía…………………………….00
1.4.1.2. Teoría del balanceo………………………..…….00
1.4.1.3. Teoría del contenido esencial……………………00

1.5. Modelo clásicos del juez en el estado premoderno…………………………12

1.5.1. El juez discrecional……………………………………………...00
1.5.2. El juez conservador………………………………………..…….00
1.5.3. El juez progresista…………………………………………...…..00
1.5.4. El modelo sintético……………………………………………...00
1.6. Virtudes del juez en la posmodernidad ………………………………….....13

1.6.1. El juez virtuoso………………………………………………….00

1.7. Principios rectores del derecho constitucional……………..……………...00

1.8. ………………………………………………..13

LINKOGRAFIA……………………………………………………………………..00

4
 INTRODUCCIÓN

Actualmente, los conflictos jurídicos más sobresalientes se generan entre la institución

judicial que salvaguarda la constitución y el órgano legislativo. Se ha hablado de gobierno

de los jueces: además del papel integrador y supletorio de las deficiencias en la aplicación

de la ley, por las limitantes que se han establecido a los márgenes de acción del legislativo.

La rama judicial ha invadido la órbita de decisión del legislativo de diversas formas:

mediante la creación judicial de derecho y la invalidación de normas.

Manuel Aragón señala que, hablar de Constitución tiene sentido cuando se le concibe

como un instrumento de limitación y control del poder. Efectivamente, el control es un

elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al

mismo, es decir, si se pretende que la Constitución se "realice", como señala este autor,

la Constitución es norma y no mero programa puramente retórico11. La importancia

entonces de la Constitución radica en que sólo si existe control de la actividad estatal

puede la Constitución desplegar su fuerza normativa

En primer lugar, desde el momento en que la Constitución diseña la estructura del Estado

y reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece

facultades pero a la vez límites, que a su vez entrañan ya un primer control. En segundo

lugar, la Constitución constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del

cual se pueden desarrollar otros controles más específicos, al interior de la estructura del

estado. En sí mismo, la constitución entre otras cosas es el lugar donde se establecen los

distintos órganos con sus respectivas competencias y facultades que en conjunto

constituyen y vertebran el Estado.

5
I. EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Consecuencia directa e inmediata del estrecho [o negado] rol que se pretende

reconocer al Juez en la creación del Derecho es el anhelo de los demás Poderes y
de la Barra (es decir, de los Abogados) de contar con un Juez que se limite a aplicar
e interpretar el material que se conoce anticipadamente (incluidos, cuando existan,
los precedentes de observancia obligatoria). Es decir, de contar con Jueces
legalistas.

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los jueces en Roma, antes del período imperial, no eran expertos en derecho,
tenían un poder muy limitado, debiendo asesorarse por medio de
jurisconsultos. Durante el período imperial su función principal era la
aplicación de la voluntad del emperador.

Fue en los tiempos medievales y prerrevolucionarios cuando su poder estuvo

menos limitado y su actuación era similar a la de los actuales jueces ingleses.
No obstante, con las revoluciones, la construcción de los Estados, las
soberanías nacionales y la separación de poderes, se restringió
categóricamente la función judicial, los jueces ya no podrían hacer el derecho,
rechazándose la doctrina del "stare decisis". Así el juez del Derecho
continental, era una especie de empleado experto (un mero empleado
público), cuya función consistía simplemente en encontrar la disposición
legislativa correcta. Sin embargo desde la creación de los Tribunales
Constitucionales, ideados por Hans Kelsen, la tarea interpretativa, ha llevado
al derecho de tradición constitucional a esferas realmente liberales, en las
cuales, la justicia está al alcance de todos.

Mientras en el Common Law el Juez aplica el razonamiento deductivo e

inductivo para dar una resolución, sustentada en las leyes; precedentes o
derivada del Derecho Natural; es decir, sustentadas en verdades autoevidentes

6
 y que no trasgredan las leyes establecidas, a menos que estas leyes queden
demostradas deductiva o inductivamente que son inválidas; que siendo el
caso, serán desechadas o modificadas. Eso sin embargo se ve limitado, ya que
el precedente judicial, se convirtió en una fuente que limita el poder creador
del juez, llegando a ser más tiránico que el positivismo más aplicado.

Aunque hay similitudes entre ambas clases de jueces, en sus funciones

propiamente como tales se logran apreciar una vasta diferencia, que por
razones históricas se ha originado. El profundo cambio que sufrió el derecho,
después de la unidad jurídica que compartía toda Europa, el Derecho
Romano, se deriva a los sistemas jurídicos actuales, tan diferentes, pero a la
vez análogos entre sí; y en esta misma transformación los jueces tomaron
distintos rumbos, marcándose decisivamente los papeles interpretativos y
creativos que en estos sistemas se ejecutan.

1.2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DEL

DERECHO

El Estado de Derecho decimonónico (denominado también «Estado

Legislativo de Derecho» o «Estado Legal»), consistía en el condicionamiento
de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del
equilibrio recíproco establecido por la ley1, es decir, en aquellos tiempos
imperaba con vigor el principio de legalidad.

Sin embargo, posteriormente surgió el Estado Constitucional de Derecho, el

cual postula la supremacía política de la Constitución y, derivadamente, su
supremacía jurídica o supralegalidad2. En ese sentido, si el Estado legislativo
de derecho había supuesto la sumisión de la Administración y al Juez al

1
ZAGREBELSKY Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón A., 10ª ed., Trotta,
Madrid, 2011, p. 23. Para mayor detalle, desde una perspectiva francesa, v. CHEVALLIER Jacques, El Estado
de Derecho, 1° ed., trad. Oswaldo Pérez O., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015.
2
GASCÓN ABELLÁN Marina, El papel del Juez en el Estado de Derecho. En: GASCÓN ABELLÁN Marina &
GARCÍA FIGUEROA Alonso J., La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales, 2 a ed.,
Palestra, Lima, 2015, pp. 21-22. Refiere la autora que suele decirse que el Estado constitucional es un
estadio más de la idea de Estado de derecho; o mejor, su culminación.

7
 Derecho, y en particular la ley, el Estado Constitucional de derecho supone
que también el legislador viene sometido a Derecho, en este caso a la
Constitución. Podría decirse, pues, que el Estado constitucional de derecho
incorpora, junto al principio de legalidad, el principio de constitucionalidad.

Ante el mencionado cambio paradigmático, esto es, del Estado Legislativo al

Estado Constitucional de Derecho, pueden verse algunas alteraciones
trascendentales:

 El primer cambio que podemos encontrar, está referido a la teoría

de las normas. Así, en el Estado Legislativo, se admitía que toda
«norma» era sinónimo de «regla», y que los principios eran
comprendidos como fundamentos para normas3, o más
precisamente, como técnicas de integración de Derecho, pero
jamás como normas; empero, hoy en el Estado Constitucional de
Derecho, los principios pasan hacer una especie de normas
jurídicas4. Por lo que, actualmente, se puede afirmar que la teoría
de las normas se articula en dos grandes especies: las normas
pueden ser encuadradas en principios y reglas5.

 Finalmente, otro cambio ocurre con la interpretación jurídica, por

cuanto en el Estado Legislativo, los términos «texto» y «norma»
eran lo mismo, en cambio en el Estado Constitucional, ello queda

3
MITIDIERO Daniel, A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional, Revista de
Processo, Ano 39, v. 229, Março-2014, pp. 51-52, existe una versión en castellano, La tutela de los
derechos como fin del proceso civil en el Estado Constitucional, trad. Renzo Cavani. En: MITIDIERO Daniel,
La justicia civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico, 1° ed., Palestra, Lima, 2016, 187-
218. Véase, también en Id, Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad.
Renzo Cavani, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 130-133.
4
DIDIER Jr. Fredie, Curso de Direito Processual Civil: introduçao ao direito procesual civil, parte geral e
processo de conhecimento, v. I, 17va ed., Editora Jus Podivm, Salvador, 2015, p. 41.
5
En la doctrina brasileña se habla de «postulados normativos aplicativos». Sobre el particular, puede
encontrarse en la obra del profesor ÁVILA Humberto, Teoría de los principios, 9a ed., Marcial Pons,
Madrid, 2011. Para dicho autor, esta nueva categoría son normas inmediatamente metódicas que
establecen los criterios de aplicación de otras normas situadas en el plano del objeto de la aplicación
(ibídem, pp. 111-161).

8
 atrás, entendiéndose por el primero el texto legal, y por el segundo
el significado que se le atribuye a ese texto legal6.

En este orden ideas, compartimos lo señalado por FERRAJOLI7, cuando

manifiesta que, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo
paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su
significado, sino sujeción a la ley válida, es decir, coherente con la
Constitución. Y en el modelo constitucional garantista, la validez ya no es un
dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad
contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la
Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la
valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es
también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto
con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea,
compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos
fundamentales establecidos por las mismas.

Por tanto, es indudable sostener que, la idea de que la función del juez residía
en la mera aplicación de la ley, ha quedado ampliamente superada. Pues,
como bien lo señala MARINONI, el Estado Constitucional de Derecho se
caracteriza por la fuerza normativa de los derechos fundamentales, a los
cuales están vinculados todos los actos del Poder Público, inclusive las
decisiones judiciales y leyes, sometidas al control judicial8.

6
GUASTINI Riccardo, Fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos, 1° ed., trad. Luis Cárdenas y César
Moreno, Raguel, Lima, 2016, pp. 85 – 93.
7
FERRAJOLI Luigi, Derechos y garantías. La Ley del más débil, 1° ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 26. En
extrema síntesis, el autor hace una crítica a la concepción («formal») entre los máximos teóricos del
derecho (H. Kelsen, a H. Hart y N. Bobbio), refiriendo que ellos, identifican la validez de las normas (cual
fuera su contenido), con su existencia o vigencia: o sea, con la pertenencia a un cierto ordenamiento,
determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al
mismo, cuando aquella, sólo guarda relación con la forma de los actos normativos, en cambio, la validez,
según su concepción, está referida al significado o contenido, dependiendo de la coherencia con las
normas sustanciales sobre su producción (Ibídem, pp. 20-22)
8
MARINONI Luiz G., Introducción al Derecho Procesal Civil, trad. Christian Delgado S., 1° ed., Palestra,
Lima, 2015, p. 82.

9
1.3. LA DIFERENCIA ENTRE ESTADO DE DERECHO, ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO

Muy a menudo se utiliza el concepto de Estado de Derecho para hacer

referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al
sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal
sentido, diremos que en tal o cual país hay Estado de Derecho, cuando en
aquel, sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo,
este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con
que las autoridades y el Estado ajusten su actuación a la ley en general, pues
urge que también y fundamentalmente adecuen el ejercicio del poder a la
Constitución. El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no
queda claro, si dentro de esta expresión, también estamos entendiendo a la
Constitución.

Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo

de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, está centrado
en la ley, reconociéndosele a la Constitución naturaleza programática y
política, el segundo centrado en la Constitución, reconociéndosele además de
naturaleza programática, fuerza vinculante.

El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que en el Estado

Legislativo de Derecho (positivismo jurídico) la preocupación y los esfuerzos
están orientados a establecer las reglas sobre “cómo” decir el derecho. A
diferencia de éste, en el Estado Constitucional de Derecho
(constitucionalismo jurídico), además de las reglas sobre “cómo” decir
derecho, se establecen reglas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir y
sobre “qué cosa” debe decir. Este sistema de normas por encima de la ley
(meta-legales) dirigidas a los poderes públicos y, antes que nada, al legislador,
constituyen en conjunto condiciones sustanciales de validez están contenidas
en la Constitución Política, en el Estado Constitucional de Derecho. Estas
normas sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas

10
 normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que
impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales.

Agrega Ferrajoli: “Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se

configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas,
gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el
doble sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo
pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están,
además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los
contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los
individuos”.

La consecuencia práctica es la subordinación de las leyes a las Constituciones

Políticas, no sólo en lo que respecta a las formas de su producción, sino
también en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto
significa que “una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda
ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice
las normas constitucionales sustanciales”. Como ha señalado Ferrajoli, todos
los derechos fundamentales –desde los derechos clásicos de libertad hasta los
derechos sociales– equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que
condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por
decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social del Estado
Constitucional de Derecho.

1.4. EL DELIBERADAMENTE LIMITADO ROL DE LOS JUECES

El rol deliberadamente limitado de los Jueces tiene, sin duda, un origen

político e histórico. El sistema de administración de justicia y la separación
de funciones (aplicada drásticamente a los Jueces por los demás poderes)
exige a los Jueces que no creen derecho ni actúen como legisladores en ningún
caso. Se espera de ellos una actuación neutra o aséptica en la aplicación del
Derecho. En casos de no existir fuente escrita (ley) se recurrirá a las otras
fuentes [entre otras cosas para mantener el dogma de la plenitud del

11
 ordenamiento jurídico] sin darles espacio para obrar con discreción en la
solución de controversias.

El Juez ordinario formado en la tradición republicana del Civil Law no fue ni

ha sido -ni lo es, en algunos países,- reconocido como un activo creador del
derecho. Se espera (en medios restrictivos como el nuestro, o para quienes
conservan una visión tradicional de su rol) que no consagre nuevos derechos,
que no usurpe funciones legislativas ni desconozca el sistema de fuentes (en
el que la jurisprudencia debiera darle mayores espacios para desarrollar
capacidad creativa, por cierto). No ha existido tampoco ninguna tendencia ni
actuación que pudiere ser catalogada, en nuestro medio, de «activismo
judicial».

1.4.1. ROL JURÍDICO

Los principios han sido definidos por Alexy como normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación
con sus posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por
consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida
ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.

Lorenzetti9 al analizar el esquema del razonamiento judicial en la

actualidad considera que si bien la mayoría de los casos pueden ser
deductivamente resueltos (casos fáciles), como excepción existen
dificultades normativas o fácticas o en el proceso lógico que
habilitan resolver en base a la argumentación (casos difíciles). Es
decir, el primer paso es aplicar el método deductivo y si no es
posible, se recurre a la argumentación.

9
ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales”; Centro de estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p-65.

12
 Es entonces, particularmente en los casos difíciles, por el ejercicio
de la discrecionalidad y la posibilidad de aplicar más de un
alternativa razonable (respuesta correcta), donde los jueces tienen,
digámoslo así, una “carga de la justificación”, pues se pone de
relieve la cuestión de justificar la elección de la decisión el fallo
mediante una argumentación correcta, donde incluso es necesario
trascender la ley y atender las fuentes auxiliares, e igualmente debe
llevar el derecho al diálogo con otras disciplinas

La tarea del Juez hoy en día muchas veces tiene que ver con
resolver conflictos entre principios y sobre cómo hacerlo se han
ensayado diversas teorías.

1.4.1.1. TEORÍA DE LA JERARQUÍA

Consiste en elaborar una tabla jerárquica abstracta o

apriorística de los principios de manera que ante la
tensión o el conflicto se escoja el de mayor peso o
importancia10 . En este sentido se puede señalar que en
los tratados internacionales sobre derechos humanos
pareciera reconocerse una distinción jerárquica entre
derecho desde el momento en que, por un lado, están los
que se pueden suspender en los estados de excepción y,
por otro, aquellos que están excluidos de tal suspensión.

1.4.1.2. TEORÍA DEL BALANCEO

Según esta teoría en lugar de la referida “jerarquización”

apriorística se confía en el juicio del operador para que
resuelva en cada caso cuál es el peso, importancia o
prevalencia que cabe reconocer a los principios o

10
VIGO, Rodolfo; “Los principios jurídicos: perspectiva jurisprudencial”; Buenos Aires, Depalma; 2000, p-
181

13
 derecho a ser tenidos en cuenta para la solución del
mismo11. Esta técnica de balanceo o de ponderación se
apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la
resolución para que, sobre la base de las peculiares y
concretas circunstancias del problema, establezca una
cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los
principios en juego.

Es decir, bajo este punto de vista, no hay orden ni tabla

ni categorías diferenciadas entre los derechos o los
principios sino que, por el contrario, todos ellos valen
igual, por lo que el intérprete tiene el deber de intentar la
conciliación o armonización, sin perjuicio de escoger
uno de ellos en razón de las exigencias y modalidades
que ofrece el caso que resuelven por la sentencia o la
norma que dictan.

1.4.1.3. TEORÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

La noción de contenido esencial puede servir para

superar la visión dialéctica de los derechos y plantear
una interpretación diferente de los conflictos.
Comprender cada derecho desde su contenido esencial
significaría proceder a la delimitación del ámbito de cada
derecho de tal suerte que se excluya toda intersección en
el ámbito de los restantes derechos, lo que excluye la
posibilidad de un auténtico conflicto, pues los ámbitos
respectivos de los diferentes derechos no presentan
ninguna zona de coincidencia12. El proceder adecuado
para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la
determinación del derecho prevalente, ya sea por su

11
Ibid ídem, p-182
12
Ibid ídem, p-184

14
superioridad jerárquica general o por su ponderación
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sino
en la delimitación adecuada del contenido de los
derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra
realmente en juego y cuál no.

La ponderación de los principios es otra de las facultades

que se les asignan a los jueces en los sistemas
constitucionales actuales. Las metáforas “balance de
principios” o “ponderación de principios” sirven para
designar el método utilizado por el Juez, según el cual,
en caso de una antinomia de principios en concreto, se
debe escoger uno que primará sobre el otro, sin que esto
implique la derogación del principio cuya aplicación fue
descartada, para el caso particular.

Podemos decir aquí que la ponderación se endereza a la

formulación de una regla, de una norma en la que,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina
o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro
que, superada la antinomia (conflicto o contradicción
entre dos leyes), opera como una regla. La ponderación
se configura, pues, como un paso intermedio entre la
declaración de relevancia de dos principios en conflicto
para regular primacía un cierto caso y la construcción de
una regla para regular en definitiva ese caso, regla que,
por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y
terminar por hacer innecesaria la ponderación en los
casos centrales o reiterados.

No podemos dejar de señalar que esta idea del Juez

resolviendo en base a principios constitucionales es
alentadora pero también es riesgosa. Desde el punto de
vista de los derechos y garantías de los ciudadanos frente

15
 a la función judicial urge reparar que este inmenso
traspaso del poder decisorio a manos de los jueces puede
tensionar las razones democráticas del Estado de
Derecho13.

1.5. MODELOS CLÁSICOS DEL JUEZ EN EL ESTADO PREMODERNO

1.5.1. EL JUEZ DISCRECIONAL

En la época pre moderna, antes de la entrada en vigencia del Estado

de derecho, existía un juez con amplios poderes de decisión que no
ostentaba parámetros de racionalidad claros. Ello se debía
principalmente a tres razones.

La primera refiere al pluralismo en las fuentes del derecho. No

podía pensarse que existiera un sistema jurídico más o menos
organizado; pues, se daba un caos en las fuentes del derecho,
coexistían múltiples ordenamientos jurídicos; complejizaban la
tarea judicial reglamentaciones de diversos orígenes, la costumbre,
el poder central, los gremios, el clero, las ciudades.

La segunda, la labor del juez era una actividad especialmente

política en la que no existían unos requerimientos especiales para
asirse. No existía un especial oficio del juez que estableciera
presupuestos y competencias para desarrollar tal función, la
racionalización burocrática no podía vislumbrase ni siquiera en
nociones primigenias.

La tercera, difícilmente existía una forma de control de las

decisiones judiciales. Tampoco se tenía clara la concepción de
jerarquía de los tribunales la noción de apelación de providencias
no era un mecanismo muy común o conocido.

13
CARBONELL, Miguel; “Neoconstitucionalismo”; Madrid, Edit. Trotta, 2005, p-121.

16
1.5.2. EL JUEZ CONSERVADOR

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Estado de derecho,

las características del juez variaron de forma significativa. Se trató
en lo posible de enfrentarse a la discrecionalidad judicial. Para ello,
se utilizaron tres estrategias generales: el establecimiento de límites
en las fuentes, métodos y función.

Por tal motivo, la principal función del juez era declarativa del
derecho existente, en contraste con una función constructiva o
constitutiva. El juez era, bajo la perspectiva de Montesquieu, la
boca de la ley. Se quería rehuir al mito del juez como creador del
derecho como estrategia para desligarse del pasado angustiante.

1.5.3. EL JUEZ PROGRESISTA

Los problemas acarreados por el rigorismo del Estado de derecho

dieron nacimiento al Estado de bienestar. Bajo esta óptica se
trataron de buscar herramientas jurídicas para aplacar los
problemas de desigualdades sociales y acuñar más el derecho a
problemas prácticos, mediante los cuales bajar el excesivo
abstraccionismo de la ley y los problemas a que ello conlleva.

Como contraste (contrario) del juez conservador está el juez

progresista. El juez que resuelve los conflictos desde perspectivas
diferentes a la ley. Bajo esta concepción el principal factor que
define el derecho no es la ley sino la decisión judicial, la obra del
legislador trata de ser remplazada mediante la obra del juez. Se
pasa del derecho como norma al derecho como hecho.

La forma de juez que se considera la más adecuada es el modelo que se

produce por una síntesis de los modelos existentes. Esta formación tiene la
virtud de adaptarse al contexto y basarse en posibilidades reales

17
1.5.4. EL MODELO SINTÉTICO

El modelo que acá se propone parte de las características del nuevo

constitucionalismo y de los modelos existentes. Es decir, se
configura como una síntesis de los modelos que han existido y de
la forma como se entiende actualmente el derecho.

En un Estado constitucional no solo hay juez de control de

constitucionalidad o de protección directa de derechos
fundamentales, este es el error más común de las elucubraciones
que han pretendido explicar el fenómeno. Tal vez esa afirmación
sea muy fuerte, deba matizarse: la reflexión del rol del juez se ha
acentuado en las funciones constitucionales del juez dejando la
reflexión de las legales de lado. Una concepción óptima del modelo
de juez parte de la existencia de diferentes actividades y asuntos en
los que puede verse involucrado, lo que determina la principal
finalidad del juez.

De forma general, se proponen tres eventos en los cuales el juez

debe actuar y de estos se deriva el modelo de juez. El rol es
diferente cuando protege derechos fundamentales, actúa en control
de constitucionalidad de las leyes o estima conflictos legales.
Pensar que el papel del juez es igual en los tres eventos constituye
una equivocación que en poco ayuda al crecimiento y
perfeccionamiento de la labor judicial. Por lo tanto, se estima que
un modelo simple que no parta de la diferente naturaleza de los
asuntos que son puestos en litigio judicial, no contribuye a una
explicación de la labor judicial.

Un buen juez es aquel que cumple con su función dependiendo del

escenario en el cual se encuentre, es garantista y respetuoso. En
materia de protección de derechos fundamentales es un juez
garantista en el sentido de que está atento a proteger las amenazas

18
 o violaciones que contra estos se cometan. Es un juez que puede
construir normas adscritas de derechos fundamentales de diversas
fuentes. Cuenta en su cajón con la constitución, los tratados
internacionales, convenios, declaraciones, protocolos y hasta la
naturaleza humana para tratar de proteger la dignidad humana
como fundamento de los derechos fundamentales y especificación
de su normatividad. Se asemeja, desde la perspectiva de la
pluralidad de fuentes en que puede basarse, al juez discrecional del
estado premoderno.

El juez no crea derechos fundamentales, ellos son inherentes a la

persona, lo que hace es declarar en sentencia su existencia y velar
por su protección.

El juez entiende que el órgano democrático, en los

constitucionalismos democráticos, es el legitimado para producir
disposiciones jurídicas, por lo cual solo puede invalidar su labor
cuando se afrente de manera directa la máxima validez jerárquica
de la Constitución.

1.6. VIRTUDES DEL JUEZ EN LA POSMODERNIDAD

1.6.1. EL JUEZ VIRTUOSO

Como correlato de lo anterior, donde se dice que un juez es un

“buen juez” cuando cumple sus funciones dependiendo del tipo de
asunto que conozca, la hipótesis de este acápite (párrafo) es que: el
juez en el Estado constitucional debe caracterizarse por cuatro
virtudes generales: la prudencia, el liderazgo, la justicia-
solidaridad y la eficiencia; estas virtudes corresponden a los
presupuestos, actitud del sujeto, formas de repartir el objeto, y
métodos y consecuencias en la toma de decisiones judiciales.

19
 Antes de abordar estos temas, se hace importante efectuar una
distinción preliminar. Podría decirse que la diferencia entre las
funciones del juez y las virtudes, es cuestión de grado, y que puede
aplicársele análogamente la distinción entre principios y valores.
Se entiende así que las virtudes son categorías más generales y
abstractas que las funciones, que de cierta forma se muestran como
algo deseable que aconseja cierta dirección por seguir en las
acciones, son pautas generales de comportamiento que guían, para
el caso, la labor del juez. Además, si los principios y los valores en
última instancia, según Alexy (2002), se diferencian entre lo debido
y lo bueno, las funciones estaría entre lo debido y las virtudes entre
lo bueno.

1.7. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitución, objeto principal del Derecho Constitucional, es en países

como el nuestro la regulación jurídica suprema, pues además de fijar la
estructura del Estado impone a las demás ramas del derecho amoldarse a sus
normas y principios rectores. El cual se edifica sobre tres Principios
esenciales:

1. La limitación del poder, mediante su distribución equitativa.- No

puede haber un Estado democrático con un poder absoluto e ilimitado.

2. La garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona.

El ordenamiento jurídico solamente, tiene valor si se basa en el
reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, que se
garantiza y afianza, incluso, contra el propio Estado.

3. La Supremacía y permanencia del texto constitucional. La

superioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria, se establece, por
ser creada por el órgano constituyente que es el poder de poderes.

20
 LINKOGRAFIA

- file:///C:/Users/ROSARIO/Downloads/Dialnet-
ElRolDelJuezEnElEstadoConstitucional-5979009.pdf

- http://dspace.unitru.edu.pe/bitstream/handle/UNITRU/5714/TESIS%20
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