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Sumário
1. Bibliografia indicada: ..................................................................................................... 2
2. Comunidades tradicionais .............................................................................................. 2
2.1 Proteção Constitucional ................................................................................................................ 3
2.2 Proteção Internacional: Convenção nº 169 da OIT e Declaração da ONU sobre Povos Indígenas
e Tribais ............................................................................................................................................... 4
2.2.1 Concepção de interculturalismo ............................................................................................ 5
2.2.2 Algumas premissas ................................................................................................................. 5
3. Convenção nº 169 da OIT ............................................................................................... 6
3.1 Antecedentes históricos e importância ........................................................................................ 6
3.2 Pilares da Convenção nº 169 da OIT ............................................................................................. 9
3.2.1 Critério da autodeterminação ou autoafirmação .................................................................. 9
3.2.2 A consulta prévia, livre e informada .................................................................................... 10
4. Índios .......................................................................................................................... 13
4.1 Saúde indígena ............................................................................................................................ 14
4.2 Educação indígena....................................................................................................................... 16
4.3 Regime de Terras......................................................................................................................... 17
4.3.1 Revisão de demarcação........................................................................................................ 18
4.3.2 Teoria do Fato Indígena x Teoria do Indigenato .................................................................. 19
4.3.3 Situações de Dupla Afetação ................................................................................................ 19
5. Quilombolas ................................................................................................................ 20
Índios, Quilombolas e Povos Tradicionais
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1. Bibliografia indicada:
-> Legislação:
2. Comunidades tradicionais
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Esses povos são protegidos pela Constituição (artigo 5º, 231 da Constituição Federal
e artigo 68 da ADCT).
CAPÍTULO VIII
DOS ÍNDIOS
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças
e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua
reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados
com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre
elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua
população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso
Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por
objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações
contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de
boa fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar
em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos
os atos do processo.
Art. 68 do ADCT. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-
lhes os títulos respectivos.
O artigo 5º demonstra o espírito que a CRFB de 1988 traz de Brasil como um país
multicultural.
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2.2 Proteção Internacional: Convenção nº 169 da OIT e Declaração da ONU sobre Povos
Indígenas e Tribais
A Convenção nº 107 da OIT foi a primeira a tratar das relações trabalhistas dos povos
tradicionais e a intenção foi justamente regular, orientar a contratação desses povos,
demonstrando que possuíam os mesmos direitos que a sociedade ocidental como um todo.
Porém, tal Convenção continha valores integracionistas em seu âmbito que foram
muito criticados pela doutrina. Entendia-se que os povos e comunidades tradicionais seriam
diferentes e precisariam de regulamentação. Além disso, tais povos deveriam ser incluídos
na sociedade ocidental e, consequentemente, suas diferenças e elementos característicos
eram ignorados porque seria melhor para essas comunidades que abdicassem das
características diferenciadas para a integração de uma sociedade hegemônica, sem
diferenças. Ao invés de respeitar e reconhecer a diferença através da busca por políticas e
medidas que de fato pudessem abarcar as diferenças, a Convenção buscava integrar.
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Por sua vez, a Convenção nº 169 da OIT veio impregnada de valores defendendo o
interculturalismo. Ou seja, é reconhecida a existência de culturas diferenciadas, de
comunidades com traços específicos e muito bem delimitados de concepção do mundo. Em
razão disso, esses valores deveriam ser respeitados e uma forma de convivência entre a
sociedade hegemônica e as comunidades tradicionais com o respeito às diferenças buscada.
No estudo da Constituição de 1988, deve ser adotada a concepção do interculturalismo no
tocante às comunidades tradicionais.
Multiculturalismo x Interculturalismo
Sobre a proteção dos povos tradicionais há uma realidade legislativa muito ampla.
Porém, a realidade legislativa entra em confronto com a realidade de gestão pública, que é
mínima. Ou seja, há previsão legislativa e uma administração pública que não observa, deixa
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Embora não haja concordância dentro do MPF, a 6ª Câmara tende a seguir a concepção da
necessidade de preservação e respeito à determinadas garantias.
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de observar grande parte de tal previsão, que a interpreta de maneira restritiva ou que
ainda cria institutos que não existem na lei. Esse confronto cria a chamada “brecha de
implementação”.
a) Igualdade Material
Ocorre que a sociedade ergueu-se sobre um prisma de valores liberais que são muito
intensos e impregnados administrativamente.
Para atingir a igualdade material são necessários meios, políticas, instrumentos que
possam corrigir de fato as distorções. A brecha de implementação não permite o alcance da
igualdade material.
Posteriormente, adveio a Convenção nº 169 da OIT que trata dos povos indígenas e
tribais.
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Artigo 1o
1. A presente convenção aplica-se:
a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e
econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam
regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação
especial;
b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de
descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica
pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das
atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as
suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
2
Seguro Defeso é um benefício pago ao pescador artesanal que fica proibido de exercer a atividade pesqueira durante o período
de defeso de alguma espécie.
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dos demais setores da sociedade, tem seus próprios costumes, suas próprias tradições e que
tem alguma legislação especial que os regrem. Há tanto o critério econômico, quanto o
social e o cultural para os povos que se encaixam nesse caso. A questão dos ribeirinhos se
encaixa aqui.
Por sua vez, a alinea “b” trata especificamente dos indígenas, porque ou eles
descendem da população que habitava determinada região geográfica ou conservam o seu
modo de vida próprio mesmo que parcialmente.
“La Corte no encuentra una razón para apartarse de esta jurisprudencia en el presente
caso. Por ello, este Tribunal declara que se debe considerar a los miembros del pueblo
Saramaka como una comunidad tribal y que la jurisprudencia de la Corte respecto del
derecho de propiedad de los pueblos indígenas también es aplicable a los pueblos
tribales dado que comparten características sociales, culturales y económicas distintivas,
incluyendo la relación especial con sus territorios ancestrales, que requiere medidas
especiales conforme al derecho internacional de los derechos humanos a fin de
garantizar la supervivencia física y cultural de dicho pueblo.” (Caso Saramaka Vs.
Suriname, 28/11/2007).1
No caso concreto, foi construída uma hidrelétrica no Suriname que afetava um povo
quilombola. Por não ter ocorrido consulta prévia, alegou-se o desrespeito aos direitos
fundamentais desse povo. A principal defesa do Suriname afirmava que a Convenção nº 169
da OIT trataria apenas de povos indígenas e que os quilombolas não estariam abrangidos
pela Convenção.
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“2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como
critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da
presente Convenção.”
O Estado não é competente ou responsável por determinar quais são os grupos que
são tutelados como comunidade tradicional. Essa definição vai além da consciência coletiva
de uma comunidade que se vê unidade por uma determinada situação e abrange a
consciência individual de se sentir incluído no grupo sem a utilização de estereótipos por
parte da comunidade ocidental.
Ex.: Índios que nasceram dentro da comunidade indígena mas são loiros de olhos
claros por descenderem de europeus. Embora o estereótipo seja incompatível com o
comumente associado a um indígena, sua autodeterminação torna-os integrantes daquela
comunidade indígena.
Tal Enunciado da 6ª Câmara deixa claro que Povos Tribais são sinônimos de
comunidades tradicionais e não pode haver distinção.
Quanto as cotas, definiu-se que o melhor sistema para a adoção da política afirmativa
é estabelecer que a pessoa irá autodeclarar ser integrante daquele setor que é beneficiado
Índios, Quilombolas e Povos Tradicionais
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pelas quotas das políticas afirmativas e que não tem como ninguém controlar porque o
espírito sempre dever ser o da autodeterminação.
O outro ponto é relativo à distinção que a União tenta fazer em relação aos povos
tradicionais.
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A minoria não deve ser vista apenas matematicamente, são grupos de minorias que
existem e que não tem voz. Existem diversos grupos, como ribeirinhos, pantaneiros, ciganos,
índios, homoafetivos que vão de encontro à consciência homogênea universal existente e
que é normalmente representada pelos representantes eleitos pela maioria.
As instâncias podem ser exemplificadas pelas leis de iniciativa popular, pelo amicus
curiae funcionando no processo junto ao STF, pelas audiências públicas e também pela
consulta prévia.
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A definição dos sujeitos da consulta prévia, de quem deve ser ouvido, dependerá da
autodeterminação, da consciência individual de que faz parte daquele grupo. Além disso, o
sujeito deve pertencer aos grupos afetados em um conceito liberal e cultural, ou seja, não
apenas de bens ou propriedade, mas que se entendam como afetados.
A forma dessa consulta não é pré-estabelecida. A própria forma da consulta deve ser
trabalhada em conjunto com a comunidade. Não necessariamente a consulta ocorrerá por
forma de audiência pública.3
Ou seja, mesmo que a área não seja formalmente terra indígena, haverá a
necessidade de um EIA/RIMA específico e que verifique no caso os danos efetivos e a
realização de consulta prévia.
3
No site da PR-Pará, em Santarém os Procuradores formaram em conjunto com a comunidade um
protocolo sobre a consulta prévia. Essa forma definida deve ser adotada pela administração pública.
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4.Índios
Índios são todos aqueles povos que já habitavam o território nacional antes da
chegada e colonização realizada pelos portugueses. Legalmente, estão definidos no art. 231
da Constituição Federal.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças
e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Outra questão problemática é que a terra indígena não necessariamente precisa ser
contínua, podendo ser demarcada em núcleos. Deve haver a análise de fato do local que o
índio precisa para desenvolver sua cultura, não pode haver uma análise limitadora apenas ao
local de habitação e pesca.
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terra. Os indígenas não são incapazes e por isso não é correto utilizar os termos “índio
integrado” e “índio não integrado”. Deve-se partir para uma doutrina que de fato reconheça
a autonomia dos indígenas e os auxilie na defesa de seus direitos, de suas áreas e na
reclamação das garantias a que eles fazem jus.
Para além da Constituição Federal, tem-se o Estatuto do Índio que foi totalmente
revogado doutrinariamente em termos de posterior recepção da CRFB. O Estatuto traz
justamente os conceitos abomináveis de índio incapaz, integrado e não integrado. No
entanto, ainda está em vigor e deve ser estudado.4
Foi criado em 1967, funcionava dentro da FUNAI, com as chamadas Equipes Volantes
de Saúde. Foi o começo de uma tentativa de especialização para o tratamento de saúde
indígena. Após muito tempo, foi criada a Secretaria Especial de Saúde Indígena (SESAI), que
é divida em:
c) Casa de Saúde Indígena (CASAI) – existentes nas cidades, é geralmente o lugar que
dá apoio para que os indígenas para que tenham acesso à saúde.
A FUNAI está sucateada, sem verba, sem concurso público e, do mesmo modo está a
saúde indígena.
4
A professora indica que o estudo do Estatuto seja realizado conforme o livro do Edilson Vitorelli.
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No site da 6ª Câmara existe uma carta assinada pela procuradora Débora Duprat,
criticando a criação do INSI por diversos fatores5.
Ademais, existe bastante discussão sobre quem são as pessoas que podem ser
atendidas pelo subsistema de saúde indígena. Isso porque, vários índios saíram de suas
terras e foram para a cidade, porém continuam se vendo como índios.
Não há unanimidade na definição sobre qual instituto irá atender esses “índios
urbanos”. Alguns afirmam que será a SESAI - considerando a preservação da ideia de que
esses índios pertencem à uma comunidade tradicional e, portanto, deve o Sistema Público
de Saúde respeitar essa determinação. Há também quem defenda que esses índios iriam
apenas aumentar o número caótico do sistema da SESAI e o fato de já estarem vivendo no
meio urbano retira-lhes a necessidade de tratamento particularmente indígena.
5
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/dados-da-atuacao/grupos-de-trabalho/gt-
saude/docs/docs_documentos_gt/nota-insi.pdf
6
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/dados-da-atuacao/grupos-de-trabalho/gt-saude/docs/cartilha-sobre-saude-
indigena-cimi-1/cartilha-sobre-saude-indigena-cimi/view
Índios, Quilombolas e Povos Tradicionais
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É outro ponto muito importante. A Convenção nº 169 definiu que nas comunidades
tradicionais, devem ser ensinadas tanto a sua língua materna quanto a língua nacional.
Assim, a educação indígena deve ser diferenciada, não sendo possível a utilização do
plano básico utilizado para todas as escolas no Brasil. Faltam inclusive profissionais no
mercado que sejam aptos a abarcar as diferenciações. A Convenção busca incentivar a
contratação dos próprios indígenas de forma a possibilitar o ensino indígena como um todo,
a língua materna, as lendas, as histórias e todos os traços culturais pertinentes.
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qualificar as pessoas para que possam fazer a gestão da sua área sem a necessidade de
interferência de um branco para regulamentar.
O Estado deve procurar meios para se adequar ao que a Convenção nº 169 reclama
quando vem conclamar pela necessidade de proteção da língua materna tanto quanto o
ensino da língua nacional.7
O Caso da Raposa Serra do Sol tratava da demarcação não contínua de terra indígena
(TI) onde haveria necessidade de convivência e de retirada em alguns pontos de brancos de
áreas indígenas. É o procedimento chamado de desintrução que consiste na retirada de
brancos de terras indígenas.
No caso da Raposa Serra do Sol, definiu-se que quando houver convívio entre
comunidade indígena e uma unidade de conservação no mesmo lugar, o responsável por
gerir o local é o ICMBio com pequeno auxílio da FUNAI. Assim, a Polícia Federal ou até a
Militar tem livre circulação, não precisam de autorização dos indígenas para entrar no local.
7
A Educação Indígena também é tema de um Grupo de Trabalho do MPF.
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indígenas, nas quais era pedida a aplicação das condicionantes do caso Raposa Serra do Sol
como se tais condicionantes tivessem feito coisa julgada erga omnes.
O STF definiu que essas condicionantes não fazem coisas julgada para outras
situações, apenas para o Caso Raposa Serra do Sol.
Em uma área indígena onde moram brancos é necessário fazer a desintrusão. Como
a área indígena é da União e não há usucapião, o próprio MPF tem um enunciado interno
afirmando que esses possuidores de justo título ou não serão indenizados. Essa indenização
realmente ocorre no caso concreto ainda que seja baseada na confiança legítima, na boa-fé,
e não tenha qualquer previsão legal.
Existem diversas terras indígenas que foram demarcadas há muito tempo. O STF
definiu que é possível rever a demarcação de terras indígenas desde que dentro dos cinco
anos seguintes ao ato, com base na autotutela administrativa.
Ocorre que muitas áreas indígenas já foram demarcadas há muitos anos. Por isso,
considera-se possível a desapropriação da área que não foi reconhecida como área indígena
para que possa efetivamente concretizar a demarcação daquele local. O ponto crítico é que
para o MPF, para a 6ª Câmara, a desapropriação é um dever, pois a União demarcou
equivocadamente. Para a União, a desapropriação está dentro da discricionariedade
administrativa e não é um dever. Isso ainda não foi definido pelo STF, apenas foi
reconhecida a possibilidade da desapropriação e da revisão dentro dos cinco anos
posteriores ao ato.
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A Teoria do Fato Indígena é a teoria aplicada pelo STF, pelo judiciário em geral, e
define que só deve ser reconhecida a proteção e demarcação da área indígena naquelas
áreas que já estavam ocupadas na época da promulgação da CRFB de 1988. Essa teoria criou
um limite temporal e é criticada por ter ignorado a ocupação tradicional, bem como as áreas
de fato que os indígenas precisavam para desenvolver a sua cultura, ficando atrelada a um
critério temporal.
Tal teoria sofre uma mitigação pelo chamado esbulho renitente. São comunidades
que eram de uma determinada área, mas foram expulsas daquele local e impedidas de
voltar na época do advento da Constituição. É uma tentativa de humanização da Teoria do
Fato Indígena. Então, só é terra indígena aquela que estava ocupada na época da
promulgação da CRFB, mas se a comunidade comprovar que era ligada em uma determinada
localidade, foi expulsa e impedida de voltar para aquele local, ainda assim haverá proteção
constitucional.
O ideal nessa questão é ficar em um meio termo, não adotando nenhum dos
extremos e realizando estudos antropológicos para definir as áreas que aquela comunidade
realmente precisa para viver e se desenvolver.
A questão mais criticada nesse ponto é a decisão proferida no Caso Raposa Serra do
Sol que colocou sob responsabilidade do ICMBio uma área de dupla afetação.
Índios, Quilombolas e Povos Tradicionais
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5. Quilombolas
Assim, os escravos se reuniam em grupos para tentar sobreviver nessa área estranha.
Tanto os quilombos de resistência quanto os de sobrevivência eram uma forma de
sobrevivência de povos que foram escravizados em uma terra estranha.
ENUNCIADO nº 19: O MPF, dentre outros legitimados, tem atribuição para atuar
judicial e extrajudicialmente em casos envolvendo direitos de quilombolas e demais
comunidades tradicionais, sendo a competência jurisdicional da justiça federal. Tal
atribuição se funda no artigo 6º, inciso VII, alínea “c”, e artigo 5º, inciso III, alínea “c”, da
Lei Complementar nº 75/93, no fato de que a tutela de tais interesses corresponde à
proteção e promoção do patrimônio cultural nacional (artigos 215 e 216 da
Constituição); envolve políticas públicas federais, bem como o cumprimento dos tratados
internacionais de direitos humanos, notadamente da Convenção nº 169 da OIT. Criado
no XIV EncontroNacional da 6ªCCR em 5/12/2014.
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Art. 68 do ADCT: "Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-
lhes os títulos respectivos"
Observação2.:
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pagar o imposto. A Lei nº 13.043 resolveu a questão do ITR. Porém, a questão do IPTU
continua pendente. Como é matéria tributária, não pode a União regulamentar uma matéria
da esfera de outro ente. Muitas comunidades quilombolas estão localizadas em área
urbana.8
Questão 5 (28CPR)
Dentre os enunciados abaixo, estão corretos:
I- A interculturalidade significa, em sua forma mais geral, contato e intercâmbio entre
culturas em condições de igualdade. Tal contato e intercâmbio não devem ser pensados
apenas em termos étnicos, mas também a partir da relação, comunicação e
aprendizagem permanente entre pessoas, grupos, conhecimentos, valores, tradições
lógicas e racionalidades distintas.
A ideia de interculturalidade é a de realizar uma simbiose entre as culturas. É uma
questão que vai além da convivência, abrangendo a aprendizagem com respeito entre
valores distintos.
II- A multiculturalidade é um termo principalmente descritivo e basicamente se refere a
multiplicidade de culturas dentro de um determinado espaço;
Existe uma critica para a questão do multiculturalismo vez que há apenas o
entendimento da existência de culturas diferentes, sem contato entre elas.
III- A essencialização de identidades refere-se a uma tendência de ressaltar diferenças
étnicas, de gênero, de orientação sexual, entre outras, como se fossem identidades
monolíticas, homogêneas, estáticas e com fronteiras sempre definidas;
Essa é uma teoria trabalhada no livro do Sarmento. Essencialização de identidades
basicamente reconhece que existem características que são estáticas, não havendo a
ideia de intercâmbio ou contato. É a questão do diálogo das fontes trazido para o direito
constitucional, para os chamados jogos de linguagem.
IV- A noção de tolerância como eixo de problema multicultural oculta a permanência de
desigualdades sociais que não permitem aos diversos grupos, relacionar-se
equitativamente e participar ativamente na sociedade.
A noção de tolerância não considera que os grupos que se toleram são diversos e
acaba apagando a necessidade de corrigir as diferenças através de políticas afirmativas
de forma a reduzir as desigualdades de oportunidades.
a) I e III
b) I e IV
c) I, III e IV
d) todos estão corretos
Questão 7 (28CPR)
Assinale a alternativa incorreta:
a) As ações afirmativas têm natureza dúplice, pois se prestam, de um lado, a assegurar
igualdade de oportunidades e, de outro, a promover o pluralismoe a diversidade nos
ambientes em que se instalam;
b) Os direitos concedidos aos povos indígenas pela Constituição de 1988 têm em conta
as suas respectivas tradições culturais, não alcançando indivíduos e grupos indígenas
considerados “aculturados”, ou seja, que perderam a sua cultura autêntica;
8
http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/artigos/docs_artigos/tributacao-e-direitos-fundamentais-2013-a-
questao-da-intributabilidade-das-terras-ocupadas-pelos-remanescentes-de-quilombos
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Índios, Quilombolas e Povos Tradicionais
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Está incorreta. A CRFB não distingue índio de índio aculturado. Se o índio se vê como
membro daquela comunidade, não pode o legislador ou o operador do direito fazer
distinção.
c) A demarcação de terras indígenas deve ser precedida de trabalho antropológico, que
revele a organização social e espacial desses grupos, bem como projete o seu
crescimento de modo a assegurar os direitos das gerações futuras;
A demarcação deve levar em consideração a relação do índio com a terra.
d) a despeito de situada no artigo 68 da ADCT, a norma ali inscrita tem propósitos
permanentes, é de natureza prospectiva e alcança comunidades situadas no presente.