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2017

Apostila da Disciplina de
Tópicos Especiais das Ciências
Jurídicas

Ementa da Disciplina: 1. Ética como Filosofia Moral 2. As


Teorias Éticas; Direito e Moral 3. Expressões Latinas do
Cotidiano Forense 4. Verbetes Funcionais do Direito.

Autora: Professora Mestre Maria Emília


Gonçalves Miranda Barros
Tópicos Especiais das Ciências Jurídicas

Maria Emília Gonçalves Miranda Barros

Resumo

Na primeira parte expõe-se sucintamente, questões relacionadas à moral, à


ética e ao entrelaçamento destas com o Direito, por meio de um enfoque que
realça a atuação de cada um destes institutos e destaca as possíveis
diferenças e semelhanças entre eles.
Na segunda parte, analisamos alguns conceitos jurídicos elementares,
consubstanciados há séculos em expressões latinas de uso rotineiro nos meios
forenses, ainda nos nossos dias. Por último, falamos sobre a teoria funcional
do direito e a forma de interpretar na atualidade o Direito, trazendo à colação
alguns tópicos de verbetes funcionais.

Palavras-chave

Ética; Moral; Direito; Expressões Latinas; Verbetes Funcionais

Introdução

Na atualidade, em razão da valorização e avanço mundial pela


transparência nos negócios e administração públicos e privados, além do
zelo e respeito pela democracia e participação de toda a sociedade, temos
nos meios de comunicação e na própria sociedade uma grande inflação
nos usos dos termos “ética” e “moral”.

Neste trabalho vamos analisar esses vocábulos sob o ponto de vista


filosófico, com rápida visão dos estudiosos desde a antiguidade aos nossos
dias, para tornar mais claro o conceito, afastando–se das confusões que os
cercam, além de analisar sua influência na esfera do direito.

Após essa análise inicial veremos a diferenciação entre ambas e o


conceito de direito e de que forma essas disciplinas e campo de aplicação
se entrelaçam.
Em seguida, convidamos você a estudar conosco, ainda, algumas
expressões latinas muito utilizadas em nosso cotidiano jurídico, bem como
alguns termos funcionais do direito, utilizados largamente em nosso meio
jurídico e que podem ajudar nos estudos e trabalhos diários. Vamos
prosseguir em nossos estudos?

Desenvolvimento

1 Ética como Filosofia Moral

A ética ou filosofia moral tem sido considerada fundamental para explicar os


aspectos da moral humana. As questões éticas distinguem-se pela sua
generalidade em relação às questões morais da vida homem em sociedade, as
quais são apresentadas em situações concretas.

Assim, a moral diz respeito ao indivíduo, ainda que pertencente a um grupo social,
enquanto a ética é teórica e se refere ao que o grupo social considera correto e
moralmente aceito. Como bem salienta Zanon, entretanto:

Cabe referir que os julgamentos morais e éticos influenciam, ainda que de forma
inconsciente, as tomadas de decisões das pessoas, ainda que seja no sentido de
justamente contrariar aquilo que entendem como certo. Por exemplo, não é
incomum que uma pessoa, ao subtrair indevidamente os pertences de outra,
entenda que sua conduta é moralmente inadequada, pois contrária àquilo que
entende como valioso, e ainda eticamente reprovável, porquanto incompatível com
os ditames compartilhados intersubjetivamente em comunidade, embora mesmo
assim proceda por crer, por exemplo, que não será descoberta nem punida.
Outrossim, quando se afirma que a Moral e a Ética influenciam e orientam a
tomada de decisão, isto muito obviamente não significa que ambas sejam forças
1
naturais que causem determinada conduta.

A ética, considerada como ciência, tem o mesmo objetivo de toda teoria:


explicar, esclarecer, averiguar determinado objeto ou fato.O que a ética apura
sobre o fundamento ou natureza da norma moral pode ser aplicado para a
sociedade romana ou para a moral que vigora em nossos dias, em
determinada sociedade.

1
Zanon, Orlando Luiz. Moral, Ética e Direito, REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014
Um dos fundamentos da ação política, além do uso no cotidiano das pessoas,
é a questão da sua relação com a ética. Para estudarmos mais esse campo,
vamos nos aprofundar um pouco sobre o tema da Moral, que é o imenso
campo de investigação e análise da ética.

1.1 O campo de estudo da ética

A Ética pode ser considerada como “a teoria ou ciência do comportamento


moral dos homens em sociedade”.2Desde a antiguidade, a partir das ideias de
Aristóteles, que viveu em 384 a.C., a ética (do grego ethike) é considerada
como a ciência que estuda a moral, destinando-se a compreender as regras
para um comportamento de respeito a direitos e deveres, segundo o que é
honesto e virtuoso.

Aristóteles compreendia a ética como a finalidade de se viver bem, ter uma boa
vida, tanto em relação a si mesmo como em relação aos outros (na cidade, a
“pólis”, que é a Cidade-Estado na Grécia antiga3). Viver uma boa vida para ele
é ter uma vida reta e virtuosa.

Há, ainda, a necessidade de o indivíduo ter consciência do que faz, ter pleno
discernimento e livre vontade. Se a pessoa não sabe o que faz ou está coagida
a agir de alguma forma não se poderá afirmar se possui ou não comportamento
ético. Assim, por exemplo, uma pessoa que ajuda outra, estando sob grave
ameaça, não está agindo por influência de um argumento moral ou ético, mas
sob coação, nesse caso, não há virtude.

Aristóteles salientava que, tanto no aspecto privado como no público, os


homens devem se pautar pela ética. Por outro lado, para ele, a ética da virtude
objetiva obter-se a felicidade, por meio da vida contemplativa, de uso apenas
da razão e do pensamento, sendo por ele considerados impuros os trabalhos
manuais ou físicos.

Outra questão colocada como importante por Aristóteles é a temperança, a


sobriedade: a virtude, nas relações sociais e políticas somente é possível no
2
Vázquez, Adolfo Sanchez. Ética. Civilização Brasileira, 2012, p. 23.
3
Filosofia: Textos Fundamentais Comentados, 2 ª edição – BONJOUR, Laurence e BAKER,
Ann, p. 480/ 493, Capítulo: “Aristóteles Ética a Nicômano”.
meio termo. Assim, a virtude consiste em um meio termo entre dois vícios
opostos, em deles envolvendo o excesso e o outro a deficiência de uma
qualidade. Dessa forma, por exemplo, entre a covardia e a ousadia encontra-se
a coragem.

1.2 A delimitação da moral

Historicamente, a moral surge quando o homem ultrapassa as fronteiras de seu


estado natural para viver em sociedade. A partir daí, surgiu a necessidade de
regular os comportamentos mais básicos para que o homem pudesse subsistir
e defender-se. Desde esse primeiro momento, entretanto, observa-se que:

Como regulamentação do comportamento dos indivíduos entre si e destes com


a comunidade, a moral exige necessariamente não só que o homem esteja em
relação com os demais, mas também certa consciência – por limitada e
imprecisa que seja – desta relação para que se possa comportar de com as
4
normas ou prescrições que o governam. (VÁZQUEZ, 2012, p.39)

A moral pode ser definida como o conjunto de regras aplicadas ao cotidiano


pelos indivíduos que vivem em sociedade. É, portanto, derivada do padrão
cultural vigente, formada pelos valores considerados indispensáveis ao
convívio em determinada sociedade e que podem ser questionados e
analisados pela ética. Segundo o que Vázquez, nos ensina na obra citada,
“Ética”:
A moral é um sistema de normas, princípios e valores, segundo o qual são
regulamentadas as relações mútuas entre os indivíduos ou entre estes e a
comunidade, de tal maneira que estas normas dotadas de um caráter histórico
e social, sejam acatadas livre e conscientemente, por uma convicção íntima, e
não de uma maneira mecânica, externa e impessoal. (VÁZQUEZ, 2012, p. 84)

2. As teorias éticas: direito e moral


Nesta parte de nossos estudos, vamos analisar as teorias éticas e a sua
confluência com a moral e o direito. O Direito e a Moral são preceitos sociais
que regulam a conduta do Homem no meio social, delimitando a conduta que é
certa e a que não se enquadra, a qual é considerada como errada.
4
Vazquez, Adolfo Sanchez. Obra citada, 2012, p. 39.
Existem regras que cumprimos em sociedade, quase sem perceber, tais como
com relação aos atos praticados por honestidade ou por bondade, atos esses
de conteúdo moral. Outros atos, pela sua clara obrigatoriedade, de conduta
forçada, pertencem ao campo de atuação do Direito. Há outras diferenças,
entretanto, entre a moral e o direito.
Observe-se que surge a questão do direito e da moral com mais força, em
ascensão, a partir da Renascença, pois com a formação dos Estados
modernos, a grande pergunta passou a ser: até que ponto o Estado pode
interferir na vida dos indivíduos?
Sendo a moral mais abrangente que o direito, eis que há muitos preceitos que
se colocam no estudo da moral, mas não no campo do direito, como por
exemplo, a honra, o respeito etc.
O jurista MiguelReale, em importante obra, já destacava5que há três aspectos
fundamentais no direito: fato, valor e norma. E o valor nada mais é que o
aspecto moral da norma jurídica. A teoria tridimensional do direito, de Miguel
Reale, considera que não se pode prender apenas ao enunciado solene da
norma, mas deve-se verificar que o fato em análise e os valores (morais)
envolvidos fazem parte da técnica de constituição da norma.
Outra Interessante teoria com relação ao conteúdo do direito e a da moral foi
elaborada pelo filósofo alemão Jellinek. É a chamada teoria do “mínimo ético”,
pela qual se considerava que o direito constitui o mínimo indispensável de
respeito às obrigações morais. Como nem todos os indivíduos obedecem
espontaneamente às obrigações morais, é necessário garantir pela força da
norma legal que certos preceitos éticos sejam atendidos, para que a sociedade
não naufrague. Exemplo: As pessoas devem amparar seus filhos quanto à
subsistência e educação (norma moral), mas foi necessário colocar-se essa
obrigação moral como obrigação prevista em lei, pelo pagamento de pensão
alimentícia, pois os pais nem sempre cumprem prontamente essa obrigação.

As morais, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de


maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis é
indispensável que se impeça com vigor da lei e do aparato estatal a

5
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 29° edição, ajustada ao novo Código Civil, 6°
Tiragem
transgressão dos dispositivos considerados indispensáveis à paz social
(REALE, 1993).

Nosso próximo tópico trata, de forma concisa, sobre a evolução das ideias
sobre a moral e a ética, para depois adentrarmos no tema propriamente dito,
da moral em seu entrelaçamento com o direito.

2.1 Evolução do pensamento sobre a moral e a ética


Após a Idade Média, na qual a moral era vinculada ao poderreligioso, a
evolução dos conceitos e forma de aplicação da ética e seu campo de
pesquisa, a moral, passaram a existir diversas correntes de pensamentos
filosóficos que defendiam o determinismo pela situação natural do homem, em
sociedade, não havendo como agir de outra forma.
Pelo utilitarismo, defendido por Stuart Mill, entre outros, o homem procura o
princípio da utilidade como critério do valor moral de um ato. Assim, haveria
valor ético, nas ações que beneficiassem o maior número de pessoas possível.
Posteriormente, a noção de moral passa, a partir do trabalho de Kant (1724 –
1804), a concentrar-se no conceito do dever à existência da própria moral.
Segundo esse filósofo, a base da moral existirá na medida em que o ser
racional ajusta a sua intenção e comportamento aos preceitos universais da
razão que a natureza oferece a todos.
Kant apreendeu do iluminismo a noção de que os seres humanos em
sociedade são atraídos pela regra moral que é o bem, pois o mal é mais difícil
de conceber, desde que se conhece o bem. O iluminismo, no sentido de
esclarecer os homens pelas luzes da razão, teve grande influência na forma de
Kant compreender a própria razão, pois a partir daí o homem será esclarecido
de tudo o que o cerca.
O exercício de uma vontade autônoma implica em liberdade de pensamento
que é a procura pela razão. Veja o que diz Ramos sobre o tema:

Toda a época de Kant clamava por essa emancipação da razão


considerada uma passagem das trevas do obscurantismo para a luz natural
do conhecimento. O Século XVIII é chamado de Século das Luzes em
6
referência a esse ideal... (Ramos, 2012, p. 155)

Para Kant, contudo, a submissão do homem às leis morais não o priva de


suadignidade, mas, ao contrário, sendo uma vontade livre e autônoma, dá o
fundamento à dignidade do homem.

2.2. Direito e Moral: semelhanças e diferenças


Com relação aos pontos semelhantes entre moral e direito salientamos
principalmente os que dizem respeito: a) tanto a moral como o direito são
condutas obrigatórias; b) são imperativas. Pois os indivíduos devem agir certa
maneira; c) constituem uma necessidade social para garantir a harmonia social;
d) mudam com os acontecimentos históricos de acordo com o sistema político-
social e ambos são diferentes de um povo para outro. As principais diferenças
entre direito e moral, em suma, são:
Moral Direito
O individuo age com convicção Não há possibilidade de adesão. O
íntima ou adesão à norma indivíduo deve cumprir a norma (coerção
estatal)
É interna a convicção. Ninguém É externa a coação. Impõe-se a
obriga. observância da norma.
Não há codificação de normas Há codificação de normas (leis,
morais. regulamentos etc.)
É mais ampla que o Direito. Compreende relações vitais, mínimas e
necessárias para o funcionamento e paz
social do Estado
A moral existe antes do Estado, Está ligado ao aparecimento do Estado,
desde que há homens em para que pudesse ser cobrado pelo
sociedade. soberano dos súditos as normas mínimas
de boa convivência.
Podem existir mais de uma Há somente um Direito em cada Estado,
moral no Estado, dependendo mesmo que a sociedade possua classes

6
Ramos, Flamarion Caldeira. Coordenador. Manual de Filosofia Política. Saraiva. 2012. p.143.
da sociedade sociais antagônicas.

Síntese de trecho da obra de Vázquez, Ética, já citada, p.98

Em síntese, moral e direito compartilham características entre si, mas possuem


diferenças que ao mesmo tempo pertencem a determinada época e grupo
social, mas também se observa a natureza do direito como a conduta humana
sancionada pelo Estado e a moral como um comportamento que não exige a
sanção estatal, se apoiando tão somente no comando do grupo social,
expressa em normas e respeitadas voluntariamente.

3 Expressões latinas do Cotidiano forense


Nesta segunda parte do nosso trabalho, vamos tratar de dois temas
interligados. O uso de expressões e termos latinos ainda nos dias atuais e sua
importância e, ainda, o uso de termos específicos de expressões funcionais,
que estão ligadas à interpretação funcional do direito, ambas igualmente
importantes na linguagem jurídica, com alguns verbetes especiais, como
protagonistas da comunicação no mundo jurídico.
Tais ideias foram desenvolvidas em vista do extremo valor que a linguagem
jurídica possui para levar a bom termo a comunicação, podendo-se dizer que é
da própria essência e o principal instrumento de trabalho do advogado e das
outras profissões vinculadas ao Direito, expressar-se de forma correta e clara.
No Brasil, a Língua Portuguesa, é a principal ferramenta de atuação do
profissional do direito. Assim, ela é o instrumento pelo qual devemos
aperfeiçoar o conhecimento especializado para convencer o magistrado ou a
quem quer dirijamos a palavra.
Outro aspecto importante, diz respeito à clareza e precisão da linguagem
utilizadas na redação dos documentos e peças dirigidas ao Judiciário. Esses
textos devem ser elaborados da forma mais objetiva possível, tanto para
facilitar o próprio trabalho dos juízes, já assoberbados por excesso de trabalho,
quanto para que os próprios pedidos sejam prontamente atendidos, em vista da
melhor compreensão do conteúdo.
É notório, entretanto, que muitos advogados fazem uso de linguagem bastante
antiquada e, por vezes, rebuscada, distante da linguagem comum, que
dificultam a compreensão. Há utilização excessiva de expressões latinas,
brocardos em geral e outros termos eruditos.
Por outro lado, é necessário o uso de alguns termos e expressões específicos,
peculiares ao Direito. Não há como ser de outra forma. Algumas expressões
latinas poderiam ser substituídas facilmente por vocábulos em português, mas
por tradição não o fazemos.
É razoável e necessário, portanto, usar de bom senso para trazer ao discurso
forense, seja ele escrito ou verbal, expressões latinas quando estas definem
conceitos históricos e tradicionais do Direito, mas principalmente quando estas
gerem menções que influenciam, de maneira decisiva, a compreensão dos
textos, que de outro modo não teriam o mesmo sentido. Algumas dessas
expressões não poderiam apenas ser substituídas por outras, como uma
simples tradução, pois perderiam significados que lhes são próprios.
3.1. Exemplos de expressões latinas
A colação exemplificativa que trazemos agora, foi extraída do Dicionário
Jurídico Brasileiro de Washington dos Santos7, no Michaelis e no Expressões
Jurídicas Latinas Aplicadas ao Cotidiano Forense(Pequeno Dicionário
Comentado), de Ruy Magalhães Araújo.
A definição de cada vocábulo é de um dos três Dicionários (SANTOS,
MICHAELIS ou ARAÚJO), estando nossos comentários logo abaixo.
Ad hoc. Significa “para isso”. Usada na eventual substituição ou
8
designação oficial para determinado ato.
É utilizada, por exemplo, quando um réu não tem ou não pode constituir
advogado e, nesse caso, o juiz um advogado ad hoc. Tal nomeação, contudo,
é apenas para esse determinado caso, não podendo se aproveitada para
outros.
9
Ad judicia para o foro em geral
Ad negocia para os negócios. Refere-se ao mandato outorgado para
fins de negócio.
Usa-se Ad judicia nos mandatos em geral para conferir poderes próprios para
atuação no foro judicial. É uma limitação de poderes no sentido que, se houver
somente essa menção no mandato, o advogado não poderá atuar também

7
SANTOS, Washington dos. S337. Dicionário jurídico brasileiro / Washington dos Santos. -
Belo Horizonte : Del Rey, 2001.Disponível em
http://www.ceap.br/artigos/ART12082010105651.pdf
8
SANTOS, Obra citada, p.30
9
SANTOS, Obra citada, p.31.
extrajudicialmente. Ao contrário, usa-se o poder Ad negocia nos mandatos em
geral para conferir poderes para atuação para fins extrajudiciais, como um
contrato, por exemplo.
Ad quem.Para quem. 1 Diz-se do juiz ou tribunal a que se recorre de
sentença ou despacho de juiz inferior. 2 Dia marcado para a
execução de uma obrigação. Se contrapõe a:
A quo. De que, do qual. Dia a partir do qual se começa a contagem
dos prazos da lei. Também designa juiz ou tribunal de instância
10
inferior
Ad quem significa juízo de instância superior, para o qual, seguem os
recursos. A quo é uma expressão que significa, sua origem.
A non domino.Transferência de bens, móveis ou imóveis, por parte
11
de quem não é o proprietário.
Diz-se da transferência de bens móveis ou imóveis, por quem não é seu
legítimo dono. Nesse caso a venda é considerada nula de pleno direito. Pode,
eventualmente, serem reconhecidos direitos (de indenização, por exemplo) ao
adquirente de boa fé.
Audiatur et altera pars. Que a outra parte seja também ouvida.
Para haver imparcialidade e justiça no julgamento, deve-se ouvir a
12
defesa depois da acusação.
É a consagração do princípio do contraditório, pelo qual a outra parte deve
sempre ser ouvida.
Bis de eademre non sitactio. Não haja dupla ação sobre a mesma
13
causa.
Não pode haver ação sobre mesma causa de pedir, pedido e partes. É a
chamada litispendência, que pode ser alegada sempre que isso ocorra.
Causamortis.A causadamorte. Serve para distinguir os atos de
última vontade ou os atos detransmissão de propriedade,
após a morte, dos atos de transmissão entre vivos, inter
vivos. Também seemprega com relação ao imposto pago
14
sobre a importância líquida da herança ou legado.

10
ARAUJO, Ruy Magalhães. Expressões Jurídicas Latinas Aplicadas ao Cotidiano
Forense(Pequeno Dicionário Comentado), p. 9,disponível em
https://www.passeidireto.com/arquivo/11228171/dicionario-de-expressoes-juridicas-latinas
11
Michaelis, Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Editora
Melhoramentos.2017.Disponível em
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=lit%EDgio
12
ARAUJO, Idem p. 14.
13
ARAUJO, idem p. 16
14
ARAUJO, Idem p. 19.
Causamortis é expressão oposta à expressão intervivos. Servem para gerar,
respectivamente, em caso de transmissão de bens, o imposto denominado
ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Bens ou
Direitos), no caso de morte de alguém ou ITBI (Imposto sobre Transmissão de
Bens Imóveis), quando se trata de transação entre pessoas vivas.

Conditio sinequa non – Condição sem a qual não. Condição


15
essencial à realização de um ato jurídico.
Toda a condição sem a qual o ato ou fato jurídico não teria ocorrido. No direito
penal a conditio sinequa non é o nexo causal.16
Corpus delicti – Corpo de delito. 1 Objeto, instrumento ou sinal que
prove a existência do delito. 2 Ato judicial feito pelas autoridades a
fim de provar a existência de um crime e descobrir os responsáveis
17
por ele.
É a materialidade do ato praticado, podendo a investigação ou perícia referir-se
a pessoa ou objeto.
Data venia. Dada a vênia. Expressão respeitosa com que se inicia
18
uma argumentação para discordar da opinião de outrem.
Essa é uma expressão muito usada nos meios forenses. É respeitoso utilizá-la
quando se discorda do interlocutor, tanto no discurso verbal como no escrito.
De cujus. De quem. Primeiras palavras da locução de cujus
sucessioneagitur (de cuja sucessão se trata). Trata-se da pessoa
19
falecida, cuja sucessão se acha aberta.
Não recebe flexão de gênero em caso de inventário ou arrolamento com mais
de uma pessoa falecida designa-se os “de cujos” (os falecidos).
Cujus seccessioneagitur. Aquele o u aquela de cuja suces-
Dura lexsed Lex. A lei é dura, mas é a lei. Apesar de exigir
20
sacrifícios, a lei deve ser cumprida.
A locução latina tem como efeito que ninguém pode alegar a ignorância da lei
em seu benefício. Se a lei existe ela deve ser cumprida (Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro).21
15
ARAUJO, Idem p. 24.
16
Art. 13 do Código Penal: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). BRASIL.
Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
17
ARAUJO, Idem p. 27
18
Michaelis, Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Obra citada.
19
ARAUJO, Idem p. 30
20
ARAUJO, Idem p. 36
Erga omnes. Contra todos. Diz-se de ato, lei ou dispositivo que
22
obriga a todos.
O denominado efeito erga omnes significa que a lei ou um ato jurisdicional
possui efeitos para toda a sociedade.
23
Exequatur. Execute-se, cumpra-se. .

Éa decisão de se cumprir no país uma sentença de justiça estrangeira. A


própria Constituição Federal ampara a concessão do exequatur (Artigos 105,
inciso I, alínea "i"; e 109, inciso X, ambos da Constituição Federal). 24

25
Ex lege.Por força da lei: Foi nomeado ex lege.
Assim, por exemplo, a obrigação tributária é ex lege, ou seja, a lei tributária
prevê as hipóteses de incidência e o fato gerador, entre outros detalhes da
obrigação.
Exofficio. Por obrigação, por dever do cargo. Diz-se do ato realizado
26
sem provocação das partes.
Há casos em que mesmo sem a parte solicitar, há por parte do Judiciário,
cautelas ao realizar determinado ato, como por exemplo, o envio ao Tribunal
para reexame necessário do processo em certas hipóteses.
27
Extunc. Desde então. Com efeito retroativo.
É o contrário de ex nunc que significa a partir de agora, sem retroagir.
Observe-se que os atos nulos produzem efeitos retroativos, isto é, extunc
enquanto osanuláveis possuem efeitosex nunc.
28
Factumprincipis. Fato do príncipe. Em direito trabalhista,
cessação do trabalho por imposição da autoridade pública, sem culpa
do empregador, ficando o governo responsável pela indenização
29
devida ao empregado (CLT, art. 486).

21
Artigo 3º que "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."
BRASIL. 1942. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm
22
ARAUJO, Idem p. 37
23
ARAUJO, Idem p. 42
24
“a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas
rogatórias” Brasil, 1988, (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004), BRASIL.
1988 Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
25
ARAUJO, Idem p. 39
26
ARAUJO, Idem p. 39
27
ARAUJO, Idem p. 40
28
ARAUJO, Idem p. 44
29
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que
impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a
cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)BRASIL, 1943. CLT.
Outra situação: Fato do príncipe é um ato do Estado, como uma Lei ou decisão
administrativa, por exemplo, que vem a trazer resultados que dificultam ou não
permitem o cumprimento de um Contrato administrativo. Assim, a parte não
tem como agir e não pode dar cabal cumprimento ao contrato firmado com a
própria Administração pública, em virtude de ato editado por ela mesma.
Habeas corpus. Que tenhas o corpo. Recurso judicial que garante o
direito de liberdade de locomoção, por ilegalidade ou por abuso de
30
poder.
O caso mais comum de impetração de habeas corpus é a prisão ilegal por
autoridade policial. Nesse caso, o advogado peticiona ao Tribunal e um
habeascorpus libera o réu da prisão, que continuará respondendo ao
processo em liberdade.
In dubio pro reo. Na dúvida, pelo réu. A incerteza sobre a prática de
um delito ou sobre alguma circunstância relativa a ele deve
31
favorecer o réu.
Esse é um dos maiores direitos para o homem. Se há dúvida sobre a
materialidade ou a autoria, deve o réu ser favorecido. Por outro lado, a lei penal
não pode retroagir se não for para beneficiar o réu.32
33
Intuitu personae. Em consideração à pessoa.
Muitos contratos são celebrados tendo-se em vista da pessoa que vai executar
um trabalho ou tarefa. Por exemplo: contratar um advogado para uma ação
será intuitu personae, pois, em razão da confiança depositada, somente ele
poderá dar cumprimento ao ato.
Juris et de jure. Dedireito e por direito. Estabelecido por lei e
34
considerado por esta como verdade.
Trata-se aqui de uma presunção de certos atos, que não admitem prova em
contrário. Por outro lado, inversamente, temos a expressão latina juris tantum
para a qual se admite prova em contrário. Exemplo: A presunção de inocência
no Direito Penal é Juris tantum , admitindo prova em contrário.
Jussanguinis. Direito de sangue. Princípio que só reconhece como
nacionais os filhos de pais nascidos no país.

Decreto-Lei 5452 de 1º de maio de 1943, disponível


emhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm
30
Michaelis,obra citada.
31
ARAUJO, Idem p. 50.
32
Art 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; ” BRASIL. 1988.
Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
33
ARAUJO, Idem p. 52
34
ARAUJO, Idem p. 56
Jus soli.Direito do solo. Princípio pelo qual a pessoa tem a cidadania
35
no país onde nasceu.
Estes são institutos que determinam a nacionalidade em função do nascimento
de pais nascidos no país (jussanguinis) ou no solo – a pessoa tem a
cidadania de acordo com o país onde nasceu (jus soli). No Brasil adotamos os
dois, dependendo do caso.
36
Non bis in idem.Não duas vezes pelo mesmo delito.
Axioma jurídico, em virtude do qual ninguém pode responder, pela segunda
vez, sobre o mesmo fato já julgado, ou ser duplamente punido pelo mesmo
delito.
Nullapoenasine lege. Nenhuma pena sem lei. Não pode existir
37
pena, sem a prévia cominação legal .
Trata-se do princípio da legalidade. Se o fato ocorrido não estiver previsto em
lei, não é crime.
Pro rata. Locução adv. De modo a respeitar a proporcionalidade:
obedeceram a exigência de distribuir pro rata todos os cargos.
38
Locução adj. Que representa proporcionalidade, proporcional.
Refere-se ao rateio proporcional, de acordo com o que foi determinado. Usa-
se, por exemplo, na legislação civil para determinar o rateio de quotas
condominiais ou de sociedades empresariais, etc.
Ratio juris – Razão do direito. Motivo que o hermeneuta encontra no direito
vigente para justificar a interpretação ou solução que dá a uma regra jurídica ou a
39
certo caso concreto.
É o motivo que existe na legislação vigente para embasar um direito, por
exemplo. Trata-se da razão legal, portanto. Ao contrário, a ratiolegis serve aos
doutrinadores e intérpretes da lei, os quais buscam o espírito ou motivação que
levaram à edição da própria lei (razões econômicas, sociais etc).
Ultra petita. Além do pedido. Diz-se da demanda julgada além do
40
que pediu o autor.
O juiz não pode julgar ultra petita, deve-se prender apenas ao que foi pedido
pelo autor.

4. Verbetes funcionais do direito

35
ARAUJO, Idem p. 58
36
ARAUJO, Idem p. 70
37
ARAUJO, Idem p. 72
38
Michaelis. Obra citada
39
ARAUJO, p. 83
40
ARAUJO, p. 94
Para que possamos comentar alguns verbetes funcionais do direito, vamos
primeiro falar um pouco sobre a teoria funcional do direito de Norberto Bobbio,
fazendo nossas observações adaptadas em relação ao Estado brasileiro.
Com o início do Estado de bem-estar social, previsto na Constituição Brasileira
de 1988, o papel do direito deixou de ser apenas coercitivo para punir os
infratores dos atos ilícitos e proteger os atos lícitos. A partir de então, o Estado
passa a agir de forma positiva, ora intervindo no domínio econômico, ora no
meio social, para incentivar e promover os direitos individuais e a igualdade de
oportunidades a todos, entre outros direitos.
Segundo Bobbio, em sua obra “Da estrutura à função: novos estudos de teoria
do direito”.41 As políticas de estímulo ou encorajamento social ou, ao contrário,
as de desencorajamento, visam a operar mudanças na sociedade ou, de outra
forma, desencorajar atitudes, para estimular a manutenção de situação
existente ou conservação social. As medidas de desencorajamento são sempre
mais comuns, pois o direito tende a manter o status quo, sendo essas técnicas
ainda dominantes na teoria do direito.
A CF de 1988 passa, portanto, a ser uma Constituição programática42, para,
em muitas ocasiões, “promover” ações que objetivamo bem-estar social. O
verbo “promover” é um dos que mais aparece na CF de 1988.
A respeito do assunto, Paulo Bonavides salienta:
A Constituição brasileira de 1988, por exemplo, classificada pela doutrina como
uma Constituição do Estado Social, prevê como objetivo da República "promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer
outras formas de discriminação" (Art. 3, IV); é dever do Estado promover a defesa
do consumidor (art. 5º, XXXII), promover a defesa contra calamidades públicas
(art. 21, XVIII), promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX), combater as causas
da pobreza e da marginalização, promovendo a integração social dos setores
desfavorecidos (art. 23, X); é dever dos Municípios promover a proteção do
patrimônio histórico-cultural local (art. 30,IX); é dever do Presidente o do Vice-
Presidente da República prestar compromisso de promover o bem geral do povo
brasileiro (art. 78); admissão da concessão de incentivos fiscais destinados a

41
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de
Daniela BaccacciaVersani. Barueri-SP: Editora Manole, 2007. Ibidem, p. 19
42
Constituição dirigente ou compromissória ou, ainda, programática de acordo com a doutrina
constitucionalista consagra inúmeras normas programáticas a serem cumpridas por outras leis
ou programas de governo. É o caso da Constituição brasileira de 1988. [comentários nossos]
promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes
regiões do país (art. 151, I); é dever do Estado promover e incentivar o turismo
como fator de desenvolvimento social e econômico (art. 180); [ ... ] Promover e
incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas
43
(art. 218), e promover a educação ambiental (art. 225, VI). ”

4.1. A Função Social do Direito e a Justiça

Como consequência das ideias da função social do direito, além da ação do


legislativo e das políticas administrativas do Estado, que procuram incentivar a
melhoria social, temos também o papel da Justiça. Nesse aspecto, a visão do
Estado hoje é a de propor ao intérprete do direito – magistrados e operadores
do direito, uma visão abrangente que perceba além da aplicação da letra fria da
lei, o objetivo de atender cada caso, com razoabilidade e equidade. Não pode a
técnica legal da aplicação da lei estar distante do objetivo humano de atender
às pessoas.

Para a teoria funcional do direito, portanto, o intérprete, operador do direito,


deve proceder a uma análise sob a ótica funcional, ou seja, deve analisar os
objetivos a serem alcançados pelo sistema de normas jurídicas vigentes.
Mas porque há essa necessidade de humanização do direito? Ora, muitos
operadores do direito, em especial no Judiciário, interpretam de maneira
automática a legislação, sem se preocupar com os aspectos peculiares
envolvidos em cada caso.
A noção de função social, seja do direito da propriedade, do contrato, ou de
qualquer outra aplicação que se lhe dê, é a ideia de que o direito está vinculado
às pessoas envolvidas na lide ou ao contrato, etc. A proteção ao homem deve
ser observada.
Bobbio percebeu isso muito bem, quando combateu a teoria anacrônica de
Kelsen. Para Kelsen, em sua teoria estruturalista, o direito abrange um sistema
de normas, com princípios próprios e autossuficientes. O ordenamento jurídico
para ele era completo em si mesmo, justamente para proteger a própria
sociedade e dar maior segurança. Não oferecia espaço para uma análise
funcional como vemos analisamos hoje. Pela análise funcional, contudo, leva-

43
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007,
p. 371.
se em consideração fatores sociológicos, econômicos e outros, a depender de
cada situação, tudo buscando compreender e aplicar a legislação da maneira
mais adequada e justa em cada aspecto.
Não podemos esquecer o sistema, a estrutura do sistema jurídico vigente, mas
devemos aplicar o direito de forma a atender a sociedade, o ser humano.

4.2 Verbetes Funcionais do Direito

Função social do direito

A ideia está vinculada à teoria funcional de Norberto Bobbio. O Direito deve ser
aplicado, no Judiciário e interpretado sempre, levando-se em conta fatores
sociais, históricos, econômicos etc., para melhor análise de cada situação. O
Direito é uma ciência social que se comunica com as outras ciências sociais
(Sociologia, Filosofia, etc.). A teoria funcional é oposta, em muitos aspectos, à
antiga escola da exegese e ao positivismo jurídico de Kelsen, pela qual eram
rígidas as formas de interpretar a lei. A interpretação deveria ser literal, racional
e gramatical, não havendo possibilidade de outras ciências humanas
interferirem na interpretação.

Função social da propriedade

Na legislação brasileira, quer na própria CF de 1988 como no Código Civil,


considera-se essencial que a propriedadetenha seu devido uso. Se for
abandonada ou mal utilizada poderá eventualmente ser tomada do proprietário.
É um viés próprio da teoria funcional do direito, pois se considera, antes de
tudo a prioridade da sociedade, que a propriedade não pode ser absoluta. Não
havendo bom uso poderá ser tomada pelo poder público ou por um particular
legitimado. Hoje todos os direitos subjetivos estão limitados por sua função
social. Se não houver bom uso podem ser limitados para atender ao interesse
coletivo.

Função social do contrato


O Código Civil estatui em seu art. 422. “A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato”.Esse preceito também
estáde acordo com o previsto na Constituição Federal de 1988 - nos incisos
XXII e XXIII do Art. 5º que o direito de propriedade atenderá a sua função
social.

Porém, mesmo nos contratos em que não se cuide de propriedade é pacífico o


entendimento que o operador do direito deve sopesar todos os fatores sociais
envolvidos. Por exemplo: Contrato de locação - não se refere a direito de
propriedade, mas o juiz deve analisar as implicações das cláusulas contratuais
em face da função social do Contrato, ou seja, analisando os detalhes
socioeconômicos e outros fatores, sempre que possível, pois a locação tem
relevância social.

Promover o bem social e promover oportunidades para todos

Estes dois objetivos programáticos que estão na CF de 1988 e são importantes


porque, mesmo que se demore muito para efetivar o cumprimento desses
programas, só o fato de estarem contidos na Constituição já constitui avanço,
porque não pode a legislação infraconstitucional esquecer ou ir contra esse
objetivo de “promoção do bem social” e de “oportunidades para todos”, sob
pena de inconstitucionalidade da lei.

Considerações finais

A ética constitui o estudo sistemático e científico de determinada moral,


aplicada a certo grupo, que é sempre cultural e historicamente dependente da
moral do nicho a que pertence.Há ainda, os estudos específicos de ética
aplicados a uma profissão ou ramo de conhecimento humano, a ética de
grupos sociais determinados.
A moral é a mais abrangente. O próprio Direito está contido no campo da
moral. O Direito, por outro lado, é o mínimo estabelecido pelo Estado como
necessário ao respeito para o convívio social.
Para finalizar sobre a parte da ética, moral e Direito, devemos lembrar que as
sociedades que são ética e moralmente coerentes e mais desenvolvidas, são
as que tem na educação de seus cidadãos a sua maior riqueza. Estimulam que
as pessoas sejam esclarecidas e que a sociedade lhes cobrará se agirem em
desacordo com os preceitos morais.
Com relação ao uso dos temos em latim consideramos importante continuar a
usar os termos e expressões já consagrados. Faz parte de um certo ritual do
Direito, como a toga dos Tribunais. Mas o exagero e a linguagem jurídica
empolada, mal utilizada é um erro grave, que só tende a acentuar a demora
dos processos e a má comunicação das partes.
Em relação ao tópico final, sobre a teoria funcional e suas aplicações no
Direito, o que não podemos esquecer é a extrema preocupação com os direitos
do homem em sociedade, em todos os aspectos. Geralmente “direitos
humanos” pensamos logo em Direitos na esfera penal e o indivíduo que foi
preso. Não é este o enfoque aqui. Em todas as aplicações do Direito, seja
Direito Internacional, Constitucional, Civil, penal ou outros ramos, o que importa
no âmago mesmo é o ser humano. Então, se vamos analisar ou aplicar a lei ao
caso concreto, é necessário verificar se o ser humanoestá sendo atendido.

Referências

BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito.


Tradução de Daniela BaccacciaVersani. Barueri-SP: Editora Manole, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: Ed.
Malheiros, 2007

BONJOUR, Laurence; BAKER, Ann. Filosofia: Textos Fundamentais


Comentados. 2ª edição, Editora Artmed. 2010. p. 480-493.

MICHAELLIS, Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Editora


Melhoramentos. 2017.Disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=lit%EDgio> Acesso em: 24 maio 2017

RAMOS,Flamarion Caldeira, Coord. Manual de Filosofia Política. Saraiva.


2012. p.143.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 29° edição, ajustada ao novo
Código Civil, 6° Tiragem.

SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. In:______. - Belo


Horizonte : Del Rey, 2001. Disponível em:
<http://www.ceap.br/artigos/ART12082010105651.pdf> Acesso em: 24 maio
2017

VAZQUEZ, Adolfo Sanchez. Ética. Civilização Brasileira, 2012.

ZANON, Orlando Luiz. Moral, Ética e Direito, Artigo. REVISTA DA ESMESC –


Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina, v. 21, n. 27, 2014.
Disponível em: <https://revista.esmesc.org.br/re/article/download/85/79>Acesso
em: 24 maio 2017