INTRODUÇÃO

Por mais que seja organizada a atividade bancária, não deixará de haver o risco de se causar
dano ao seu usuário. Este risco é inerente aos bancos em suas relações com seus clientes em
praticamente todos seus atos. Isto se torna maior e mais crescente em decorrência da
tecnologia usada nos serviços bancários. A automação das tarefas de uso dos clientes torna
suas vidas mais práticas e rápidas, porém há uma perda expressiva e proporcional na
segurança dessas transações.
Os bancos cada vez mais se esforçam em oferecer comodidade, dispondo de meios modernos
de utilização de serviços. Assim surgiram as portas giratórias, os cartões magnéticos, terminais
eletrônicos e serviços pela INTERNET. Todos estes foram avanços tecnológicos alcançados
pelos bancos modernos. Juntamente com este avanço vêm surgindo as preocupações
inerentes a eles, tais como a responsabilização por danos causados.
Essa especialização profissional faz com que o particular procure e confie cada vez mais no
profissional, sendo que para este, a responsabilidade civil aumenta também na mesma
proporção.
Portanto, quanto mais os bancos evoluíram, tanto mais evoluiu a sua responsabilidade civil. Em
seu início rudimentar existia somente a visão subjetivista da culpa, era este o único e principal
elemento norteador de reparações na ordem civil e os bancos não fugiam à regra. Hoje
também, o Novo Código Civil não destoa tanto do código de Clóvis Beviláqua ao prescrever
qual o tipo de responsabilidade civil dominante, ou seja, a teoria subjetivista voltada para a
culpa como elemento centralizador.
Porém, essa situação foi se relativizando e enfraquecendo aos poucos nas mãos da doutrina e
jurisprudência e perdurou somente até o aparecimento da segunda fase que se baseia na culpa
presumida. O Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado por intermédio da súmula
nº28, no qual os bancos seriam responsáveis pelo risco de cheque falso. Por intermédio desta
presunção de culpa, a responsabilidade encontra-se predominantemente com o agente passivo
causador do fato danoso e permanece com ele até a real comprovação fática de que não agiu
com culpa.
Por fim, sobreveio a fase em que atualmente se encontra a grande maioria dos atos bancários
sujeitos à responsabilização. Com a adoção da teoria objetiva, abstrai-se totalmente da culpa,
que não deixava de ser imenso óbice para a sociedade em geral usufruidora dos serviços
bancários. Esta divisão em fases não significa em termos absolutos uma divisão concreta do
caráter civil das atividades bancárias, mas unicamente o modelo predominante aplicado e
aceito pela classe jurídica.
Assim, veio a teoria do risco em bom momento socorrer a todos inclusos na sociedade
desprotegida, em especial a quem não tem o contrato como elemento probatório essencial de
imputação de culpa. Essa teoria do risco profissional tem levado sempre a jurisprudência em
acertadas decisões a buscar indenizações morais e materiais ao cliente, atuando de forma
protetora. Isto se deve de maneira especial pela razão de que os bancos se relacionam de
maneira com seus clientes de forma contratual, enquanto que em relação a terceiros pode ser
extracontratual. Um outro grande aspecto a ser tomado com relevância sobre a atividade
bancária é a sua característica de serviço público. A grandiosidade dos bancos que atuam em
todo território nacional em sua maioria, como também, a importância de sua função para a
sociedade, fazem dos bancos verdadeiros meios de atuação pública.
Muito embora, exista uma diferença entre serviço público e serviço ao público. Como sabemos,
a primeira é praticada com exclusividade pelo Estado e por quem ele delegue ou outorgue
estas funções. A segunda, porém, é praticada pelos bancos, pois como dominam
essencialmente o crédito do país, atuam de forma dinâmica como verdadeiros agentes públicos
na distribuição desse crédito e, por fim, na sua intermediação.
Este fato normativo de nosso ordenamento está contido no artigo 1º da lei 4.595/64, ao incluir
os bancos entre os elementos integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo inclusive
fiscalizados por órgãos governamentais em decorrência disso. Esta é uma das razões
principais da adoção da responsabilidade civil objetiva em relação aos bancos, tal como
semelhantemente ocorre com o Estado.
Quanto à adoção desse tipo de responsabilidade, a doutrina não é unânime. No Brasil, por
exemplo, na década de 40, em parecer de Odilon de Andrade, foi muito discutida a teoria do
risco profissional em sua aplicação aos bancos, influenciado por Vivante e Ramela, ambos
autores estrangeiros. Preconiza esta teoria que da mesma forma que são elevados os
proveitos profissionais dos bancos, através de exorbitantes lucros, na mesma proporção, deve
ser sua responsabilização para eventuais danos causados aos seus clientes.
Entretanto, em detrimento da enorme importância da teoria do risco-profissional ou risco-
proveito, a maioria opina em direção da adoção da teoria do risco criado, pelo motivo de melhor
se adaptar ao caso. Podemos perceber que ela é mais abrangente, por incluir não somente os
agentes que auferem lucro, mas também se vierem sofrer prejuízo.
Uma segunda vantagem do risco-criado em comparação ao risco-proveito é no campo
processual, pois nesta será necessário comprovar a obtenção de lucro efetivo no desempenho
de atividade, enquanto que aquela, não tem essa mesma exigência probatória para a vítima do
dano.
Igualmente aplicada, a teoria do risco, em relação ao trabalho realizado por seus prepostos nas
suas relações com os clientes bancários, pode gerar às vezes conseqüências jurídicas
relevantes para a responsabilidade civil. Da mesma forma que as demais empresas em nosso
país, prevalece a teoria da representação em nosso ordenamento jurídico, que ressalta não
caber ao agente que se relaciona negocialmente com outro dentro do estabelecimento
empresarial e que retém todos os caracteres de um preposto, indagar se se trata realmente de
fiel representante da empresa.
Analisando o tema da responsabilidade civil dos bancos, vemos que a própria jurisprudência
aparenta ainda não ter se afirmado sobre o assunto. É o que demonstra ultimamente o
Superior Tribunal de Justiça em decisão que contraria julgados anteriores, no qual publicou
acórdão em que decidiu pela responsabilidade subjetiva do banco, divergindo totalmente das
vertentes jurisprudenciais anteriores. Dessa decisão muito recente podemos retirar um trecho
do relator, Ministro Fernando Gonçalves do Superior Tribunal de Justiça: O uso do cartão
magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques
irregulares na conta corrente geram responsabilidade para o banco se provado ter agido com
negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário.
Esperamos sinceramente que o egrégio tribunal reveja mais uma vez sua posição sobre o
assunto para que não sejam colocadas mais dúvidas sobre o consciente popular a respeito da
definição de seus direitos.