EXPERIENCIAS LEGISLATIVAS SOBRE ACCESO A RECURSOS

GENETICOS Y OPCIONES PARA LOS PAISES MEGADIVERSOS

Documento preparado por Jorge Caillaux y Manuel Ruiz

de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
para la Reunión Ministerial de Países Megadiversos Afines
Cancún, México, 16 –18 de febrero, 2002.

Introducción

Desde que el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) entró en

vigor a finales de 1993, uno de los temas que más se han debatido en
términos normativos y de políticas públicas, tanto en el ámbito nacional
como en el internacional, es sin duda el del acceso a los recursos
genéticos y la distribución equitativa de beneficios.

Por lo menos cincuenta países alrededor del mundo –muchos de ellos

ricos en diversidad biológica– han iniciado procesos políticos y
normativos para legislar sobre el tema y varios de ellos cuentan ya con
leyes especiales vigentes1. Al mismo tiempo, muchas instituciones
académicas y empresas privadas han procurado adaptar sus políticas de
acceso a material biológico a una nueva realidad, en la que el acceso
que antes era libre requiere ahora, como condición previa para
obtenerlo, información y transparencia, negociaciones sobre los
1
La noción de “megadiverso” suele limitarse a una docena de países. No hay
acuerdo ni unanimidad sobre cuáles son exactamente los países megadiversos
pero generalmente se cita, cuando menos a: Australia, Brasil, Bolivia, China,
Colombia, Ecuador, India, Indonesia, Madagascar, México, Perú, Estados
Unidos, Venezuela y Zaire. Sin embargo, muchos otros países, sin ser
megadiversos, tienen una enorme y extremadamente importante riqueza
biológica. Entre ellos están: Costa Rica, Congo, Cuba, Fiji, Filipinas, Gambia,
Malasia, Nigeria, Sudáfrica, Tailandia y varios más. En todo caso, la mayoría
destaca también por tratarse de países en vía de desarrollo.
potenciales beneficios, la eventual constitución de joint ventures y la
adopción de otros compromisos en función de las normas de cada país y
la voluntad de las partes involucradas. Además, el Compromiso
Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de la FAO se ha convertido
recientemente en el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos
para la Agricultura y la Alimentación, luego de un intenso proceso de
negociación para adecuarse a las nuevas exigencias del CDB.

Sin embargo, pese al tiempo transcurrido y a la experiencia acumulada,

continúan presentándose dificultades en las negociaciones en el seno
del CDB y, lo más preocupante, persiste una serie de obstáculos que
impiden la aplicación efectiva de muchas de estas iniciativas y normas.
En realidad, los países megadiversos no han logrado aún obtener las
ventajas plenas que su situación estratégica les ofrece, y ello se debe,
en gran parte, a la falta de voluntad política y de estrategias de largo
plazo.

Algunos de los obstáculos que los países megadiversos deben sortear

son: una limitada capacidad de enfrentar exitosamente procesos de
negociación de proyectos de bioprospección; las casi ilimitadas fuentes
de recursos genéticos a las que se puede acceder fuera de la jurisdicción
de muchos de estos países (por ejemplo, en jardines botánicos o en
diferentes colecciones ex situ); las dificultades prácticas de controlar las
actividades de acceso; la dificultad de hacer valer ciertas normas de
acceso si otras naciones no las tienen (en los casos en que los recursos
sean compartidos o estén en más de un país); la ausencia de incentivos
apropiados para agregar valor a los recursos dentro del país y la
consecuente posición pasiva de los diferentes actores nacionales; las
dificultades de concertar posiciones comunes en los procesos de
negociación internacional; las presiones ejercidas desde otros foros de
negociación (por ejemplo, la OMC), y las dificultades de articular
eficazmente los intereses de las comunidades indígenas, entre otros.

El presente documento pretende contribuir a la identificación de los

problemas comunes que enfrentan los países megadiversos para
desarrollar y aplicar sus políticas y normas de acceso a los recursos
genéticos y presentar los avances logrados en esta materia.2 Se
plantarán, también, algunas propuestas para definir posiciones comunes
para enfrentar los problemas, participar en foros internacionales y
promover la cooperación entre los países megadiversos.

Para ello, se ha dividido el texto en cuatro secciones. La primera, da

cuenta de los avances políticos y normativos en algunos países. La
segunda, incorpora algunas posiciones de empresas, asociaciones e
instituciones ex situ, reflejadas en documentos de políticas y directrices,
entre otros. La tercera, plantea algunos elementos críticos que las
normas y procesos suelen enfrentar. Finalmente, la cuarta sección
plantea algunas sugerencias y recomendaciones para los países
megadiversos.

1. Avances normativos y de políticas en materia de acceso a

recursos genéticos

2
Se efectuará un breve repaso de los avances normativos y de políticas
públicas producidos en algunos de los más importantes países megadiversos:
Brasil, China, Costa Rica, India, Indonesia, Kenia, Madagascar, México,
Sudáfrica y los países de la Comunidad Andina de Naciones. También, se hará
un breve análisis de cómo Estados Unidos –país megadiverso que no ha
ratificado el CDB y con posiciones por lo general opuestas a la de los países
antes mencionados– ha enfrentado política y legalmente el tema del acceso a
los recursos genéticos.
Como ya se señaló en la introducción, varios países megadiversos han
dado pasos importantes para establecer políticas y normas sobre acceso
y distribución de beneficios.

En Brasil, luego de un proceso iniciado en 1995 con una propuesta

legislativa del Senado (Proyecto de Ley 306 de 1995) y complementado
con otra propuesta surgida del Grupo Interministerial de Acceso a los
Recursos Genéticos del Gobierno Federal, la Presidencia de la República
aprobó el 26 de enero de 2001 la Medida Provisoria 2,126-8 sobre
acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios 3. Es importante
destacar, también, los procesos políticos y normativos generados en
algunos estados brasileños: el estado de Acre, por ejemplo, cuenta con
la Ley Estatal 1,235 que dispone sobre los instrumentos de control del
acceso a los recursos genéticos (1997), mientras que el estado de
Amapa promulgó la Ley Estatal 0388/97 sobre Acceso a los Recursos
Genéticos (1997).

China todavía no cuenta con una norma específica en materia de

acceso a recursos genéticos. Sin embargo, varias normas, como la Ley
de Protección de Fauna Silvestre (1989), el Reglamento de Protección de
Flora (Plantas) Silvestre (1997), el Reglamento sobre Manejo de Semillas
(1991) y el Reglamento sobre Reproducción de Ganado (1994), entre
otras, incorporan disposiciones que regulan la titularidad de derechos
sobre especies y material genético y la manera en la cual puede
accederse a ellos. El Capítulo 5 del Reporte Nacional de China al CDB
sugiere la necesidad de desarrollar una norma sobre acceso y

3
El título formal de esta norma es “Medida Provisoria 2,126-8 que regula el inciso II
párrafos 1 y 4 del artículo 225 de la Constitución, los artículos 1, 8(j), 10©, 15 y 16(3)
(4) del Convenio sobre la Diversidad Biológica sobre acceso al patrimonio genético,
protección y acceso al conocimiento tradicional asociado, distribución de beneficios,
acceso y transferencia de tecnología para su utilización, entre otras disposiciones”.
distribución de beneficios, dado que las normas existentes no abordan el
tema de manera completa.

Costa Rica aprobó la Ley 7788, Ley de Biodiversidad (1998), que

incluye detalles de procedimiento, así como requisitos básicos y el
marco institucional para el acceso a los recursos genéticos. También,
contiene una sección bastante detallada sobre propiedad intelectual y
conocimientos tradicionales. De conformidad con esta Ley, la Comisión
Nacional de Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO) habrá de aprobar
un reglamento específico sobre la materia, existiendo ya una propuesta.

India no cuenta con una norma que regule específicamente el acceso a

los recursos genéticos. Sin embargo, se han dado avances importantes
hacia la adopción de un régimen especial, como la creación en 1995, por
parte del Ministerio del Ambiente y Bosques, de un Comité de Expertos
para proponer un borrador general de ley sobre biodiversidad, en el que
se incluiría una sección sobre acceso a recursos genéticos.
Posteriormente, se elaboró un borrador de Acta de Biodiversidad que
incluye disposiciones generales sobre el marco institucional y algunas
normas sustantivas sobre conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica, así como respecto del acceso a recursos genéticos y
distribución de beneficios. Esta Acta propone el establecimiento de
autoridades nacionales, estatales y locales, con comités especiales.
Estas instancias serían responsables de llevar adelante el procedimiento
de acceso que deberá especificarse en una norma especial.

En Indonesia, la Ley 12, Ley de Prácticas Culturales (1992), contiene

algunas disposiciones que abordan el acceso y uso de recursos
genéticos. Sin embargo, éstas se plantean en términos generales y debe
aún reglamentarse el marco institucional (quién autoriza el acceso a
estos recursos), el procedimiento administrativo y las condiciones de
acceso, incluyendo la fase del monitoreo.

México tampoco cuenta con legislación específica sobre acceso a

recursos genéticos y distribución de beneficios. En 1997, la Comisión
Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (CONABIO) y el
Senado de la República elaboraron un proyecto para generar una Ley
sobre acceso a los recursos genéticos. Esta iniciativa busca desarrollar
los artículos 87BIS y 87BIS 1 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y
la Protección del Ambiente (que hace referencia al consentimiento
informado previo y la distribución de beneficios). La idea es normar de
manera integral el acceso a los recursos genéticos y lograr la
participación del sector empresarial y privado en el aprovechamiento de
los recursos biológicos de México. En síntesis, México tiene la base
jurídica (conjuntamente con el CDB) que lo conducirá a regular de
manera específica el tema.

En el caso de Sudáfrica, en 1995 se inició un proceso liderado por el

Comité del Ambiente del Senado y el Departamento de Asuntos
Ambientales y Turismo para desarrollar una política nacional en materia
de conservación de la diversidad biológica en general. En 1997 se
publicó en la Gaceta Oficial un Documento de Posición (White Paper)
sobre la Conservación y el Uso Sostenible de la Diversidad Biológica de
Sudáfrica. Actualmente, se está desarrollando un marco normativo para
instrumentar este documento. Asimismo, las provincias serán las
responsables de aplicar la legislación sobre acceso y controlar el mismo.

Los países andinos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela)

han desarrollado una legislación común dentro de la Comunidad Andina
de Naciones (CAN). Así pues, la CAN aprobó en 1996 la Decisión 391
sobre un Régimen Común de Acceso a lo Recursos Genéticos, que se
ha convertido en la piedra angular sobre la cual se han desarrollado
políticas y normas nacionales relacionadas con el acceso a recursos
genéticos y distribución de beneficios. Bolivia cuenta con el Decreto
Supremo 24676 (1997) que reglamenta de manera muy específica la
Decisión 391. Colombia y Venezuela, por su parte, están aplicando de
manera directa la Decisión sin una norma complementaria o
reglamentaria. En Ecuador está en proceso de aprobación un
Reglamento sobre Acceso a los Recursos Genéticos. En Perú, a su vez,
se sigue un proceso reglamentario similar al anterior. Es importante,
también, hacer referencia a la Estrategia Regional de Biodiversidad de la
CAN cuyo objetivo, en materia de acceso, es definir lineamientos y
acciones conjuntas.

Finalmente, en Estados Unidos, debido a que en su sistema jurídico

prima el derecho común o common law, no hay un régimen especial de
acceso a recursos genéticos. En la práctica, dependiendo de los
derechos de propiedad sobre la tierra (sean del Gobierno Federal, de los
estados o de particulares), los titulares tendrán derecho a condicionar
de la manera que mejor les convenga (o cómo mande la ley, según sea
el caso) el acceso a los recursos genéticos y recursos naturales en
general. Predomina, pues, la propiedad sobre la tierra que se extiende,
por lo general, a los recursos naturales que sobre ella (o en el subsuelo)
se encuentran. En el caso de recursos genéticos en condiciones ex situ,
sin embargo, si bien prima el principio de que cualquiera puede acceder
a los materiales mantenidos en bancos de semillas, jardines botánicos u
otros (respetando los derechos de propiedad intelectual que
eventualmente existan sobre ellos), pueden establecerse excepciones y
condiciones restrictivas para el acceso a los mismos. Esto es
particularmente cierto en el caso de los recursos que son parte del
sistema del Programa Nacional de Recursos Genéticos, que se
consideran propiedad de la nación.
 1.1 Algunos elementos comunes de las propuestas y normas
sobre acceso a recursos genéticos

La mayoría de propuestas y normas sigue el esquema de solicitudes de

acceso, condiciones de acceso, acuerdos y una autorización final por
parte de una autoridad competente. Hay ciertas coincidencias en cuanto
a la estructura y flujo de los procedimientos, aunque el detalle de los
mismos varía según el instrumento de que se trate. En Costa Rica y los
países de la CAN es notoria la similitud en sus esquemas de
procedimiento.

Es claro que el tema de los conocimientos tradicionales o indígenas

asociados a la diversidad biológica y a los recursos genéticos constituye
una prioridad para la mayoría de los países megadiversos. De hecho, la
megadiversidad tiene estrecha relación con la diversidad cultural. En
este sentido, varias de las iniciativas legislativas incluyen, con mayor o
menor detalle, referencias a cómo tratar el tema de acceso a recursos
en tierras de grupos indígenas. Sin embargo, ninguna de las iniciativas
aborda, en detalle, cómo lograr el consentimiento fundamentado previo
de las comunidades o grupos indígenas que comparten similares
recursos y conocimientos. En este sentido, todos los países mencionan,
en sus normas y propuestas, la necesidad de establecer mecanismo
para proteger los conocimientos tradicionales asociados a los recursos
genéticos (Decisión 391 de la CAN, Ley 7788 de Costa Rica, Medida
Provisoria de Brasil). Esta situación abre un espacio muy interesante
para desarrollar un régimen jurídico o sistema especial, ad hoc o sui
generis, para la protección de estos conocimientos4.

4
En el caso de Perú ya hay una Propuesta de Régimen de Protección de los
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas desarrollada en el marco de
un proceso participativo liderado por el Instituto Nacional de Defensa de la
De las propuestas y normas revisadas, en ninguna se hacen distinciones
en cuanto al tipo de actividad de bioprospección (por ejemplo, acceso a
recursos agrícolas, plantas medicinales o microorganismos) o a los fines
de la misma (por ejemplo, para realizar actividad taxonómica o para
fines comerciales), ni se da tratamiento particular a los centros de
conservación ex situ. Por lo general se aplican las mismas reglas para
todas las actividades5. Es interesante notar también que –con excepción
de Estados Unidos- todos los países han optado o están optando por
desarrollar normas específicas sobre el acceso a los recursos genéticos.
Otro dato importante es que ningún país ha preferido la revisión y
adaptación de las normas sectoriales preexistentes al CDB que, por lo
general, regulan aspectos relacionados con la recolección de material
biológico. El Cuadro No.1 permite comparar la situación de cada país
en función de ciertos criterios básicos.

Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Los países de la CAN

también se encuentran comprometidos a desarrollar un sistema sui generis por
mandato de la propia Decisión 391 y en el marco de la Estrategia Regional de
Biodiversidad.
5

La Decisión 391 hace cierta distinción en los contratos de acceso marco y

respecto a lo que son centros de investigación (artículo 36) y centros de
conservación ex situ (artículo 37). Las propuestas reglamentarias en Ecuador,
Bolivia y Perú han abordado también este aspecto aunque no terminan de ser
claras al respecto.
 Cuadro No. 1
Tratamiento de temas críticos en acceso a recursos genéticos por
país6

Propied Legislaci Protección Consentimie Autoridad Distinciones Centros de

ad o ón de nto competent a nivel de conservaci
derecho específic conocimien fundamenta e bioprospecci ón
s sobre a tos do previo ón ex situ
RRGGs (norma indígenas
especial)
Brasil No se Sí Sí Con el Estado Nivel federal No Acceso
define (referencia (Consejo sujeto a
general. Por Interminister contratos de
desarrollars ial) transferenci
e) a de
material
(bajo
condiciones
legales)
China Estado No Con el Estado

Costa Estado Sí Sí Con el Estado Oficina Sí Acuerdos de

Rica (referencia Técnica de transferenci
general) la a de
CONAGEBIO material (por
reglamentar
se)
India Estado No Mandato del
Acta de
Biodiversida
d
(legislación
especial)
Indones No

6
Nota: Este cuadro incorpora información general. En algunos casos la
legislación sectorial responde a algunos de los criterios de diferenciación (por
ejemplo en China o Indonesia). Los espacios en blanco indican información no
disponible.
ia
México Estado No Tratamiento Secretaría
general en del
Ley de Ambiente,
Equilibrio Recursos
Ecológico Naturales y
Pesca
Sudáfric Estado No
a
Países Estado o Sí Sí Con el Estado Varía de Relativa (en Tratamiento
de la la Nación (referencia y país en país función a especial
CAN general: comunidades (Ministerio quién hace la (contratos
propuestas del bioprospecció de acceso
en todos los Ambiente, n) marco)
países) instituciones
sectoriales,
etc).
EEUU Privada No Instancias No Procedimien
(como Federales, tos
regla Estatales o especiales
general) particulares (principio de
según el libre acceso)
caso)

En este orden de cosas, salvo Bolivia 7, en los países megadiversos

todavía no se han desarrollado verdaderos procesos de planeación
estratégica en materia de acceso y distribución de beneficios.
Ciertamente, a partir de los mandatos legales del CDB, los países se han
embarcado en procesos políticos y legislativos de manera casi
automática. No tenemos antecedentes de procesos nacionales
integrales y comprehensivos de análisis del mercado y demanda de los
recursos genéticos; de la revisión de la estructura y características de
este mercado; de las necesidades de los actores y principales
interesados; de la evaluación costo-beneficio de una norma de acceso o
propuesta determinada; de las prioridades institucionales a nivel
nacional; de las capacidades institucionales existentes a nivel científico

En el caso de Bolivia el proceso de planificación se llevó a cabo luego de

haberse aprobado la Decisión 391 y el Decreto reglamentario. Fue un proceso
orientado a cómo mejor aplicar estas normas.
y administrativo y, en general, de los elementos no jurídicos que rodean
el tema del acceso a los recursos genéticos.

No sorprende demasiado que, para un tema tan complejo como el del

acceso a los recursos genéticos, surjan normas y propuestas bastante
detalladas y con un fuerte acento en cuanto a los aspectos de
procedimiento. Cualquier persona mínimamente informada en el tema
podrá concluir que, cuando menos, los procedimientos de acceso en la
CAN, Costa Rica y Brasil no constituyen procedimientos fáciles o
expeditos, aunque esto no es necesariamente malo. Es potestad del
Estado regular el tema de la manera que mejor responda a sus
intereses. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta las
consecuencias e implicaciones que procedimientos excesivamente
engorrosos o complejos podrían tener sobre potenciales interesados.
Tanto entre instituciones de investigación como entre empresas, las
respuestas a la pregunta de cómo consideran que deberían ser los
regímenes legales de acceso son prácticamente unánimes: simples,
claros e inequívocos8.

La noción de “costos de transacción” es útil en este contexto. La

pregunta crítica debe ser cuán oneroso (costos de mantener una
administración especializada, costos de manejar y administrar el
sistema, costos en los que incurren los interesados, etc.) resulta poner
en funcionamiento el régimen de acceso frente a los beneficios que en el
corto, mediano o largo plazo pueden generarse. La respuesta a esta
pregunta debería orientar la estructuración del régimen o sistema de
acceso.

8
Para conocer algunas de estas respuestas ver : Ten Kate, Kerry y Laird,
Sarah. 1999. The Commercial Use of Biodiversity: Access to Genetic Resources
and Benefit Sharing. Earthscan Publications Ltd,. London. En particular revisar
el Capítulo 10 de esta publicación.
 2. Algunos instrumentos y prácticas de instituciones y
corporaciones en materia de acceso a recursos genéticos

De un tiempo a esta parte, se han multiplicado los instrumentos y

prácticas de distintas instituciones para adecuarse a los principios del
CDB. No solamente los países de origen o proveedores de recursos
genéticos intentan regular el acceso a éstos, sino que también
empresas, universidades, asociaciones de profesionales, centros de
conservación ex situ en general (jardines botánicos, bancos de semillas,
centros de conservación y mantenimiento de microorganismos) y
distintas entidades que realizan de manera directa o indirecta
actividades de bioprospección, han comenzado a preocuparse para
definir cómo cumplir con los mandatos del CDB en esta materia.

Para ello, recurren a códigos de conducta, declaraciones de política

institucional, modelos contractuales (vinculantes una vez aceptados por
las partes), manuales sobre buenas prácticas de acceso (best practices)
y otras modalidades en las cuales se reflejan las posiciones
institucionales frente al acceso a los recursos genéticos y los hechos o
situaciones científicas y económicas que sobrevienen al mismo.

Es importante que los procesos políticos y normativos en materia de

acceso tomen en cuenta estos instrumentos. Sin ser vinculantes,
permiten contar con una base de referencia útil para los procesos de
negociación de proyectos de bioprospección. Si bien hace siete u ocho
años no había mayores referencias jurídicas o de soft law para
desarrollar los sistemas de acceso, en la actualidad sí hay un cúmulo de
instrumentos que pueden permitir elaborar propuestas mejor adaptadas
a las realidades de los diferentes grupos de interés. Hay la tendencia a
minimizar la importancia de estos instrumentos; sin embargo, la
experiencia muestra que pueden ser extremadamente útiles para
entender cómo operan ciertos sectores y cuáles son sus necesidades y
prioridades.

A continuación, se presentan algunas de estas iniciativas institucionales

e instrumentos que, como se verá, son muy variadas y tienen distintas
formas. Cada iniciativa incluye –con sus particularidades propias–
compromisos básicos para compartir beneficios monetarios y no
monetarios por el acceso a los recursos genéticos y, en algunos casos,
por acceder a conocimientos tradicionales asociados a los mismos.

Documentos sobre políticas, modelos contractuales, códigos de

conducta y prácticas de acceso legal a los recursos genéticos
surgidos luego de aprobarse el Convenio sobre la Diversidad
Biológica.
a) Política sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de
Beneficios del Jardín Botánico de Kew, Inglaterra (adoptado en 1998).
b) Modelos contractuales del Instituto Nacional de Cáncer de los EEUU
de Norteamérica (Carta de Intención (1990), Carta de Recolección
(1992) y Memorándum de Entendimiento (1995).
c) Modelos contractuales del Strathclyde Institute for Drug Research.
d) Propuesta de un Código de Conducta Internacional el Uso Sostenible
y Acceso a Microorganismos, que involucra a los principales
depositarios e instituciones que mantienen microorganismos en
condiciones ex situ (1999).
e) Política para la Adquisición de Fuentes de Productos Naturales de
Glaxo Wellcome (1992).
f) Documento: Adquisición de Recursos Naturales para el Desarrollo de
Nuevos Fármacos de Novo Nordisk (1995).
g) Documento: Políticas Institucionales de Shaman Pharmaceuticals
(1994).
h) Principios sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de
Beneficios para Jardines Botánicos (2000).
i) Código de Conducta de la FAO para la Recolección de Germoplasma.
j) Documento de posición del Consejo Europeo de la Industria Química
sobre la Protección de Conocimientos Indígenas y el Acceso a los
Recursos Genéticos (2000).
k) Documento sobre la Posición Institucional del CGIAR en materia de
Recursos Genéticos, Biotecnología y Derechos de Propiedad
Intelectual (1998).
l) Documento de posición institucional del Association of Systematics
Collection sobre acceso a especímenes y recursos genéticos.

Estas iniciativas son importantes en la medida en que comprueba la

existencia de respuestas institucionales al CDB y al tema de acceso a los
recursos genéticos en particular. Cabe destacar el hecho que
instituciones de Estados Unidos incorporen los principios del CDB,
aunque su gobierno no lo ha ratificado. En este sentido, vale la pena
entender las necesidades e intereses del sector comercial y científico en
materia de biotecnología para poder plantear las alternativas políticas y
normativas más adecuadas y que respondan mejor a los intereses de los
países megadiversos, sin descuidar las particularidades de ese sector.

3. Elementos a considerar para garantizar el cumplimiento y

aplicación de las políticas y normas sobre acceso a los recursos
genéticos

Es muy difícil determinar todos y cada uno de los problemas y

dificultades que los países megadiversos enfrentan para desarrollar e
instrumentar de manera efectiva sus políticas y normas de acceso a los
recursos genéticos. Es posible, sin embargo, determinar cuáles son
algunos elementos que deberían considerarse cuando se desarrollan
políticas y normas en la materia. Hay temas y preocupaciones comunes
que sí es posible identificar y destacar, y que pueden incidir
sensiblemente en la forma en que se instrumentan las normas y
políticas de acceso. Vamos a reseñar sucintamente los más relevantes.

3.1 Condición jurídica de los recursos genéticos

Es importante definir de manera clara cuál es la condición jurídica de los

recursos genéticos a fin de establecer quién tiene derechos y cuáles son
estos derechos. En el caso de los países de la CAN, por ejemplo, la
Decisión 391 ha determinado que los recursos genéticos son patrimonio
de la Nación o propiedad del Estado según el país de que se trate. En
Brasil se alude al “patrimonio genético” y a la necesidad de que el
acceso a sus componentes y cualquier utilización se realice con el
permiso de una autoridad nacional. Si bien China no cuenta con
legislación específica, el Reglamento de Protección de la Fauna Silvestre
precisa que los recursos de la fauna silvestre pertenecen al Estado,
existiendo un derecho de propiedad claramente identificado. En Costa
Rica, estos recursos (así como los bioquímicos) son de dominio público
es decir, propiedad del Estado9. Es esta condición jurídica la que se
encuentra en la base de la mayoría de los sistemas legales que regulan
el acceso y que, conjuntamente con el derechos soberano de regular el
uso de los recursos naturales que asiste a los diferentes países, permite

9
En todos estos países se ha hecho la distinción entre recursos genéticos
(respecto de los cuales el Estado tiene derechos) y recursos biológicos respecto
de los cuales es posible que distintos actores puedan ejercer diferentes
derechos (propiedad, posesión, uso). Ciertamente, la situación se complica
cuando se ejercen derechos de propiedad (por ejemplo, sobre un cultivo o
animal) y existe también un interés y el derecho del Estado sobre componentes
genéticos de estos recursos.
a cada Estado actuar como instancia competente. La excepción es,
como se afirmó anteriormente, el caso de Estados Unidos donde
priman los derechos de propiedad privada sobre los recursos naturales
y, en consecuencia, los derechos particulares sobre los recursos
genéticos, dependiendo ciertamente de los derechos existentes sobre
las tierras en las que estos se encuentran (Gobierno Federal, Estatal o
propiedad particular).

3.2 Consentimiento fundamentado previo (PIC) y términos

mutuamente convenidos (MAT)

La licencia para acceder a los recursos genéticos supone ciertas

condiciones que impone cada país relacionadas con información veraz,
transparencia y compromisos contractuales específicos que se
materializan en el principio del consentimiento informado previo (PIC,
por sus siglas en inglés) y en contratos de transferencia de material
genético (MAT, por sus siglas en inglés). Sin embargo, tanto el PIC como
los MAT pueden darse a distintos niveles y en función de los diferentes
actores involucrados en el procedimiento de acceso. Es claro que en
cuanto a las comunidades indígenas y locales, cuando se pretende
acceder a sus recursos biológicos o a sus conocimientos asociados,
existe también la necesidad de desarrollar mecanismos específicos para
organizar los procedimientos del PIC y alcanzar los MAT en las mejores
condiciones posibles. Para ello es útil reconocer que existen recursos y
conocimientos compartidos entre comunidades y grupos indígenas
dentro de los países y, a veces, entre pueblos indígenas de diferentes
países. También, ayuda a ser realistas y reconocer que será
extremadamente rara la situación en la que todas las comunidades
estén de acuerdo y den su consentimiento de manera uniforme. En
estos casos, deberán desarrollarse mecanismos (por ejemplo, la
creación de fondos económicos de administración compartida) para
mitigar y paliar en alguna medida los efectos de decisiones encontradas
entre comunidades10.

3.3 Papel de los actores y el proceso participativo

Aunque resulta evidente constatar que cada actor en un proceso de

negociación de un proyecto de bioprospección cumple funciones
específicas, resulta importante que las políticas y normas reflejen
claramente cada uno de estos roles y se centren en promover instancias
de cooperación y colaboración entre ellos. Si estas políticas y normas
promueven efectivamente este acercamiento, será la mejor garantía de
que los proyectos de bioprospección generarán beneficios de diversa
índole para los países de origen. Por ello, analizar con detenimiento los
intereses de cada actor y luego propiciar procesos participativos (tanto
en la generación de políticas y normas como en los procesos mismos de
negociación) garantiza la adopción de consensos mínimos en cuanto a
objetivos y metas. Así, se destacó en el punto 1.1 la importancia crítica

10

Aunque escapa los alcances de este trabajo, debe llamarse la atención sobre
los efectos e impactos que la bioprospección en general tiene sobre la vida y
organización de las comunidades indígenas. En definitiva, van a surgir
problemas entre comunidades que tienen ciertas percepciones sobre las
ventajas o posibilidades que ofrecen estos proyectos y otras comunidades con
opiniones distintas. La noción de una “fractura comunal” podría emplearse
para evaluar la gravedad de este problema. También vale la pena señalar que
no importan a veces los ofrecimientos económicos destinados a beneficiar
económicamente a las comunidades indígenas para lograr la autorización
respectivas pues las posiciones comunales, en muchos casos, se basan en
principios culturales y religiosos sólidos. Simplemente, el derecho a participar
de un fondo común puede disminuir la tensión entre comunidades que, sí
estando de acuerdo con los proyectos, no pueden participar directamente de
ellos.
de la planeación en materia de acceso como una forma de asegurar el
éxito y la efectiva aplicación y cumplimiento de políticas y normas en la
materia.

3.4 Cooperación y colaboración

De la lectura de las propuestas y normas existentes en materia de

acceso de los países megadiversos parece claro que sus objetivos son,
por lo general, el control del flujo de los recursos genéticos. Los
procedimientos de acceso se orientan a ello. Son escasos o inexistentes
los incentivos destinados a promover la cooperación y colaboración
entre los actores empresariales, el Estado, las instituciones de
investigación y las comunidades indígenas. Resulta importante definir
una política de Estado clara para controlar este flujo de recursos pero,
no tanto mediante restricciones, sino a partir de incentivos que permitan
espacios efectivos de cooperación y el establecimiento de joint ventures
en materia de bioprospección. Esta puede ser la mejor garantía para
gobernar el flujo de recursos y ejercer un control efectivo. Ciertamente,
una opción legítima –más de una vez considerada, por ejemplo, en el
proceso inicial de discusión de la Decisión 391 de la CAN– es
concentrarse en desarrollar normas de control basadas en restricciones
al acceso. Sin embargo, habría que evaluar si estas medidas no
terminarán generando un flujo ilegal o una suerte de competencia
perniciosa entre los países megadiversos, por lo que se recomienda
estar atentos a los costos y beneficios de un sistema de acceso ultra
proteccionista.

3.5 Capacidad de negociación

No nos referimos aquí a la capacidad de negociación política en los foros

correspondientes (capacidad que debemos todos multiplicar), sino a la
capacidad técnica de negociar todo tipo de proyecto de bioprospección.
Desde la autoridad responsable del procedimiento de acceso(cualquiera
que esta fuera) hasta los científicos nacionales o instituciones que
elaboran o participan en la elaboración de proyectos de bioprospección,
hay limitaciones en cuanto a las capacidades de negociar los contratos y
otros acuerdos, especialmente por las múltiples aristas que los principios
del CDB permiten desarrollar (y la legislación específica exige).

4. Opciones y recomendaciones para promover el cumplimiento

de las normas sobre acceso a recursos genéticos y la
distribución justa y equitativa de los beneficios resultantes

Esta sección plantea algunas sugerencias y recomendaciones, todas las

cuales parten de dos supuestos básicos:
• los recursos genéticos son compartidos y se encuentran dispersos
alrededor del mundo (por ejemplo, en centros de conservación ex
situ),
• son de (relativamente) fácil acceso y el control de su flujo es bastante
difícil.

Es importante tener en cuenta cómo el carácter casi imperceptible de

los recursos genéticos, junto a su facilidad para ser transportados de un
lugar a otro, significan un verdadero reto para ejercer el control efectivo
frente a prácticas ilegales. Con esto en mente, las recomendaciones que
señalamos podrían tomarse en cuenta a la hora de definir reglas de
acceso para beneficio de los países megadiversos.

a) Cooperación Sur – Sur. La cooperación Sur – Sur (especialmente

entre los países megadiversos) es evidentemente una acción muy
importante y prioritaria para fortalecer las capacidades institucionales y
de recursos humanos. Puede resultar extremadamente provechoso
conocer en detalle experiencias en negociación de proyectos de
bioprospección y conocer los problemas y las dificultades que se
presentan durante su ejecución, así como compartir las experiencias.
Recomendamos aprovechar en América del Sur los lazos existentes
entre los 8 países del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) y la
circunstancia de haberse acordado establecer en Brasil la Secretaría
Permanente del TCA, que cuenta con el compromiso personal del
Presidente Fernando Henrique Cardoso de dar prioridad a los asuntos
amazónicos. Por otro lado, resultará muy conveniente aprovechar las
capacidades que países como India y Brasil, entre otros, tienen en
materia de biotecnología para concretar un programa de cooperación
entre países megadiversos, incluyendo la enorme capacidad taxonómica
que tienen las instituciones en Costa Rica y Brasil.

b) Claridad y simplicidad. Claridad y simplicidad constituyen una

condición indispensable para que las normas de acceso en cada uno de
los países sean efectivas y eficientes al momento de su aplicación. Si los
países megadiversos consideran que en las actividades de
bioprospección hay potencial para generar beneficios y se quiere
participar de esos beneficios, es necesario que el marco político y
normativo sea absolutamente claro a fin de garantizar seguridad jurídica
a todos los interesados. Es asimismo importante no confundir claridad y
simplicidad con permisividad . Un régimen o sistema de acceso puede
ser muy estricto y riguroso pero con reglas claras que permitan su
comprensión rápida y un mínimo de interpretaciones.

c) Flexibilidad. Los países megadiversos podrían considerar la

flexibilidad como una característica del régimen de acceso, en el sentido
de permitir que dicho régimen acoja las diferentes modalidades o tipos
de bioprospección, los diferentes fines para los cuáles ésta se lleva a
cabo, las variadas formas contractuales, entre otros. Flexibilidad
tampoco implica permisividad. En este sentido, el proceso político y
normativo debe partir por reconocer que cada proyecto de
bioprospección ofrece desafíos y particularidades que difícilmente
pueden preverse ex ante. Actividades de bioprospección de
microorganismos marinos difieren considerablemente de las destinadas
a recolectar y evaluar plantas medicinales. De hecho, el contexto que
circunda cada una de ellas también es muy variable en cuanto a
objetivos, mercados potenciales, capacidades científicas nacionales,
entre otros. Por ello, se sugiere reforzar las capacidades negociadoras
nacionales de estos proyectos y establecer un marco legal más general
que permita adecuar dichos proyectos. Una segunda opción,
posiblemente más compleja, podría ser la de detallar y especificar cada
procedimiento en función a cada forma o tipo de proyecto de
bioprospección.

d) Propiedad intelectual. Los países megadiversos deberían adoptar

una posición común en materia de derechos de propiedad intelectual en
los aspectos más relevantes para la protección de los intereses
relacionados con su patrimonio genético. No se trata de coincidir en
todos los puntos pues, por ejemplo, las posiciones sobre qué hacer sobre
el artículo 27.3.b del Acuerdo TRIPS pueden ser irreconciliables incluso a
nivel de estos países, especialmente a si deben o no concederse
derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida. Sin embargo, si
resulta importante que, por ejemplo, se logre adoptar un tratamiento
similar en las leyes de patentes nacionales de nuestros países para
lograr instituir como requisito previo a la concesión de una patente de
invención o de un Certificado de Obtentor, la demostración por parte del
interesado de haber obtenido acceso legal a los recursos genéticos
incorporados en la innovación o, incluso, cuando se hubieran utilizado
conocimientos tradicionales en el proceso inventivo. En este sentido, es
factible que la norma nacional considere inadmisible una solicitud de
patente o una solicitud de certificado de obtentor o su nulidad o
anulabilidad en caso estos requisitos no se hubieran cumplido. La
Decisión 486 de la CAN ofrece un ejemplo concreto de esta
aproximación.

En este mismo campo, los países megadiversos podrían adoptar una

posición común en cuanto a exigir mayor rigurosidad en las oficinas de
patentes en la revisión de documentación relevante para efectos de
determinar la novedad o el estado de la técnica para ciertas invenciones
( a nivel biotecnológico principalmente). Proponer recomendaciones en
el seno del Consejo del TRIPS o ADPIC, Decisiones de la COP del CDB o
exigir a la OMPI estudios sobre la materia podría ser útil. En esencia, se
propone presentar iniciativas ante dichas instituciones para establecer
algún mecanismo que, por un lado, conlleve a ser más rigurosos en los
exámenes de las solicitudes de patentes y otros derechos de propiedad
intelectual asociados a recursos genéticos y biológicos (especialmente
en EEUU) y, por el otro, facilite información mínima sobre plantas
medicinales, usos, innovaciones tradicionales, etc. que presione a los
examinadores a ser más diligentes y tomen en cuenta esta información.
El énfasis a nivel del Acuerdo TRIPS podría ser no tanto el artículo 27.3.b
sino el artículo 29 en cuanto a requisitos de forma.

e) Condiciones mínimas. Si bien resulta poco probable que por las

características y particularidades de cada país se desarrolle un régimen
legal uniforme en materia de acceso (salvo en el caso de la CAN) sería
importante que los países megadiversos acuerden condiciones mínimas
que todo proceso de negociación de acuerdos de bioprospección o
contratos de acceso podrían incluir. Ciertamente, no se pretende
establecer una línea base común detallada y exhaustiva pues, como ya
se indicó, cada realidad nacional o regional y, en especial, cada proceso
de negociación, tienen particularidades específicas y requiere
flexibilidad. Sin embargo, considerar que, por ejemplo, se capacite a
profesionales nacionales, que parte de los beneficios sirvan para
fortalecer las capacidades científicas de instituciones nacionales, que se
invierta en promover actividades conducentes a que se agregue valor a
los recursos in situ, entre otras, son el tipo de condiciones respecto de
las cuales los países megadiversos podrían llegar a acuerdos puntuales.

Una posibilidad podría ser también establecer un porcentaje común

mínimo por concepto de regalías o retribución por la generación de un
producto comercial o industrial. Eso establecería la línea base debajo de
la cual los países no podrían descender en la negociación. Esta opción
podría variar entre 2 y 5 % debajo de lo cual ningún país aceptaría
negociar un proyecto de bioprospección. La ventaja de una esta medida
es que deja claramente establecida la base de la negociación y, de
alguna manera, fortalece el bloque de países.

f) Fondo para la biodiversidad. La idea de compartir beneficios de

manera justa y equitativa entre países que poseen y comparten la
misma diversidad biológica (o similar) es interesante, pero la realidad es
que, en la práctica, cada país velará por sus propios intereses y
necesidades. Una manera de asegurar que, cuando menos, un
porcentaje de los beneficios derivados del proceso de negociación y de
la propia investigación y desarrollo relacionado con el acceso y el
aprovechamiento de los recursos genéticos se materialice y beneficie a
todos es la posibilidad de constituir un fondo fiduciario (u otra modalidad
financiera) entre los países megadiversos al cual todos contribuyan de
manera similar. Este fondo común podría servir para, a su vez, canalizar
recursos a pequeños proyectos de campo en cada uno de los países
para los cuales se podría generar un proceso de evaluación y selección.
También podría destinarse exclusivamente a proyectos de investigación
taxonómica o básica, entre otras actividades e inversiones relacionadas
con la conservación y puesta en valor de nuestro patrimonio biológico.

g) Sistema de información. También sería importante que los países

megadiversos cuenten con un sistema de información que les permita
conocer distintos aspectos de los avances en materia de políticas y de
aplicación de normas de acceso. Este sistema debería también permitir
que las oficinas competentes en materia de propiedad intelectual
conozcan detalles de proyectos de bioprospección, áreas de
investigación y desarrollo, actores involucrados, autorizaciones
concedidas, etc. La información compartida sería especialmente útil en
los exámenes de solicitudes de patentes y Derechos de Obtentor.
Ciertamente, el contacto e intercomunicación entre las oficinas de
patentes entre y las autoridades de acceso es fundamental para efectos
de establecer alguna forma de monitoreo.

h) Beneficios no monetarios. Los países deberían incidir en sus

propuestas legales y en los procesos de negociación de proyectos de
bioprospección, provisiones relacionadas con los beneficios no
monetarios que podrían obtenerse. Ciertamente debe preverse la
posibilidad de participar en beneficios económicos importantes (en la
etapa de comercialización o industrialización). Sin embargo, la creación
de capacidades en recursos humanos e institucionales podría recibir un
fuerte impulso si se incluyen exigencias respecto a transferencia de
tecnología, capacitación y infraestructura mínima para realizar la
investigación. Puede resultar bastante más efectivo promover un
proyecto de bioprospección a partir de un esfuerzo de colaboración que
centre los intereses de los países megadiversos en estos elementos que
en definir porcentajes más o porcentajes menos de regalías por
eventuales beneficios obtenidos en la etapa comercial.
i) Jurisdicción. Aunque resulte políticamente discutible y controvertido,
también sería importante evaluar las posibilidades de someter casos de
incumplimiento o ilegalidades a jurisdicciones distintas a las nacionales.
En términos prácticos y de sanciones, puede ser más efectivo someter
una controversia a la jurisdicción de países de Europa o en el mismo
EEUU (dependiendo de quién es parte en el proyecto de bioprospección).
Por lo que respecta a una eventual indemnización o resarcimiento, este
es un tema legal (y político) que cada país habrá de considerar,
especialmente al regular las condiciones mínimas de los contratos de
acceso.

j) Directrices. En relación a las Directrices sobre acceso y distribución

de beneficios del CDB es importante no entramparse en un proceso de
negociación cuyo objetivo (las Directrices) no es vincular a las partes y
cuyos contenidos (el de las propias Directrices) no son realmente
novedosos ni desconocidos para los países megadiversos. Las
Directrices aparecen cuando ya muchos países han establecido marcos
políticos y legales que, más bien, influyen en las propias Directrices y no
viceversa. Más interesante sería establecer algunas directrices que
pudieran ser de relevancia para quienes usan los recursos y no tanto
para quienes los proporcionan como países de origen.

k) Concordancia entre la legislación nacional. No debe

descuidarse las normas que, en muchos países, regulan el acceso y uso
(colecta) de muestras biológicas para fines de investigación. Es
imprescindible que quede aclarada la relación entre estas normas (o las
que por ejemplo regulan permisos CITES) y las normas o principios más
puntuales sobre recursos genéticos.

l) Plantas medicinales. Un rubro y negocio que crece y tiene enorme

potencial para los países megadiversos es el de las plantas medicinales
y su procesamiento o consumo semi- procesado. En muchos casos
(como en el Perú) la industria utiliza estos recursos y no se aplica o
pretende aplicar el régimen de acceso a los recursos genéticos. Debe
quedar claro el régimen legal aplicable a este tipo de giro o negocio. Hay
una tendencia a considerar que no debería aplicarse. En todo caso, debe
quedar aclarado de manera explícita.

m) Definiciones y ámbito. Por último (y tal vez lo más importante) es

necesario que las políticas y normas legales sean absolutamente claras
en cuanto a definiciones, especialmente en relación a lo que significa
exactamente el “acceso”. A ello debe agregarse la necesidad de
delimitar con absoluta precisión el ámbito y alcance que pretende tener
el respectivo régimen legal (¿se aplica a plantas medicinales? ¿se aplica
a investigación taxonómica? ¿se aplican iguales reglas a nacionales y a
extranjeros?). En gran medida, el éxito del régimen de acceso
dependerá de estos factores.

Comentarios finales

El desarrollo de políticas y normas de acceso por parte de los países

megadiversos debe partir de una constatación de carácter práctico y
muy evidente. Si bien en conjunto estos países poseen y “controlan”
gran parte de la riqueza biológica del planeta, lo cierto es que por la
propia naturaleza física de los recursos genéticos, las posibilidades de
un control efectivo de su utilización fuera de las jurisdicciones
nacionales es limitada.

Si a esto añadimos que la riqueza biológica puede también encontrarse

y obtenerse con menores restricciones de otras fuentes, tales como
centros de conservación ex situ (jardines botánicos y bancos de
semillas) o en zonas marinas fuera de la jurisdicción nacional, el tema
del control efectivo se hace bastante más relevante al momento de
desarrollar normas y políticas en la materia.

Sin embargo, es evidente que cualquier posición común asumida pos los
países megadiversos puede cambiar el rumbo del desarrollo del derecho
internacional en materia de acceso a recursos genéticos. Las
posibilidades de acción conjunta y de cooperación deberían conducirnos
a lograr establecer ciertas reglas básicas que aseguren el interés común.
La armonización de políticas y sistemas normativos sería un paso
importante en esa dirección. Como se ha dicho, no es recomendable
establecer reglas complejas: un sistema simple y claro, adecuado o
adaptable a las diferentes formas que pueden tomar las actividades de
bioprospección y que ofrezca seguridad jurídica tanto a los interesados
como a los países mismos, sería una expresión de solidez y
determinación. En la base de todo ello está nuestra capacidad científica
y biotecnológica. Para desarrollarla, es preciso considerar que los
acuerdos de colaboración y cooperación con instituciones foráneas son
fundamentales y que es necesario involucrar al sector empresarial y a
las instituciones de investigación nacionales en el proceso de definición
y aplicación de las políticas y de las leyes sobre acceso a los recursos
genéticos.
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Lima, Enero del 2002
SPDA: www.spda.org.pe