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ÍNDICE

UNIDAD I: ..................................................................................................................................................................... 5
Consideraciones preliminares ...................................................................................................................................... 5
Omnipresencia del Derecho en la vida social .............................................................................................................. 5
El Derecho supone el respeto al “otro” ......................................................................................................................... 6
Derecho y latín .............................................................................................................................................................. 7
Derecho y moral ........................................................................................................................................................... 7
Diversas maneras de conocer el Derecho ................................................................................................................... 8
Derecho y lectura de casos ........................................................................................................................................ 11
La persona, fundamento del Derecho ........................................................................................................................ 11
Derecho y Literatura ................................................................................................................................................... 12

UNIDAD II: LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO .................................................................................. 13

Significado de la voz persona ..................................................................................................................................... 13
A. Etimología .............................................................................................................................................................. 13
B. El concepto de persona en roma ........................................................................................................................... 13
C. La persona, ser substancial y digno ...................................................................................................................... 14
D. El aporte de Francisco De Vitoria y de Immanuel Kant ......................................................................................... 16
Concepto filosófico-jurídico de persona ..................................................................................................................... 18
Notas conclusivas ....................................................................................................................................................... 20
El concepto de persona en la Constitución Nacional ................................................................................................. 21
El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional ........................................................................................ 22
El concepto de persona en la jurisprudencia ............................................................................................................. 23
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento ................................................................................................... 23
b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento.................................................................................. 24
CONTROL DE LECTURA .......................................................................................................................................... 27

UNIDAD IV: ENFOQUES DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO ................................................................. 28

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. II DEL LIBRO TEORÍA DEL DERECHO, TENSIÓN ENTRE EL DERECHO
NATURAL Y EL POSITIVISMO JURÍDICO) .............................................................................................................. 28
Introducción ................................................................................................................................................................ 28
Positivismo e iusnaturalismo jurídicos: algunos distingos .......................................................................................... 28
El tema del “cognotivismo” y del “no cognotivismo” como distinción capital en la polémica bajo estudio ................. 30
Algunos textos y argumentos clásicos del iusnaturalismo jurídico ............................................................................ 32
Algunos textos y argumentos clásicos del positivismo jurídico .................................................................................. 36
El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin .............................................................................................. 40
Propuestas de superación de la tensión iusnaturalismo-positivismo jurídico. El llamado “dritter Weg” (tercer
camino) ....................................................................................................................................................................... 41
Reflexiones conclusivas ............................................................................................................................................. 43
CONTROL DE LECTURA: TRABAJO PRÁCTICO .................................................................................................... 45

UNIDAD V: TITULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO ................................................. 46

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. III DEL LIBRO “TEORIA DEL DERECHO”) ................................................... 46
Sugerencia .................................................................................................................................................................. 46

UNIDAD VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES .................................................................................. 48

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. IV DEL LIBRO TEORIA DEL DERECHO) ..................................................... 48
Las fuentes del derecho ............................................................................................................................................. 48

UNIDAD VII: NORMA Y SISTEMA JURÍDICO .......................................................................................................... 56

(SE CORRESPONDE CON EL CAPÍTULO 5. SISTEMA JURÍDICO DEL LIBRO TEORÍA DEL DERECHOI DEL
DR. RENATO RABBI-BALDI) ..................................................................................................................................... 56

UNIDAD VIII: LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA ..................................................................................................... 57

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. VI DEL LIBRO TEORIA DEL DERECHO DEL DR. RABBI BALDI) ............... 57
a. introducción ............................................................................................................................................................ 57
b. Repaso histórico a la teoría interpretativa .............................................................................................................. 58
1. Introducción ............................................................................................................................................................ 58
2. La tensión entre cetética y dogmática .................................................................................................................... 59
3. La compilación de Justiniano ................................................................................................................................. 61
 3

4. Los Glosadores ....................................................................................................................................................... 62

5. Los Post-Glosadores o Consultores ....................................................................................................................... 63
6. El Humanismo ........................................................................................................................................................ 63
7. La Teoría moderna o racionalista del derecho natural ........................................................................................... 64
8. La Escuela Histórica ............................................................................................................................................... 65
9. La “nueva” escuela Histórica: Rudolf von Ihering ................................................................................................... 67
c. la teoría de la interpretación en el “positivismo jurídico” ........................................................................................ 67
1. La interpretación como “aplicación de la ley” ......................................................................................................... 68
2. Empleo de los cánones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema ............. 70
d. El aporte del movimiento del derecho libre ............................................................................................................ 73
e. La perspectiva iusnaturalista clásica o “razón práctica” ......................................................................................... 74
1. Las características de la teoría de la Razón Práctica en materia de interpretación .............................................. 76
2. Los cánones interpretativos “iusnaturalistas” y su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema .. 79

UNIDAD X: LA JUSTICIA Y EL DERECHO .............................................................................................................. 91

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. VII DE TEORIA DEL DERECHO DEL DR. RABBI BALDI) ............................ 91
Introducción ................................................................................................................................................................ 91
La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica ................................................................................ 92
Materiales para la configuración de una teoría de justicia ......................................................................................... 93
Un estudio de la fórmula de la justicia ...................................................................................................................... 100
Análisis de la fórmula de la justicia ........................................................................................................................... 104
Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia ........................................................... 106
Apuntes conclusivos: de la integración de las clases de justicia en la vida social a una definición aproximativa
de derecho ................................................................................................................................................................ 111
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REFERENCIAS DE ÍCONOS

Actividad en el Foro.

Actividad de Reflexión no obligatoria.

Actividad Grupal.

Actividad Individual.

Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web - Internet.

Sugerencia.

Video.
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UNIDAD I
CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Omnipresencia del Derecho en la vida social

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que ello no
sea apreciado a simple vista. Observen, a mero título de ejemplo, el derrotero de cual-
quiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escuchar ésta o
cualquier otra clase.

• Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si ocurriese
lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carácter puede ser debido a
un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de un tercero.
• A su vez, tal contrato pudo formalizarse a través de un préstamo de una entidad
bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por cier-
to número de años.
• Pero también, puede suceder que la casa fuera recibida a título de donación por par-
te de uno de sus abuelos.
• Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la
propiedad a título de locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler,
usualmente por dos años.

Sin embargo, la relación -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye El Derecho en
allí. la vida cotidia-
na.
Luego de caminar un par de cuadras toman un autobús que los conduce a la universi-
dad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de transporte
que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como para la em-
presa de transporte.

Llegados a la universidad, si ésta fuera -como lo es en el presente caso- de carácter

privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes. Se trata de
una obligación (de un deber) que han asumido como contrapartida por el servicio edu-
cativo que reciben a diario (clase, el módulo, la descarga hogareña).

A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con su obliga-
ción. Éstos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebrado con la
institución un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, como contraprestación por su
sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las que se destacan la entrega de
un programa al inicio de clases, con su bibliografía y precisas indicaciones sobre el
desarrollo del curso.

Al cabo de la asistencia esa mañana a varias clases, ustedes regresan a casa. Duran-
te el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve, disponen
de un aparto de telefonía celular contratado con una empresa, la que les ha entregado
el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la propiedad no es vues-
tra, sino de la firma).

A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicación.

Quien los llama, uno de sus padres, no está de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la música estaba a
todo volumen hasta altas horas.
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La intención era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a partir
de la medianoche, durante los días de semana. Evidentemente, ustedes no respetaron
dicha regla, una norma básica de coexistencia con los demás, que ha sido expresada
por la comuna a través de diversas disposiciones.

Este rápido relato -que podría extenderse con un sinnúmero de otros ejemplos- pre-
senta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida diaria
de manera constante, diríase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a través de la expresión “UBI SOCIETAS, No se puede
IBI IUS”, que quiere significar “donde está la sociedad, está el derecho”. Una comuni- prescindir del
dad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por derecho -baste por Derecho.
ahora esta precisión-.

Una razonable organización de las personas y cosas (bienes) que pertenecen

a todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para ga-
rantizar la coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al “otro”

Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior están suponiendo un cierto
orden, una razonable organización de la vida comunitaria: el hecho de que durante la
semana la música no sea elevada a partir de un determinado momento, está entra-
ñando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien), implica el
reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que es posible si
antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por su tiempo, por
su salud física y espiritual. Bienes éstos que no solo gravitan sobre el vecino sino que,
obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, el derecho se esfuerza en
reconocer y en no dañar. “Neminem laedere”.

Al principio del “Digesto”, el famoso libro jurídico romano, se leen los “tria praecepta
iura” (tres preceptos jurídicos), uno de los cuales es el que se acaba de citar y que
significa “no dañar al otro”. Así, pues, “no dañar al otro” entraña tanto como “no me
dañen a mí”.

Esto es, respeten ciertos bienes míos (mi salud física; psíquica; mi tiempo de descan-
so; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes propios
de los demás.

Neminem laedere, no dañar al otro.

Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurídicos está íntimamente vincu-
lado al anterior:

Suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo.

Es claro: “no dañar al otro” es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud físi-
ca y psíquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay que
respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver, se debe
restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones más divulgadas de la
justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y que, por supuesto,
los romanos hicieron suya), es la de “dar a cada uno lo suyo”. Ese dar -como se verá
en la unidad VII- es un término de alcance vasto pues significa tanto:
 7

• “darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo”.

• “respetarle a ese alguien lo que es de él”.

“No dañar al otro” y “a cada uno lo suyo” reenvían al tercero de los preceptos jurídicos
que nos recuerda el “Digesto”. Se trata de:

“honeste vivere”, “vivir honestamente”.

Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del tercero.
Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a otro y, en definitiva, no
privarlo de lo que es de él.

Derecho y latín

Permítanme una digresión: se ha aludido al saber romano y se han mencionado ex-

presiones de ese saber en su lengua originaria, el latín. El estudio de esta lengua ha
sido y todavía lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas de en-
señanza del nivel secundario. Se entendió que aporta a los estudiantes rigor lógico a
la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de un tesoro
literario, histórico y artístico incomparable. Por desgracia, los planes de enseñanza de
nuestro país han abandonado -con raras excepciones- el estudio de esta lengua. Es
propósito de la cátedra que Uds. se familiaricen con algunos aspectos de ella. Concre-
tamente, con expresiones usuales latinas que se leen de ordinario en las sentencias
de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del trabajo del profesor español Jaime
Arias Cayetano -que integra la bibliografía y que puede además ser extraído de la
web- intitulado “El latín y el derecho romano en la jurisprudencia civil del Tribunal Su-
premo durante 2006”. Su lectura presenta otra ventaja: familiarizará al estudiante con
el derecho comparado, pues el artículo ejemplifica el empleo del latín a partir de casos
resueltos por un tribunal español.

Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podría decir-
se, apropiándome libremente de una expresión del filósofo inglés John Austin, que el
derecho es una provincia de la moral. Es más, algunos autores, cuando pintan el
cuadro de la antigüedad greco-romana y, por supuesto, de la tradición judía, sobre la
que se estructura la cosmovisión cristiana, que tanto influye en el derecho occidental,
observan los estrechos lazos que unen a la religión, la moral y el derecho.

Por lo pronto, aquí se desea señalar que el derecho (esa parcela de la realidad a cuyo
estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo, no es
indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la salud física y
psíquica del pasajero del autobús (en el ejemplo que se viene brindando) no es una
opción entre tantas otras a la que, por ende, se puede renunciar; no es el producto de
tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por el contrario, es un deber, un algo
que debe ser realizado porque, de tal modo, no se daña al otro, se le reconoce lo
suyo. Para decirlo en términos del filósofo alemán Inmanuel Kant, se considera al otro
como un fin en sí mismo, no como un objeto, es decir, como un algo que tiene pre-
cio y que, por ende, es intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un
sujeto, como un alguien intocable, que merece sagrada consideración. Séneca, un
distinguido filósofo estoico, repetía, que la persona es una “res sacrae”, esto es, una
“cosa sagrada”. Todo ello, en última instancia, entraña vivir honestamente lo cual
viene a significar, en éstas páginas, vivir moralmente.
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Diversas maneras de conocer el Derecho

Se ha dicho precedentemente que el derecho:

Es inevitable en el decurso humano

Entraña respetar al otro

Ostenta una dimensión moral

Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se aproximan
ahora, puede ser examina de múltiples maneras. La cátedra considera apropiado que
dicho estudio se realice desde una cuádruple perspectiva. Martínez Doral, en un libro
ya clásico (“La estructura del conocimiento jurídico”), alude a cuatro perspectivas
formales de conceptualización, es decir, cuatro maneras diversas desde las cuales
es posible familiarizarse con el derecho.

Se ejemplificará la idea central de este autor a partir de la consideración de la libertad

de expresión. Tal libertad se asume, en línea con lo dicho precedentemente, como un
“bien”. Dicho de otro modo, parece valioso que una comunidad goce de amplias posi- Conocimiento
bilidades de expresar sus ideas respecto de las decisiones del gobierno; de los pro- filosófico del
Derecho.
yectos de los legisladores; de opiniones de sus congéneres, etc. y, por tanto, resulta
inadecuado lo contrario. Una consideración como la precedente ostenta una dimensión
filosófica, porque -para decirlo nuevamente con Kant-, apunta al quid ius, es decir, a
responder a la pregunta acerca de qué es el derecho; cuál es su sentido, su razón de
ser.

En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de ex-
presión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad disfrute
de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio, mejor
que cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro, que lo con-
trario), suponen un ideal del ser humano según el cual una persona con capacidad de
manifestarse puede, para decirlo con Aristóteles, colmar su naturaleza, esto es, flo-
recer en la mayor medida posible de sus dimensiones físicas y espirituales. En una
palabra, ser más y mejor persona. Planteamientos de este tipo remiten a un nivel pri-
mero, básico o elemental; a un nivel filosófico.

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más bien Norma escrita:
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir ley.
una clásica enseñanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ahí a lo recto,
lo que corresponde realizar. Una norma, como se verá más adelante, puede ser escri- Norma no escri-
ta: costumbre.
ta o no escrita. En el primer caso, suele denominarse “ley”; en el segundo, “costum-
bre”.

Tomando la expresión “norma” de manera lata, el ciudadano -por supuesto, ustedes

estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestra organización consti-
tucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y de la Nación. La regla
de no escuchar música a volumen elevado durante los días de semana es, evidente-
mente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza, denominación que alu-
de, justamente, a poner orden en un determinado ámbito, en el caso, en la ciudad).

Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (“¿cuál es el derecho
positivo de este lugar?”). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una
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respuesta determinada (¿“es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a

los demás”?), sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha dado una
determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitución Nacional), en su
art. 14 señala que: “todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin cen-
sura previa”. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulación de la
libertad de expresión en nuestro país, se podría responder, con la Constitución en la Conocimiento
mano, recitando el texto recién señalado. Dicho texto responde, para decirlo con Kant, científico del
a la pregunta ¿cómo se haya regulado en un determinado país la libertad de expre- Derecho.
sión? Más brevemente: ¿cuál es el derecho positivo de un determinado lugar? No se
trata de preguntar -como también lo hizo Kant algo más arriba- si está bien o está mal;
si es más o menos razonable que en un país se respete la libertad de expresión, sino
¿cuál es el tratamiento del tema en el plano legal? Martínez Doral denomina a este
nivel de conocimiento del derecho científico.

Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada filo-
sófica y científica, sino que, para el autor que aquí se sigue, son necesarias otras
dos: la casuística y la prudencial.

La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto hipoté-
tico (como lo plantea expresamente el autor recién citado), cuanto pretérito (como se
plantea en estas páginas). En rigor, siempre se trata de casos reales, pero cuando Conocimiento
quiere significarse que se está ante un caso “hipotético” lo que se señala es que el casuístico del
Derecho.
caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas circunstancias fácti-
cas y otras consideraciones teóricas. Dicho de otro modo: se propone al estudiante un
asunto que tiene mucha semejanza con algún caso de la realidad pero que no es, es-
trictamente, el caso que ocurrió.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en la

que el Estado retacea la publicidad oficial a un periódico, lo cual puede terminar afec-
tando su viabilidad económica y, si se trata del único medio de prensa de una locali-
dad, tal pérdida puede gravitar negativamente sobre la información que reciben los
habitantes de ese lugar. Así, pues, supuestos como el descripto han existido en la
realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya resuelto para que lo
estudie, se está ante un conocimiento del derecho pretérito. Si por el contrario el caso
en un supuesto de la cátedra estructura a partir de los aspectos reales, se está ante un
caso ficticio.

Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de manera práctica:

Nivel filosófico: la libertad de expresión es un bien por cuanto resulta mejor que una
sociedad cuente con esa posibilidad.

Nivel Científico: en el caso de nuestro país, la Constitución Nacional en su art. 14 regula

específicamente esa posibilidad. Nivel casuístico: se ofrece al estudiante un caso en el
que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.

Sabemos, finalmente, que la cuestión no termina aquí, sino que se agregan a los ya Conocimiento
vistos, un nivel prudencial. ¿De qué se trata? La mayor distinción entre los tres nive- prudencial del
les hasta aquí estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son esencial- Derecho.
mente teóricos, es decir:

• estudian teorías o cosmovisiones respecto de ciertos tópicos (nivel filosófico);

• modos cómo una sociedad acuerda coexistir en torno de ellos (nivel legislativo) o,
• soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casuístico o jurisprudencial).
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El cuarto nivel es esencialmente práctico, puesto que resuelve una situación que se
presenta en el aquí y ahora; una situación que no ha sido resuelta antes y cuyo resul-
tado aún no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros, cuan-
do un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual se
apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un abogado
particular prepara un escrito en representación de su cliente o cuando un juez examina
un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.

Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez han emitido

todavía, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia, respectivamente. Están
cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las circunstancias fácticas; el ordenamien-
to jurídico; las opiniones doctrinarias; los antecedentes jurisprudenciales, etc. Van y
vienen con la mirada de las normas al caso vital, como alguna vez escribió el iusfilóso-
fo alemán Karl Engisch.

En un momento piensan que se debería ir en un sentido; luego, después de consultar

algún precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debe alterar el rumbo
o, sin modificarlo, hacer hincapié en un aspecto respecto de otro. Todo eso alude al
nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, se conoce bajo la expresión
sprit de finesse (fineza de espíritu) y que los alemanes denominan Fingegespi-
tzgefühll (la sensibilidad de la yema de los dedos).

Dicho de manera simple, la prudencia supone el “oficio”; la experiencia sobre ciertas

cuestiones.

El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el

sentido último del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurídico dis- Derecho, cien-
pone al respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, cia, práctica.
pues, un conocimiento teórico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la
resolución del problema concreto. Y esa tarea es práctica por excelencia.

Se llega así a una importante conclusión: el derecho es una ciencia práctica, es decir,
se orienta a resolver cuestiones que atañen a la conducta concreta de los seres hu-
manos.

El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que procu-
ra conocer para hacer. ¿Qué es eso que se quiere hacer? Como se anticipó, Austin
escribió que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase feliz por-
que lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata, sintética-
mente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le corres-
ponde.

Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales. Como la
tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia. Por eso el
nivel prudencial es una dimensión esencialmente virtuosa. Resolver de una o de otra
manera no es una cuestión de tirar la moneda, sino que es una tarea compleja que
requiere ese fineza de espíritu que marca la sutil pero determinante diferencia entre
lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre lo que es debido y lo
que es un exceso.

Como toda virtud, la prudencia supone un hábito, la habitualidad de dar a cada uno lo
suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensión teórica) y querer
darlo (dimensión voluntaria). De ahí que los romanos definieran a la justicia, como se
verá en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo. Y de ahí que el derecho no sea una mera técnica (en griego, tecné), sino un
arte (en latín, ars).
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Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada. Cel-
so, conocido jurista romano, escribió en una fórmula devenida famosa, que el derecho
(ius) es el ars boni et aequii (el arte de lo bueno y de lo equitativo).

Derecho y lectura de casos

Otra digresión es necesaria: si se brindará al estudiante un caso para su lectura, es

preciso, en un primer momento, “leerlo” con el estudiante. Una clase se dedicará a ese
cometido. El profesor efectuará una clase práctica, en la que leerá el caso, renglón por
renglón. Se sugiere, por ser una decisión sobre la que se volverá más adelante para
examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación “Saguir y Dib”. Se pide a los estudiantes que lo busquen de la página
del Alto Tribunal.

La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien planteada

por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya lectura forma
parte de estas páginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo con atención,
pues las estrategias que brinda son muy útiles a tal fin. Dicha lectura debe efectuarse
csjn.gov.ar
juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (caso “pretérito”).

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existió. Se estu-

dia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cómo se concibió la libertad de expresión
en una situación concreta. No es una situación que se debe resolver, sino que se está
ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso “hipotético”, sino real, pero
no es un caso actual, sino un caso pretérito. Se trata del nivel casuístico o jurispruden-
cial; una tercer manera de acercarse al derecho.

La cátedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del caso “Ponzet-

ti de Balbin”. De igual modo, tampoco es obligatorio acompañar -como se hace ahora-
el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la página web (csjn.gov.ar, sección ju-
risprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlo de ese modo, pues en lo
sucesivo tal será la metodología de trabajo.

La persona, fundamento del Derecho

Dar a cada uno lo suyo pone en primera línea la cuestión relativa a ese a quien se
debe dar lo que es de él. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta a
que se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas son el
fundamento, la razón de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo que les
corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece ¿qué sería de ellas
y de la vida social? Se estaría ante una situación desesperada, pues revelaría la falta
de respeto por el otro y la correlativa desconsideración del otro hacia mí. Por ello, la
tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vida social -esa
vida de la que todos participamos- requiere, como condición excluyente, respetar a las
personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armónico de sus capacidades
para que, de esta manera, alcance su máxima plenitud posible.

Se trata de una alta aspiración pero, si se observa atentamente, todas las culturas a lo
largo de distintas épocas exaltaron la figura del ser humano, reconociéndolo como el
motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia pacífica y
virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. Así, en la antigua Grecia, Sófocles, en El ser humano:
Motivo y causa.
su famosa obra teatral “Antígona”, sobre la que se reflexionará en la unidad II, escribe:
“muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada más asombroso que el hombre”.
De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza literaria que los hombres son
“dioses mortales”. A su vez, el renacentista Pico Della Mirándola, en una célebre obra
intitulada “Discurso sobre la dignidad humana” escribe que: “en los escritos de los ára-
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bes” he leído el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre qué era lo que más
digno de admiración aparecía en esta especie de teatro del mundo, respondió: nada
más admirable que el hombre”. De igual modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa
célebre sentencia de que Dios hizo al hombre a “imagen y semejanza” suya (imago
Dei), es decir, lo hizo sobre la base de Dios, parecido a éste, lo que conecta con la ya
citada frase de Luciano de considerar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura

Las citas recién mencionadas proceden de orígenes y contextos diversos. Uno de ellos
es el de la literatura. Se trata de una observación interesante. El derecho es un pro-
ducto cultural pues es creación del hombre en su tiempo y lugar histórico. El derecho
responde, entonces, a las características propias del hombre en el contexto en el que
habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en función de
ella, legisla y juzga. La literatura también es hija de su tiempo. El hombre escribe a
partir de vivencias propias; experiencias que varían de época en época y de lugar a
lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas literariamente,
ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida para reflexionar so-
bre él.

En el párrafo anterior se reflexionó sobre el derecho a partir de la cita de obras litera-

rias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz espiritual y
como modo de cultivo de su intelecto sino, también, para comprender el derecho y
hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha explorado
con entusiasmo en la doctrina la relación entre derecho y literatura. Consideramos que
se trata de un camino útil para el estudiante. De ahí que se propone la lectura del tex-
to adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que describe la relación entre
derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.
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UNIDAD II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

SIGNIFICADO DE LA VOZ PERSONA

¿Qué significa la voz persona?, ¿a qué se hace referencia cuando se alude a la per-
sona? Se procurará contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel etimoló-
gico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un nivel filosó-
fico, para lo cual se estudiará la manera cómo fue considerado el ser humano en di-
versas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa sobre la nuestra; y,
por último, se examinará el tema en su faceta jurídica a través de una doble perspecti-
va: legislativa y jurisprudencial.

A. Etimología

• Según algunos autores persona proviene del griego prósopon, que designaba el
rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara.
• Para otros, el origen de la expresión es etrusco, phersu, y connota a un personaje
enmascarado o la máscara que lleva puesta.
• Asimismo, para algún autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva “del
verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a las máscaras
que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores”. De cualquier modo,
como sintetiza este último autor, las tres teorías coinciden en señalar como primer
significado (…) la máscara, esto es, indica algo exterior al hombre.

Esta última idea parece capital. La máscara alude a algo exterior al hombre. Luego, no
es lo mismo que el hombre. Habría entonces una distinción entre el ser humano y la
persona por cuanto ésta última refiere al papel que el hombre cumple en la vida social.
La máscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado,
permitiéndole desempeñar un papel diverso del que genuinamente aquél es. El ejem-
plo de las obras de teatro es sumamente gráfico, ya que en ellas se asume un papel
que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

B. El concepto de persona en roma

La noción recién referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al respecto,
Beuchot señala que, en un principio, persona aludió a:
• Las máscaras que usaban los actores en el teatro;
• Luego se le dio el sentido del “papel que juega la persona en la representación es-
cénica” y,
• Por último, “pasó a significar la función del individuo en la sociedad” sin que, en nin-
gún caso, llegara a “designar al individuo mismo”.
De lo recién transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana los
seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo se-
mejante, ciertas características comunes a todos los seres humanos sino, más bien,
todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la función; la capacidad o, en fin, el es-
tado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida.

Se está, como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la sociedad,

noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende
a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:
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• En torno de castas (como sucede todavía hoy en algunos lugares de Asia);

• De seres libres y esclavos (como ocurrió prácticamente en todo el mundo),
• O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Según explica el autor citado, “en términos genéricos (no en rigurosos términos históri-
cos) llamamos estamental a toda concepción de la sociedad, según la cual los hom-
bres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se
constituye por estratos de personas o estados”. A su juicio, “es rasgo típico de la so-
ciedad estamental que la participación en la vida social -y, en consecuencia los dere-
chos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condición o estado
en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o condi-
ciones”.

C. La persona, ser substancial y digno

Un giro copernicano en el concepto de persona se produce con el advenimiento de la

tradición judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteración en ese con-
cepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de la Santí-
sima Trinidad y de la encarnación de Cristo, ocurridas en el área de influencia griega.
Allí se estableció, en relación con el primer dogma, que Padre, Hijo y Espíritu Santo
constituyen una misma realidad, esto es, una única e idéntica esencia (en griego,
ousía), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). ¿Cómo se tradujo hypostasis
al latín? Se empleó la voz persona. De esta manera, afirma Hervada, “sin pretender-
lo se creó la acepción filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser
subsistente de naturaleza intelectual o espiritual”, de donde esta significación,
originariamente no nacida en razón del hombre “resultaba referible a toda sub-
sistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplicó al
hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dig-
nidad)”.

Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.

De la noción
De una noción estamental, que hace referencia al papel que se desempeña estamental a la
en la vida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substan- esencial.
cial o esencial: existe algo común, que une a todos los que son conocidos
bajo el nombre de persona.

De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales más allá de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; más allá de la
raza, del sexo, de la religión o de la nacionalidad. La incorporación, entonces, de las
características que son propias de la palabra “hypostasis” a la voz persona en el mun-
do latino, la ha trasmutado por completo. Se está ante otra noción.

Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la Iglesia y

los primeros filósofos cristianos van configurando esta nueva significación de la pala-
bra latina “persona”. Aquí interesa precisar la célebre definición de persona acuñada
por el filósofo neo platónico romano Boecio, quien en el siglo V, escribe: persona es la
substancia individual de naturaleza racional.

Se advierte que substancia conecta más con “esencia” (ousia) que con “subsistencia”
(hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en el sentido de subs-
tancia porque juzga que “subsistencia dice algo todavía universal”, en tanto que ousia
mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas esenciales, esto es, comunes
a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser incomunicable; es él y sólo él. De
ahí la nota de “individualidad”.
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Por cierto, el hombre es el único ser de la creación que puede gobernar sus actos,
esto es, que no actúa mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos más ele-
vados o, simplemente, aquellas que estima más pertinentes para su vida. Todo esto
supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razón. Por ello Boecio
concluye su definición apelando a la naturaleza racional del hombre.

En conclusión, la noción de persona queda liberada de la entonces dominante dimen-

sión estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de común y
natural; de substancial o esencial; de racional e individual que, necesariamente, los
torna iguales entre sí.

De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que
está ya insinuado en la noción de persona aquí perfilada. Como subraya pertinente-
mente Hervada, “el significado filosófico de persona encierra en sí, como dimensión
propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado,
sino un ser-en-relación”. En efecto, en las explicaciones trinitarias (…) se trataba de
expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relación entre sí: el Pa-
dre en relación al hijo (…) y ambos en relación al Espíritu Santo…. De ahí que, con-
cluye, al traducirse al latín la voz persona, se fundió en una significación, al menos
parcialmente, las dos líneas semánticas señaladas. En efecto; se asumió la nota de
ousía (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de cada ser humano. Y se incor-
poró la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido de que, al igual que el Padre
se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con los demás; la persona es un
ser -como escribió Heidegger- que “está con” (mit sein), esto es, que coexiste con los
demás, ya que sin los demás, sería imposible el progreso social.

Una segunda alteración en el concepto de persona, que completa a la anterior, es la

que procede de la tradición judía y que adquiere gran desarrollo durante el Medioevo y
luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra la expresión dignidad Persona y
humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir del relato, citado más arriba, dignidad huma-
na.
según el cual Dios creó al hombre a “imagen y semejanza” suya, de modo que justa-
mente esa semejanza es lo que explica la nota de la dignidad humana. En efecto; la
persona es un ser humano digno en razón de ser hecho a “imagen y semejanza” de
Dios.

Esta nota fundamental llamó la atención de la filosofía Occidental desde horas tem-
pranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que “el cristianismo pone como principio
absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien” que, en última ins-
tancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen fue
creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho de la concep-
ción cristiana de la persona se obtendrá por analogía con el Dios personal. Se
trata, pues, de “alguien personal con quien se tiene una relación personal”. No se está
ante una visión fatídica y circular de la historia, sino frente a “una historia de la salva-
ción; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto, de la persona existente,
que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por Él”.

En la tardía Edad Media, Tomás de Aquino, profesor de la Universidad de París, reto-

ma esta enseñanza como sigue: la persona es lo más perfecto y, en cuanto aquí
importa, lo más digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en
la naturaleza racional y añade, “persona es la hipóstasis distinguida por la pro-
piedad relativa a la dignidad”, de modo que si “lo más digno es subsistir en la
naturaleza racional, todo individuo de naturaleza racional se llama persona”.

Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el último tramo de la definición, pero

también se nota el empleo de la palabra “subsistencia” (hypostasis), que Boecio había
preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo de estas voces no altera
el significado que ha adquirido la palabra persona y que se ha descripto más arriba.
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Ahora bien, lo que aquí interesa destacar es el empleo de la voz dignidad, como sinó- Relación:
nimo de lo más perfecto, lo cual es debido a la naturaleza racional de la persona. persona, digni-
Por eso, concluye el Aquinate, lo más digno es subsistir en la naturaleza racional, dad y naturale-
za racional.
es decir, que el hombre sea un ser racional.

La asociación entre dignidad y persona, ya presente en Tomás de Aquino, se torna

muy patente entre los autores renacentistas, época en que la noción de dignidad ad-
quiere una enorme importancia. Posiblemente el texto más representativo de la época
sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico della Mirandola, quien
escribe:

“El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y
animal admirable” de modo que “es el ser vivo más feliz y el más digno por ello de
admiración”.

Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligacio-

nes. Así, le recuerda que “Tú mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti,
pues eres el árbitro de tu honor, su modelar y diseñador. Con tu precisión puedes re-
bajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas”. Y
en ese intento, añade, “debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras
pasiones por medio de la ciencia moral” y “disipar la tiniebla de la razón con la dialécti-
ca…”, de modo de alcanzar las tres máximas que caracterizan la mejor personalidad
humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (conócete a ti mismo);
Ei (atrévete a ser).

Como se advierte de lo transcripto, las máximas encierran un gran densidad intelectual

y constituyen una importante interpelación a cada uno de nosotros. Su puesta en prác-
tica es todo un desafío, tarea que solo cabe realizar al hombre por medio de un es-
fuerzo continuado y esforzado, que pone en primera línea el papel de la libertad y de la
razón, notas éstas que explican y justifican porque se considera a la persona como
portadora de “dignidad”, es decir, de una superioridad o eminencia.

D. El aporte de Francisco De Vitoria y de Immanuel Kant

La época moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relación entre per-
sona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de los cuales
cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.

El primero resulta muy importante porque representa la extensión del concepto de per-
sona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocer luego del
desembarco colombino de 1492. Hoy en día dicha extensión puede parecer banal o
evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y, de hecho, fue inten-
samente discutida la condición filosófico-jurídica de los aborígenes americanos. El libro
explica algunos de los aspectos de esa discusión, a cuya lectura los remito, dado que
se formulan preguntas en torno de este punto. Aquí interesa retener la tesis fundamen-
tal de Vitoria, distinguido catedrático de la Universidad de Salamanca, quien escribe en
1532 una disertación o relección sobre los indios americanos.

Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una re-
pública de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural de comu-
nicación entre los pueblos (ius comunicationis), postura ésta que es una ampliación,
a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontológica de todos los seres
humanos. Vinculada la tesis recién expuesta al problema concreto sobre el que debió
expedirse, fluye sin esfuerzo la condición personal (en el sentido postulado a partir de
la interpretación de los primeros teólogos y filósofos cristianos) de los aborígenes ame-
ricanos, con lo que, garantizada la igualdad ontológica de éstos respecto de los demás
habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho “derecho de comunicación”, otros
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derechos-deberes entre las personas, se está ante el primer antecedente de las mo-
dernas declaraciones de derechos humanos.

La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el La condición de
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que imago Dei
propia del
al no ser cristianos, los aborígenes no tendrían dominio sobre sus propiedades y, en hombre.
última instancia, sobre su propio ser.

La crítica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los ar-
gumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de los
aborígenes sobre sí y sobre sus posesiones reside en la condición de imago Dei pro-
pia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Génesis, 1, 26,
según el cual “Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen
los peces del mar, etc.”. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmación no vincula
sólo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinión de Vitoria, la condición de
imago Dei es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que éste «es imagen de
Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el
pecado mortal».

Podría decirse que el círculo de los autores modernos que más han trabajado la rela-
ción persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo XVIII.

Este autor distingue con nitidez entre: “los seres cuya existencia no descansa en nues-
tra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “si son seres irracionales” tienen un
“valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas”; de “los seres racionales”, a los
que se llama “personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mis-
mos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto,
limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto)”.

El hombre, en efecto, añade, “no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin
en sí”. Y profundiza: “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que
se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene
una dignidad”. De donde: “aquello que constituye la condición para que algo sea fin en
sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno, esto
es, dignidad”. Sobre tales bases, concluye el filósofo, es la legislación misma en el
sentido de propia y connatural al hombre la que “debe por eso, justamente, tener una
dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra
respeto da la expresión conveniente de la estimación racional que debe tributarle”. En
tales condiciones, “la autonomía es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturale-
za humana y de toda naturaleza racional”.

Las palabras del filósofo alemán son claras y han tenido una honda repercusión. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es absolu-
to. Kant cifra la dignidad humana en la autonomía personal, esto es, en la posibilidad
de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonomía se origina en las
palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como añade de inmediato, no se
trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o subjetiva, que solo
atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una ley universal, es de-
cir, una ley necesaria para todos los seres racionales de modo de: “juzgar siempre
sus acciones según máximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes
universales”. Se está, en definitiva, ante la idea de una ley objetiva -no subjetiva- que
contiene o incluye a la entera humanidad, por lo que ésta la reconoce como propia.
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CONCEPTO FILOSÓFICO-JURÍDICO DE PERSONA

Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histórico seguido en el pun-
to anterior, confluyen en lo que se ha denominado la noción “filosófico-jurídico” de per-
sona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo que aquí,
de modo sintético, se señalará.

Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosófico connota al ser “que
domina su propio ser”, de donde ese dominio de sí es “el distintivo del ser personal y el
fundamento de su dignidad”.

Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:

• en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integri-
dad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)”;
• en segundo término, alude al despliegue de la personalidad humana, a su desarrollo,
ya que, como añade el autor recién citado, toda persona aspira “obtener sus fines
propios” (ustedes, como estudiantes, a concluir sus estudios; los deportistas, a al-
canzar el máximo rendimiento posible; los padres, a cuidar y brindar consejo a sus
hijos, etc.),
• por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que en-
cuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el do-
minio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables”.

Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y ali-
mento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ríos, que
sirven para el cultivo y para la propia nutrición del hombre; los animales, muchos de
los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.

Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormente señaladas.

Hervada profundiza al respecto: el hombre:

“no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de

decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad hu-
mana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la ra-
zón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no
hay fuerza sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional”.

El concepto jurídico de persona resulta obviamente comprendido dentro del filosófico,

del que es su necesaria derivación. En este ámbito se trata de mirar al ser humano no
en tanto que tal, sino en relación con los demás, que es como en verdad suceden las
cosas, ya el hombre no está solo en su derrotero vital.

La literatura jurídica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideración que,

en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:

• como “sujeto capaz de derechos y obligaciones”;

• como “sujeto titular de derechos y deberes” o
• como el “ser ante el derecho”.

En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se está ante
un ser:

• capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por sus re-
presentantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,
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• que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racio-
nal que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres; o,
• que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de su ser
y de las operaciones que le son anejas -las que se estructuran como lo suyo-, es re-
cogido y no creado por el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:

a) el origen natural del concepto de persona y

b) que todos los hombres son persona.

a) Esta primera caracterización apunta a distinguir frontalmente las ideas que funda-
mentan esta obra de la que son propias de la teoría conocida como positivismo ju-
rídico, la que se estudiará en la próxima unidad.
El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aquí quiere señalarse: si bien “cual-
quier sistema de comunicación oral -todo idioma- es una creación cultural”, sin em-
bargo, “no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la
comunicación oral y el hecho mismo de esa comunicación”.
De igual modo, si el derecho fuera una creación exclusivamente cultural, significaría
“que el estado natural del hombre sería ajurídico, que nada jurídico habría natural-
mente en el hombre”. Tal conclusión contradice, evidentemente, la noción del hom-
bre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis, entonces se concede que
el ser humano es portador de bienes propios, que inhieren en él, y que contribuyen
a caracterizarlo como ser humano digno.
Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa es
la base “natural” del derecho.
Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la manera
que mejor considera oportuno. Y ésta última es una dimensión “cultural”, pues es
propia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidar que
tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base común, que es previa
y connatural al hombre.

b) La última consideración gravita inexorablemente sobre la siguiente proposición: to-

dos los hombres son persona. Es que cuanto se predica de uno se aplica a to-
dos, sin excepción. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiempos de
una sociedad “estamental” no lo fue y si se examina con atención, tampoco puede
inferirse del “positivismo jurídico”. Ya se ha aludido al primer ejemplo, habiéndo-
se advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la función; el papel o el rol que
cada quien desempeña en la vida social, es decir, en lo accesorio y no en lo que es
común a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismo jurídico sólo son per-
sonas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo
que el hombre no sería de por sí titular de derechos naturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

• En primer término, como se anticipó, se despoja a la persona humana de toda

juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por el sólo he-
cho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia, toda persona es por-
tadora de bienes suyos, como su vida; su integridad física, etc.
• En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se “destruye cualquier
dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”. En efecto; si el
hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no habría sido una injus-
ticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legis-
laron y no lo sería en aquellos lugares donde todavía, de hecho o de derecho, pervi-
ve; o la política de apartheid por la cual ciertas naciones por razón de la raza priva-
Apartheid.
ron a determinados grupos, del ejercicio de determinados derechos; etc.
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En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso concre-
to) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca, de mane-
ra extendida, la personalidad jurídica a todas las personas a fin de salvar aquel peligro,
puesto que ello es una cuestión de hecho y no un juicio acerca de la justicia misma de
tal circunstancia, máxime si tal reconocimiento puede desaparecer, si se concibieran
leyes “regresivas” respecto de determinados avances o progresos en materia jurídica.

NOTAS CONCLUSIVAS

En tren de recapitulación, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la

ciencia jurídica y que, como se verá, reciben las legislaciones comparadas, es el resul-
tado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconocimiento
igual a todos los seres humanos.

No se trata -repárese bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus caracte-
rísticas propias, puesto que tales características, producto -como se verá con mayor
detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, además de insustitui-
bles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre, a
través de las distintas operaciones que pone en acción, a fin de procurar cumplir su
destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese mínimo haz
de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desa-
rrollo en el específico contexto social en el que se halla, resultaría posible. Por eso, la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993 señala que:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdepen-

dientes y están relacionados entre sí”, de modo que “la comunidad interna-
cional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.

Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más clásico

y estricto aquí definido, ni mucho menos, la antigua concepción estamental de la so-
ciedad, resguardan adecuadamente la condición personal del hombre. Un ejemplo de
ello se encuentra en el artículo 6º de la “Declaración Universal de Derechos Huma-
nos”.

En inglés se dice: “everyone has the right to recognition everywhere as a person be-
fore the law”.

Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposición ante es de la mayor relevancia, porque señala la persona
es portadora de bienes propios o intrínsecos que la hacen esencialmente digna
y que, munida de tal dignidad se presenta ante el derecho, el cual no puede sino
receptar esa dimensión que no crea, sino que recibe y debe contribuir a desarro-
llar.

En esta misma línea, es igualmente significativo el Preámbulo de la “Declaración Ame-

ricana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyo segundo considerando se lee
que:

“Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino
que tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana”.
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Una vez más, pues, son estos atributos -y no lo que las leyes digan o callen- la razón o
fundamento de los derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que los estados “reco-
nocen”, esto es, que no crean. De ahí que, como concluye Hervada:

“el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la

sociedad igual y la teoría de los derechos humanos (conjunto de derechos
inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condición
como reiteradamente señalan los documentos internacionales sobre ellos),
exigen que de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano,
cualquiera que sea su condición. En este caso, el signo de la historia está en
la línea del derecho natural”.

EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL

Una rápido repaso al texto y al espíritu de la Constitución Nacional muestra que la tra-
dición jurídica nacional confronta con la concepción estamental de la persona y su
reducción a lo que expresamente digan los textos positivos.

Por de pronto, ya el Preámbulo invita a unirse a los objetivos que allí se mencionan a
todos los hombres del mundo, expresión ésta que, por su omnicomprensividad, no
permite excluir a nadie, en contra de una concepción estamental o fundada en alguna
razón discriminatoria que afecte la noción de persona aquí estudiada, tal y como que-
da todavía más claro con la lectura de varias de sus normas. Así, en el art. 16 estipula
categóricamente que:

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:

no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”.

Esta norma que debe completarse con el artículo anterior según el cual “en la Nación
Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de
esta Constitución”, en tanto que los “que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”. Más aún: para dicho ar-
tículo 15 “todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán
responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice”. Es lo lógico, ya
que, concluye el citado art. 16, “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, expre-
sión que obviamente incluye a los extranjeros, como se reafirma en el art. 20, que ex-
presa que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano”.

A su vez, la reforma a la Constitución de 1860 incorporó el actual art. 33, el cual, en

una paradigmática profesión de fe no legalista, estatuye que “las declaraciones, dere-
chos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados”.

Dicho en otros términos: el derecho no es sólo la ley positiva, sino que existen dere-
chos “no enumerados”, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “princi-
pio de la soberanía del pueblo” y “la forma republicana de gobierno” que, de conformi-
dad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los “derechos (…) que
son anteriores y superiores a la Constitución misma…”. Se trata de “…derechos de los
hombres que nacen de su propia naturaleza…” y que “no pueden ser enumerados de
una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el
derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del
género humano”. (La cursiva no corresponde al original).
 22

EL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO

INFRACONSTITUCIONAL

Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitución. El Código Civil es

un adecuado ejemplo de esto. Así, bajo el título genérico de “personas jurídicas” dis-
tingue entre:

• las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) y

• las de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).

Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vélez Sarsfield, son “todos los en-
tes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”, definición ésta que
enlaza inequívocamente con la tradición filosófica que cristaliza en Boecio: la persona
es un ente (por eso lo ontológico), de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto
que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de “existencia visible”, expresa que
se trata de “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin
distinción de cualidades o accidentes”. El texto no puede, en efecto, ser más claro en
cuanto que ya no resultan relevantes las “cualidades” o “accidentes” que puedan
acompañar a una persona (raza, sexo, religión, nacionalidad, mayor o menor altura
física; mayor o menor desarrollo intelectual; mayor o menor posibilidad de sobrevida,
etc.), sino lo “substancial”, aquellas notas que, por ser comunes o naturales a todo ser
humano, lo universalizan y lo hacen acreedor de una dignidad intrínseca. Para decirlo
con el lenguaje de los primeros filósofos occidentales: importa lo “esencial”, la “ousia”
que distingue a todos y cada uno y que los hace sustancialmente dignos.

De algún modo anticipándose a muchos de los debates contemporáneos, Vélez Sars-

field en los arts. 70 y 72 establecieron reglas firmes respecto del comienzo de la exis-
tencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de “obrar”,
esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertas conductas -lo
que es, en última instancia, un mero “accidente”-, sino del hecho de “ser”, más allá del
menor o mayor desarrollo o de sus capacidades físicas o intelectuales. Así, escribe en
el art. 72 que “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de
prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer
antes de tiempo” (art. 72).

Al explicar el sentido del artículo, Vélez Sársfield desarrolla su fina percepción filosófi-
ca del concepto de persona en la línea de la aquí expuesta. En primer término, el codi-
ficador afirma que: “nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido como condición
de su capacidad de derecho” ya que, a título general, “esta doctrina no tiene ningún
fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de dere-
cho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración al-
guna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia. Este es el derecho
general y no se comprende qué motivo haya para introducir una restricción respecto al
recién nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores
y no de la no viabilidad”. Y añade: “No porque una persona parezca con signos indu-
dables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sería preciso también que la
ley fijara el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar la inca-
pacidad del recién nacido, y la ciencia no podría por cierto asegurar qué días o qué
horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgánico” (el énfasis se ha añadido
en todos los casos) 1.

1
En la actualidad, la ciencia médica se halla en condiciones de determinar cuándo principian determinadas anomalías, tal el
caso de las personas anencefálicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la concepción, como se estudia
en libro “Teoría del Derecho” a cuya lectura en lo pertinente, se reenvía.
 23

Vélez Sarsfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la

substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su ma-
yor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribió, la capacidad de de- Capacidad de
recho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho, hecho y de
basada en su obrar, es “inherente al hecho de la existencia de una criatura humana”. derecho.
Ésta última, en efecto, es y cómo sagazmente vio Vitoria, resulta susceptible de injus-
ticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye, con entera prescindencia
de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar su personalidad a lo largo de
su historia.

En nuestros días, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando se-

ñala que “conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad.
Toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es
incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta Toda persona
se pertenece a
en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta manifestación puede venir obs- sí misma.
taculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnormales, etc.); en estos ca-
sos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero y propio dominio -pertenencia en
sentido estricto- sobre la persona; en su radicalidad ontológica, toda persona -aunque
padezca las enfermedades o defectos mencionados-, se pertenece a sí misma”. (La
cursiva no pertenece al original)

Así, en los casos planteados por Hervada la persona no podrá ejercitar tal dominio en
razón de su incapacidad por lo que no podrá hacer uso de su razón. Pero ese más o
menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que, en todo
caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aquél con más uno: el es-
pecial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.

Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislación como en la jurisprudencia. En la

primera, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley
26.378) afirma “la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas
las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más inten-
so”. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante “la debilidad
jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales (…) el dere-
cho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales…”,
por lo que “deviene innegable que tales personas poseen un status particular, que re-
dunda en una “salvaguardia especial”.

EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA

Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto de per-

sona substancial y digno que viene dado por la filosofía. Se estudiará el tema a partir
de la siguiente distinción: personas gozan de pleno discernimiento o que tal facultad se
halla relativa o severamente limitada, distinción que no es ingenua ya que, como se
anticipó, buena parte de la discusión contemporánea respecto del ser personal del
hombre se plantea en su ámbito operativo, en la medida en que se tiende a suponer
que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que
respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser.

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento

Si el baremo de la personalidad está determinado según las condiciones físicas de una

persona contradicen flagrantemente el concepto de persona defendido en estas pági-
nas. Tal es lo que la Corte Suprema señaló en la causa “Arenzón”, en la que la parte
actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle
el certificado de aptitud psicofísica, a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a
que no cumplía, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura
 24

mínima -un metro sesenta decímetros- dispuesto por la Resolución 957/81, aplicable al
régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema confirmó la declaración
de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, en
el dictamen del Procurador General, para quien considerar que “el nivel de la altura del
profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un
factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser
de significación como para constituir el mencionado fundamento” y trasluce “un con-
cepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral repu-
blicana”.

Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintonía con la perspectiva
recién citada, puntualiza que se está ante “una reglamentación manifiestamente irra-
zonable de los derechos de enseñar y aprender” (que el voto de mayoría considera
como “esenciales” y “sustanciales” a las personas), por lo que se “afecta la dignidad de
las personas que inicuamente discrimina” (consids. 5º y 4º, respectivamente). Sobre
tales bases, y de consuno con la filosofía substancialista aquí estudiada, expresa que
“lo peor del discurso (…) es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de
toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos (…) como si fuera
posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acrí-
ticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia…” (consid.
11) (énfasis añadido).

b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento

A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Código Civil, se examinará si las “personas
por nacer”; los “menores” o los “incapaces” son o no, personas en el sentido hasta
aquí señalado.

a. Personas por nacer

Esta cuestión ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofía, inci- Los estudiantes
diendo tal discusión, sobre el derecho. En este último ámbito, el codificador afirma que deben exami-
nar, de manera
se es persona “desde la concepción” (los estudiantes deben examinar, de manera ar- armónica, los
mónica, los arts. 70, 72 y concordantes del Código Civil), pero justamente este punto arts. 70, 72 y
(cuándo acaece la concepción) ha sido materia de controversia. Sobre el particular, un concordantes
caso célebre en los Estados Unidos por sus cambiantes alternativas, ilustra adecua- del Código
Civil.
damente la complejidad del tema.

En efecto, en la causa “Davis v. Davis”, que trató el divorcio del matrimonio Davis, se
disputó la tenencia de ciertos embriones conservados en una clínica, a raíz de un tra-
tamiento de fecundación in vitro que habían realizado los cónyuges. ¿Se está ante
“personas” tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que merecen
respeto incondicional? ¿Se está ante “cosas” que pueden dividirse entre los cónyuges,
como cuando se dispone que un inmueble quede en poder de uno y un automóvil en
poder de otro o que, incluso, dado su carácter de “cosas”, pueden ser arrojados a la
basura? ¿Se está ante una realidad distinta a las anteriores?

El tribunal de distrito del Estado de Tennese: “compartió la idea de los siete expertos
médicos liderados por el Dr. Lejeune”, para quienes “mediante la utilización del ADN
se podrían identificar los ‘códigos de vida’ individuales de los embriones humanos y de
tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo”. En efecto; “cada
cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una ‘huella dactilar’ y que lo
hace fácil de distinguir de otros embriones humanos”. Por ello, concluyó que los em-
briones tenían vida “desde el momento de la concepción” y que, en rigor, “no eran em-
briones sino menores in vitro”, por manera que invocó la patria potestad y, al conside-
rar que su “mejor interés” era el nacer, otorgó una guarda provisoria de los “menores”
 25

a favor de una de las partes. Se está, pues, claramente ante la concepción substancial
y digna de persona aquí estudiada.

La postura recién expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que “el
embrión humano es un tejido humano extracorporal” y, por tanto, un “apéndice del
cuerpo humano”. Entonces, se trataría de una “cosa susceptible de aprehensión”, de
modo que “puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al dominio de una
persona” quienes, por lo mismo, gozan del “control final” sobre su destino. Esta es la
posición asumida por la Cámara de Apelaciones en el mencionado caso, para la cual
los embriones resultan cosas susceptibles de apropiación y disposición, de modo que
“debían ser tratados como parte del acervo matrimonial” y, por tanto, “divididos como
los demás bienes fungibles del matrimonio”. De ahí que aludió a la necesidad de un
“control conjunto” sobre ellos en lugar de una “custodia conjunta”, terminología que
avala la “posición de que los embriones son cosas y no personas, ya que de las per-
sonas se tiene custodia y no control”.

La distinción recién expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le son
anejos y, por otra, las cosas, aspecto éste que también ha sido precisado con rigor en
el precedente “Kass v. Kass” en el que un tribunal de apelaciones del estado de New
York autorizó la vigencia de un contrato sobre el destino del embrión humano, asimi-
lándolo a una cosa, “ya que no se puede contratar sobre el destino de una persona”.
Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona, quiere decir que la
persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser intocable y, por tanto,
substancial y digno.

Pero el tratamiento del tema no termina ahí. La Corte de Justicia del mencionado Es-
tado norteamericano adoptó un tercer punto de vista, según el cual el embrión “no es
ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial”, con sustento, de un
lado, “en el potencial de viabilidad” que ostenta por lo que “no debería ser asimilado a
tejido humano o extracorpóreo”; y, de otro, en que “no ha desarrollado completamente
su estructura biológica”, por lo que “no debería ser asimilado a una persona”. Por eso
concluyó que “el embrión humano merece mayor reconocimiento de personalidad que
una mera cosa aun cuando no es un ser humano”.

b. Los incapaces

El Código Civil, en el citado art. 54 hacer referencia a “dementes” y “sordomudos”. Se

trata de una terminología propia de la época de redacción del texto, que ha sido supe-
rada.

• En primer lugar, en la actualidad se advierte un tratamiento más respetuoso de la

persona, en línea con considerarla como un ser substancial y digno (nivel filosófico)
que exige hablar más bien de personas que adolecen de ciertas incapacidades.
• En segundo término, se observa un dato de la experiencia, ya que las incapacidades
de obrar ostentan grados muy diversos (nivel sociológico).

Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en esta materia el régimen vigente en nues-
tro país, “propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravísimas para el sujeto: la
primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la ineptitud, ni
para qué cuestiones el sujeto está impedido o afectado. La segunda, es la absoluta
irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los que pueda sanamente formu-
lar”. Ante ello, conviene ponderar, a título general, que de conformidad con la “Con-
vención Interamericana para la eliminación de todas la formas de discriminación contra
las personas con discapacidad” (ley 25.280) “no es correcto el dictado de una senten-
cia que incapacite a una persona para obrar en forma absoluta. Debe precisar para
qué clase de actos lo dispone y en qué medida”. De ahí que acertadamente precisa
 26

este autor que “corresponde sustituir la expresión ‘incapaz’ por ‘discapaz’ en el sentido
de imperfección, dificultad o anomalía en la capacidad”. Es lógico: “cuando determina-
da persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo -en igualdad de condiciones con
las demás personas- determinados derechos, podemos decir que se trata de una per-
sona dependiente en riesgo y necesitada de un régimen de protección jurídica que lo
beneficie y que impida que el aprovechamiento por terceros de esa situación”. Sin em-
bargo, este beneficio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario, puesto que,
de otro modo, se alteraría la finalidad para la que se ha constituido el régimen con di-
recto detrimento de la substancialidad-dignidad de la persona que es el fundamento
último de aquél.

c. Los menores de edad

La cuestión de la minoría o mayoría de edad (ahora legalmente reducida a 18 años) es

importante porque conecta con el tema de la “discapacidad”. También aquí son obvios
los matices o grados, pues muchos “menores” de edad de hecho razonan y actúan
como “mayores”, en tanto que muchos “mayores” no se comportan como tales. Al igual
que lo ya dicho, el Código Civil adopta un criterio terminante (solo prevé el supuesto
de incapacidad “absoluta”) que ha sido criticado por la doctrina contemporánea.

Ante ello, y más allá de la insoslayable intervención de los padres atento el ejercicio de
la patria potestad, tanto los textos internacionales, como el derecho comparado han
otorgado un creciente protagonismo a los menores. Así, de conformidad al 2º párrafo
del art. 7º del Proyecto original de la Convención de Bioética del año 1994 del Consejo
de Europa, “el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada
vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discerni-
miento”. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la Sección 8 del Acta de
Reforma del Derecho de Familia del año 1969 autoriza a los adolescentes de dieciséis
o más años a consentir tratamientos quirúrgicos, médicos y odontológicos, como si
fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por sobre los de sus padres.

Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintonía con el
máximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concreción
de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio éste que, sin
embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la autori-
dad de Rabinovich, rige en Gran Bretaña la regla del “menor maduro”, según la cual,
“si bien hasta la mayoría de edad continúa en vigor la patria potestad, a medida que el
menor va madurando, el grado de control paterno debe ir decreciendo”, aunque, mati-
za, “se duda sobre la validez de ese consentimiento en el supuesto de que se tratara
del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un buen pronóstico”. Más aún:
justamente el principio general recién aludido condujo, en ese país, a que un tribunal
autorizara una transfusión de sangre en contra de la decisión tanto de los padres, co-
mo del menor de 15 años de edad, todos Testigos de Jehová, en un caso en que éste
último se hallaba enfermo de leucemia. Y, con mayor razón, si se trata de supuestos
en que los menores no se manifiestan o son incapaces, tal y como ha sucedido en los
Estados Unidos, por interpretarse que “ello constituiría un ejercicio abusivo de la patria
potestad, por el cual se incurriría en responsabilidad penal”.
 27

CONTROL DE LECTURA

1. Cuando se hace referencia al “renacentista Pico della Mirandola” se

alude a la época en que vivió (el “Renacimiento”). ¿Cuándo ocurrió?
¿Qué características tiene esa época? Conteste en 20 renglones.
2. Algunos autores piensan que en el mundo greco-romano ya hay ras-
tros que se oponen a la concepción estamental de sociedad. Acuda
al libro “Teoría del Derecho” del titular de la cátedra y lea dicha posi-
ción, su crítica y, en 10 renglones, brinde su opinión personal.
3. ¿A que alude la expresión “giro copernicano”? Responda en 5 ren-
glones
4. Mencione algún autor cristiano -de los no nombrados en este texto y
que aparecen en el libro Teoría del Derecho- que aluda a la asigna-
ción a la voz persona de las características de la voz hypostasis. Ex-
plique su punto de vista en 5 renglones.
5. Busque el significado etimológico de la voz persona.
6. ¿Qué quiere decirse bajo la expresión “tardía Edad Media”? Distinga
las distintas edades, tal y como lo hizo la historiografía, indicando de
que fecha a qué fecha transcurre cada período.
7. ¿Cuáles son las máximas renacentistas que, a juicio del libro, son
verdaderas escuelas de vida?
8. ¿Cuándo fue fundada la Universidad de Salamanca en la que enseñó
Vitoria, y por quién?
9. ¿Cuáles fueron los argumentos que se brindaron en contra del reco-
nocimiento de la condición de personas de los aborígenes america-
nos?
10. ¿Qué es una “relección”, tal la pronunciada por Vitoria en la Universi-
dad de Salamanca?
11. ¿En qué época vivió Kant?
12. ¿Tienen “derecho” los animales? El apartado 5 del libro “Teoría del
Derecho” le dedica algunas consideraciones al tema. Haga una sín-
tesis en 5 renglones y de su opinión en otros cinco.
13. En el libro “Teoría del Derecho” se dice que el carácter a-jurídico de
la persona ni siquiera es desconocido entre las teorías “pactistas”.
Explique esa tesis en 10 renglones
14. ¿Cuáles son los objetivos del Preámbulo de la Constitución Nacio-
nal?
15. ¿Cuándo fue redactada la Constitución? ¿Qué sucedió en 1860?
16. ¿Cuál es el concepto de persona a que adscribe la Constitución?
Fundamente.
 28

UNIDAD IV
ENFOQUES DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

(SE CORRESPONDE CON EL CAP. II DEL LIBRO TEORÍA DEL DERECHO,

TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURÍDICO)

INTRODUCCIÓN

En la presente unidad se explica la tensión entre dos corrientes de pensamiento en-

frentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, tensión, que sub-
siste hasta la actualidad.

Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. Así, José Llompart,
quien adhiere al por él denominado “iusnaturalismo jurídico”, reconoce que dentro de
esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo “ético”, el “teológico” y el
“metafísico”. De igual modo, otro jurista contemporáneo, Eugenio Zaffaroni, señala en
una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
“como es sabido, no hay una única teoría del Derecho Natural, sino muchas (…) hay
un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista, liberal y
absolutista, pero también hubo derechos naturales, autoritarios y totalitarios, abierta-
mente irracionales”.

Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresión “positivismo jurídi-
Positivismo
co” es altamente ambigua, ya que difiere según los autores. En el libro, este autor se- jurídico.
ñala a varios de ellos, mencionándose sus nombres y características. ¿Quiénes son?
¿Cuáles son tales características?

La cuestión a que da lugar la citada tensión encuentra su nudo central en la pregunta

de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestión del “límite extre-
mo del derecho”.

Así, en primer lugar, ambos se preguntan si ese límite se encuentra en el derecho po-
sitivo mismo, o si existe algo más, una instancia crítica desde la cual éste pueda ser
comprendido y juzgado.

En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que efectiva-
mente exista “un saber más allá del derecho positivo”, si éste trasciende lo jurídico y,
ahondando en lo filosófico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido último de la
realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el del “cognoti-
vismo” y su oposición, el “no cognotivismo”.

Finalmente, el referido contrapunto “iusnaturalismo - iuspositivismo”, provocó el escep-

ticismo de un sector de la doctrina, que entendió que estamos frente a una polémica
estéril, proponiendo un tercer camino, el que será estudiado sobre el final de la unidad.

POSITIVISMO E IUSNATURALISMO JURÍDICOS:

ALGUNOS DISTINGOS

¿Cómo podemos definir a esta corriente jurídico filosófica? Siguiendo a Gregorio Ro-
bles, se señala que “el positivismo jurídico supone la ruptura con el ser ideal, y la
reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes.
 29

El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus presu-

puestos, epistemológicos”.

Gustavo Radbruch, expresó: “El positivismo jurídico es la parte de la ciencia

jurídica, que cree resolver todos los problemas jurídicos que se planteen, a
base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir
a criterios de valor”. Y añade: “esta concepción no se gobierna por princi-
pios lógicos, sino sobre todo por principios jurídicos”.

Sus postulados, agrega este autor, son:

a) pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, ya que con arreglo a la teoría de
división de poderes, la misión de crear derechos está reservada a la voluntad popu-
lar;
b) además, pesa sobre aquel “la prohibición de negarse a fallar”, pues la ciencia jurídi-
ca es una ciencia práctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la vida,
alegar que no ha resuelto todavía el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre sí, sino se arranca de un
tercer supuesto, a saber: “la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es
completa y clara”, es el postulado o la ficción consistente en afirmar que la ley, o
por lo menos, el orden jurídico, forma una unidad cerrada y completa”.

Esta postura implica diversas consecuencias que se oponen a las tesis iusnaturalistas
que, en cierto sentido, han sido anticipadas en la unidad I a partir del estudio del con-
cepto de persona. Obsérvese:

- Afirmar que todos los problemas son resueltos “a base del derecho positivo” significa Derecho positi-
que nada existe fuera de ese derecho. La única realidad es el derecho positivo. Es vo como única
en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la victoria de lo “real”, es realidad.
decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo “ideal”, del deber ser; de ciertas pro-
posiciones que indican que algo (una conducta) debe realizarse en la “mayor medida
de lo posible” (para seguir una expresión de Alexy) y que, por ello, no se ha realizado
aún y, tal vez, no pueda realizarse nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena
salud de toda la población; la integridad física de cada uno de los ciudadanos, etc.).

Este planteamiento gravita sobre el concepto de persona ya estudiado, pues ésta y

sus derechos dependen de lo que el derecho positivo de un determinado país afirme.
Esto supone la relativización o negación de la persona como “ser que se domina a sí
mismo”, o sea, la postura del iusnaturalismo que reconoce que los seres humanos
poseen derechos innatos o connaturales con su personalidad, los que resultan uni-
versales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico los desconozca,
no los reconozca adecuadamente o que por razones económicas o circunstancias
políticas, algunos derechos, no puedan (total o parcialmente) ejercerse. Por eso,
como se señala en el libro, “para la filosofía jurídica positivista, el haz de derechos y
deberes de las personas depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento
jurídico de las naciones”
De ahí, que para el iusnaturalismo existen derechos y deberes innatos de la persona
que devienen de la propia condición humana, válidos “per se”, con prescindencia de
su concreta vigencia histórica, mientras que para el positivismo jurídico, los únicos
derechos y deberes que cuentan son los positivos, entendiéndose como tales aque-
llos “puestos por el legislador”.

- Asimismo, señalar que no se debe recurrir a “juicios de valor” supone formular una
neta distinción entre derecho y moral, relación que, según se vio en la unidad I, re-
sulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le es indiferente la
justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las personas de aquellas que
no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar afirmaciones del estilo de “esto es
 30

injusto”; “esto es incorrecto” o “esto es inadecuado”, supone que el sujeto que emite
tales afirmaciones está en condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo
correcto y lo incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo
diverso, según sean más o menos de aquella conducta menos adecuada. Se está,
entonces, ante una afirmación cognotivista que permite valorar comportamientos me-
jor logrados de otros menos logrados. La relación entre derecho y moral es, pues, en
el iusnaturalismo, inevitable.

- Considerar que el juez tiene prohibido “crear” derecho tiene relación con la teoría de
la interpretación jurídica, aspecto que será estudiado en la unidad VII, y en el que el
estudiante advertirá las diferencias, una vez más, entre iusnaturalismo e iuspositi-
vismo. Esta última corriente, en efecto, considera que existe un órgano “productor”
de las normas jurídicas (el Poder Legislativo) y un órgano meramente “reproductor”
de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las diferencias no son tan ne-
tas, ya que muchas veces no existen normas jurídicas (supuesto de lagunas jurídi-
cas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que debe resolver una norma que
considera semejante (análoga) a otra del ordenamiento jurídico. Si el estudiante ob-
serva con atención, esa tarea de seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al
caso que debe resolver no es una simple “reproducción”, sino que tiene mucho de
“creación”. En la unidad I se estudió un caso en el que se discutía si los embriones
fecundados eran o no persona. ¿Qué resolvió la Cámara Civil en la causa “R”?
¿Cómo argumentó el tribunal para considerar que los embriones eran personas? Re-
lea el texto y discútalo en clase con el docente.

- De igual modo, la “prohibición de negarse a fallar” tiene relación con el unidad VI, en
el que se estudia el “sistema jurídico”. La gran aspiración del positivismo jurídico ha
sido la crear un sistema “completo”, en el que todos los supuestos que puedan plan-
tearse en la vida tengan una solución específica en el ordenamiento jurídico. Desde
esta lógica, es claro que el juez no puede “negarse a fallar”, ya que todo problema
tiene una solución. Sin embargo, el ejemplo dado en el párrafo anterior muestra con
claridad cuán lejos se está de ese objetivo. Es más, como se mostrará en esa uni-
dad, la presencia de normas tampoco garantiza que se pueda resolver un caso con
numerosos ejemplos, ya muchas veces las disposiciones no son claras, resultando
ambiguas, equivocas o contradictorias.

EL TEMA DEL “COGNOTIVISMO” Y DEL “NO COGNOTIVISMO”

COMO DISTINCIÓN CAPITAL EN LA POLÉMICA
BAJO ESTUDIO

En definitiva, las consideraciones anteriores permiten poner en relieve que la oposición Método
entre ambas corrientes comprende los planos tanto “metodológicos” como “gnoseoló-
gicos”. Lo primero hace referencia al “método” (en griego, “camino”), esto es, al modo Camino
o manera cómo acceder al conocimiento de ciertas nociones. Cuanto se ha dicho en
relación con la interpretación o con el sistema jurídico alude a este aspecto. Lo segun- Gnoseológico
do, es decir, lo “gnoseológico” (quiere decir lo “cognoscitivo”), alude al referido proble-
ma de la posibilidad o no de conocer o de inteligir el sentido último de las cosas y que, Cognocitivo
en relación con el derecho, alude a la pregunta por el “Derecho Justo”, lo que en la
tradición filosófica de Occidente se conoce como la tensión entre “cognotivismo” y “no
cognotivismno”.

En relación con este tema, “la teoría iusnaturalista”, se ha inclinado de modo unánime
por la tesis “cognotivista”, aunque esta respuesta asumió diversas variantes.
 31

Así, para algunos la fuente última de conocimiento es Dios (iusnaturalismo

“teológico”); para otros la fuente radical de conocimiento es el ser de las co-
sas (iusnaturalismo “metafísico”).

Para otras corrientes el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón” Conocimiento

(Escuela de Derecho Natural Moderno); finalmente, existen autores que afirman que la
raíz última del conocimiento se halla en “una razón transida de historicidad”. Se apela Razón
a la razón (pero en minúsculas) porque se reconoce que la razón humana no está sola
frente al mundo (como lo piensa el racionalismo), sino que vive en el aquí y ahora; es
decir, en este tiempo y espacio concreto por el que se halla condicionada e influencia-
da. Se trata de una razón ubicada en la historia; está embebida de historicidad. De ahí
que su tarea sea valorar el papel del ser humano en su tiempo histórico, por ejemplo,
en la Argentina de 2012, con todo lo que ello implica en términos de posibilidades,
alternativas y, también, de carencias y dificultades. Y en esa tarea, el “cognotivismo”
procura resguardar como norte fundamental la dignidad humana, de modo que consi-
dera que es posible ponderar las respuestas mejores y desechar las peores.

Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando los
jueces consideran que es “razonable” esta solución y no aquella; que resulta “equitati-
va” o “justa” esta respuesta y no otra, están queriendo decir que la propuesta a la q ue
adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los derechos fundamentales
de las personas, es decir, con el concepto de persona substancial y digno anterior-
mente estudiado. Como es claro, esto significa que los jueces asumen una postura
“cognotivista”.

¿Cuándo se está ante una posición “no cognotivista”? Según Carlos Nino, la posibili-
dad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido queda descarta-
da, sea porque tal sistema “no existe” (escepticismo “ontológico”), sea “porque no es
accesible a la razón” (escepticismo “gnoseológico”).

La primera variante del escepticismo implica que, sencillamente, no es posible el he-

cho de conocer; que tal posibilidad está entitativamente (ontológicamente) vedada al
hombre.

La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el hombre
no puede dar cuenta de él.

Como se anticipó, el positivismo jurídico está asociado a la tesis no cognotivista, más

allá de que el denominado positivismo “científico” proporcionó una respuesta de índole
cognitiva (se puede dar razón de hechos empíricos susceptibles de observación, veri-
ficación y clasificación -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es solo una descrip-
ción de un dato, no una valoración acerca de su bondad o maldad éticas, algo que,
justamente, supone un conocimiento que el positivismo -aún el “científico”- no se halla
en condiciones de asumir.

El derecho se convierte en “hechos” que la vida social científicamente des-

cribe, lo que otorga auge a la llamada “Sociología del Derecho”.
 32

ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL

IUSNATURALISMO JURÍDICO
Sófocles

El estudio de este autor se remite a la bibliografía, dado que se trata de pocas pági-
nas.

Aristóteles

Se estima que entre los años 350 y 335 a.C, Aristóteles escribe su “Retórica”, en el
que retoma y profundiza las enseñanzas de Sófocles.
Al aludir a la ley, distingue entre la “particular” y la “común”, definiendo la primera co-
mo “aquella que cada pueblo se ha señalado para sí mismo”, y distinguiéndolas en
“escritas” y “no escritas”. Por su parte, la ley “común” es aquella “conforme a la natura-
leza”, en tanto que es en razón de la naturaleza que “nosotros adivinamos lo que es
justo e injusto”, por más que al respecto “no exista mutua comunidad o acuerdo”.

El escrito aristotélico es más sofisticado que el de Sófocles, pero lo relevante es que

entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las ideas que
ya formaban parte del fondo cultural griego.

Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teoría del
derecho y que han tenido una honda repercusión posterior:

a) Se repite, al igual que en Sófocles, que no solo existen las leyes positivas, sino que
junto a éstas, está la ley “común”.
b) Se innova, clasificando a la ley “particular” en “escrita” y “no escrita” (refiriéndose en
este último caso a las costumbres).
c) Se menciona claramente a la “naturaleza” como sinónimo de lo “común”, es decir,
de lo universal, en línea cómo será el tratamiento que más tarde realizará Cicerón.
d) Se reitera la idea de que esa ley “común” es capaz de proporcionar criterios de jus-
ticia objetiva, desde los cuales se puede someter a crítica a la ley positiva la que, en
consecuencia, deviene “justa” o “injusta”.
e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley “común” respecto de la “positi-
va”.
f) Se destaca que no se está ante una empresa sencilla, pues no existen garantías de
que en relación a esta materia haya ninguna mutua comunidad o acuerdo. Dicho en
otros términos, para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la naturaleza,
una instancia o juicio crítico, a la ley positiva, pese a la obvia dificultad de la tarea,
la que se aprecia en la falta de acuerdo entre los miembros de la sociedad respecto
de qué conducta resulta intrínsecamente justa y cuál no.

A lo ya expuesto, se añade otro aporte aristotélico.

A su juicio: “Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además
de la ley común los argumentos de la equidad”.

Ya se ha aludido a la ley “común”. ¿Qué quiere decirse cuando se apela a la “equi-

dad”? Aristóteles explica: “Es equitativo, lo justo más allá de la ley escrita”, lo cual
acaece, “unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de los legisladores”. Por ejem-
plo, se da el caso de que en muchas ocasiones, lo establecido en una ley general no Equidad
es aplicable al caso particular, porque en ese caso resultaría un abuso del derecho.
Entonces el Juez crea una solución para el caso, acudiendo a otras fuentes. A ello se Justicia del
caso particular
llama equidad. Es “la justicia del caso particular”.
 33

La observación aristotélica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de com-

prender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el iusnaturalis-
ta. Se recordará que para el positivismo el sistema jurídico es completo, lo que es con-
secuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las contingencias de
la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha llamado a esto el
principio de la “ultraracionalidad” del legislador. Para Aristóteles tal planteamiento no
resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real. A él no se le escapa
que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su observación de la reali-
dad de la vida está condicionada, tanto por la insondable riqueza de aquella, como por
las debilidades del hombre. De ahí que, afirma, es menester “ser indulgente con las
cosas humanas”, y eso “es también de equidad”, de donde no cabe mirar “a la ley sino
al legislador”, y aún más, “no a la letra, sino a la intención del legislador”.

Este planteamiento es completado por el filósofo griego en otra obra, acaso más céle-
bre que su “Retórica”. En efecto, en la “Ética a Nicómaco” escribe que “la ley es siem-
pre un enunciado general, por lo que se toma en consideración los casos que suceden
con más frecuencia, sin ignorar, los posibles errores que ello puede entrañar” (énfasis
añadido), de modo que si se planteara un caso que no puede ser captado por la gene-
ralidad de la norma, se está legitimado para corregir dicha omisión, a través de la in-
terpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho, de haber estado pre-
sente en ese momento y de lo que hubiera puesto en la ley, de haber conocido el caso
en cuestión. Aristóteles, pues, no descarta -como en el positivismo- “posibles errores”
del legislador y, por ende, no considera -como en esta última corriente- que el juez
jamás debe interpretar la norma en función del caso concreto. No sólo debe hacerlo;
tiene que ir incluso más lejos: debe procurar indagar lo que en verdad el legislador
hubiera resuelto, de haber tenido presente la situación a la que se enfrenta y que, en
principio, no es captada por la literalidad de la norma. En la unidad VI, al examinar
este tema con más extensión, se ilustrará lo dicho con ejemplos jurisprudenciales.

Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotélicas no se limitan a lo Ciudad
jurídico. Por el contrario, la enseñanza del derecho se enmarca dentro de un plano
más amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que únicamente en la coexistencia con
los demás puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso considera que la gran aspi- Polis.
ración del ser humano es alcanzar la vida conforme a la razón, pues dicha conformi-
dad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la felicidad). Y para el logro de
ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley escrita ni la ley común ni, tampo-
co, la equidad, que es, en la inteligencia de Aristóteles, la ley más justa de cara al
examen y aplicación de las normas positivas. Si se lograra compatibilizar tales elemen-
tos, se habría obtenido la justicia política (la justicia de la ciudad -hoy se diría, de un
país-) que es aquella que, según Aristóteles, “existe entre personas libres e iguales,
que participan de una vida en común, para hacer posible la autarquía”. Y dicha justicia
puede ser tanto “natural” como “legal”.

De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto es

importante y conviene dedicarle algunos párrafos. El pensamiento iuspositivista parece
tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano Salvatore Convivencia
Amato) a la simplificación: solo es derecho el derecho escrito, positivo, “puesto” por el entre lo natural
hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la complejidad: existe y lo legal.
un derecho escrito, positivo, “puesto”; pero también está la ley “común”; universal, na-
tural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la equidad (en griego, “epikeia”).
En consecuencia, como acaba de señalarse, hay una justicia “positiva” y hay también
una justicia “natural”.

Lo “natural” se vincula con lo que en “común” tiene el ser humano; aquello que todos
sin excepción poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: ¿significa eso que
tales bienes se poseen de manera informal? ¿y que siempre permanecen estáticos?
Esa ha sido la percepción tradicional del positivismo jurídico sobre este tema y en eso
 34

ha estribado la crítica tal vez más insistente que se ha formulado a la teoría del dere-
cho natural: lo natural o es empíricamente verificable o no es.

En efecto; el positivismo razona más o menos así: el derecho positivo varía (lo que es
fácilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se toma a
la naturaleza en el sentido que el positivismo jurídico la concibe: como un elemento
fáctico, “físico” (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y decrecen según la
dimensión de la luna y cada seis horas). Se está en lo que antes se llamó -con Robles-
la “primacía de lo real”. Pero ese es solo un sentido de lo natural. Y si bien tiene su
importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la naturaleza y de ahí extraer
consecuencias para el derecho ambiental), existe otra dimensión de la naturaleza que
el positivismo jurídico olvida. Se trata de todo aquello que conecta con el ser humano y
que en el libro se conoce como el sentido “metafísico” de la naturaleza. Existen, en
efecto, otros bienes que son intrínsecos al ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y
que cada persona desarrolla diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues,
un “algo” que es común a todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en
razón de las distintas situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran
en la coexistencia con el otro.

Ante ello, el positivismo jurídico piensa que es un hecho de experiencia que no todos
gozan de la vida, porque en numerosos países existe la pena de muerte y porque las
naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es también un dato fácilmente
comprobable que existieron y existen personas en situación de esclavitud, por lo que
la libertad no es un bien universal. Antes, existían esclavos, incluso reconocidos por el
sistema jurídico. Hoy, la esclavitud adquiere rasgos más sutiles aunque no menos per-
versos: la “trata” de mujeres (mujeres a las que se prostituye, esto es, se las trata co-
mo mero “objeto” -no como sujetos de derecho-) es una manera lacerante de esclavi-
tud. Frente a tales datos, la respuesta se impone: el derecho natural no existe; aludir a
lo “común” que tiene el ser humano es una falacia.

Se comprende de lo dicho que la crítica positivista se sitúa, una vez más, en el nivel de
“fáctico”; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo “teórico”, de lo que debe ser.
Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se sigue que
tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto; injusto; irrazo-
nable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensión prescriptiva, pues es
establecer una distinción neta entre lo que cabe realizar y lo que corresponde evitar.
La libertad es un bien al que las sociedades deben esforzarse por lograr. Se trata de
una tarea difícil y la historia muestra avances y retrocesos. Se está ante una verdadera
tensión hacia lo mejor, hacia el logro de los máximos niveles posibles de libertad.

Por eso lo “común”; lo “natural”; lo “universal” no son realidades estáticas; no están al

alcance de la mano de cada uno de nosotros. Se trata de bienes por los que hay que
luchar. El famoso jurista alemán Rudolf von Ihering escribió en el siglo XIX un libro
célebre “La lucha por el derecho”. El título es ejemplificativo para lo que quiere decirse:
el derecho natural es una lucha entre “el ya y el todavía no” para decirlo con palabras
otro iusfilósofo alemán, Ernst Bloch; una lucha entre lo que hay y lo que debería haber;
entre lo que soy y lo que me resta por ser.

De ahí que si el derecho positivo varía de lugar en lugar; de país en país (porque es
claro que las leyes no son las mismas en la Argentina y en el Uruguay o el Brasil),
también el derecho natural varía. El derecho natural no es una realidad concluida, sino
que es una dimensión que se hace diariamente a partir del constante y virtuoso obrar
de todos y cada uno de los seres humanos que van logrando un mayor despliegue de
sus potencialidades a fin de obtener niveles más altos de vida, libertad, igualdad, etc.
Por eso, los centenares de acciones que cada uno de nosotros realiza a diario contri-
buyen a su perfeccionamiento o, al contario, a su degradación. El derecho natural (go-
 35

zar de la vida, la libertad, la igualdad, etc.) se “construyen” en cada una de esa multi-
tud de acciones en que el ser humano se embarca diariamente.

Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del derecho
natural es tal vez el aporte más relevante de Aristóteles a la teoría iusnaturalista. Con-
viene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto normalmente poco
conocido o comprendido no solo por parte del positivismo jurídico, sino, incluso, por
algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro propósito detenernos ahora
en esto último.

En cuanto al positivismo, éste, se ha dicho ya, no está cómodo ante la complejidad a

la que conduce la “variabilidad”. Sin embargo, sucede que la vida se parece más a lo
complejo que a lo simple: el sistema nunca es completo y el juez debe entonces “en-
contrar” la solución del caso; las normas no siempre son claras y, nuevamente, el juez
debe desentrañar su significado; etc. La vida se compadece más y mejor con la com-
plejidad (la variabilidad), que con la simplicidad (lo estático).

El punto de vista aristotélico recién descripto se lee en una página fundamental de su

citada “Ética”, la que se estudia en el libro in extenso, y al que se remite. Aquí se es-
boza una breve síntesis:

a) no es correcto que se diga que el derecho solo abarca el derecho positivo, pues
éste coexiste con un derecho natural, aunque éste varíe;
b) dicha variación es probable inclusive en los dioses;
c) dicha variación es absolutamente segura entre los hombres;
d) si el derecho natural es variable, con mayor razón lo es el derecho positivo;
e) no obstante dicha variabilidad (o mutabilidad), existe una justicia natural entre los
hombres.
f) Sobre tales bases es posible discernir, cuales elementos susceptibles de mutar,
tienen su raíz en la justicia natural, y cuales lo tienen en una fuente legal o conven-
cional.

El libro ilustra este razonamiento con el ejemplo del depósito. Explí-

quelo.

Cicerón

Cerca de tres siglos después de la obra de Aristóteles, el abogado, filósofo y político

romano Marco Tulio Cicerón profundiza las enseñanzas recibidas de los griegos. Su
libro, “De Legibus” (“Las Leyes”), escrito alrededor del año 52 a.C. nos presenta una
interesante propuesta para lo que aquí interesa.

Cicerón, no le interesa la ciencia jurídica romana sino sus fundamentos. Dicho de otro
modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en Sófocles y
en Aristóteles, existe una instancia crítica, desde la cual cabe examinarlo, y que es
propiamente filosófica. El autor sigue a Aristóteles cuando expresa que se “remontará
a la naturaleza para buscar el origen del derecho”. Sobre tales bases señala que “para
distinguir la ley buena de la ley mala no tenemos más norma que la de la naturaleza”,
puesto que ésta “nos dio un sentido común, que esbozó en nuestro espíritu para que
identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio”.
 36

Ahora bien: Cicerón profundiza en la noción de naturaleza asumida por Aristóteles y,

en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en primer lu-
gar hemos de explicar “la naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza del
hombre”, de modo que recién en un estado subsiguiente y teniendo en cuenta lo ante-
rior “hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades”.

¿Por qué decimos que “aclara” el concepto de naturaleza? Porque al precisar que la
naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicerón explicita que no
está pensando en lo que más arriba llamamos la naturaleza en sentido “físico”, sino en
la naturaleza en sentido “metafísico”. En efecto, si se piensa en el hombre, no se lo
puede apreciar como una “máquina”; como un conjunto de células que tienen un ac-
tuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es fundamental y eso mar-
ca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza, porque la naturaleza del
hombre es la naturaleza de un hombre libre, esto es, de quien tiene una estructura
básica (tendencias que son comunes, como ser la preservación de la vida; la sociabili-
dad; el afán de conocer, etc.) pero que se desarrollan de maneras muy diversas en
razón de múltiples factores, uno de los cuales -y no el menor- es que por obra del libre
albedrío, el hombre es señor de su destino. Por ello, el desarrollo de los derechos na-
turales de las personas (lo que hoy se conocen como “derechos humanos”) puede
variar y, de hecho, varía en cada uno de nosotros según el lugar y la época en que se
vive; el apoyo que se recibe de terceros para el logro de ese desarrollo, etc.

Volvamos nuevamente a Cicerón. Para este autor, el fundamento del derecho no pue-
de plantearse como sucede con los “tratadistas del derecho civil” desde la perspectiva
del litigio, sino desde la justicia y, a tal fin, “hay que tomar como punto de partida la
ley”, pues ésta es el “principio del derecho” o “principio constitutivo del derecho”.

Según Cicerón la ley es la “razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que

ordena lo que hay que hacer, y prohíbe lo contrario”. Se trata de la “esencia
de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente; la regla de
lo justo y de lo injusto”. Es una ley “sempiterna”, pues “nació para todos los
siglos antes que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna
ciudad”. Sobre tales bases, es el “criterio justo que impera o prohíbe, consti-
tuye un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hom-
bres”, de modo que quien la ignore “esté escrita o no, es injusto”. A su jui-
cio, y en sintonía con la superioridad ya reconocida por los autores griegos,
“no hay más justicia que lo que es por naturaleza”, lo cual conduce a des-
alentar a que los hombres incurran en injusticia “por fuerza del castigo”.

Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si actúa en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo en
sí mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del hombre, es
decir, en contra de la ley natural.

Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un ilícito
y dicha omisión no convierte al ilícito en legal. Cicerón ilustra ambas proposiciones con
dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el de la violación come-
tida por Sexto Tarquinio. Explíquelos.

ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL

POSITIVISMO JURÍDICO

Como se anticipó, la postura iuspositivista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo

que encuentra adeptos en todas las épocas. Me interesa abordar el concepto de “natu-
raleza” asumido de manera contradictoria con los autores anteriores.
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a) El punto de vista de Calicles

En uno de sus “Diálogos”, Platón recoge, a través del contrapunto entre Sócrates y
el sofista Calicles la tensión entre la “naturaleza” y la “ley”. Dicha tensión nos es co-
nocida porque constituye uno de los temas que también preocupó a Aristóteles, se-
gún se mencionó al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los sofistas piensan
que la “naturaleza es inmutable”, pues tiene en todas partes la misma fuerza. Y
ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en Persia. Por el con-
trario, agregan, la ley es mutable, pues varía de lugar en lugar. El estudiante ya ha
comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la sofística: es el sentido
“físico” anteriormente puntualizado. Pero, como se verá en el diálogo, se advierte
un agravante que tendrá una gran influencia posterior: el significado “físico” de la
naturaleza está asociado a la “ley del más fuerte”.

Calicles, en efecto, escribe: “respecto a las leyes, como son obra de los más débi-
les y del mayor número, no han tenido en cuenta más que a sí mismos y a sus in-
tereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta única mira. Sin embargo, la
naturaleza demuestra que es justo que el que vale más, tenga más que otro que va-
le menos, y el más fuerte más que el más débil”.

Ante esto, Sócrates lo obliga a ser más preciso, por lo que lo inquiere: “¿puede su-
ceder que uno sea mejor y al mismo tiempo más pequeño, y más débil; más pode-
roso e igualmente más malo? O acaso el más poderoso y mejor están comprendi-
dos en la misma definición? Distíngueme claramente si más poderoso, mejor y más
fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes”.

Se entiende el sentido de la pregunta socrática: para él, el mejor es sinónimo del

virtuoso y puede ser físicamente fuerte o débil; puede tener mucho poder o nin-
guno. De modo que quiere saber si ser “mejor” es sinónimo de ser “fuerte”, esto es,
si la sabiduría no viene dada por la virtud, sino por la fuerza física, por el hecho de
ser poderoso. La respuesta del sofista es categórica: “Declaro terminantemente que
estas tres palabras expresan la misma idea”.

Ante ello Sócrates profundiza su pensamiento. Le propone a Calicles una alternati-

va: considerar sabios a quienes “se mandan a sí mismos”, es decir, a quien es “mo-
derado” y “manda en sus pasiones y deseos”. Pero esta respuesta exaspera a Cali-
cles para quien “con el nombre de moderados vienes a hablarnos de los imbéciles”
ya que, “¿cómo un hombre podría ser feliz si estuviera sometido a algo sea lo que
sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que consiste lo bello y lo justo en el or-
den de la naturaleza. Para pasar una vida dichosa es preciso dejar que las pasio-
nes tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas”.

En Calicles se observa con claridad que el concepto de naturaleza que se defiende

es meramente “físico”: prima la ley del más fuerte; predominan las pasiones por so-
bre lo racional y la consecuente ausencia de todo dominio de sí mismo. Para Sócra-
tes, por el contrario, el intemperante es como un tonel sin fondo, no siendo razona-
ble estructurar la existencia personal y social desde la ausencia de todo dominio de
la persona sobre sí mismo, y el consecuente desgobierno de las pasiones, sino de
conformidad con una ley natural fundada en la razón.

Es importante que el lector retenga los diferentes conceptos de naturaleza que em-
plea la doctrina ya que sobre cada uno de ellos se han estructurado diversas teo-
rías sobre el derecho natural, algunas autoritarias e irracionales y otras pletóricas
de razonabilidad. Calicles y Sócrates testimonian dos buenos ejemplos de esta di-
cotomía. Y esta diversa apreciación de la naturaleza tiene consecuencias relevan-
tes para el tema en estudio, pues quienes ven a la naturaleza como sinónimo de
irracionalidad lógicamente no pueden cifrar mayores esperanzas en ella, limitándo-
se a mirar el derecho desde la sola perspectiva de la ley escrita. Quienes, por el
 38

contario, aprecian en la naturaleza humana y, como veremos en el siguiente capítu-

lo, en la naturaleza de las cosas, criterios de objetividad y de racionalidad, piensan
que las leyes escritas pueden ser sometidas a juicios críticos y pueden ser dejadas
de lado en caso de que contradigan tales criterios. Estas últimas corrientes no se
ciñen entonces exclusivamente a la ley positiva, sino que también acuden, a la hora
de organizar y resolver los temas sociales, al derecho natural.

b) El punto de vista de Hobbes

La fortuna histórica de Calicles no ha sido pequeña. Por cierto, no se trata de reco-

nocer su éxito en el plano fáctico, en el que la victoria del más fuerte es usual, sino
de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que interesa para es-
te curso, a fin de establecer un límite o instancia crítica a la ley positiva. En efecto; a
lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos que de modo larvado o
manifiesto han revitalizado la proposición de Calicles. Un caso al que suele acudir-
se con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes, filósofo inglés que vivió entre los
años 1588 y 1679.

Como es claro, no es este el lugar para aludir in extenso al vigoroso pensamiento

de este autor. Basta mencionar que, como hombre de su época, abraza con entu-
siasmo el “individualismo”, corriente filosófica que requería distinguir cada uno de
los elementos de la realidad social; separarlos analizarlos y finalmente recomponer-
los en el todo social a través de la suscripción de un pacto o acuerdo que establez-
ca los derechos y deberes de los ciudadanos y de las autoridades. Si Aristóteles en
su “Política” apoya la tesis de la sociabilidad natural de los seres humanos, quienes
van naturalmente congregándose en sociedades más complejas (la familia; la al-
dea; la ciudad), Hobbes en su famosa obra, el “Leviathan”, propone la tesis contra-
ria, la tesis individualista de la asocialidad humana lo que debe necesariamente de-
rivar en la firma del referido pacto social.

¿Cómo se relacionan estas consideraciones con el tema del concepto de naturale-

za que se está estudiando en estas páginas? Pues bien; antes del contrato social
las personas viven en un “estado de naturaleza” en el que los individuos actúan ais-
lados entre sí. En ese estado, tan solo existe el “derecho de la naturaleza, que los
escritores llaman ‘ius naturale’, y que consiste en la libertad que cada uno tiene de
usar su propio poder como lo desee, para la preservación de su propia naturaleza”.

Obsérvese con atención la oración recién transcripta: el derecho natural es la liber-

tad de hacer lo que a cada quien le venga en ganas realizar, dependiendo del poder
que, de hecho, ostente, con la sola finalidad de preservar su naturaleza. No hay una
apelación a lo que se “debe” hacer; a aquello que es más “razonable” o “prudente”;
a aquello que tiene en miras no solamente mi bienestar, sino también el bienestar
de los demás. En Hobbes no se lee nada de eso. Más bien se observa una sintonía
con las palabras de Calicles, quien precisaba que la naturaleza muestra que “la re-
gla de lo justo es que el más fuerte mande al más débil”, tal y como lo mostró Jefes
al hacer la guerra a la Hélade.

Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es

un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos
racionales entres sus integrantes, sino que, más bien, las personas procuran salva-
guardar sus vidas. Este estado de naturaleza -ese reino de libertad absoluta-, no
puede sino sumir a los individuos en la guerra de todos contra todos, esto es, en el
reconocimiento de que “homo hominis lupus” (el hombre es el lobo del hombre).
Resulta necesario salir de esa situación. ¿Cómo hacerlo? La respuesta de Hobbes
es conocida: suscribir un contrato social entre ciudadanos y autoridades.
 39

El filósofo inglés en efecto forma parte de una dilatada tradición de autores “pactis-
tas”, esto es, que basan la paz y el desarrollo social en la suscripción de un acuerdo
voluntario que establece ciertas “reglas de juego” mínimas. Sucede, empero, que
dentro de la tradición de los autores pactistas el acuerdo tiene alcances distintos. El
estudiante, en otras materias específicamente dedicadas al punto, aprenderá las di-
ferencias existentes entre las propuestas pactistas de Hobbes, Locke o Rousseau.
Aquí interesa señalar que el modelo hobbesiano, como lo ha precisado Villey, sacri-
fica las libertades individuales a la fuerza de un poder soberano que instituirá el or-
den y la paz, en suma, “un ‘Dios mortal’, imagen sobre la tierra del soberano omni-
potente del reino de los cielos. El solo conservará su derecho natural, derecho ilimi-
tado”, de suerte que “frente al soberano, los sujetos están desarmados, han abdi-
cado todo derecho de resistencia”.
De esta manera se completa el camino a través del cual, como explica Villey, Hob-
bes pasa a ser el fundador del positivismo jurídico contemporáneo. Por de pronto, el
filósofo inglés asume un concepto de naturaleza inservible para estructurar una
convivencia social. Es que la naturaleza “física” (la ley del más fuerte; el hombre lo-
bo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto entre las personas. Frente
a esa situación, la única alternativa es el pacto social. Solo queda, entonces, lo le-
gal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura derechos básicos en cabeza
de todos los ciudadanos, se está ante un esquema fundado en los derechos natura-
les. Pero si los ciudadanos han resignado todos sus derechos a favor del soberano,
se está ante un esquema exclusivamente legalista. Es lo que acontece en Hobbes.
El soberano o príncipe proporciona la ley positiva, distribuye los bienes y derechos
que ahora son derivación legal, puesto que como escribe el filósofo inglés, “mi de-
recho es una libertad que la ley me deja de hacer cualquier cosa que no me prohíba
y de dejar de hacer cualquier cosa que no me ordene”.

c) El “derecho natural” del nacionalsocialismo

La idea de una naturaleza concebida en clave “física” y por tanto un “derecho natu-
ral” fundado en la “ley” del “más fuerte”, que se ha visto planteada de manera gené-
rica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento occidental de las
primeras décadas del siglo XX a través de varios ejemplos. Uno de ellos es la pro-
mulgación de diversas leyes eugenésicas en los principales países europeos y en
los Estados Unidos y que encuentra una patente manifestación en nuestro art. 86,
inc 2 del CP, por lo que se discrimina el aborto de la mujer idiota o demente y cono-
cido, precisamente, como “aborto eugenésico”. Es fundamental la lectura de la ex-
posición de motivos por la que se justifica la introducción de la norma, tal y como
fue presentada en el Senado de la Nación. Los estudiantes deben acudir a la lectu-
ra del libro, en el que se brindan indicaciones al respecto, tanto de comentadores
de la norma (doctrina), como de los fundamentos dados al respecto por el Senado,
cuya búsqueda y lectura resulta obligatoria.

De igual modo, es bien conocido el caso de la legislación racial del régimen nacio-
nal-socialista alemán. Al respecto, resulta interesante repasar algunos textos que
ilustran adecuadamente este pensamiento.

Así, Adolf Hitler, en su “Discurso en el día del partido del Reich”, en 1933 expresó
que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente “de acuerdo a las pau-
tas de la naturaleza”. ¿Qué quiere decirse bajo esta idea? Raiumund Eberhard pre-
cisa: “el derecho natural no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común a
todos los hombres o de la esencia común humana, sino de la sangre, de la razón
noble del pueblo alemán”.

Las citas son diáfanas. Ellas pueden considerarse como la “antítesis” de los textos
leídos de Cicerón y, en general, de la tradición iusnaturalista fundada en la natura-
leza racional del hombre. Expresamente la noción de naturaleza humana no reposa
 40

en una esencia común a todos los hombres; en lo que en el capítulo anterior se de-
nominó la nota de “substancialidad” intrínseca a todos los hombres, sino en un as-
pecto meramente “accidental” de aquel, a saber, la raza.

Desde la perspectiva de lo que se postula en este libro: ¿puede denominarse “de-

recho natural” al “derecho natural” del nacional-socialismo? Responda en cinco
renglones.

EL ESCEPTICISMO ÉTICO: HANS KELSEN

Y EUGENIO BULYGIN

El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes críticas a la Positivismo
teoría del derecho natural, a saber, el propio concepto de “naturaleza”. Ahora se desea jurídico
dedicar algunas líneas a otra de las críticas tradicionalmente dirigidas a dicha teoría: la
imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de Escepticismo
que las fuerzas de la razón puedan llevar a cabo tal empresa; el descreimiento de que ético
se pueda conocer y, por tanto, tener una posición “cognotivista”. El opuesto a esta
posición se ha denominado, como se vio más arriba, “no cognotivismo”. Pero, en los
círculos intelectuales del positivismo jurídico es también conocida como “escepticismo
ético”.

El profesor argentino Eugenio Bulygin, en un breve y muy conocido estudio, efectúa al

respecto la siguiente argumentación:

- Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas y considera que si bien

ellas no resisten las críticas, reconoce que, no obstante, ese movimiento ha contri-
buido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.
- A raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca la
del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada “positivismo conceptual”, que se
asienta sobre dos afirmaciones básicas: la primera, es la existencia de normas uni-
versalmente válidas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de la vi-
da social; la segunda, es el “reconocimiento de que un sistema normativo que des-
conoce tales normas universalmente válidas pueden alcanzar el título de ‘derecho’”.-
Esta postura, observa Bulygin, tiene en común con el iusnaturalismo la primera afir-
mación, pero no la segunda, la que resulta típicamente iuspositivista.
- El planteo no satisface al profesor Bulygin, quien defiende lo que él denomina positi-
vismo jurídico en sentido estricto y cuya nota característica es, precisamente, el de-
nominado “escepticismo ético”.

Para dicha postura no resulta posible identificar un sistema normativo justo y univer-
salmente valido (derecho natural o moral ideal), sea porque tal sistema no existe (es-
cepticismo ontológico), sea porque no es accesible para la razón humana (escepticis-
mo gnoseológico).

A juicio de Bulygin, el positivismo es un sistema cerrado, completo, sin lagunas, que

necesita del Derecho Natural, el autor asume una posición “no cognotivista” Ahora
bien: ¿significa eso que no hay derechos fundamentales; que no hay un sentido del
bien y del mal? Bulygin no parece llegar tan lejos. A su juicio, es claro que existen de-
rechos fundamentales aunque éstos solo pueden fundarse en el derecho positivo, en
lo que al respecto diga el ordenamiento jurídico de un determinado país. Como se ve,
su no cognotivismo rechaza la tesis del escepticismo “ontológico” (por cuanto es posi-
ble afirmar la existencia de algo, del derecho, de los derechos humanos, etc.), pero
adscribe al escepticismo “gnoseológico” (por cuanto no es posible conocerlos a menos
que se hallen escritos en el ordenamiento jurídico).
 41

El autor citado aclara: “Nada impide hablar de derechos morales y derecho

humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta”.
Es obvio, pues pretender tal validez supondría admitir una tesis cognotivista
y como el único modo de conocer es el empírico (se conoce lo que se ve; las
leyes escritas y publicadas en el Boletín Oficial), tal conocimiento no es ab-
soluto, ya que mañana tales leyes pueden derogarse y reemplazarse por
otras.

El escepticismo del autor es muy neto cuando añade que si bien no es posible conocer
la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias subjetivas, no
racionales, se pueda someter a crítica el ordenamiento jurídico exigiéndole la incorpo-
ración de determinados valores. Obsérvese bien: la crítica se hace no desde la razón,
sino desde la óptica de las emociones que, como añade el autor, “no son susceptibles
de control racional”.

Esta última afirmación conecta con el punto de vista el célebre profesor austríaco Hans
Kelsen, quien explica: “El problema de los valores es en primer lugar un problema de
conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento
racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor determinado por facto-
res emocionales, y por tanto, subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que
juzga, y en consecuencia relativo.”

PROPUESTAS DE SUPERACIÓN DE LA TENSIÓN IUSNATURA-

LISMO-POSITIVISMO JURÍDICO. EL LLAMADO “DRITTER
WEG” (TERCER CAMINO)

Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el

pensamiento iusfilosófico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera resumi-
da, el ideal del positivismo jurídico había prevalecido. Sin embargo, el descubrimiento
de los crímenes del régimen nacionalsocialista alemán y, más tarde, de la dictadura
stalinista provocaron una reacción que, para adoptar el clásico título de un libro de la
época, fue conocida como el “eterno retorno del derecho natural”.

Llegó el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a través de variadas manifesta-

ciones, tal y como se señaló al principio de la unidad.

Ahora bien pasado los años muchos autores desconfiaron de la polémica entre las
teorías del derecho natural y del positivismo jurídico sugiriendo “un tercer camino”.

Es que, de un lado, se siguió desconfiando de la existencia de normas universales, y

por tanto válidas, fuera de todo tiempo y lugar. Se decía, al respecto, que las normas o
principios elementales, por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato o la prohibición
de dañar a otro, solo poseen incuestionable vigencia absoluta, en su formulación más
abstracta, ya que si se les da contenido, pierden su vigencia general, no pudiendo ya
ser fundamentadas.

Pero, de otro lado, se desconfió también de que el derecho fuera solo la ley positiva,
como decía Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela
en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores ines-
crupulosos dicten normas aberrantemente injustas.

Sin embargo, como recuerda el profesor español radicado en Japón, José Llompart, la
propuesta del “tercer camino” no parece haber arribado a ningún puerto firme, citando
 42

al respecto diversos ensayos que son suscintamente señalados en el libro, a cuya lec-
tura se reenvía.

A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más allá del
iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla más o
menos acertada de estos dos “ismos”.- Dicho en otros términos: o bien se sobrepasa
los límites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al interior de
cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz sobre los viejos
tópicos en discusión.

En ese horizonte, el autor postula que el “iusnaturalismo” y el “iuspositivismo” no son

proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad de una
tercera vía. Y ejemplifica: si se dice “esto es verde” y luego “esto es rojo”, no se re-
suelve la cuestión ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo uno ni
lo otro, sino “azul”. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se está ante la si-
guiente proposición: “esto es verde” y “esto no es verde”. Aquí, una de las dos propo-
siciones es falsa; no cabe una tercera variante.

Llompart, se había anticipado, adscribe a un iusnaturalismo que él denomina “jurídico”.

Y dice: “Yo también creo en un derecho inmutable y universal, innegable y evidente,
pero creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy distintas en
diversas épocas y en diversos países, y no son inmutables ni completamente universa-
les. De ahí que lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar
un derecho natural en el sentido jurídico que sin caer en el relativismo, no deje de lado
a la historicidad y la integre de modo convincente en su teoría”. Su afirmación es in-
teresante y conviene examinarla con algún detalle:

- En primer lugar, reconoce la existencia de un “Derecho positivo” fruto de la voluntad

de los individuos.
- En segundo término, junto a las normas positivas consecuencia de una elección, que
se supone es racional, la concepción del derecho natural que postula considera que
no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y universales, como
lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia pacífica,
el bien común, la seguridad jurídica, etc.
- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con formular
los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira, son muy pocos.
A su juicio, aquella postura también contiene unos principios que tienen en cuenta
ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden darse o no darse, pero
que, cuando se dan en un determinado lugar en un determinado tiempo, no pueden
ser ignoradas, pues son condición de su validez y normatividad. Se trata, entonces,
de principios mudables y, en este sentido, históricos, pero que puedan cambiar, no
significa que puedan cambiar a nuestro gusto, aunque, es preciso reconocer que
tampoco se puede ignorar su cambio, si históricamente éste se produce.
- Lo dicho conduce, en cuarto término, a la siguiente conclusión: “ahora nos damos
cuenta más que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva está
a merced del beneplácito o discreción, del legislador y esta cualidad de ciertos con-
tenidos jurídicos ha sido llamado en alemán ‘Unbeliebigkeit’ y que en adelante llama-
remos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho”.
- Si se mira con atención, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican que
se está ante una tesis “nueva solamente en la manera de exponerla”. Su sabor aris-
totélico es incuestionable pues afirmaciones como “estos principios pueden ser mu-
dables y en este sentido históricos”, y el que “puedan cambiar no significa, que lo
podamos cambiar a nuestro gusto”, son una penetrante reformulación de la ya cono-
cida sentencia aristotélica de que “para nosotros hay una justicia natural y sin em-
bargo, toda justicia es variable”.
 43

- El ejemplo del depósito es al respecto muy ilustrativo de esta posición verdadera-

mente central para la genuina comprensión del derecho natural que se busca defen-
der en estas páginas. El estudiante debe explicarlo en clase.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningún “tercer camino”, pero sí,
pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentación última del
derecho.

Desde esta perspectiva, se expondrán, en primer término, las proposiciones que no

conviene retener en tal propósito:

- Por una parte, la pretensión de que sólo es derecho el derecho “puesto” (o positivo) y
que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Como se se-
ñala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en este resumen, esta preten-
sión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el incuestionado
dato de la realidad de que normas contrarias a principios superiores no obligan en
conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas. Se trata de una clara crítica
al positivismo jurídico más estricto (Bobbio lo denominó positivismo “ideológico”), pa-
ra el que la sola presencia de una ley resuelve satisfactoriamente todos los proble-
mas de la vida.
- Y, por otra parte, la pretensión de que los principios generales o básicos del derecho
son, por su sola enunciación, hábiles para resolver todas las cuestiones de la vida.
Se trata de una directa crítica al iusnaturalismo denominado “racionalista”, que pen-
saba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc. asimismo soluciona todos
los asuntos sociales.

Seguidamente, expondremos las proposiciones que valdría la pena conservar:

- Si se predica que ciertos datos de la realidad son “indisponibles” (por ejemplo, si se

admite que la persona humana es un ser intocable; digno de todo respeto), ello su-
pone que, desde la perspectiva del derecho, como escribe Llompart se nos está di-
ciendo “lo que se debe o no debe hacer” y esto, como es obvio, “supone siempre una
valoración respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detrás
de cada una de esas valoraciones, pende una consecuencia directa para la personas
y su dignidad”.
- Los referidos datos (criterios o principios) “indisponibles” son, necesariamente, uni-
versales e inmutables. En efecto; no tiene sentido decir que son intocables solo los
argentinos pero no los uruguayos. De igual modo, carece de consistencia decir que
los seres humanos son intocables recién a partir del año de vida pero no antes, etc.
Si se predica entonces la indisponibilidad de ciertos bienes (vida, libertad, igualdad,
integridad física, etc.) esto se postula para todos sin excepción (aquí la universali-
dad) y esta predicación es siempre la misma (ayer, hoy, mañana). Estas considera-
ciones tienen relevancia pues son la base desde la cual debe encaramarse todo ra-
zonamiento determinativo del derecho. La indisponibilidad, como dice Llompart, pro-
porciona un límite al relativismo o al escepticismo, esto es, a la postura que afirma
que “todo da igual”; que, para seguir los ejemplos dados, es indiferente predicar de-
rechos para los argentinos y no para los uruguayos o viceversa.
- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser “traídos” a la realidad con-
creta, al aquí y ahora que es donde, en verdad, “viven” y, por tanto, donde encuen-
tran su cabal y único destino o razón de ser. Es obvio: si los principios están inexo-
rablemente llamados a “entrar en acción”, es porque la persona no está en un museo
sino que convive con otras en un tiempo y lugar históricos. De ahí que la realidad
condiciona íntegramente todo su ser, de modo que aun cuando la persona conserva
un núcleo de “indisponibilidad”, tales datos son ya históricos de manera que, en al-
 44

guna concreta dimensión, pueden cambiar. La persona conserva su integridad física

siempre. Esto es lo “indisponible”. Pero la persona vive el aquí y el ahora. De modo
que si, por alguna razón, esa persona enferma y la ciencia médica le prescribe que
solo puede conservar su vida si se somete a ciertas prácticas como, por ejemplo, la
amputación de una pierna, entonces el dato indisponible de la integridad física cede
respecto de esa persona y en esa circunstancia concreta.
- Sin embargo, dicho cambio no es un modo alguno sinónimo de que todo es suscep-
tible de cambio y que éste último lo es según la libre voluntad de quien ostente la po-
testad de consumarlo. De ahí que, si bien algo bajo ciertas condiciones “muda”, son
justamente esas condiciones las que muestran que más allá de que ellas existan,
hay algo que siempre permanece, motivo por el cual la mudanza no ocurre siempre
ni en condiciones de absoluta discrecionalidad. Volvamos al ejemplo: la excepción a
la integridad física no ocurrirá siempre, sino cuando sea estrictamente necesaria. Y
cuando lo sea, no se producirá como le venga en gana al paciente o a los médicos,
sino en la medida de lo que corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar
esa medida. Lo recién dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo
muda (la integridad física), tal mudanza -condicionada a una determinada finalidad-
está mostrando que hay algo que permanece; que existe una razón de ser que sub-
yace; que está por debajo y que muestra que el principio general es siempre la indis-
ponibilidad de la integridad física.
- En síntesis: así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales
(antes llamados “inmutables”; hoy “indisponibles”, pero siempre universales), y es
ciertamente inútil prescindir de la influencia de la historia sobre ellos; también es un
error relativizar la gran importancia que tiene el derecho “positivo”, es decir, el dere-
cho que, como se verá en la próximo unidad, ha sido voluntariamente creado por los
hombres y que y es plenamente disponible.

Espero que, al cabo de estas disquisiciones, el estudiante tenga algo más en claro la
manera de asumir el riesgoso pero, a la vez, estimulante objetivo de la “lucha por el
derecho”.

El derecho no puede, en efecto, entenderse como un derecho natural abstracto; inmu-

table y absoluto, como aspiró el iusnaturalismo racionalista, ni como un derecho positi-
vo concreto; mutable y relativo, como pretendieron los diversos positivismos sino que
debe coexistir un derecho natural universal-indisponible con un derecho positivo histó-
rico-variable.

Por ello, el derecho no es libremente disponible sino que es “indisponible” en su princi-

pio básico y disponible en su concreción.

Y, de igual modo, como se verá en la unidad V, el derecho ni es exclusivamente positi-

vo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivación que reúne ambas realida-
des.
 45

CONTROL DE LECTURA
TRABAJO PRÁCTICO

1. ¿Quién era Cicerón? Enuncie en 10 renglones los principales da-

tos biográficos

2. ¿Quién era Platón? ¿Cuándo y dónde vivió? ¿Qué son sus Diálo-
gos? Responda en 10 renglones.

3. ¿Quién fue Sócrates? Responda en 10 renglones.

4. ¿Qué fue la sofística? Responda en 10 renglones.

5. ¿Qué o quién fue el Estagirita? ¿A que hace referencia esa ex-

presión?

6. ¿Quién fue Jefes? ¿A que hace referencia la Hélade?

7. ¿Qué quiso decir Adolf Hitler “que es necesario que el derecho
sea valorado nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturale-
za?

8. ¿En qué consiste para Kelsen, el problema de los valores?

9. ¿En qué consiste para Llompert el llamado, tercer camino?

10. ¿Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos in-

disponibles?
 46

UNIDAD V
TITULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
(SE CORRESPONDE CON EL CAP. III DEL LIBRO “TEORIA DEL DERE-
CHO”)

He de resumir en algunos puntos los temas que deben servir de pauta en la lectura.
Pero no puedo comenzar sin señalar que la importancia de este capítulo, como lo se-
ñala el autor, es digna de encomio.

Ello porque está encaminado a indagar en qué medida lo que ya se ha analizado en

términos teóricos gravita en la vida diaria de las personas.

Es un pasaje de lo filosófico a lo científico y casuístico.

SUGERENCIA

Si bien el capítulo tiene autonomía, debieran referenciar constantemente con los dos
capítulos previos. Ello les servirá para afianzar los otros capítulos y poder “redondear”
los conceptos.

Algunas pautas a tener en cuenta

Se postula la tesis de la unidad en la con-
formación de lo jurídico con elementos que
provienen en parte del derecho “natural” (lo
dado al hombre) y en parte de lo “positivo”
(o puesto por el hombre voluntariamente).
Los títulos “naturales” (tener en cuenta la
sinonimia de “título” con “bienes” y con
“derechos”) deben leerse en relación a los
conceptos de dominio, dignidad y naturale-
za como principio de operación (lo cual
muestra su carácter inacabado, pues la
persona está en permanente conformación
y desarrollo)
Luego de la exposición de Hervada se
produce una clasificación (NO separación)
de los títulos naturales. Recuerde que no
es una “separación” de los derechos, es
decir que aun cuando “prescindiésemos”
de esa clasificación, nos encontraríamos
en presencia de títulos naturales.
Los acápites posteriores, haciendo alguna
“reducción” (que la lectura íntegra subsa-
nará), tienen como fin testear - más allá de
los términos - la “consonancia” que se
advierte en la legislación y jurisprudencia
con el fundamento de los títulos naturales
esbozada en el texto.
En efecto; la naturaleza de las cosas -
como premisa, luego deben seguirse todos
los matices con la lectura integral - refiere
no a la naturaleza humana, sino a un uni-
verso más amplio de factores ontológicos
(que son los que luego se estudian), donde
se debe tener presente que “ontológico”
tiene una profunda raíz metafísica, es de-
cir, no son instancias caprichosas, sino
que es el fruto de una indagación sobre el
sentido último del derecho, quizás de las
más alta a la que aspira la filosofía.
Los factores que se estudian son los si-
guientes: la idea de “fin”, en la que se de-
ben determinar cuáles son las dos pautas
(una de ellas se divide en dos) que sugiere
Hervada. Asimismo, la “cantidad”, “igual-
dad” y “relación”, factores éstos que en el
texto va relacionando lo teórico al hilo del
análisis jurisprudencial. Recuerde que una
vez entendida la “teoría” por medio del
ejemplo, prepare conceptos lo más abs-
tractos posible y rescate las definiciones.
El “tiempo” es ejemplificado jurispruden-
cialmente y con abundante legislación. Lo
que no debe perderse al analizar ninguno
de ellos es que constituyen una instancia
de objetividad concreta que surge de la
relación de la que se trata: por ello no es
naturaleza humana ni, tampoco, algo
“puesto” voluntariamente.

Para ello se analizan instrumentos y do-
cumentos históricos y actuales; el análisis
de la jurisprudencia de la CSJN y por últi-
mo el exhaustivo análisis del art. 33 de la
CN, sus antecedentes, la influencia de
Locke y su influencia en la jurisprudencia.
El análisis de las medidas naturales nece-
sita comprender la tesis de la “naturaleza
de las cosas”. Sería conveniente revisar
además del origen, el análisis que realiza
Kaufmann sobre ese tema pues ayuda a
comprender que la naturaleza de las cosas
es un “tertium”, es decir, un término medio
entre ser y deber ser, entre idea y realidad.
En suma, concreta objetivamente las co-
sas que tienen que ver con las personas
en su vida social. Como tertium, como
pautas de ajustamiento, no provienen de la
naturaleza humana, pero tampoco son
resorte de la determinación meramente
positiva.
47
He de decir muy poco de los títulos y me-
didas positivas, ya que ambas reposan
sobre conceptos muy básicos y que ayu-
dan fácilmente a reconocer su “ámbito” de
acción: frente a un estado de indetermina-
ción (piense en una casa que quiere com-
prarse) y una decisión (a qué precio).
Es decir, juega la libertad - voluntad - re-
parto o distribución de bienes y servicios y
decisión (u opción). Aquí se ilustra el tema
con la “creación” del título de propiedad,
así como la elección del precio en la com-
praventa. Entiendo que la lectura de am-
bos no genera inconveniente.
 48

UNIDAD VI
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
(SE CORRESPONDE CON EL CAP. IV DEL LIBRO TEORIA DEL DERECHO)

LAS FUENTES DEL DERECHO

§ 19. La cuestión de las fuentes del derecho a fatigado a los autores del período de
configuración y desarrollo del “derecho moderno”. Este no ha sido un tema central del
pensamiento greco-romano ni de la época medieval y renacentista. Es un tópico del
derecho de la Modernidad porque para ésta el derecho vino a subsumirse en la ley.
Todo lo que escapara a ésta no debía considerarse, estrictamente, jurídico.

El problema quedó planteado porque, a pesar de esa decisión política legislativa, las
fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (la costumbre, jurisprudencia y doc-
trina de los autores), siguieron actuando en la mente de los operadores jurídicos y fue
la práctica social la que puso a prueba la consistencia interna del planteamiento dog-
mático.

Como recuerda ZULETA PUCEIRO, Savigny efectúa en su famosa obra Sistema de

derecho romano actual (1840) “el primer tratamiento sistemático de las fuentes del
derecho, inaugurando así una de las tradiciones científicas fundamentales de la dog-
mática jurídica” y pese a lo afirmado por CUETO RUA en el sentido de que “el tema de
las fuentes del derecho es uno de los más complejos de la Teoría General del Dere-
cho”; tengo para mí, que la cuestión que tratamos es de incuestionable relevancia pero
de complejidad menor, como se verá en el próximo capítulo.

§ 20. Etimología. Significaciones diversas.- Observa LLAMBIAS que “la palabra fuente
indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra”
pero “en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen
de donde proviene eso que llamamos derecho”. Recuerda ZULETA PUCEIRO que “ya
Cicerón utilizaba la palabra fons para referirse al origen primero del derecho”. Para
CUETO RUA la palabra es multívoca y alude a las causas que han creado al derecho,
a su manifestación como tal, a la autoridad de quien emana el Derecho y al significado
de fundamento del derecho. Las fuentes del derecho serían las normas jurídicas supe-
riores en las que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez
formal.

§ 21. Clases de fuentes.- Reconoce ZULETA PUCEIRO que “la fuente de las fuentes
es la realidad misma del proceso histórico y las formas diversas que la cultura jurídica
de Occidente reviste en el curso de su evolución y transformación.” Más cerca del
obrar jurídico concreto, puntualiza CUETO RUA que las fuentes son el ámbito al que
los abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido en busca de respuestas a
sus dudas.

La tradición histórica, la legislación y sobre todo la praxis jurídica reconocen cuatro

fuentes del derecho: la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina.

En este horizonte las fuentes del derecho serían los criterios de objetividad que dispo-
nen los jueces abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la
vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo.
 49

¿Cómo se observan estos “criterios de objetividad”? CUETO RUA siguiendo a COS-

SIO acude a la idea de la “fuerza de convicción”. Por ejemplo, en el caso de la juris-
prudencia, la fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella se encuentra
apoyada en una norma general, ganando así validez lógica y además cuando ella con-
cuerda con las valoraciones vigentes, como las de justicia, orden, paz y seguridad.
Ahora bien, ¿Cómo resultan determinados? COSSIO siguiendo a HUSSERL explica
que “las valoraciones, siendo individuales, no tienen otra garantía contra lo arbitrario y
personal que regirse por valores objetivos”, los que son fundamentalmente históricos.
En consecuencia habrá “fuerza de convicción”, científicamente hablando, cuando la
sentencia judicial ajuste su valoración a patrones históricos vigentes. Para quien esto
escribe, no basta el mero hecho de su vigencia histórica, pues tales “patrones históri-
cos vigentes” para ser “objetivos” deben remitir a ciertas exigencias básicas del
quehacer humano y que se conocen como el resguardo de los derechos fundamenta-
les”.

La exigencia de la “fuerza de convicción” también vale para las demás fuentes porque
todas ellas son “hechos sociales, susceptibles de valoración directa y que traducen un
determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses.

La mayor o menor relevancia del tema de las fuentes se halla en directa dependencia
de la filosofía y política dominantes en cada momento, de ahí que para ubicar el tema
en su contexto histórico sea pertinente lo expuesto por CUETO RUA: primero, no
siempre se ha acudido a todas las fuentes; segundo, no existe un orden fijo de prela-
ción entre ellas; tercero, la mayor o menor gravitación de una de ellas depende tam-
bién de la naturaleza del sujeto (legislador, juez, jurista) que se dirige a ellas en busca
de respuestas. Por ejemplo, para el legislador son más importantes la costumbre y la
doctrina y es probable que para el juez lo sean la ley y la jurisprudencia.

§ 22. Las fuentes del derecho en la historia.- a) El “DERECHO COMUN”. En el exten-

so período que va desde el redescubrimiento de los textos romanos en la tardía Edad
Media hasta la codificación la vida jurídica europea gira en torno de un conjunto plural
y hasta caótico de textos e interpretaciones que obedecen más a un espíritu práctico
que a un afán científico. Como refiere ZULETA PUCEIRO los escritos de procedencia
romana coexisten con “el derecho divino revelado; el derecho eclesial positivo; el de-
recho natural; el derecho consuetudinario generalizado” además del incipiente derecho
positivo o ius propium legal de cada comunidad política. En el plano formal los textos
romanos no son superiores a los demás, sino que se integran dentro del “orden ro-
mano-cristiano como orden jurídico universal” que está en la base del “ius commune”
integrado por el derecho “romano” y el derecho “canónico”. Ambos aparecen recípro-
camente vinculados y en tanto el primero no contradiga los principios de la religión
católica, desde el punto de vista técnico-material su prevalencia es de indudable.

La inserción del derecho romano en Europa medieval se apoyó en dos razones: su

sabiduría y su uso político. Su expansión se debió más a la auctoritas que a la potes-
tas, ya que la primera reflejaba la racionalidad, la ductilidad, equidad e intrínseca bon-
dad de sus preceptos. Lo segundo se observa hacia fines del siglo XI cuando se abre
camino la convicción de que el impero alemán era sucesor del imperio romano. Bajo
esa perspectiva el vivere secundum legem romanam determinaba pertenencia al Impe-
ro de Occidente. En resumen, observa el autor citado, “en el modelo del derecho co-
mún, las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo po-
dría reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa postulada por la teoría
moderna.” La tensión entre lex e intepretatio se resuelve a favor de la segunda, esbo-
zándose el perfil del primer modelo de resolución del problema de las fuentes en el
sistema continental romanista.

b) LA CODIFICACION. El proceso de conformación de los estados europeos, que tie-

ne en España su primera gran concreción política a fines del siglo XV, requería - en la
 50

concepción filosófica-política dominante entonces- de una religión, una lengua, una

administración pública y de un único ordenamiento jurídico dotado de sistematización,
completitud y claridad definitivamente crecientes. En este horizonte, la dinámica codifi-
cadora que probablemente principia con el código prusiano de fines del siglo XVIII y
culmina con el Código francés (1804) llamado Códe Napoleón, es como expresa ZU-
LETA PUCEIRO una pieza fundamental de la teoría jurídico-política del Iluminismo,
pues está orientada a la formulación del lenguaje legislativo de la empresa de modifi-
cación revolucionaria de la sociedad.

Ha llegado la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y una
praxis que haga honor a lo que más adelante se denominará la “división de los pode-
res”. Si se une lo recién descrito al reconocimiento de los derechos fundamentales de
las personas a través de la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”
(1789) se advierte que se ha cerrado el círculo de la positivización de la totalidad de la
vida jurídica.

La racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica Alemana, la que se es-

tructura sobre dos ejes: a) la historificación del concepto de derecho positivo; b) el mé-
todo dogmático.

Lo primero sucede por la absolutización de los conceptos del derecho romano que son
elevados a categorías lógicas universales, con el fin de sistematizar científicamente el
derecho por un lado, y a concretar la tarea política de unificar y homogeneizar la es-
tructura del poder mediante el derecho, por el otro.

En cuanto a lo segundo el Estado Moderno, a fines del siglo XVIII está preparado para
producir una profunda revolución en el campo de lo jurídico, favorecido ello por el cli-
ma de laicización del pensamiento jurídico, el individualismo de raíz hobbesiana, la
duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosófico. En este
contexto la formulación de la teoría de las fuentes del derecho, como señala ZULETA
PUCEIRO, responde a los siguientes factores: proyecto de autonomización de la cien-
cia del derecho respecto del campo más general de la filosofía práctica; actitud de
neutralidad frente al problema valorativo; adscripción dogmática al texto legal; identifi-
cación absoluta entre las nociones de ley y derecho.

Sobre dicho marco teórico, la teoría de las fuentes reduce la totalidad del derecho a la
ley y al quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos, nada existe
fuera de esto. La idea de Bugnet, “No conozco el derecho civil, solo enseño el Código
de Napoleón.” que actúa como divisa de la Escuela de la Exégesis se entiende ahora
plenamente. El Code ciñe toda la cuestión de las fuentes en su artículo 4° que, entre
nosotros, Vélez Sarfield reprodujo en el art. 15 del Código Civil. No existe la posibilidad
de no resolver una cuestión, el non liquet (no está claro) de los romanos pues las dis-
posiciones de la ley son ilustrativas de lo que se quiere decir.

En este esquema no hay lugar para la costumbre, asociadas al Ancien Régime, del
que la Revolución exigía un total apartamiento. La teoría de las fuentes del derecho de
la Codificación logra la unidad que la tradición del “Derecho Común” no podía, ni aspi-
raba, a lograr. La plural coexistencia de fuentes, que fuera valorada como una riqueza
que hay que atesorar, no podrá subsistir bajo el orden la Ilustración.

§ 23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho. - a) INTRODUCCION. En

lo que sigue se examinará el tema de las fuentes del derecho de manera sistemática.
No obstante ser, por antonomasia, un tópico del derecho de la Modernidad, a poco
andar, el tema de las fuentes ha sufrido matizaciones por el reingreso de elementos
procedentes de la tradición del “Derecho Común”. Es útil observar la presentación de
CASTÁN TOBEÑAS a partir de un triple análisis de lo jurídico. Si el derecho es visto
como “facultad o atribución de personas” existen “fuentes de los derechos subjetivos”.
 51

Si el derecho es considerado como “norma”, se está ante fuentes del derecho de tipo
“objetivo”. Si el derecho es visto como “ciencia” se alude entonces a las “fuentes del
conocimiento del derecho”. La filiación dogmática del autor surge nítida cuando expre-
sa: “aquí nos referimos exclusivamente a las fuentes del Derecho objetivo, llamadas
también fuentes legales o de origen”. Este es el tratamiento tradicional dado por los
autores quienes bajo este acápite aluden fundamentalmente a la ley. No es éste el
análisis que se dispensará al tema, el que se pretende sea más abarcador.

b) EL PLANTEAMIENTO ORIGINARIO. La estructuración de la teoría de las fuentes,

en línea de principio, se basa en las disposiciones de los códigos. Sin embargo, como
expresa CASTÁN TOBEÑAS fue posible establecer ciertos criterios básicos que no se
infieren de los códigos sino del “derecho posterior al Código”.

El tono general de las clasificaciones de las fuentes del derecho apunta a salvaguardar
la teoría moderna de las fuentes del derecho asentada sobre la reducción de aquél a
la ley codificada.

La doctrina distinguió entre: fuentes “directas”, las que encierran en sí la norma jurídi-
ca, como la ley y las costumbres, y las “indirectas”, que no le dan existencia sino que
auxilian en su producción y comprensión. Dentro de las “directas” se distinguen las
“principales o primarias” de aplicación preferente, como la ley. Las secundarias o sub-
sidiarias, de aplicación supletoria, son la costumbre y los principios generales del de-
recho.

La prevalencia de las fuentes “primarias” se refuerza con la clasificación entre “escri-

tas” (la ley y el reglamento) y las “no escritas” (la costumbre y los principios) o bien por
la de las “fuentes estatales” y “fuentes extralegales o extraestatales”, según que el
Derecho sea una creación directa del Estado a través de sus órganos, como la ley y el
reglamento o una creación de las fuerzas sociales, como la costumbre, la jurispruden-
cia, los principios generales del derecho, la equidad, etc.

Según CASTÁN TOBEÑAS las “fuentes formales” son los modos de manifestarse ex-
ternamente el Derecho positivo y las “materiales” todo factor o elemento que contribu-
ye a fijar contenido a la norma jurídica. El carácter de estas fuentes es sociológico o
metajurídico.

En expresión de Enneccerus “la norma hallada por el juez en el caso de lagunas, a

base de la analogía o de la idea de Derecho, no se convierte por eso en Derecho obje-
tivo, pues éste solo puede establecerlo la voluntad colectiva. Las proposiciones jurídi-
cas obligatorias sólo nacen cuando el contenido de esas normas se eleva a Derecho
consuetudinario.”

CUETO RUA resume este proceso de manera semejante: “el pensamiento rector pa-
rece hacer sido el de considerar fuentes formales” a la “normatividad general…la juris-
prudencia solo sería fuente formal en la medida que el ordenamiento jurídico vigente le
atribuyera carácter obligatorio”. La doctrina en muy raras ocasiones podría convertirse
en fuente formal, siempre y cuando la habilitación procediera de una decisión estatal al
modo del “ius respondendi ex auctoritate” respecto de los juristas a los que el Empera-
dor otorgaba el privilegio de hablar de manera obligatoria.

Finalmente, para el autor, las fuentes materiales serían los factores reales que gravitan
sobre el ánimo de los operadores jurídicos inclinando su voluntad en el acto de crear
una norma jurídica.
 52

c) LA REACCION POR PARTE DE LA PRÁCTICA LEGISLATIVA Y DE LA DOCTRI-

NA.

La pretensión de reducir el derecho a la ley sostenido por la Escuela Histórica alemana

y la Escuela de la Exégesis francesa no se sostuvo por mucho tiempo. Tanto en los
ámbitos legislativos, como en la doctrina la costumbre, los principios generales del
derecho, la equidad e incluso el derecho natural, son admitidos explícitamente como
fuentes del derecho.

1.- EJEMPLOS ECLECTICOS DE CODIFICACION: En el siglo XIX encontramos va-

rios códigos, como el Código de Austria, el Código Albertino (1835) y nuestro Código
Civil (1870), que van en sentido contrario al tratamiento de las fuentes del derecho
consagrado por el Code Civil francés.

Otro ejemplo de esta reacción en el Siglo XX es el Código Civil Suizo cuyo art. 1° es-
tablece: “que a falta de disposición legal o de una disposición creada por la costumbre,
el juez resolverá según las reglas que establecería si tuviese que hacer acto de legis-
lador”. Esto implica darle al juez libertad para proceder según lo que su razón, expe-
riencia y conciencia le indican como justo; la facultad de tener en cuenta los principios
de la justicia y las necesidades prácticas de la vida jurídica y social.

En el Código de Vélez se encuentran presentes las dos tradiciones sobre las fuentes
del derecho: la moderna (derecho=ley) y la del derecho común (el derecho no se agota
en la ley). Ejemplo de la tradición moderna es el art. 15 (que es copia del artículo 4 del
Code francés) y el viejo artículo 17 que señalaba: “el uso, la costumbre o la práctica no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos.”

Ejemplo de la tradición del “derecho común” en nuestro Código es el art. 16 que esta-
blece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere du-
dosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración
las circunstancias del caso”. Este artículo constituye un notable ensanchamiento de la
teoría moderna de las fuentes que traduce la fórmula del art. 15. El artículo admite que
las normas no son “claras” y que el ordenamiento jurídico “no es completo” y determi-
na que ante las falencias del ordenamiento - para resolver los litigios - es necesario
acudir a “los principios generales del derecho” y éstos deben ser confrontados con “las
circunstancias del caso”.

La referencia a los principios es constante a lo largo de nuestro código. Así, el art. 784
alude al “principio de equidad”. También los arts. 515 o 3754 que explícita o implícita-
mente lo mencionan.

En la nota al art. 784 se cita a Marcadé quien expresa que “el principio de equidad…es
siempre principio en nuestro derecho civil”.

2.- LA PROPUESTA DE GÉNY: En 1899 François Gény, profesor de la Universidad de

Nancy, publica un libro denominado: “Método de interpretación y fuentes del derecho
privado positivo. Ensayo Crítico” sometiendo a crítica los postulados de la moderna
teoría de las fuentes del derecho. Según Salvat, Gény rompe con la tradición de la ley
como única y exclusiva fuente del derecho. La propuesta de Gény implica reconocer el
derecho del juez y del jurista a indagar otros elementos de la vida social para extraer
de ellos la regla aplicable para resolver una cuestión que no fue prevista por la ley.

Las fuentes del derecho según Gény se clasifican en dos grandes grupos: a) Fuentes
Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradición (jurisprudencia y doctrina anti-
guas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). b) La libre investigación cientí-
fica: Consiste en la función del juez y del intérprete destinada a crear una nueva regla
 53

jurídica cuando una cuestión jurídica no puede resolverse con auxilio de las fuentes
formales. El juez debe proceder igual que lo haría un legislador. Esta fuente es “libre”
porque no está sometida o determinada por la autoridad positiva y es “científica” por-
que sus bases son los elementos objetivos que la ciencia puede revelar.

Salvat explica que esos “elementos objetivos” proporcionados por la ciencia son de
dos tipos: a) “elementos racionales”. Estos son los “principios”. Son principios de “or-
den natural”, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razón hu-
mana. Por ejemplo, el principio de justicia, de igualdad, la regla de que nadie debe
enriquecerse, sin causa, a costa de otro; b) “los elementos derivados de la naturaleza
de las cosas”, cuyo mejor ejemplo es la el procedimiento de la “analogía”, también los
“elementos derivados de la vida social”, como la organización moral, religiosa, econó-
mica, etc.- Todos los elementos deben combinarse a fin de que respondan a la idea de
justicia y utilidad social por las que existe y se justifica la organización jurídica de un
país.

El recurso de Gény es el mismo que diseña Aristóteles en la “Ética a Nicomaco” bajo

el rotulo de “epikeia” e implica el retorno a la tradición del derecho común.

La propuesta de Gény no desconoce el valor central de la ley como fuente del derecho
pero permite reconocer la relevancia de las otras fuentes que abrevan en la realidad
social impidiendo el estancamiento del derecho que, al entrar en contacto con la reali-
dad social, debe estar en continua renovación y evolución.

d) HACIA LA SUPERACION DEL DISTINGO ENTRE FUENTES “FORMALES” Y

FUENTES “MATERIALES”

Siguiendo las enseñanzas de Cossio, CUETO RUA afirma que la clasificación entre
fuentes formales y materiales es artificiosa e irreal frente a la praxis del derecho. El
hecho de clasificar las fuentes como materiales o formales parece señalar que desde
la perspectiva de la praxis de la vida las fuentes formales deberían ser tales por operar
en un plano lógico-formal y las materiales por gravitar sobre el ánimo o voluntad de los
jueces, legisladores o funcionarios al momento de crear una norma o decidir un con-
flicto jurídico.

Si por “fuentes materiales” se entiende “todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, incli-
nando su voluntad en un sentido determinado a la hora de crear una norma jurídica” el
concepto debería comprender - además de la doctrina y jurisprudencia - la sociología
jurídica (estímulos ambientales) y la psicología jurídicas (factores de predisposición
subjetivos) que influyen en el espíritu del órgano creador del derecho. El campo de las
fuentes materiales resulta así desmesuradamente amplio.

Además, las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal

sino que el órgano (creador del derecho, juez, funcionario administrativo) recurre a
ellas por una exigencia que no es lógica sino por necesidad de encontrar una orienta-
ción y un criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de
la conducta humana.

Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el sentido
del caso en discusión y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ahí que
la clasificación de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis jurídica
que indica más bien que las fuentes formales son también fuentes materiales.

El autor proporciona ejemplos de esta afirmación: a) En la ley: El art. 1114 del Código
Civil establece la responsabilidad de los padres por los daños cometidos por los hijos
menores de edad. El legislador aporta un criterio objetivo para decidir quién es el res-
 54

ponsable de los daños. Esta decisión supuso una valoración previa de una serie de
factores materiales relacionados con las relaciones familiares; la índole de la vigilan-
cia; los riesgos de la vida social en una comunidad determinada. Todos estos antece-
dentes materiales son articulados en la ley y es en mérito a esta implicación que la ley
es una fuente de Derecho idónea para la resolución de conflictos jurídicos; b) En la
costumbre: En relación a ella, explica Cueto Rúa que de la “reiteración prolongada” de
cierto procedimiento surge un “entendimiento societario silencioso que facilita la coor-
dinación de conductas” de modo que no solo es fuente formal sino también material. c)
En la jurisprudencia: esta, por una parte, otorga progresivamente un sentido concreto
a las abstracciones de las normas generales y, por la otra, perfila una conducta huma-
na como debida, en función de consideraciones axiológicas. D) En la doctrina: se ocu-
pa de analizar las tres anteriores, desentrañando su sentido, anticipando situaciones
futuras para incluirlas o excluirlas en el contexto normativo, adelantando esquemas de
integración y coordinación de sus argumentos.

Lo que acontece en verdad es que el recurso a la “formalidad del sistema” solo tiene
genuina aplicación si su contenido o materia resulta plausible o convincente.

e) LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA “POST-CODIFICACION”.

Aquello que la crítica señalaba y la realidad confirmó es que la propuesta de racionali-

zación del derecho resultó incapaz de abarcar la variada y cada vez más compleja red
de relaciones sociales. Esto provocó, primero, la necesidad de legislar “extramuros” de
los códigos. Explica ZULETA PUCEIRO que “los códigos pierden su carácter de esta-
tutos orgánicos del sector de la vida jurídica que regulan, superados por la prolifera-
ción de las leyes especiales, dentro del marco general de hipertrofia de la producción
legislativa”. Por ello, se admiten el resto de los factores -hasta entonces silenciados-
como genuinas fuentes jurídicas. El siglo XX asistió a un creciente “pluralismo jurídico”
que entronca, nuevamente, con la tradición del derecho común.

Este fenómeno no determinó el desplazamiento de la ley como principal fuente de de-

recho pero permitió redefinir su alcance tradicional, ligado - en la concepción moderna
de las fuentes- a un legislador “ultrarracional”.

Dice ZULETA PUCEIRO que “la descentralización del poder normativo, la generaliza-
ción de los procesos de negociación legislativa y las formas diversas de participación
corporativa, abonan el incremento acelerado de las legislaciones sectoriales, objeto de
transacciones y negaciones que, más allá de matices diferenciales de importancia, dan
vida a la idea perenne del contrato social.” Se distingue así la ley, como forma “impera-
tiva” de la declaración del derecho, de la convención, a la que se considera como for-
ma “cooperativa”, siendo ejemplo de éstas últimas “convenciones internacionales” y
los “pactos colectivos de trabajo”.

Según ZULETA PUCEIRO se ven quebradas las presuposiciones fundamentales de la

teoría de las fuentes. Por ejemplo, la intervención de los poderes públicos en los sis-
temas económicos no implica más la intervención normativa - con sus notas de simpli-
cidad y generalidad - sino arbitrar, transar, suplir, reequilibrar, distribuir, etc.

En cuanto a la jurisprudencia, a la par del Derecho formal y legislado aparece un De-

recho judicial, más individualizado, más libre y más equitativo que da mayor actualidad
a una concepción pluralista del mundo del Derecho que tal vez no satisface las exi-
gencias de la lógica formal pero traduce más acertadamente las de la realidad.

CASTAN TOBEÑAS señala que la jurisprudencia como fuente de derecho impide el

divorcio entre la ley y la vida, “entre la norma y el derecho que en realidad rige”. De allí
que la jurisprudencia torna menos dilatada la separación entre la ley y la justicia. Como
se observa, dice el autor, nuestros códigos civil y comercial “han quedado recubiertos
 55

por una espesa capa jurisprudencial, que constituye aquel derecho vigente y que efec-
tivamente se aplica.

A través de la jurisprudencia se ha formado el “usus fori” que completa, restringe o

deforma el texto legal. A su vez la doctrina trabaja sobre la jurisprudencia, aprobándo-
la, criticándola…Entonces se comprenderá que nuestro derecho tiene más fisonomía
de derecho consuetudinario que el propio common law angloamericano pero sin la
rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana.

Gurvitch (1934) fundador de la sociología jurídica, presenta un listado de fuentes for-

males, que califica como “provisional” pero es innegablemente acorde a la realidad: 1°)
Costumbre. 2°) Estatuto autónomo. 3°) Ley estatal y derecho administrativo. 4°) Prac-
ticas de los tribunales. 5°) Practica de los órganos no judiciales. 6°) Doctrina. 7°) Con-
venciones, actos-reglas. 8°) Declaraciones sociales. 9°) Precedentes. 10°) Reconoci-
miento del nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.

En relación a nuestro sistema jurídico, no se discute la dimensión central de la legisla-

ción dentro del elenco de las fuentes del derecho, característica compartida con la
mayoría de los sistemas contemporáneos. (renglón 3° de Gurvitch); La costumbre,
admitida en el esquema de Vélez solo en tanto y en cuanto la ley remitiera a ella ex-
presamente vio ensanchado su campo de acción por el “usus fori” incorporándose lue-
go al Código Civil por la reforma de la Ley 17711. El nuevo artículo 16 se lee: “los usos
y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.(renglón 1°); La preexistencia de las provincias y
su legislación están en la base de nuestro Estado federal (renglón 2°); La existencia
del Estado federal ha generado entre Nación y Provincias numerosas “leyes convenio”
o “leyes contrato” (renglón 7°) como por ejemplo la Ley de Coparticipación Federal de
Impuestos (Ley 23548) o el Convenio Multilateral sobre distribución de Ingresos Bru-
tos. El federalismo de concertación da cuenta de la existencia de Declaraciones Socia-
les (renglón 8°) como lo son el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Cre-
cimiento” (12/8/93); “Acuerdo Nación Provincias sobre relación financiera y bases de
un régimen de coparticipación federal de impuestos (27/02/02), (Fallos 324:4226); La
importancia de la doctrina (renglón 6°) y de la práctica tribunalicia (renglón 4°) es in-
cuestionable fuente generadora de derechos y de precedentes de seguimiento “cuasi-
legal” (renglón 9°), que más tarde tuvieron consagración legislativa, como por ejemplo
el instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente que permite en época inflacionaria
rescindir un contrato, (art.1198, 2ª parte C.C. Ley 17711).

Por último, en referencia al renglón 10°: “reconocimiento de nuevo estado de cosas

por aquellos mismos a quienes lesiona…” Se considera que esta expresión puede ser
reconducida hacia la persona humana, si se reflexiona sobre el hecho de que con pos-
terioridad a la Segunda Guerra Mundial, tras tanto agravio ocasionado a ella, el cre-
ciente pluralismo jurídico la incorpora como fuente central del ordenamiento. Por ser el
derecho “facultad o atribución de personas”, ésta es “fuente de los derechos subjeti-
vos” (CASTAN TOBEÑAS). La persona con sus derechos inherentes es fuente de de-
recho no sólo en el ámbito nacional sino también en el internacional, ámbito de exclu-
sivo dominio de los estados pero que a raíz de los desarrollos del derecho internacio-
nal de los derechos humanos es también del dominio de los individuos. Esto ha sido
reconocido así en la Causa “Ekmekdian” (Fallos 315:1492).
 56

UNIDAD VII
NORMA Y SISTEMA JURÍDICO

(SE CORRESPONDE CON EL CAPÍTULO 5. SISTEMA JURÍDICO DEL LI-

BRO TEORÍA DEL DERECHOI DEL DR. RENATO RABBI-BALDI)

Este capítulo está digitalizado

 57

UNIDAD VIII
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
(SE CORRESPONDE CON EL CAP. VI DEL LIBRO TEORIA DEL DERECHO
DEL DR. RABBI BALDI)

A. INTRODUCCIÓN

En el presente Capítulo analizaremos la actividad interpretativa.

La interpretación judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de

la actividad jurisdiccional que les está encomendada consisten en determinar el senti-
do y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia jurídica (como
los principios, los valores, las costumbres, etc.) que deben aplicar al caso concreto que
deben resolver.

Aquí corresponde en primer término remitirnos a la idea de Sistema desarrollada en el

Capítulo anterior. Entender por lo tanto que el mismo se nutre de no sólo de normas,
sino también de procedimientos, órganos, decisiones y doctrina.

La “interpretación del derecho” es una actividad que comprende a todas las normas
jurídicas, y no únicamente a las normas legales que produce el órgano legislativo. De
ahí que la interpretación de la ley sea una especie de interpretación jurídica.

Por supuesto, esta aproximación está emparentada con la concepción “abierta” del
sistema jurídico y “plural” de las fuentes del derecho que advierte necesariamente, en
el proceso de interpretación una constante ponderación o valoración. En las antípodas
se encuentra la concepción “cerrada” del sistema jurídico y “unitaria” de las fuentes del
derecho. Según esta postura la realidad jurídica se compone exclusivamente por leyes
o reglas y éstas son “claras” y por tanto corresponde su directa “aplicación”.

En este horizonte se alza la pretensión del sistema jurídico de “ser pleno”, también
denominada pretensión de completitud.

Que un orden jurídico es completo significa que cuenta con normas jurídicas
para regular todos los casos que la vida real y cotidiana presenta y que ade- Sistema jurídi-
más son pasibles de regulación jurídica; sin embargo, existen diversos he- co. Pretensión
de completitud.
chos que reclaman regulación jurídica y no la tienen, porque es imposible
que un ordenamiento jurídico sea totalmente completo.

Esta imposibilidad se debe al mismo legislador, pues por su propia naturaleza huma-
na, per se limitada, no puede prever todas las situaciones concretas que se dan en
una sociedad que se transforma y evoluciona constantemente, siendo precisamente
en este contexto, en que se circunscribe esa pretensión de completitud. De ahí, que se
sostenga que esta plenitud es más una exigencia que una realidad.

La pregunta ¿hay más derecho que solo el establecido o el mandado como tal por las
autoridades? acompaña a la historia de la humanidad. Aquel interrogante vital y medu-
lar centrado en el alcance de la validez u obligatoriedad jurídica, no sólo acompaña a
la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o “admiraron” (Aristóteles)
por el derecho y el poder, sino que suscitó a lo largo de la historia apasionados deba-
tes.
 58

Por ello, la primera de las posturas explicada procura que el sistema no se conduzca o
reduzca a una mera aplicación rígida e inflexible de las reglas, porque la justicia no
está predeterminada de antemano, sino que hacia ella se camina en cada decisión, en
cada norma, en cada institución.

El “eterno debate” entre iusnaturalistas 2 y iuspositivistas 3 despliega discusiones iusfilo-

sóficas 4 desde antaño. Abordaremos la temática desde la perspectiva de algunos ex-
ponentes representativos, y en particular, buscando “lugares comunes” dentro de cada
una de las teorías que por cierto, presentan infinidad de variables y matices.

B. REPASO HISTÓRICO A LA TEORÍA INTERPRETATIVA

1. Introducción

Dijimos anteriormente que una concepción “plural” de las fuentes del derecho y “abier- Inevitabilidad
ta” del sistema jurídico, advierte que necesariamente la Interpretación 5 es un fenó- de la interpre-
meno complejo. Ello es así porque ni las reglas son claras, ni la realidad de la vida lo tación.
es. Tampoco los principios permiten una “aplicación automática”. El proceso mismo de
“comprensión” es intrínsecamente complejo. Por lo tanto, la pretendida reducción de la
función del juez a la de la “mera aplicación de las leyes”, es una ficción, de allí, la afir-
mación que reza “la interpretación es inevitable”. Tanto de los textos normativos como
de la realidad de la vida.

Partiendo entonces del concepto de la “inevitabilidad de la interpretación” corresponde

entonces analizar cuál es su alcance.

Wroblewski 6, nos explica que el Positivismo 7 nos presenta a la interpretación como el

descubrimiento de un significado propio de la regla legal y que esa es, precisamente,
la actividad: interpretativa; reconstruir el significado. Sigue en esto las ideas de Savi-
gny 8.

Por el contrario, existe una corriente filosófica para la cual, la actividad de interpreta-
ción no se reduce a esta tarea. La atribución de significado a la regla legal depende de
varios factores y es una actividad similar a la del Legislador, ya que tiene un compo-
nente de actividad creadora en el acto de interpretación. Esta es la tesis que corres-
ponde al iusnaturalismo, en su faceta “práctico-valorativa 9” conocida como “Razón
práctica”; también se relaciona con el pensamiento de la “Hermenéutica filosófica 10”
que entiende a la interpretación como actividad de “comprensión”.

Más delante, en el desarrollo de este mismo capítulo, veremos las características de

cada una de estas corrientes filosóficas, pero en lo que hasta aquí importa, resaltamos
estas dos posiciones contrastantes.

2
Doctrina que el Derecho natural. Según ésta el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la for-
mación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados.
3
Posición que considera únicamente norma jurídica a la norma escrita, expresada, y que emana de una autoridad competente
para su creación e institución.
4
Alude a la filosofía del derecho; viene de ius (derecho) y filosofía. Iusfilosófica es un punto de vista, una concepción iusfilosó-
fica.
5
Instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas.
6
(1926-1990) Teórico del derecho y profesor de la Universidad de Lodz . Se graduó con el título de Máster en Derecho y obtu-
vo su doctorado en 1949.
7
(científico) sistema de carácter filosófico basado en el método experimental y que se caracteriza por rechazar las creencias
universales y las nociones a priori.
8
(1779-1861) Jurista alemán, fundador de la escuela histórica del derecho en su país.
9
nombre que recibe el pensamiento vinculado a la “razón”.
10
Corriente filosófica que propone como método la comprensión de las acciones humanas su tradición histórica y contexto
social, fuera del cual pierden su significado.
 59

Para la Razón Práctica y la Hermenéutica el fenómeno interpretativo es inevi-

11
table. A ello refiere el término “insoslayabilidad de la interpretación ”. Estas
corrientes también sostienen que la interpretación se extiende más allá de la
“significación de la regla” ya que se proyecta sobre la realidad exterior del Fenómeno
obrar humano y por lo tanto, incide sobre él. Para estas escuelas filosóficas, interpretativo.
el ámbito de la interpretación concierne la comprensión de un objeto cultu- Isnaturalismo y
ral, una cuyas facetas es el derecho. En tanto proceso y resultado histórico- Hemeneútica.
institucional, el derecho necesita ser comprendido para favorecer su fin, es
decir ayudar a la realización de su objetivo: la paz social.

Para Gadamer 12 la interpretación no es un acto complementario y posterior al de la

comprensión, comprender es siempre interpretar y en consecuencia, la interpretación
es la forma explícita de comprender. El autor añade que, comprender es siempre una
actividad que implica tener en cuenta el contexto actual.

Estas dos grandes formas de asumir el fenómeno interpretativo que describimos en los
párrafos anteriores. Positivismos; Iusnaturalismo y Hemeneútica no son nuevas, se
han desarrollado a través de lo largo de la historia.

A continuación, abordaremos ese recorrido y también la recepción que ha tenido el

tema en nuestros tribunales a la luz de sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.

2. La tensión entre cetética y dogmática

La argumentación 13, es un género cuya complejidad reside en el hecho de que su es-

tructura requiere no sólo de conceptos sino de que estos se articulen en afirmaciones,
las que, por principio, están sujetas a la duda o a la refutación. A esto se suma la ne-
cesidad de que dichas afirmaciones sean justificadas. Pero:

• ¿En qué consisten los fundamentos de las argumentaciones?

• ¿En qué se apoyan?
• ¿Qué es lo que hace que un argumento sea válido?

La tópica es parte de la retórica, vale decir, una forma o modo de argumen-

tar. Los tópicos podrían definirse como los principios generales admitidos Proceso de
que intervienen en el proceso de argumentación. Estos principios sirven de argumentación.
base a los razonamientos y son generalmente consensuados o admitidos Tópicos.
por una comunidad.

Consisten en:

• Aseveraciones generales que pueden ser directamente usadas como premisas en el

discurso.
• Que sirven como licencias de inferencia que conectan premisas a tesis.
• Son frases hechas que pueden ser usadas como recursos que establecen un puente
entre la premisa y la tesis.
• Los tópicos generales consisten en principios generales y abstractos.

11
La interpretación jurídica no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino atributivo de sentido entre los diversos signifi-
cados posibles de la norma. Esto implica un margen de libertad en la aplicación del derecho por el juez y, por tanto, genera la
noción de insoslayabilidad de la interpretación.
12
(1900-2002) Filósofo alemán conocido por su obra “Verdad y Método”. publicado en 1960.
13
Teoría de la argumentación: forma o estudio interdisciplinario a través del cual se arriba a una decisión judicial o legislativa
fundada en razones o puntos de vista, lo que requiere su análisis “ponderativo” de las diversas alternativas, las que son “so-
pesadas” o valoradas en función de fundamentos sustantivos y de las circunstancias de tiempo y de lugar.
 60

En palabras de Viehweg podemos decir que “está orientado a los problemas; es decir,
es un todo organizado de acuerdo con los problemas, tanto en el campo de la investi-
gación como en el de la dogmática, ofrece una combinación de puntos de vista (tópi-
cos) que son discutidos.

El sistema tópico está en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas indi-

can meramente los estadios progresivos de la argumentación al tratar problemas parti-
culares. El sistema puede razonablemente ser llamado un sistema abierto ya que su Sistema tópico.
discusión, es decir, su enfoque de un problema particular, está abierta a nuevos pun-
tos de vistas. Con respecto a su contenido, renuncia a la noción de un argumento final
o definitivo pero recomienda un método de argumentación que no procede deductiva-
mente sino “dialógicamente”.

En este proceder “dialógico” los tópicos se establecen en un esquema de preguntas y

respuestas que no necesariamente deben guardar un determinado equilibrio u orden
de prelación entre sí, ya que se podrá dar más importancia a las preguntas o bien, a
las respuestas.

Para el primer supuesto, los tópicos delimitan el ámbito respectivo de la investigación,

son susceptibles de ser cuestionados. Para el segundo de los supuestos, algunos tó-
picos se sustraen de ser atacados y no son puestos en tela de juicio, siendo que el
resto de las respuestas se ajustan a estos principios que son irrefutables.

Este antagonismo establece una clara separación del campo de la “dogmática” y de la

“cetética”, cuya incidencia de uno u otro, marcará la tendencia del sistema. Le corres-
ponde a un sistema dogmático, por el hecho de considerárselo un sistema cerrado, la
suficiente estabilidad y flexibilidad; siendo que la cetética es más libre que la dogmáti-
ca, “porque la investigación puede cambiar fácilmente sus conceptos hipotéticos y ten-
tativos, mientras que la dogmática queda ligada a sus conceptos fijados y, justamente
por ello, debe procurar mantenerlos flexibles a través de la interpretación”.

Viehweg acuña el término, partiendo de la construcción de “un campo de investigación

en que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra
vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa inte-
lectual puede ser llamada “cetética”, dicho campo de investigación es contrapuesto a
un segundo campo que se caracteriza por “fijar ciertas opiniones, cuya validez es in-
tangible y con el cual se prueba la validez de nuestras opiniones. Como ‘formar una
opinión’ se dice en griego dokein y ‘opinión’ es dogma, hablamos aquí de “dogmática”.

En este horizonte, cuando Viehweg se refiere a un sistema deductivo entiende “que se

considere que es posible indicar principios inatacables a partir de los cuales podrían
inferirse todas las proposiciones jurídicas necesarias”.

Los esfuerzos que apuntan en esta dirección -pero que nunca fueron totalmente exito-
sos- alcanzaron su punto culminante en el continente europeo durante los siglos XVII y
XVIII. Cabe mencionar aquí, en primer lugar, a Puffendorf, quien se apoyaba en Gro-
tius y Hobbes y a quien estudió Rousseau, así como también, por último, a Christian
Wolf, quien ofreció un hilo conductor al pensamiento jurídico de Kant. Se postulaba
un llamado sistema cerrado. Es decir, el sistema conceptual aquí acuñado exige que
una pluralidad sea reunida en un todo cerrado mediante la derivación a partir de uno o
de unos pocos principios. Puede notarse fácilmente que este concepto de sistema
deductivo terminó desplazando en la conciencia científico-jurídica a todos los otros
conceptos de sistema. A veces, hasta se identifica el concepto de ‘sistema’ con el de
‘sistema deductivo’, y se supone, por ello, que quien rechaza el sistema deductivo, en
un sentido que debe ser descrito más de cerca, niega también todo sistema. Se olvida
aquí fácilmente que la moderna valoración europeo-continental del sistema deductivo
en nuestro campo no fue compartida ni por la Antigüedad ni por la Edad Media y que
 61

tampoco hoy ni en el common law ni en el derecho socialista tiene aquella importancia

que se le quería conceder entre nosotros, sino que parece estar más bien en “retira-
da”.

Viehweg sostiene, que cuanto más exigente y crítico sea su sistema cetético, tanto Sistema dog-
más fragmentario será el contenido material que ofrezca y, por tanto, estará muy lejos mático y cetéti-
de poder satisfacer la función de un sistema dogmático”. Lo dicho obedece a una clara ca.
identificación de la dogmática con el sistema racional-deductivo.
Dogmática y
La tensión entre cetética (o finalismo) y dogmática (o formalismo) refleja la contraposi- cetética.
ción de dos modelos de investigación.

Sistema dogmático o formalismo Cetética o finalismo

• Sistema cerrado: tiene suficiente estabi- • La investigación puede cambiar según
lidad y flexibilidad. conceptos hipotéticos y tentativos.
• Está ligada a sus conceptos; por ello • Las proporciones son puestas en duda y
procura, mantenerlos flexibles a través reconsideradas una y otra vez → pen-
de la interpretación. samiento problemático.
• Fija opiniones cuya validez es intangible
y con lo cual se prueba la validez de
nuevas opiniones.
• Corresponde a la mera aplicación de las
premisas validez = dogmática - pensa-
miento sistémico.
• Según Kantarowicz es más realista,
practico, critico, progresivo y creador.
• Se orienta hacia el presente y trata de
dar para él o las apreciaciones que pe-
gue por hacer realidad el futuro vital.

Según Kantarowicz, fundador de la escuela del derecho libre, el carácter de la tenden-

cia formalista es siempre más verbalista, más teórico, más pasivo, más receptivo, más
conservador. Mientras que el carácter de la tendencia finalista es más realista, más
práctica, más crítica, más progresiva y más creadora.

La tendencia formalista gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a

éste efecto en el presente; por su parte la tendencia la finalista se orienta hacia el pre-
sente y trata de abrir paso en él a las aspiraciones que pugnan por hacer realidad un
futuro vital.

Añade Kantarowicz que el juego cambiante de esas tendencias el que preside la tra-
yectoria de la ciencia jurídica.

En el análisis siguiente se hará énfasis en la tendencia que predomina en cada época

de la historia.

3. La compilación de Justiniano
El Derecho romano clásico, termina con la gran compilación de Justiniano. En el año
527, Justiniano asume como emperador, del Imperio romano de Oriente, desarrollando
una imponente obra política, religiosa y jurídica.

La redacción de un cuerpo legal 14 que unificaba el derecho vigente, lo inmortalizó, sir-

viendo de fundamento a los demás países civilizados para la codificación de su dere-
cho.
14
Cuerpo legal: la redacción del Corpus, se llevó a cabo entre los años 528 y 535, siendo designado por primera vez con el
nombre de Corpus Iuris Civilis, por Dionisio Godofredo, en su edición ginebrina de 1583, por oposición a la legislación canó-
nica, que había tomado el nombre de Corpus Iuris Canonici.
 62

Contó con el aporte de los más grandes juristas de su tiempo: Triboniano (500-547) un
Importancia.
exitoso abogado de Constantinopla, Teófilo, maestro de Constantinopla y Doroteo,
profesor de jurisprudencia de la escuela de Berito, actual Beirut.

Esta compilación fue un trabajo majestuoso, un gran paso en el propósito de dar al-
cance universal al derecho romano tal como había sido concebido por los clásicos. Sin
esta codificación el sistema jurídico romano se habría perdido para la Europa medieval
y por lo tanto, para el mundo moderno.

Se trata de establecer en ella la suma de todo el pensamiento jurídico anterior, y más

aún, proponía sentar un final definitivo poniendo término para la posteridad.

Una “concordia, una consequentia” así lo concebía su autor, quién conside-

raba que no existían en ella lagunas o contradicciones. De allí que la activi-
dad interpretativa fuese innecesaria.

“Legum interpretationes, immo magis perversiones” significa que la interpretación legal

es la mayor perversión. Es con aquel recelo que el absolutismo de todas las épocas se
enfrenta a la ciencia libre y se declara prohibida cualquier labor que exceda la tarea
puramente mecánica. El período más moderno de la jurisprudencia moderna, es decir
el período de la Edad media temprana, que va desde el siglo VI al XI, se presenta co-
mo el devoto y sumiso acatamiento a este pensamiento. Como escribe Kantarovicz
“Todos los demás trabajos de este período presentan un carácter puramente mecánico
o gramatical: son extractos, paráfrasis, colecciones de pasajes, formularios, explica-
ciones de palabras. A esto se reduce todo.”

4. Los Glosadores

Uno de los fenómenos históricos más interesantes de la Edad Media fue el nacimiento
del llamado Derecho Común (ius commune) en el siglo XII. Este fenómeno se encuen-
tra estrechamente vinculado al resurgimiento del Derecho Romano en Occidente, por
el redescubrimiento del citado "Corpus Iuris Civilis". Los héroes de esta jornada, en
una primera etapa al menos, fueron los llamados glosadores.

En el siglo XI un monje llamado Irnerio descubrió en Bolonia la antigua codificación de

Justiniano que en Oriente había perdido vigencia en el siglo VIII y en Occidente, nunca
había tenido una gran aplicación. Este redescubrimiento permitió el lanzamiento de la
Universidad de Bolonia como la más prestigiosa casa de estudios jurídicos en toda
Europa, estatus que mantendría durante toda la Edad Media. El "Digesto" de Justinia-
no se transformó en el libro más importante de toda la cultura jurídica occidental, gra-
cias a los profesores de Bolonia y lo seguiría siendo hasta la época del Código Napo-
leónico, siete siglos después. Y es que, frente a la fragmentaria realidad jurídica de la
época, tener a disposición una especie de juego de leyes que fueran únicas para todo
el continente, hicieron muy atractiva su enseñanza.

Los glosadores se limitaran a glosar el Digesto, esto es, a hacer materialmente anota-
ciones marginales o interlineares sobre su texto, explicando el sentido y alcance de
cada palabra, de cada frase, de cada párrafo. De ahí que se les conoce como los "glo-
sadores", los que hacían glosas al Digesto, igual que el trabajo similar de los teólogos
con los textos sagrados.

Dos son las ideas que presiden la labor de los glosadores:

1) la de Imperio, reflejada en Justiniano y su obra y

2) la de Autoridad, que hace que el “Corpus Iuris” asuma el carácter de ver-
dad revelada que no admitía contradicciones.
 63

5. Los Post-Glosadores o Consultores

A partir del siglo XIV y en la misma Universidad de Bolonia la escuela de los Glosado-
res va a ser superada por una nueva orientación metodológica, más libre y flexible de
interpretación y argumentación. En efecto, la adaptación del Derecho Romano a las
necesidades de la práctica se realizó bajo la forma de tratados monográficos sobre
temas concretos y también bajo el aporte de dictámenes que se publicaban con finali-
dad docente. Este nuevo estilo de trabajo parece más adecuado ser denominado co-
mo “Consultores” o “Comentaristas” que por su expresión antigua “Post-glosadores”.

La escuela de los Post-glosadores se inició con Cino de Pistoya pero la cima la alcan-
zó su discípulo Bártolo de Sassoferrato y su discípulo Baldo de Ubaldis. Ambos deja-
ron una inmensa cantidad de comentarios exegéticos, monografías y dictámenes que
pasaron a ser patrimonio común de todos los juristas europeos.

La escuela de los Post-Glosadores no se contrapone a su antecesora, pues

estudia lo mismo, es decir el Corpus Iuris Civilis. La diferencia radica en que
se modifica el objetivo de estudio. Los glosadores hacen un estudio dogmá-
tico, teórico, explican palabra por palabra, frase por frase. Para entenderlo,
no lo llevan al paso siguiente, que era usarlo como norma. Los comentaris-
tas se preocupan de aplicar ese derecho a casos prácticos.

La importancia de esta escuela, como señala Kantarowicz, se debe a la extensión del

derecho romano a nuevos campos mediante interpretaciones, quizás “fraudulentas”
desde el punto de vista del historiador, pero loables desde el ángulo de la pragmática
jurídica.

Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de la ju-
risprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un Derecho
común -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado por el dere-
cho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su influencia se extendió mucho más
allá de Italia, convirtiéndose, como precisó Kunkel 15, en los maestros de Europa en
Derecho.

6. El Humanismo

Este movimiento tuvo lugar a finales del s. XV y principios del s. XVI, inicio de la Edad
Moderna. Se caracteriza por el retomo a los modelos clásicos de Grecia y Roma.

El Humanismo reacciona frente a la obra de los Comentaristas entendiendo que en su

obra existe una falta de comprensión del sentido histórico de las normas jurídicas ro-
manas.

El Humanismo
• Se propone conocer el Derecho Romano desde un punto de vista históri-
co y no como legislación vigente.
• No se busca en él normas aplicables a la vida práctica.
• Intenta reconstruir el derecho del pueblo de Roma.

El Corpus Iuris pasa a ser una manifestación del antiguo espíritu de Roma, no una
colección de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y debían
ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que así resulta liberado de su
aislamiento.

15
Historia del Derecho Romano, trad. de la 4 a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.193.
 64

A diferencia de los Comentaristas que, desde una perspectiva dogmática, intentaron

"construir" un Derecho vigente, los humanistas, deslumbrados por todo aquello que
hiciera referencia a la antigüedad clásica, tienen una visión histórica del Derecho Ro-
mano: lo ven como un Derecho muerto, y pretenden reconstruir el Derecho de Roma,
tal y como se realizó en su momento histórico, con sus diferentes fases y factores que
en él influye. Así, se pretende liberar a las fuentes de todas las alteraciones y modifi-
caciones introducidas por los sucesivos compiladores y comentaristas, "reconstruyen-
do" el derecho clásico original.

7. La Teoría moderna o racionalista del derecho natural

A partir del s. XVII y durante el s. XVIII aparece la escuela de Derecho Natural Racio-
nalista. Se trata de una escuela que no es romanística sino filosófica y que enfoca el
estudio del derecho como un derecho común a todos los pueblos, producto de la razón
humana, lo que hace que en muchos países se llegue a interrumpir la tradición del
Derecho Romano.

El método racionalista de la escuela del derecho natural convenía a las necesidades

de una época revolucionaria, que sentía la insuficiencia de las costumbres y del dere-
cho romano y que por ello, tenía la necesidad de un derecho nuevo. A falta de una
legislación suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada, debía asumir la inicia-
tiva y la “Razón” constituirse en su autoridad. 16

La convicción racionalista de que el orden de toda la realidad responde a unas leyes

lógicas eternas, llevó a defender una teoría de la ley natural perdurable y válida para
todo el mundo, con independencia de su cultura o religión. Los racionalistas considera-
ron posible articular un sistema normativo universal que pudiera inspirar los nuevos
órdenes jurídicos de la Europa reformada y del Nuevo mundo, y que sirviera para sol-
ventar los conflictos entre esas mismas naciones.

Hugo Grocio encuentra el principio incontestable, a partir del cual derivar los preceptos
básicos de la ética social. Una ley específica de la naturaleza humana (racional).

a) Este instinto social o appetitus societatis impele al hombre a vivir en sociedad con
los otros hombres; pero no en una sociedad cualquiera, sino en una sociedad tran-
quila y ordenada intelectualmente (tranquillae et pro sui intellectus modo ordinatae)
b) A partir de ese primer dato incontestable y de validez universal (racional), los princi-
pios del derecho natural se deducen según el método racional de la construcción ju-
rídica.
c) Sobre este Derecho natural racionalista, se asentaría una teoría general del dere-
cho con pretensiones científicas, una "jurisprudencia perenne".

Por su parte, Samuel Pufendorf distingue claramente entre la religión o (teología mo-
ral), y el derecho natural, los que se diferencian por:

• La fuente: mientras el derecho natural emana de la razón, la teología moral deriva

sus principios de la revelación;
• El fin: mientras el derecho natural busca configurar la vida terrena, la teología moral
se ocupa de que el hombre alcance su salvación; y, por último,
• El objeto: ya que el derecho natural atiende al aspecto externo de las acciones hu-
mana mientras que la teología moral se preocupa por el aspecto interno de las mis-
mas.

Para Pufendorf el objetivo de la interpretación debe ser la búsqueda del recto signifi-
cado que expresa la voluntad del legislador ("voluntatis rectique sensus"). Por ello, el

16
Villey Michel, Los fundadores de la Escuela Moderna de derecho natural, Ghersi editor, Buenos Aires, 1978, pag.10.
 65

tenor literal debe superarse cuando las conjeturas muestren que así debe ser, indican-
do cuál es el "verdadero significado" ("rectique sensus") de la ley.

A juicio de Kantarowicz, el aporte de esta escuela es visible ya que da por tierra

el dogma según el cual, todo fallo debe derivarse de la ley o del Derecho consue-
tudinario: aparece en la práctica por primera vez, al lado de estas fuentes, una
tercera y con ellas, el primer sistema de ideas jurídicas axiológicas, siendo ese
sentido de lo racional “lo que permitiría (…) servir al juez de fuente en la aplica-
ción e integración del derecho positivo” 17. Señala asimismo el autor, que en cuanto
a su contenido esta teoría sirvió para combatir la servidumbre de la gleba (esclavos),
el vasallaje de los campesinos, la sumisión de la mujer casada, proclamó la idea de
Estado de Derecho, minó el absolutismo de los gobiernos, eliminó las penas corpora-
les, entre otros.

El autor señala que la crítica que se le atribuye a los iusnaturalistas es que considera-
ron el Derecho como carente de vigencia las normas jurídicas de los viejos tiempos
que contravenían a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado no se decidía
a proclamar su formal derogación.

8. La Escuela Histórica

Como reacción al movimiento codificador y al monopolio francés aparece en Alemania

la Escuela Histórica del Derecho 18 fundada por Savigny; un auténtico innovador ya
que, frente a la concepción iusnaturalista del derecho opone su concepción histórica y
ante la racionalista, opone la idea de su concepción orgánica, configurándolo como un
producto espontáneo de la convivencia. Renacen los estudios romanísticos desde una
consideración histórica del Derecho Romano abogando por la necesidad de estudiar el
derecho pasado para entender el derecho vigente. Savigny, con su obra fundamental
Sistema del Derecho Romano actual, aspira también a la creación de un derecho vi-
gente sobre la base del Derecho Romano. En la primera mitad del siglo XIX gravita el
espíritu de su época, esto es, el “romanticismo”, aunque el pensamiento de Savigny y
sus discípulos reconoce antecedentes de importancia en la famosa obra de Monstes-
quieu de 1748 De l’esprit des lois (Sobre el espíritu de la leyes). Desde un principio
destacan en Savigny los métodos histórico y sistemático. Desde el punto de vista del
método histórico el origen de cada ley se explica en una situación histórica determina-
da. Desde el punto de vista del método sistemático se intenta comprender como un
todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos corres-
pondientes.

El nombre de Escuela Histórica deriva precisamente de la prioridad que sus autores

otorgaron a la investigación histórica del derecho, tanto como a la acuciosa investiga-
ción de las fuentes jurídicas, lo que representa el gran mérito de esta corriente que
tuvo como resultado, la creación de una verdadera historia del derecho, que estudió el
desenvolvimiento jurídico con base en la idea del espíritu del pueblo. La preocupación
por aplicar a la dogmática jurídica el interés por el pasado, basado en el derecho ro-
mano, logró que la teoría y el sistema de la Escuela representen una verdadera cien-
cia del derecho.

En otras palabras, la Escuela histórica alemana creó la historia del derecho

como disciplina científica, que debía servir para elaborar un sistema de con-
ceptos jurídicos.

17
Kantarowicz, Hermann; “Las épocas en la ciencia del derecho”, en Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho,
FCE, Madrid, 1974, Pág.111.
18
La Escuela Histórica del Derecho Alemana, fue el antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual (Jurisprudencia de
Conceptos), ambas corrientes dan nacimiento a la codificación alemana de 1900. Este código buscó apartarse de la tradición
jurídica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano no fue posible tal separación, y por lo tanto
se da una mezcla de la sabiduría romana y la técnica jurídica alemana en dicha codificación.
 66

Esta escuela postula

• Las normas no deben ser consideradas como ordenaciones arbitra-
rias salidas de cabezas más o menos ingeniosas.
• Las normas son como las relaciones necesarias que se derivan de
la naturaleza de las cosas entendiéndose por tales las condiciones
físicas de toda vida (el clima, la calidad de la tierra, el régimen eco-
nómico, la densidad de población, el régimen de gobierno, la orga-
nización militar, la religión, las costumbres y el espíritu el pueblo).
• Todo derecho nace como emanación del espíritu de su pueblo. Esa
consideración trajo como consecuencia la oposición a las conside-
raciones finalista y valorativa.
• Colocó al formalismo nuevamente el primer plano.

Savigny tomó de Montesquieu la teoría de la división de poderes y con fundamento en

ella entendió que el juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas
estatuidas, lo cual implicó considerar a la actividad jurídica como una actividad pura-
mente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese valoración y volun-
tad.

En el campo de la dogmática, dice Kantarowicz el formalismo histórico de los románti-

cos condujo al purismo. Intento de restituir el Derecho romano, en la medida de lo po-
sible, a su fase antigua, y el Derecho germánico a su fase medieval. Asimismo tanto
un tipo de interpretación aparentemente lógica, basada en ‘conceptos’ e indiferente a
todas las necesidades de la vida presente, método interpretativo que habría de forzar
todavía más uno de los discípulos de Savigny, Puchta”.

Para Kantarowicz el completo divorcio entre teoría y práctica -ya que este método pu-
ramente formalista venía a romper toda cohesión entre el Derecho y la cultura- se con-
tradecía en parte con la enseñanza fundamental de la teoría romántica, o sea la del
espíritu del pueblo.

En la jurisprudencia de conceptos predomina la razón, la lógica, lo exacto y lo especia-

lizado, de tal forma, que esos conceptos se vuelvan inmodificables e incuestionables
en el derecho. No hay enigmas no hay vacíos todo lo ha regulado es decir todas las
respuestas están en él.

A partir de la Revolución Francesa como hito histórico que marco el paso de la edad
moderna a la edad contemporánea, surgió la obligación por parte de los jueces de
motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un
caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lógica jurídica como
sistema de razonamiento.

La Escuela Exegética nace en Francia gracias a la codificación napoleónica que se dio

a principios de XIX. Para esta Escuela el derecho es la Ley. El postulado de la pleni-
tud de la ley escrita tiene raíces en los dos principios fundamentales que la Revolución
Francesa había recibido de la filosofía política del siglo XVIII: el principio de la sobe-
ranía nacional y el de la división de poderes. La fuente de este dogma puede en-
contrarse en el propósito de la separación de poderes presentado por Montesquieu y
en el cual, la voluntad general se difunde por el Contrato Social, para quien “el juez no
es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley” 19.

19
Cfr Montesquieu, De l’ esprit de lois, Garnier-Flammarion, París, 1979 (présentation par V. Goldschmidt), p. 301.
 67

9. La “nueva” escuela Histórica: Rudolf von Ihering 20

Existen dos etapas diferenciadas en el pensamiento jurídico, de este autor, la primera

caracterizada por el predominio del carácter conceptualista, de gran abstracción y la
segunda con una marcada interpretación sociológica del derecho, con notable influen-
cia en autores posteriores. Fue discípulo de Savigny.

Puede decirse que la “nueva” escuela comienza con el célebre ensayo de Ihering de
1856-7 “Nuestra misión”, en la que conjugan “elementos formalistas y finalistas” pero
como medio para la construcción de conceptos. En su “segunda etapa” Ihering defien-
de un utilitarismo de carácter social.

En su obra "La lucha por el derecho", Ihering advierte que el derecho se de-
be conquistar cada día y que el derecho debe estar atento a esa realidad so-
cial que es cambiante.

C. LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN EN EL
“POSITIVISMO JURÍDICO”

El “Positivismo jurídico” ocupa un lugar central y claramente dominante al interior de la

teoría y de la práctica jurídica de Europa, no solo durante todo el siglo XIX, sino tam-
bién hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de los distintos desarrollos de escuelas y
tendencias contrarias.

En cuanto a la tarea de interpretación, el Positivismo jurídico sostiene que pesa sobre

el juez la prohibición de “crear derecho” y de “negarse a fallar”, tesis ambas que, como
bien plantea Radbruch, “sólo pueden conciliarse entre sí” en la medida en que supon-
gan una tercera, a saber: que “la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones,
es (…) clara”. En consecuencia, el orden jurídico forma una unidad cerrada y comple-
ta.

Según lo ha explicado por Rodolfo Vigo la lógica fundamental del Positivismo jurídico
se basa en “admitir una razón o capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legis-
lador o creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los
casos que podrían llevarse ante los tribunales”, de donde “bastaba que el juez supiera
armar un silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la resolu-
ción establecida en la norma jurídica legal” 21.

En otras palabras, el paradigma del Positivismo “pretende y confía que el

juez opere sometido a las exigencias propias” de una razón concebida de
manera “teórica o científica exacta”, de modo que “con sencillez y certeza
absoluta deduzca acríticamente desde la ley la solución al caso, tal cual la
22
quiso el legislador” . Dicho en otros términos, el juez nada tiene que inter-
pretar sino, muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar sin más los claros
términos de la ley al caso concreto.

Se trata entonces de una teoría orientada al “sistema” (y no al “problema”) y, por tanto,

básicamente “formalista” (y no “finalista”).

20
Rudolf von Ihering nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del derecho.
21
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 205-206.
22
Ibid., p. 205.
 68

1. La interpretación como “aplicación de la ley”

La razón fundamental que avaló la pretensión iuspositivista, fue la creencia indiscutida

(y de ahí la palabra “Dogmática” aplicada a estas corrientes) en la “ultraracionalidad”
del legislador, es decir, la asunción de que “la imprevisión”; el “olvido” o la “inconse-
cuencia” del legislador no se presumen.

Sin embargo, pronto resultó perceptible la vaguedad, ambigüedad contradictoriedad y

redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas al
interior del sistema jurídico, y por ello, se advirtió que el proceso de interpretación era
inevitable.

De manera contemporánea, Hart advirtió el problema cuando aludió a su conocida

fórmula “la textura abierta del lenguaje”.

A Savigny se le atribuye el origen de una dogmática interpretativa, según la cual por

medio de ciertos cánones exegéticos se puede alcanzar el sentido auténtico de la
norma. Cuatro eran para Savigny los elementos:

• gramatical, Dogmática
interpretativa:
• lógico, elementos -
• histórico y criterios. Según
• sistemático. Savigny.

Savigny pensaba que la utilización conjunta de estos cuatro criterios permitiría en todo
caso al intérprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento que en
ella plasmó el legislador.

La interpretación de los términos de la ley es necesaria, sí, pero existe ese

"método" que permite que el juez pueda interpretar con plena objetividad y
certeza, sin margen para sus valoraciones personales y para la arbitrariedad.

El propio Savigny postulaba ya que no nos encontrábamos ante “cuatro clases de in-
terpretación entre las cuales puede escogerse según el gusto o el capricho, sino cua-
tro operaciones distintas cuya reunión es indispensable para interpretar la ley” 23.

No obstante, las pautas admitidas por el positivismo para la interpretación fueron ajus-
tadas a determinados cánones.
Características.
D´Agostino refiere a las siguientes características:

• el intérprete (el juez) sólo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de

silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
• la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda
vez que sólo está llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, es decir, el
espíritu del legislador, por lo que su exégesis se produce “al interior” de la norma
misma. Así por ejemplo cualquier interpretación que tenga en cuenta las “conse-
cuencias” de la aplicación legal a una situación determinada, sería ajena a la función
del juez.

Un aporte importante a la interpretación desde una clave positivista es la que en el Aporte desde el
Siglo XX Kelsen, para quién es fundamental la distinción entre norma jurídica (Rechts- positivismo.
norm) y proposición jurídica (Rechtssatz).

23
SAVIGNY, F.K.: “Sistema de Derecho Romano actual”, I, cap.IV-XXXIII, edición española, Góngora, Madrid, p.150.
 69

Las normas jurídicas no son verdaderas o falsas, sino válidas o inválidas, pero las
proposiciones jurídicas sí pueden calificarse en términos de verdad o falsedad.

La ciencia jurídica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretaciones

posibles; es puramente descriptiva y sólo se mantiene como ciencia, en la medida en
que describa sin valorar. Cuando el científico del derecho interpreta una norma se limi-
ta a poner de manifiesto sus posibles significados, pero no optará por ninguno de ellos
como el mejor o más conveniente. En cambio, el juez sí ha de dar ese paso, puesto
que ha de decidir en todo caso, y esa valoración que determina la opción por una in-
terpretación y la sentencia es lo que hace que el trabajo jurídico práctico no pueda
tener carácter científico” 24.

La forma habitual en que cualquier sistema jurídico opera, es refiriéndose a categorías

genéricas, tanto de personas como de actos; de lo contrario sería simplemente una
recopilación de órdenes específicas para cada persona y conducta particulares. El
caso más claro de esta operativa lo constituye la legislación que por definición se en-
carga de regular, en forma general, conductas humanas. Así lo expresa Hart, al afir-
mar que: “En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene
que consistir en reglas, pautas o criterios, de conducta y principios generales, y no en
directivas particulares impartidas separadamente a cada individuo… […] De allí que
éste [el Derecho] tenga que referirse en forma predominante, aunque no exclusiva, a
clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias” 25.

Como consecuencia de esa generalidad, la comunicación así realizada deja espacio a

la interpretación; por más precisa que sea la terminología utilizada siempre habrá un
límite, inherente a la naturaleza del lenguaje: esto es lo que Hart ha llamado “textura
abierta”.

Así lo expresa Hart: “Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, Concepto de
en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas textura abierta.
de conducta exigidas por ellas. […] Cualquiera sea la técnica, precedente o legisla-
ción, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que
éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún
punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán ser indeterminadas;
tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”. […] Los lenguajes naturales
muestran, cuando se los usa así, una irreducible textura abierta” 26.

Hemos visto hasta aquí que la reelaboración dogmática, es lo que caracteriza a la lla-
mada “dogmática jurídica”, sea en su versión más simple, mediante la simple glosa o
exégesis, sea en sus formas más elaboradas, mediante la sistematización y categori-
zación de conceptos abstractos en los textos tomados como base de interpretación.

Ahora bien, elaborar o adoptar un «sistema» doctrinal sobre un sector jurídico supone
asumir determinados parámetros valorativos:

• Sea atribuidos al Derecho en general,

• bien específico de la propia tarea de interpretación dogmático-jurídica.

24
Juan Antonio García Amado, NOTAS Y DISCUSIONES, “Retórica, argumentación y derecho”, Universidad de León "Retóri-
ca, argumentación y derecho". ISEGORíN21 (1999) Pág.135.
25
HART, Herbert Lionel Adolphus; “El concepto de Derecho”, cap. V, pp. 155.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus; “El concepto de Derecho”, cap. V, pp. 157-160.
 70

Las normas
jurídicas

Desde el
Derecho General
Del modelo de legis-
lador racional

Sirve de canon
interpretativo

El sistema jurídico es completo, coherente, no redundante, operativo,

claro, etc.

Desde la tarea
de interpretación
Dogmática-Jurídica

A continuación, serán desarrollados algunos de los cánones interpretativos admitidos

por las corrientes filosóficas positivista y su aplicación por parte de nuestros Tribuna-
les.

2. Empleo de los cánones interpretativos positivistas por parte de la juris-

prudencia de la Corte Suprema

(i) interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”27:

Esa directriz, junto con la directriz gramatical, es una de las primeras pautas de inter-
pretación admitidas por la Dogmática Jurídica. Mediante su uso se procura desentra-
ñar y comprender el alcance de la intención tenida en mira por aquél al redactar las
normas. Generalmente puede recurrirse para ello a los “trabajos preparatorios”; los
debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que preceden a su sanción 28.

Así, nuestros tribunales han sostenido en los fundamentos de numerosas sentencias

que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención
del legislador” 29, ya que, “en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las
normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o convenien-
cia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias facultades” 30.

“no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para co-
nocer su sentido y alcance [de la ley]” 31.

También encontramos un ejemplo que sintetiza el pensamiento positivista en el si-

guiente párrafo del dictamen del Procurador General en el fallo Saguir y Dib 32 en rela-

27
Interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”: conocida como cánon “lógico”, también denominado directriz de la
“voluntad del legislador”.
28
Capitant, Henri, “Los trabajos preparatorios y la interpretación de las leyes”, reproducido en La Ley, Buenos Aires, 1/7/2000,
pp. 11-19.
29
Fallos: 315:790; “Craviotto”, 19/5/99 o “Criado”, 5/10/99, entre muchos otros.
30
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
31
Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.
32
Fallos: 302:1284.
 71

ción a la solicitud presentada por los padres de una menor para obtener la autorización
judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su hermano: “No dejo de
advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a que dentro de ape-
nas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y efectuar la donación -
pudiendo la demora resultar fatal- conmueve al ánimo de quien no tenga plena con-
ciencia de los principios básicos sobre los que se asienta el orden jurídico vigente en
nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene presente que no es
tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y
crear excepciones no admitidas por aquél” (El resaltado me pertenece).

(ii) La interpretación “histórica”:

La interpretación histórica procura atribuir a las normas el sentido que “históricamente”

le ha deferido la doctrina o el legislador, para obtener así su significación auténtica.

Es decir, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no debería modificarse
el tratamiento “históricamente” otorgado a una determinada disposición, motivo por el
cual algún sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte “conserva-
dora”, opuesta a la denominada interpretación “dinámica” o “evolutiva” propia de las
tradiciones de la Razón Práctica y de la Hermenéutica Filosófica 33.

La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre este cánon. Así, a propósi-
to del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto (...) que todo lo
que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con
suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la Constitu-
ción, que trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos
cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre
ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también contradirá dicho sentido históri-
co” 34.

En otro antecedente de nuestro máximo tribunal se sostuvo “la función más importante
de esta Corte consiste en interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la
autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferen-
cias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento
de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la
amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara me-
diante la coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos órganos actuaran en órbitas
distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse pero nunca para destruirse” 35.

Llevados estos principios al examen de la legalidad de las aduanas interiores y a pro-

pósito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución Nacional, se ha señalado que “el
sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulación territorial y de co-
mercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio para un solo pue-
blo. Lo que la Constitución Nacional suprimió por su art. 10, no fue sólo la Aduana pro-
vincial, sino también la Aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provin-
cial que tuviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la autoridad nacional
pudiera restablecer las aduanas interiores que formaban parte de las antiguas institu-
ciones argentinas” 36.

33
Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografía, Sagües, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II, Astrea, Buenos
Aires, 3°, 1992, p. 111.
34
Fallos: 305:1847 y muchos otros.
35
Fallos: 306:1883 y muchos otros.
36
Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre otros.
 72

(iii) La interpretación “sistemática”.

La “interpretación sistemática” puede ser examinada desde una doble perspectiva. Por
una parte, desde el plano “formal”, bajo el que se pretende que el sistema jurídico
carece de contradicciones o de inconsistencias, de modo que es “coherente”, cualidad
ésta que algunos autores positivistas contemporáneos, como Neil Mac Cormick deno-
minan “consistencia”.

Y, por otra, desde el plano “material”, bajo el que se procura atribuir el significado
más “coherente” a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que
entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”.

En ambas dimensiones, la tesis que impera detrás de este argumento es la de la ra-

cionalidad del legislador.

De ahí que si se advirtiera alguna “incoherencia” normativa, lo sería solo en forma apa-
rente, toda vez que ésta puede ser suplida mediante el sólo recurso al sistema, esto
es, a su lógica interna, a su intrínseca racionalidad.

La inconsistencia o aparente contradicción de la norma en el plano formal puede ser

salvada mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema.
Entre ellos, se destacan “ley posterior, deroga ley anterior”; “ley superior, deroga ley
inferior” y “ley especial, deroga ley general”.

Por su parte, la inconsistencia en el plano material obliga a concebir la totalidad del

ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún al precio de tener
que silenciar oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas. La Dog-
mática tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva, a saber:

Directriz “topográfica”, también conocida como argumento de la sede

materiae, según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir
de la identificación del lugar en el que ésta se halla ubicada;
Directriz de la “constancia terminológica”, por el que se postula que el
intérprete debe atribuir a un término el significado que éste ha recibido
tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina, y
Directriz “sistemática en sentido estricto”, de acuerdo con el cual el
ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en
razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen
37
una unidad de significado .

Como ejemplo de la aplicación del cánon “topográfico” puede mencionarse la causa

“Arcana Orazio”. La Corte Suprema, desestimó el agravio de un particular originado a
raíz de que la tasa de interés correspondiente a la devolución de lo pagado de más por
parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el Estado de sus
deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal para resolver se
señaló que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el título I, capítulo VII, de
la ley 11.683 (t.o. 1978); referente a ‘intereses, ilícitos y sanciones’, de manera que
legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente
hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el título II, cap. II, denominado ‘De
las acciones y recursos’, que, por tanto, alude a las acciones del primero contra el se-
gundo. Es decir, que las normas están situadas en capítulos referentes a temas muy
distintos” 38.

37
Cfr sobre esto Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Manacero, María de los Ángeles, Teoría y práctica
de la interpretación en la jurisprudencia económica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1990-1998), Universidad
Católica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
38
Fallos: 308:283.
 73

El argumento de la “constancia terminológica” se advierte en una amplia familia de

fallos, como por ejemplo cuando se expresa que “las leyes deben interpretarse con-
forme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado espe-
cífico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento
común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente” 39.

El argumento “sistemático en sentido estricto” puede observarse en afirmaciones como

las del fallo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 17/7/2001, en
virtud del recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa N° 2787 del registro de
la Sala II, caratulada “RHADEBE PHELANDA, Don Ezra s/recurso de casación”, en el
que a su vez invoca los precedentes de nuestro máximo Tribunal: “Así las cosas, des-
cartando cualquier inconsecuencia o falta de previsión del legislador (Fallos: 303:1965;
305:538 y 657; 306:721; 307:518, entre muchos otros) y otorgándole como parámetro
interpretativo pleno efecto a su intención (Fallos: 302:973), se deben computar la tota-
lidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante
y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando
darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y
efecto (Fallos:1:300).”

D. EL APORTE DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

Se trata de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a través de una

larga serie de autores y obras. Representa una reacción contra la tesis de la plenitud
hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos legales.

“El movimiento de derecho libre, con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sitúa
como clave de la decisión lo que llama el «sentimiento jurídico» (Rechtsgefülll) del
juez, sentimiento en última instancia incontrolable, pero en alguna medida educable.
Recomiendan:

• Abandonar la hipocresía de una teoría que trata de presentar al juez como puro au-
tómata perfectamente objetivo, acrecentando con ello la irresponsabilidad por deci-
siones que tienen un altísimo componente personal, y proporcionar al juez una am-
plia formación económica, sociológica y ética que le permita comprender la auténtica
entidad de los conflictos que dirime y poner sus valoraciones en sintonía con lo que
la sociedad demanda.
• Un lenguaje jurídico que huya de tecnicismos y de especulaciones conceptualistas y
que permita una cabal comprensión de las normas y su sentido, dejando el menor
espacio posible para subterfugios interpretativos que encubren un puro decisionismo,

El realismo jurídico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en el derecho

meros fenómenos sociológicos y psicológicos, y a descreer de cualquier posibilidad de
que puedan existir patrones de racionalidad para las valoraciones subjetivas a que
toda interpretación y decisión en derecho se remiten. Esto lleva a autores como Alf
Ross a rechazar por inútil cualquier metodología jurídica normativa o prescriptiva y a
insistir en la única utilidad de una metodología jurídica descriptiva. Ésta analizaría los
modos en que los jueces deciden los casos, los criterios interpretativos que suelen
usar, la ideología que se trasluce de sus decisiones, el modo en que motivan sus sen-
tencias, etc., y todo ello con la única finalidad de hacer previsibles, hasta donde sea
posible, sus decisiones en casos futuros. Para el realismo no hay más derecho que el
derecho judicial, y la ley sólo cuenta en la medida en que el juez crea que debe apli-
carla y en que condicione de hecho sus sentencias. Los realistas recalcaron especial-
mente la idea de que el juez primero decide y luego motiva, con que la motivación ex-
39
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el énfasis se ha añadido).
 74

presa de la sentencia no es más que el revestimiento con el que la pura decisión se

disfraza de objetividad. Curiosamente, se abría nuevamente por ahí un análisis en
clave retórica que los realistas no hicieron” 40.

Autores críticos del positivismo

AUTOR ORIGEN POSTURA
Cada mandato del Derecho como el producto de un con-
Philipp Heck Alemania
flicto de intereses.
El centro de gravedad del desarrollo del derecho no se
Ehrlich Alemania encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en
la jurisprudencia, sino en la sociedad misma.
Saleilles Francia Focalizó en la evolución social.
Gény Francia Focalizó en la costumbre como fuente del Derecho.
La norma social es un hecho y que las normas económi-
Duguit Francia cas y morales se hacen jurídicas cuando se les adjudica la
coerción.
41
Hauriou Francia El Derecho como fenómenos social.
Condujo el horizonte filosófico del historicismo hacia el
Holmes Sajona realismo, mediante el papel creador asignado a la activi-
dad judicial en la elaboración del Derecho.

E. LA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA CLÁSICA O

“RAZÓN PRÁCTICA”

El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus orí- Orígenes.
genes se remontan a la Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón, Aristóteles, Cice-
rón...), y llega hasta nuestros días, habiendo sido la corriente dominante durante toda
la Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo Tomás) y durante la Edad Moderna
escolástica española y, en la poca de la Ilustración, teorías del contrato social como o
Pufendorf e iusnaturalismo racionalista de juristas como Tomasio, Grocio.

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no des-
apareció del todo, y después de la II Guerra Mundial se detecta el "renacimiento" de
las doctrinas del “Derecho Natural”.

En la antigua Grecia a partir del siglo VII a.C. comienza a darse el particular giro que
la filosofía ha denominado el paso del “mitos” al “logos”, es decir la búsqueda de la
verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuición: el mundo es muy
diverso, pero bajo esa diversidad existe un principio común a todas las cosas, por lo
que el mundo es más bien un “kosmos” (un orden) antes que un “chaos” (desorden).

Esta idea de los presocráticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir

con la afirmación de que existiría un orden de “otra naturaleza”, que está por encima
del derecho positivo.

Así, por ejemplo, Sócrates (469-399 aC.), que consumó el paso del pensamiento
cosmológico al antropológico, no permanecía en el lado del dogmatismo acrítico, pero
tampoco compartía el subjetivismo de los sofistas; para él, la ley natural está en el

40
García Amado, Juan Antonio. NOTAS Y DISCUSIONES, “Retórica, argumentación y derecho”, Universidad de León "Retóri-
ca, argumentación y derecho". (1999) Pág.134.
41
Cossio señala como el más ilustre de los franceses que orientó sus estudios del Derecho hacia el fenómeno social.
 75

corazón del hombre, y es su Daimon 42, el que le dirá en cada oportunidad qué hacer,
abonando así una suerte de intuicionismo ético innato y por lo tanto compatible con las
ideas que hoy llamamos iusnaturalistas.

El mayor autor de la antigüedad clásica es sin duda Aristóteles (384-322 aC.), quien
vinculó la teoría de las ideas de Platón. Para él la distinción entre justicia legal y natu-
ral era evidente ya que, las leyes positivas podían ser erradas y debían ser corregidas
mediante la equidad 43.

Se puede afirmar que el renacer del interés por la retórica entre los juristas del Siglo
XX, responde a un planteamiento realista y al intento de superar las posturas raciona-
listas que fueron desarrolladas en los apartados anteriores. Algunos de los más influ-
yentes precursores de esas teorías de la argumentación e iniciadores de los plantea-
mientos tópicos y retóricos comenzaron su camino teórico como cultivadores de la
lógica y desembocaron en la tópica y la retórica, en respuesta a su escepticismo frente
a la posibilidad o la utilidad de una lógica jurídica formal, especialmente de una lógica
del razonamiento jurídico. Es el caso de Theodor Viehweg y de Chaim Perelman.

Para Viehweg:

El trabajo práctico con el derecho tiene una naturaleza tópica, pues en él la

búsqueda de solución para un problema práctico es determinante, y tal solu-
ción no es aportada de modo inequívoco por ningún género de sistema. Por
mucho que los ordenamientos jurídicos traten de ordenarse sistemáticamen-
te, sus contenidos no serán producto originariamente de la necesidad lógica,
sino de la opción entre premisas posibles, y la interpretación y aplicación de
esos contenidos elevados a normas, estará determinada también, por una
serie de opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular en
un lenguaje formal e inequívoco, existiendo lagunas y otras manifestaciones
como las señaladas. En suma, el trabajo del jurista estaría presidido por la
que llama Viehweg «aporía fundamental» de la disciplina jurídica: la cuestión
de saber qué sea lo justo aquí y ahora, para cada caso.

La tradición iusnaturalista se ocupó de la cuestión, y en ella hallamos diversas res-

puestas. La doctrina clásica de la ley injusta, desde Sóflocles y Aristóteles y en particu-
lar en el pensamiento aquiniano, se planteó el problema de la obediencia al Derecho y
de la fuerza obligatoria de las leyes:

¿Ha de obedecerse la ley injusta?

En caso afirmativo,

¿Siempre o sólo en determinadas circunstancias?;

¿Todos los ciudadanos o sólo algunos?
¿Cuál es la naturaleza de ese deber?

En todos estos interrogantes gravita la cuestión de la naturaleza de las relaciones en-

tre el Derecho y la moral.

La fórmula de Radbruch ha devuelto la cuestión de la validez y la obediencia al Dere-

cho en el caso de leyes injustas, y al propio tiempo ha servido para ofrecer nuevos
argumentos para la perenne disputa acerca de las relaciones entre Derecho y moral.
Recordemos, que según ella, siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando

42
Daimon: algo así como un dios personal.
43
Este concepto, el de equidad, se perpetuará en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
 76

el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un en-

tuerto jurídico o un falso derecho-lex injusta non est lex.

Así, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania, el clásico

tópico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo XIX y principios del siglo
XX, sólo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio, nunca antes había
existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante
todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tácticamente se dictaron leyes
corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de las mismas” 44.

La “injusticia extrema” (en palabras de Radbruch) llevada a cabo ciertos regímenes de

gobierno, obligaron a replantear la clásica tesis positivista de la “separación entre de-
recho y moral”, dando paso a su opuesto y, como inevitable consecuencia, abriendo (o
reabriendo) el inveterado debate en torno de la “objetividad” o no de la moral, que de-
rivó en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho (sólo es “derecho”,
la “ley”). Estas variaciones gravitaron grandemente sobre el papel de los operadores
del derecho (en especial del juez) sobre la determinación del derecho y, en conse-
cuencia, sobre el tópico de la interpretación. 45

Para el iusnaturalismo, el derecho no está constituido sólo por lo que así se ha dis-
puesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay “algo” jurídico cognoscible
que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente.

Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una
fundamentación o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafóricos.
Así mencionemos: el aristotélico “dikaion phisikon”, el romano “ius naturale”, el esco-
lástico “derecho o ley natural”, “principios jurídicos o principles” (Dworkin), “moral
rights” o “derechos humanos” (Nino), “umbral de injusticia o injusticia extrema” (“ex-
tremes Unrecht ist kein Recht.”) (Alexy), “bienes humanos básicos” (Finnis), “coto ve-
dado” (Garzón Valdés), “justicia” (Villey), etc.

1. Las características de la teoría de la Razón Práctica en materia de in-

terpretación

(i) Apertura del Sistema Jurídico

Estas corrientes coinciden en que existe un "Derecho superior", al que suele

llamarse "Derecho Natural", independiente y por encima del Derecho positi-
vo de los diversos países (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya
existencia, obviamente, no se niega).

Este "Derecho Natural" estaría formado por un conjunto de normas y, sobre todo, prin-
cipios, que son morales, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho", pero
“Derecho” en un sentido (“Natural”) distinto del Derecho “positivo”. En este “Derecho
Natural”, las normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente no es
el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy diversas formas (la
naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la naturaleza racional del
ser humano, según el iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII.)

Sea como fuere, la invocación de los iusnaturalistas a "la naturaleza" no alude nor-
malmente a la naturaleza física: no hacen referencia a propiedades identificables en el

44
Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Rena-
to (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico,
Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 227.
45
Sobre estos extremos cfr, por todos, Vigo, Rodolfo L., Interpretación jurídica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico
a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. pp. 13-43.
 77

espacio y en el tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos. Los

iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza, pero entendida como una ins-
tancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teológica, bien metafísica),
de la cual no obstante, se predica su existencia real, aunque sea un modo de existen-
cia distinto de como existen los objetos corporales (los principios del Derecho Natural
proceden de una instancia que "existe" en el sentido, por ejemplo, en el que según
Platón las ideas existen realmente en el "mundo de las ideas", que es distinto del
mundo sensible).

El Derecho Natural

Un conjunto de normas y principios morales Los Iusnaturalistas los

califican de “Derecho”
en un sentido “natu-
ral” diferente del De-
Son “naturales” recho positivo.
(su fuente no es el legislador positivo)

La fuente de donde surgen en “la naturaleza”

Se interpreta de diferentes maneras

Naturaleza divina (iusnaturalismo cristianismo medieval

Naturaleza racional del ser humano (iusnaturalismo racionalismo e ilus-

trado del siglo XVIII).

Esos principios son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan Principios.
fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues suscep-
tibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" según correspondan o no con
ciertos "hechos" morales objetivos a los que se arriba al cabo de un esforzado trabajo
intelectual: la razón es “práctica” porque ausculta la realidad de la vida concreta de las
personas y procura establecer los modelos más logrados; los mejores paradigmas, al
tiempo que precisa los menos satisfactorios. A partir de este trabajo se puede estable-
cer lo mejor y lo peor de cada conducta, de cada acción. Lo mejor es lo que, de modo
breve, se puede llamar justo objetivo o “derecho natural”.

Estos principios son entonces “cognoscibles”, en el sentido de que los seres huma-
nos podemos llegar a conocerlos. El medio o vía de conocimiento del Derecho natural
depende de la rama de iusnaturalismo predominante, la revelación divina y la reflexión
racional.

Los principios son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas

válidas en cualquier lugar del mundo (no sólo para determinados países o sociedades)
e "inmutables" o, mejor “indisponibles, en cuanto al tiempo: se trata de principios y
normas válidas en cualquier momento o época histórica.

Esta tesis, es en realidad, una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofía mo-
ral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" 46 a los "derechos" morales más bá-
sicos en los que radica lo justo y a los “principios”.

46
Entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la vida en sociedad, a la resistencia frente a la
opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración, el derecho de propiedad privada.
 78

Por ejemplo “nadie puede alegar su propia torpeza”; “nadie puede contradecir sus pro-
pios actos”; “no se admite el enriquecimiento ilícito”; “nadie puede estar obligado a
cumplir lo imposible”; “los contratos deben cumplirse de buena fe”.

Tanto los derechos como los principios aparecen tanto en las circunstancias de la vida
como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales)- asumen la mo-
dalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde, como explica
Zagrebelski, “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en
su ponderación” 47.

La ponderación de los principios, presupone que los dos principios involucrados sean
interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados por
ellos se superpongan sólo parcialmente (antinomia parcial-parcial). Asimismo, la pon-
deración, consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios
de que se trate.

(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo.

Los iusnaturalistas no niegan la existencia del Derecho positivo; pero si un ordena-

miento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural entonces simplemente
estamos ante un "Derecho (positivo) injusto". El Derecho positivo sólo es verdadero
Derecho, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural. Es
decir, ese ordenamiento “injusto” sería una simple "apariencia de Derecho" o una "co-
rrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho.

Por ello, lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en función de
la justificación moral de sus normas, o sea, de su adecuación a ciertos prin-
cipios de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurí-
dica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente,
mediante el procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa nor-
ma tiene que ser moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.

(iii) Valoración de la realidad de las cosas.

En este punto, la cita de Michel Villey es ilustrativa, a partir del célebre paso romano
atribuido a Paulo, según el cual “regula est quae rem queae este breviter enarrat. Non
ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat” (“La esencia de la regla es
enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la regla,
sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla”) 48.

Para la filosofía de la Razón Práctica la realidad de los hechos es vital a los

fines de la determinación del derecho. Existe una realidad previa que me in-
dica algo a partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quién.

Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo único con lo que se cuenta en el pro-
ceso interpretativo, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto
de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita dicha bús-
queda. Pero su importancia es insoslayable.

47
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascón Abellán), p. 124.
48
Digesto, 50, 17, 1.
 79

(iv) La puesta en correspondencia de “Ser” y “deber ser”.

Como hemos señalado, para la concepción positivista, el criterio general se funda en

la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos “excepcionales” y,
en definitiva, “despreciables”.

Para el iusnaturalismo lo que se advierte es una verdadera y necesaria “de-

terminación” o, mejor, “concretización” de la norma en el caso, de forma
que, por una parte, aquélla se “recrea” en éste y, por otra, el caso es “com-
prendido” por la norma.

La norma es reelaborada en función del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y
más característicos, en un camino “de ida y vuelta”, como expresa Karl Engisch, en el
que el resultado jamás puede ser una aplicación mecánica, lógica o formal de la norma
a la situación examinada, sino un ajustamiento recíproco entre ambos elementos como
consecuencia de la prudente valoración o ponderación de ellos por parte del intérprete.

A juicio del catedrático Arthur Kaufmann, el derecho emerge como una corresponden-
El Derecho a
cia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situación vital, de modo que "sólo una correspon-
donde la norma y la situación concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean dencia.
puestos en correspondencia, se origina el derecho real (...). El derecho es una corres-
pondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad
de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional, correspondencia, significan,
sin embargo, analogía”.

Dicha igualación de naturaleza analógica se concreta por medio de la interpretación.

Ello así porque “la indagación del sentido jurídico de la norma no radica, como cree la
teoría del método tradicional, sólo en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por
ello, vaciados de sentido (...) El sentido de la ley, nunca se deja descubrir sin el senti-
do, sin la naturaleza de la situación vital que se juzga. De ahí, que el sentido de la ley,
no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca igual- con
las situaciones vitales” 49.

2. Los cánones interpretativos “iusnaturalistas” y su empleo por parte de

la jurisprudencia de la Corte Suprema

(i) Directriz de la epikeia griega

Aristóteles conocía los límites del espíritu humano: “a cada ámbito de conocimiento
corresponde un determinado grado de certeza”. Reconoció los límites de la ciencia
jurídica, que no arriba sino a conocimientos vagos y provisorios, no aptos para las ne-
cesidades prácticas del jurista; y también reconoció los límites de las leyes escritas no
atribuyéndoles un valor absoluto, ni la autoridad soberana.

En la Ética Nicomaquea 50 (V, 10) y en la Retórica (Y, 13, 11 y sigs.), se encuentra la

célebre teoría de la equidad o epikeia. La equidad, sobrepasando desde ciertos aspec-
tos a la justicia es algo así como una super-justicia, la plena realización de la igualdad.
La justicia se encuentra en el principio de la ley, pero al término del proceso de elabo-
ración del derecho, se la encuentra nuevamente en el oficio de correctivo de la ley
escrita.

Para Aristóteles "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "sólo toma en
consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los

49
Cfr Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, EDERSA, Madrid, 1975 (del italiano por J. L. de los Mozos),
p. 48 y 77, entre otras.
50
Ética Nicomaquea, V, 10, 2.
 80

posibles errores que ello pueda entrañar". Estos errores son debidos a la "la naturale-
za de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prác-
tico reviste un carácter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se
planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se
está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que
el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo
que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión" 51.

El recurso a la epikeia, es constante tanto en los tribunales inferiores 52 como en la

Corte Suprema 53. En lo que concierne a ésta última, el mencionado caso “Vera Barros”
ofrece una interesante síntesis del funcionamiento de esta directriz.

Para el Tribunal, "concurre en el caso una circunstancia especial, no contemplada es-

pecíficamente por la ley pero que no escapa al sentido último que anima a ésta: la
actora no sólo se limitó a convivir con el causante por un período superior al mínimo
exigido por la ley, sino que, desde 1970, cuidó a éste de la enfermedad que padecía
(arterioesclorosis cerebral), a la cual debe sumarse la pérdida progresiva de la visión
(...). Dicha conducta, a la que debe agregarse (...) que, con anterioridad, y a raíz del
fallecimiento de su madre, la peticionante debió abocarse al cuidado de sus hermanos
menores, imposibilitó a ésta el desarrollo de actividades laborales ajenas a las especí-
ficas del hogar, lo que, a la postre, derivó en la imposibilidad de contar con una prepa-
ración adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la dependencia económica
respecto de su padre y hermanos" (consid. 8º).

Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la ley
(tiene casi 49 años), dicho incumplimieno "acontece por un margen mínimo que no
puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser valorado
restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al sub lite una
aplicación equitativa de ese aspecto del precepto, en aplicación del criterio de esta
Corte según el cual no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a
las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en
procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizan-
te..." (consid. 11. Énfasis añadido).

(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes

En las constituciones contemporáneas se observan sistemas de control de constitu-

cionalidad de las leyes de las formas más diversas. Encontramos, por ejemplo, un con-
trol a priori o a posteriori, o sea, antes o después de la promulgación de las leyes; el
control concreto (o difuso), hecho por el juez ante de un caso, o abstracto (o concen-
trado), el cual se hace directamente sobre el texto de la ley. Sin embargo, lo que im-
porta en relación al constitucionalismo es la existencia de un control externo al Poder
Legislativo, preferentemente ejercido por un órgano neutral.

Mediante el control de constitucionalidad los jueces pueden declarar una ley inviable Control de
para resolver el supuesto bajo estudio, remitiéndose a otra ley, de rango superior, que, constitucionali-
obviamente, comprende a aquella. Si bien se advierte una “inaplicación” del texto dad.
examinado, ésta no se realiza en virtud de una valoración de factores extranormativos,
sino a partir de una “puesta en correspondencia” entre aquella norma y un texto consti-
tucional, naturalmente, siempre en conexión con las circunstancias de la causa.

51
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traducción francesa de J. Tricot ,Vrin, París, 1983, p.
267 (énfasis añadido).
52
Cfr causas “Dalera, Juan Manuel” (CNCiv., sala “F”, 17/8/95 y su remisión al Dictamen del Fiscal ante la Cámara, Dr. Carlos
R. Sanz), o “T., J. A. s/adop. Plena” (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de la resolución del juez de Prime-
ra Instancia Carlos A. González).
53
Cfr, entre otras, la citada causa “Seguir Dibb”; “Vera Barros, Rita Esther”, sent. del 14/12/93 (Fallos: 316:1025) o “Leiva,
Luis”, sent. del 14/3/95.
 81

Los principios reconocidos por la Constitución ayudan a superar las dudas interpretati-
vas, antinomias y lagunas, con una fuerza vinculante. No obstante estos no se estruc-
turan según una jerarquía de valores, si así fuere, nos dice Zagrebelsky, se produciría
una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad.

La tesis de Gustavo Zagrebelsky es la del funcionamiento del sistema jurídico mo-

derno sobre normas de principio que dan la impresión “como si rigiese un derecho
natural”. El citado autor nos dice “Así pues, cabe decir en síntesis que la Constitución
no es derecho natural sino la manifestación más alta del derecho positivo. Sin embar-
go, dado que el derecho constitucional se presenta no como la voluntad de una parte
que se impone sobre la otra, sino como expresión de un equilibrio objetivo (…), la rela-
ción entre la ley [ley constitucional incluida] y la Constitución se aproxima a la relación
entre ley y derecho natural.” 54

A juicio del autor, las actuales circunstancias políticas y el secularismo comúnmente

aceptado harían del reconocimiento de la esencia “natural” de estos principios algo
inaceptable. En efecto, “[l]a confirmación política de la naturaleza de estas normas
[constitucionales de principios] está en el hecho de que, por lo general, las constitucio-
nes se aprueban, si no por unanimidad, al menos por amplísima mayoría (…), se po-
dría decir que las constituciones reflejan el ‘orden natural’ histórico-concreto de las
sociedades políticas secularizadas y pluralistas, en las que, precisamente por ello, no
podía proponerse de nuevo un derecho natural con fundamento teológico ni racionalis-
ta” 55.

“Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, los principios según

Principios.
la teoría positivista, los principios desempeñan una función en la práctica del derecho.
Sin embargo, esta concepción no solo es parcial, como se dirá de inmediato, sino que
encierra además, la intrínseca contradicción de asignar a las normas de mayor densi-
dad de contenido -los principios- una función puramente accesoria de la que desem-
peñan las normas cuya densidad es menor -las reglas-. Esto deriva del persistente
prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas normas son las reglas, mientras
que los principios son un ‘plus’, algo que sólo es necesario como ‘válvula de seguridad’
del ordenamiento. Una vez más, el positivismo se revela como una ideología distorsio-
nada en el campo del derecho”. 56

En síntesis, la tesis de la Zagrebelsky, puede denominarse como una versión modera-

da acerca de la aceptación del derecho natural en nuestro sistema de fuentes.

El control de constitucionalidad constituye un verdadero equilibrio entre los

poderes del Estado, en el sentido de que el poder Judicial no acepta una
condición de mero “aplicador” de normas creadas por el poder legislativo;
sino que se afirma como un poder igual y no dependiente del legislativo,
asumiendo también su función de control de los actos legislativos y, ade-
más, de creación del propio derecho.

En el célebre fallo “Marbury v. Madison”, la Suprema Corte de los Estados Uni-

dos de Norteamérica, fundada en los principios de supremacía constitucional y repu-
blicano, sentó las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las
normas infraconstitucionales, razonando que, si la Constitución es jerárquicamente
superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales deben abstenerse
de aplicar disposiciones normativas que la contraríen, sencillamente porque “el acto
legislativo contrario a la Constitución no es ley” 57.

54
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia., [trad. Marina Gascón], Madrid: Trotta, 1995. p. 116.
55
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, op. cit., p. 115.
56
Ídem., p. 117.
57
Suprema Corte de los EEUU, “Marbury v. Madison”, 5 U.S. 137.
 82

Análogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina fundó en 1888,

veinticinco años después de su instalación, las bases de la jurisdicción constitucional
por la vía pretoriana cuando en el fallo “Procurador Municipal c/ Doña Isabel A. de
Elortondo s/ expropiación” 58 afirmó: “es elemental en nuestra organización constitu-
cional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia,
de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándo-
las con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con
ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo
esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios
de los poderes públicos.”
Con la reforma constitucional de 1994, la incorporación al texto constitucional de la
acción de amparo (en sus múltiples variantes), significó la consolidación de la tenden-
cia jurisprudencial de la Corte en el sentido de la admitir como medio idóneo, ya sea
bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia
constitucional, el mecanismo de control de validez constitucional de las normas para
prevenir o impedir las lesiones de derecho de base constitucional.
En “Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido” 59 la Corte Suprema no sólo
se limitó a declarar inaplicable una norma, sino que fue más allá y “creó” en sentido
positivo una proposición normativa, sustituyendo la norma inválida y ajustando el sis-
tema normativo infraconstitucional a los requisitos de coherencia constitucional. En
esta causa, la Corte consideró que la limitación a la base salarial de la indemnización
por despido sin justa causa -art. 245, párrafos 2° y 3°, ley de contrato de trabajo
20.744- sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración
mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un insti-
tuto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la
Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y
que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condicio-
nes equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema. Asimismo afirmó que no resulta razonable, justo ni equitativo que la base
salarial prevista en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo 20.744 pueda verse re-
ducida en más del treinta y tres por ciento, por imperio de lo dispuesto en los párrafos
2° y 3° de la citada disposición, concordando esta pauta de razonabilidad con la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a que la confiscatorie-
dad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje. La jurispru-
dencia sentada no sólo fue de inmediato aplicada por los tribunales laborales, sino
que, a pocos meses de su dictado la autoridad tributaria nacional emitió un dictamen
técnico referido a cómo debía tratarse impositivamente a esta nueva escala indemni-
zatoria, identificándola en tal sentido con aquella que prevé expresamente la Constitu-
ción de la Nación Argentina.

No obstante, no debe dejar de señalarse que en el sistema constitucional argentino (tal

como es interpretado por la Corte Suprema de Justicia), los tribunales judiciales no
pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de
las normas supuestamente en pugna con la Constitución.

(iii) Directriz teleológica

Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido;
“ratio” o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha denomina-
do directriz “teleológica-objetiva” 60.
58
Fallos 33:162.
59
CSJN, 14/09/2004.
60
Rodríguez Molinero, Marcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 230.
 83

Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley “vienen dados” por
el legislador histórico, no resulta menos contrastable que las normas osten-
tan su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevi-
table mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identi-
dad propia de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastián So-
ler, que aquéllas ”cobran vida propia y autónoma” y, de tal modo, devienen,
61.
según palabras de Radbruch, “más inteligente que el legislador”

En definitiva, como ya fue puesto de resalto por el Chief Justice de la Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos Marshall a propósito de la Carta Magna de ese país,
“no debemos olvidar jamás que es una Constitución la que estamos interpretando; una
Constitución destinada a resistir épocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a
las variadas crisis de los asuntos humanos” 62, por lo que, en contacto con realidades
disímiles (y de ahí la presencia de esta directriz en el horizonte del iusnaturalismo de
cuño “práctico-prudencial), el texto puede tener una virtualidad diversa de la querida
por el legislador histórico.

El contenido de la “finalidad” de la norma varia, según se tenga presente, cuanto me-

nos, un cuádruple orden de consideraciones en los que la relación norma-caso es cre-
cientemente presente: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la materia o
institución regulada; c) el fin genérico del derecho y d) el fin de la sociedad en que el
precepto se aplica 63.

La jurisprudencia, es pródiga en la materia, así “Otra familia de fallos de la Corte Su- Fallos.
prema sostiene el punto de vista de privilegiar en la interpretación de las normas a su
espíritu y a sus fines (CSJN, Fallos, 324:2885), debiendo preferirse la que favorece, y
no la que dificulta tales fines perseguidos por ellas (CSJN, Fallos, 311:2751 y
312:111).

En particular, tratándose de la Constitución, es misión del exégeta consagrar la inter-

pretación que “mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada” (CSJN,
“KOT SRL”, Fallos, 241:291).

En “Chocobar”, por ejemplo, (CSJN, Fallos, 319:3264), la Corte hizo suyas las
palabras de Marshall en “Mc Culloch vs. Maryland”, “es una Constitución lo que
estamos interpretando: una constitución está concebida para proyectarse hacia el por-
venir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos humanos”
(CSJN, Fallos, 319:3267, consid. 14). Es la propuesta de una interpretación maleable
de la ley suprema, en función de las necesidades del presente. Con ello empalma la
directriz de “Municipalidad de Buenos Aires”: “La obra genuina de los intérpretes, y en
particular de los jueces, es permitir el avance de los principios constitucionales, que es
de natural desarrollo y no contradicción”, teniendo en cuenta, entre otros factores, a “la
dinámica de la realidad” (CSJN, Fallos, 320:2701; dictamen del Procurador General,
punto V, compartido por la Corte, y cita de Fallos, 320:875).” 64.

“Otras sentencias de la Corte Suprema privilegian una exégesis especializada, y no

simplemente gramatical, de las palabras de la norma. Así, puede leerse que “por en-
cima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretación
indagar lo que ellas dicen jurídicamente” (CSJN, “Echavarría c. Instituto de Obra So-
cial”, Fallos, 324:3602, consid. 4º, con mención de Fallos, 312:l6l4 y 318:979, entre
otros). Añade el Tribunal que un precepto legal no debe ser aplicado ad literam, sin

61
Cfr Soler, Sebastián, La Interpretación de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 123.
62
Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos, causa “Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314, 407.
63
Rodríguez Molinero, nota 111, pp. 230-231.
64
Sagüés, Néstor Pedro. Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (El arsenal argumentativo de los Tribunales
Supremos), pag.160.
 84

una formulación circunstancial previa, conducente a su “recta exégesis jurídica”, por-

que de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (CSJN,
Fallos, 308:1861). Interesa averiguar qué es para la Corte Suprema una interpretación
“jurídica”. En definitiva, explica, “No se trata en el caso de desconocer las palabras de
la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, y en especial, al conjunto
armónico del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del derecho, en el
grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo”. (CSJN, “Echava-
rría c. Instituto de Obra Social”, Fallos, 324:3602, consid. 4º, con mención de Fallos,
312:111 y 319:840. V. también Fallos, 324:2934). En este veredicto, según puede
apreciarse, la “interpretación jurídica” es una compleja y difícil amalgama de interpre-
taciones voluntarista, teleológica y sistemática u orgánico-armonizante de la norma.” 65

(iv) Directriz de “Autoridad”

Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una deter-

minada relación jurídica de conformidad, con lo que fuera fijado en un anterior prece-
dente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina (interpretación doctrinaria).

Este argumento constituye un recurso que remite a una tradición de ideas que se repu-
tan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como señala Viehweg a propósito de
su aplicación en la Antigüedad y durante el Medioevo, “con la cita de un hombre se
hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconoci-
dos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el senti-
do más exigente”. De ahí que “la referencia al saber de los mejores y más famosos se
encuentra también llena de sentido” 66.

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado mediante el recurso a ciertos autores y a

través de la cita de algunos tribunales.

Así, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en líneas generales, de
notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial, norte-
americanos. Entre ellos, el más citado ha sido -y aún lo es- Joaquín V. González y su
célebre Manual de la Constitución Argentina 67, aunque también son frecuentes las re-
misiones a José M. De Estrada 68 y, más recientemente, Juan A. González Calderón 69,
en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se destacan Marshall,
Story, Cooley, Madison, Willoughby y, más recientemente, Tribe 70.

Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la Corte
ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, toda vez que ésta
“basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho constitucio-
nal, tiene importancia decisiva entre nosotros” 71. Sin embargo, desde la incorporación
del denominado “Pacto de San José de Costa Rica” a nuestro ordenamiento, la Corte
ha dicho que la interpretación de aquél convenio debe guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los objetivos de ésta úl-
tima es, justamente, la interpretación de dicha pacto 72. De igual modo, algunos jueces
han señalado a propósito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -
órgano de existencia anterior al citado Pacto pero que ha sido ratificado por éste como
instancia inicial y obligatoria de todo reclamo que se origine como consecuencia de
aquél- que “más allá de que los jueces de un Estado parte no están obligados a ceñir

65
Sagüés, Néstor Pedro. Obra citada, pag.156.
66
Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 67.
67
Cfr Fallos: 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
68
Cfr, entre otros, Fallos: 186:170; 205:614 y muchos otros.
69
Cfr Fallos: 323:2256, entre otros.
70
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros.
71
Así, Fallos: 33:162; 313:1513; 329:1092, sus citas y muchos otros.
72
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayoría; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
 85

sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la Comisión Interamerica-

na de Derechos Humanos, existe el deber de tomar en consideración su contenido” 73.

(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana

En Roma, la equidad (aequitas), es sinónimo de derecho (ius). Como expresa De los

Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples matices del
concepto unitario de lo que es conforme a derecho" 74 y que, como enseña Alvaro
D´Ors, es formulado “por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes" 75.

El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 76.

Así, por ejemplo, en el caso “Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Acción Social) s/ cobro de pesos” 77 del año 1993, que versó sobre el cobro
de indemnización por rescisión de un contrato administrativo (desistimiento de obra), la
Corte ratificó la existencia del principio de la integralidad de la reparación, y a su mori-
geración por aplicación de principios de equidad, en tanto dijo que en el caso “no co-
rresponde aplicar ciegamente la noción de la reparación plena, cuando ello conduce a
situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha
padecido en menor medida que aquella que se desprendería de una mera aplicación
mecánica de la idea de daño indirecto o utilidad no alcanzada. En suma, el reconoci-
miento de la indemnización debe atender a las circunstancias de cada caso (Fallos:
296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situación del contratista que ha invertido
su trabajo y su capital para obtener una utilidad razonable y que ve frustrada su ga-
nancia a raíz del desistimiento”.

En ciertos fallos, la Corte exige que la aplicación de las normas sea realizada equitati-
vamente” ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta administración de lo
justo en concreto”, conforme a los hechos y situaciones reales que se presentan
(CSJN, “Gucciardo”, Fallos, 321:865, consid. 5°, con cita de Fallos, 308:1978).

Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una progresi-

va pérdida de autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razo-
nes, de la creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva
aunque sí preponderante, a la influencia de la tradición judeo-cristiana.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya

no de la ley -según se vio que ocurría en Grecia-, sino del ius.

En cuanto concierne a la idea de equidad judeo-cristiana, es probablemente Javier

Hervada quien con mayor pulcritud ha sistematizado el alcance de este concepto. A su
juicio:

La equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo

derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias
del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las re-
laciones humanas”.

73
Fallos: 321:355 y muchos otros.
74
De los Mozos, José L., “Derecho y equidad”, en Metodología y ciencia en el derecho privado, EDERSA, Madrid, 1977, p. 327.
75
D´Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
76
Cfr en relación a la jurisprudencia más reciente: “Antequera, Alberto”, sent. del 6/6/85 (Fallos: 307:862); “Marotta, Ricardo”,
sent. del 17/5/88 (Fallos: 311:767); “Motor Once S.A.C. e I.”, sent. del 9/5/89 (Fallos: 312:659); “Fitam S.A.I.C.F.I”, sent. del
25/9/90 (Fallos: 313:943); “García Vázquez, Héctor”, sent. del 22/12/92 (Fallos: 315:2980); “Ruiz Orrico, Juan”, sent. del
24/5/93 (Fallos: 316:1025); “Bravo, Aldo”, sent. del 13/3/95; “Sosa, Oscar”, sent. del 4/11/97 (voto del juez A. Vázquez); “La-
venia, Alicia”, sent. del 16/12/97, entre otras. Cfr asismismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martínez en
“Tecnobra S.A.C.I.C.I.F”, sent. del 20/4/93 (Fallos: 316:729).
77
Fallos: 316:1.025.
 86

En esta perspectiva, expresa que “la atemperación de lo debido puede tener diversas Causas de la
causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuan- atemporación
do las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan (v. gr. indulto); otras de lo debido.
veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo); otras
procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valo-
res no menos importantes (v. gr., inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.” 78. Por
su parte, añade el autor que existen otros casos en los que, “no siendo posible satisfa-
cer el derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias particulares, dándose una
cierta satisfacción, que cancela la deuda correctiva. Aquí la deuda no es atemperada,
porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en suspenso por la imposibilidad de
satisfacer el derecho (nadie está obligado a hacer lo imposible).

El Alto Tribunal de nuestro país registra un no menor empleo de la tercera acepción de

Fallos nomina-
la voz “equidad”. Esta apelación hunde sus raíces prácticamente en los inicios mismos tivos.
del funcionamiento de la Corte, pues ya se observa en la causa de Fallos: 5:459, pre-
cedente al que el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones. Conforme de modo
más reciente: “Consoli, Próspero”, sent. del 19/12/91 (Fallos: 314:1881); “Ojer Gonzá-
lez, José M.”, sent. del 22/12/92 (Fallos: 315:2984); “Consultores Técnicos Arturo Big-
noli y Asoc. S.A.”, sent. del 22/12/93 (Fallos: 316:3156); “Fernández, Denis”, sent. del
20/8/96; “G., C. H.”, sent. del 21/8/97.

Veamos causa “Scilingo” 79 de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional

Ejemplo: Fallo
condenó tanto al actor, cuanto al Sr. Julio César San Martín Aguiar, a la pena de un caso: Scilingo.
año de prisión de ejecución en suspenso como coautores del delito de estafa, senten-
cia de la que fueron notificados en la defensoría oficial, en la que ambos habían consti-
tuido domicilio.

En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el Sr. Scilingo relata la exis-

tencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitación de la causa
y que explican la extemporaneidad de la apelación ante la Corte. Ante ello, la mayoría
acoge el planteo del reclamante y añade que “sin embargo, por un elemental principio
de equidad corresponde extender los efectos de este pronunciamiento al co-
condenado Julio César San Martín Aguiar, que también fue notificado en el domicilio
constituido en la misma defensoría, sin que exista constancia alguna de su suerte
pues, de no seguirse este criterio, se llegaría a la consecuencia inadmisible de que
pese a existir respecto de ambos condenados idéntica afectación de la defensa en
juicio, sólo fuese reparado el vicio respecto de uno de ellos”.

(vi) Directriz del “derecho natural”

Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos crite-
rios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones
de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social y que,
como razonan Ballesteros y Cotta, procuran discernir esos “datos permanentes y cons-
tantes del fenómeno jurídico” que hacen a las “condiciones más básicas del vivir hu-
mano” 80.

Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento o directriz por los “principios”,
según se verá a continuación, es por demás frecuente que la gran mayoría de tales
soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso
estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la
“positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o, en la gran mayoría

78
Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, p. 70.
79
Causa “Scillingo, Adolfo F.”, sent. del 6/5/97.
80
Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “El derecho natural como núcleo de racionalidad del derecho”, en Rabbi-Baldi Cabani-
llas, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico
(coord.), Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 18.
 87

de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exege-
ta debe interpretar.

Según se anticipó, el argumento por el “derecho natural” puede ser examinado desde
una doble perspectiva: a partir de la “naturaleza de las cosas” y desde la mirada de la
“naturaleza humana”.

• La primera apunta a discernir la dimensión de “objetividad” que anida en cada rela-

ción jurídica a partir del examen de las cosas o “bienes” que tienen por objeto a
aquellas.
• A su vez, la segunda procura desentrañar esa dimensión de “objetividad” a partir de
las exigencias básicas o fundamentales de la persona.

Según se ha señalado, si una solución de este tipo se incorpora al sistema, el argu-

mento en cuestión pasa de ser “productivo” a “interpretativo”, tal lo acontecido, por
ejemplo, con el estándar del “equilibrio en las prestaciones”, el que se origina en la
“naturaleza de las cosas”, en tanto se basa en el sentido objetivo de que una relación
jurídica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus términos, pasó en
un momento preciso (a raíz de la sanción de la ley 17.711) a integrar nuestro ordena-
miento jurídico a través de los artículos 954, 1071 o 1198, entre otros.

(vii) Directriz de los principios81

La estructura lógica de los principios se distingue del de las reglas porque no hay he-
cho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino obligaciones
prima facie que pueden ser “superadas” o “derogadas” por obra de otros principios.

En cuanto a la posición de los principios en el ordenamiento hay que insistir en que los
principios son normas que sirven de fundamento o justificación de reglas (fundamento
de una multiplicación de reglas) y que los principios parecen no requerir a su vez de
fundamento o justificación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como
intrínsecamente justos.

En el plano de la aplicación de los principios lo determinante no es, como con las re-
glas, la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la “dimensión de
peso” de éste el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre otro y viceversa.

A fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia entre éstos, se apela a

la teleología de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad.

Para establecer la jerarquía axiológica, el juez no valora los dos principios en abstrac-
to. La jerarquía establecida entre los principios en conflicto es una jerarquía móvil, mu-
table, dependiendo de los casos concretos.

Los principios tienen distintos usos, en la producción, en la interpretación, y en la

integración del derecho. Los principios se usan, sobre todo en la tesitura tradicional,
en la integración del derecho para colmar lagunas. Los principios cumplen otras fun-
ciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado argumento conse-
cuencialista. En el argumento universalizador porque a falta de disposición expresa, el
intérprete se obliga a explicar o motivar en todos sus extremos la premisa base de su
razonamiento para que pueda ser utilizada en otros casos similares. En el argumento
consecuencialista desarrollado por MacCormick, el intérprete decide sobre el caso
difícil apoyándose en un principio que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no
referidas exclusivamente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valores como el

81
Principios: son normas que sirven de fundamento o justificación de reglas que parecen no requerir a su vez de fundamento o
justificación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrínsecamente justos.
 88

bien común o la justicia. Como sostiene Alexy, los principios son criterios de optimiza-
ción del sistema jurídico 82.

“Muchos fallos de la Corte advierten, en efecto, que el intérprete no sea indiferente

respecto del resultado de su labor, y que actúe sin tener en cuenta el contexto social
en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser aplicado al momento
de la emisión de un fallo judicial (CSJN, Fallos 324:2153, “Sosa”, dictamen del Procu-
rador General, punto III, compartido por la Corte).

La regla más común indica que en la interpretación de las normas no debe prescindir- Fallos.
se de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de
los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el que
sistema en que está engarzada la norma (CSJN, Fallos, 324:2107, “Bustos”, consid.
7°, con mención de Fallos, 307:1018 y 2200). De modo especial, la Corte ha dicho que
ella no puede prescindir de las consecuencias sociales de sus decisiones, ni de la
realidad que la precede. Es esta realidad, insiste el Tribunal, la que rige como principio
de interpretación de la constitución nacional (CSJN, Fallos, 316:2624, “Cocchia”, con-
sid. 16, con cita de Fallos, 178:9, 211:162, 240:223, entre otros. V. también 313:1232,
donde se puntualiza que “el debido criterio para la exégesis de la ley” es ponderar las
consecuencias sociales del fallo).” 83

Un famoso asunto fallado por la Cámara Civil de la Capital Federal da cuenta de la

utilización de este recurso argumentativo. Frente a la ausencia legislativa respecto del
status de los ovocitos pronucleados -que se hallan en un estadio anterior al de los em-
briones-, el Tribunal les otorgó la condición de persona por remisión al principio “pro
hominis”, es decir, “a favor del hombre” ante la duda científica y la omisión jurídica de
esclarecer tal hecho 84.

Otra constante utilización por parte de nuestros Tribunales de este recurso es el adve-
nimiento jurisprudencial de la “teoría de la imprevisión”, que supuso que los jueces se
apartaran de una regla expresa (el principio nominalista contemplado por Vélez Sárs-
field en el art. 619 del Código Civil), a fin de que la equivalencia en las prestaciones no
resultara alterada.

(viii) Directriz de la Totalidad

Muchas veces, los argumentos desarrollados en una sentencia contienen al mismo

tiempo, tanto pautas de origen “Positivista”, cuanto de la raíz iusnaturalista de cuño
“práctico-prudencial”. De ahí que se ubica bajo esta última matriz porque, si bien se
mira, dicha directriz no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi
juicio, la supera. No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la norma
y con ello agotar su misión sino que, teniendo presente sus posibles alcances, busca
abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decisión justa del caso.

De igual modo, tiene dicho el Tribunal en constante jurisprudencia que “la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se ago-
ta en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la
justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma;
todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional” 85.

82
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 81-172.
83
Sagüés, Néstor Pedro. Obra citada, pag.166.
84
Cám. Nac. Civ., Sala I, “R. R. s/medidas precautorias”, El Derecho, Buenos Aires, 20/12/99, pp. 1 ss. (el énfasis se ha añadi-
do).
85
Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.
 89

De la cita recién transcripta, se advierte una concurrencia de pautas interpretativas.

Así, el Alto Tribunal si bien reconoce la primacía del recurso a la letra de la ley, pero
admite que éste no es exclusivo. En ese sentido, ha señalado que “la primera fuente
de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legis-
lador, cuya fuente inicial es la letra de la ley” 86. Con dicha afirmación, como es claro,
abre el camino para que, a la letra de la ley, se le añadan otros criterios a fin de de-
terminar su sentido.

Dado que las directrices no se presentan de modo aislado, sino que actúan en
forma conjunta, podemos hablar de un modo de argumentar que tiene en cuenta
varias maneras o vías a fin de resolver un problema. Se trata, de una interpreta-
ción “totalizante” en la medida en que emplea un número plural de las pautas
precedentemente estudiadas.

Citaremos para ejemplificar este pensamiento “totalizante” algunos párrafos del fallo Ejemplos de
plenario Nro.5 de fecha 17/08/99 de los señores jueces de la Cámara Nacional de Ca- Fallos.
sación Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa N° 1403 del regis-
tro de la Sala III, caratulada “Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casación” por el
cuál, entre otras decisiones, se sostuvo que la pena sobre la que debe examinarse la
procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es
la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. Y que no
procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inha-
bilitación como principal, conjunta o alternativa. Entre los fundamentos del Tribunal.

“Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o Síntesis.
simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los parámetros delimita-
dores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de hacer justicia
con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total in-
dependencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos entre los que se
mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarización de algunos de ellos.

Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (vgr. Alexy
“Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se se-
ñala que el más importante de los criterios de interpretación, en muchos casos decisi-
vo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat
Ordeig “Concepto y método de la ciencia del derecho penal”, Tecnos, Madrid, 1999,
pág. 77).

Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del

juez como mero ejecutor del derecho que signó la evolución del método interpretativo:
“la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”. Este modelo silogístico deductivo
que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr. Al-
chourrón y Buligyn “Análisis lógico y derecho”, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difícilmente real.

Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su
esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que des-
de Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y recíproca
(Larenz “Metodología de la ciencia del derecho”, Ariel, Barcelona, 1966, págs. 234 y
270; Engisch “Introducción al pensamiento jurídico”, Guadarrama, Madrid,1967, pág.
110; Klug “Problemas de filosofía del derecho”, Sur, Bs. As., 1966, pág. 68).

86
Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.
 90

Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la pre- Pluralismo
visión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de metodológico.
las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés “La interpretación
judicial de la Constitución”, Depalma, Bs. As. 1998).

Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica

concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las tres
perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata -
como sostiene Díaz con cita de Vlachos- es de “escapar a la doble amenaza del con-
formismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva” (Díaz “Sociología y Filosofía del Dere-
cho”, Taurus, Madrid, 1989, pág.124). Cualquiera de estas tres concepciones en tér-
minos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constituti-
vos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez,
o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, “Teoría General
del Derecho”, Debate, Madrid, 1992, pág. 40).”
 91

UNIDAD X
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
(SE CORRESPONDE CON EL CAP. VII DE TEORIA DEL DERECHO DEL
DR. RABBI BALDI)

INTRODUCCIÓN

La proposición que se formula tiende a resaltar la importancia que para las sociedades
reviste la observancia de un derecho justo y que aquellas requieren normas y decisio-
nes justas y reprueban las soluciones injustas o manifiestamente injustas.

Es así que cabe recordar las palabras de Ulpiano 87 en el Digesto al sostener: “convie-
ne que el que vaya a estudiar el derecho conozca primero de dónde proviene la pala-
bra derecho (ius). Llámase así de justicia (iustitia) porque, según lo define elegante-
mente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo”.

Dejando de lado el acierto de la procedencia de la voz ius de la justicia, es claro que

tanto para el científico como para el práctico del derecho romano solo se concibe al
derecho en dependencia directa de la justicia. Por esa alta dimensión el jurista es lla-
mado “sacerdote” por cuanto todos sus afanes se orientan al “cultivo de la justicia”.

El ars iuris, el arte de lo justo, no es un simple juego de palabras, ni la apli-

cación sencilla de fórmulas legislativas, sino que es una reflexión científica
sobre “lo justo” y “lo injusto”, de modo que requiere un conocimiento pro-
fundo de las “cosas divinas y humanas” por cuanto está referido a las ac-
ciones de los hombres que reclaman a otros hombres.

Esta observación no es patrimonio de los romanos sino que surge de las reflexiones
de todos los tiempos. Así, ARISTÓTELES, influenciado por Sócrates y Platón, al inicio
del Libro V de su Ética a Nicómaco 88 afirma “vemos que todos están de acuerdo en
llamar justicia a la disposición en virtud de la cual los hombres practican lo que es jus-
to, obran justamente y quieren lo justo”.

Distante en el tiempo, Domingo DE SOTO 89 (1495-1560, sacerdote dominico, catedrá-

tico y discípulo de Francisco de Vitoria) en su célebre tratado De la justicia y el dere-
cho expone que “la nobilísima virtud de la justicia” es la que “agrupa entre sí los hom-
bres, animales sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el amor, los man-
tiene en la paz”.

87
Textos latinos. Versión latina de Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca. Ulpianus libro I. Institutionem - Iuri operam datu-
rum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius
87
est ars boni et aequi.
Traducciones españolas. Traducción de Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca. Ulpiano en el libro primero de las institucio-
nes.- El que haya de estudiar el derecho, conviene que primero sepa de donde trae su origen este nombre: tiene su denomi-
87
nación de la justicia, porque según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo.
88
Ética a Nicómaco. Aristóteles. Traducción Pedro Simón Abril. De las Éticas o Morales de Aristóteles, escritas a su hijo Nicó-
maco, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro Simón Abril, profesor de
letras humanas y filosofía, y dirigidos a la S. C. R. M. del rey don Felipe, nuestro señor; los cuales, así para saberse cada
uno regir a sí mismo, como para entender todo género de policía, son muy importantes.
http://www.analitica.com/bitblioteca/Aristoteles/nicomaco.asp
89
http://es.scribd.com/doc/35712284/Soto-Domingo-Tratado-de-la-justicia-y-el-derecho-1922 Victoria con este enlace es para
descargar el libro.
 92

Cuatro siglos después, en 1952, Hans KELSEN 90 en su despedida como catedrático

de la Universidad de Berkeley afirma: “Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tan-
to, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí se da en aquella sociedad bajo
cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es
la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la de la tolerancia”.

LA TESIS DE HANS KELSEN SOBRE LA NOCIÓN DE

JUSTICIA Y SU CRÍTICA

Al comienzo de su obra ¿Qué es justicia? Hans KELSEN sostiene: “Ninguna otra cues-
tión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar
tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión
para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo, la pregunta sigue
sin respuesta. Parece ser una de estas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a
no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas”.

Dos reflexiones se pueden hacer respecto a lo arriba expresado, siguiendo la conocida

proposición de Herbert HART respecto al punto de vista interno y externo del derecho.

1) Desde el punto de vista externo: no existe cuestión científica alguna que haya podi-
do ser resuelta o que pueda algún día resolverse de modo “definitivo” por lo que so-
lo es posible un permanente replanteamiento de esos temas.
2) Desde el punto de vista interno: al no hallar una respuesta concreta y definitiva le
queda la alternativa conocida en el capítulo III, del escepticismo ético, como fiel re-
presentante del positivismo científico.

Kelsen divide el estudio del tema. Así, alude a una perspectiva “metafísica”,
al tratar valores absolutos, y medita: “estos valores están realidad determi-
nados, en última instancia, por elementos emocionales (….) no son más que
fórmulas vacías que pueden servir para justificar cualquier orden social”.

De igual modo, a partir de la concepción, llamada por el mismo Kelsen, “racionalista”

reprocha la noción atribuida a los siete sabios de Grecia: “Justicia consiste en dar a
cada uno lo que le corresponde”. Critica el autor expresando: “es fácil demostrar que
es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva -qué pertenece a cada cual- queda
sin responder y, por tanto la fórmula solo puede aplicarse a condición de que esta
cuestión haya sido previamente decidida por un orden socio-legal o moral establecido
por la costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva” (el destacado no co-
rresponde al original).

Al referirse Kelsen a la fórmula utilitarista ideada por el filósofo inglés Bentham para
quien la idea de “justicia” es “la mayor felicidad posible para el mayor número”, mani-
fiesta que ésta “es inaceptable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y si, en
consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre felicidad”.

De ahí es que Hans KELSEN proponga: “la felicidad que un orden social puede asegu-
rar (. . .) debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo”.

A continuación el autor se interroga sobre “¿qué intereses humanos merecen ser pro-
tegidos”? y “¿cuál es su jerarquía adecuada?” para concluir que “esta es la cuestión
que se plantea cuando existen conflictos de intereses”, los cuales ocurren “cuando hay
un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en práctica al mismo tiempo”.

90
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 - Berkeley, California, 19 de abril de 1973).
http://es.iuris.wikia.com/wiki/Hans_Kelsen
 93

En este punto vuelve a surgir la postura escéptica ya conocida de KELSEN, según el

cual “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores
y esta problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta
a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales y, por
tanto, subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que juzga y, en consecuen-
cia, relativo” (el destacado ha sido añadido).

Resulta entonces que el significado de justicia ha de buscarse en las ideas de “felici-

dad”, “bien absoluto”, “término medio”, “igualdad” o “ley universal” previa y abstracta-
mente definidos, esto es, sin ninguna relación con la realidad concreta, realidad en que
se manifiesta el obrar intersubjetivo de los hombres.

En consecuencia el pensamiento kelseniano está encaminado a atribuirle al concepto

de justicia una connotación meramente “vacía”. Esto es así por cuanto por justicia se
ha de entender una noción “absoluta” (las nociones abstractamente consideradas que
acaban de señalarse), de modo que como ello es imposible, pues difiere en cada
quien, se trata de “un ideal o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones
eternas del hombre”.

Al parecer el jurista vienés malinterpretó la inacabada búsqueda de Platón de la idea

de justicia que es debido a la desconfianza platónica ante la pretensión de brindar una
suerte de “única respuesta correcta” de ese o cualquier punto y no al escepticismo que
le atribuye Kelsen, desconociendo de ese modo la importancia vital de la virtud de la
prudencia en las cosas humanas.

Por último, cabe señalar que ni pensamiento más genuino de KELSEN incurre en la
metodología positivista “científica” por él divulgada ya que admite un mínimo núcleo de
indisponibilidad al declarar que “el principio moral específico de una filosofía relativista
de la Justicia es el de la tolerancia” que dicho por el autor es “comprender las creen-
cias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar que se pro-
nuncien libremente”. Afirmación que implica partir de alguna conexión con la realidad
misma de las relaciones inter-subjetivas puesto que la proclamación de la tolerancia
supone el reconocimiento del otro; es decir de una persona igual que uno y acreedora
- como cada quien - de ciertos bienes y en consecuencia de una dignidad 91 intransferi-
ble que deben ser aceptados por todos.

De ese modo el razonamiento de KELSEN abrió las puertas de las “circunstancias”,

esto es, de la realidad tangible del aquí y ahora, de la que es razonablemente posible
discernir, en concreto, cuál de los intereses en juego resulta más o menos justificado
que el otro, tal cual hacen habitualmente los jueces en sus sentencias.

Todo ello, parece llegar a la conclusión - sacando los textos criticados de KELSEN -
que es posible alcanzar una noción de justicia y que ésta pueda proporcionar sin pre-
tensiones elementos de utilidad para la práctica jurídica.

MATERIALES PARA LA CONFIGURACIÓN DE

UNA TEORÍA DE JUSTICIA

a) Sobre la triple clasificación de la Justicia y su influencia en la realidad de la

vida

Al respecto Robert ALEXY en su obra Justicia como corrección ha expresado “cuando

está en cuestión la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una distribución y
91
Dignidad humana en Kant y Habermas. Human dignity in Kant and Habermas. Dorando J. Michelini* CONICET - UNRC -
MINCYT - Fundación ICALA. http://www.scielo.org.ar
 94

una compensación”. Esta idea se advierte por doquier en el seno de las relaciones
sociales.

Lo atinente a las distribuciones es lo que se estudia como “justicia distributiva”, la que

distribuye entre los ciudadanos bienes; servicios; cargas; derechos u honores.

A su vez, la “justicia conmutativa” atiende a la esfera de las compensaciones, es decir,

genéricamente, de los intercambios entre las personas (físicas y jurídicas; públicas o
privadas) a fin de que resulten compensadas o equitativamente ajustadas ante los
múltiples variables de la vida.

Por último, la “justicia legal” comprende las relaciones entre los individuos y el Estado,
desde la perspectiva de las obligaciones de los particulares respecto a la comunidad.

b) La relación entre Justicia y Derecho

La proposición expuesta en el último párrafo se relaciona con la afirmación que la jus-

ticia nunca se halla sola, sino que actúa en el marco de concretas distribuciones, com-
pensaciones o del cumplimiento de la ley. Así, la justicia se transforma en genuina
justicia cuando ha distribuido, compensado o cumplido con la ley de manera justa, lo
cual entraña, con carácter previo, saber qué es eso que debe distribuirse, compensar-
se o cumplirse legalmente.

Conforme esta afirmación, Javier HERVADA en su obra Introducción crítica al derecho

natural, expresó que la justicia es un “segundo” porque “antes” se ha debido determi-
nar la materia sobre la cual reposa y a la que por consiguiente “sigue”, lo cual desde
tiempo inmemorial se conoce bajo el nombre de derecho.

De ahí que es posible concluir que la justicia y el derecho se encuentran esencialmen-

te unidos. Así, la fórmula más tradicional de la justicia, que según KELSEN se debe a
uno de los siete sabios griegos, es el “dar a cada uno lo que le corresponde”, en tanto
para ARISTÓTELES es la “disposición en virtud de la cual los hombres practican lo
que es justo”.

La justicia carece de sentido en el horizonte de ampulosas definiciones del estilo de la

búsqueda de la “felicidad”, del “Bien”. Por lo contrario, su virtud opera en el ámbito de
la previa determinación de lo que es derecho y como lo enseña constantemente la
jurisprudencia de los Tribunales (en definitiva la vida misma) una "felicidad”, un “Bien”
o cualquier otra dimensión similar solo podrá darse en un ámbito concreto, en relación
a la situación intersubjetiva en que la justicia está llamada a actuar.

La relación entre justicia y derecho fue expresamente asumida a partir de los griegos
por una extensa tradición de autoridades. El derecho romano, influido por la filosofía
griega, repetirá que la justicia es una virtud y en tanto que tal se ocupa “de la constan-
te y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”, según la conocida sentencia de
ULPIANO en el “Digesto”.

Tomás de AQUINO 92 sintetiza la tradición filosófica griega y el derecho romano inte-

grándola con las enseñanzas judeo-cristianas. En el Tratado de la Justicia pertene-
ciente a su Summa Teológica, examina en primer término la cuestión relativa al dere-
cho asumiendo en la Cuestión 57 (intitulada Del Derecho) como propia la definición de
las Etimologías de Isidoro de Sevilla según el cual “el derecho (ius) se llama así por-
que es justo” porque “el objeto de la justicia queda determinado por lo que en sí es
justo, o sea por el derecho, a diferencias de otras virtudes “que perfeccionan al hom-
bre en aquello que le corresponde a sí mismo”.

92
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/t/tomas_deaquino.htm
 95

Lo expuesto, conduce al citado autor a expresar que “llamamos justo aquello

(. . .) hacia lo cual tiende la acción justa; y ello aun cuando no atendemos al
modo como lo haga el sujeto”, el que puede practicar la virtud de la justicia
(p.ej., honrar una deuda) no con ánimo virtuoso (el que lo perfecciona como
tal), sino por temor a la mala consideración social o a la coacción (en cuyo
caso no es “justo” más allá de que su acción lo sea).

Sobre tales bases, recién en la Cuestión 58 (denominada “De la Justicia”) asume la

definición que considera “más correcta” de justicia, como el “hábito según el cual uno
da a otro lo que es suyo según el derecho, permaneciendo en ello con una voluntad
constante y perpetua” (énfasis añadido).

El vínculo entre el derecho y la justicia también es notorio en las obras de los maestros
españoles de la denominada “Segunda Escolástica” (o “Escolástica Tardía”) como la
de Domingo DE SOTO, De la justicia y el derecho de 1556 o de la posterior de Luis DE
MOLINA, Los seis libros de la justicia y el derecho, de 1573.

Es oportuno puntualizar que el representante mayor de este movimiento, el jesuita y

catedrático de la Universidad de Salamanca, Francisco DE SUÁREZ, altera sensible-
mente la costumbre de sus predecesores, quienes habían deseado permanecer fieles
a la estructura temática del maestro común, Tomás de Aquino, ya que su obra magna
no la denomina “de la justicia y el derecho” sino simplemente “Las Leyes”, anticipando
el cambio de paradigma hacia el legalismo adoptado con fervor en la Modernidad.

c) La Tríada Justica, Derecho y Ley 93

Conviene precisar que dentro de la tradición jurídica recién estudiada la relación entre
justicia y derecho no hace abstracción de la ley, sino que la integra aunque no de la
manera excluyente de la Edad Moderna.

El papel de la ley entre los materiales jurídicos es, en ARISTÓTELES, uno entre tan-
tos, de modo que cuando su directa aplicación a un caso concreto suscita una mani-
fiesta injusticia, se impone entonces una interpretación equitativa de la norma, a fin de
que “flexibilizando” su tenor literal, pueda fundar el derecho del caso concreto. Es de-
cir, en la relación entre justicia y derecho no prescinde de la ley, a punto que es una de
sus manifestaciones (denominada “justicia legal”) más la ley ni es el punto de partida
de su teoría ni de llegada.

Una perspectiva similar tiene CICERÓN 94 en Las Leyes. En su época Roma conoce la
filosofía griega integrándose en ella. Además, como su máxima creación - el derecho -
se encuentra ya maduro, admite una reflexión en las raíces filosóficas que le dan sen-
tido. Tal es la interpretación que fluye del conocido texto: “nosotros debemos abrazar
en esta disertación el fundamento universal del derecho y de las leyes, de suerte que
el llamado derecho civil quede reducido (. . .) a una parte de proporciones muy peque-
ñas”.

En efecto, en el horizonte jurídico romano coexisten la ley de las Doce Tablas, el Edic-
to del Pretor 95, los senadoconsultos y otras leyes públicas y en un rango superior, el
ius, esto es el cuerpo de respuestas de quienes gozan de auctoritas y, por tanto, resul-
tan consultados.

93
http://www.carlosparma.com.ar/ Escrito por Jorge Horacio Gentile El autor es profesor de Derecho Constitucional de las uni-
versidades Nacional y Católica de Córdoba (Argentina) y fue diputado de la Nación. www.profesorgentile.com.ar
94
Voltaire, Diccionario filosófico [1764] Sempere, Valencia 1901. Tomo 3. Páginas 35-38.
95
Selección y traducción, G. FATÁS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Tórculo, Santiago de Compostela. 1994, p.
355. http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
 96

Sobre tales bases, Cicerón procura fundar ese basto conjunto de fuentes en una lex
naturae incorporando al derecho romano una nueva perspectiva, ajena a su tradición:
la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (también positivo y natural) que no se
excluyen sino que se integran “en las cosas divinas y humanas” para tornar más justas
las relaciones intersubjetivas.

Esa es, asimismo, la proposición de Tomás DE AQUINO al examinar el sentido del

derecho en el Tratado de la Justicia, en el que escribe que “cuando se ejercita la justi-
cia, ésta sigue un modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de pru-
dencia” y añade “cuando el modelo está escrito se llama ley” para concluir “la ley no es
el derecho mismo sino cierta razón del derecho” (“aliqualis ratio iuris”), ya que el dere-
cho significa “lo justo”.

De ahí, y aunque no surge literalmente del texto, se puede inferir (de su espíritu) que
“esa cierta razón del derecho” resulta determinante en toda decisión judicial a fin de
aplicarla directamente al caso y en otras adecuarla a las “circunstancias” extendiendo
o reduciendo sus términos, sin olvidar que la ley se integra a un rico conjunto de fuen-
tes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, “ajustando” las relaciones.

d) Fortuna histórica de esta tríada

Como ya se anticipara, este enfoque de la realidad jurídica sufrió la separación de

prácticamente todos sus elementos constitutivos con la llegada de la Modernidad y con
ella de la mentalidad legalista. Así, desaparece de su horizonte la ley natural, el dere-
cho natural, los principios jurídicos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia,
manteniéndose las leyes de carácter general y las concluidas por los particulares en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En el ocaso de aquella postura, a mediados del siglo XX, volvió a tomar fuerzas un
criterio más equilibrado de las fuentes que permitió, no tanto en la práctica (del que
nunca fue apartado del todo) sino en la teoría, aceptar una concepción integral de las
fuentes del derecho y, en última instancia de la teoría de la justicia.

Sin embargo no son ajenos ejemplos eclécticos de codificación en el período de oro de

éste movimiento en el siglo XIX como es el caso de la Constitución argentina en cuan-
to señala en su art. 33 a “las declaraciones, derechos y garantías no enumeradas” y el
propio Preámbulo cuyos principios y valores fueron considerados “de por sí operativos”
por la Corte de Justicia de la Nación (cfr., entre otros Fallos, 302:1284, consid. 7°, voto
de la mayoría).

También son ejemplo innumerables artículos del Código Civil de autoría de Vélez
Sarsfield, como el art. 16 al sostener “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por
las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes análogas; y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (énfasis añadido).

Lo dicho demuestra que aún en un horizonte preponderantemente legalista hubo sufi-

ciente espacio para incluir principios y valores permitiendo hacer realizable la justicia
no como “ideal” sino en las concretas tres dimensiones: Justicia - Derecho - Ley.

Es oportuno reiterar el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial siendo un ejemplo paradigmático, modelo de este cambio, la Ley Fundamen-
tal de Bonn de 1949 (actual Constitución de la República Federal de Alemania) que en
su art. 20 luego de establecer que la misma “es un estado federal democrático y so-
cial”, en la parte final del apartado 3° prevé que “el poder Ejecutivo y la administración
de justicia están sometidos a la ley y al derecho” (énfasis añadido) renunciando así a
 97

la gravitante máxima de la doctrina alemana del período de dominio del positivismo

jurídico: “Gesetz ist Gesetz” (“la ley es la ley”).

La advertencia del constituyente alemán parece inequívoca cuando autoriza, en caso

de desconocimiento, el clásico “derecho a la resistencia a la opresión” que implica
“acumulativamente” no solamente el seguimiento de la ley sino del “derecho”, al decir
de Kaufmann, el cual se desprende de su espíritu ya que solo de la armónica conjun-
ción de ambos elementos es posible garantizar una noción plausible de justicia o, si se
prefiere, un ordenamiento jurídico-constitucional justo.

No basta pensar que el constituyente alemán de 1949 únicamente tuvo a la vista la

tragedia de las leyes “manifiestamente injustas” sino que bajo esta “acumulación” se
está queriendo inferir que la justicia requiere algo más que la mera ley, y ese plus vie-
ne a ser, genéricamente hablando, el derecho entendido como “la propia cosa justa”,
para seguir la conocida fórmula de Tomás de Aquino.

A juicio del profesor KAUFMANN para el Aquinate existe la “ley natural”, es-
to es “pocos principios de moral y de justicia generales y atemporales” y el
“derecho natural concreto”, es decir “algo absolutamente móvil, variable de
acuerdo a la situación histórica” de modo que “únicamente donde esos va-
rios principios generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias épo-
cas) se conectan con un hecho concreto histórico, pero a pesar de eso obje-
tivo, nace el derecho natural”.

Sobre tales bases el citado autor concluye sobre la teoría tomista del derecho natural
“que la verdadera problemática jurídica solo comienza allí donde la mayoría de los
pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el derecho posi-
tivo, en el contenido jurídico concreto”.

Profundizando el pensamiento kaufmanniano podemos afirmar que los pensadores

positivistas no pueden ofrecer hoy “la verdadera problemática jurídica” por cuanto ésta
no concluye en el derecho positivo ya que la más elemental analítica legalista es inca-
paz de comprender el “sentido último de la norma”, dado que para descubrirlo se ne-
cesita conocer la naturaleza de la situación vital que se juzga.

De ahí que “el sentido de la ley”, al decir de KAUFFMANN, sea cambiante - a

pesar que el tenor literal permanezca igual - con las situaciones vitales”, sin
la naturaleza vital que se juzga.

Lo señalado es de gran impacto para una teoría de la justicia pues para tal
fin no basta la teoría de la ley. Una teoría de la justicia exige además de la
ley, una teoría de la razonabilidad práctica, es decir del prudente, discerni-
miento teórico práctico del derecho.

e) Clasificación de las teorías de la Justicia

Al decir de RADBRUCH “toda lucha política-cotidiana se presenta como una inacaba-

da discusión sobre la justicia”. Como es obvio este padecimiento dio lugar a diversas
teorías sobre la justicia las que fueron clasificadas por DREIER en teorías “analíticas”,
“empíricas” y “normativas” de la justicia.
 98

Analíticas Empíricas Normativas

“Son teorías sobre estructu-
ras lógicas y contenido lin-
güístico del concepto de
justicia y su utilización en los
juicios de justicia”. Ejemplo
de esta teoría es el pensa-
miento de Hans Kelsen.
Dreier agrega que “relativa-
mente pocas teorías de la
justicia son exclusivamente
analíticas ya que, “por lo
regular” son “elementos de
las teorías empíricas o nor-
mativas”.
Son teorías sobre cuales Aluden a “cuales concep-
ideas de justicia realmente ciones de justicia (…) se
han sido o serán represen- justifican o de qué manera
tadas en una sociedad; se- se pueden justificar ética-
gún como se explican histó- mente”. “Surgen y se colo-
rica, sociológica, psicológica can en el centro de la filo-
o económicamente, y que sofía del derecho y del
papel han jugado o juegan Estado”.
efectivamente”. Son ejemplo
“la justicia histórico-
materialista”, las “sociológi-
cas” y otras aunque con
éstas se vinculan supuestos
básicos normativos, es decir,
éticos.

Normativas. Se distinguen en dos grupos:

a - Teorías materiales de la justicia: b - Teorías procesales de la justicia: se

orientadas a “elaborar enunciados concre-
tos sobre lo que es justo e injusto. Pueden
subdividirse en:
a.1- Teorías del derecho natural. Dreier
expresa que “su concepto central de medi-
da es la naturaleza como orden racional,
inteligente y valioso, contrario al concepto
de la edad moderna como objeto de la
ciencia natural y valorativamente neutral”.
dirigen “a desarrollar procedimientos, cu-
yas condiciones y reglas deberán respetar-
se, cuando se quiere producir derecho
justo o fundar racionalmente juicios de
justicia”. Pueden clasificarse en:
b.1- Teorías generadoras de justicia. Sur-
gen con la crisis de las teorías iusnaturalis-
tas clásicas. Suponen procedimientos cuyo
cumplimiento debe garantizar que el
derecho producido con aquellos es justo o
en la manera de lo posible impidan un de-
recho injusto. Se dividen en:
b.1.1- Teorías de creación estatal del de-
recho. Se producen en el Estado legisla-
tivo moderno con división de poderes.
También por la administración en cuanto
posea atribuciones de justicia y los tribuna-
les, en cuanto el derecho legislado garanti-
ce una esfera de interpretación, cuidando
que la aplicación de la ley lo sea por reglas
procesales, libre de arbitrariedades.
b.1.2- Teorías de creación privada autó-
noma del derecho. Se realizan por inter-
medio de contratos respecto de los cuales
también se plantea su justicia. Se apoyan
en el modelo del contrato social y afirman
que mediante las reglas de mercado y la
competencia se realiza una distribución
justa de los bienes y servicios producidos
en una sociedad. Reconocen las desfor-
maciones cuando en el mercado hay posi-
ción de poder de grandes empresas obli-
gando al Estado a intervenir, planteándose
la pregunta de cómo y hasta donde los
problemas de justicia pueden solucionarse
en general racional y científicamente.
 99

a.2 - Teorías del derecho racional. Enten-
diendo la razón humana como “autónoma,
es decir, como auto-legisladora, sea como
‘razón instrumental’, es decir, con capaci-
dad de fines racionales o cálculo de me-
dios (son ejemplo la teoría de Tomas Hob-
bes -siglo XVII-), “sea como ‘razón prácti-
ca’ como capacidad de principios inmanen-
tes” (supuesto desarrollado por Immanuel
Kant -siglo XVIII-).
b.2- Teorías fundantes de la justicia. Las
que se distinguen en:
b.2.1- Teorías de la argumentación de la
justicia. Se enderezan a condiciones y
reglas de un discurso racional, en el cual
se puede lograr un acuerdo (consenso)
razonable sobre lo que es justo y lo que es
injusto. Son ante todo condiciones y reglas
de una discusión clara, informada, libre de
prejuicios y dispuesta a una inversión de
roles. La fuerza se da en que dominan el
debate ético sobre las condiciones que
posibilitan su comprensión racional. Su
debilidad es que las reglas y condiciones
mencionadas sólo son realizables aproxi-
madamente.
b.1.2- Teorías decisionistas de la justicia.
Están dirigidas a elaborar condiciones y
reglas conforme a las cuales un sujeto
individual puede encontrar una decisión
racional y aceptable para todo lo que es
justo e injusto. El punto fuerte está en su
madurez y amplitud en tanto su principal
problema es el peligro de prejuzgar un
resultado determinado expresando las
ideas subjetivas del teórico.

Como conclusión DREIER sostiene que la “Teoría del Estado constitucional democrá-
tico en su totalidad ofrece el ejemplo histórico más impresionante de una teoría de
justicia (. . .) mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la justicia porque
formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que
en su acción conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor garantía posi-
ble contra los abusos e injusticia. Y ella es una teoría material porque pertenece a un
Estado constitucional democrático la garantía de los derechos humanos y civiles”.

f) El “DAR A CADA UNO SU DERECHO” en el horizonte de una Teoría “Normati-

va-Material” de la Justicia.

Teniendo en cuenta la clasificación recién expuesta, parece claro afirmar que la justi-
cia se encuentra de acuerdo con la impronta de este libro, dentro de un contexto “nor-
mativo-material”.

Para ello se comparte la concepción “cognotivista” en el ámbito epistemológico y tras

la presunción de que todos los seres humanos se hallan en condiciones de discernir
juicios verdaderos de otros falsos, lo ético de lo reprochable, en fin lo justo de lo injus-
to. Igualmente, se sostiene que la persona es el fundamento del derecho, dotada de
bienes inherentes que la razón humana conoce y por lo tanto discierne -desde una
mirada social- como derechos propios. Por ello, resulta inexorable que una perspectiva
“cognotivista” sea captada por las teorías materiales de la justicia, tanto del “derecho
natural” como la versión del “derecho racional” orientada a proporcionar principios éti-
cos que “la razón concibe como inmanentes”.

Sencillo ejemplo de lo expuesto es cuando el Preámbulo de la Constitución nacional

dispone que “los representantes del pueblo de la Nación Argentina” ordenan “”promo-
ver el bienestar general”, por cuanto es una exhortación destinada a que se adopten
medidas de acción (leyes, decisiones administrativas y judiciales, etc.) que graviten de
manera satisfactoria en la población para implementar el “bienestar general”, también
denominado “bien común”.
 100

En este panorama, la fórmula clásica de la justicia, el “dar a cada uno su derecho” fue
considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano, su-
perando la idea de retribución (es decir, del obrar por temor a un castigo o, a la coac-
ción legal) típica de la Grecia arcaica.

La tradición clásica con Platón, Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino, los
renacentistas españoles, etc. no discutió que la fórmula de la justicia supone una vir-
tud, la “constante y perpetua voluntad” de dar lo que es de otro a ese otro en los térmi-
nos de su exacta acreencia o crédito.

UN ESTUDIO DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA

a) La Justicia como Virtud:

El aporte de Sócrates. En la cultura griega pre-sofistica la idea central es la de un or-

den concebido como “armonía, proporción e igualdad”, esto es un “orden como medida
y, por consiguiente, inteligible y expresable”. Todo confluye en la recomposición o re-
cuperación del orden perdido, donde el retribucionismo tiene un papel central en la
explicitación de la justicia.

Al decir de Pedro RIVAS PALA (Justicia, comunidad, obediencia. El pensa-

miento de Sócrates ante la ley, Eunsa, Pamplona, 1996, ps.121 y ss) la cues-
tión no se altera sustancialmente con la sofística, en la que, en “unión con la
tradición anterior, el castigo implacable resulta para muchos la razón de la
obediencia de las leyes”, tal es el caso de Antifonte o Calicles.

En Protágoras, quizás el primero entre los sofistas, se encuentran algunas sugerentes

reflexiones en el famoso mito de Prometeo y de Epimeteo 96 respecto a la universalidad
de la idea de justicia. Los dioses habían encomendado a aquellos distribuir las capaci-
dades entre los seres mortales, tarea que llevó a cabo Epimeteo.

Prometeo al saber que en los animales Epimeteo gastó todas las capacidades, tratan-
do de encontrar una protección para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su sabiduría
profesional junto con el fuego para ofrecerla como regalo al hombre.

De ese modo el hombre adquirió tal saber para su vida, pero carecía del saber político,
pues éste dependía de Zeus. Ante ello, al temer este último que sucumbiera la raza
humana, “envió a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la justicia, para
que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad”

Es fundamental considerar la pregunta de Hermes relativa a “de qué modo daría el

sentido moral y la justicia a los hombres” y si los reparte “a todos”. La respuesta de
Zeus es categórica y gravita en la idea de una responsabilidad individual: “A todos y
que todos sean partícipes. Pues no habrá ciudades, si sólo algunos de ellos participa-
ran, como de los otros conocimientos”.

Sobre tales bases, es relevante la afirmación de Protágaras relativa a que “existe (. . .)

algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condición para
que exista la ciudad”. Para el autor, “no se trata de la carpintería, ni de la técnica meta-
lúrgica ni de la alfarería, sino de la justicia, de la sensatez y de la obediencia de la ley
divina”, de suerte que, concluye, “esto como unidad es lo que proclamo que es la vir-
tud del hombre”.

96
http://share-dido.blogspot.com.ar/2009/09/mito-de-prometeo-y-epimeteo-segun.html
 101

La idea de la responsabilidad personal del obrar humano parece reservada a

la crítica de Sócrates y su fundamental tesis de que “de ningún modo se de-
be obrar injustamente”. De igual modo, en la Apología reconoce “que come-
ter injusticia (. . .) es malo y deshonroso”, afirmando luego “a mí la muerte -
si no resulta demasiado cruda la expresión - no me importa absolutamente
nada, pero que el no hacer nada injusto ni impío, eso sí me importa en todo
sentido”.

Con tales fundamentos, RIVAS PALÁ expresa que “el interés en calificar como justas o
injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones nos acer-
can o apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto el que se perjudica o favorece a sí
mismo en su acción no por parámetros exteriores de éxito o de reconocimiento sino
por la medida interior de saberse más cerca o más lejos de una vida auténticamente
buena”.

Concluyendo, “lo interesante ahora es recalcar que el punto central de la

idea de justicia reside ya en los sujetos de la misma. Nunca hasta ahora se
había propuesto una fundamentación estrictamente antropológica de por
qué es necesario obrar justamente”.

La nota de alteridad es clave en la noción de justicia. Se encuentra insinuada en Só-

crates y es Aristóteles quien enfatiza que la justicia se concreta en el bien ajeno, por
ende; de ahí que supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta funda-
mental en la organización de la ciudad.

Ahora bien, es incuestionable que Sócrates formula un planteamiento de igualdad que

para entonces era extraño a la sofística. La consideración del otro como uno mismo es
consecuencia del modelo de racionalidad práctica que orienta todo su pensamiento.

El ilustre filósofo en Critón, en efecto dice “lo que hemos de hacer, pues, es
reflexionar si debemos llevar a cabo lo que dices o no; porque yo no solo
ahora sino siempre, he sido un hombre dispuesto a obedecer, entre todo lo
que se me alcanza, a la razón que en mis meditaciones se me muestra como
lo mejor” (Platón, Critón, 46 b 6 - 10, Aguilar, Bs. As., 6° ed., 1982 - el desta-
cada se ha añadido).

Es claro: la condición de racionalidad de los hombres es característica entre los morta-

les. Sin embargo no es (no debe ser) una racionalidad de tipo técnico o meramente
formal que conduce, como se vio ya en Calicles, a considerar que lo justo es lo que
conviene al más fuerte, esto es, a quien detenta el poder; sino una racionalidad prácti-
co-experimental, que examina las razones para adoptar como válidos ciertos compor-
tamientos respecto de otros, todo lo cual arroja al hombre a las conductas mejor logra-
das “según justicia”. En el ámbito de la praxis los razonamientos nunca son disyuntivos
(esto o aquello; todo esto o nada de lo otro), sino proporcionados a cada situación par-
ticular.

En síntesis, como precisa RIVAS PALÁ:

“en la doctrina socrática están presentes todos los elementos de la noción

de justicia que se hará común hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas
formas”.
 102

b) La Clasificación de la Virtud de la Justicia según Aristóteles.

Consiste en:

”Aristóteles asume por completo el discurso propuesto por la dupla Só-

crates-Platón de la justicia-virtud, entendiendo que se está ante una
“disposición” a practicar de manera habitual. La justicia es la virtud “per-
fecta” o “entera” “porque el que la posee” no la usa “solo en sí mismo”,
sino “para con otro”. En efecto la justicia “es entre las virtudes, la única
que parece consistir en el bien ajeno, porque se refiere a otro”, hace lo
que conviene a otro”. Citando a Eurípides poéticamente dice: “ni el atar-
decer ni la aurora son tan maravillosos como ella” añadiendo “en la justi-
cia se dan juntas todas las virtudes” (Cfr., en general, Ética a Nicómaco,
1129 b 34 o1130 a 13).

El autor concluye en que “lo justo es lo legal y lo equitativo” o, en definiti-

va, “lo igual”. Genéricamente hablando observa que “todo lo legal es en
cierto modo justo, pues lo establecido por la legislación es legal y de
cada una de las disposiciones decimos que es justa” ya que “la ley man-
da vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohíbe que se viva en con-
formidad con todos los vicios”.

1. La justicia “per- Se reconoce un doble análisis, en primer lugar Aristóteles remite a una
fecta” y su con- dimensión de la ley entendida en sentido moral-individual al aludir a la
creción en la “le- existencia de “disposiciones legales” que se orientan a la “educación
gal”. individual” y que tiene por objeto hacer al hombre “bueno”, como por
ejemplo, la que “ordenan (. . .) hacer lo que es propio de las demás virtu-
des y formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro”.

En segundo lugar envía a una dimensión jurídico-social, al expresar que

“están implicadas la mayoría de las disposiciones legales” y son “son
todas aquellas establecidas acerca de la educación para la vida en co-
munidad”.
Sobre tales bases, concluye, “en un sentido, llamamos justo a lo que es
de índole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la
comunidad política” de modo que la justicia que se obtiene es “la virtud
entera”, “perfecta” o “total”.

Con lo expuesto, se arriba a una justicia “legal”, una de las especies de

la justicia en Aristóteles, a veces también llamada “universal” o “general”.
Con acierto HERVADA y TZITZIS reservan para el cumplimiento de la
ley que concierne a la comunidad el nombre de justicia “legal” por cuanto
aquí está interesado el bien material del otro (de los demás ciudadanos
y, en suma, de la comunidad toda).
Como aquí se está en presencia de “parte la virtud de la justicia”, Aristó-
teles la caracterizó como justicia “particular” (ARÍSTOLES, Ética a Nicó-
maco, 1130 b 30 y ss.), distinguiéndola en:
I. LA JUSTICIA “DIS- II. LA JUSTICIA “CORRECTIVA”: es “la que
TRIBUTIVA”: expresa el realiza la rectitud en las transacciones priva-
autor que es, “la que se das”. A su juicio “comprende dos partes” por
practica en la distribu- cuanto algunas son:
2. La justicia “par- ción de honores, o dine- Voluntarias: “la compra, la venta, el préstamo
ticular” ro o cualquier otra cosa de dinero, la fianza, el usufructo, el depósito,
que se reparta entre los el alquiler”.
que tienen parte en el Involuntarias: 1. Actos “clandestinos” entre los
régimen”, advirtiendo que distingue el “robo, el adulterio, el envene-
que “en estas distribu- namiento, la prostitución, la seducción de
ciones uno puede tener esclavos, el asesinato, el falso testimonio” y 2.
una parte igual o no igual Actos “violentos” tales como “el ultraje, el en-
a la de otro” lo cual la carcelamiento, el homicidio el robo, la mutila-
distingue de la siguiente. ción, la difamación y el insulto”.
 103

ARISTÓTELES aborda a continuación EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA COMO “IGUALDAD”. A

su juicio “puesto que (. . .) lo injusto es desigual, es evidente que existe también un término
medio de lo desigual, y éste es lo igual, porque en toda acción en que se da lo más y lo me-
nos se da también lo igual”. De ahí que “lo justo resulte lo igual” y este último “es un término
medio (. . .) relativamente a algo o a algunos”.

Lo igual es distinto según la clase de justicia, así:

I. LO IGUAL EN LA JUSTICIA “DISTRIBUTI- II. LO IGUAL EN LA JUSTICIA “CORRECTI-
VA”. En primer lugar requiere una igualdad VA”. El filósofo se concentra en la igualdad
“geométrica o proporcional”. El autor ahonda: propia de la justicia correctiva expresando que
“y será la misma igualdad para las personas es de carácter aritmética pues su nota distintiva
y para las cosas porque la relación que exis- reside en que “lo mismo da, en efecto, que un
te entre estas últimas, a saber, las cosas a hombre bueno haya defraudado a uno malo” o
repartir es también la que existe entre las viceversa, puesto que “la ley solo mira a la
personas. De ahí que si las personas no son especie de daño y trata como iguales al que
iguales no tendrán partes iguales” e insiste comete la injusticia y al que la sufre (. . .) de
que la tabla que mide las distribuciones es el modo que esta clase de injusticia, que es una
mérito y que no existe coincidencia en el desigualdad, la que el juez procura igualar; y
modo de ponderarlo: “los democráticos lo así cuando uno recibe un golpe y otro lo da (. .
ponen en la libertad, los oligárquicos en la .) el sufrimiento y la acción se reparten de-
riqueza, los aristocráticos en la virtud”. sigualmente, pero el juez procura igualarlos
con el castigo quitando del lado de la ganancia,
Reflexiona luego: “lo justo es, pues, una pro- pues (. . .) en todo caso, cuando esta clase de
porción”, la cual constituye “una igualdad por daño se mide, decimos que uno sale ganando
razones y requiere, por lo menos, cuatro y otro sale perdiendo”.
términos”. En efecto, “como el término A es
al B, así será el C al D y viceversa (. . .) de Desde esta perspectiva, remata ARISTÓTE-
modo que la razón será la misma también LES que:
entre todo y todo. Este es precisamente el
emparejamiento que realiza la distribución, y “lo igual es un término medio entre lo
si la disposición es ésta, el emparejamiento más y lo menos (. . .), porque la ganancia
es justo” para sintetizar “lo proporcional es un consiste en más bien y menos mal, y la
término medio y lo justo es proporcional “. pérdida en lo contrario. El término medio
de éstos era lo igual, que decimos que es
Medita ARISTÓTELES, “los matemáti- lo justo; de modo que la justicia correcti-
cos llaman geometría a una proporción va [a diferencia de lo visto en la justicia
de esta clase”, en la que “el todo está distributiva] será el término medio entre
respecto del todo en la misma relación la pérdida y la ganancia”. Y será el juez
que cada parte respecto de cada parte”. quien “restablece la igualdad y es como
si de una línea cortada en partes desigua-
les, quitara a la mayor el trozo en que ex-
cede a la mitad y lo añadiera al segmento
menor”.

A continuación, el autor se ocupa de la necesidad de establecer un criterio que permita

medir y, en definitiva, igualar justamente, los bienes y servicios que intercambian los
miembros de la sociedad. Lo explica como sigue:

“Lo que produce la retribución proporcionada es el cruce de relaciones. Sea A un ar-

quitecto, B un zapatero, C una casa y D un par de sandalias. El arquitecto tiene que
recibir del zapatero lo que éste hace y compartir con él su propia obra; si, pues, existe
en primer lugar la igualdad proporcionada y después se produce la reciprocidad, ten-
dremos lo que decimos. Si no, no habrá igualdad y el acuerdo no será posible; porque
nada puede impedir que el trabajo de uno valga más que el otro; es, por consiguiente,
necesario igualarlos”.

Luego, agrega “que todas las cosas que se intercambian deben ser comparables de
alguna manera” función que cumple “la moneda, que es en cierto modo algo interme-
dio porque todo lo mide, de suerte que mide también el exceso y el defecto: cuántos
pares de sandalias equivalen a una casa o a tales alimentos”.
 104

Añade, “es preciso (. . .) que todo se mida por una sola cosa” y “esta cosa es, en reali-
dad la demanda, que todo lo mantiene unido” ya que “si los hombres no necesitaran
nada, o no lo necesitaran por igual, no habría cambio, o éste no sería equitativo” (én-
fasis añadido). En tal contexto, “habrá, por tanto reciprocidad cuando los bienes se
igualen de suerte que lo que produce el zapatero esté, respecto a lo que produce el
agricultor, en la misma relación que el agricultor respecto del zapatero”. De ahí que,
concluye “se debe poner precio a todo, porque así siempre habrá cambio, y con él
sociedad. Así, pues, la moneda, como una medida, iguala las cosas haciéndolas con-
mensurables: ni habrá sociedad sino hubiera cambio, ni cambio si no hubiera igualdad,
ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad”.

Ahora bien: es importante recordar que la concepción aristotélica de la justi-

cia se enmarca dentro del contexto social de la polis, que es, en definitiva, la
que justifica y dota de sentido a toda su doctrina de especial significado en
lo que concierne al estudio del derecho ya que su análisis responde a las
demandas de la sociedad.

La reflexión del filósofo es esclarecedora: “Pero no debemos olvidar que lo que bus-
camos no es sólo la justicia sin más, sino la justicia política. Esta existe entre personas
que participan de una vida común para hacer posible la autarquía, personas libres e
iguales, ya proporcional, ya aritméticamente” dentro de la cual no se haya ajena la
justicia “legal”, pues “hay justicia (. . .) para aquellos cuyas relaciones están reguladas
por una ley”, motivo por el cual “no permitiremos que nos mande un ser humano, sino
la razón” añadiendo en su libro la Política, que ello les permitirá obtener la “nueva vi-
da”.

En síntesis:

La reflexión de ARISTÓTELES sobre el concepto y clases de justicia adquie-

re relevancia para el estudio del derecho por el advenimiento de la justicia
como virtud, en tanto es un factor que gravita directamente sobre la persona,
interpretándola para bien o para mal en su vida ordinaria (alto que es ya pal-
pable en la pluma de Platón al referirse a su maestro Sócrates) y también es
relevante en la recepción sistemática de º idea y en el planteamiento por pri-
mera vez de su exitosísima clasificación tanto en la teoría como en la prácti-
ca. Desde entonces el estudio de estas cuestiones no ha variado gran cosa
por cuanto se preocuparon de su profundización hasta las primeras críticas
a la fórmula debidas a Kant como en el siglo XX a Kelsen.

ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA

Analizaremos la fórmula de la justicia inmortalizada por Ulpiano: dar a cada uno su

derecho, en tres partes.

a) DAR, afirma HERVADA, tiene un sentido genérico, por cuanto “abarca todo tipo de
acciones que son precisas para que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera de
poder real de su titular según el contenido del título”, proceda este título de un contra-
to, de la ley, de las costumbres, de la naturaleza y puede significar entregar, respetar,
devolver o desalojar.

“Dar” es en primer lugar un acto y secundariamente es una virtud humana. Para Só-
crates y Aristóteles toda virtud consiste en una disposición del sujeto o hábito, es un
hecho. La justicia es una disposición de la voluntad, disposición a actos, a dar.

Para una mejor comprensión de este tema debe examinarse el funcionamiento de la

moralidad, dado que la virtud de la justicia es una disposición habitual de la voluntad a
 105

cumplir la ley natural o positiva. En cuanto virtud obliga a un deber de justicia, de tem-
planza, de fortaleza, de prudencia, etc. Deber de Justicia, Exigencia de Justicia, Nor-
ma de Justicia, son expresiones sinónimas que significan el cumplimiento de un acto
de la virtud de la justicia, donde se distinguen tres elementos:

PRECEPTO - VIRTUD – DERECHO

PRECEPTO: es una ley natural o positiva.

VIRTUD: si es la justicia, es la que da algo ordenado por la ley natural o positiva.
DERECHO: o lo suyo, es lo que corresponde dar según la ley natural o positiva.

Las cosas son distintas para el positivismo y su máximo exponente, Kelsen, pues dar
no es un acto sino una norma, un debe darse. Por eso pensaba que la definición de
justicia es tautológica, porque decía que ésta “debía dar lo que debía dar”. La justicia
primero es una cualidad posible y no necesaria. Secundariamente es una virtud si la
conducta humana se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo.

b) A CADA UNO LO SUYO: a criterio de HERVADA es una expresión extremadamen-

te precisa porque la Justicia significa repartir a todos pero uno a uno, es decir, mirando
a cada una de las personas humanas que tienen un título sobre algo - positivo o natu-
ral - y dando a cada una de ellas lo suyo. Afirmación que lleva a dos conclusiones:

1) EL CASO SINGULAR: el arte del derecho se vierte en el caso singular, en el arte de

discernir lo justo entre personas concretas. Esta practicidad traspasa toda la ciencia
del derecho desde el nivel filosófico al prudencial o eminentemente práctico. El fin
último de la ciencia jurídica está ordenado al caso concreto y no a la formación de
un sistema de conceptos o el mero estudio de sistemas de relaciones jurídicas.
2) NO CONOCE DISCRIMINACIÓN O ACEPCIÓN DE PERSONAS: por cuanto da al
titular su derecho, sea quien sea, según lo ya enunciado en el Levítico (19,15) “no
cometerás injusticia en juicio: ni favoreciendo al pobre, ni complaciendo al podero-
so. Juzga a tu prójimo según justicia”. No significa “dar a todos lo mismo” sino dar
por igual a todos sus derechos.

Hay que destacar que la justicia sigue al derecho, porque “lo suyo de cada quien” es
anterior a la puesta en práctica de la virtud de la justicia. Pueden no existir virtuosos
que quieran cumplir y siempre habrá derecho que reconocer (dar: entregar, respetar,
devolver o desalojar). Esto sin olvidar que hay cosas que pertenecen igualmente a
todos como los derechos naturales del hombre dado que todos los hombres son igua-
les. Sin embargo hay otras cosas que están diversamente repartidas y no se deben a
todos por igual. El reparto corresponde en parte a la naturaleza y en parte a la socie-
dad humana.

c) SU DERECHO: el ius que se da es el derecho que todos y cada uno tienen según el
título (natural o positivo) que corresponda. El concepto es amplio, pueden ser: 1. Bie-
nes o males (v. gr., una pena a causa de un delito); 2. Cosas corporales o incorporales
(v. gr., la buena fama o un cargo); 3. Una persona (v. gr., un hijo); 4. Una actividad
humana (v. gr., un trabajo, gestión, etc.); 5. Un animal o conjunto de animales; 6. Una
cosa en sentido estricto. Comprende todo aquello que el hombre puede decir mío, tu-
yo, suyo que pueda ser objeto o contenido de relaciones interhumanas (de alteridad o
intersubjetividad).

Siempre es un derecho exterior, que por estar fuera del sujeto es capaz de ser objeto
de relaciones humanas. Puede no ser captado por los sentidos externos, basta una
manifestación exterior que pueda ser captada por otros, p. ej. : la libertad religiosa que
a diferencia del acto de fe se refiere a las diversas manifestaciones exteriores de ese
acto.
 106

Hay distintas formas de titularidad, ya que puede ser suya por usufructo, arrendamien-
to, dominio, etc.

No hay una definición precisa del derecho, ya advertida por los romanos; estos no se
proponen prescindir de las definiciones, pero cabe señalar que éstas no alcanzan a
captar la compleja realidad que procuran definir y en esa medida son “peligrosas”.

En definitiva el derecho es lo que se precisa en cada situación concreta ya

sea mediante un tercero imparcial (amigable componedor, juez) o un acuerdo
entre partes. Como se dice en el derecho anglo sajón (obispo Hoadly) el ver-
dadero legislador no es quien pronuncia las palabras de la ley por primera
vez sino el que la pronuncia de manera final, definitiva. Así, se pasa de la
teoría a la práctica ya que el derecho supone una relación entre partes sobre
bienes concretos que deben vincularse en un término medio medido por una
igualdad aritmética o geométrica o de un razonable orden legal, que es me-
ramente indicativo.

La jurisprudencia lo testimonia permanentemente. Entre otros ejemplos, se destaca el

de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en que se reclamó la
repetición de lo que se había pagado con base en un decreto que fue declarado in-
constitucional. El Tribunal entendió que se trata de un pago sin causa, el que lleva
ínsito la devolución de lo pagado, fundándolo en el principio básico del derecho ro-
mano:

“vivir honestamente, no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo (Paulo)”

También la Cámara lo fundó en el principio de “enriquecimiento sin causa” al desapa-

recer la causa que se cobró y en la “equidad de la justicia” que advierte “que si alguien
recibe algo respecto de lo cual no tenía derecho debe necesariamente devolverlo”. El
derecho, pues, consiste en autorizar la repetición y es el resultado de una indagación
de la circunstancias a partir de normas, hechos y argumentos concretos, alejado de un
ideal abstracto.

LAS CLASES DE JUSTICIA Y SU REPERCUSIÓN EN LA

LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

Desde los tiempos de Aristóteles se conocen tres RELACIONES:

1. Entre particulares, materia de la justicia conmutativa.

2. Entre la comunidad y los particulares, materia de la justicia distributiva.
3. Entre la comunidad y los particulares, materia de la justicia legal.

a) Las Relaciones entre Particulares, Materia de la Justicia Conmutativa:

Conforme HERVADA pueden reducirse a tres cosas:

Intercambio de cosas La traslación de una cosa El respeto al derecho ajeno

(comodato, préstamo gratuito,
(compraventa, arrenda-
depósito), provocando el deber
miento)
de devolución
(oponiéndose el daño) provo-
cando la restitución y subsidia-
riamente la compensación.

Al decir de HERVADA “Se trata de una justicia igualitaria porque se mide lo justo en
razón de las cosas mismas, así el precio de la compraventa no se mide por la riqueza
o pobreza del vendedor sino por el valor de la cosa comprada. El hurto genera la obli-
 107

gación de restituir en su entera cantidad, lo mismo si la víctima es un particular que si

una entidad estatal". Por ello Aristóteles la llamó justicia aritmética.

Los ejemplos jurisprudenciales son innumerables, entre ellos algunos fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Cabe mencionar la causa “Vieytez de Fernández,
Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos,295-973) donde la actora demandó
a la Provincia de Buenos Aires por cobro de alquileres atrasados, requiriendo su re-
ajuste de conformidad con la depreciación monetaria, hasta el momento del efectivo
pago. La Corte admitió el pago a partir de una argumentación acorde al pensamiento
aristotélico al afirmar: “en situaciones regidas por los principios de la justicia conmuta-
tiva, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recípro-
cas conforme las circunstancias del caso”.

Agrega luego: “no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que,
como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el
intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas
responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; situación equitativa
que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del deudor moroso la presta-
ción nominal a su cargo ha disminuido notablemente su valor real, su poder adquisiti-
vo, por factores que no dependen del acreedor”. De ahí, añade, se impone el “principio
de reparación justa e integral”, el cual “permita mantener la igualdad de las prestacio-
nes conforme el verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una
numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa” (én-
fasis añadido).

“Melgarejo, Roberto René” (Fallos, 316/1972) es otra causa de interés que analiza una
situación contraria a la anterior, pues en ésta se previó un mecanismo de actualización
de valores (pensados para épocas de inflación) cuya aplicación en el caso genera un
desequilibrio en las prestaciones, atento a la situación de estabilidad macroeconómica
experimentada al momento de los hechos.

Sobre tales bases, el Alto Tribunal entiende: “el procedimiento de revalorización utili-
zado por el juez de primera instancia (. . .) conduce a un resultado irrazonable, toda
vez que prescinde de toda apreciación de la realidad que tuvo en mira determinar y
altera la necesaria relación de proporcionalidad que debe mediar entre el saldo aludido
y el valor del inmueble recibido a cambio”. Luego agrega, que cuando “el resultado al
que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos índices deben dejarse de lado
en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas” (én-
fasis añadido).

b) Las Relaciones entre la Comunidad y los Particulares, Materia de las Justicias

Distributiva y Legal.

1. Introducción

HERVADA sostiene:

“La vida social no sólo es un entramado de relaciones entre individuos, sino

Idea
que comprende también el fenómeno de la colectividad….del cual son las
importante.
máximas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad inter-
nacional”.

Postura que significa un alejamiento de la concepción colectivista en la cual “la absor-

ción de la parte (individuo) por el todo (la colectividad humana) . . . según el cual el
hombre no sería otra cosa que un componente . . . del Estado (. . .) enteramente al
servicio del todo social no teniendo ante él ningún derecho”.
 108

También se opone a la concepción individualista, donde a partir de Thomas Hobbes el

hombre tiene “derecho a todo”, donde el ingreso a la vida social está fundado en una
razón utilitarista de supervivencia, que garantiza el ejercicio absoluto de los derechos
asignados contractualmente.

Ambas posturas son opuestas a la condición de persona que es propia del hombre
que si bien es un ser que posee la facultad de comunicación con el otro y de poseer
cosas comunes, es un ser “sui iuris”, incapaz de pertenecer a otro, dada su perfección
por la que “el ser se posee a sí mismo”.

Bajo esta perspectiva HERVADA afirma:

“en la comunidad la persona es parte ya que, en virtud de su capacidad de

comunicación, hace común con los demás unas finalidades (. . .) pero lo es
sólo limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio
que de ningún modo se hace colectivo”.

2. Justicia Distributiva

I. PLANTEAMIENTO. Tiene en cuenta la relación de la colectividad respecto a sus

componentes, la distribución de lo común entre los individuos, el paso a la esfera par-
ticular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribución de bienes y
cargas comunes a los individuos que forman la colectividad.

Aristóteles afirmaba que “el derecho versa sobre el trato a recibir en la dis-
tribución”. HERVADA, al respecto, profundiza y se pregunta “¿Por qué el tra-
to a recibir es un derecho?” respondiendo que, a su juicio, la razón de ello
está en que “al pasar los bienes de la colectividad al individuo, éste ha de
recibir según aquella proporción en la que le están destinados los bienes y
cargas en su condición de miembro”.

El autor, siguiendo a ARISTÓTELES, sostiene que “lo que corresponde dar a cada
miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto a la finalidad colec-
tiva”, la que puede variar según como se organice. Ejemplifica: si se trata de un capital
colectivo cuyos beneficios se deben repartir, la distribución será justa cuando los bene-
ficios se repartan en proporción al capital aportado, del mismo modo que “en una fami-
lia el padre trata igualmente a todos sus hijos si les proporciona el traje que necesitan,
a cada cual según su medida, no se proporciona a todos trajes de la misma medida”.
Por lo concluye la igualdad de la justicia de la distributiva reside en la proporción entre
las cosas y las personas.

II. APLICACIONES. El criterio de la distribución proporcional puede resumirse: a cada

cual según su condición, su función, su capacidad, su aportación a la sociedad y sus
necesidades.

1. La condición de los miembros de una sociedad depende de cómo se estructura una

comunidad según los clásicos modelos de Aristóteles: monarquía, aristocracia, demo-
cracia.

2. El principio de distinción de funciones donde son distintos los oficios, cargos, activi-
dades que cada uno desarrolla dentro de la comunidad, corresponde a cada cual lo
que pertenece a su función. Por ejemplo: dentro de una familia distinta es la función
del padre y la del hijo; en la construcción de un edificio no participan de su finalidad lo
mismo el arquitecto que el oficinista o el peón de albañil. Igualar a quien sabe y a
quien no sabe es una injusticia de bienes y cargas.
 109

HERVADA da otros ejemplos. El primero alude a que si “en una clínica los tratamien-
tos médicos se prescriben por comisiones paritarias de médicos, enfermeros y limpia-
doras, sería no solo desastroso, sino injusto. Igualar en lo que hace falta ciencia, a
quien sabe y a quien no sabe (. . .) es una distribución injusta de bienes y cargas de
derechos y deberes”. El segundo se refiere a la universidad, la cual reúne a quienes
“tienen función de enseñar y quienes de aprender”, de modo que “en colectividades
que respondan a ese modelo desigual, la distribución de bienes y cargas ha de hacer-
se en función de esta posición desigual, y en ello reside la justicia”.

Igual criterio es el expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo

“Mocchiutti c/Universidad Nacional de Córdoba” por el que se declaró la inconstitucio-
nal del art. 5 de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la Resolución 797 de la Facultad de
Filosofía y Humanidades de dicha universidad. El Tribunal basó la medida en la “in-
congruente discriminación” respecto de las condiciones que deben reunir los jurados
de concurso de profesores, los que se hallan integrados por tres profesores, un
alumno y un egresado, con votos de igual valor. Para la Corte, las exigencias que se
imponían a los profesores contrastaban con los de los alumnos y aun, cuando se
acepte la capacidad de los alumnos y egresados “para valorar aspectos que hagan a
las dotes pedagógicas de los concursantes, resulta evidente la falta de idoneidad para
apreciar las opiniones científicas o la profundidad de los conocimientos cuando no se
los posee en igual o superior medida que los eventuales aspirantes al cargo” 97

3. A cada cual según su capacidad, elemento clave para imponer las cargas y distribuir
bienes y funciones. Nuestra Constitución Nacional lo tiene en cuenta (art. 16 in fine): la
igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas. Asimismo en el art. 4: el Go-
bierno federal provee a los gastos de la Nación con….las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población impondrá el Congreso general. Típico
ejemplo es el impuesto a las ganancias.

Respecto a los bienes deben repartirse según la distinta capacidad. Ejemplo: la edu-
cación y la enseñanza deben estar puestas al alcance de todos, mas según la propia
capacidad.

En relación a las funciones la medida lo constituyen los méritos. El art. 16 de la Consti-

tución Nacional dice: todos los habitantes son iguales ante la ley….la admisión a los
empleos…sin otra condición que la idoneidad. La Corte de Justicia de la Nación ha
señalado que: la idoneidad tiene un triple orden de “exigencias de carácter genérico”
susceptible de reglamentación, las de índole “técnica”, “física” y, especialmente, “mo-
ral”, reservándose - como también se ha visto en el cap. I - otras, como la “ciudada-
nía”, para “determinadas funciones”.

4. Aportación al bien de la colectividad, que opera también con el reparto de bienes.

No es un factor absoluto como ocurre con un accionista de un capital, por cuanto el
mayor contribuyente no tiene derecho a mayores servicios de la comunidad que aque-
llos que, por ejemplo, pagan menos impuestos por ser de menor capacidad tributaria.

5. La necesidad dado que es justo que reciba más quien más lo necesita, teniendo en
cuenta la finalidad de colectividad y se combina con los restantes criterios. Así lo en-
tiende la C.N. en su art. 75 inc. 23, reformado en 1994, donde se establece el pleno
goce de derechos y un régimen de seguridad especial e integral en protección del niño
desamparado y a la madre desde el embarazo y durante el tiempo de lactancia. Tam-
bién respecto a las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad partiendo
que hay grupos de personas que están en situación real de inferioridad. Se trata de
una desigualdad material y no formal ya que todos los habitantes son iguales ante la
ley.

97
(consids. 10,11 y 13 Fallos, 320:2298)
 110

Esta preocupación del constituyente revela una política de estado al establecer un

criterio de distribución de bienes a favor de ciertos grupos. Asimismo lo son el fomento
de la salud, la colonización, etc.

c. Justicia Legal:

I. CONCEPTO Y APLICACIÓN

“Si hay una deuda de justicia de la colectividad respecto a sus miembros,

también éstos tienen con respecto a aquella un deber de justicia”.

Dice HERVADA “la finalidad es lo que cohesiona la colectividad -unión para unos fi-
nes- y en consecuencia es aquello en cuya razón los individuos se unen. El bien co-
mún constituye el derecho de la colectividad ante sus componentes y, correlativamen-
te, la deuda de éstos ante ella”.

Corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por parte
de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son éstas las que reflejan “en la
actividad en orden al bien común” lo que se presenta “como obligación estricta”.

De entre los cuantiosos ejemplos jurisprudenciales, se cita el que el actor requirió su

desafiliación de la obra social de una universidad con motivo de poseer otra, que era la
única a la que acudía por razones domiciliarias. El Alto Tribunal desestimó la preten-
sión utilizando la voz “social” en lugar de “legal” y expresando que “debe señalarse
que la materia que aquí se trata (. . .) rebasa los cuadros de la justicia conmutativa (. .
.) para insertarse en el marco y las pautas propias de la clásicamente llamada justicia
social, cuya primera y fundamental exigencia radica en la obligación de quienes for-
man parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad
del bien común propio de ella”.

La Corte profundizó luego al decir:

“en el marco de esta forma de justicia no puede hablarse con propiedad de

contraprestación, porque el primer y suficiente bien del que participa el inte-
grante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente,
sino un bien común, que es de todos porque es del todo comunitario del que
cada uno es parte integrante”.

II. LA EXCEPCIÓN A LA LEY: DE NUEVO SOBRE LA “EPIKEIA”.

Como ya se señalara, el mero y mecánico cumplimiento de la ley no es siempre la

última ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante, existen
situaciones particulares en que su directa aplicación puede redundar en una injusticia
como también que las leyes han sido y son sistemáticamente ignoradas o hasta viola-
das (especialmente en países como la Argentina).

Mientras se vio dificultada la tradición legalista en razón de su excluyente y forzoso

apego a la ley, la tradición de la razón práctica tuvo y tiene en sus manos el precioso
recurso que en su día el genial ARISTÓTELES acuñó con el nombre de epikeia y que
es capaz de proporcionar “la justicia superior” en un caso concreto, respecto de “lo
justo según la ley” (ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1137 b 9-12), aunque recalcan-
do que ello no ocurre siempre, esto es, no como regla, sino únicamente en casos “difí-
ciles” o “trágicos” , esto es, como excepción .

Con finas palabras el Estagirita recuerda la naturaleza de toda ley: ésta es “siempre
una cosa general”, de modo que “hay casos de especie respecto de lo que no es posi-
 111

ble plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud”. De ahí que la
ley no es la única fuente del derecho, sino que tiene un alcance modesto. Por de pron-
to, “en las materias en las que necesariamente se debe ceñir a las generalidades (…)
la ley no toma en consideración sino los casos más frecuentes”. Empero - añade - “no
por ello la ley es reprochable, porque la falla no corresponde a la ley o al legislador,
sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su misma esencia la materia
de las cosas del orden práctico reviste un carácter irregular”.

Afirmado lo anterior, ARISTÓTELES abre el camino de la epikeia.

“cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aque-
lla, es entonces adecuado, allí donde el legislador omitió prever el caso, pe-
cando por exceso de simplificación, corregir dicha falta a través de la inter-
pretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado
presente en ese momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber co-
nocido el caso en cuestión. De ahí procede que la epikeia es lo justo y que es
superior a una cierta especie de justicia”, a saber, “lo justo donde puede en-
contrarse el error debido al carácter absoluto de la ley”, siendo entonces un
“correctivo de la ley allí donde ésta ha dejado de estatuir a causa de su ge-
neralidad”.

Dentro de los numerosos ejemplos jurisprudenciales, resulta ejemplificativo el caso

“Vera Barros” tratado por la Corte Suprema de la Nación (Fallos, 316:1025) en el cual
se otorgó la pensión de su progenitor a una mujer que no cumplía con uno de los re-
quisitos exigidos por la ley (la edad de 50 años). Tratábase de una mujer que no había
podido capacitarse (y, menos, ingresar al mercado laboral) por atender a sus herma-
nos menores ante la muerte de su madre y, con posteridad, a su padre, gravemente
enfermo. Sobre tales bases, el incumplimiento de uno de los recaudos por un margen
de escasos meses llevó al Tribunal, en una estricta aplicación de la epikeia aristotélica,
a conceder el beneficio demandado.

ARISTÓTELES escribía:

“la razón por lo cual no todo está definido por la ley es porque existen casos
imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decre-
to” que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que,
al igual que “la regla de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos”,
en que la “regla recorre los contornos de la piedra sin ser rígida, así también
el decreto (y, en el presente ejemplo, la sentencia) se adapta a los hechos”.

APUNTES CONCLUSIVOS: DE LA INTEGRACIÓN DE LAS CLA-

SES DE JUSTICIA EN LA VIDA SOCIAL A UNA DEFINICIÓN
APROXIMATIVA DE DERECHO

Se observa en la vida social que estas clases de justicia actúan en una constante rela-
ción entre cada una de ellas.

A modo de ejemplo cabe analizar el caso “Longobardi” 98 en el que la Corte Suprema

resolvió la situación de los préstamos dinerarios en moneda extranjera entre particula-
res, a la luz del conjunto de normas destinadas a paliar la condición de emergencia
económica-social de los años 2001-2002, las que obedecen a la situación de estado
de necesidad que tornó imperativo “distribuir” los bienes de manera diversa a la pre-
viamente estipulada. Se trata pues, de un típico ejemplo de “justicia distributiva”.

98
CSJN, causa L.971.XL, “Longobardi, Irene G. y otros c/Inst. de Ed. Integral Sn Patricio” sent. 18/12/07 [Fallos, 330:5345]
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Así, la ley 25561, mediante la que se declaró la referida emergencia, económica, so-
cial y política de la Nación previó, en su art. 11, que las prestaciones dinerarias exigi-
bles, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera,
fueran canceladas en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar esta-
dounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva resultará de
la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un pla-
zo no mayor de 180 días, “procurando compartir de modo equitativo los efectos de la
modificación de la relación de cambio”.

Dicha norma autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a “dictar disposiciones aclaratorias y

reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo
1198 del código civil y el principio del esfuerzo compartido”. A su vez, el art. 8° del de-
creto 214/ 02, en lo pertinente con la ley 25820, dispuso que “si por su aplicación el
valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior o inferior al del momento
del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una recomposición equitativa del
precio, haya o no mora del deudor”.

Ahora bien: las medidas dispuestas supusieron el ingreso en la escena de la vida so-
cial, no solo del fenómeno de la nueva “distribución” de derechos-deberes sino tam-
bién de la “justicia legal” por cuanto profundiza, al exigir el cumplimiento de la ley, el
derecho de la comunidad que es el “bien común” o, como lo llama la Constitución Na-
cional, el “bienestar general”.

Y, a lo dicho se agrega que la postura de la mayoría del Tribunal procuró resguardar

los criterios básicos sustentados por el legislador que, a su vez, había procurado man-
tener, en la medida de lo posible, la igualdad entre las partes en lo que constituye una
típica disposición de “justicia conmutativa”.

De ahí que la mencionada decisión judicial puede considerarse como la quintaesencia

de la justicia conmutativa, por las siguientes razones:

No se discute la La legislación La legislación dejó “abierta Sobre tales bases, conside-

existencia de procuró el “res- la posibilidad de recurrir a ró que “la solución con ma-
una grave situa- tablecimiento de otras vías cuyo tránsito yor aptitud para el resguar-
ción de emer- un adecuado debería ser abordado con do de los derechos consti-
gencia y ante equilibrio de las arreglo al principio de equi- tucionales de las partes es
ella es válido prestaciones, a dad” lo cual determinó que la distribución proporcional
discutir “plan- través de una “la jurisprudencia de los del esfuerzo patrimonial”,
teos atinentes a distribución pro- tribunales inferiores ha por lo que “corresponde
la teoría de la porcional de las elaborado y empleado en convertir a pesos el capital
imprevisión y al cargas” (consid. forma generalizada la de- reclamado en moneda ex-
ejercicio regular 28). nominada teoría del esfuer- tranjera a razón de un peso
de los dere- zo compartido. La misma por dólar estadounidense
chos” (consid. ha sido recepcionada en la más el 50% de la brecha
24). ley 26167 cuyo art. 6° pos- existente entre un peso y la
tula la distribución propor- cotización de la menciona-
cional entre las partes de la da divisa extranjera en el
carga patrimonial originada mercado libre de cambio -
en la variación cambiaria” tipo vendedor - del día que
(consid. 28). corresponde efectuar el
pago, salvo que la utiliza-
ción del coeficiente de ac-
tualización, previsto en las
normas de emergencia
económica arroje un resul-
tado superior” (consid. 31).

Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este capítulo
y del presente trabajo. En ellas se observa con nitidez las tres clases de justicia y que
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la justicia legal (la ley) es fuente del derecho pero no la única fuente y que junto a ella
se encuentra también como fuente la autonomía de la voluntad que puede alcanzar
acuerdos intersubjetivos, seguir los procedimientos de mediación vigentes o bien “ocu-
rrir ante los tribunales competentes” (consid. 14, in fine).

Se advierte también que la jurisprudencia constituye una fuente jurídica, en la medida

en que se anticipa a la legislación, asumiendo como propias determinadas soluciones.

De lo expuesto surge, asimismo, que el derecho no está definido por la ley, lo cual no
supone que los operadores jurídicos prescindan de las normas pues, teniendo en
cuenta el razonamiento ya conocido de Tomás de Aquino, la ley es “cierta razón del
derecho”, por lo que es una ineludible fuente de alimentación del derecho.

En rigor el derecho se determina en cada caso porque las definiciones son

siempre “peligrosas” como ya dijeron los romanos y más aún -como lo re-
cuerda Aristóteles- en una materia de ostensible “irregularidad” como la
presente.

El derecho se define, como tantas veces fue postulado por Villey, en cada caso como
se vio en el ejemplo escogido en el consid. 31 o, incluso en cada situación concreta
(pues no necesariamente se trata de un caso judicial). De ahí, si correspondiera, todo
lo más que podría decirse es que éste es equidad (en el sentido de la aequitas roma-
na, más que la epikeia griega), esto es, lo igual de cada quien en cada circunstancia,
de suerte que su discernimiento es el resultado de la razonabilidad práctica respecto
de toda situación de la vida.

Por todo lo expresado, brevemente puede decirse, el derecho son razones al servicio
de la persona o, como lo dijo Arthur Kaufmann 99 “el derecho no es algo sustancial ni
algo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres humanos entre sí y
entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera es personal, dado que
la forma primigenia de la relación es la persona. Como derecho personal, no puede
disponerse del mismo a discreción; empero es, no obstante, histórico, dinámico y pro-
cedimental: no es primariamente norma, sino acto”

99
KAUFMANN, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él.
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