1) Aborto

1.1) Introdução

Consiste o aborto na interrupção da gravidez, com a destruição do produto da concepção, ou seja,

com a morte do ovo ou zigoto, do embrião ou do feto.
Com o aborto, verifica-se a interrupção da gestação e do desenvolvimento do produto da concepção,
com a morte deste.
O aborto não implica, necessariamente, a expulsão do produto da concepção do útero da gestante.
Não havendo a expulsão, o aborto pode ocorrer mediante:
a) a cristalização, que se dá com a perfuração da bolsa que acondiciona o líquido amniótico,
esvaindo-se este;
b) a saponificação, que se verifica quando não há a perfuração da bolsa, permanecendo o feto morto
em meio aquoso, passando a se decompor (ex.: soco no ventre); e
c) a mumificação, que se realiza quando o feto permanece em meio aquoso, desprendendo-se do
corpo deste tecido epitelial (ex.: choque, passagem de corrente elétrica).
O aborto pode ainda ser:
a) espontâneo ou natural, que decorre de problemas de saúde da gestante;
b) acidental, quando advém de um evento fortuito, como ocorre com a queda da gestante; e
c) provocado, que se cuida do reprimido penalmente.
Embora a vida comece com a concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo é
fecundado pelo espermatozoide, formando-se o ovo ou zigoto, somente com a nidação, que consiste
na implantação daquele no útero materno, a qual ocorre quatorze dias após a fecundação, inicia-se
a proteção da vida, por intermédio da lei penal.
Assim, enquanto não houver a nidação não haverá a possibilidade de outorga de proteção por
intermédio da lei penal.
Desta forma, a nidação se apresenta como o termo inicial para a proteção da vida por meio do tipo
penal do aborto.
Assim, a interrupção da gravidez desenvolvida fora do útero, como a ovárica ou tubárica, não
constitui aborto.
Já o termo final para a proteção da vida por meio do tipo penal de aborto coincide com o início do
parto, a partir do qual a morte do nascente passa a configurar homicídio ou infanticídio, conforme o
caso concreto.
É indispensável, para que haja crime de aborto, que o produto da concepção esteja vivo e que a
morte deste se apresente como resultado direto de manobras abortivas
1.2) Figuras típicas de aborto

O Código Penal tipifica três figuras em relação ao aborto:

a) o aborto provocado pela gestante (autoaborto) ou por terceiro com o seu consentimento, previsto
no art. 124, ao qual é cominada a pena de detenção de 1 a 3 anos;
b) o aborto sofrido ou provocado por terceiro sem consentimento da gestante, previsto no art. 125, a
qual é cominada a pena de reclusão de 3 a 10 anos; e
c) o aborto consentido ou provocado por terceiro com o consentimento da gestante previsto no art.
126, ao qual é cominada a pena de reclusão de 1 a 4 anos.
No aborto provocado, a própria mulher assume a responsabilidade pelo aborto, seja provocando-o,
seja consentindo que terceiro o provoque.
No aborto sofrido, a mulher repudia a interrupção do ciclo natural gravidez, ou seja, o aborto ocorre
sem o seu consentimento, sendo praticado por terceiro.
No aborto consentido, embora a gestante não o provoque, a mesma consente que um terceiro
realize o aborto.

1.3) Objetividade jurídica (bem jurídico tutelado) e objeto material

O bem jurídico protegido é a vida do ser humano em formação.

O produto da concepção (ovo ou zigoto, embrião e feto), embora não seja ainda pessoa, tampouco
mera esperança de vida ou simples parte do organismo da mãe, tem vida própria e recebe
tratamento autônomo da ordem jurídica.
Quando o aborto for praticado por terceiro (com ou sem o consentimento da gestante), tutelam-se,
também, a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida.
Já o objeto material do delito de aborto pode ser o óvulo fecundado (ovo ou zigoto), o embrião ou o
feto.
Assim, o aborto poderá ser considerado ovular (se cometido até os dois primeiros meses da
gravidez), embrionário (praticado no terceiro ou quarto mês de gravidez) e fetal (quando cometido a
partir do quinto mês de gestação).

1.4) Sujeitos do crime

1.4.1) Sujeito ativo

O sujeito ativo no aborto provocado ou autoaborto (art. 124) é a própria gestante.

Somente a própria gestante pode provocar em si mesma o aborto ou consentir que alguém lho
provoque.
Trata-se, pois, o aborto provocado (art. 124) de crime de mão própria (somente podem ser
cometidos pelo sujeito em si, sendo possível o concurso de terceiros como partícipe e não como
autor).
No aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125), o sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa, independentemente de qualidade ou condição especial.
No aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126) o sujeito ativo também
pode ser qualquer pessoa.

1.4.2) Sujeito passivo

O sujeito passivo no autoaborto ou aborto provocado (art. 124) é o produto da concepção, que
engloba o óvulo fecundado (ovo ou zigoto), o embrião e o feto.
Neste aborto, a gestante é apenas sujeito ativo, não podendo ser sujeito passivo.
No aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 125), o sujeito passivo é
também o produto da concepção.
Relativamente ao aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, o sujeito passivo
será a própria mulher grávida e o produto da concepção.
Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.

1.5) Tipo objetivo

Aborto, para fins penais, pode ser compreendido como a solução de continuidade, artificial ou
dolosamente provocada, do curso fisiológico da vida intrauterina.

1.5.1) Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento – art. 124

A conduta típica no autoaborto ou aborto provocado (art. 124) consiste em a gestante provocar o
aborto em si mesma, isto é, interromper a sua própria gestação, ou consentir que outrem (terceiro)
lho provoque.
O art. 124 tipifica duas condutas:
a) com a primeira a própria gestante provoca o abortamento; e
b) com a segunda consente que terceiro provoque o aborto.
Trata-se, nas duas modalidades de conduta, de crime de mão própria, que somente pode ser
praticado pela própria gestante.
Como crime de mão própria, admite-se a participação, como atividade acessória, quando o partícipe
se limita a instigar, induzir ou auxiliar a gestante tanto a praticar o autoaborto, quanto consentir que
terceiro lho provoque.
Porém, se o terceiro ultrapassar essa atividade meramente acessória, intervindo propriamente na
realização dos atos executórios, responderá não como coautor do crime do art. 124, pois este não
permite, mas como autor do delito previsto no art. 126. Assim, revela-se impossível a coautoria.
A conduta típica no autoaborto ou aborto provocado (art. 124) consiste em a gestante provocar o
aborto em si mesma, isto é, interromper a sua própria gestação; mas a mulher grávida pode praticar
o mesmo crime por meio de outra conduta, qual seja a de consentir que outrem (terceiro) lhe
provoque o aborto.
Na segunda figura (consentir no aborto), exigem-se dois elementos:
a) o consentimento da gestante; e b) a execução do aborto por terceiro.
A mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do autoaborto, isto é, como se tivesse
provocado o aborto em si mesma, nos termos do art. 124.
A mulher que consente no próprio aborto e, na sequência, auxilia decisivamente nas manobras
abortivas, pratica um só crime, pois provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.
A segunda figura do artigo 124 (“consentir que outrem lho provoque”) encerra dois crimes: a) um
para a gestante que consente (art. 124); e b) outro para o terceiro que provoca o aborto (art. 126).
Em relação à gestante que consente e ao autor que provoca materialmente o aborto consentido, não
se aplica o disposto no caput do art. 29 do CP.
Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 e não do art.
124.
Assim, o agente que, por exemplo, leva a amásia a casa da parteira, contrata e paga os seus
serviços é autor do crime tipificado no art. 126, sendo a amásia, que consentiu, autora do delito do
art. 124.
Conclui-se, portanto que o aborto consentido não admite coautoria entre o terceiro e a gestante.

1.5.2) Aborto provocado sem o consentimento da gestante – art. 125

O aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125) recebe punição mais grave e pode
assumir duas formas:
a) sem consentimento real; e
b) sem consentimento presumido, nos casos de gestante menor de 14 anos, de gestante alienada
ou débil mental.
A ausência do consentimento constitui elementar negativa do tipo insculpido no artigo 125.
Assim, se houver o consentimento da gestante restará afastada a adequação típica relativamente ao
art. 125.
Logicamente, em se tratando de aborto, o consentimento da gestante não eliminará simplesmente a
tipicidade, a qual será deslocada para outro dispositivo legal (art. 124 e art. 126).
O agente que provoca aborto sem o consentimento da gestante não responde pelo crime de
constrangimento ilegal, uma vez que este constrangimento integra a definição do crime previsto no
art. 125, o qual é sancionado de forma mais rigorosa em virtude da contrariedade da gravidade.
Para se provocar o aborto sem o consentimento da gestante não é necessário que seja mediante
violência, fraude ou grave ameaça.
Basta a simulação ou mesmo a dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou
vigilância da gestante.
Noutras palavras, é suficiente que a gestante desconheça que nela está sendo praticado o aborto.

1.5.3) Aborto provocado com o consentimento da gestante – art. 126

O aborto praticado com o consentimento da gestante (art. 126) constitui exceção à teoria monística
adotada pelo CP em relação ao concurso de pessoas (art. 29).
Assim, não obstante o preceituado no art. 29, aquele que provocar aborto com o consentimento da
gestante não será coautor do crime previsto no art. 124, mas responderá como autor do delito
capitulado no art. 126.
Essa exceção à teoria monística, no crime de aborto consensual (art. 126), fundamenta-se no
desnível do grau de reprovabilidade que a conduta da gestante que consente no aborto apresenta
em relação à daquele que efetivamente pratica o aborto consentido.
A censura da conduta da gestante que consente é consideravelmente inferior à conduta do terceiro
que realiza as manobras abortivas.
O desvalor do consentimento da gestante é menor que o desvalor da conduta do terceiro que,
concretamente, age.
Relevante salientar que o aborto consentido (art. 124, 2ª figura) e o aborto consensual (art. 126) são
crimes de concurso necessário, pois exigem a participação de duas pessoas: a gestante e o terceiro
realizador do aborto.
E, a despeito da participação de duas pessoas, cada uma responde, excepcionalmente, por um
crime distinto.

1.6) Tipo subjetivo

O elemento subjetivo dos crimes de aborto (autoaborto, aborto provocado por terceiro sem o
consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante) é o
dolo, que pode ser direto ou eventual.
Havendo dolo direto, o sujeito ativo age com consciência e vontade de interromper a gravidez,
matando o produto da concepção.
No dolo eventual, o agente atua, no mínimo, com consciência e vontade de assumir o risco de
interromper a gravidez, matando o produto da concepção.
Ainda em relação ao dolo eventual, este pode também decorrer da dúvida quanto ao estado de
gravidez.
Se o agente matar uma mulher que sabe estar grávida, haverá, além do homicídio, o crime de
aborto, verificando-se, o dolo direto em relação à primeira infração, e, no mínimo, o dolo eventual no
que tange à segunda.
Nesse caso, o agente responde, em concurso formal próprio, pelos crimes de aborto e homicídio,
sendo o sistema de aplicação da pena o da exasperação.
Se, nesta mesma hipótese, houver desígnios autônomos, ou seja, a intenção de praticar os dois
crimes, caracterizando-se o dolo direto, haverá concurso formal impróprio, aplicando-se
cumulativamente a pena dos dois crimes.
Se o agente agride uma mulher, cuja gravidez conhecia ou não podia desconhecer, com a intenção
de praticar lesão corporal, e sobrevém o aborto em razão da violência, haverá um crime de lesão
corporal gravíssima (art. 129, § 2º, V). Trata-se de crime preterdoloso.
Se, porém, o agente pratica a lesão corporal com o propósito de provocar o aborto na gestante, sem
o consentimento desta, configurando-se o dolo direto, responderá pelo crime previsto no art. 125.
No crime de aborto, não há previsão da figura culposa, sendo, assim, impunível o aborto culposo.

1.7) Consumação e tentativa

1.7.1) Consumação

O crime de aborto, em qualquer de suas formas, consuma-se com a morte do produto da concepção
(ovo ou zigoto, embrião e feto).
Pouco importa que a morte do produto da concepção ocorra no ventre materno ou fora dele.
É irrelevante, ainda, que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas
maternas.
Em suma, consuma-se o aborto com o perecimento do embrião ou do feto ou com a destruição do
óvulo fecundado.
A materialidade do crime de aborto pressupõe a existência de um feto vivo e, consequentemente de
uma gravidez em curso.
Desta forma, terminada a gravidez, não será possível a prática do aborto, visto que a morte do feto
tem de resultar de manobras abortivas ou da imaturidade do feto para viver fora do ventre materno,
em decorrência dessas manobras.
É indispensável comprovar uma relação de causa e efeito entre a manobra abortiva empregada e a
morte do feto.
Neste sentido, prova somente testemunhal é insuficiente para que se comprove que o aborto é
consequência do meio abortivo utilizado.
Sendo necessário que se demonstre que o feto estava vivo no momento da ação, a prova do aborto,
por se tratar de crime material, exige exame de corpo de delito.
1.7.2) Tentativa

O crime de aborto, como crime material, admite a figura da tentativa, desde que, apesar da
utilização, com eficácia e idoneidade de meios e manobras abortivas, não ocorra a interrupção da
gravidez, com a morte do feto, por causas alheias a vontade do agente.
É necessário, para que se configure a tentativa, que o agente tenha dado início aos atos de
execução.
Há crime impossível por absoluta impropriedade do objeto se as manobras abortivas são realizadas
em mulher que não está grávida ou no caso de o feto já estar morto antes da prática dos atos
abortivos.
Há crime impossível por absoluta inadequação dos meios, quando estes forem absolutamente
inidôneos para produzir a morte do produto da concepção, tais como rezas, feitiçarias ou
administração de substâncias inócuas.

1.8) Modalidades comissiva e omissiva

O crime de aborto pode ser praticado mediante uma ação positiva, por meio de um fazer, ou seja,
comissivamente.
Pode também ser praticado por meio de uma ação negativa, de uma ação omissiva, desde que o
agente se encontre na condição de garantidor, caracterizando-se a omissão imprópria.
Tal ocorre, por exemplo, na hipótese em que a gestante percebe um sangramento vaginal, e
desejando o aborto, não se dirige a um posto de saúde próximo de sua residência, a fim de verificar
o motivo do sangramento, acabando por dar ensejo à morte do feto.

1.9) Classificação doutrinária

O aborto é crime de mão própria no autoaborto e comum nas demais figuras quanto ao sujeito ativo;
próprio em relação ao sujeito passivo, pois somente a mãe e o produto da concepção podem figurar
nesta condição; comissivo ou omissivo, desde que a omissão seja imprópria; doloso; de dano;
material; instantâneo de efeitos permanentes; não transeunte; monossubjetivo; plurissubisistente; e
de forma livre.

1.10) Majorantes (causas de aumento de pena)

O artigo 127 do CP prevê duas causas especiais de aumento de pena para o crime de aborto:
a) se em consequência do aborto ou dos meios empregados a gestante sofre lesões corporais de
natureza grave a pena é elevada em um 1/3; e
b) se em consequência do aborto ou dos meios empregados ocorre a morte da gestante a pena é
duplicada.
Não se tratam, pois, de qualificadoras.
As duas causas de aumento de pena somente se aplicam ao aborto praticado por terceiro (arts. 125
e 126), não incidindo sobre o autoaborto (art. 124).
Importante destacar que a majoração da pena pode ocorrer ainda que o aborto não se consume,
bastando que o resultado majorador (lesões corporais de natureza grave e morte da gestante)
decorra das manobras abortivas empregadas.
Se, em decorrência do aborto ou das manobras abortivas, a gestante sofre lesão leve, o agente
responde somente pelo crime de aborto, sem a aplicação da majorante.
Para que se configure o aborto majorado, que se trata de crime preterdoloso, é indispensável que o
evento morte ou lesão grave decorra, no mínimo, da culpa, nos termos do art. 19 do CP, que trata da
agravação pelo resultado.
Porém, se o dolo do agente abranger os resultados lesão grave ou morte da gestante, não se
aplicará o art. 127, respondendo aquele pelos dois crimes em concurso formal.

1.11) Excludentes especiais da ilicitude

Conforme o disposto no art. 128 do CP, não se pune o aborto praticado por médico:
a) se não há outro meio para salvar a vida gestante, consagrando-se o denominado aborto
necessário ou terapêutico; e
b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal, consagrando-se o denominado aborto humanitário ou ético.
Quando o CP diz que “não se pune o aborto”, o mesmo está afirmando que o aborto, nos dois casos,
é lícito, sendo causa de exclusão da ilicitude.
É possível, também, a configuração de alguma excludente de culpabilidade, legal ou supra legal,
quando, por exemplo, houver a gravidez e a necessidade do aborto e faltar algum dos requisitos
legais exigidos pela excludente da ilicitude, tal como a indisponibilidade do médico.

1.11.1) Aborto necessário ou terapêutico

O aborto necessário ou terapêutico constitui autêntico estado de necessidade, justificando-se

quando não há outro meio para salvar a vida da gestante.
O aborto necessário apresenta três requisitos, isto é, a) realização por médico; b) o perigo de vida
da gestante; e b) a inexistência de outro meio para salvá-la.
O perigo de vida da gestante deve ser iminente, sendo insuficiente o perigo à saúde mesmo que
muito grave.
O aborto deve ainda ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante, caso contrário o médico
responderá.
Quando o perigo de vida for iminente e não houver médico disponível, outra pessoa poderá realizar
o aborto, com fundamento no arts. 23, inciso I, e 24 do CP (estado de necessidade).
No caso do iminente perigo de vida, não há necessidade da concordância da gestante ou de seu
representante legal (art. 146, § 3º), até porque em relação ao aborto necessário, ao contrário do
aborto humanitário, o CP não faz tal exigência.
O aborto necessário pode ser realizado mesmo contra a vontade da gestante, estando a intervenção
médica amparada pelos arts. 128, I, 24 e 146, § 3º, todos do CP.
Além disso, o médico, tomando as cautelas devidas, atuará no estrito cumprimento do dever legal
(art. 23, III, 1ª parte), visto que na condição de garantidor não pode deixar a gestante perecer.
Vale ressaltar, que o CP não legitima o aborto eugenésico, ainda que seja provável que a criança
nascerá com deformidade ou enfermidade incurável.
Bitencourt entende que, no caso do aborto eugenésico, caso este seja praticado pela gestante ou
com seu consentimento (art. 124), a mesma estará amparada pela inexigibilidade de conduta
diversa.

1.11.2) Aborto humanitário ou ético

O aborto humanitário ou ético ou sentimental é autorizado quando a gravidez resulta do crime de

estupro e a gestante consente na sua realização.
O CP não estabelece limite temporal para a grávida que foi estuprada decidir-se pelo aborto.
O aborto necessário apresenta os seguintes requisitos: a) realização por médico; b) ser a gravidez
resultante de estupro; e c) haver prévio consentimento da gestante ou, sendo esta incapaz, de seu
representante legal.
Tanto a prova da ocorrência do estupro, quanto a prova da do consentimento da gestante devem ser
cabais, inequívocas.
Como forma de garantia para o médico, se possível, o consentimento da gestante ou de seu
representante legal deve ser obtido por escrito ou na presença de testemunhas idôneas.
A doutrina e a jurisprudência, antes da revogação do tipo legal do atentado violento ao pudor (Lei
11.106/2005), admitiam, por analogia, o aborto humanitário quando a gravidez era decorrente de
atentado violento ao pudor.
A prova do crime de estupro pode ser produzida por todos os meios probantes admitidos pelo direito,
tais como exames periciais, depoimentos, declarações da vítima e do suspeito. Vale lembrar que o
crime de estupro refere-se aos tipos penais previstos nos arts. 213 (estupro) e 217-A (estupro de
vulnerável).
É desnecessária a autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal em
desfavor do autor do estupro.
Caso o médico se acautelar acerca da veracidade da declaração, somente a gestante responderá
(art. 124, 2ª figura) se for comprovada a falsidade da afirmação.
A boa-fé do médico caracteriza erro de tipo, excluindo-se o dolo e, por consequência, a tipicidade do
crime do art. 126.

1.11.3) Aborto necessário ou humanitário praticado por enfermeira

No caso do aborto necessário, não havendo outro meio de salvar a vida da gestante, configurando-
se, pois, o estado de necessidade, não só a enfermeira, mas qualquer pessoa que lhe faça as
vezes, não responderá por qualquer crime.
No caso do aborto sentimental (gravidez resultante de estupro), a conduta da enfermeira não estará
acobertada pela excludente especial de ilicitude do art. 128, I, em face da ausência da condição
especial (ser médico). Porém, poderá haver a configuração da inexigibilidade de conduta diversa,
que, caso reconhecida, afastará a culpabilidade. A enfermeira somente irá responder pelo crime se
não restar caracterizada a inexigibilidade de outra conduta.
Nos casos de aborto necessário e humanitário, caso a enfermeira auxilie o médico na realização da
intervenção, esta não responderá por qualquer crime.
Sendo o ato praticado pelo médico, que é autor, lícito, não há como punir a enfermeira, que é
partícipe.
A impunibilidade da enfermeira se fundamenta na teoria da acessoriedade limitada da participação,
a qual exige que a conduta principal seja típica e antijurídica.

1.11.4) Aborto de anencéfalo

Anencéfalo é o embrião, feto ou recém-nascido que, por mal formação congênita, não possui uma
parte do sistema nervoso central, faltando-lhe um dos hemisférios cerebrais, tendo apenas parte do
tronco encefálico.
O aborto do anencéfalo, pelo direito positivo, não é permitido.
Há apenas projeto de lei que autoriza o aborto de anencéfalo.
A doutrina (Bitencourt) entende que o aborto do anencéfalo pode configurar causa supralegal de
exclusão da ilicitude. Fundamenta seu entendimento no fato de o anencéfalo não ter vida jurídica e a
questão ser de saúde individual da gestante e não do Estado.
A jurisprudência, por sua vez, aborda a questão do anencéfalo sob a ótica da ADPF 54.