“7 »_CUADERNOS Y DEBATES EL SISTEMA Ju. pROBLEMAS ACT ALES oo oo —— RIDICO- ee racciolo Ricardo A- CarCUADERNOS Y DEBATES SISTEMA JURIDICO. PROBLEMAS ACTUALES Ricardo A. Caracciolo CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES ‘MADRID, 1988Cperhaeae SEE Eee nian peo tid 1" 29020 MADRID Friel in Spe 1 0. 0 INDICE EL DERECHO COMO SISTEMA 1, Ineroduecién 2, Esquema de disusién 3, Orden jurdico y sistemas normativos 4. Modelo teérico y modelo normativo PROBLEMAS DE IDENTIDAD 1, Identidad y concepeiones de las normas 2. Notmas independiente y notmas depeadientes 3. Norma bisiea 3.1. Teor 3:2, Diseusién (1) 3.3. Discusin (2) 4, Reconocimiento de normas 4a Teoria 4.21 Discusiin 43. Reconocimiento autoriatio PROBLEMAS DE ESTRUCTURA Modelos de perteneacia CCuestiones de reconstruc Un modelo de orden juridico Sistema y_decsiones Pertenencia y justficacion Una paradoja en el concepto de legalidad BIBLIOGRAFIA Péginas 5 u 3 18 20 2 n 31 4 Ff 7 0 “i “4 a 32 ” 0 a 6 B ” 2 aI. EL DERECHO COMO SISTEMA1. Inuodueci6n Es notorio que I idea Segin la cual el material normativo, constitutivo deun orden juidico, tiene que sr reconstuido en rminos de la noc de existema» es todavia un marco concep: tual bisico aceprado en la teora de derecho contemporinea Ello, a psat de los desacuerdos exstentes acerca no silo de la manera de entender esa aocin en los contetos juridicos, sno, ‘demas, acerea dela naturalera de las normas. En lo que sigue ‘me propongo sometct a dscusin des tpos de problemas aso ‘iados con el concepto «sistema jurdicor, alos que denomino, Siguiendo con la tetminologia ual, «problemas de identidad> y «problemas de estructura. EL hilo conductor del anilsis seri el intertogante concer niente al funcin de ese marco conceptual en el conocimiento supuestamente te6rico del derecho. Una de las formas tipicas ‘dc expresr ese conocimientocoasisce en la formulacién de pro- posiciones seg la cuales ciertas clases de acciones (o cieta ac- ‘gn partcult)ociertos estados de cosas que resultan de accio- hes, son obligatorias, prohibidas o permitidas. Esto es, tales proposciones se pronucian relaivamente al status desntico 0 hormativo de ests accones, Como es claro, en tanto los predi ‘cados cobligatorion, eprohibidos y epermitidor nose cefieren & propiedades observables de los comportamientos, sino que re sultan de imposiciones normativas, las proposiciones tienen la forma: eLa accign p es obligacria de acuerdo com la norma Ni Por consguiente, soa siempre relativas a alguna acrma N, Todaevia, xa foma de extn no parc reproduc adcuidaente Ie pretension cognac des sarees prema, slaumenteesablecida por Keen (Reco 1979) el exo esas ‘ons derecho es bisicament deca hls. Vensbie Conjuntas de noms ao sb xmas aad. Cada cis «> constuye un ard nomat dsino, ang de hgh Pudanpeteneers dso mis conjnt, norma ete En Gace permite dar cuentas de acne de dees jus smulcamenevigenes sn, adem ds ‘hablar I disncion dl dso does Sens noma tos socials, especialmente, dela mora, De mane eatnses, Ge as proposonesnrmatas, denen que atv a ‘aiamente aun cojunt, orden o stems de rmasy tenon Informa: sa acin pe ebligatona de auerdo al sagan 6 Eva propoicinesvrdadea sy solos noua Naor de la cual pe obligato, erence aS Bulgin 963 19) Toque supon a verdad de a poposn = pene 2 Decique el derecho constitie un conto de nana de tliat ue ls ropsions nats son lars afmacién db porque no implica que tami conya a Sinema on orden Pat elles pec dein una eg 6 telcons ent los miembros del conjnt, estes defo tna cir exer. La Seoominaa cia joa dopa €xprepone qu cs posible selaborar el material nortan de gue ene uc dar sens en temins dea noctnde ane ima eh min de elaine en ma Se a Sida, deun prenpoeo fer Sucaricerde pcupaci deen de a citursanci de gue aeons vos dad de ec mtr en un momen did es ut sp sible decumplien lap. (Alchouen Bulgin. 171, ‘Una ver admiddo, eo genel dl derechos i ope, do de determinate sane de ex presopues, mediante discus dels eet de teconsucin, wees po es Juris, Agu en el ive electors del concimie fr 2 Fido, se acepea ademis la hipStesissegin la cual es facible indiar no s6lo de manera general el tipo de eiteto oetttios due determinan wna clase de conjuntos de notmas, y que, ea consecuencia definen la nocin de perenencia (Raz, 1971), sino también, una forma extratural comin ana clase de sistemas normatvos a saber, ls sistemas uridicos. En ambos casos, con independencia del contenido contingente de tales conjuntor 0 2. Bxquema de diseusion Aquel prespueto, yl hipbtes adconl, ban io, por supteso,pusasen ela cde uo. Aguas de ls conchsiones ‘manos denen que vr on cax ees de ci, Bn pimet tga, cute la raditonal nepati af tess def diferendi ‘ibn pole de onjntosnansatines dior y mores, Ales Deco tlimaments hay que contat aq con a conroversia de Ronald Dwotin alo gut lama el wmadelo de soca y 2 que asc con el postivamo judi. Segia Dworkin, cl pslvimo cx responable de a Ceocia ene derecho ex Ene, ea que wens const en ona lia peril y emi tenbie de xmas rid (y ponblemente, de owo upo de ‘Standars) que oaten en un momento dadon ara qu 0 que Sends elated stan, die nen: ro persuadi als juts de que remnien en Tih cova del derecho extent» Dworkin, 1984, 414). Eso ea teatia del derecho como conjunto de norms. No voy {heuptme de en contoveria, porgue el puns de pada qui el admin del sypuest Geil dl cofoque hal oe ln ides de que pol, en todo cao, dati ls ormar que componen un ederecho determinado En pip, pace que afmactn fete dl creer sivemitro del dco eons vlaesle Alguien pods ai Bsma gue del hecho que ls proposionesnormatvsengan que tla a eonjuno estos de orn, palo al hays ue utlizar alg ters de ndidulzacns nose sigu ge Is normas ast dentine tengan ue cons un tena juts ulin citetos ad bo como por clempo lap Blain del nema en un diario fal, que eh a gran yota dels cas on suficientes (Hemdndes Maso, 1980) Takes {tenis no suponen gue adem engan que ex telaones Sitenticas ene ls tomas. As abjeion de que ss ete tos imps 0 tenen en ets, por empl, as cussions de jearguts squeal menor, span al ableciment de tu rltons, cl pote ceo pada responder que uns Com esa cestin dels itso de enfin yon ade sTeabten tern de pefrenca pra la apiacon de normoas Que tengan en cuca scladones cate noma. Y gue, adi alent conform aloe ermios del respuesta as ‘norma del conjust tenga que considease miembros de Gna relacin de» algun ladonaa on oa efi cncveni ot de aie pag initio. Las jars se peocpan po tener problemas nee matiescancets, qe ene mejot dels casos tienen gue ver Cn sat debi decease de nines ine tin de sabe al la clan ol de aciones previa pr Ie ‘valida de as norma jurion no consttaye acoso leant par Is resolucin de xx problema pecs (one lamocion de slate de atom en Stunt, 1973). De agen tones, qe as earteritias loals del enden juice ei neopets sem, fea de too nese a pica y pot ello telegado sas ‘spc owt En pbs de ato Loses ‘De hecho, los eric eontnentale se proponen ellos ms: ‘mos problemas que conciemen loden judi como un todo Yraue, enconsecvenca, denen que resolver et un nel eo foabstricto, mientras que ls operadores juidcos, que te: nen que esoler esos concrete, enfcntan solamente con problemas iitador en expec scores del derecho.» (Lo Sano, 1971, 488), ne aumento sigifia que el prempueta del derecho como sstena oo con ue un pis necro ala frolic de problemas nomatvos pc Elo no imple un {ex Menta cl conjumto renin de nomasrleanes Tarun notin ns ampli de eta nocmatvos: cualqulet Conjuns constnaye un semaine sn conserves Can yeu cojune que ngs alga come ges notmatvasesunssema nocmtino, Conforms ee panto de “its, leben seta de un teil narmato — Inia porel problema o problemas que enen queer eck tor cotiuje una de bs tes dee denominada dogs jorica (Loan, 1971, 490; Bulgin, 1986, 196 Alhoun Bulgin, 1970) Noa ex tata de stematizacigasupone la previa ident mat orate ale, Ne ile forma puede inter elconjunto,aungie presamente calif Ge las chong con expect as cies plants el pele fhe Agu, ennncs, aya toma al puto de at Is ona elvane gue pede se admits pala tegacion als conunos engin, son It norma dt rela tment un stem ui Selle as enoncs los dow wos dalteomino stem, cl quese reir a ttalida de is ae tas low que punta #conjuntosresngidos,pacecen fo. tha pate del acta oneal de oq open con normas Fades En todo cao, ences determina su naider To Sue, pia face coincide con su iden, La tieros {1 hoc, como fa publiacion de un taco en un diario oii to parcensafieres por st pregunta pole ar Gr Fecal son ls texte cays publcacn ex adsl, sigue Sendo un espucsa alcuaa aque firme que son aguellos Ge expresan ls novnas wld del soma juriio. Eo conse- 8vend, la publican no cena como cto dein ype de ser etiada pot eres, Dea misma mane, puedes cicada la seletignde nnmaselevanes fectuadas para Solver un problem normativ, st que estas no satace el ‘tio de valde En ee wo lingo, elders equiva penenencia sun sixema y mencion una ct propiedad de Is pray, (0 2én Vals, 1977) En send coo tt de ua en nig una norma yun tema definido, Esco ques pede Sostent, como pr cempo lo ce Joseph Ras, qu oo tls is normas wl de un sina eS pencncen v5 se ene encanta que para ceva categoria deacons son tpl armas gun da perenne Pot Sfempl, aquellos csr eng ot ues etn suoriades art tealer conflicts reused a las dsmsicons de vn derecho ‘ceo. logue habia que pepo xox en os que son Apltables normas deroada, et ela gue haan deja a peteneter alse (Ras, 197): Peto danamentse tata aude un wo dito del qulc etn calidens, confor, meal ua sgfieaaplabildade(Dulygi, 1982), har die ovoncs, ue 90 oda ls noma que ton apliablesperene tenal stem, Pero sin dae ponble deci conto a cela oli des norma eas gues ax es pertcneceno peneneicton a algn stems. Stat seein 6 enfogue el prepust del derecho como aster piece umplir ua imporantefucin:suminisar cero de por ‘anon, ee, de valides, de norma que compone tn Conjunto jurio, Porconsguente, ambien delaspomas que son dmisbles pata reoluctn de poblems normative: Ug ver definida la elci6n oreahnes que determina la uct 1 del stems cs posible decides na oom calquca Nl Saisie, y por lo ant, establecer su petenenin al conjunte Ele porque se tts, en odo cas, de ua felacion ete temas de manera quel condién de perencacia form lable mediante wn condicinal de f forma: «SiN? perenece a5 y Ne encuentra en la react R con Ni, entonces tan big pentenece aS». Obviamente, la pertenenca de Ni puede ser establecida dela misma forma, enrelacin sora aorma N2. Mas adelante, voy a proponet la nocd que denomino se tna de petencncan, pars dar cuenta de eta operacin. De eta forma, el concepto sistema jutdion contibuye 2 proporcio far un método de decision, semejante al que es eseabeen los “Gstemasformalizados. La ctcunstaoca de que, de todos mo dos, la idenifiacion se enoncie condcionalmeate no pria sl Imétodo de su importancia pci y cebia, no slo porque cs plicable a cualquier norma, loque baila en principio lade tecminacign extensional del conjunt, esto es, fe eaumeracién de todas as aormas uc lo componen, sino también porgue da ‘conta de un mecanismoapto part selccionar las nota ee ‘antes «un problema 9 clse de problemas normativon Parece bio que sql tambige se adopea el sypest seein l cual el detecho puede ser teconsuido como ua sistema lin fistico, exo es, como un conjutro de expresones significa tas. Lo que conduce a la cuestién relative al stats ontologico elas normas, las condiciones de 5 exteci, en la media en que tenga que acepvse que, en este co, ls normas 2m tsar expresiones oss sigifcadr. Expeilment, ext cuestin «dectva cuando se tata de proponer uta noc de wsstermas fn teminoe de relaciones lias, porque estas io son poles eae expresiones de un engusie (Weinberger, 1984; Buljgi, 1985; Alchoutéa y Bulygin, 1994). xitenargumenros en contra de esta concepeia lingist- cade las norms que, por ell, no puede aceptatse sin mas (Por ‘jemplo, Opalek-Wolensi). Las aormas pueden er asimiadas {mandatos,decsione por recente de comportamiento [No obstant, exit una manera de independiar las poicones «que pueden seradopeadas en cx comtroversia, del asimilacin ‘el sistema juriico con algcn tipo de satema de lengusje. La ”idea genealizada de que existe wn lengusje del derechos, ha- bilita el aeetdo segén el cual sean lo que sean las nosmas en ‘kima intanca, esti doradas de un aspect simbélic del que hay que dar cueata.Bllo permite decir que, al menos, son ex presabes linguisticamente, El sistema jurdicon puede pen- ‘aise, entonces, como un artifiio tebrco destinado al manejo conceptual de ess contenidos simblicos (Kliemt, 1986, 177 9; Klami, 1983; Stoyanoviteh, 1977, para el puaco de vista del maximo) 3. Orden jusidico y sistemas normativos Una de ls cuestiones las que tiene que dar respuesta cual- quiet tesis sobre ef sistema jutidco es la manera de compa- ubilizar dos afrmaciones que fs juristassuelen mantener si- ‘multineamente. Por un lado, us notmas son eliminadas, pot cjemplo, mediante actos derogatoros, y ncmas inéditas pue- denser agregadas o austin alas anteriores, por cjemplo ata ‘ésde actos de promulgacién. Por el otro, no obstante esas eli tminaciones, agtegadoso susttuciones que tienen lugar en una ‘sueesién temporal, al sistema permanece idéntco. Pero cual quier conjunto se identifi por sus componentes, de manera ‘que no hay forma de ever Ia coaclusién de que, en tales su pesos, el sistema canebia, Por consiguiente,ambas afirmaci. fies son contradicraris. Ello significa, como fue indicado og nariamente por Raz, que se estan utlizando dos sentidos del ‘étmino «sistema (Raz, 1970, 34), Enel primero, desigea a uea centidad que tiene exstencia temporal prolongada. En el segun- do un conjunto normativo, que Raz denomiea emomentineos para suminiserar la imagen de que su eexstencae depende de las normas que lo componen. Por ahora, se tat solamente dde tna manera de hablar, porque supone la elucidacidn de lo ‘que se quiere decir cuando se firma que un conjunto existe». La cuestin de la sexstenciar de los sistemas judicos en tanto conjunto de normas no seri el tema basco de este abajo, sia [rjuicio de romar en cuenta so asociacin eventual con la que se refite ala idemtiad, Sin embargo, lo que la premise gene- tal indica es que, justamente, el derecho cexistentes es el que tiene que set pensado como sistema Voy utilizar, en lo que sigue, la expresioneseotden ju dicooy sistema normativo para dar cuenta de esa diferencia conceptual (Alchourtén-Bulygin, 1976) Entonces, el orden ju fidico puede ser entendido como un conjunto de conjuntos de formas que se suceden temporalmente, Lo que conduce a la necesidad de suminista eiterios de percenencia de los siste mas de notmas que lo componen, Una primers respuesta indi ‘a ue la identided del orden juridico puede ser referido a una ‘definida localizaci6n espacial. De esta forma, vendra esta tess 4 proporcionar un indicio de explicacién a Una indudable c2- ratteristica del derecho vigente (que en este context signif To mismo que ederecho existents), como lo esl desu dine sn temporal y espacial, catactcistia de todos modos externa 4h nociGn de sistema [No obstante, esta respuesta conduce aun evidente proble- ‘ma cuando se propone que la determinacién de aquella lea zaci6n espacial depende de la vader ode laeficacia de normas jusidicas. Ello ocutte cuando es asimilada al Ambico de validez espacial del orden juridico (Keen, 1979, 293; Kelen, 1963, 179; sobre k nocd de «imbito de validezs tambien Vernengo, 1964). Cabe preguntarse si aun con esta precision, la noci6a de bajo el supuesto que cl derecho extatal osacional constitaye un sistema u orden tn 0 de normas. Por consiguiete, se presenta como un problema relativo ala definiin de la expresin eaorma vilida con res- [ecto a Sp», Porque una definicisn de este tipo —no extensi- aal ee gue cee gue sina un cro pra bers IN perene ono a.nd se supone quel ona dears sum sca, ladon ene got apanar2 ura propiedad lao No oat ls qu an slo props pete cena retbgrla,sicede con anc de Austin, spi a cual peenee lies ji a lr gu ba so po. sul onan pol cleo eB Ga defini no sina un tro de pertenen sents do en relaciones entte normas. ies Se ene ag un primer problema condo con aiden ‘tcc del ater ui, Inter umn norma Neon Sine en el procedimiema que hay que eg a deta Gus N penenece aun sua SO alcnavament, pt dleconiacgn dea perience $a om eden jd Of uo paiement del conan és dcr, pegontae gue sn ls orn. La pregunta pert ene sun ctando smite gu sotema jurtcon mencons tnsiea delenge Quiero mona de que mane pues heats puede scare prceinato de enc Tas noes peden sr siladas incpconsteruales deus creo tie, por empl, x expresons ue tenen a for ta oblgnari ps (OP, sprhbide pe fp) sper p> (Pp). als que Von Weigh denoina (Raz, 1970, 1 y 93) sobee la base de ls ideas elsenianas, bsicamente ls «que son presencadas en su tims version dela «Teodia Pura del Derechon. ‘Kelsen plant el problema de la manera siguiente: ‘Si se concbe al derecho conio un otden de la conducts hu ‘mana, sug el aeropzae: qu funda la unidad de una ul Aiplisidad de norma? Porque pertenece una nota deter ‘da aun orden dererminade?Y esta proguna exten ext ‘ha elacin con fa: Por qué vale una norma? {Culex fundamenco de valies, «Que una norma qu ve refiete 2 Ia conducts de un hombre ‘alga sgafca que obliga, que el hombre debe comportse dela manera deverminads pot a nora.» (Ken, 1979, 291. ui, como es suficientemente conocido, Kelsen asia dos cucstiones porque para él as noumas ylides, exo es, as que tienen fuerza obligatora, las qu tienen que ser abedecidss son las que pertenecen aun determinado orden o sistema normat vo, De esta manera evalidensticne dos sgnificados, pero la rs puesta a ambas preguntas tiene que se a misma: la raz por Ia eval una norma N pertenece a un sistema 5 es idéntca a la que permite dec que N debe ser obedecida El fundamento 0 36 de validex no puede consistc en la ‘meta ocurreaia de un cierto acontecimiento, porque de lo que eno puede infers lo que «debe ser Enconces, cal funda ‘mento slo puede sero otta norma NI, con eespecto a la cual IN tiene una cera relacién, Para que NT campla esa funci6n fs preciso quea su vez sea vlidarelativamence a otras notmas, lo que conduce a una cadena de telaciones que no puede set infinia, Asi, dice Kelsen: “Tiene que conduiren una norma que, supondremor, Ini ‘ma. Como atin suptema tiene quest presypuesta. Sus Jidex no puede dervarse ya de wna nota superior ni puedevower a cuestionase el foadamento des valde, Una norma Semejaote, presupoents como norma suprem, sei degrada Aqui como norma fundane bcs (Geundoorn),.» (Kee, 1979, 202, subrayadon mis), Todas las normas que, en Glkima instancia, son vidas en ‘claciOn a una y misma norma bisica,consttuyen un sifema de normas, worden normativo. Una aotma N pertenece a un sistema J si su validez se basa, directa 0 indirecamente en la norma bisia de N. Por consiguiente, la relacin de pertenen a es la misma que la relaciin de fundamentaci6n (Kelsen, 1969). ‘Kelsen dstingue dos modelos de pertenencia, conforme al tipo de relacién que fundamenta la validez de as normas de un sistema. Enel primero —austentado en el principio sestat- ‘cor las notmas perenecen al sistemas se deducen logicamen te, ea tltima instancia, del contenido de la norma basics del sistema, Eo el segundo, si han sido producidas, cualquiera sea su contenida, con areplo al procedimientoindicado por la nocma bisia, vg, sian sido promulgadas por una autoridad facul- ‘ada, conforme ala norma bisica, os zesultan dela coseumbre ‘ode los precedentes judiciales, en tanto estas heches estén ta bin previstos como productores de notmas. Un sistema de este tipo se organiza mediante un principio edinémico. Los sistemas normativosjutidicos tienen, dice Kelsen, c ter esencialmente dindmico (Kelsen, 1979, 205). Sis tiene fn cuenta primordialmente a los actos de promlgacion aqui Jas notmas Son vidas si han sd emiidas por individuos auto- ‘lzados para hacerlo por otras normas del misma sistema, que por ello, son «sus autoridadess competentes. Una cadena de = bordinacin en l que las aoemas superiors» autotizan la pro- rmulgacién de ootmas «inferores termina en las emitdas por una autoridad suprema (Von Wrigth, 1963), vg, In autor dad creadora dela constitui6n, uy actos no han sido autoi 2zados por normas promuladas. En este cso, la funci6n de la 36 ‘norma bisia presupuesta es lade concede es competenci oi finaria, sn la eval no es posible admit —dice Kelsen— que la consttucién es una norma (Kelsen, 1979, 206). Por fo canto ‘lcontenida de una notma bisica se refer siempre a una cons tituein determinada C y tiene a forma sLa constiucidn C debe set obedecidas 0, lo que es lo mismo, ees debido comportarse dde la manera presripta por la consitacién C» (Kelsen, 1979, 208) Esta norma bisica siminista el citer de identidad del sistema originado a parte de C. Pero la elecci de una notma brsica ao es arbitraria, Ella consttuye el fundamento de vali- dz de a consttucin Cs6lo en el caso que ésa sea «en general cicaz,y asi también el orden produc conforme ala replas ‘que la constieucién exablece (Keen, 1979, 203, 217 y s). 3.2. Discusin (1) [No voy a ocuparme aqui de todos lor problemas suscitados por las tsi kelseniamas, en especial, no tendré en cuenta 2 la funcién epistemologica —condicin trascendental del conoci siento juridico— que Kelsen asigna a a norma bisia (sobre ello, Caruciolo, 1979). Sieliterogante es determinar la mane: fen que cs resulto el de la identidad de ua sistema juridico, 4 dl se encuentzanazociadas dos preguacas: Cul es lx oatara Tera de la caotma bisica, es genuinamente una norma (aunque presupuesta),o es una proposicién acerca de una nota, V. &. fa constinuci6n?,y gs es una norma, pertenece 0 no al sistema juciico? La primera es relevance, obviamente, porque tiene que ver con a ambigdedad funcional del expesin edebeos en Ia eoria kelsnians: en ls formulaciones de normas cumple un papel prescriptiv, revela el sentido de un acto dirigido al comporta- miento, Pero también apatecesustancalmente en los eenun- ados debnticos, esto es, en las proposiciones que se formulan ‘acerca de norms, y aqu funciona desciptivamente. A ello se ”sua que Keen fem efcamente qu a nom sic no reba dcban cbc cs de tutrda os tuyene (eben, 1979, 212) La segunda pep incre pars dkitamiael arctic omrmatho™ del modo el Voy sone, primero, qs ta de una prma y que, ademis,pertenee al sistema Elo ede acuerdo con ek sepia la al he norma basa cosinye l dament 9 ot lotanc, haba que admit ques tata de una norma foe. pendent —en gr, ns nora independiente del fema en cuesin. Ba ant lc posible dec qu sits tei deena en tno uc ls demi noma pte necen aun stema sl stisfacen Con respects la nora Bek Slain pec, pases dnc Eto, ia deincion de enoema dependiate con espeto #3, ce. ciona esa relaci6n, a eto, emos identifi I ora bisa NB de 5 Tal ver ‘xtenstonalmente a rops ene que serge ee ebeniana: NB esa noma basa de, yo seals que suet aceacén de acon de Adon, {ent la cuestin de aber que denomina Keen eterna tormatino al qu la norms bis enn, ¢Se ts de Sinema momenneor oun cous seine de les ema, al que he denominad sordenjutdco? Un stema momentineo en cl empo depede defor ac tos de pomulgaciny de deropsrin que han nid gar {ltiempo anterior 21 Pr elo Alchoutny Blin pete duce! sistema juts Keesian sun tema merce, Borges nose ene ex conta la deca tempor sc ‘ula de as de oe po, tena qu oa también ss tomas que han sido deogds (Aout Bayi, 19716) ero en ee exo, hay que amblenpepunae acres dl Siexise un tipo recurtente de comportamiento asumide como ppautacortecta por los miembros del grupo, esto es, como cit tio de evaluacign de ese comportamiento y de sus desvaciones 4s(Hart, 1961, 4-3); 8) una norma sexs sie vl, ede Gt sats ls eters de ua norma de tconocmtent. Pero esta tltima, slo puede exstien el semtda de). Lo que Sinica que exe sj soo er ia (Hat, 1961, 10610), “ereo, I exitencia den stema, ete, de Sonora de econoimint, permite dings dos perspectives o pun tos de vita sobre cl derecho, sscados ado pos de prpest ‘ions Bl punto de vit exemo nde enn iio de he tho sobre a tein de un ceo compertanienta, Po To {anc losin obra propia exienca el stema, on sem pre formulas desde ee pun de visa. Los uci itetnas fon jis deve, eras dele Que ssp como Duta de deni lor ter del noma de econot ‘mien aadopcén de exe punto de via nero perme de Girquese denen olgaoney drei on aeplo al onen do de as norma vidas. Park que eta un seme reco ue sus funciona sien Ia norma de econoimient, fo que implica la formlacn de juin de aide y que los dens dlesinuaios meamenteobedercan ls que sn lida cotor tne ala replat, 196,109. 111, 103). Er contenido de a norma de reconaimient conse e a indian de un eonjuato de ito de pete ede val de) ordenador nua cers jeg, Lo ue deinen pe tencaia de aquellasnormas que prelcen en caso de Cone. fr eon tere, Ts aa de teconotimienoesdenominada star en cl seni sete lal po exe os que smi crops su petenenc Enel nivel inferior oss aotmas distin dea Ge tconac- tmento~ pueden poporona cos troy uta nora ‘Nesvlida cuando hasidopromulada de acuerdo a lacompe- tei concedida poo agua NI (Hat, 196, 98,102,109) nocimiento es, sumamente imprecisay es dudosa Ia manera en aque resuelve el problema de la identidad de un sistema. El and- Isis ertico puede partir de formula las mismas preguntas sus citadas en flaca a la teoria de la «norma basias. 'No obstante, gut no parece haber dudas en relaci6n ala pertenencia de la norma de reconocimiento. Conforme al pen- Samiento de Hart, esa norma integra necesariamente, eto es, por definicién, el sitema cuya identifcaién habia. Cumple entonces, el papel de norma independiente. Quedan pendien tes otto intetogaates: a norma proporciona un eieto (0 et ‘erios) para un sistema normative momentineo o para el orden jutico?; ces realmente wea notma?; gy ses afirmatva laces puesta, cul ex su funcién y cdmo se deteemina su contenida? Sil sistema juridico de Hare es ua conjunto momentineo que depende exclusivamente de Ia identdad de la norma de Feeonocimiento NR, vale las mismas cosideraciones formula: das con tespcto ala norma basics, Solamente, que Har 90 380- cia su condicién de nocma del sistema 5, con la pertenencia de ‘otra norma, ¥. ., una consttucién. Entonces, § puede definir se, en tanto sistema momentineo, mediante la siguiente indi cacin: INR] ‘Como esta concusisn no es aceptable, habia cambién que admits que IR puede serve para proposcionar un criterio de percenenca de conjuntos de normas,v.g., todos aquellos que ontienen ente sus notmas la mim rpla de reconocimiento lncegran un mitmo orden juidic, Pero Hatt dice que una aor ‘ma semejantesuminisea citerios de pertenencia de nocmas y ‘node conjuatas de norma. En rigor, critetiosgenéricos de per‘enencia si se aceptan cambios sucesvos de sistemas, las que, entonces, componen una misma case, Como estos citetios son ‘suministados por la nonma de econocimiento, eto ilkime sig nifia lo mismo que deci que tale sistemas ecommparcens la mis ma notma de teconocimiento, Peto, gcémo se identifica eta not ‘ma? Para ella, dice Hart, no hay oto criterio que la prictica de uso, en especial, por parte de los érganos del sistema, [No obstante, un juiio sobre esa peictica versa sobre bechot «que supone el punto de vista externa, mienteas que, lo juicios de validez, que son lo que permitenidentificarel derecho co mo un sistema, son juiciosinternos,catacteistios de lor que sceptan la notmas. Un observadar externa —dice Hast— silo puede captar fa recurrencia de un cierto comportamienta, lo que ciereamente vale también para la pectic de la clase de indiv- duos elificados de érganos. Si ello esas, el sistema slo puede ser visualizado desde el punto de vista interno, porque so pa fos que acepan as ntmas, epitope, ra ne Lo que est de acuerdo con la constataci6n segin la cual, las proposiciones foemuladas desde el punto de vite interno, ‘sto 5, los juicios de validez no son, en verdad, proposciones susceptibles dese falseadas ovetifcadas son genuinas formu- laciones nocmativas, con arceglo al significado presciptivo de In expresin eraldezs. De ete modo, la proposiién interna «N <8 vilidas ene el mismo sentido que deci «Nes obligatoriay © «N debe ser obedecida» (Bulygin, 1982% Nino, 1985; Raz, 1977) Por consiguiente, conforme al sauidopresrptvo, sla not- ‘ma de reconocimiento es una norma, y adem, impone obi- faciones, entoncs también eseilidas, debe set bedecida, Ello, sise admit, como lo hace Raz, que la funcin de semjante norma no es lade conceder competencia para adoptar decisio fes de identificacin sino la de imponesas (Raz, 1970, 199) En este caso, el contenido de esa norma no slo Is de sumi- “ visu cites sino también I de esablse 29 w30 obligato Tea en a de impooer su seconeimiento. Eaton, modelo desta qu resulta de eon criterion de prtenenta, ‘nda seamplir ut papel nomatv, y no Jescptio, con spect ah pric de ideifacion Come ya se dijo, eos criterion se presenta ene contenido de enor, ordenador jerrguicmente. Come i ica con dicdn que tienen que complirls noma depenientes de wna form de ecocimiento es la de sate en titers ie fteladudasenyrdad, exe modelo tene on cuenta un se ther de nous, en cuanto nose posta relacones pects fe sengan a defini exractra. Fl sine e,mos bien el Conjunto de ites qu funciona, en lana as dems nor fms como siteina eveno de prceenca, Una nota, dice Ha noes peferida sor por relic co oa nox, sno por reason cn un ceri. Ce aut el imtenogant esa posuacién de semejante oama detconoimient es geninamente neces pata cn {pti al derecho como sistema, La ve, certamente, no Signifia lo mismo que préguntare i enen que ext. pata flo, iene eters deftones dela pertenenia. Fl propio ia mst perineal 5 Se iene ua constion que india de qué manera va Po Alone ls ouas nonmas del tema generalmente efi su Paree una teduplcac neces sugeriquetene que ‘ir una ela adicional al feo que la constitucién(o aque Moe que la estableceron) tienen que set abedecidas (Har, 1961, 246, eambien la ceca de Dwotkia, 1977, 9798) En este caso la norma de reconocimiento es asimilada 2 una consttacién, Pieaso que esta ambighedad con respect a lo que tiene que considerarse una norma de ese tipo, tiene que vet on la propia ambigdedad de lo que Hart denominaeteconoci- ”«Reconocimiento significa aqut, por ua lado la operaci. 4e ideniticar una noona, la que tiene manifiestamente caric- ‘er cognoscitivo. Pata Hlevarla a cabo, es preciso ecutti a rite fiosconcepavales, es dect, a una ciertadefiicin. Por oto, se indica que tales ncmas, ast identifcadas, tienen que ser aeep ‘adas como citerios de comportamientocouecto. La aceptacion dd noemas es un acid pricticay no tética, Como iicx Nell MacCotmick, en relacin a la tora de las normas de Hat, el ppunto de vst interno comprende tanto la acttud cognoseitiva ‘om la prictica (MacCormik, 1986, 304). Lo que es consecuencia de la constatacidn obvia de que para aceptat una notma, pre viamente hay que conocerla. De maneta que eaceptacion im. pica sidentificacins, pero la inves, no vale: sidentificare una ‘norma no implica su vaceptaciéno, Deotta manera, no sea po sible el conocimiento teérica de normas, Precsamente, esta asimetta es la que permite —como el propio Har lo admite—formularjuicios externos que nose li- ‘mitan a dexcribiruna cer regulatidad de comportamiento, sino ‘que también dan cuenta que los respecsivosactoees ext siguien do una oocma cuyo contenido acepran (Bulygin, 1982". 137, ‘MacCotmil, 1986, 310). De manera que un juico sobre la eva. lidezs ao es necesariamente interno si pot ell se entiende que 4a nocma respeciva perteaee aun sistema, con atrelo a cet (os ctterios de identificacion, Desde este punto de visa steco- nocem una norma no conduce a su aceptacin, Por consiguiente, tampoco supone que se cobedezca» una forma que imponga esa identificacin, Como esto vale tam bien para los usuarios de ls normas, del hecho de laaeptacion fo se sigue que cambiéw obedezcan una aotma segdin la cual ddeben usar una rega conceptual, Slo se infiere que wi una cderta regla conceptual (Raz, 1970, 200), Pore, o bien se admite que la norma de reconocimento, al impone ctitetios de iemtficaci apunta a trnat obligato. fia la aceptacion de un sistema ideal, bien no hay maneta de 0 dining a prc tc en conse a acepeacin de nor tmasdeunsitema, especialmente su constitu, de la que pusesamente ena que coresponder + acpi dees !oxma, Solo habia que decir que, en tanto qe se acepea ese constrain, también ee econoce identifica au career de norma imi, a onan conde neti ia promulgaion de ots aonmas, 2 inves de lo que {ice Hate, no suminina slo porello, un citer de deca ti6n, Sin perce, como ex cao que se tenga un enunciado metasitmico sgn el cal perenne, lis qu han Sido promlgada conforme sn consttucin (Alchout6n-B Iggi. 1971, 73). Semejane eel coneptal os, en reo, ‘Sil norma de reconocimicntn noes una norma genuina encones se uata slo de al rela conceptual y ten a forma ‘las norma uc satacen ln cree © CI, C2, Cn pete decen al sstema Sy ena que ne diinguen norma indepen Aiemery dependents (Bulgin, 1964), Serta de una defn clin dela expresion nota vide, Pero no e, al menor en Har, una defini enpulaa, Mas bien se ene un coun” ciado gue rei cl mode un conept por pate dels we fis dels norma, cuanto tl, puede ser verdadero o flo No dene sentido de que un ounciado derive sabe- decid O aerate a apreiningin ee es sepidaenel ono deur conepto, Tapco ene sent db desir que sc cabedeeo una rep dec ipo. So eden depende de ee uso y por consguien, cualquier eitetio de identtcan, ulead de manta gene y compari sin corpora ala gla. Lo que significa que lo que die una regla Concepeal ne itdependieme del wv de lenge lose muestra en el hecho de quecl conten de ura oot- sade eonocimiento enn impo f depende deciles san tas normassxprada ene tempo 2 Un cteio de pertencacla oneal contnid del nara popu por Hat sy 00 stsi, existe al menos una norma aceptada N que satisface el rie rio C. De manera que ao ex posible conocer cules son os rite- ‘ios en cuestbn, sin conocer euiles son las norma aceptadas y aplcadas. Por consiguiene, es equiva dece que semjante nor ‘ma «suminista» los criterias de pertenenca, si por ello se en tiende la determinacién del contenido del sistema 4.3. Reconocimiento auroitario En cigor, la tsis de Hare significa a afitmacén seg a cual la aceptacén de normas implica el uso compatida de ctterios de idenifacin, Pero no propariona wea tesla acerca de cues son esos riteros en los sistemas jurdicos. A parti de la nocion de reconocimiento> en el sentido de sidenificaions y de ca Hct institucional del proceso de aplicaién del derecho, Jo: seph Raz en «The concept of legal sistem» propuso un cietio merasstematico de pertenencia que considera general pata los sistemas juris, Esta le invesa,supuestamente de Hart, et sustentando en la conductaefetivamente realizada pot los 6: sganos de aplicaci, y no cn la conducta que estos deban real Zt, Ello no impide admive que i actividad de los 6rganos esd gulado porconsideraiones notmativas ni implica que todas las ‘norma del sistema son creadas en est actividad (Raz, 1970, 195, 198). Tambien, expliciamente, se trata de un ctittio dep tenencia de sistemas notmcivos momenténeos. Raz sostiene que la identidad de un sistema jridco (orden juidicos en i ter- ‘minologi) depende de consideraciones sobre la identidad de 4a forma social, ineluyendo al Estado, ala que pertenece (Raz, 1970, 189; Raz, 1974), Tal eriterio establece 4... que un sitema jutdico momentince cntieae tad, y0- lamente todas, las normastecnocias por sn Ggano judo Dade pain gee mimo tines fa, 170, 19 Los éganos primarios de aplicacia son instiaciones con fa- culades par detmina de mane blac y dfs, me dlane la gplcaion de sora extents I sitacin oxmatva de espero indvos (Raz, 1974). La condi de recon Cimieno es formula de manera ovata: una arma es teeonoca hub sid pla pore panos el eo ap Dal se hubieapesentado as cnocimiemo, Una norma es {plas cuanto le afmacion desu exten sna de at {Bes dea decibn Esta neon permite dei que a qu con eden competeca son rconelarindrecamente mediante la Splieacion de ls qu han io promleads po os Organon es preteens jor onc se ean eco Shs sneir de gan, leet del enon baron vei roporomrlaatetnatradeu modelo qe saree Feamente con spect aa pectic de denen, en an to prscnde de un supuesto debe de sepaci6n 0d eonot- tment, sin gar al miso tempo, que ls decones etn fulnda sormatvarente, No tomo co cuenta para ta afm nel deiltamiene de eri fecuado por el propio Raz to abso poster en lsenid de qe cl eonocieno fo ev una condition neeata de prtneaca (Ree, 1971) No obstante, algunas difcultadessubssen.Parece innecesi- tio limitare a la prictca de los 6rganos aplicadores de normas {yo tomar en cuenta el erecoocimientos de ls insivuciones ‘estinadas a Ia promulgacién, en cuaaco esas tambiéa aplican ‘norms. Por cierto, que aq se tiene la posiilidad de coaflc ts de identifcacidn, pero ello también es inevitable si existe ‘mis de un drgano primacio de apicaién. (Otco problema —que Raz comparte con Hart— es el de la percenencia de la normas a tenor de ls cles ciettos indivi duos son competences para resolver contoversias. Su inclusi6n ‘en el sistema no puede depender del reconocimieato. Mis bien, ppatecen cumplit la funciOn de normnasindependientes. Pero st Bypertenenciasupone que los individuos que las promulgaron son autoridades del sistema. Estas cuestionesvinculan el problema de la identidad del sistema con el de su estructura, Una pregunta a formular versa acerca de a medida en que propuestas coma la de Raz, basadas cn el comportamienta efeciv, son compatibles con la tess de (que el sistema puede ser reconstrudo teniendo en cuenta tine structure peculiar. Il. PROBLEMAS DE ESTRUCTURA|, Modelos de pertenencin Mieacras eel caso que el problema dela identdad es pre- sentado de tl modo que reslta relative ala pereenencia de las formas independientes, la determinacion de la estructura de un sistema juridico apunta primordialmente a los eitetios de pertenencia de las notmas dependientes. Ello bao el supuesto {que la wvalidez» 0 pertenencia ce una aocma N, depende de ‘1 elacin con otra NI, cuyo cacter de miembro del conjun- to yaa sido establecido. El tipo de relacin define, entonces, fa eseractura del sistema En la reconstrucciOn de ls criterios que, usualmente, son ‘enidos en cuenta por la tora del derecho, dos son bisicos. Los voy.adenominar,eriterio de deducibilidads (en adelante C1), ysctterio de lepalidad (en adelante C2). Seguin Cl, las con ‘ccuenclasligicas de normasvilidas en un sistema S, en con- juncin o na con oto tipo de enunciados, son también aormas vilidas en Conforme a C2, las normas emitida por indivi luos autorizados para haceilo pot normasvaldas en, peste- fecen,asimismo, a 5. Esto es CL = «SiN pertenece a5, y NI es una consecuencia logit de No es una consecuenca lgica de Ny del enun- lado E, entonces NI pertenece a Ss 2 = SiN pertenece 25, y N autoriza a x la promulge- cin de Ni, y ba promulgado Ni, entonces NI per tenece 2 Ss sLa celcin Ren un cas define como relacién de impli cacién yen oto somo velacin de eld. Los don ees pueden en princiio ve pensados como ites ndcpendicg tes, Como se at de eters gonéieas, su combina et rite disinguir cate modelos sais de petenencn, oc voy a denomivar Mi, M2, A y Al Eleitero Cher l due Pobiliaaeonstucin de mei ncemativ confer oa orden de jerarguts. a norma N que autorze a i promulgs ‘én de NI puede, por ello, denoninase operon con ke Pesto a Ni (Conf. Alchouttn Balin, 1971, 7, 8). ‘A sex lame essa de prtencncn a anno me- alae l cil se deerme fa penenenia de una rma N's ‘in tema 5 Exe conju aclaye a nox Noon) za para esablee pete J) norma Nope tenenia etna de detemitar, yen su an, propontoes ‘cca que abit larclacin cur ambos tip de noma, Enlo que serefierea C1 exasproposcionesson hecaracs do se tefetea una conduct que et incline lace 8 In gue see Ni yn destin de scot nee tn, En cuanto a 2, cls proponiones aman ques po mulg6 N en el tiempo ¢. Pa " ae oc consiuiene, cada cei de petenenca define wo o- ama de determinate y que ex epoca cn dos tips dese tas de petenencia el ST ex conclatno al tei Cl, ye 63 4 cotesponde con Cz La imporancla dela maxign stems de pertenencian se evidenia advert que la vader deans nota al sstema global $e elec en todo es, meta, do que petenece aun conjunto resting que inclye tor mes pene 5m es dee de sane en que pueden opera lox que ei imeresado he, sole slo problemas nomatos eects, pas ele tno ‘as del stema que consideran leant Conerme al po te tclaciones qu 6 amit par costae material na * Veamos los modelos de pertenencia. Ea el modelo a, el ctitetio C1, esto e, el que se define por la relacin de deduct bilided o de inferencia, indica una condicion necesariay sufi ciente de pertenencia de normas depeadients, Eso significa ‘que sélo se admite en S aquelas que consttuyan consecuencias ligicas de 5, inversamente, todas las consecuencas lgicas de Sy pertenecen a5, es deci, son normas vilidas. Como es car, la reconserucién conforme a este modelo, supone que se admi~ ‘la posibilidad de relacioneslogicas entre normas, y en este caso, la nocin de «consecuenca ligice depende de un sistema de lgica desoviea. Noobstante, aun cuando se negara es pos bilidad, este modelo es viable scl sistema noemativos es defini o, con areglo a la concepcién expresivisa, como un conjunto de proposicioneseordenadas enti ls que existe tlaciones I gicas(Alchouttén-Bulygin, 1981). Novoy a discuteagut I via Bilidad de esta concepcin. Sea como sea, sise utiliza el MI elsistema puede ser reeonstruido en el tempo f, de tal modo aque reulte identco aun sistema deductivo. Aqui, las normas independientespereenecen al conjunto de saxiomas 0 expre sionesprimitivas, mientras que las dependientes son deivadas, por definicin. Supucrta It consstencia de la base axiomstica de este siste ‘ma, ninguna notma dependiente puede tomarlo inconsistent: siNeesuna norma de ete tipo y N se eneuentea cn contradic cién con una notma independiente, entonces N no se deduce del sistema y, por consiguiene, no es valida en el mismo. En el M2, el criteria de elegalidads instcuye una condicién suficiene y necesata de pertenencia de notmas dependiences, Prima facie, el uso de este critrio conduce a un sistema orde nado jeritquicamente, que prscinde de ls contenidos de las ‘espectivas armas. Una norma N pertenece al sistema 5, en el tempo si, y solos el acto de su emisia se encuentra autori- 2ado por otra norma NI que también pertenece al sistema. Lo ‘mismo, ultriormente en telaién a la pertenencia de NI. Las °‘notmas independiente tienen que conceder aqui la competen- cia originaria 2 partic dela cual se establece el arden de relacio nes que define la estructura del sistema. Es el cater del acto de promulgacia el que determina la inclusion en el conjamto de normas dependientes. Mientras que el AMI sapome que som posbles relaciones 1. aicasencre noxmas o entre proposiciones asoiadas 4 normas, Ia aceptacién del A2 no supone que tales telaciones 0 son po sible. Lo nico que aqut se dice es que la mera consatacén de que una norma es una consecuenciaKigica del sistema no ‘5 necesario ni sufciente para determinar su pertenencia EI modelo alternativo M3 se consttuye mediante la apica- cidn conjunta de ambos erterios Ci y C2, cada tna de los cua- lesindica una condicién necesaria, peo ao suficiente de pete ‘neacia. Ello significa que una notina dependiente pertenece al sistema si, y solos, es el resultado de un acto de promelgacia autorizado por una norma del sistema y ademas es una conse- ‘uencia ldgica de otras normas pertenecentes al mismo. Es la conjuncién de C1 C2, laque define, entonces, una condicign rnecesatin y suficiente de pectenencia, Es posible en AM, intrpretar la autorzaci para emit aoe. smas en el sentido segtn el cual para toda autoridad nocmativa 2 de sistema S, + es competente solamente para emitie normas ‘determinadas, a saber, aquellas que constcuyun consecuencias logicas de 5. A la inversa, ninguna nocma es admitida a menos {que expresamente haya sido promulgada por una autoridad x, Es obrio que el crteio C1 puede set debilitado en el sentido de admits no s6lo conseeuencas logics en la detetminacion del contenido de las normas que tienen que set promulgadas, © también, como una forma de excluir decerminados conten dos. Pero mis bien, ello parece depender no del cietio C1, sino de la manera en que se defina la relacion de legalida, En el cuarto modelo Até cualquiera de lo criteriossealan ‘una condicin sufciente, pero no necesatia, de petrenencia, La o dligyuncién de ambos ctterios dfinen el conjunto noxmativo {que conforma el sistema. Entonces: 4) probado que la norma [N emitida por la sutoxidad x se deduce del sistema 5, entonces IN pertenece a 5, con independencia de la lepalidad o ilegal. dad del acto de emisin; 4) 2 la inverse, probado que x ests furorizado por una norma de S para emitir N, es indiferente ‘lucida su contenido para saber si ambign es una consecuen: ta lica de. De esta forma, fa pertenencia de noemas 8 un sistema que constiuya un cao del se establee mediante un sistema de pertenencia del tipo ST. Si se tata del supuesto del M2, hay (que recurs a uno del tipo 52. El recurso a ambos sistemas de pertenencia es necesrio para lor sistemas que cortesponden al ‘modelo M3, mientras que el uso de uno cualquiera muestra In pertenenca de normas en A. 2, Cucstiones de reconstrucciéa Lor modelos de pertenenca consttuyen una hereamienta analcca para reproduce crterios que son usuales en la eorta del derecho, cuando ze trata de conformar el material normati vo al que s€ denoming «derecho». Se tata, como es lao, de simplficaciones. Por ejemplo, nose tiene en cuenta los proble mas que pueden susciarse en relacin als norms consuetu natiaso de las que son producidas mediante lor precedentes ju dices, a simplificacin se justifies en la medida en que permite precisa I indole de problemas con os que tiene que enftea- {arse una determinada concepcin sistemdtia aceea del dere- cho. Estos problemas tienen que ver con la relevania y coe- tencia del modelo tesrico «sistema juridicos En primer lugar se presenta la cuesin de la media en que «ada uno dels models de pertenencia son apeos para dar cuenta de a estructura de un sistema juridco, con aregl ala concep:cin standard. Asi, en el modelo Mi, el nico citer estuc: tural de pertenencia a un sistema normativa es la eelacion de ddeducibilidad. El hecho de que uaa norma N haya sido pro- ‘mulgods por un indviduo o individuos autorzadas, no cuenta para determinar que Nes vida. Las aotmas del sistema son, ‘© bien norma independients, o bien son consecuencias li. ‘asde normas independiente. Lo eul no sigaific la inexsten- cia de acos de promulgacién autorizados, sino que eles actos son itelerantes para decidir pertenencia. Las nocmas promul- {gadas son parte del sistema, slo en e aso en que también cons ‘ituyen consecuencas logics. Entonces no es posible pensit al sistema como un orden jerirquco de ditintos niveles confor ime a actos de promulgacién, oc lo tanto, el modelo MT tiene que ser rechazado, en vis tade la pricica de idemtficacin que use el eitetio de legali- dad. De acuerdo a este uso, las naciones de ecompetencia» y de adecisin instiucionals, esto es, aquella cuyo resultado c una norma (Seudniki, 1971), son béicas, en cuanto desripti- vas de condiciones de vaidez Se puede defender el modelo Mi mediante el argumento a tenor del cual el material aoemativo en un tiempo ¢ puede ser econstruido de tal forma que venga inclu roa as nor ‘mas legsladas en el conjunto de normas independicntes del sis- tema (Ziembinski, 1966). Se puede agregar que, ea lo telativo aalaestuccura de un sistema deductivo, es iiferente la mane: ra en que se eligen ls exprsiones primitivas que van a sevit de base arelaciones de consecuenca logica. Peto, precisamen te, em cuanto las normas que tengan que admits pata consti- tuir ee conjunto, tengan que trarse de norma «egiladas, su incogporaci6n depende de la tiliacin del citerio C2, esto de que satifagan la relacion de leglidad. De ral modo que, sise tata de decidit la pertenencia al conjunto de expresiones primiivas de una norma NV que ha sido emiida por un acto delibetado de la autoridad x, y l norma NJ que autoriza sx a la emision de N, también pertenece al sistema, entonces, N es dependiente con respecto NF. Pot lo tanto, C2 cents coma sitetio de pertenenca Porlo demis, este modelo es inatfctoria también por otra sazén, A poco que se admita que los resultados de detisiones judlciales Son también notmas, se coastata que con eespecto & ells la exgencia habitual de reconstacci6n iene en cuenta arm bos crterios. Estas normas no silo tienen que derivate lgica mente del sistema en conjuncién con un enuaciado descriptive devun aso, sino también que ser emitdas pot individos com- petentes. Ein el modelo A2 se tiene el problema inyerso. No aceptat aque las consecuencias lgicas de normas explicamente prom fades, ambiém denen que pertenccer al sistema 5, diftcilmen- te consttuya una pautaraconal de teconsttucién, Adicional mente, a! menos las nocmas particularesemitidas por los que ‘estin encargados de apicar un conjunto de notmas generals, carecen de sentido sino tienen relaciones de contenido con las rnormas aplicadas. Este argumento tiene en cuenta que, desde 1 punto de vista funcional, la exstencia de Gxgance de aplica ci6n, primordialmente, ls jueces, tiene que ver con la exo cid de problemas notmativos especies, mediante la indicacion ‘de que una conduct individual pertenece ala clase de conde tas, definida de antemano en el lenguaje de las normas genera les. Por consguiente, el resultado de eas decisiones tiene que ser derivado de esas norms. Esto se express afirmanda que te- nen que constituirconsecuencias del sistema pata que cuenten como notmas del sistema. La exclsin en el M2 del criteria de Aeducibilidad, no permite, prima facie, la explicacién de esta relacién entre normas generale y notmas individuaes, ‘Aun cuando se prescinda de las normasindividusles, el mo delosustentado exclusivamente en la elacin de legaliad con duce a ou problema estructural, en cuanto se trata de sistemas normativos momentineos, estos, conjuntes que se deinen Potsus componeotes. Hl stema consid confrme a M2 ene ue pees ona eoctrsjruia del materia normative Conforme sepa concept sein coal, i arma NI ue tutosa a nem dN ex ups en sion aN. Peo INI puede, de hecho, oo perenct al seman el temp ésponble que haya sido droga sneioimente nel cambio dun site sono de lr qu omponen lorie ua sin Ges uve, haya deropado Nn cooscuent Nextee Chel stema en el tmpo dela ela de egaldad y por io tan, sum cuando hays so poomalgads conformer tia previamente aida, a pregunta pots perenenc al com june acl ee uc st cotesadaaeptramete 2 mets {oro a comidre mona fndspendione Se uta, como es obvio, de us resltadoinadmisible, La ob. jecidn manifiesta expresa que toda norma que pertenece a un sistema en la serie temporal, pertenece también alos sistemas posteriors, sino es derogada en el cambio de un sistema a ozo Entonces, lo que inteesa es que N haya sido promulgada con. forme a otra NI que perteneci al siscema al tiempo de I pro: smulgscién (Bulygin, 1982), Pero ena conclusion conduce a sequen de gala funciona eb a pe Apaentemente, el modelo 1 un esuera plausible gerne teal ans rca Sp 1 con salvedad anterior qe eh aalzada mi adelante ¢n la medida en que incrpor como requstoseevanesaam- bos cero Sin embargo condi a dos comnecoencis des dleacepar de nuevo, las consecuencias gies no perenecen al sirema «menos qe ls emia en aco autora) a ompetnn para promblgatnormass lima emit conse ‘venti ls Pr lo ano, litem existent coun em oes inmodifiale, toda ver que ninguna autoridad es com Pent pat formulae normas medias os [No obstante, el M3 parece adecuarse a los requetimientos usualmente admitidas en relacién a la pertenencia de las nor ‘mas emitidas por los rganos de aplicacién, en especial, lsu: fs, De manera que podria ser adoptado de manera limitada ‘ena laze de noemas particulates. Pero ello conduce a otto pro blema: el de ietegrar a todas las aorinas en un conjunto nico, al que se denomina «sistema juidice, respetando al mismo tiempo, los citeris propuestos de pertenencia. Supéngase que cencl primer caso, el esto de las normas —distints de la nor mas judiciales— pertenecen al sistema si saisfacen el riterio Ci, exto es, si se deducen de 5. Se trata aqui de una condicion sifciente. Como ex el azo que en el M3, estingido a las nor mas en cuestin, CI también india una condicin necesaria de pertenencia, el criteria de legaidad C2 ¢s de auevo irelevante. ‘Ala ives, conforme al mismo razonamiento, si el conjunto de todas lat normas depende del eietio C2, en tanto idea dot de una condicia suficiente, entonces el que es inelevante ‘es Cl, porque para ls normasjudiciales C2 es propuesto tam- bign como condicion necesaia, Una manera de mantener el M3, restingido al émbito de las nocmas emitidasjudicalmence, consist eneliminat lin dependencia conceptual de ls dos rterios. Le que se loga re ‘definiendo el crterio de lepalidad, de tal forma que pats los factos de promulgacién efectados por los ueces, su satisfaccin Fequiere que las fotmas emitidas constituyan en todo caso, com secuencias lic. En este supuesto, el modelo de pertenencia no ser ya M3, sino M2, porque el contenido de las normas es incorporado a las condiciones de competenca, las que pueden variar en fun- cin de tipos de normas. Més adelante discui€ la forma en que teste modelo funciona en el «teconecimiento» de notmas me- ‘iante actos de aplicacién, como el caso de las decisiones ju slices, 6sCon tespecto, por timo a Ms, se tenen dos consecuencias Jnteresantes: 4) probado que la autoridad » (inckuyendo a lor juees) ha emitido una norma, que constcuye una consecues: ia logiea de 5, N pertenece a S, con prescindencia dela legal dd oilegalidad del acto de promalgacén. De manera que ain nel supuesto de ratase de un acto prohibido (porque excede cl mbito de comperenca, por ejemplo), su resultado cuenta ‘como norma vida. Bsta no parece una conelusi aceptable, desde el punto de vista de las concepcignes usual dela teoria del derecho. Es posible que se razone exactamente al tevés pata decidir acerca de la pertenencia de una norma promalgada: pro- bado que el aco estaba prohibido, es indiferente el andliss de su contenido para decidir exclsirla del conjunto de norma vi: lidas. Pero la aceptacion de este razonamiento, supone el te chazo de AL; 4) a Ia invers, en este modelo, probado que x sth autorizado para promulgar N es indiferente puts decdit su pertenenci al sistema, elucdarsu contenido, Salvo que, para tuna categoria de normas, se incluya ent las condiciones de e- talidad, Ta emisin de consecuencas logics. Pero esta modificaci de la nocin de elegalidac impone cemeste modelo Af4 un requsito, en veedad, superfue toda vez {que las consecuencias ligias pertenecen al sistema por derecho propio. Como resultado del andlsis precedente, no es facil deve rinat cull de los modelos de pereenencia excl adecuado para reproduc as relaciones ercturales de un sistema jurdico. Sin embargo, size piensa que es precio conserva I pertinencia de ambos criterias, el modelo Md presenta ventajs en este seati- do, en cuanto se argumenta que los resultados de actos prob bidos de promulgatin zambién pertenecen al sistema st cons- tituyen consecueneiaslogicas, en viread de Cl, aun cuando se rechaze la norma que consttuya el resultado del acto. No obs- tante, queda pendiente el caso de las normas con respect alas a cuales se exige la satisfacién conjuata de ambos eritsis, «sto fs normas judicial. 43. Un modelo de orden jusdico Como fue indiado precedente la consi de un stm soma eomencnce de aucrdo a modelo M2 evel incmmenene que de norma N que auttina la en Cin de N, puede pecs a stemaen cl empo Cake Peguneast, cater sel ete de ealied oo puede Tirimi ien, pra cabonar un ilo de ponenena pars cl en judi, ento eats tenet ue te pat dtm parla perenenade ua scrna al nen Of El conduce tomar en cunt aide eg I cal atrial aomatvo $e produc stemstcamente et In medila en gue se deinen Tetons ene le sues ster “Aau se adie que el cambio temporal de cada stema acento par ot enlasetese produces ares den ince taubn de amas ines en linea tempore ante Hot prt clmnacén de normespetnecenes tee tt inn ambos esos main ena del ont de flat deoominao stems [aiden en el Gempo 1 Tr los stemas eyo eran de proionnormati «sbiscameate le egal, ext moifaconesresan de Sts deliberator de pomelaion de ars mss de d= tog des anentementcexstentem, Por consigiet, Un ten jie Oy pute sx pens como ta sr tempor dire, en donc el cambio de un stern Suc Sse po- thc comm eld de sex que senenagaren un asa termed. Tues acts embien pueden comico remplace A exmas ee ena deropacon yeni dmules ‘Ahora bien, una cin pele eer lo sistemas lem bros den oe are, conte en mona uc xnomas den stem Sen el tempo 00 dcpendintes de ls nosis de oto antetioeS,. fll permite In elaboracén de un tmodelogenéric de orden jure de acerdo al iuiene ci tio de perteneni un stems noxmativo 5, prtenece alo dln juicy solos) las norms initas de 3, con respect al contenido del rtema anterior S, que percnece Of, ban sido emitidas mediante acts autorizados por aormas aque petenecen aS; 2) as aormas de S, que no prtenecen 15, hun sido derogadas por actor sutoizado por normas de Sin La aplicacién de ambos eqisitos ss, entnee, a= tldad del cambio tempor de temas perteneientes al otden Juric. Bt estado se oben en medida en que, con forme el modelo, a pertenencia de 5, se mide con el mismo cttero en telacén aun ster aneior yy a, reuospet ‘amene, pars tos lor sistemas normatvs que pertenecen a (j.Lo que conduce alates de un sata soriginatin uya pertenencia al orden no pcde exablecerse mediante el mismo ‘tetiode leglidad ‘Advirase que el equsco de petenencia indica en), no ug et atta de, haya eo poms fe acuerdo aS, Algunas oormas que petenecen 2S, pueden haber sido emidas con aneplo 2 nvmas que pertenecen a un stoma meditamenteaneior 5. Ello prectamente sae oa aquells que son comuness amos sistemas media, eto fat que pertencen tant 5 como tS Siseaeepea eta reconsruccn,entoncc literi de eg lida C2 no suminits en verdad, condiciones de prtenentn de nomas un conjunto momentineo, sino que diel per tener de cojumtos de norma al oden jut, Dos cone cuencias se denen ents: el trode adeducillads dene {que se asumio como nice indeador de perenenia de nor ‘aslo conjuntor momentinos, 2) hs rlacone errqucs due resulta del criteria de Iegalidad no tienen agar nee famente ene la normas de un stern normative moment ‘eso ent lo sitemas miembror del orden juice, Estas a telaciones, que son denominadas por Carlos Alchourrén sults jerarquias, son funcionales, respecivamente, alas telaciones tente las normas de los stems compaados.(Aichourrén, 1982) ‘Asi, el sistema §, es inferior en relac6n a5, si al menos una de sus normas ha sido promulgada conforme 2 normas de 5, ‘osial menos una aocma ha sido derogada con atrego a normas dd 5, em el cambio a5, Como puede ser el caso que se ten gan ademis de la relacia de legalidad, otra (uw otts)suscepti- bles de esabecerjerarquias entre normaso ultrjerarquias en ‘te conjuncas de noemas, la calificaci6n superior inferior no bre juicio sobre la manera de resolver confictos de preferencia al ‘momento de la aplicaién de las notmas ‘Si el citetio de legalidad es, entonces, apto pata dat cuenta de la pertenencia de conjuntor, surge In preguova acerca de la ‘manera de identifica alas normas de un esistemajuriioe wi ipenteen el tempo’ La respuesta obvi indica que un definido onjunto constituye tal sistema si pertenece en el tiempo fal ‘onjunto de canjuntas que constituye el orden juridico O. Se reqiere entonces, un eiterio de identidad de la sucesin em poral a la que se denomina Oj ‘Una respuesta posible indica que una condici de ident dad es la pertenencia de una norma bisica keseniana a todos los stems del conjunto. Pero ello, aparte de que —como ya fue dscatido anterioemente— es dadeso si semejante «noc puede contat como miembeo de sistemas juidiosvigents, te ne una difcultad adicional: como la coasttucién a fa que una norma bisica se refiere puede cambiar sin que aquella se modi- fique, lr normas que pertenecen al conjunco en el tempo £ pueden no tene relacién alguna con esa norma bisica que, sin embargo, se postula como crterio de idemtifcacion. Ast, sila ‘norma basca NB se refiere ala constitui6n C, y éta se ust ye pot CI en el tiempo , ninguna de ls normas —incluyendo 2. C1 del sistema tiene relaciones con NB. No han sido auto- iadas por NB ni tampoco se deducen de NB, porque la nor @sma bisca se limita a concedercompetencas. Ello econsecuercia dde que el citesio de lealidad apunta, més bien, «Ia sucesion de sistemas, Por ott lado, la norma de reconocimiento de Hatt campo: ‘co pede servit como criteria de ideaidad del conjunta de con- juntos, sie el caso que su contenido depende de cules sean las normas que son admitdas como vilidas en cada sistema de la sucesign temporal. Por lo demis, la idenidad de esta norma indica que no se modifican los citerie genéricos de pertenen cia de normas 2 cada sistema normativo momentineo. Pero aqul Ja pregunta apunta al citeio que determina que cada uno de sos sistemas pertenezcan al mismo orden juidico. En cuanto se admite el criteria de legalidad pata extablecer la pertenencia de sistemas sucesivos,pateiera que ello requiete dels identificacin de on sistema voriginario» en el tiempo, al que puede denominase sistema ciadependientes. Aqut lo decisvo es que a este sistema pertenezca la norma (0 noemas) ‘que determina el prcedimiento de generacén —mediante ae tos de promlgacisn y de derogacién— de ls ultetiores con juntos notmatvos. De manera que el sistema actual, resulta de la diferencia del conjunto de notmas promulgadas desde ¢ hnasta ts y de las normas derogadas en es lapso. No es preciso {que a norma (0 nocmas) generadora pertenezca a todos ls ss: temas de orden juridico: en verdad, es la que define el sistema ‘tiginatio, Por consiguiente, le identidad del conjunto de con: juntos definido a partir de un sistema independiente 5, de. pende de la identidad del procedimienco de generacidn, esto 5, de la legaidad del cambio de un sistema otro en la serie temporal De acuerdo con ese crterio, la aeptaci6n de normas en el tempo #2 no promulgadas con areplo alas norms de un siste- sma anterior Sy, implica un cambio del orden jusidico, A me- fo, de nuevo, que el modelo se acopte para cumplitfuncio- ‘nes normativas. No obstante, parece claro que, la concepcién 0 standard no vsualiza la modificacin ilega de cualquier norma fomo un cambio de a identidad del orden juridic. Mas bien, lo que cuenta para ello es la alteraci ilegal de las noumas de Ja constitucion. Ello expica que, por ejemplo para Kesea, este cambio es equivalent al carabio dela norma bésca Pot lo no, Ta identdad del otden jurdico se mantiene cuando se respetz l procedimiento de generaci6n constinucona, Ta asuncion de ese citerio—que voy a denomina formal — implica que Ia euestion de la identidad de un orden juridico apatece cuando se trata de modifica la constitucién, y en este so, la legalidad del cambio es condicin suficiente y necesatia de identdad. Como ex sabido, se iene en este punto el probe: ‘ma refeido asi tal modifiaci es posible con respecto a las lausulas de reforma de la propia constituién (conf, entre ‘otros, Ros, 1963; Guibourg, 1983; Bulygin, 1982). No voy a ‘onuparme de ese problema, Peo au admitiendo que todas las hormas de un sistema normative momentaneo pueden suture legalmente, es ddoo sie ritrio formal puede reproducir las ptictieas de identifcacén que, por certo, no son siempre con sistentes. Pot ejemplo, (si mediante un cambio consttucional se reemplaza el régimen de propiedad privada de los medios de producién por el ségimen de propiedad colectiva, puede dais que el orden juridio permsanece idéntico?, oi mediante la misma via, se sustiuye el gimen politico basco se mantic fe asimismo esa identidad? i la tespuesta es negativa,enton- ‘ces se incluyen también cteios que pueden denominarse ma terials ste es un problema con respecto al cual una teorla’mers- mente normativa dela identidad del orden juridico no tiene ab initio respuesta adecuada, Es cierto que por definiciSn se puede adoper el criterio formal. Pero este recurso elude el pro- blema y no es en modo alguno una explicaién. Por elo, aun cuando se tenga que admitir que agut se craa de cuestiones abiertas, pata ls que todavia se carece de una teoia aceptada,compart la tsis de Raz de la insuficiencia del titero formal (Raz, 1970, 187, 189; Raz, 1971), En odo cas, sise descatta una dfinicién explcts en favor del criverio formal, hay que admitir que, conforme a una pric- tica de identificacibn, existen cazos en los que el cambio legal de la constiueién no constituyecondicién sficiente de ident- dad del orden uridico. Asi ocute, vrbigraca, sis acepta que la susticucin del régimen politico de la Repablica Alemana de ‘Weimar, incluyé el cambio del orden jurcico (conf. al espec- to, Garz6n Valdés, 1987). Lo mismo, si se tiene en cients que las elecciones que instauraton el regimen democritico en la Ar- fentina de 1983, y el consiguiente retotno ala Constitucin de 1833, fueron conyocadas mediante leyessancionadas potas auto ridades dela dictadura militar. Aun ai parece que hay acuerdo pra la afitmacién de que han cambiado lo rterioe de legal dlad,y por lo canto, el orden juridico es otro (conf, para este problema, Nino, 1985). (Que se renga en cuenta una pricica de identificacin, am: poco significa afirmar que la identidad depende de las noemas ‘que se consideren aplicables en el tiempo actual #2, Ello aun cuando, por ejemplo, los juecesestin obligados a aplicar nor. mas que pertenecieron aalgin sitema anterior dela sete em- poral que constiuye el orden jucidico, por ejemplo, a los casos ‘ocurtidos durante la vigencia de una norma ahora derogada. No silo porque fa pertenencia a orden no puede definese porsu apicabilida, sal mismo tiempo se somtiene que las que son aplicables son las que pertenecen al orden juridco, lo que ‘conduce 2 un cteulo Bulygin, 1982), sino porque, ademis, las autoridades actuals pueden estar obligadas o autorizadas ‘por normas del 5, a aplicar las de un otden juridico que clara- ‘mente ha sido susttuido. Por ejemplo tal fue el caso después de la revolucion soviética de 1917, con respecto a leyes del de- tmocado régimen zarsa (con. Seudka, 1969, 225 ys). No-obs- ante, pienso que es posible argumentar que: ) el cambio legal n de [a constituci6n cuenta normalmente como condicién nece tatia de identidad, y 6) la consideracion de que son inaplica bles notmas anteriores a casos ocutides durante el las de su vigencia, puede ser indicador de su pestenencia a ore orden juridio, 4, Sistemas y decisiones litera de pertenencia que se sustenta en el rconecimien to por parte de ls instituciones judiciales, como el propuesto pot Raz, yen buena medida, la idea de regla de reconocimien- to, aocia esta cuestin con el uso de las normas en la préctica de jusifiacidn de decsiones, Como resultado del pérafo an- tetior, lo mismo vale en eelacion 2 a identidad de un orden juidico, en cuanto no se adopta mediante una definicién ex- plicita, lo que he denominado scritri formal ilo es asi porque ss verdad que uno de fos rasgosdstinvos dels normas es ‘gueclls consitayen cet tpor de rxomes paral act.» (has, 1970, 201-202), or consiguient, decit que un 6rgano primaro de aplica: cig reconoce diteca o indirectamente una norma N significa ‘que, au de manera contraictca, es aceprable la afirmacion sexi la cual Nconsttaye una de las razonce que el Segan ten: dria en cuenta para justfca su decisibn sobre un caso presen tado a su conocimiento (Raz, 1970, 196). Como ya fue indicado, ello no conduce ala tess de gue to: das las normas son ceadas pot los Geganos judicial. Se trata, mmeramente, de una propuestateriea de idemificacion. ‘Aun admitiendo que una teria como lade Raz, no implica l punto de vst dl realismo jurdico extrem, exstendifcul- tades sn resolver. Por ejemplo, la que tiene que ver con la dis- ‘iminacién entre todas las razonesuslizadas par jstfcar las adcisones,aqullas que tienen que ser conserdas noma del Shtema 0, ambigo cil exe po de zones que costiayen tas norma jis, en vt de as dsincones fects po al propio Ras (Ras, 1973) No oan, en ete taj, el mente voy teem sls problemas los que conduc ete Ctterio cuando seroma en cuenta que scm ets pot ls juces son coniderday tabi moras vas en Sistema; J) males o pertenenca cepende de que taten de norm js ones pat stan ten Ae se la normas generis elevates par el conc, que Son vida en el ena que oorgacmpercac ljuer una Carcrerice compart de lo stemas jure que isi Yen anon judi, equ sees cto nemanenc ob tedoraadoptardecsones en odo caso de confi ue ere aca clte defini en oor de competent Ges jueces Ete marco de referencia relat a ncn de set $n judi parece equ ambien nei eric de re Conocimient de norma judi, ncuyendo as emiidas potlor que Rex denominn séganos primaries de apc Una eae pote par lads de exe problema cor sic ema eucacon dels noiones de wdciion y de just Tiecim (conf un tancato mis completo en Cancel, 1988. las deions judas petenecen aa cle de aecisiones insituionale>. Una decision de exe ip es auelacyo te. sulad ea enunclacin de oa norma, yas genet opt ular (onf Studi, 197; Ope Wolens, 198) Pot con. Sta decisis ean ie) be elacto lingo en pinipio, que conse en promalgar una forma, Dente dels cate de eas decsioes, ls designs Aicalespertenecen +I subce cyor rsa som noms pases. Pro un din dee tipo no conde ap Aci de una norma, merumente po ls intencones dels Jnivdos aeuanteso por las formas ingistaswizadas Be preciso, ademés, conforme a la exigencia que tiene en cuenta Cleriteto de legalidad, que ha decison haya sido adoptada por indviduos competentes, de acuerdo a un sistema normativo de: terminado, Esto es, hay que vetifica sila emis de es nota sun acto obligatorio o permitid con atteglo a normas de ese Sistema, Inversamente, el sistema puede contenet una notma prohibitive de esa decsin, en cuyo caso se cata de un ato ile {gal y su resultado no constiuye una norma valida. Conforme Al marc de referencia indicado, a «jusificacién dela decision, ‘constiuye wna de las condiciones de pereenencia de las normas ‘que emiten Pero en este conterto, a expresin edeisins es ambigua. Por un lado, se desigaa con ella el acto de la formulacion de tuna norma, por otro, al resulado del acto, es deci, el contenido de a dein (Opalek-Wolenski, 1987; Studniki, 1971; Carti6, 1978), Se tata de un amabigdedad recurtenteen el pensamien- to flosfico, como lo ha indicado Popper (Popper, 1963, 1, (62-64), Para dar cuenta de esta diversdad de sigaiticados, voy ‘a empleat las expresionesedecsin-conductas (en adelante DC) y edecsin-normas (en adelante DN), bajo el supuesto segiin leva as notmas son el resultado de esos actos especifcos. En vista de esa distincin es relevante preguntrse cual de ls des sentidosse tiene en cuenta cuando se exge susificaion» de las decisiones juiiales Esta expesin ex también reconocidamente ambiguay, aun: ‘que de modo general s plausible pensar que ejustificarsdesig- fala actividad de expres las razones de una conducta o de ss reultados, no es nada caro qué significa el érmino «eaz6ne fi tampoco lo es la cuestign de sabet en qué condiciones algo puede contar coma «raz6ns 0 etazones pata na conducta 0st feaultado, De todos modo, a sjustifcaiéns funciona aqul como cl resultado de esa actividad, No me propongo elucidar todos los sentidos posibes de sjstifcacin» ode eran» (sobre ello, de nuevo, Raz, 1973), sino més bien establecer una definicion %sue teconsrya dos noconesaociadas a expres sjstie ‘cién normativas de decisiones judiciales, * " Ea primer lugar er aceptabe ware imino susie ara design un concept telco, Hl colonia det Cin son ats oss reads, mienns que el dominoes. cn fener, como consecuenciade a imprectén nad, hero. ‘ene, puede comprender hehe, enunciado, mois, dees Precsamente, fa noc de jusifiacién normative parece puna al easo en el cal los clementos del dominio son tas, eto, trons para scion, Pesy aise ee able elo dee xr ands armas on nba se menos del codominio Lo qe sina quo que se equere ¢+ la justice de a norma yo de un acto, Coforme ie dstincién ene la DCy la DN, les dos uss de usin sonra Son cleans el tour (on. Teele. ¢hi, 1968). En ambos cso, sn sera norma consteuye elconjunto de sazone es dec, dl domino del telco La definicin de aoc de sfc, implica, como slat, que ods justia ela de mane inmedita 2 as azones con spect as que se posta elt, sn Pesce que enel dominio delatelcn extn zones te fais levantes. Aq relevant significa que eafacen a ‘lain de jusiaién. Como, adem, pueden proponese Conjunto alterraivos de razon, entoness, toda fusiaion Stambin relate. de manera median al conju elegid. ‘Una manera de defincla relacion de justificacin de mane- 14 mis precisa, cuando se tata de Ie justificacién de normas, yen especial, de ls norma judiciales es la siguiente: una nor. ma se justfca en rlacin a un sistems normativo Sr i, y solo si, es una consecuenca igica de l menos una norma que pee tenece 2 Sx, 0 si es una consecuencia ligica de ex norma (0 ‘normas) en conjuncién con un enunciado destiptivo E. Se ta 76 ta de la que puede denominatse emodelo deduetivas de justf ‘acion (Wroblewski, 1974) [Ext nocién no es, obviamente utiizable cuando se ata de I justficaién de actos, entre ells, ls actos de emisén de norma, toda vex que no existenrelacionesl6gicas entre nor mas y conductas, de la misma mianera en que no existen tales ‘elaciones entre crunciados y hechos. En este sentido, las dec siones judiciales, en cuanto actos, y en general cualquier con. duct, s6lo pueden consticur actos de cumplimiento o incur: plimiento de las normas de un sistema noemativa detetminado (Opalek, 1971). Entonces, se puede proponer esta otra defini cg pars el azo de usificacin nocmatia de conducts, la que ‘por cierto es pertnente para ls DC: una conducta 0 actos us tifca en relacion aun sistema notmatvo Si si, y solo si, es tna conducts obligatoria o permitida con arteglo al contenido de, al menos, una norma de Sn, Si I conducta est prohibida ea ce sistema o es indiferente, entonces no se justifiea en Si Aadicionalmente, el cariterrelacional de toda justificacion rormatva, conduce al euesti de la jusificacion del sistema ‘normative que se adopte como citeio de referencia ola pre gunta acerca de los citerios de ustifcaion dela decision, cuyo resultado esa eleccién de exe sistema. Ello permite distinguit cntte [a jstfiaciénsiateroas 0 cincasisceméticay de la deci s6n en felacién a un sistema defiido, de fa justifcaion eex ternas ocextasistemaicas que apunta 2 la justifiacin dels ‘ema noemativo (osu clecién) con expect al cual se jusifiea la decsin en cuestion (Wroblewski, 1971). La justifcaion ex- ‘exna implic la justfiacin interna, porque sgaifica que exis: te al menos un sistema con rlacin al cual se justfics Ia deci sin. Peto, como «claro, la inversa no es sostenible 5. Pertenencia y justfcacin En a medida en que la ustificacién de una decisin judi n«ial funciona, prt facie, como condicign de alder de la nor ‘ma emitida, bay que planteatse la cuestin dela eelacion con- ceptual que hay que establecer ence la jusiicacin de un acto A y la justfcacién de su cesultado R, Por resultado de un acto seentiende aqui, el estado de cosas, en el sentido més amplio de esa expres, provocado por la actividad del agent, const ‘tivo de la defincion del acto realizado (Von Wrigth, 1963, 39 ys Von Wrigth, 1979, I1Ly s), Esta relacin es conceptual ‘em exe sentido: dado que un acto A se define pot su eesuleado R, siR nose produce A no ticoe lugar. La actividad del agente pouraserdescrta, eventualmente, de otra manera, Sis acepta sta relacin, entonces, el resultado del acto de promulgat la ‘norma Nes ia norma No de otra manera, el resultado de un acto de ondenar es la orden emitida. Desde el punto de vista del lenguaje, esta distinién entre acto resultado subyace al pat de nociones «speech acv y «speech utterance» propuesas [por Seale (Seale, 1970). No es elevante que se ate, de todos ‘mados, de resultados concepruales. Lo que interesa ex que la promulgaci6n de N eambia al mundo teal previo a otto en el cual existe N (conft. Vemnengo, 1985), Aor bien, est relacin implica que la justifieaion de un acto A equivale, en vitud de la propia defiicin del act, 2 1a justificacion de la producciéa de su resultado especiico R 0 lo que es lo mismo, si existen razones para A, con eespecto {un conjunto de razones, entonces ello significa que existen razones pata Ia justifiaci6n del resultado R. Ello porque Res tenieamente un eesultados si y solo si, extéasociado concep- twalmente con A. Esto es, lajustifiacin de una decsi con: duce 2 la justfcacién del contenida de la decision ‘De aqut se sigue que si el acto de promulgar N se justfica en relacidn un sistema normativo, también se justifies NO 1 Ia inveta, si Vs justifia em el sistema notmativo, tambien se justia el acto de promulgarla, Desde la perpectiva de un ‘mimeo conjunto de zones es, entonces, pareddjicoafrmat que ” rmientias el acto A se jusifica su resultado Res arbiuatio,o vi ‘ceversa Porgue ello cs lo mismo que decir que Ia prodaccin de R es jusificada y arbicraia al mismo tiempo. Sise plantea la cuestin de I justficacién de una norma ppromulgda en telacina ua sistema 5, &ta puede etablecesse de dos formas en raz6n de laintetdependencia conceptual, y fen tanto se tienen dos nociones de justifieaién. © bien, N se justia si, y solo si, es una consecuencia logics de 5. O bien ‘se justifiea sy solos, el acto de promulgacion de Nes obliga {ofio o permitido, de acuerdo a norms de 5, En el primer e350, el ealcter del actos ittelevante. Ea el seguodo es itelevance el contenido de la norma {Lo que manifestamente estéexcluido, también como con: secuencia de Ia interdependencia conceptusl, es la exigencia, para la justficacin de N, del cumplimientosimulténeo de le ‘titerios. Una exigencia de este tipo puede de hecho conducit ‘ conclusiones paradéjicas en cuanto al status de N? pode set califieada de justifcadae injustificada ala vez si resulta de un acto oblgatori, pero no consttuye una consecuenca Iigica En ta cso, en canto la justifcacidn funcione como condicion de validez, habe que coasiderar 2 N vilidae ivilida simuleé rneamente, Por ello, la definicién de enotma jutificda en Ss tiene, prima face, que formularse mediante laelecidn de una de las alternativas de justfcaci Com arreglo ala concepei6n standard rlativa la jusifica- «ign intena de una norma judicial, éta debe medirserecutien- ddo a la primera de las dos nociones de enorma justifcada en 5s. sta nocin se encuentra implicit, a su ver, en la idea de ‘silogismo judicial, la que apunta la demostracién, por parte del juez, de la telacion de implicacin logica. Especalmente, cea elaboracin es independiente del cardter del acto de emi sn y es constuida con atteglo al modelo deductivo de justi ‘aci6n (Wroblewski, 1974; Reynolds, 1971), De acuerdo a ete modelo, la decisiSn-norma se justifica si, y soo si, es una con »secuencialogica del sistema preexistente en conjuncién con el cenuaciado descriptivo de wn caso individ ‘Sin embargo, el uso de ste modelo de usar et cam bién condicionado por el modelo de pertenencia que se op te, Enel modelo MM es wvial decir que todas las normas que pertenecen a S's justfican en 5, coa arteglo al modelo deduce tivo, porque aqut el criterio C7 instituye la Gnica condiién de pertenencia. ¥ aunque ello no signfiea la inexstenca de actos de promulgacién, hay que abandonat la propuesta de una no- «in independiente de jusiicacin para esos actos, de la misma ‘manera en que el crterio de leglidad no cuenta para estable- ‘etl pertenencia. Delo contatio, un acto probibido de emi- sin —esto es, injustifcado conforme al riterio de leglidad—, cuyo resultado N es una consecuencia ldgica de 5, cendia que coasiderarse tambien justficado en la medida en que Nsitista- ce la telacion deductiva de justficacén, Podia stgumentarse que, en tanto se tata de consecuencaslogicas de 5, no existe aqui epromulgacinw de normas, y ello explca que careza de inerés el earicter de act. Pero fta es ots manera de deci que ‘simelevante como crtetio de pertenencia y de manera especi fica que la sentencia de ua juer incompetente es wna norma vlda si suisface el critetio C1. Pr consiguient, el acto prob bido est ambien justifiado, lo que difciimente es aceptabe, fen la misma medida en que no lo es AL La cuesti se complica cuando el sistema se reconstruye con arregloa los modelos en los que el eitetio de legalidad estable- ce una condicién necesaria de pertenencia, eto es, M2 y MG. En ambos casos, el modelo dediuctivo de justifcaién conduce ‘aque cengan que considerarse justfcadas normas que no per tenecen al sistema, a saber, aquellas promulgadas mediante ae- ‘ts probibidos y, que al mismo tiempo, constituyen consecuen as lOgias. Este resultado se explica porque aqu el uso del modelo de- ductivo de justficacién conduce, en veedad, a una alteracién ry subrepticia del spo de sistema que se asume como el conjunto formative con respect a cual se plante Ia justificacion de tuna notma N, En efecto, N se justfica en Ss, y soo si, se just, fica en 51, donde 51 es lsistema deductivo que esulea del mo- delo MI. O loque es lo mismo, por la identidad de los criterias dde percenencia yjustificacin, N se justifica en , si y soo si pertenece a $1, Pera los sistemas del tipo 5? no estinincuidos fn loe que resultan de los modelos M2 y MG. Po atmo sel sistem normative se corresponde al Mé, ks ‘onseauencastampoco parecenaceptables, Flo porque cond- ‘eauuna dobe alfcacin de los actos de promulgacion —desde el punto de vista de sa jusificacién— cuando las consecuencias Togicas se emiten mediante actos prohibidos cuando los actos permitides no tienen como resultado consecuencasligicas. A tll agrega que, de acuerdo a este modelo, en cualquiera de fos dos supuestos, lo esultados de las decisiones cuentan como formas del sistema, con pescindencia de la jusifiacion de ac tos y de normas Envistade exc resultado a que conduce cl modelo deduct- vo de justificacion, en cuanto 90 se adopta el MI como madelo de pertenencia de normas judiciales, parece necesariosusicit la definicién de norma jusificada en Ss mediante la incorpo- racin del citeto de legalidad C2 como requisto necestio, Ello ‘Signifiea que ls DN se justfican si, y solo si, son resultados de actos de promulgacin abigatorios o permitidos. No obstante, fen canto las normas juiiales e consideranvilidas si, y solo Si, aplcans el derecho vigene preeistene,tampoco parece vit bile prescinditeleiterio C1 a congruencia entre ambasexigenias se obtiene sie adopta LAG restingido al menos las normasemitidas por los jueces, Para evita los problemas de ete modelo hay que definit la galidad de acto de emisién como una aucoriacion limitada a Tas consecuencias que se infieran de § mas el enunciado des- criptiva del caso que iene que ser resuelto, Aqui se elimina lasbi de dbl calf del co de emisin — conduce al aceptacién de un sistema dlistngo. Por consiguiente a ott respuesta sobre cust de Saber si Nest lealmentecreada conforme a NI, o siNse de duce de Ni CConforme a este punto de vst, hay que admiti que toda decisin-conducta judicial es ambien una decisin acerca del sistema que asume como fundamento de la norma que va a emi- tit, Bllo vale aun en el supuesto que se uate de la eincrpreta- cine habitualmente aceptada, porque, de cualquier modo es producto de una elecidn. Es una forma natural de describ esa decisin denominalaereconocimiento> de norms en la medi- da en que éste no puede presindit de sus significado. Que ls jueces adopten estas decisiones es, por lo dems, cexplicativo de que se manenga la exigencia sega Ia cual las ‘notmas emitidas deben justificate internamente en el esistema vigentes como condicin de valdez, a pesar de que se est dis puesto a ereconocer ab initio el cardcter de norma al resultado ela decisin, mediante la sola constatacién del cumplimiento de as condiciones formales de competencia. Basta aceptar pata smedie esa justificacin interna, la einterpretaciéns, esto es, el sistema, que efecvamente fundamenteinternamente la not ‘ma emitda. De esta maner, el ereconocimicnte»efecsad por cf 6rgano de aplicacion noes cieular, porque lz identdad del sistema depende de la decisin. Aungue slo «s, obviamente, ln upuestajusificacin vinternae. Enconces el cacter de «not ima depende meramente de la satisfac del citerio formal de validez, definido por la obligacién de deci Y en verdad, en cuanto se tata de suministar un eitetio de identiticain de ls normas judicial, no patece que pueda prescindlise de exe crtti, Este e siempre menos opaco, porque depende metamente de a coasataciéa de que se han compli dlo certs formalismos y, de hecho, a acepracion de que cietas individu esti habiltades par esolvercontrovesias notma tivas, implice también Ia aceptacion de Ia norma que les per mite decid, Considerar que pera Ia identificain de una norma judicial basta saisfacién de un requisito formal, no significa excuie Ia imporeancia del contenido de las decisions en la area de di cuenta del furcionamienco del derecho. Un uibunal de revi- sia puede dejar sin efecto una sentenciapreviamente recono «ida usando como #a26n de la derogacién el apartamiento de la decisgn del contenido del derecho vigent, Ea la medida en gue esta se sustenta en todo caso en algun sistema, la deroga idm resulta del cuestionamiento a la justifiacin externa dela ‘ecisén. Obviamente, eta altrnativa noes viable en relaci6n a la decisiones de los que Raz denomina Sxganos primatios de aplicacin. Pero del hecho de que estas ao puedan ya ser elimi- ‘nadas como notmas, ao implica que no puedan cuestionrse, tambien por su supuesto apartamiento del sistema» vigeate. Eluso paradéjico de a noci6n de legaliad puede explica- se, entonces, por dos funciones que cumple en elacin a dimen siones distinas de la prictica de uso de las notmas. Mientas que el eter formal de validez, que se sustenta en el cum- plimiento de I obligacia de decidir, obra como conics 8 ficiente de idemtifcsc de las notmas judiiales, el criteria material, que apuica + la satisfacin de Ia obligacién de fun- ddamentar el contenido, es un instrumento de etica de ls de cisines. Esta es operativa desde el punto de vista de un sistema dlstinto al que resulta del reconocimiento efectuado en l sen tencia en cuestién. Como semejanteextca es siempre posible en telacién a cualquier decisin, inchuyendo las que invoquen cen.u favor la sinterpretacién normals del contenido de ls pres- #cripeiones, de nuevo se tiene aqut, en el nivel del proceso de aplcacidn, el uso normative de la noc de sistema juridico», segiin el cual determinadas normas deben ser aceptadas. Ello ton independencia dela ccunstancia Fictica de la acepracion ‘ompartida, Tal czcunstancia en la medida en que se tata de ‘bechos no puede explicarse, obviamente, mediante el solo re curso al contenido de un sistema de normas,BIBLIOGRAFIA Akar, Cats (82 Noman oe and drop, en Maia, cl Deo log comput agnor aes Sol Amsco New You-Oved 0 Aout, Cy Bas agent I97): Noma tems, New akon 171 Aku: Cony Bulgin, Ege (197: Sab el conepo de on en Cri, ok Vl 8°75, Mes, 17 -Athour, Can Buin, ges (98) The xen option tem, en Hip, ch ew deb ong Donic Sonor bodes, 8 Abou, et, Bug, ogi 194): Pgma ound ope o ous on Reece, rt Be 1988 Bayi agent (1964S dans 2 lide Not def ‘oi olde wo cn, Boros hi 196k Daly age (582) Nowe, nae pape ad ke sae then, en Cntemporn ply. new ee; Te Hage, oxen, 3 upg, genio (9D) Tine dw, ca A Maina, Deo (ope compute legis nde formato tos Uh ‘Aran New Yk Oro, 12 igi agents (10) Nom adic en Law and philly 4, Da drecht, 1985, * pein! Bali agi (198: Lea dogmas and se temo fy, cn ReshtTheoe Bec Io Ben 96. Canc Reao A. (197-Inepen de sentiloycencinio “hice cn Ret istnomerane de Bf aH 2 Boros ‘hte 7 aCini, iano A. (1979 Fandamenon del dehy fadarenie dl onsen del derecho, en Cite, wl cm 3, Meno, 199. Cnc, Rao A. (1987) Recenrdnang, Sytem nd Veraungen des ‘Recs, en E. Bulgin y E. Gates Valdes ede Argentine Rect Theor nd Recbphsopbie heute, Bei, i987 Cnc, Ride A. (1988), Josie soematiay peteneai. Mo- los dee decia judi en An fc, Bacon Aes, (988 (ox pena) Camp, Roof (1967): Meoning and mceity, Chicago, 1967. Camp, Ralf (196): Emp, seman nd oto, aioe “Meaning and nce, Cag, 1967 ‘Cai Geto (1978) Bm exacrdias portent arbre Bus ts ite, 198 Camis, Gesaro (1986): Nate sobve dco 9 Logue, 1986 ‘oti onal (1984) Lor dcr ow ey loan 1988, el, Mri (1986) Obiacoes jure yon pat tut eo ‘acn del pensar dete, n: as) yoo, HL Hay oom ita de derecho, Valea, 386, (Gua Vals, Erneso (1977) Algunoe msl de aides normative eens dl hn Buen Ate 977. Gateén Vals, nest (198) Bl omceto oe etabilided deo sitemds “potcor, Matte, 107. Guba, Rida A (1985) La autoefeteninsormatvay a contin ud consitacional, en Bulgin, EFatel M: Nino, Cy Rabon, ‘empl, lnguye del derecb.Homensies Gena Car, Buc fs Ate, 183, Gtr Riso A. (1986): Derecho, stem y relied, Buenos ier 1986 ‘steams Jrgens (197): rolemar de eptimacion oo pit tar ao, Buenos Ales, 173 Hatt Herb, (1961) Te concep of lw, Oxford, 196, etn, Marin Rail (1984): Beebo como dogma Madi, 198, Kelien, Hans (1963) Pater de derecho inerasona, Bucnos ie, 18. Kel, Has (1968) Bl oncepto de ode urd, en Kelis H. Cont acne a Teor parade derecho, Baeoo Ser, 1988 Ken as (1979) Tere para dl deco (2* i), Men, 1979, ‘lumi Hann. (1983: The laity flaw, en Happe Pe. Cow “tempor comepton of iw, ARS. pu 3, Wisden 98, im, Harum (1986 Las ientacone moles, Bulo, 1986, 2 Lasane, Mai. (1971 The lp stem fan seca a ecology, en "Ache fr Recs wad Serial Php WIl14,Wicbuden, 1h MacCormi Ne (1986 Rls cals, eo Raye 12. Hr y ‘el Conepto ds deeco, Vapi, 986 Nava, Pablo (1588 ec, tempo ycomplinino, en Dons, Aan Te 1988 (en rena) Nitin, tk (1981) On ch and alguenaon in ea dogmas, on Resi Theone, 2 Bei 198 [Nito, Cala (965) El enfoque cies del onept de derecho, en Tino, Cla vtdes ed derecbo, Buenos Airey, 98. Nino, Cis (198%) Lavalier dees ncaa sen en Nino, C. La tildes del derecho, Bacoor Ai, 185, Opae, Kazim (1971: Norm and cond. The role othe sli mets a the a, em Lgique ona, $334, Loman. 1971 Opaek, Kaine, Walenta (1987 le uh, a loge Arie ‘fit hess und Sova Posopbe, LXXII 3, Wieden i987 Poppee Kael (1963}: The open set and enmin, New Yok, 1963 Raz Joseph (1970 The concep of legal tem, Ont 1970 Raz Jeph (1971) The deni of egal sem, ea Calor review, 3.9, 3,191 Raz, Jue (197), Theos ntue flew The Amerie ow tal of ipradene, 19,1978 az, Joseph (1975 Patil verona norms, Orford, 1977. Raz, Joep (1977: Lega ide. en Arbo fr ech deel Phil ‘opie, IXU, 1977 eyo, Noel (1971) A aa model oj dissin, en Ligne et Anal, 33:36, Luin, 191 Ros, AI (1963): Sobre of deachoy ert, Baca Ais, 1963 Ros AIF(I965) Sobre concede dey as enay aes ite 196. ‘Stone, Konstan 1977: E/pmtamionto marist dsb, Ma “did, 197 Stack, PEt (1969) Le omen elcome del deco yf Eads, Bae ‘elma, 196. Swi Fancieh (1971 On nations devons em Arh fr Rechts ‘4nd Sex! Phiosophr, VIIA, Wisbade, 1971 Studi, Pane (1973) On completeness conthsivenes on atv stems, e9 Arb fr RecirdSotal Psp val. 113 Ux, 303. Wiabaden, 1975 ”Sate, Jon (1970): Spee a, London, 197. ‘Thalicwh,lahoe (1969 Joifntan nd josie a tpi ofthe ne ‘het, Ari it Rec and Soil Photphi, NT, Wabden, 1968. ‘Verneng, Robes (1964): Ambio de aliesnomativo yea deforma ‘ining, en Notar de Blof del Deeb, 001 8°, Bue or Ate, 1964 Vetnengo, Roberto (1989: Valier y vera en a cota de as norms de ‘Hans Kelen, en Anse de ie Citas Banco Sue, 23, Granada, 198s. Yon Writhe, Ge (1953): Norw ad atom, London, 1983. Yon Wight, George H. (1919) let y compre, Madi, 1979. ‘Wroble Jey (197) Tela decison aod fication eo og (qe o Anse, 9854, Loa, 1971 ‘weoblewa Jey (19 Legal pops Som en ecb Teor, 1/197, Bet ‘Wrobel Jery (1989) Razno ep nc 0 Ey neal see tn Bawa of Kale Mathowen Jussprserin 1983. Ziembist, Zygmunt (1965): Lawyer's reasoning sed on she nsramen ‘alse af legal ems, en apie of Anse, 43, Louvain, 199.