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Cómo hacer una tesis en Derecho
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I. MÉTODO E INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
1
La etimología en CAWS, PETER, voz “Scientific
Method”, en Paul Edwards (edit.), The Encyclopedia 2. EL SURGIMIENTO DE LAS NOCIONES DE
of Philosophy, Collier Macmillan publishers, London, CIENCIA Y MÉTODO CIENTÍFICO
1967, t. VII, p. 339.
2
FERRATER MORA, JOSÉ, voz “Método”, en Diccionario La cuestión del método del conocimien-
de Filosofía, Ariel, Barcelona, 1994, t. III, p. 2400. to científico, tal como hoy la conocemos,
3
CAWS, P., ob. cit., p. 339.
4
BASCUÑÁN VALDÉS, ANÍBAL, Manual de Técnica fue planteada cuando la ciencia reclama
de la Investigación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile,
5
Santiago, 1971, p. 45. FERRATER MORA, J., ob. cit., p. 2400.
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Cómo hacer una tesis en Derecho
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Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
Será Newton (1642-1727), en sus Mathe- y fecundo, por oposición a abstracto, qui-
matical Principles of Natural Phisolophy, quien mérico, metafísico, ocioso, infecundo. Se
termine por desarrollar lo que luego se opone al idealismo de Hegel, y se rechaza
llamará método científico, y que regula la todo conocimiento metafísico. Lo real es
observación de los fenómenos naturales, la todo y sólo lo que nos muestra la experien-
constatación de categorías de características, cia, a través de los sentidos. La ciencia tiene
el forjamiento de reglas hipotéticas y el de- por objeto el establecimiento de leyes que
sarrollo de experiencias que confirmen o permiten predecir hechos futuros.9
rechacen esas hipótesis. Para Newton la me- Existe, entonces, en el positivismo cien-
cánica debe conseguir exactitud a fuerza de tífico un fenómeno reduccionista de doble
demostraciones matemáticas, que suponen la alcance: en primer lugar, se sostiene que el
necesidad de que la realidad sea mensurable conocimiento real sólo puede alcanzarse a
en unidades comparables matemáticamente: través de la ciencia; y, en segundo lugar, se
“Pues toda la dificultad de la filosofía –dice afirma que sólo es posible hacer ciencia si se
en el prefacio firmado en Cambdrige el 8 utiliza la metodología inductiva-deductiva
de mayo de 1686– parece consistir en que, de lo empírico o de categorías mentales a
a partir de los fenómenos del movimiento, priori, en las cuales lo observable es medido
investiguemos las fuerzas de la naturaleza y y calificado.
después desde estas fuerzas demostraremos Esta postura filosófica tendrá un relanza-
el resto de los fenómenos”.8 miento en el siglo XX, con la conformación
La física, en la que se mezcla la matemá- del llamado Círculo de Viena, que tras las
tica y la mecánica, pasará a ocupar el lugar huellas de Wittgenstein y alrededor de la
de modelo o paradigma del conocimiento cátedra de filosofía de las ciencias de la
científico, y a ella tratarán de aproximarse Universidad de Viena ocupada por Moritz
otras disciplinas para adquirir el rango Schlinck, va a reclamar la superioridad
de ciencias “exactas”. Así la química de- del conocimiento científico inductivo por
jará el análisis cualitativo para adoptar los sobre la metafísica y la filosofía. Este grupo
criterios cuantitativos y mensurables. La publicó en 1929 un manifiesto que haría
biología se mantendrá más alejada por la fama: “La visión científica del mundo”.
complejidad de la realidad de la que le Propugna la eliminación del pensamien-
toca ocuparse. to metafísico clásico y la conversión de
La construcción del concepto moderno la filosofía en una disciplina científica
de ciencia y de método científico, y la lucha construida bajo el molde de las ciencias
por su independencia respecto de la filoso- exactas.
fía de la naturaleza y de la metafísica, lleva Esta sobrevaloración del conocimiento
a postular que el conocimiento científico científico-empírico, como el único fiable
es el único que ofrece garantías de certeza y riguroso, será desmitificada más adelan-
y objetividad. Se trata, paradójicamente, te cuando se haga ver que no es más que
de una teoría de raíz filosófica que pre- una teoría sobre la ciencia que pretende
tende reducir la realidad a lo sensible y la imponerse sin justificaciones y nada más
fuente del conocimiento a la observación que por argumentos autoritativos. Se ha-
y experimentación. Auguste Comte será blará de “cientificismo”, y sufrirá duras crí-
quien concebirá una teoría filosófica que ticas en los círculos intelectuales, si bien
justifica esta restricción. En su Discours sur es un hecho que continúa hasta el día de
l’esprit positif, publicado en 1844, Comte hoy predominando a nivel de la opinión
entiende por “positivo” lo concreto, real, pública y de los medios de comunicación
experimental, y por tanto útil, constructivo social. Más abajo nos hacemos cargo de las
principales críticas a las diversas formas de
8
NEWTON, ISAAC, Principios matemáticos de la filosofía
9
natural 1, trad. E. Rada García, Alianza Universidad, COMTE, AUGUSTE, Discurso sobre el espíritu positivo,
Madrid, 1987, p. 98. trad. Consuelo Berges, Sarpe, Madrid, 1984.
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Cómo hacer una tesis en Derecho
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Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
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Cómo hacer una tesis en Derecho
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Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
sus propias metodologías para solucionar Ante la primera cuestión, Popper preten-
problemas que antiguamente se reservaban de ofrecer criterios que permitan distinguir,
a la metafísica y a la filosofía moral. En el por ejemplo, la teoría de la relatividad de
fondo, son modalidades particulares de la Einstein de la interpretación marxista de
doctrina cientificista que batalla por erigir la historia, la teoría psicoanalítica de Freud
a la ciencia y a los científicos en los únicos o la astrología. Es la búsqueda de lo que
sabios capaces de regir la vida de los hom- denomina “criterio de demarcación”. Su
bres. Pueden mencionarse: respuesta señala que lo que distingue una
1º) El cientificismo fisicalista: pensadores teoría científica de aquellas que no lo son
como Atkins, Smith y Davies pretenden es que en las primeras es posible concebir
encontrar una teoría que explique la au- hechos que de ocurrir revelarían la false-
tosuficiencia de la materia y del universo. dad de la teoría y la necesidad de que sea
Otros autores propician un fisicalismo de descartada. Ello no sucede con las teorías
la mente, en que los procesos intelectuales no científicas en que no son concebibles
son reducidos a procesos físicos o neurofi- hechos que permitan refutarlas: en la teoría
siológicos. Por fin, hay quienes pretenden marxista, en el psicoanálisis, en la astrolo-
asimilar el cerebro a un gran computador, gía, todos los posibles hechos que puedan
predecible mecánicamente; así por ejemplo suceder son siempre interpretados como
los trabajos que postulan la construcción confirmatorios de su verdad. Estas teorías
de una “inteligencia artificial”. no son nunca, ni siquiera hipotéticamente,
2º) El cientificismo antropológico: el refutables por hechos de la experiencia. Lo
hombre es analizado exclusivamente como que hace científico un modelo o sistema
un animal más. La antropología no es sino de afirmaciones sobre la realidad es que,
una forma de zoología. Hay que recordar pudiendo ser refutado, no lo ha sido.
que ya Darwin defendió que entre el ser El segundo tema de Popper es si es co-
humano y el animal no existe diferencia rrecto que la ciencia opera por el método
esencial sino sólo de grado. inductivo, es decir, mediante la verificación
3º) El psicologismo: tiene diferentes de hipótesis por medio de la experiencia,
vertientes: conductismo, emergentismo, observada de un modo neutro, es decir sin
psicoanálisis. Todas ellas terminan por ne- valoraciones o conceptualizaciones previas.
gar la libertad humana, y pretenden que Popper niega que sea posible la observación
la persona no es más que un ente gober- de hechos desnudos: ya la selección de los
nado por pulsiones o reflejos condiciona- hechos o aspectos de los hechos que van
dos. Una máquina capaz de reaccionar a a ser objeto de la observación implica un
estímulos. necesario marco conceptual: una teoría.
Esta maximalización de la ciencia empíri- Pero, además, Popper considera que la im-
ca generará pronto un pensamiento fuerte- pugnación de David Hume al pensamiento
mente crítico que terminará justamente en inductivo es certera. No es posible justificar
el ángulo inverso: el escepticismo científico. la verdad de un enunciado universal por
La impugnación más incisiva vendrá de medio de enunciados singulares. Que el sol
uno de los académicos que frecuentaban haya salido durante todas las mañanas que
originalmente el Círculo de Viena, pero que hemos vivido no nos permite predecir ló-
se convertirá en su más importante contra- gicamente que volverá a hacerlo mañana.
dictor: Karl R. Popper. En su obra cumbre, Fracasado el intento por justificar el induc-
La lógica de la investigación científica (1934), cionismo del pensamiento positivista, vuelve
Popper intenta dar respuesta razonable a al criterio de demarcación de lo científico:
dos grandes interrogantes: primero, cómo si bien no podemos nunca estar seguros
es posible distinguir la ciencia de las teorías del conocimiento de una ley universal por
o sistemas de pensamiento no científicos; muchos que sean los casos singulares que
y segundo, cómo puede avanzar la ciencia hayamos observado, sí podemos estar ciertos
a través del método inductivo. de que una teoría es falsa cuando un solo
21
Cómo hacer una tesis en Derecho
caso singular desmiente la teoría. Uno de sus Cuando Popper se plantea la cuestión de
ejemplos más conocidos es el de los cisnes: por qué han de preferirse enunciados no
si hemos visto sólo cisnes blancos, aunque refutados a otros refutados, se resigna a dar
sean muchísimos, eso no asegura que sea la siguiente respuesta: “porque buscamos la
verdadera la proposición “todos los cisnes verdad (aun cuando nunca podamos estar
son blancos”; en cambio, la observación seguros de que la hemos hallado) y porque
de un solo cisne negro nos hará ver que sabemos, o creemos, que las teorías refutadas
esa afirmación general es falsa. Habrá sido son falsas, mientras que las no refutadas
“falseada” en la terminología popperiana. pueden ser verdaderas”.24
El método, entonces, que permite que la Aunque Popper admite que el norte
ciencia incremente su conocimiento no es el que orienta la actividad del científico es
de la inducción, sino el “método deductivo la verdad, otros por esta senda terminarán
de contrastar”.21 considerando que no es posible justificar
El esfuerzo de Popper por superar los racionalmente el conocimiento de las
planteamientos neopositivistas ha tenido ciencias mediante el concepto de verdad
éxito en desmitificarlos e introducir una y se resignarán a una conceptualización
mayor dosis de humildad en el trabajo sociológica del quehacer científico. En este
científico. Popper incluso sostiene que los sentido, Thomas Kuhn defenderá que la
problemas metafísicos son argumentables y ciencia “normal” trabaja sobre la base de
poseen significado, si bien, en su concepto, premisas o postulados teóricos que son
no constituyen ciencia. aceptados y no discutidos por la comunidad
Podría decirse que sus críticas al neopo- científica. Kuhn llamará a estas ideas bases,
sitivismo han sido aceptadas pero su teoría en expresión que hará fortuna, “paradigmas
falsacionista ha despertado también críticas científicos”. Cuando un sistema ordinario
y resistencias. Se le reprocha, por ejemplo, de la ciencia no sirva ya para resolver los
que los enunciados falseadores no pueden problemas nuevos que se plantean, tendrá
obtenerse sino por inducción, que tam- lugar una especie de revolución (irracional)
bién en filosofía es posible la formulación que depondrá los paradigmas antiguos y
hipotética de hechos refutadores,22 o que coronará a los nuevos. La ciencia avanza
si se aplicaran con rigor los criterios lógico- merced a movimientos revolucionarios que
formales hasta modelos científicos como consisten en un cambio de los paradigmas.
la física de Newton o la teoría de Einstein Para Kuhn, sin embargo, la adopción de
serían irrefutables, ya que no es posible una nueva visión de la ciencia y del mundo
encontrar enunciados observacionales que no es justificable lógicamente; los para-
los contradigan.23 Pero lo que más ha sido digmas no pueden compararse entre sí
objeto de cuestionamiento ha sido la con- para establecer cuáles son razonablemente
cepción de la verdad como conocimiento preferibles; el fenómeno por el cual los
provisorio y conjetural, eternamente sujeto a científicos adoptan los paradigmas dice
revisión sin poder llegar nunca a la certeza. relación más con la fe que con la razón.
De allí que Kuhn describa la asunción de
nuevos paradigmas como un proceso de
21
POPPER, KARL R., La lógica de la investigación conversión.25
científica, trad. Víctor Sánchez de Zavala, Tecnos, 12ª Pero quien tirará completamente del
reimp., Madrid, 2001, p. 30.
22
ESTRELLA, JORGE, Ciencia y Filosofía, Editorial mantel de esta corriente será Paul Feye-
Universitaria, Santiago, 1982, pp. 38-39. rabend, el que, después de haber adhe-
23
Es la crítica que formula Imre Lakatos, quien rido a la filosofía de Popper, llegará a la
pretende corregir la teoría de Popper propiciando
un falsacionismo sofisticado que sólo considera re-
24
futada una teoría cuando aparece otra con mayor POPPER, KARL, Conjeturas y refutaciones: el desa-
contenido empírico y mejor poder de explicación. rrollo del conocimiento científico, trad. Néstor Míguez,
Cfr. ARTIGAS, MARIANO, El desafío de la racionalidad, Paidós, Barcelona, 1991, p. 83.
25
Eunsa, Navarra, 1994, pp. 89 y ss. Cfr. ARTIGAS, M., El desafío… cit., pp. 71 y ss.
22
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
23
Cómo hacer una tesis en Derecho
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Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
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Cómo hacer una tesis en Derecho
mejor la vida de los demás. Investigar es los métodos y estilos propios del trabajo
también una forma de servicio. científico.
No se exige, por cierto, que todas estas Con todas estas nociones generales sobre
aptitudes se den plenamente en quien se ciencia, investigación, método y metodología
inicia en una investigación. Basta que haya debemos ahora estudiar si es posible hablar
condiciones normales y voluntad de con- de método, de ciencia y de investigación
seguirlas por medio de la adquisición de en el Derecho.
26
ii. el derecho como oBjeto
de cienciA e inVestigAción
27
cómo hacer una tesis en derecho
mas relaciones humanas y que derivan del nocimiento del derecho como objeto de
modo de ser del hombre (naturaleza). actividad científica.
2º) historia del derecho: se ocupa de la la historia del derecho, la Antropo-
evolución de los ordenamientos y vivencias logía jurídica y la sociología jurídica son
jurídicas de las sociedades en el devenir de ciencias predominantemente descriptivas:
la historia. analizan los aconteceres jurídicos o la con-
3º) Antropología jurídica: estudia la ducta humana en relación con el derecho.
praxis del derecho en las distintas cultu- son reconocidas como ciencias en cuanto
ras y pueblos. la historia, la Antropología y la sociología
4º) sociología jurídica: observa la dimen- son admitidas como tales.
sión jurídica de la estructura de la sociedad la Filosofía del derecho goza también
y de los comportamientos sociales. de la adscripción a las ciencias. se trata de
5º) Psicología jurídica: comenzó su de- una ciencia normativa emparentada (aun-
sarrollo como ciencia auxiliar del juez para que independiente) con la Filosofía moral
ilustrar sobre enfermedades mentales o la o práctica.
fiabilidad de los testigos, pero ha ido ga- el mayor problema es el de la investigación
nando en contenido al estudiar los factores dogmática o propiamente jurídica. ¿lo que
psicológicos que se encuentran en la elabo- hacen los juristas y operadores del mundo
ración de las leyes y decisiones judiciales, en del derecho es realmente ciencia? ¿Puede
el cumplimiento o incumplimiento de las investigarse sobre normas y preceptos, que
conductas sociales prescritas por las leyes, son realidades tan mutables y efímeras?
y en la evaluación de las normas conforme el prejuicio del cientificismo que plantea
a parámetros de comportamiento.37 que la única posibilidad de conocimiento
6º) criminología: es el estudio metódico científico es el que proporcionan los métodos
y científico de las condiciones reales del de observación empírica o las formas lógicas
delito, encarando el problema de la de- del pensamiento matemático, ha tenido gran
lincuencia desde un punto de vista fáctico influencia en la negación o afirmación de
o sociológico. la jurisprudencia como ciencia.
7º) semiótica jurídica: es la aplicación Por una parte, ha llevado a algunos a
de la semiótica (estudio o disciplina que negar el carácter científico de quienes cul-
aborda los signos, códigos y señales por tivan el derecho, al estilo de un julius Von
las que se realiza alguna comunicación) al Kirchmann en su famosa conferencia “la
derecho, constatando que el ordenamien- jurisprudencia no es ciencia”, en la que
to jurídico utiliza una serie de códigos no fustiga el conceptualismo de la pandectís-
lingüísticos para comunicar los mensajes tica, con su famosa sentencia de que tres
jurídicos (pueden ser visuales, acústicos o palabras del legislador hacen que bibliotecas
incluso arquitectónicos).38 enteras se troquen en basura.39
como modo de afirmar el carácter cientí-
fico del derecho, se le ha pretendido reducir
2. ¿es PosiBle lA inVestigAción en a datos experimentales o mensurables (desde
derecho? la jurisprudencia de intereses pasando por
el realismo norteamericano y las diversas
la posibilidad de hacer investigación en clases de sociologismos jurídicos) o a es-
ciencias jurídicas se relaciona con el reco- tructuras lógico formales indiferentes al
contenido (al estilo de la jurisprudencia de
37
sobre esta disciplina, puede verse a soBrAl,
39
jorge; Arce, rAmón y Prieto, ángel, Manual de KirchmAnn, julius hermAnn Von, “La man-
Psicología Jurídica, Paidós, Barcelona, 1994. canza di valore della giurisprudenza come scienza”, en
38
cfr. gonzález nAVArro, FrAncisco, Lo fáctico Kirchmann, julius hermann von y wolf, erik, Il valore
y lo sígnico. Una introducción a la semiótica jurídica, scientifico de la jurisprudencia, giuffrè, milano, 1964,
eunsa, navarra, 1995, esp. pp. 372 y ss. pp. 3-35, esp. p. 18.
28
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
29
cómo hacer una tesis en derecho
30
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
49 50
cfr. BArrientos, j., Curso… cit., pp. 48 y ss. cAnnAtA, c., ob. cit., p. 55.
31
cómo hacer una tesis en derecho
32
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
componer introducciones elementales para cia a dejar el estilo de los rescriptos con so-
la enseñanza del derecho. estas obras son luciones casuísticas y adoptar disposiciones
denominadas institutiones, de las cuales la generales y abstractas de comportamiento
más famosa es el texto de las Institutiones de mediante constituciones imperiales. Así se
gayo, que conocemos gracias a un palimsesto contrapone el ius (formado por las opiniones
descubierto en la Biblioteca capitular de de los juristas y los rescriptos que siguen el
Verona recién en el siglo xix (el manuscrito estilo casuístico) y las leges (constituciones
parece datar del siglo V). imperiales de carácter general). se modifica
la concepción romana del derecho objetivo:
“de un sistema de soluciones justas tipificadas
d) Época romana epiclásica: Desde Alejandro que era, el derecho privado se transformó
Severo hasta Diocleciano en un sistema de reglas de comportamientos,
acercándose de esta forma al derecho públi-
modestino no dejó discípulos y con su muerte co. se trataba, en sustancia, del paso de una
se extingue la figura del jurista con auto- concepción jurisprudencial a una concepción
ridad para emitir responsa jurídicamente legislativa del derecho, conforme a la cual el
vinculantes para el juez. parámetro de lo ‘justo’ estaba contenido en
se incrementa la facultad del emperador los textos escritos, que estaban en vigor en
de resolver cuestiones jurídicas mediante cuanto a textos y que constituían el a priori de
rescriptos. en esta época se ve la necesidad toda apreciación jurídica de los hechos”.52
de coleccionarlos para evitar confusiones de esta época es la ley imperial de ci-
sobre sus textos y vigencia. Aparecen así los tas (7 de noviembre de 426), que intentó
códigos gregoriano (291 d. de c.) y her- ordenar la invocación de los juristas, en
mogeniano (295 d. de c.). se llaman así por relación con las obras de las cuales se dis-
el nombre de los funcionarios (gregorio y ponían copias fidedignas.
hermogeniano) que hicieron la colección en este período también surgen diver-
de normas. Fueron obras de carácter más sas compilaciones de constituciones impe-
bien administrativo y que no contaron con riales, esta vez sancionadas por el poder
el refrendo oficial del emperador. del emperador. el código teodosiano del
Para la invocación de la doctrina de los 438 contenía todas las constituciones desde
juristas clásicos surgió su edición como libros constantino.
(bajo la forma de codex) y ya no como rollos en occidente, los reyes bárbaros intenta-
de papiros, de escasa durabilidad. Además, ron también fijar el derecho romano vigente
el descenso general del nivel cultural y lo junto con sus interpretaciones. Aparece
oneroso de mantener una nutrida biblioteca así la ley romana de los burgundios: Ley
con los libros clásicos, llevaron a la aparición Romana Burgundionum (480-501). la obra
de publicaciones que exponían la doctrina magna de este tipo de compilaciones fue
de los juristas clásicos en elencos de solu- obra de los visigodos: el Brevario de Alarico
ciones o extractos de su doctrina. la obra o Lex Romana Wisigothorum (506), del rey
maestra en este sentido son los cinco libros visigodo Alarico ii. Aunque muy apreciado
de las Pauli Sententiae. las Instituciones de entre los nuevos pueblos de la parte occi-
gayo también fueron muy populares pues dental del imperio, su calidad era inferior
iban con la tendencia de la época. Fueron y anunciaba un período de oscurecimiento
constantemente reeditadas. de la ciencia jurídica.
Pero, mientras en occidente el fenómeno
es el de la vulgarización del derecho por la
e) El declive de la jurisprudencia romana elección de fuentes como las Pauli Sententiae,
(s. IV a V d. de C.) las Institutiones de gayo, y sus interpretacio-
33
cómo hacer una tesis en derecho
nes, en oriente se seguirá manteniendo el esta magna fijación del derecho constitu-
conocimiento de las obras de los grandes yó una reforma radical del sistema jurídico
jurisconsultos y el derecho romano volverá e incluso de los contenidos de la enseñan-
a gozar de una época de esplendor. surgen za: desde ahora se estudian sólo los textos
en la parte oriental del imperio academias de la consolidación justinianea, que se co-
donde se enseña el derecho (la escuela de pian tanto en latín como en griego (para
Beirut y la escuela de constantinopla). es el mundo bizantino). la edición reunida
aquí donde se va a sentir la necesidad de y completa, bajo el nombre de Corpus Iuris
consolidar en textos nuevos todo el derecho Civilis, será hecha tardíamente por dionisio
vigente, rescatando las ediciones auténticas godofredo en 1583.
de las obras de los antiguos jurisconsultos Aunque los nuevos libros fueron sanciona-
y reuniendo de modo sistemático las leyes dos para la parte occidental del imperio, en
emanadas del poder imperial romano. es general sólo fueron utilizados en el oriente
el gran proyecto que asumirá el emperador y para efectos locales.
justiniano. en occidente se utilizaron las más de
el primer intento es el del codex, es decir, las veces por la iglesia o por los nuevos
la reunión del derecho vigente contenido reyes, pero como leyes y no como textos
en rescriptos y constituciones imperiales. científicos. de ahí que siempre se cite el
este primer intento fracasó. Posteriormente, Codex o las novelas, pero nunca el digesto.
justiniano (482- 565) encarga a una co- son más frecuentes las referencias a la Ley
misión dirigida por el jurista triboniano Romana Wisigothorum, que se extiende a
(ca. 490-542) la fijación del derecho ju- españa, Francia e italia (donde aparece en
risprudencial, es decir, de las soluciones versiones abreviadas y se le conoce con el
causuísticas de los juristas antiguos pero nombre de Lex Romana Utinensis o también
adaptadas a las realidades sociales, econó- Lex Romana Raetica Curiensis).
micas y culturales vigentes. surgen así los se produjeron también colecciones de
cincuenta libros que se denominarán digesta costumbres y leyes locales. Así, entre los
o pandectae (promulgado el 16 de diciembre lombardos, aparece el edicto de rotario
del 533). un nuevo esfuerzo por codificar (Edictum Rothari, del 643) y el edicto de
las disposiciones imperiales desde Adriano liutprando (712-744); entre los francos, la
hasta el 534 tiene éxito y se promulga el Lex Salica (507-511) y la Lex Ribuaria (613-
Codex de justiniano (promulgado el 16 de 625); entre los burgundios, la Lex Burgun-
noviembre del 534). triboniano y sus co- dionum (480-501); entre los visigodos, la Lex
laboradores (teófilo: † ca. 534, y doroteo: Visigothorum (649-672), y entre los suevos
† ca. 565) redactan unas Institutiones (533) la Lex Alamannorum; Lex Baiwarioum, ya del
que toman como base las instituciones de siglo Viii.
gayo. A estos tres libros se añadirá más
tarde la compilación de las constituciones
dictadas por justiniano con posterioridad f) La reaparición de la ciencia jurídica en la
al año 534 con el título de Novellae (de las Escuela de Bolonia
cuales se conocen cuatro colecciones, las
que destacan son el Epitome Iuliani, edición el renacimiento de la ciencia jurídica está
latina de 122 novelas, compuesta por julia- vinculado al redescubrimiento del digesto y
no, profesor en constantinopla, alrededor a su utilización conforme a los métodos del
del 555, y las Authenticae, colección de 134 trivium (la enseñanza escolar medieval de
novelas traducidas al latín elaborada según dialéctica, lógica y retórica). había que fijar
parece en italia en el siglo xi pero basada el texto, y proceder a su exégesis según un
en una colección oriental del siglo Vi).53
los glosadores la confirmaron. los juristas medievales
53
el nombre de Authenticae se debe a que durante redujeron luego esta colección a sólo 96 verdaderas
un tiempo se dudó de su autenticidad, pero finalmente novelas, estimando el resto como inútiles.
34
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
los avances en el tratamiento del digesto después de los glosadores, toman su lugar
logrados por los fundadores de la escuela de los comentaristas, a los que se puede atribuir
Bolonia, tienen su correlato en los juristas el mérito de ser los “verdaderos fundadores
que consiguen que cristalice una técnica y de la ciencia continental”.55 Aquí tenemos
una sistemática propiamente jurídica dentro los nombres de:
de las normas disciplinares de la iglesia cató-
lica. Aparece entonces el derecho canónico, 54
grossi, PAolo, L’ordine giuridico medievale, la-
como materia diversa de la teología moral terza, roma-Bari, 2000, p. 203. los datos que siguen
o penitenciaria. la iglesia, vencedora de los tomamos de este autor.
las controversias con el imperio, aparece 55
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 147.
35
cómo hacer una tesis en derecho
36
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
37
cómo hacer una tesis en derecho
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Primera parte: teoría de la metodología jurídica
59 60
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 176. cAnnAtA, c., ob. cit., p. 183.
39
cómo hacer una tesis en derecho
40
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
rica fueron introducidos por un alumno de derecho es la ley y sólo la ley. juez y jurista
savigny: Friedrich Keller (1799-1860). le deben vasallaje.
la polémica entre Anton thibaut (1772- este positivismo legalista concuerda in-
1840) y savigny (Sobre la vocación de nuestra cluso cronológicamente (siglo xix) con la
época para la legislación y la ciencia del Derecho, escuela alemana de la jurisprudencia de
1814), respecto de la necesidad de efectuar conceptos inaugurada por savigny, ya que
una codificación al estilo francés para unificar ésta también presupone que las categorías
el derecho alemán, retrasará por un siglo y nociones se abstraen únicamente de las
los intentos codificadores, que sólo verán su normas legales, y con el llamado positivismo
luz una vez producida en 1871 la unificación utilitarista anglosajón, representado por un
política. el código civil del imperio alemán jeremy Bentham (1748-1832), con sus obras
adoptará el nombre de Bügerliches Gesetzbuch On Laws in General (1782) y An Introduction to
(BgB) y entrará a regir el 1º de enero de the Principles of Moral and Legislation (1789),
1900 (fue aprobado el 18 de agosto de 1896). y un john Austin (1790-1859), con su The
Posteriormente, y como fruto tardío pero Province of Jurisprudence Determined (1832).
de gran calidad de la pandectística, debe esta concepción formalista y estatualista
colocarse la codificación suiza, con su có- del derecho a fines del siglo xix comienza
digo Federal de las obligaciones (1883) y a sufrir duros embates primero por una
luego con su código civil (1907). su autor revalorización de los elementos empíricos
fue eugen huber (1849-1922). y sociológicos presentes en los fenómenos
jurídicos. el conceptualismo alemán tendría
la impugnación definitiva en la abjuración
m) Del legalismo estatualista a la de Von ihering (1818-1842) y en la funda-
revalorización actual de la ciencia jurídica ción de la escuela de la jurisprudencia de
los intereses cristalizada en el pensamiento
Aunque los códigos no fueron concebidos de Philipp heck (1858-1953). en Francia,
como un instrumento de control político, aparecerá la obra de François gény (1871-
sino como instrumentos idóneos para la re- 1938), que postulará una interpretación no
construcción del derecho por los juristas, lo aprisionada por los textos legales: “libre
cierto es que sirvieron muchas veces para las investigación del derecho”, que por algunos
pretensiones de instituir un monopolio del será calificada de posición neoiusnatura-
estado en la producción del derecho. lista y por otros de sociologista. tras de él
es funcional a esta idea la llamada es- estarán quienes se decantan claramente
cuela Francesa de la exégesis (delvincourt, por la perspectiva sociológica: león du-
toullier, marcadé, troplong, demolombe, guit (1859-1928) y maurice hauriou (1856-
Aubry y rau), que presenta el derecho como 1929). en sintonía con estas direcciones
mandato emanado de la voluntad sobera- “liberalizadoras” de la dictadura de la ley,
na del legislador. conforme a la doctrina aparecen también los autores alemanes del
de la separación de poderes, los jueces no “derecho libre”: eugen ehrlich (1862-1922);
crean derecho sino que aplican la ley, cual- hermann Kantorowicz (1877-1940). en el
quiera sea su personal concepción de lo ámbito anglosajón pueden clasificarse en
justo o injusto. la interpretación se limita esta misma tendencia los esfuerzos del juez
a desentrañar la voluntad del legislador a oliver w. holmes (1841-1935) y los diversos
través del análisis literal del texto que la pensadores que suelen encasillarse dentro
contiene o de la historia legislativa inme- de la escuela del realismo jurídico nor-
diata; la divisa de estos autores podría ser teamericano: roscoe Pound (1870-1964);
“¡los textos ante todo!”.61 la costumbre y la jerome Frank (1889-1957) y Karl l. llewe-
jurisprudencia no constituyen fuentes. el llyn (1893-1962).
Por otro lado, aparece en el tapete la
cuestión de la legitimidad moral de los
61
cAlVo, m., ob. cit., p. 88. mandatos del legislador para reclamar
41
cómo hacer una tesis en derecho
42
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
con un pequeño pero influyente libro, Dei Penale”, publicada en 1910 en la Rivista de
delitti e delle pene, publicado en 1764 y que Diritto e Procedura Penal.
recoge y sistematiza los grandes principios las nuevas orientaciones intentan superar
del iluminismo iusracionalista a la materia el formalismo de esta dogmática mediante
de las penas. Formula por primera vez el la introducción de elementos finalísticos o
principio de nulla poena sine lege.63 valorativos. la jurisprudencia de valores de
Pero el período clásico de la ciencia pe- impronta neokantiana tendrá su reflejo en
nal es posterior. en Alemania se reconoce el campo penal en el movimiento teleológi-
como fundador a Paul johan Feuerbach co de edmund mezger (1883-1962) y en el
(1775-1833) y a su Lehrbuch (1801). en ita- finalismo de hans welzel (1904-1977). la
lia la escuela clásica estará representada crítica más extrema al formalismo dogmático
por la figura egregia de Francesco carrara estará representada por la llamada escuela de
(1805-1888) y su Programa de Derecho criminal Kiel, que, en su afán por excluir el método
(1859), quien intenta conciliar los postula- lógico deductivo, niega la racionalidad del
dos penales de la ilustración con el derecho derecho. sus representantes son Friedrich
natural del pensamiento católico. en españa, dahm y georg schaffstein. en italia, la crí-
el nombre de mayor relieve del clasicismo tica al tecnicismo dará lugar a posturas más
es el de joaquín Francisco Pacheco (1808- moderadas, como el realismo jurídico de
1865) con sus Comentarios al Código Penal. Francesco Antolisei (1882-1967) e incluso
oponiéndose al método iusracionalista de la un giro al iusnaturalismo en la doctrina de
escuela clásica, aparece la llamada escuela giuseppe maggiore o de giuseppe Bettiol
Positiva, que quiere aproximarse al estudio (1907-1982).
del delito con los métodos sociológicos o
empíricos. son representantes de esta di-
rección juristas como cesare lombroso 5. el doctorAdo en derecho
(1835-1909), enrico Ferri (1856-1929) y
rafael garófalo (1851-1934). la preparación para la investigación jurí-
Frente al biologicismo de la escuela Po- dica es formalizada actualmente a través
sitiva, se alzan movimientos como el de la de programas de postgrado, y particular-
terza scuola italiana (emmanuele carnevale, mente de aquellos que conceden el grado
Bernardino Alimena) y la escuela de Política de doctor en derecho o ciencias jurídicas.
criminal o de marburgo, fundada por Franz originalmente la expresión “Legis Doctor” no
von liszt (1851-1919) y complementada por designaba a los investigadores o profesores
ernst Beling, padre del concepto del “tipo de una escuela de derecho, sino que a los
penal”, que intentan afirmar la autonomía notarios y archiveros (schiavini) que decían
metodológica del análisis jurídico penal, o mostraban el derecho (legis docere). con
aunque ahora depurado de las concepciones la creación de la universidad de Bolonia
iusnaturalistas. surge finalmente la dogmática se pasa a designar con el título de doctor a
positivista penal, cuyo fundador en Alemania los miembros del colegio de los profesores
es Karl Binding (1841-1920), y que en italia (collegium doctoris). Fue el primer doctorado
recibirá el nombre de “dirección técnico- que existió. sólo en el siglo xiii comienzan
jurídica”, asumida por Vicenzo manzini a darse títulos de doctor en otras disciplinas
(1872-1957), con su Trattato di Diritto Penale científicas.
italiano (1908-1919), y también por Arturo según nos cuenta savigny, para devenir
rocco (1876-1942) con su monografía “Il en doctor iuris había que haber estudiado seis
problema ed il metodo della Scienza del Diritto años si se trataba de derecho canónico y
ocho para el derecho civil. luego se sometía
63
el candidato a un examen privado ante una
tomamos la información que sigue de mo-
rillAs cueVA, lorenzo, Metodología y ciencia penal, comisión de doctores y si lo aprobaba tomaba
universidad de granada, 3ª edic., granada, 1993, el título de licenciado. una vez licenciado, el
pp. 55 y ss. postulante podía acceder al examen público
43
cómo hacer una tesis en derecho
o “conventus” que se hacía solemnemente calles de la ciudad que ese rector hubiere
tras procesión de los doctores a la iglesia ordenado. de regreso se dejaba al rector en
catedral (duomo) ante el archidiácono. el su casa y más tarde al doctorando en la suya.
doctorando hacía una prelección sobre de- el día de la concesión del grado de mañana
recho, contra la cual argumentaban no los el padrino y los doctores y maestros de la
doctores sino los estudiantes.64 después de universidad debían recoger al doctorando
un sermón, el archidiácono lo proclamaba en su casa y luego al rector para dirigirse
doctor, le impartía la bendición (benedictio procesionalmente como en el paseo de la
doctoris), lo abrazaba (osculum pacis) y le asig- víspera a la iglesia mayor, donde debía es-
naba un puesto en la cátedra, entregándole tar instalado un tablado de madera de un
las insignias del doctorado: un libro abierto, tamaño adecuado para que pudieran tomar
un anillo de oro y el birrete.65 los doctoran- asiento las autoridades, el postulante y los
dos debían hacer tres juramentos ante el doctores y maestros del claustro. debía haber
rector: de haber estudiado el tiempo debido; también una mesa donde en fuentes de plata
no haber pagado más de lo prescrito y no estuvieran las insignias doctorales. instalado
hacer nada en contra de la universidad o el rector y el claustro, el padrino desde su
los estatutos. si se quedaban en Bolonia, cátedra proponía una cuestión al doctorando
debían jurar obediencia al rector. si se tra- para que la disputara “por utraque parte”. el
taba de profesores que accedían a la cátedra doctorando debía tratarla de pie, entre los
en Bolonia, se les exigía juramento de que bedeles con sus mazas, hasta que el rector
no enseñarían fuera de la ciudad, para que le ordenase callar. terminada la disputación
no surgiera ninguna otra escuela de leyes66 del doctorando se procedía a tomarle el jura-
(como se ve, el temor de la competencia está mento y luego, puesto de rodillas, recibía del
en la génesis de las Facultades de derecho). padrino las insignias doctorales: el ósculo en
más o menos este esquema fue el que vivió la mejilla, el anillo en el dedo y el libro. se
la universidad real de san Felipe en chile, agregaban la espada y las espuelas doradas,
al menos en sus estatutos: una vez admitido dependiendo de la disciplina. Finalizada esta
al grado, se tenía un paseo por la tarde del ceremonia, el padrino conducía al nuevo
día anterior a la ceremonia de otorgamiento doctor ante el rector para que éste le abra-
del doctorado. el postulante salía de su casa zase y luego todo el claustro de doctores.
con su padrino y un cortejo de doctores y el acto terminaba sentándose el padrino
maestros precedidos por los bedeles con sus al lado izquierdo del rector y al derecho el
masas; la comitiva pasaba a buscar al rector doctor recién investido. salía nuevamente
a su casa, el que se ponía al final de la pro- el cortejo, dejando primero al rector en su
cesión, luego de lo cual debía pasar por las casa y al nuevo doctor en la suya.67
el concepto moderno del doctorado como
64
grado concedido sobre la base de la redacción
según gArBini, riccArdo, Dall’Università alla de una monografía jurídica argumentada y
Multiversità, l’orientale editrice, napoli, 2005, pp. 108-
109, en realidad el examen público se componía de dos construida es más bien reciente. henri capi-
partes. una primera exposición se realizaba ante un tant, en su clásico opúsculo La thèse de doctorat
jurado de doctores y en la presencia del archidiácono, en droit, refiere que la concepción actual de
el que no tenía facultad para intervenir. después de las la tesis de doctorado data sólo de fines del
preguntas de los doctores y las respuestas del doctoran- siglo xix; antiguamente, en la universidad
do, se realizaba una votación, la que si era favorable
al candidato le confería la licentia. en segundo lugar, de París, el ejercicio principal del aspirante a
el doctorando debía hacer una exposición ante los
estudiantes, los que podían interpelarlo. sólo después
67
de ésta se le confería el grado de doctor. cfr. Autos sobre constituciones de la univer-
65
sAVigny, Friedrich Von, Storia del Diritto Romano sidad de san Felipe, autorizados en santiago en 20
nel Medio Evo, trad. e. Bollati, multigrafica editore, de julio de 1774, en medinA, josé toriBio, Historia
reimp., roma, 1972, t. i, pp. 266-267 y pp. 568 y ss. de la Real Universidad de San Felipe de Santiago de Chile,
cfr. también gArBini, r., ob. cit., p. 109. imp. y lit. universo, santiago, 1928, t. ii, pp. 280 y
66
sAVigny, F., ob. cit., t. i, pp. 574-575. ss., en particular pp. 352-355.
44
Primera parte: teoría de la metodología jurídica
45
cómo hacer una tesis en derecho
el consejo superior de ciencia se com- que, a pesar de todo, ha sido un fuerte in-
pone de siete miembros, seis de los cuales centivo para el desarrollo de la investigación
los nomina el Presidente de la república jurídica en chile. Fondecyt provee de una
a propuesta en terna del mismo consejo y base de datos virtual, de acceso gratuito,
uno es designado por el consejo superior con los investigadores, sus proyectos y sus
de desarrollo tecnológico. este último se resultados (www.fondecyt.cl).
compone de cinco miembros y es presidido en relación con la inserción del derecho
por el Presidente de conicyt. entre las disciplinas que organizan Acade-
los consejos para efectos de coordi- mias científicas, no existe en el país una
nar los concursos de proyectos recurren Academia de jurisprudencia o de derecho
a los llamados “grupos de estudios” que que reúna a los miembros más connotados
tienen por misión denominar los árbitros de las ciencias jurídicas (como sucede en
que deben juzgar cada proyecto y verificar españa con la real Academia de jurispru-
la solvencia de sus informes. uno de estos dencia). el derecho es considerado como
grupos de estudios es el de ciencias jurí- una de las disciplinas que son convocadas
dicas y Políticas. por la Academia chilena de ciencias so-
en la clasificación de las disciplinas que ciales, Políticas y morales, que es una de las
son consideradas en los concursos Fondecyt, seis Academias que integran el instituto de
el derecho aparece en la agrupación deno- chile, creado por la ley n° 15.718, del 30
minada “ciencias jurídicas, económicas y de septiembre de 1964.71 el reglamento de
Administrativas”. la categoría “derecho” se esta Academia define como fin fundamen-
desglosa en derecho comercial, industrial y tal el cultivo, promoción y progreso de las
minero (188), derecho comparado (189), ciencias humanas en sus aspectos sociales,
derecho económico (190), derecho del políticos y morales, propósito que podrá
Ambiente (191), derecho internacional cumplir mediante sesiones de estudio, se-
Público y Privado (192), derecho Penal minarios, conferencias y otras actividades
(193), derecho Privado (194), derecho en que se examinen los problemas de sus
Procesal (195), derecho Público (196), de- diversas disciplinas. según su página web,
recho romano (197), derecho del trabajo la Academia chilena de ciencias sociales,
(198), historia y Filosofía del derecho (199), Políticas y morales reúne un espectro amplio
criminología (200), y otras especialidades y variado de disciplinas, pues sus miembros
del derecho (201). de número cultivan la filosofía, el derecho,
la participación de las ciencias jurídicas la economía, las relaciones internacionales,
en el mecanismo de Fondecyt ha sido cre- la educación, el periodismo, la sociología
ciente pero en el contexto global todavía y la ciencia política. esta orientación disci-
muy escasa. los indicadores agrupan en un plinaria permite abordar los problemas de
solo rubro las ciencias jurídicas, las econó- la sociedad con amplitud y profundidad,
micas y las administrativas. Pues bien, en traduciéndose en enriquecedores debates,
una revisión del período 1998-2000, este estudios y publicaciones (p.http://www.
rubro ha tenido una participación en el uchile.cl/instituto/index.html).
concurso (proyectos presentados) de un
4,4% (287 proyectos presentados sobre un
total de 6.542). tampoco es significativa su
participación en los recursos asignados, en la
que llega al 2,1% (m$ 3.257,8 sobre un total 71
junto a la Academia de ciencias sociales, con-
de m$ 158.683,7).70 en todo caso, creemos forman el instituto de chile, la Academia chilena
de la historia, la Academia chilena de la lengua,
la Academia chilena de Bellas Artes, la Academia
70
cfr. comisión nAcionAl de inVestigAción chilena de ciencias y la Academia chilena de me-
cientíFicA y tecnológicA, Programa FONDECYT. dicina. el estatuto del instituto de chile fue dictado
Impacto y desarrollo 1981-2000, Fondecyt, santiago, mediante el decreto n° 17.233, del 30 de octubre
2000, pp. 50 y ss. de 1964.
46
IV. LOS MÉTODOS PARTICULARES DE LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
55
Cómo hacer una tesis en Derecho
ej., unas memorias, un libro que cuenta la se sabe el momento preciso en que ocurrió
historia de ciertos sucesos).102 algún hecho hay que declararlo así.
La bibliografía histórica, es decir, el resul- En Derecho, puede recomendarse la
tado de la ciencia histórica, debe utilizarse indagación inversa a la cronológica: es decir,
para conformar el status quaestionis y para partiendo de lo más actual buscando los
ver cuáles son las fuentes que otros autores precedentes y antecedentes hacia atrás. Así,
ya han determinado sobre el tema. Pero es por ejemplo, don Andrés Bello cita como
necesario no dejarse influenciar en demasía fuentes de las reglas de interpretación del
por la perspectiva de otros que hayan estu- Código Civil al Código de la Luisiana de
diado el mismo período para resguardar la 1825, pero en éste se traduce en esa parte
originalidad del enfoque.103 prácticamente sin alteraciones la normativa
Los historiadores señalan que la fuen- de un código anterior llamado Digeste de la
te histórica es únicamente la documental, loi civile de 1808. No consta que los autores
pero extienden muchísimo la noción de de este último hayan utilizado el Código
documento, incluyendo en él también cosas Civil francés de 1804, pero sí que tuvieron
materiales como una moneda, un traje, una a la vista el Proyecto del Año VIII, el cual
película, un paisaje. No obstante, la mayor contenía un título dedicado a la aplicación
veracidad se da a los documentos escritos. e interpretación de las leyes. A su vez, por
Fustel de Coulagnes afirmaba que la histo- un comentario de Maleville, uno de los
ria se hace con textos. Si esto es así para la autores del Proyecto del año VIII, se sabe
historia en general, con mayor razón ha de que la fuente del libro primero, redactado
predicarse para la Historia del Derecho. por Portalis, había sido Domat. Es posi-
ble concluir así que la primera tradición
doctrinal influyente en Bello al redactar
d) Periodificación estos artículos es el pensamiento de Jean
Domat.104
Uno de los problemas que debe enfrentar
el método histórico es la agrupación de los
sucesos estudiados en períodos de tiempo e) Hechos, textos e interpretaciones
que permitan atribuirles significado. Se habla
así de periodificación lineal (sucesiva en el Se discute entre los historiadores si el objeto
tiempo) o de periodificación circular (con de la historia son los hechos, los textos o
saltos en la continuidad histórica). las interpretaciones (opiniones) de unos
En los estudios de Historia del Derecho y otros.
se suele emplear el período lineal, aunque Según D’Ors, la Historia, como todas las
la determinación de los segmentos no es ciencias humanísticas, incluido el Derecho,
cosa fácil. A veces se utilizan para ello los no estudia los hechos sino lo que se dice
períodos generales de la Historia del De- de ellos: verba y no facta.105 Son los textos
recho (Derecho romano, medieval, mo- que contienen reflexiones humanas sobre
derno, codificación, etc.). Otras veces es los hechos los que pueden ser objeto de la
necesario configurar períodos conforme reconstrucción del historiador. Para Suárez,
a la evolución de la realidad jurídica que en cambio, la materia de la historia son
es objeto del estudio. los hechos, aunque los textos, en cuanto
En cada período la exposición de los he-
chos debe seguir un curso cronológico. Si no
104
Cfr. GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, “La historia
dogmática de las normas sobre interpretación recibidas
102
SUÁREZ, FEDERICO, La historia y el método de por el Código Civil de Chile”, en AA.VV., Interpretación,
investigación histórica, Rialp, Madrid, 1987, p. 178. integración y razonamiento jurídicos, Universidad de
103
MARROU, HENRI-IRÉNÉE, El conocimiento histó- Chile, Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Jurídica
rico, trad. A. Díez, Idea Universitaria, España, 1999, de Chile, Santiago, 1992, pp. 43-44.
105
p. 61. D’ORS, A., ob. cit., pp. 18 y 54.
56
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
nos permiten conocer estos hechos, son conviene más pecar por exceso que por
también objeto del trabajo del investigador. defecto en la recogida de referencias: “Es
En Historia del Derecho, la importancia de preferible tomar cien referencias, la mitad
los textos es todavía mayor ya que muchas de las que resulten, a fin de cuentas, inútiles
veces el análisis se funda en los escritos que y sin valor para el objeto de la investigación,
contienen declaraciones o testimonios de que tomar sólo cincuenta, porque entonces
relevancia jurídica. puede ocurrir que se hayan dejado de tomar
Pero el investigador de la Historia no una gran parte de las que tenían utilidad…
puede acumular hechos del pasado sin Cuesta menos romper unos papeles que
efectuar una selección de aquellos que pa- revisar de nuevo la documentación”.107
recen relevantes. Debe elegir aquellos que 2º. El espíritu crítico: en el tratamiento
pueden calificarse de “hechos históricos”. de las fuentes el investigador debe ocupar
La selección es problemática pues corre sensatamente un espíritu crítico, estar abierto
el peligro de la subjetividad. Pero hay una a la duda sobre la veracidad de lo que se
cierta jerarquía natural que se impone al afirma. Debe preguntarse constantemente
historiador: si el paso del Rubicón de César “¿cómo sé yo que esto es verdad?”.108 Hay
es un hecho histórico no es porque así se que constatar la veracidad del dato propor-
le ocurrió a un historiador, es porque por cionado por la fuente. Para ello es necesario
sí mismo tiene importancia para la recons- que la fuente sea auténtica y además que sea
trucción del pasado.106 veraz. En general, hay que partir de la base
Finalmente, se plantea al historiador la de que el autor de la fuente no ha tenido
exigencia de interpretar los hechos, enten- la intención de mentir y que piensa que
diendo por tal buscar sus causas y atribuirles dice la verdad: “mientras no haya indicios
un sentido o significado que los explique en sentido contrario, la honradez del que
como suceder humano. La interpretación escribe debe suponerse siempre”.109
sirve también para, a través de conjeturas 3º. El riesgo del anacronismo: no se puede
o hipótesis basadas en la probabilidad, su- juzgar el pasado por las categorías y con-
perar las lagunas que se producen por la ceptos del presente; o, más general, una
falta de datos o fuentes. época no puede analizarse con conceptos o
Lo que debe temerse es hacer una in- nociones culturales que corresponden a otra.
terpretación de los hechos con referencia Esto tiene especial relevancia en la Historia
a una teoría anterior a ellos. Se corre el del Derecho, en la que muy a menudo se
riesgo de sólo dar cuenta de los hechos extrapolan nociones jurídicas modernas a
que confirman la teoría y silenciar los que sistemas jurídicos de épocas pretéritas: por
la niegan. ejemplo, la noción de derecho subjetivo en
el Derecho romano.
4º. Derecho formal y derecho efectivo:
f) Algunos criterios metodológicos una exigencia metodológica que se observa
para que los estudios de Historia del Dere-
Pueden señalarse como consejos metodo- cho sean representativos de la realidad es la
lógicos para el investigador de la Historia de no reducir el análisis únicamente a los
del Derecho, los siguientes: textos normativos sino llegar a la descrip-
1º. La recopilación de las fuentes: es ción de cómo las instituciones jurídicas han
importante no sucumbir al escrúpulo de sido vividas en la práctica: “El historiador
recoger todo el material existente sobre una de las instituciones no puede limitarse a
determinada materia sin distinguir aquello estudiarlas en los textos de las leyes, porque
con relevancia histórica de lo que no la tie- si deshumanizamos las instituciones jurí-
ne. Pero una vez determinadas las fuentes,
107
SUÁREZ, F., ob. cit., p. 206.
108
SUÁREZ, F., ob. cit., p. 176.
106 109
SUÁREZ, F., ob. cit., pp. 196-197. SUÁREZ, F., ob. cit., p. 179.
57
Cómo hacer una tesis en Derecho
58
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
114 116
HERVADA, J., ob. cit., p. 615. CARNELUTTI, F., ob. cit., pp. 84-85.
115 117
CARNELUTTI, FRANCISCO, ob. cit., pp. 97-98. LARENZ, K., ob. cit., pp. 272 y ss.
59
Cómo hacer una tesis en Derecho
60
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
Un ejemplo nos dan estos autores; si un También siguiendo los avances de la lógica
jurista para un caso encuentra las normas moderna, y algunas reflexiones hechas sobre
siguientes: el método matemático, se llega a concluir
– Si hay mala fe del enajenante, buena que las críticas al método sistemático se
fe del adquirente y título oneroso, procede fundan en una errónea creencia de que la
la reivindicación aplicación de la lógica formal al Derecho
– Si hay mala fe del enajenante, mala fe implicaría la automatización de la decisión
del adquirente y título oneroso, procede jurídica. Esto no es aceptado hoy en día ni
la reivindicación para las ciencias formales como la mate-
– Si hay mala fe del enajenante, buena mática. Se advierte que la mayor parte de
fe del adquirente y título gratuito, procede los teoremas matemáticos no se resuelven
la reivindicación únicamente por la aplicación reglada de
– Si hay mala fe del enajenante, mala fe ciertos procedimientos, sino mediante la
del adquirente y título gratuito, procede la intervención de intuiciones, talento, genio,
reivindicación. es decir, actividad creativa. Lo mismo ha
Entonces por síntesis procede a reempla- de decirse para el Derecho: “La progresi-
zar estos enunciados por una nueva norma va racionalización de un campo de saber
que contiene todos los anteriores enunciados mediante la explicación y la precisión del
normativos: si hay mala fe en el enajenante, aparato conceptual y de las reglas lógicas
procede la reivindicación.122 usadas sólo conduce a la eliminación de
En esta visión, lo que hacen los juristas temores irracionales, factores emotivos y
no es cambiar el sistema, lo que significaría supersticiones míticas, seudo-argumentos
imponer nuevas consecuencias jurídicas, y y seudo-problemas, pero jamás excluirá la
que se estima privativo del poder legislativo. función creadora del genio, ni lo reemplazará
Lo que hacen es reformular el mismo sis- por autómatas y computadoras”.123
tema, que de alguna manera es depurado En verdad, pensamos que si bien es cierto
y perfeccionado por medio del método el método de la argumentación jurídica, la
de síntesis. tópica es propio de los estudios jurídicos,
Los autores discuten que el método no se puede desconocer la importancia de
utilizado por los juristas que de normas la conceptualización y la sistematización en
particulares obtienen reglas generales sea el obrar del jurista dogmático. El sistema
el lógico-inductivo (subsunción). Piensan traduce, en política jurídica, la aspiración a
que más bien es una forma de deducción, la igualdad: es decir, que los casos no sean
puesto que en lógica moderna se ha re- resueltos por decisiones singulares sino por
chazado el planteamiento aristotélico que decisiones generalizables a todos los eventos
diferencia entre inducción y deducción se- que presenten las mismas características.
gún lo particular o universal de las premi- Pero se trata de un sistema en constante
sas y las conclusiones. En lógica moderna configuración y no sin fisuras y fragmen-
se estima que hay deducción si la verdad taciones, de modo que muchas veces para
de las premisas garantiza la verdad de la dar respuesta a necesidades jurídicas que
conclusión, mientras que hay inducción no calzan con el sistema o cuando éste no
cuando las premisas no garantizan la ver- provee de reglas idóneas, será necesario
dad de la conclusión, sino únicamente su recurrir a la tópica. Los resultados de ésta
probabilidad o confirmación. Por ello, la serán nuevamente incorporados al siste-
inferencia que hacen los juristas a partir de ma que se enriquecerá con nuevas reglas
normas particulares es un procedimiento y principios.
que, de acuerdo a la lógica moderna, sería
calificable de deducción.
122 123
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., ob. cit., ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., ob. cit.,
pp. 127-130. p. 137.
61
Cómo hacer una tesis en Derecho
62
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
63
Cómo hacer una tesis en Derecho
diferencias tanto en el plano normativo Más adelante, tanto John Stuart Mill (1806-
como en el práctico. Lo más recomendable 1873) como Herbert Spencer (1820-1903)
será introducir notas de derecho extranjero tratarían de aportar sus teorías acerca de la
en los diferentes tópicos que se desarrollen ciencia social. Emile Durkheim (1858-1917)
en la construcción dogmática del tema. fijaría las reglas metodológicas de la nueva
Si se desea dar autonomía al análisis del disciplina en su obra Las reglas del método
derecho extranjero, convendrá focalizar sociológico (1895).
la comparación en dos o tres legislaciones La sociología penetra más adelante en
que sean prototipos de modelos regulato- el Derecho. El movimiento que Wiacker
rios alternativos a la institución o régimen denomina “naturalismo jurídico” y que,
jurídico nacional.128 siguiendo los planteamientos del sociolo-
gismo positivo, quiere ver el Derecho como
el resultado causal de fuerzas psicosociales
4. LOS MÉTODOS EMPÍRICOS aparece ya en las obras de Von Ihering,
Von Lizt y François Gény. El primer soció-
a) La sociología jurídica logo jurista parece haber sido el austriaco
Eugen Ehrlich (1862-1923), que escribió
a.1) Surgimiento de la sociología jurídica Grundlegung der Sociologie des Rechts (1913).
Según Martínez Doral,129 a quien segui- A él le sigue Max Weber (1864-1920), cuya
mos en este párrafo y los sucesivos, si nos obra Economía y Sociedad (editada en forma
remontamos a la Antigüedad podemos ver póstuma en 1922) dedica un tratamiento
en Aristóteles la aplicación del método com- especial a la sociología del Derecho.133 En
parativo en su dimensión sociológica: con Francia, ha de mencionarse a León Duguit
sus discípulos estudió 38 Constituciones (1859-1928), que escribe Le droit social, le
antes de redactar la de Atenas. Lo cual no droit individuel et les transformations de l’État
quiere decir que le podamos atribuir el rol (1908). En Chile, Valentín Letelier (1852-
de fundador de la sociología, pero sí que se 1919) es un adelantado de la introducción
le considere un adelantado en varios siglos del análisis sociológico aplicado al Derecho,
a sociólogos como Durkheim.130 También se como se ve en su obra Génesis del Derecho
remarca la importancia como precursor de (1909).134
Montesquieu y de su Espíritu de las Leyes A fines del siglo XX, hay una pléyade
(1748).131 de autores: Aarnius, Albert, Saak, Theodor
Los orígenes más inmediatos de la so- Geiger (1891-1952), Giovanni Tarello y, so-
ciología podemos encontrarlos en el posi- bre todo, Niklas Luhmann (1927-1998), a
tivismo científico de Augusto Comte (1798- quien se califica como el sociólogo del Dere-
1857). Comte sostuvo que la sociología era cho más influyente de nuestra época.135 En
la ciencia cúspide de la jerarquía: “el único Francia, uno de los juristas contemporáneos
fin esencial de toda la filosofía positiva”.132 que, junto con la dogmática, ha cultivado el
128 133
CAPITANT, H., ob. cit., p. 86, recomienda hacer Cfr. WEBER, MAX, Sociología del derecho, con
la comparación con una sola legislación extranjera estudio preliminar de José Luis Monereo Pérez,
pero estudiada con toda profundidad. Comares, Granada, 2001. Es reproducción de los
129
MARTÍNEZ DORAL, JOSÉ MARÍA, “Sociólogos, capítulos VII y IX de Economía y Sociedad. Esbozo de
juristas, filósofos. Apuntes para una metodología de sociología comprensiva, trad. José Medina, Juan Roura,
la ciencia del Derecho”, en Revista Chilena de Derecho Eugenio Imaz, E. García Máynez y J. Ferrater Mora,
17 (1990), 3, p. 514. Fondo de Cultura Económica, 2ª edic. en español,
130
ÁLVAREZ, G., ob. cit., p. 38. 9ª reimp., México, 1992.
131 134
CARBONNIER, JEAN, Sociologie juridique, Puf, 2ª Existe una edición de 1967 con prólogo de
edic., París, 2004, pp. 68-71. Aníbal Bascuñán Valdés: LETELIER, VALENTÍN, Génesis
132
COMTE, AUGUSTE, Discurso sobre el espíritu po- del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales,
sitivo, trad. Julián Marías, Altaya, Barcelona, 1998, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967.
135
Nº 73, p. 125. MARTÍNEZ DORAL, J. M., ob. cit., p. 514.
64
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
análisis sociológico del Derecho, sobre todo intelectuales, los únicos que serían capa-
en el campo civil, ha sido Jean Carbonnier ces de escapar al determinismo social, por
(1908-2003). que se encuentran al margen de cualquier
interés y buscan el conocimiento objeti-
a.2) El cientificismo sociológico: el hombre como vo. La idea es sospechosa porque viene de
producto social un “miembro del club”, además está muy
El desarrollo de los métodos de análisis demostrado que también los intelectuales
del pensamiento sociológico llevó a extremar tienen intereses.138
unilateralmente la dimensión sociológica
de lo humano. Se transforma lo que es un a.3) El sociologismo jurídico
método de análisis de la realidad humana Una primera vertiente que absolutiza la
en una forma de comprensión de la misma. faceta social del Derecho es la de la Es-
La sociología se convierte en ideología que cuela del realismo jurídico. Para estos au-
postula a priori una concepción determinista tores (Karl Olivecrona; Theodor Geiger,
del hombre. El hombre en esta perspecti- 1891-1952), el Derecho es un fenómeno de
va no es un ser autónomo y libre sino un una realidad empírica, por lo que deben
reflejo de los condicionamientos sociales desecharse como productos ideológicos
que se le imponen incluso sin quererlo. No nocivos tanto los análisis valóricos como
es más que un producto de la sociedad. Se los dogmáticos.139
atribuye a Comte la frase de que la sociedad La sociología jurídica más moderna ha
es nuestra propia cárcel.136 Para Durkheim superado la aproximación empirista y ha
la sociología no es más que una física de devenido en una especie de ciencia nor-
lo social, ya que los hechos sociales deben mativa que se interesa sobre todo por la
ser tratados como “cosas”. funcionalidad del Derecho en cuanto sistema
La sociedad determina nuestra forma de social. Se pregunta ¿qué interesa al sistema
ser: el lenguaje, la lógica, etc. La sociedad es jurídico y a la ciencia que se ocupa de él?
siempre estratificada y el estrato determina Respuesta: que de hecho funcione. Pero
la personalidad. Un sociólogo con dos datos: ¿en relación con qué?: en relación con las
la profesión y el ingreso económico, podría expectativas y pretensiones continuamente
hacer predicciones bastante acertadas de variables y cambiantes de los otros subsiste-
una persona. mas sociales. En el análisis de Luhman, por
La colocación en la sociedad define ejemplo, el Derecho es concebido como un
nuestras ideas y plasma nuestras esperanzas. sistema funcional (de actos) que tiene por
Nosotros estamos en la sociedad y ella está objeto, junto con otros sistemas, la institu-
en nosotros. La sociedad se disuelve en la cionalización de expectativas estabilizadas
conciencia individual y hace que deseemos contrafácticamente.140
aquello que ella espera. El ejecutivo cree En la perspectiva que ve la sociedad como
que decide casarse y elige una mujer, pero un sistema mayor, los subsistemas se van
esa elección no ha sido más que el resulta- moldeando y adaptando continuamente
do de la presión social del entorno que le unos a otros. A esto se le llama progreso o
exigía casarse y con alguien aceptable para justicia. La forma no está predeterminada: el
su grupo social.137 mundo no manifiesta un orden inteligible,
Según algunos, hay espíritus superiores carece en sí de un orden preestablecido.
que pueden llegar a encarnar el espíritu del
tiempo y plasmar la sociedad de acuerdo
138
con sus ideas: Hegel, Napoleón. Manheim MARTÍNEZ DORAL, J. M., ob. cit., p. 518.
139
Una descripción y análisis de la sociología
piensa que esas personas son en general los jurídica de Geiger, en PAWLOWSKI, H., ob. cit., pp.
211 y ss.
140
Una descripción y análisis de la sociología
136
MARTÍNEZ DORAL, J. M., ob. cit., p. 519. jurídica de Luhman, en PAWLOWSKI, H., ob. cit., pp.
137
MARTÍNEZ DORAL, J. M., ob. cit., p. 518. 187 y ss.
65
Cómo hacer una tesis en Derecho
66
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
tas o roles sociales hay personas únicas e De esta manera, no existe una sociología
irrepetibles en su individualidad.145 De esta que no repose en una concepción o teoría
manera se rechaza el modelo empirista del valórica sobre lo humano. No hay socio-
cientificismo sociológico por intentos de logía sin una antropología que le sirva de
sociologías comprensivas o hermenéuticas fundamento y raíz. Es a la vez indagación
(Max Weber) o incluso sociologías califica- descriptiva y autónoma y saber práctico y
das de humanistas. normativo. Según Donati, la sociología es
El italiano Pier Paolo Donati, uno de una disciplina “de conjunción”, ya que es
los sociólogos modernos más connotados, “cognoscitiva en orden al actuar huma-
ha propiciado una nueva forma de enfocar no”.149
la sociología que intenta superar la pugna
entre las dos grandes tendencias sociológi- a.5) La sociología jurídica como ciencia
cas: la cientificista o positiva (fundada en auxiliar
los sistemas sociales) y la hermenéutica o Depurada de las pretensiones cientificistas,
comprensiva (fundada en el sentido de las
la sociología parece estar delimitando su
acciones sociales) y que parece tener ori-
objeto y la aplicabilidad de sus métodos y
gen en la dualidad del hombre como sujeto
teorías. La sociología no puede transfor-
y el hombre como objeto inaugurada por
marse en la ciencia madre que define todo
el pensamiento cartesiano. En su opinión,
la clave de esta reconstrucción está en el lo humano y lo constriñe dentro de sus
concepto de “relación social”, o sea, en ver conceptos y categorías. Como toda ciencia
la sociedad como campo de sujetos indivi- estudia una parcela acotada de la realidad
duales y colectivos interrelacionados.146 En (el sistema social, la acción social, la rela-
esta perspectiva, todo fenómeno tiene dos ción, la comunicación según las distintas
dimensiones: un aspecto cultural-subjetivo y visiones), y presupone una concepción de
uno estructural-objetivo. No es conveniente lo humano mucho más integral y completa
reducir el análisis a uno solo de estos aspectos. que la que se observa a través de sus pro-
Es más, “la aproximación relacional considera cedimientos.
que el acto o el fenómeno social antes de ser De esta manera, también la sociología
‘explicado’ sobre el plano causal (a través de aplicada al Derecho es un instrumento útil
procedimientos cuantitativos) debe ser ‘com- para evaluar los comportamientos huma-
prendido’ subjetivamente como ‘intencional’ nos en la aplicación y vivencia de las reglas
en el agente (o agentes), y esto incluso en el y valores jurídicos, pero no es una teoría
caso de puro ‘comportamiento de rol’ o de que pueda dar cuenta de toda la realidad
comportamiento ‘coaccionado’ (esto es, sujeto jurídica.
a constricciones sociales ‘totales’)”.147 Según La sociología jurídica no es una guía
Donati, la sociología debe considerar siempre moral de la sociedad ni tampoco la última
al actor social como agente “sobrefuncional”, palabra sobre las cuestiones de la ciencia
es decir, no explicable sólo en términos de jurídica. Su cometido será: 1º) analizar el
roles o funciones sociales y teniendo en cuen- estado de la opinión pública o la forma
ta que “el determinismo social no es jamás estandarizada de ciertas conductas o acti-
absoluto, sino un caso-límite que aflora de tudes relativas al Derecho; 2º) sistematizar
una ausencia de finalismo o de un bloque
estructural que es más excepcional que ‘nor- 149
DONATI, P., ob. cit., pp. 27-28. La sociología
mal’ en la fenomenología social”.148 valora el tratamiento empírico o positivista de los fenó-
menos sociales, pero no reduce todo el conocimiento
sociológico a la explicación causal y determinista:
145
MARTÍNEZ DORAL, J. M., ob. cit., p. 520. “es sociología auténtica sólo aquella que, basándose
146
DONATI, PIER PAOLO, Introduzione alla Sociolo- sobre un método positivo, sabe reconocerse ligada a
gia relazionale, FrancoAngeli, 5ª edic., Milano, 1993, una antropología filosófica que no pueda fundar por
p. 12. sí misma, sino que sólo reconocer y aceptar como
147
DONATI, P., ob. cit., pp. 16-17. justificada y racional porque es congruente con (pero
148
DONATI, P., ob. cit., p. 17. no reducible a) el ‘método positivo’” (p. 28).
67
Cómo hacer una tesis en Derecho
68
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
cas de observación y medición. Este grupo que el muestreo sea aleatorio es necesa-
de elementos previamente seleccionado rio que se cumpla la siguiente regla: cada
para efectuar el estudio es denominado miembro de la población ha de tener una
“muestra”. Para que los resultados de una probabilidad igual e independiente de ser
investigación social tengan utilidad más seleccionado en la muestra. El muestreo
allá de las personas que fueron observadas aleatorio simple se realiza confeccionando
es necesario que se puedan generalizar de una lista de todas las unidades que configu-
una muestra a una población.152 Por eso ran el universo o población, numerándolas
puede decirse que la muestra, en un sentido correlativamente, hecho lo cual, por medio
amplio, no es más que una parte del todo de cualquier sistema (tabla de números al
que llamamos población o universo y que azar, programas computacionales), se van
sirve para representarla.153 sorteando estos números hasta completar
La muestra no debe ser ni demasiado el tamaño de la muestra. Aunque este mé-
pequeña ni demasiado grande. Es cierto todo garantiza la máxima aleatoriedad sólo
que mientras mayor sea la muestra menor es accesible cuando la muestra no es muy
será el error de muestreo y mayor la coin- amplia y pueden conocerse taxativamente
cidencia con la población, pero también es todos los elementos del universo.155
cierto que agrandar en exceso la muestra El muestreo aleatorio sistemático es aquel
puede incrementar los costos de la inves- que designa a los miembros de la muestra
tigación. Lo importante es que la muestra por medio de la búsqueda de un dígito
sea adecuada al objeto de la investigación. (resultado de la división entre el tamaño
Existen fórmulas técnicas que permiten de la población por el número requerido
determinar el tamaño adecuado de una para la muestra) y su utilización como in-
muestra teniendo en cuenta el número total tervalo entre los nombres enlistados de los
de integrantes de una población.154 miembros de la población.156
Las técnicas de selección de los integran- Variantes de los muestreos probabilísticos
tes de la muestra se denominan técnicas son los muestreos por conglomerado y los
de muestreo y pueden ser de dos grandes estratificados. Los por conglomerado se
tipos: probabilísticas y no probabilísticas. utilizan cuando la población es muy extensa
Son probabilísticos los muestreos en los que y puede subdividirse en universos menores
el investigador puede especificar, para cada pero que conservan características simila-
elemento de la población, la probabilidad res al total. Para ello se divide el universo
de ser incluido en la muestra. Por ejemplo,
si la población es el conjunto de estudiantes 155
SABINO, C., ob. cit., p. 129.
de la carrera de Derecho en Chile y sabemos 156
Para ello se calcula una constante K, que re-
que son 30.000, de los cuales 10.000 están sulta de dividir el número total de unidades por el
en primer año, podremos determinar la número de unidades que compondrán la muestra
probabilidad de que dentro de la población (K= N/n). Luego se efectúa un sorteo para elegir
un número que sea inferior o igual al valor de K.
seleccionemos a un individuo de primer año: La primera unidad seleccionada para integrar la
33,3%. Los muestreos no probabilísticos no muestra será aquella que lleva el número elegido. La
contemplan la posibilidad de determinar segunda será la que lleve el número compuesto por
esta probabilidad de inclusión del elemento el número elegido (A) más el de la constante (K);
en la muestra. la tercera será la que equivalga a A + 2K; la cuarta
a A + 3K, y así sucesivamente hasta llegar a A + (n
Las técnicas de muestro probabilístico – 1) x K. De este modo, si el universo es de 2.800 y
más usadas son las muestras aleatorias. Para queremos una muestra de 70; el número K será igual
a 40 (2.800/70=40). Si elegimos al alzar un núme-
ro entre el 1 y el 40, por ejemplo, el 32, entonces
152
SALKIND, NEIL J., Método de investigación, Pren- la primera unidad seleccionada será la que tenga
tice Hall, México, 1998, p. 96. el número 32, la segunda el 72 (32+40), la tercera
153
SABINO, CARLOS A., El proceso de investigación, 112 (32+80), y así hasta llegar a la 70ª unidad que
Lumen, Buenos Aires, 2003, p. 126. corresponderá a la 2.792 (32+2.760). Citamos este
154
Cfr. SALKIND, N., ob. cit., pp. 105-107. ejemplo de SABINO, C., ob. cit., pp. 130-131.
69
Cómo hacer una tesis en Derecho
157 159
Cfr. SABINO, C., ob. cit., pp. 131-133. SABINO, C., ob. cit., p. 159.
158 160
Cfr. SABINO, C., ob. cit., pp. 133-134. SALKIND, N., ob. cit., p. 147.
70
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
pueda para evitar errores por deficiencias b.4) La indagación monográfica o cualitativa:
de memoria. el análisis de casos
Una forma particular de observación, Siguiendo a Carbonnier, llamamos indaga-
que puede tener mucha aplicación en el ción monográfica al estudio de un caso, o
campo jurídico, es la de la observación in- de un grupo de casos, que el investigador
directa o documental, que consiste en la selecciona intuitivamente (no por las técni-
revisión de archivos, registros, protocolos cas del muestreo), pero bajo el presupuesto
que dan cuenta de hechos por medio del de que dicho caso presenta caracteres que
autor del documento. Se recomienda espe- son expresivos del conjunto.162
cialmente en estos casos el análisis crítico Así, por ejemplo, si un investigador está
del investigador que tenga en cuenta que el buscando conocer los efectos sociales de la
autor del documento no tenía un propósito regulación de los alimentos entre parientes,
sociológico a la hora de registrar los hechos puede seleccionar una familia y analizar
documentados, de manera que son los do- profundamente todas las circunstancias
cumentos los “objetos sociológicos”.161 que se producen en torno a un conflicto
Contra la idea de la no interferencia y la alimenticio.
discreción, aparece la técnica de la observa- Esta técnica no deja de ser monográfica
ción participante, que es aquella en la que el por el hecho de que se seleccionen varios
investigador asume un rol en la comunidad o casos de estudio e incluso que sean nume-
grupo social que va a ser objeto de su estudio. rosos, pero siempre que su selección no
Por ejemplo, si el investigador quiere saber haya sido establecida con las técnicas de
el respeto de las leyes laborales y la relación los muestreos.
entre empleadores y trabajadores, e ingresa Es cierto que estos análisis cualitativos no
como obrero en una fábrica. Es un método tienen el rigor de los estudios de muestreo,
muy frecuente en la sociología etnológica pero lo que pierden de base probabilística
para investigar relaciones y ritos de pueblos lo ganan en profundidad.163 Sirven también
o comunidades indígenas. como estudios exploratorios que permiten
Está también la observación provocada, formular más precisamente las cuestiones
que se relaciona con el experimento y que que deben ser indagadas por análisis cuan-
necesita una preparación. Finalmente hay titativos de mayor rigor científico.
una observación comparativa, que estudia
semejanzas y diferencias de los fenómenos b.5) Las pruebas o tests
sociales.
Se denominan tests o pruebas los instrumen-
Por cierto, toda observación para tener va-
tos que permiten medir cuantitativamen-
lidez científica debe irse registrando. Cuando
te la naturaleza y el grado de diferencias
se trata de fenómenos sociales el registro es
individuales, de manera que una buena
muy complicado, pues se trata de no inter-
prueba debe poder diferenciar una per-
ferir en la conducta de los observados. En
sona de otra de manera confiable sobre la
tal caso, lo conveniente es tomar pequeñas
base de puntajes. Es la noción que entrega
notas muy simplificadas y reconstruir las
el libro de Neil J. Salkind, profesor de la
observaciones en el momento inmediata-
Universidad de Kansas, a quien seguimos
mente posterior a la observación.
en estas materias.164 Con la prueba se mide
Las técnicas de observación son muy
una determinada variable de un comporta-
eficaces para describir externamente los
miento social, que necesitamos saber.
comportamientos, pero no suelen propor-
Sirven para determinar los resultados de
cionar información válida sobre las moti-
un experimento. Por ejemplo, si se ha estado
vaciones, sentimientos, opiniones de los
actores sociales.
162
CARBONNIER, J., ob. cit., p. 190.
163
CARBONNIER, J., ob. cit., p. 191.
161 164
ASTI, A., ob. cit., pp. 45-46. SALKIND, N., ob. cit., p. 134.
71
Cómo hacer una tesis en Derecho
72
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
2º. Sobre las preguntas: miento”, es decir, sin opinar sobre el tema
– El cuestionario contiene preguntas sino que de asegurar al entrevistado que le
susceptibles de ser respondidas. estamos atendiendo y que nos ponemos en
– El cuestionario contiene preguntas su lugar pero le devolvemos el paso para
sencillas. seguir. Se recomiendan expresiones cortas
como “¿…sí?”, como si se estuviera hablando
3º. Sobre el formato:
por teléfono.166
– Los reactivos y el cuestionario se
En todo caso, el entrevistador debe ase-
presentan en un formato atractivo,
gurar un clima de confianza, calidez con el
profesional y fácil de entender.
entrevistado y evitar todo tipo de preguntas
– Todas las preguntas y páginas están
que le lleven a aparecer implicado en el
numeradas claramente.
tema o suscitar respuestas condicionadas. Se
– El cuestionario contiene instrucciones
recomienda evitar las preguntas con expre-
claras y explícitas sobre cómo debe
siones que implican una prevaloración como
llenarse y devolverse.
“debería”, “podría”, “no cree usted que”,
– Las preguntas están ordenadas, de las
“no sería preciso” o “no habría que”.167
fáciles a las difíciles y de lo general a
Luis Ponce de León entrega algunas re-
lo específico.
comendaciones para realizar una entrevista,
– Se incluyen transiciones de un tema
que reproducimos abreviadamente:
al siguiente.
1º. Presentarse ante el entrevistado
– Se dan ejemplos si es necesario.165
creando una corriente de amistad y de co-
laboración.
En el último tiempo, se están diseñando
2º. Explicar el objeto de la entrevista.
cuestionarios para ser enviados y contes-
3º. Asumir una actitud de sinceridad: no
tados por correo electrónico. La facilidad
llevar propósitos ocultos o sospechosos.
para dar respuesta puede ser un elemento
4º. Dominar el tema de la entrevista
que contribuya al éxito del sondeo, pero
de modo que el entrevistador pueda ma-
es habitual que incluso los cuestionarios
nejar las variables que se susciten en su
electrónicos sean extensos o presenten di-
desarrollo.
ficultades técnicas para que los conteste un
5º. Controlar las reacciones del entrevis-
simple usuario no especializado.
tado (tono de la voz, emociones, etc.).
6º. Formular preguntas claras, precisas
b.7) La entrevista
y objetivas.
Las entrevistas suelen clasificarse en abier- 7º. Proporcionar seguridad al entrevistado
tas o en profundidad y en estructuradas o con actitud de escucha y comprensión.
cerradas. 8º. Escuchar con paciencia.
Las entrevistas abiertas son aquellas que 9º. Dar oportunidad al entrevistado para
consisten en una conversación según pautas que agregue algo si quiere antes de cerrar
flexibles entre el investigador y la persona la entrevista.168
entrevistada. La idea es que el entrevistador Es recomendable grabar la entrevista y
no intente manipular ni dirigir las respuestas posteriormente transcribirla. En su título se
del entrevistado. pondrá algo como “Entrevista realizada el
Las entrevistas estructuradas son aquellas 25 de abril de 2005 a las 13.00 horas a don
que siguen un cuestionario previamente Sergio Urrejola Monckeberg, Presidente
diseñado. Como en una conversación de dos del Colegio de Abogados de Chile A.G., en
personas raramente un interlocutor habla la sede del Colegio ubicada en Ahumada
por más de unos minutos, es necesario que 341, 2º piso, Santiago de Chile”.
el entrevistador también intervenga. Pero
sus intervenciones deben ser de “relanza- 166
LUCAS, A., ob. cit., p. 182.
167
LUCAS, A., ob. cit., pp. 181-182.
165 168
SALKIND, N., ob. cit., p. 150. PONCE DE LEÓN, L., ob. cit., p. 148.
73
Cómo hacer una tesis en Derecho
Aparte de la entrevista personal, está se plantea que existe una forma de experi-
la entrevista telefónica y la entrevista por mento que es propia: la experimentación
grupos (focus groups). Esta última se aplica legislativa.172 Se produciría esta experimen-
a grupos de ocho a diez personas (previa- tación cuando el legislador, dudoso sobre los
mente estratificados) y pretende investi- efectos de una disposición legal, la aprueba
gar motivaciones o sensaciones con fines temporal o localmente sólo para apreciar los
comerciales.169 resultados y luego determinar si conviene
extenderla o derogarla. Aunque se hace ver
b.8) Los diseños experimentales que para que haya verdadera experimen-
El diseño experimental se verifica por la tación el legislador debería estar inspirado
observación de los resultados de la aplica- para actuar así por un motivo científico, lo
ción de un tratamiento, comparando su que raramente sucederá.
incidencia entre grupos que lo reciben y
otro que no lo recibe (grupo de control). b.9) El estudio documental y el “análisis de
Los pasos del diseño son los siguientes: contenido”
1º. Formación de muestras aleatorias re- Los documentos, entendidos en su forma
presentativas de la población en estudio. más amplia, pueden ser objeto de un análisis
2º. Asignación aleatoria de los miembros propio de la sociología jurídica. Se trata
de la muestra a cada grupo. de buscar una comprensión de cómo se
3º. Determinación de los tratamientos ha vivido el Derecho, de sus repercusiones
que recibirá cada grupo o del grupo que sociales, de las imágenes asociadas a su im-
no recibirá tratamiento. peratividad, etc., a través de los mensajes
4º. Aplicación de una prueba previa (sin comunicativos dejados por el ser huma-
tratamiento) a ambos grupos. no en objetos portadores de información.
5º. Aplicación del tratamiento a uno o Normalmente se tratará de documentos
más grupos. escritos, pero también pueden ser icono-
6º. Prueba posterior a todos los grupos gráficos. Últimamente habrá que añadir
participantes. los instrumentos virtuales.
7º. Comparación de los resultados. Una distinción importante es la que se
Se dice que el diseño experimental tie- hace entre documentos jurídicos y docu-
ne validez interna cuando los resultados mentos no jurídicos.173 Los documentos
obtenidos se deben a la manipulación de jurídicos son aquellos que por sí mismos
la variable independiente. La validez exter- tienen una relación directa con el Dere-
na del diseño consiste en la capacidad de cho: el texto publicado de una ley, un ex-
generalizar sus resultados a otra muestra pediente judicial, una escritura pública
o a toda la población.170 de compraventa, etc. Los documentos no
En todo caso, pareciera que el método jurídicos son aquellos que no presentan
experimental en sociología es más útil como esa relación directa con el Derecho, pero
fuente de hipótesis que como verificación de que, sin embargo, pueden ayudar a indagar
las mismas. Según Asti, es legítimo construir cómo se percibe y se realiza el Derecho:
hipótesis a partir de un experimento de una carta, un libro de memorias, una pe-
laboratorio, pero la construcción de teorías lícula, una fotografía.
a partir de los resultados de experimentos Una fuente utilísima para la investigación
“son peligrosas extrapolaciones, que con- sociológica documental es la jurispruden-
viene evitar sistemáticamente”.171 cia, que puede buscarse en los expedientes
En sociología jurídica la experimentación mismos o en los fallos publicados por las
también es de uso restringido. No obstante, recopilaciones de sentencias.
169
ASTI, A., ob. cit., p. 50.
170 172
SALKIND, N., ob. cit., p. 238. Cfr. CARBONNIER, J., ob. cit., pp. 219-220.
171 173
ASTI, A., ob. cit., p. 53. CARBONNIER, J., ob. cit., pp.168-169.
74
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
Debe advertirse que el análisis sociológico Un ejemplo de este análisis fue el reali-
del documento presupone una perspectiva zado por White en 1949 sobre el peso que
distinta del dogmático o intérprete del De- atribuían a ciertos valores Hitler y Roosevelt
recho vigente: “El documento jurídico debe en sus propios libros (Mi nuevo orden y Nada
ser leído con los ojos de un sociólogo del que temer, respectivamente). El estudio de-
Derecho, no de un jurista dogmático. Lo que mostró que Hitler ponía más el acento en
es necesario investigar no es la aplicación de valores de fuerza y morales, mientras Ro-
una regla de derecho, es la manifestación osevelt enfatizaba los valores económicos.
de un fenómeno social”.174 Reproducimos el cuadro que trae Antonio
Pero también son relevantes para el so- Lucas Marín.178
ciólogo del Derecho los documentos que no
pertenecen al ámbito de lo jurídico, pero Hitler Roosevelt
de los cuales puede desprenderse cómo Valores de fuerza 34,8% 15,2%
una sociedad percibe y reacciona frente Valores morales 38,0% 28,3%
al Derecho. Aquí es necesario que el in- Valores económicos 10,8% 27,7%
vestigador conozca muy bien el Derecho Otros 16,4% 28,8%
para que pueda descubrir en los entrecijos Total 100% 100%
de un mensaje no jurídico aquellos datos
que dejan traslucir una experiencia de tipo El análisis de contenido posee la ventaja de
jurídico. Una forma de investigación jurídi- tener una base empírica que se presta menos
co-sociológica documental es la que tiene a la subjetividad. Pero presenta dos grandes
por objeto la literatura, e intenta extraer inconvenientes: es caro de realizar (requiere
de los textos literarios puntos de vista sobre de profesionales especializados) y además
el Derecho.175 pasa por alto los contenidos implícitos, por
Una de las metodologías que se han desa- lo que no puede afirmarse que por medio
rrollado en el campo de las comunicaciones, de esta técnica pueda obtenerse una visión
de las ciencias políticas y la de la literatura completa de los documentos en estudio.
es el llamado “Análisis de contenido”. Este Por eso se recomienda “tener presente el
método se basa en el estudio cuantitativo del contexto en que se ha producido y difundido
contenido manifiesto de una comunicación. la comunicación que se analiza”.179
Se realiza mediante la determinación de la No sabemos que el análisis de contenido
frecuencia con que aparecen en un texto se haya aplicado formalmente a una inves-
ciertas categorías previamente definidas, ya tigación jurídica, pero como bien señala
sean ideas, vocablos o imágenes.176 Carbonnier si se entiende como toda lec-
Para efectuar este análisis con rigor son tura de textos metódicamente conducida,
necesarios ciertos controles. Las categorías en función de un objetivo de investigación
de clasificación deben ser claras y definidas; previamente fijado, ella es bastante natural
los materiales deben ser clasificados según a la sociología del Derecho, ya que la téc-
las categorías objetivas y no por la discre- nica tiene la ventaja de ser apropiada a los
cionalidad del investigador; debe ocuparse hábitos mentales de los juristas y al Derecho
un procedimiento cuantitativo para medir mismo, que se presenta naturalmente bajo
el significado o alcance de los contenidos la forma de textos.180
encontrados.177 Reseñados los diversos métodos que
plantea la sociología jurídica y el estudio
empírico del Derecho, debiéramos decir
174
CARBONNIER, J., ob. cit., p. 170. Por eso señala algo sobre la aplicación de otra de las cien-
este autor que un acto nulo o un comentario jurí- cias que pretenden analizar el fenómeno
dicamente aberrante pueden ser sociológicamente
significativos.
175 178
CARBONNIER, J., ob. cit., pp. 179-182. LUCAS, A., ob. cit., p. 176.
176 179
SABINO, C., p. 178. SABINO, C., ob. cit., p. 179.
177 180
LUCAS, A., ob. cit., p. 175. CARBONNIER, J., ob. cit., p. 168.
75
Cómo hacer una tesis en Derecho
jurídico con materiales extraídos de la ex- hito en la materia se dará cuando algunos
periencia práctica. Se trata de la aplicación abogados o profesores de Derecho asuman
de los métodos y técnicas de la Economía, las perspectivas económicas para revisar
que ha dado lugar a la Escuela del Análisis sectores jurídicos tradicionales del Derecho
Económico del Derecho. privado, como el de la responsabilidad civil.
Es lo que sucede con Guido Calabresi y su
estudio “Some Thoughts on Risk Distribution
c) La Escuela del Análisis Económico del and the Law of Torts”, publicado en The Yale
Derecho (Law and Economics) Law Journal en 1967.182 En la década de los
c.1) Una nueva perspectiva de análisis de lo setenta el movimiento se consolida cuando
jurídico asume el liderazgo el entonces profesor de
Una nueva forma de utilización de la meto- la Universidad de Chicago Richard Posner,
dología empírica a los estudios jurídicos es quien en su libro Economic Analysis of Law,
la que ha provenido, no ya de la sociología, muestra que la perspectiva económica sirve
sino de la ciencia económica. La Economía para comprender todas las áreas del Derecho
ha sido desde antiguo cercana a ciertos ám- desde los contratos hasta las leyes penales
bitos jurídicos, como sucede con el Derecho y procesales. Otro nombre importante en
de la libre competencia, la regulación de la Escuela es el del economista de Chicago
los mercados, la tributación y otras áreas Gary Becker, quien ha aplicado el análisis
similares. No obstante, será en la década de económico incluso a las relaciones fami-
los sesenta del siglo pasado cuando surja en liares, la estabilidad del matrimonio y el
los ámbitos académicos estadounidenses lo divorcio.183
que se acuñará como una nueva disciplina En un primer momento los esfuerzos del
que pretende introducir el enfoque y la me- Análisis Económico se limitan a describir
todología económica en la más amplia gama el funcionamiento de las decisiones judi-
de materias jurídicas: desde los contratos, la ciales y cómo ellas parecen implícitamente
responsabilidad civil, el derecho penal hasta configurar pautas de eficiencia económica.
las relaciones de familia y la estabilidad del Posteriormente, los cultivadores de la nueva
matrimonio. Se le denominará Law and Eco- disciplina asumirán un talante más norma-
nomics y desde Estados Unidos se expandirá tivo. Se aplicarán los métodos científicos
a otras latitudes. En el ámbito hispánico se propios de la economía para predecir los
bautizará el nuevo movimiento como “Aná- efectos en la conducta de las personas de
lisis Económico del Derecho”. las sanciones o efectos jurídicos fijados por
Esta nueva forma de estudiar los fenó- las leyes. Para los economistas las sanciones
menos jurídicos comenzó por una preocu- legales pueden funcionar como precios, y así
pación de los economistas por aplicar sus como la gente responde a los altos precios
metodologías a un sistema social relevante
como es el Derecho y las decisiones públicas 182
adoptadas por legisladores y jueces. Se suele Aparte de su famosa obra sobre El costo de los
accidentes, Calabresi ha publicado otro estudio en la
señalar como origen del Análisis Económico Harvard Law Review (1972, vol. 85, Nº 6, pp. 1089-1128),
del Derecho la Universidad de Chicago y comparando la visión económica del Derecho como
los estudios de Ronald Coase. Su artículo “one view of the Cathedral”. Una versión en español
“The problem of Social Cost”, publicado en puede encontrarse en Estudios Públicos: CALABRESI,
1960, es considerado el escrito fundacional GUIDO y MELAMED, DOUGLAS A., “Reglas de propiedad,
reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una
del nuevo movimiento académico.181 Otro vista de la catedral”, en Estudios Públicos, 63 (1996),
pp. 347-391.
181 183
COASE, RONALD, “The Problem of Social Cost”, Una síntesis del surgimiento y consolidación
en The Journal of Law and Economics, 3 (1960), 1, de la nueva Escuela, junto a un análisis del aporte
pp. 1-44. Se puede encontrar una versión en castella- de Ronald Coase a la Economía y al Derecho, puede
no en la revista Estudios Públicos: COASE, RONALD H., verse en BEYER, HARALD, “Ronald H. Coase y su con-
“El problema del costo social”, en Estudios Públicos 45 tribución a la teoría de la Economía y del Derecho”,
(1992), pp. 81-134. en Estudios Públicos 45 (1992), pp. 1-21.
76
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
77
Cómo hacer una tesis en Derecho
78
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
79
Cómo hacer una tesis en Derecho
Frente a las críticas se presentan versio- tiene una lógica moral que se desmarca del
nes moderadas o corregidas que intentan utilitarismo. La última palabra en Derecho
mantener los méritos del Análisis Económi- no la tiene la eficiencia, sino la justicia.
co pero reconociendo sus limitaciones. Ya Sin embargo, excluida su pretensión om-
el mismo Calabresi sostiene que el fin del niabarcante y utilizado como herramienta
Derecho de la responsabilidad es bajar los para comprender las implicancias econó-
costos de los accidentes, pero que la justi- micas de las decisiones jurídicas, el Análisis
cia se mantiene como valor prioritario, de Económico del Derecho puede prestar una
modo que no sería justificable adoptar una gran ayuda para mejorar el funcionamien-
medida que, aunque redujera los costos (y to del sistema jurídico. Como señalan los
fuera eficiente en términos económicos), no alemanes Schäfer y Ott, si bien puede ser
sería considerada justa.199 Se admite igual- necesario aceptar pérdidas de eficiencia
mente que la protección de la dignidad de para lograr objetivos normativamente más
la persona y de los derechos fundamentales valiosos, “una sociedad ineficiente, gene-
no puede ceder por razones de eficiencia ralmente, resulta injusta”.202
económica.200 Es lo que sucedería, por ejem- En todo caso, parece haber consenso en
plo, si se demostrara, como han sugerido que los juristas debiéramos saber más de
ciertos estudios en Estados Unidos, que economía, y que los economistas (sobre todo
promoviendo (o imponiendo) el aborto o aquellos que pretenden incursionar en las
la anticoncepción en los sectores pobres o regulaciones jurídicas) debieran también
marginados de la población se obtendría comprender mejor la estructura, el len-
una baja de las tasas de criminalidad. Lo guaje y los métodos propios de la ciencia
mismo podría decirse sobre la tortura u jurídica.203
otros métodos represivos inhumanos con Con la sociología y la economía, estudia-
los que se pretende combatir el terrorismo. mos una faceta del Derecho, la que deriva
Lo eficiente no siempre es lo más justo ni lo de los hechos en los que el Derecho tiene
más respetuoso de la persona humana. su origen, se desarrolla y estimula a poner
Por otra parte, un sector crítico señala que en marcha. Pero falta indagar lo que el
centrar el análisis del comportamiento jurí- Derecho es ontológicamente, y más que
dico únicamente a sus aspectos económicos nada si el Derecho debe servir a ciertos
es reductivo y meramente “convencional”. valores como la justicia, el bien y la paz. Es
Para obtener una apreciación más realista la perspectiva de la Filosofía jurídica, y del
que las predicciones hechas sobre la base método axiológico.
del “hombre racional egoísta” deben tener-
se en cuenta las normas morales y sociales
que concurren en el sistema jurídico y ser 5. EL MÉTODO AXIOLÓGICO. L A
convocadas otras ciencias sociales además METODOLOGÍA DE LA FILOSOFÍA DEL
de la economía.201 DERECHO
A nuestro juicio, muchas de estas críticas
son plausibles en cuanto atacan un cierto a) Descripción y valoración en el Derecho
cientificismo económico aplicado al Dere-
cho, en el cual éste queda diluido en los Una larga tradición en la historia de la cien-
esquemas, criterios y axiomas de la econo- cia jurídica ha querido afirmar su carácter
mía. No parece que el Análisis Económico científico pretendiendo que el jurista, al
del Derecho pueda dar cuenta de la real igual que el matemático o el biólogo, analiza
naturaleza de lo jurídico, que claramente formas ideales o hechos objetivos exentos
de toda consideración relativas a valores
199
Cfr. DWORKIN, R., ob. cit., pp. 267 y ss.
200 202
SCHÄFER, H. y OTT, C., ob. cit., p. 28. SCHÄFER, H. y OTT, C., ob. cit., p. 25.
201 203
HARRISON, JEFFREY, Law and Economics, Thom- En este sentido, COOTER, R. y ULEN, T., ob.
son West, 3ª edic., U.S.A., 2003, p. 3. cit., pp. 10-11.
80
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
morales como el bien, la justicia, la paz. El que amenazan sanciones. Como muestra
mismo Hart, que ha remozado el positivismo Finnis, aquí hay una petición de principio:
normativista, intenta delimitar el concepto primero se da el nombre de Derecho a aque-
de Derecho sobre la base de los diversos llo que queremos que lo sea (sin justificarlo)
modos en que esa expresión es utilizada en y luego comparamos diversas sociedades
las modalidades del lenguaje humano. Según para encontrar elementos comunes que
la advertencia contenida en el “Postscript” son propios de ese preconcepto.205
a The Concept of Law, el intento de Hart Lo cierto es que no resulta posible iden-
es hacer una “descriptive jurisprudence”, lo tificar el Derecho como realidad humana
que significa que el concepto de Derecho sin efectuar una valoración que permita
que se logre con este método analítico es determinar el punto de vista que parece
moralmente neutral y no tiene propósitos significativo o importante para efectuar la
justificativos.204 Se señala que una cosa es identificación. El mismo Hart estima que
determinar el objeto de la ciencia jurídica: ese punto de vista debe ser intrasistémico
saber lo que el Derecho es, y otra cosa es (punto de vista interno), o sea el de alguien
enjuiciarlo conforme a parámetros valóricos y que está sometido a las reglas jurídicas. Re-
determinar cómo debería ser el Derecho. conoce que no es un criterio relevante, por
Esta idea de que es posible desdoblarse lo que debe ser descartado, el de aquel que
frente al Derecho y analizarlo descripti- obra conforme a la ley por miedo a la san-
vamente desde fuera para identificarlo y ción. Pero señala que entre los que usan
luego axiológicamente (normativamente) el Derecho para orientar su conducta hay
para enjuiciarlo y propiciar su reforma o algunos que lo hacen por razones morales
enmienda, es una aproximación metodoló- (porque es bueno) y otros por tradición
gica que no parece adecuada a la realidad asumida irreflexivamente, por imitación
en que consiste el Derecho. Es imposible a los demás, por cálculos utilitarios. Con
decir qué es Derecho sin hacer algún tipo razón hace ver Finnis que para definir un
de valoración, ya que el orden jurídico no concepto es necesario ir al centro de una
es un hecho de la naturaleza física sino una cuestión y no quedarse en nociones que
realidad que se predica de ciertas relaciones son aproximaciones o versiones desviadas
humanas previa una valoración en cuanto de ese núcleo nocional. Es un hecho que
a razones para actuar. No basta utilizar una cualquiera de los partícipes del sistema
perspectiva meramente teorética sino que jurídico no pondría en el mismo nivel las
es necesario un razonamiento práctico o actitudes de quienes cumplen el Derecho
prudencial: dirigido a la acción. como criterio normativo para orientar su
En realidad, quienes pretenden definir conducta y evaluar la de los demás, con la de
el Derecho mediante descripción, lo que los que lo hacen por automatismo irreflexivo,
hacen es preconcebir el sentido de Derecho y imitación o cálculo de interés, siendo estos
luego aplicarlo a los hechos que concuerdan casos marginales o “desenfocados” respecto
con ese preconcepto. Después declararán del primero, que sí parece coincidir con el
que obtienen el concepto únicamente de núcleo de lo jurídico. Si esto es así, no puede
la observación no valorativa de hechos. Así, ser sino esa conducta la que debe tenerse
por ejemplo, Kelsen pretende extraer el en cuenta a la hora de describir el Derecho:
concepto de Derecho indagando lo que “La teoría social descriptiva no comparte
hay de común en el orden de una tribu este interés sobre qué se debe hacer. Pero
primitiva y la ley de una república moderna, no puede prescindir en sus descripciones
y se contesta diciendo que se trata de una de los conceptos considerados apropiados
técnica de control social que utiliza normas por los hombres de razonabilidad práctica
204 205
HART, H. L. A., Post scríptum al concepto de De- FINNIS, JOHN, Derecho natural y derechos natura-
recho, trad. Rolando Tamayo, Universidad Nacional les [= Natural law and natural rights], trad. Cristóbal
Autónoma de México, México, 2000, pp. 11-12. Orrego, Abeledo-Perrot, B. Aires, 2000, pp. 39-40.
81
Cómo hacer una tesis en Derecho
para describir para sí mismos aquello que a la buena fe’, no sólo quiere decir que el
estiman digno de hacer y de lograr…”.206 que juzga lo estima así, sino que la conduc-
Siendo por tanto perspectivas de análi- ta o la exigencia respectiva ‘merece’ una
sis distintas y necesarias: la descriptiva y la evaluación tal y que les corresponde este
valorativa, no puede negarse la interdepen- enjuiciamiento en virtud del Derecho”.208
dencia que se produce entre ellas en toda La tradición tomista del derecho natural
ciencia práctica. Para describir es necesaria propende justamente a introducir criterios
la valoración que focalice la atención en de razonabilidad a la hora de valorar las
una realidad que realmente sea significa- pautas de comportamiento jurídico; como
tiva y relevante. Por su parte, la valoración señala García-Huidobro, lejos de ser oscuran-
también se nutre del conocimiento de las tista, esta perspectiva “constituye un auxilio
cosas tales como son, y por tanto de la des- de enorme valor para cualquier proyecto
cripción: “Hay así un ir y venir entre, por sensato dirigido al conocimiento práctico
una parte, las estimaciones sobre el bien y la acción, terreno en el que se mueve la
humano y sus exigencias prácticas y, por otra, ciencia jurídica”.209
las descripciones explicativas (empleando La valoración de la realidad jurídica
todas las convenientes técnicas históricas, puede realizarse en dos dimensiones: en
experimentales y estadísticas para descubrir el plano científico (dogmático) y en el pla-
las interrelaciones causales relevantes) del no filosófico (filosofía jurídica). No es la
contexto humano en que de diversos modos misma la perspectiva de análisis de los fines
se alcanza o de diversos modos se destruye morales del Derecho que utiliza el jurista
el bienestar humano”.207 que intenta comprender un sistema de De-
La axiología o estudio de los valores no es recho vigente (tal como es) del tratamiento
ajena por tanto al quehacer jurídico, ya que que le puede dar el filósofo del Derecho
éste no es nunca meramente especulativo preocupado por su esencia y justificación
sino que está siempre a la vez orientado última o radical.
a la acción, y no puede prescindir de los
conceptos de fines en su sentido moral.
El peligro que intentaron cautelar los b) El método axiológico en los estudios
juristas que propiciaban una ciencia jurí- dogmáticos
dica “libre de valoraciones” era el subje-
tivismo y la ideologización del Derecho, La jurisprudencia o dogmática jurídica parece
que conspiraría contra su rigor metodo- cumplir los anhelos de quienes quieren cons-
lógico. Siendo real el riesgo, no es posible truir una ciencia pura del Derecho expurgada
caer en una negación de la posibilidad de de las valoraciones. El jurista dogmático
conocimiento cierto en la axiología, que tiene que estudiar y analizar el Derecho
nos permita distinguir entre meras prefe- “dado” o “puesto” y tratar de conocerlo tal
rencias o intuiciones valóricas subjetivas y como es, y no como le gustaría que fuese. La
opinables, de aquellas que son depuradas, distinción que todo jurista tiene en cuenta
sostenidas y argumentadas racionalmente y entre interpretaciones que son de lege lata
que tienen suficiente objetividad para fun- (lo que el Derecho prescribe) y reflexiones
dar o constituir un análisis científico (con de lege ferendae (lo que el Derecho debiera
la certeza propia de las ciencias humanas). prescribir según la opinión del sujeto que
Como dice Larenz, no se debe confundir hace el análisis) son muy demostrativas de
la realidad sicológica del que evalúa con esta separación entre la labor cognitiva y la
la validez del mismo juicio evaluativo: “El valorativa. De allí también la diferencia que
juicio: ‘esta conducta es contraria a la Moral’
o ‘una exigencia de este tipo es contraria 208
LARENZ, K., ob. cit., p. 286.
209
GARCÍA-HUIDOBRO CORREA, JOAQUÍN, Razón
206
FINNIS, J., ob. cit., p. 49. práctica y derecho natural. El iusnaturalismo de Tomás de
207
FINNIS, J., ob. cit., p. 50. Aquino, Edeval, Valparaíso, 1993, p. 33.
82
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
el jurista hace entre la labor interpretativa posible sostener que resulta indispensable
(comprender el derecho tal como es) y la para que el jurista haga su trabajo técnico
labor de crítica que puede incluir un lla- de un modo eficiente, el que asuma una
mado a que las autoridades competentes cierta noción de lo que es el Derecho y cuá-
modifiquen el ordenamiento. les son sus fines, es decir, que presuponga
No es ajena a esta visión del jurista neu- una perspectiva o concepción filosófica. Lo
tral frente a los valores la técnica de la sub- más honesto científicamente es declararlo
sunción, según la cual la referencia entre en forma explícita y no negarlo, ya que la
la solución normativa y un caso concreto misma negación: decir que se puede estu-
no es más que un ajuste lógico entre los diar el Derecho sin valorarlo previamente
elementos fácticos de la realidad práctica como algo bueno y distinguible, es ya una
y los elementos fácticos descritos por la posición filosófica. Como dice Martínez
norma. Habiendo coincidencia, el caso es Doral, en el dominio de los saberes prácticos
subsumible, y se ha encontrado la respuesta la toma de posición sobre los fines últimos
jurídicamente procedente. No se pronuncia de la existencia humana es inevitable: “el
el jurista sobre si era conveniente, justa, mero intento de neutralidad es también
moral o no esa solución. una forma de beligerancia”.211
Aunque muy difundida en la opinión co- Pero aún más, fuera de esas valoraciones
mún, la doctrina más moderna ha mostrado generales o asumidas como presupuestos,
que este enfoque es demasiado simplista el jurista tiene que habérselas con valores
para dar cuenta de la estructura global del en su propia tarea cotidiana de buscar solu-
quehacer científico del Derecho. En primer ciones y preparar criterios para la decisión
lugar, cabe notar que no es posible que el de casos concretos. Larenz ha reducido la
jurista no actúe orientado por algunos valores subsunción a casos muy limitados en los que
muy generales, pero que otorgan sentido los elementos del caso están descritos por
a su propia conducta: por ejemplo, que la la norma de un modo meramente fáctico
existencia de un orden jurídico es bueno, y todos son necesarios para su aplicación.
que las reglas del Derecho tienen por objeto Por contraste, la legislación suele proceder
el bienestar humano y no su destrucción, y muchas veces mediante nociones valorativas
más aún que el derecho debe ser obedecido indicativas que deben ser concretadas a
o aplicado. Orrego, oponiéndose a Hart, través de juicios del intérprete (es lo que
pone de relieve que en una sociedad don- sucede con los llamados conceptos indeter-
de existe la concepción de que la ley debe minados como orden público, seguridad
ser obedecida (moralmente), no es posible nacional, buenas costumbres, buena fe) y
pensar que el jurista que se limita a describir también mediante tipos legales que descri-
el contenido de la ley no esté implícita pero ben el caso con elementos que no son todos
necesariamente calificando moralmente la necesarios sino meramente ejemplares o
conducta prescrita por esa ley.210 Es más, es indicativos. De este modo, la asignación de
un caso concreto a un tipo supone necesa-
210
ORREGO SÁNCHEZ, CRISTÓBAL, H.L.A. Hart. riamente una aproximación evaluativa y no
Abogado del positivismo jurídico, Eunsa, Pamplona, meramente constatatoria de elementos de
1997, p. 140: “Esa es la ‘pesadilla’ del positivismo hechos. Es lo que sucedería por ejemplo
jurídico conceptual: define, en su laboratorio, el
derecho de modo ‘neutral’, no porque ése sea el
significado real de las palabras, sino porque ése debe
función social de regular realmente las conductas, es
ser su significado; pero después sale al mundo real y
decir, indicar qué debe ser hecho en determinadas
los hombres corrientes, llenas sus cabezas de mitos,
circunstancias, y dentro de ciertos límites”.
comienzan a obedecer y a aplicar lo que se identi-
fica –‘neutralmente’– como ‘derecho’. Entonces el
positivista emprende la ardua tarea de cambiar las
211
mentes del público, para que no crean que el derecho MARTÍNEZ DORAL, JOSÉ MARÍA, La estructu-
debe ser obedecido realmente. Surgen aquí nuevos ra del conocimiento jurídico, Universidad de Navarra,
problemas porque el derecho tiene precisamente la Pamplona, 1963, p. 128.
83
Cómo hacer una tesis en Derecho
con el tipo de “buen padre de familia” o es decir, a través del Derecho “puesto” o
con el tipo de “comportamiento de buena positivo (en todas las formas de positividad:
fe”. Además, el jurista no se queda sólo en no se incluye sólo la ley, sino también la
el análisis lógico de las normas sino que costumbre, la jurisprudencia, los principios
intenta extraer ya no sólo conceptos clasi- generales elaborados por la doctrina cien-
ficatorios o analíticos sino que principios tífica, etc.).213 Por lo tanto, podrá apreciar
sustentadores de las normas que las vuelvan cómo los valores de justicia se manifiestan a
más inteligibles y que generen nuevos tipos través de las normas y decisiones positivas,
de casos que ayuden a una mejor aplicación pero no los pondrá como objetos directos
del Derecho. Como dice Larenz, en todas de su quehacer científico.
estas actividades no se puede negar que la De esta forma, los juicios de valor que son
dogmática ha dejado de mantener esa imagen legítimos en la ciencia jurídica (dogmática)
de autonomía hermética (conservadora del son aquellos que van en la misma dirección
orden jurídico) para adquirir los rasgos de o son congruentes con las valoraciones ob-
un “pensamiento orientado a valores” que jetivas contenidas en un sistema jurídico
permite la renovación y perfeccionamiento positivo. Se trata por tanto de una valoración
del sistema.212 subordinada a otra que le precede y que se
Pensamos, entonces, que son dos las for- reconoce como autoritativa o vinculante.
mas de valoración empleadas por la dog- No se crea, sin embargo, que esta labor va-
mática jurídica: una valoración primaria lorativa tiene escasa incidencia práctica por
y presistemática y, en segundo lugar, una estar limitada a un marco valorativo ya dado,
valoración subordinada o intrasistemáti- porque muchas veces las determinaciones
ca. La primera consiste en aquellos valores axiológicas del ordenamiento son abiertas
fundantes que otorgan sentido al trabajo y reclaman que la ciencia jurídica las vaya
científico del Derecho: que es bueno que concretando con valoraciones singulares,
el Derecho exista, que el Derecho tiene por que pasan así a configurar y completar el
objeto servir al bien humano, que el Derecho sistema. Es lo que sucede con los llamados
es una obra razonable y debe comprenderse conceptos jurídicos indeterminados, con el
como tal, etc. Son valores muy generales método del tipo legal, o con la construcción
que anteceden al sistema jurídico concreto de principios generales deducidos de las
sobre el cual operará el jurista. normas capaces de dominar materias de
Pero luego el jurista dogmático tiene mayor dinamismo práctico. Pero se trata de
que habérselas con el sistema vigente que una libertad con un marco de operación.
a su vez incluye valoraciones más particu- Por sobre la valoración del jurista, está la
lares adoptadas por las autoridades crea- valoración asumida por el mismo ordena-
doras del Derecho y que forman como un miento, lo que especifica su trabajo respecto
marco valorativo que vincula el trabajo del cometido de la filosofía práctica: “Frente
científico. En efecto, como ha señalado al filósofo de la Moral, que intenta algo
Martínez Doral, la dogmática si bien tiene similar, el jurista tiene en esto la ventaja
por objeto de su estudio toda la realidad de que a él las pautas de valoración últimas
jurídica (incluido los comportamientos le son dadas en el orden jurídico, en la
sociales y los valores y principios de justi- Constitución y en los principios jurídicos
cia que conforman el Derecho natural), aceptados por ésta. Para él, ‘justificar’ una
la perspectiva de análisis que le confiere resolución quiere decir: mostrar ésta en
especificidad y autonomía como ciencia consonancia con esas pautas fundamenta-
respecto de la filosofía es la de operar a les y con su posterior configuración en el
través de los principios próximos o con- orden jurídico total…”.214
dicionamientos aparentes (perceptibles),
213
MARTÍNEZ DORAL, J. M., La estructura… cit.,
pp. 57-70.
212 214
LARENZ, K., ob. cit., pp. 215 y ss. LARENZ, K., ob. cit., p. 286.
84
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
En este sentido, puede decirse que el en cuanto Derecho, es decir, realidad que
dogmático “explica” el sistema sin refor- debe ser cumplida y satisfecha.215
marlo. Porque si él observa que existe una La Filosofía del Derecho no tiene por
valoración previa vinculante que obliga a objeto únicamente las exigencias de razona-
producir soluciones que son insatisfactorias bilidad práctica aplicadas a lo jurídico con-
según sus concepciones de lo conveniente cebidas abstractamente (Derecho natural),
y razonable, distinguirá entre lo que la ley sino también en su concreta realización a
dice (incluso interpretada) de lo que la través del orden positivo, cuya existencia es
ley debiera decir, para lo que propondrá exigida justamente por el Derecho natural
su modificación. ya que las prescripciones de este último ne-
El caso de crisis se produce cuando una cesitan de la mediación y determinación de
valoración clara del legislador se enfrenta la ley humana. La Filosofía jurídica tiene por
directamente y sin posibilidad de conci- tema de estudio todo el Derecho, tanto en
liación con un principio de justicia natu- sus componentes positivos como en aquellos
ral. No es indiferente al jurista el que un naturales, y en esto coincide con la dogmá-
mandato jurídico se convierta no en guía tica. La diferencia entre ambas no está en
moral para el bien, sino para su destruc- el objeto de investigación sino en el modo
ción, porque su misma conducta debe ser o perspectiva de determinación conceptual
orientada por valores éticos, pero en tal de la realidad jurídica. En la dogmática el
caso la perspectiva de análisis no será ya enfoque es través de lo positivo (principios
la que opera a través del Derecho positivo próximos). En cambio, en la Filosofía la
(ciencia jurídica) sino la que adopta la mirada se pone en los principios últimos
Filosofía del Derecho. que orientan la conducta de los hombres
y bajo esa óptica observa el Derecho en su
plenitud.216 Como toda Filosofía, no analiza
c) La Filosofía del Derecho un aspecto particular de la materia jurídica,
sino su totalidad.217
Martínez Doral, a quien seguimos en este Esa perspectiva de análisis le permite al
apartado, ha hecho un notable esfuerzo filósofo construir un aparato conceptual y
para distinguir los niveles del conocimiento un léxico que no siempre coincide con la
científico. En su teoría, estos niveles son dogmática.
tres: el prudencial, el científico y el filosó- Se constituyen también los temas prin-
fico. El conocimiento prudencial es el que cipales que son parte de su preocupación.
corresponde a la decisión y aplicación del Tales son: la propia esencia del Derecho,
Derecho, que se enfrenta directamente el intento por dar una definición universal
con lo que debe hacerse. En seguida está de lo jurídico; los caracteres generales que
el conocimiento científico que concep- manifiestan la esencia del Derecho y que
tualiza y analiza la realidad jurídica con permiten distinguirlo de otras realidades
miras a la acción (es una ciencia práctica) similares, la fundamentación de la obligato-
pero que no tiene por objeto la decisión riedad de las normas jurídicas, el forjamiento
de un caso concreto sino la formulación de clasificaciones y categorías así como los
de criterios de solución de diversos casos grados de su relación. Finalmente, las causas
típicos. del Derecho, sus porqués más decisivos, son
Finalmente, está el conocimiento filo- parte del análisis filosófico.218
sófico que, partiendo de la realidad jurídi-
ca completa (Derecho positivo y Derecho
215
natural), busca en ella sus causas últimas y HERVADA, J., ob. cit., pp. 49-50.
216
universales. La perspectiva de análisis que MARTÍNEZ DORAL, J. M., La estructura… cit.,
pp. 42-43.
proporciona autonomía a esta disciplina 217
PAWLOWSKI, H., ob. cit., p. 33.
respecto de la Filosofía política y la Filosofía 218
MARTÍNEZ DORAL, J. M., La estructura… cit.,
moral es la del jurista: estudia el Derecho p. 44.
85
Cómo hacer una tesis en Derecho
86
V. LOS ESCRITOS JURÍDICOS
87
Cómo hacer una tesis en Derecho
88
Primera parte: Teoría de la metodología jurídica
ducción”, son obras cuya finalidad principal, tigación en un área específica.224 Pero es
aunque no exclusiva, es ayudar a los estu- claro que no pretende la tesis de magíster
diantes a comprender las nociones básicas la plenitud y exhaustividad que se exige a
de una determinada materia jurídica. Estas una tesis doctoral.
obras, a la inversa que las monografías o La tesis doctoral es la tesis por exce-
tratados, eluden las cuestiones más problemá- lencia. Debe ser un trabajo propiamente
ticas y ofrecen las explicaciones u opiniones de investigación, original y completo, que
más comunes. No son propiamente obras enriquezca el conocimiento científico que
de investigación, son obras didácticas, por existía antes de su realización: “constituye
lo que debe cuidarse su utilización como un trabajo original de investigación con el
material bibliográfico; por ejemplo, si un cual el aspirante ha de demostrar que es un
mismo autor ha publicado un tratado y un estudioso capaz de hacer avanzar la disci-
curso, las referencias a su doctrina deben plina a la que se dedica”.225 La aspiración
extraerse, en principio, del primero y no máxima de la tesis doctoral es convertir-
del segundo. se en una referencia obligada para todos
aquellos que quieran abordar ese tema u
otros conexos.
5. L AS TESIS Con la elaboración de la tesis doctoral, el
autor desea que se le invista públicamente
Las tesis son escritos que contienen los de la calidad de investigador científico del
resultados de un trabajo realizado por Derecho. No es una ayuda directa al ejerci-
un estudiante, bajo la guía de un profe- cio profesional –aunque por cierto puede
sor, y que pretende aportar una creación incrementar la preparación del abogado
original o, al menos, una exposición or- práctico– sino la puerta de entrada para la
denada y sistemática de una determinada carrera académica o universitaria. Y lo es,
materia. porque la realización de la tesis doctoral
En Chile, al suprimirse después de la tiene un fin didáctico para el doctorando:
independencia los estudios de doctorado con ella aprende a investigar. Por eso pue-
en leyes, se impuso la realización de una de decirse que antes de la novedad de los
memoria de prueba o tesis para conseguir hallazgos, la tesis debe cumplir con el re-
el grado académico de licenciado en De- quisito de la rigurosidad del método y de la
recho. Sigue siendo un requisito exigido exposición de lo conseguido por los autores
por la mayor parte de las facultades hasta antes que apareciera el doctorando: “Una
hoy. tesis debe aportar algo original y novedoso,
Modernamente, se han creado también pero su primer mérito ha de radicar en la
programas de magíster en Derecho que tarea rigurosa de acopio de lo que otros
también exigen la realización de una tesis han dicho sobre la cuestión afrontada, en
de magíster. el examen detenido de sus aciertos y limi-
Finalmente, con la apertura de programas taciones. Sólo después de hecha esa tarea
de doctorado en algunas facultades se abre imprescindible, puede y debe el autor de
la posibilidad de realizar tesis doctorales. la tesis aportar algo nuevo”.226
La tesis de licenciatura no pretende que Las tesis en Derecho pueden ser de va-
el alumno aporte una respuesta original a rias clases:
un problema jurídico, y puede satisfacerse 1º. Monográficas o panorámicas: las mono-
con la compilación ordenada de una de- gráficas abordan un tema muy específico de
terminada materia, exponiendo una con-
clusión personal deducida de su trabajo. 224
Según Álvarez, la tesis de maestría o magís- ÁLVAREZ, G., ob. cit., p. 242.
225
ECO, UMBERTO, Cómo se hace una tesis, trad.
ter implica la exposición y defensa de una Lucía Baranda y Alberto Clavería, Gedisa, Barcelona,
propuesta original y novedosa y requiere 1993, p. 19.
un nivel mayor de especialización e inves- 226
NUBIOLA, J., ob. cit., p. 160.
89
Cómo hacer una tesis en Derecho
una materia dada. Las panorámicas son tesis observación de los fenómenos del orden
de síntesis que tratan de extraer una nueva físico-natural. Las tesis teóricas se dirigen
visión global de un conjunto de materias al estudio de la expresión de concepciones
particulares; pero son especialmente peli- racionales sobre la realidad. En Derecho son
grosas y, en general, no recomendables. usuales las tesis teóricas, pero la sociología
2º. Sobre materia o de autor: La tesis jurídica puede dar lugar a tesis de carácter
es de materia cuando aborda una porción empírico.
temática de la disciplina. En cambio, la tesis Podemos, de esta forma, concluir esta
es “de autor” cuando el objeto a estudiar es primera parte dedicada a la teoría de la me-
la doctrina o pensamiento de un determi- todología jurídica, y comenzar la segunda en
nado autor. Entre éstas puede tratarse de la que abordaremos las cuestiones prácticas
autores clásicos o contemporáneos. relativas a la elaboración y redacción de
3º. Histórica o actual: La tesis es histó- un trabajo de investigación jurídica. Como
rica cuando versa enteramente sobre un el trabajo investigativo por excelencia es
problema histórico. Es actual cuando, sin la tesis doctoral, toda nuestra exposición
perjuicio de indagar en los antecedentes girará alrededor de este tipo de obra, si
históricos, se desea exponer el estado actual bien las instrucciones y consejos que se
de una determinada temática. darán pueden ser fácilmente trasladables
4º. Empírica o teórica: Las tesis empíri- a otro tipo de tesis y proyectos (artículos,
cas son aquellas que utilizan los métodos monografías, etc.).
empíricos, es decir, las que se fundan en la
90
I. ANTES DE EMPEZAR
93
Cómo hacer una tesis en Derecho
94
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
Finalmente, como hay tesis de mayor regular con sus doctorandos; lo ideal es
complejidad o maduración, el tesista debe una entrevista corta pero ojalá semanal o
también preguntarse si dispone del tiempo quincenal.
suficiente para abordar el tema concreto de 3º. Si es un experto en la disciplina en
su investigación. En general, en régimen la cual se enmarca el tema de la tesis.
de dedicación completa (8 horas diarias), 4º. Si le interesa el tema de la tesis.
una tesis no se compone en menos de dos El doctorando normalmente tendrá que
años ni en más de cuatro, pero estos plazos dar prioridad a alguno de estos factores
son relativos conforme a la dedicación del por sobre otros, pues raramente se dará
doctorando y a la complejidad de la materia que en una sola persona confluyan todos
estudiada. con la máxima intensidad. Por ejemplo, a
veces convendrá preferir un director de
tesis más joven a otro más experimenta-
3. ¿CON QUIÉN? L A ELECCIÓN DEL do, sencillamente porque dispone de más
DIRECTOR tiempo para dedicarle a los doctorandos
o está más ilusionado con la idea de hacer
La tesis supone siempre un investigador más discípulos. Fijarse en el mero prestigio del
avanzado que inicia y orienta al doctorando nombre del director es un error.
en su propia investigación y le transmite su En todo caso, el que el tema de la tesis
propia experiencia. entusiasme o al menos interese al direc-
La dirección de una tesis doctoral es tor es condición sine qua non. El error más
parte importante del trabajo del mismo grave es imponerle un tema de tesis que
director, por lo que casi no se concibe que no le interesa. No hay que confiarse en la
haya académicos que no estén dispuestos mera aceptación del director que puede,
a formar “aprendices” que colaboren en a veces, estar motivada en el deseo de no
su propio “taller”. Las tesis doctorales lle- desairar al estudiante que se lo propone.230
vadas a buen término son fruto del tesón Para saber si es un tema de su interés, es
conjunto del tesista y del director. No pa- menester conocer lo que el director ha es-
rece extraño, en consecuencia, que en el crito en el último tiempo. Esta exigencia
currículum del director se deje constancia lleva normalmente a que primero se elija al
de las tesis doctorales que ha dirigido y han director y luego con su concurso, se defina
sido aprobadas. el tema de la tesis.
Es necesario elegir un director de te-
sis con el cual se pueda crear una cierta
empatía. No se trata de una relación de 4. ¿SOBRE QUÉ? L A ELECCIÓN DEL TEMA
colegas, entre iguales, sino de una relación
que reproduce hasta cierto punto la de pa- Sobre la elección del tema de la tesis exis-
ternidad-filiación. Por ello, la mera simpatía ten varios consejos que conviene tener en
o afecto por un profesor puede distorsionar cuenta.
la comunicación necesaria para que se dé
el aprendizaje propio de la tesis doctoral.
230
Por otro lado, es innegable que si no hay Así lo explica TOLLER, F., ob. cit., p. 2: “La
una cierta sintonía entre el doctorando y razón es simple: la dirección de una tesis doctoral
implica un duro esfuerzo intelectual y una gran de-
su director es difícil que la tesis llegue a dicación de tiempo. El ritmo de la vida moderna
puerto. puede con facilidad conspirar contra la construcción
Para elegir un profesor como director de una relación maestro-discípulo adecuada, que
hay que tener en cuenta los siguientes fac- debe tener la suficiente calma y sosiego para que sea
tores: posible discutir largamente los problemas, revisar a
conciencia los distintos borradores, etc. Y, como es
1º. Si tiene disponibilidad para dirigir fácil de ver, estas dificultades pueden superarse con
nuevas tesis doctorales. más facilidad si el director asume con interés propio
2º. Si puede mantener una relación el tema de la investigación”.
95
Cómo hacer una tesis en Derecho
La regla de oro que aparece en todos los El tema, además de ser acotado, debe ser
libros sobre la materia es nunca elijas un problemático, es decir, debe plantear una
tema genérico, debes ir a lo más concreto interrogante principal y varias secundarias
y particular. Los temas genéricos no son que puedan dar lugar a la tesis central que
susceptibles de investigación científica, será defendida. En este sentido, es necesario
al menos no para satisfacer los cánones que se trate de un tema que “dé de sí”, que
de una tesis doctoral. Y esto tanto en el tenga elasticidad para permitir un análisis
campo de las ciencias empíricas como en pormenorizado y desarrollado. Puede tratarse
las ciencias humanas como el Derecho. del análisis de una institución jurídica con
Eco llega a decir que los temas genéricos un buen núcleo normativo (la patria potes-
o excesivamente panorámicos son peli- tad, el tribunal constitucional), del plantea-
grosos para el doctorando ya que al no miento de una teoría (el levantamiento del
poder profundizar en nada se expone a velo societario, la aplicabilidad directa de la
que los profesores que son expertos en norma constitucional, la jurisdicción penal
algún aspecto del tema amplio de la tesis universal), un estudio de jurisprudencia (el
le formulen objeciones que el doctorando precario ante la jurisprudencia, el derecho
no tenga manera de contestar.231 Mientras de propiedad en la jurisprudencia de la Corte
más concreto el tema, más difícil es que Suprema y del Tribunal Constitucional),
al doctorando puedan sorprenderlo en un estudio socio-jurídico (las expectativas
algún detalle no estudiado o al menos no jurídicas de la población sobre la ley de
considerado. violencia intrafamiliar), un análisis histórico
De esta manera, por ejemplo, no es un (la influencia política de la Corte Suprema
buen tema de tesis “El Derecho Constitucio- bajo Manuel Montt) o el comentario de un
nal en los albores del siglo XXI”, o “La teoría régimen legal consolidado (la Ley Orgánica
general del contrato”. Es necesario precisar Constitucional de Concesiones Mineras). No
más: “Los derechos constitucionales en las parece recomendable colocar como tema
Constituciones modernas” o “La clasificación de tesis el régimen legal de una institución
de los contratos según su perfeccionamien- donde se avizoran reformas de envergadura.
to”. Pero aún más: “El derecho a la vida en Tampoco parece sensato elegir como tema
las Constituciones chilena y alemana”, o “La una ley de reciente publicación y que no
solemnidad como requisito perfectivo del haya pasado todavía por la prueba de la
contrato de compraventa”. aplicación jurisprudencial.232
La queja de que “sobre este tema no hay Una condición fundamental del tema
nada escrito” (monografías), debe transfor- es que apasione al doctorando, al menos
marse en confirmación de que se trata de para tener que “casarse” en forma indiso-
un buen tema de tesis. Por el contrario, si luble y convivir a todas horas con él en los
se observa que sobre el mismo tema existe próximos tres o cuatro años. El doctorando
ya una o más monografías o que ya ha sido ha de estar orgulloso de su tema de tesis y
objeto de otra tesis doctoral, es un indicio pensar que su trabajo es importante y de-
fuerte para descartarlo. cisivo para la ciencia jurídica al menos en
La concreción del tema a veces requiere la minúscula partícula que él estudia. Debe
un estudio previo, una labor de acorrala- esperar que una vez publicada su tesis, no
miento, porque cuando alguien desconoce habrá obra general que no la mencione
un tema suele quedarse en su presentación como bibliografía necesaria para abordar
más general y no sospecha la riqueza de las ese punto.233
vetas que esconde en su interior. En esto
también el doctorando debe basarse mucho 232
en el consejo del director de la tesis. CAPITANT, H., ob. cit., p. 26.
233
Apunta con razón TOLLER, F., ob. cit., p. 2,
que quizá sea éste el factor más importante para
tener en cuenta a la hora de definir el tema de la
231
ECO, U., ob. cit., pp. 27-28. tesis doctoral: “…dada la profunda unidad del ser
96
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
97
Cómo hacer una tesis en Derecho
98
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
meros: a.1), a.2), a.3). Finalmente, se ocupan i) (ii, iii, iv, etc.) ó
los números romanos pero en minúsculas con 1º) (2º, 3º, 4º, etc.)
paréntesis: i), ii), iii), iv), pero para enume-
raciones interiores se prefieren los ordinales Una división en un índice debe siempre
seguidos de paréntesis: 1º), 2º), 3º), o sólo ser una partición que ofrezca a lo menos
con punto: 1º., 2º., 3º. dos alternativas. No debe aceptarse que
en el índice aparezca un capítulo o sec-
240 ción, descompuesta sólo en una división
NUBIOLA, J., ob. cit., p. 162.
241
Ibídem. al estilo de:
99
Cómo hacer una tesis en Derecho
100
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
101
Cómo hacer una tesis en Derecho
9º. Plan de trabajo: consiste en traducir de Habilitación y del Proyecto de Tesis, los
para un lector ajeno a la tesis el cronograma doctorandos son propiamente candidatos
del que hablamos en el párrafo anterior. al doctorado, es decir, están facultados para
En lo posible el plan de trabajo debe estar presentar y defender su tesis doctoral. Nada
segmentado con períodos de semanas o de impide, por cierto, que un doctorando haya
dos o tres meses de trabajo. No será preciso comenzado la investigación antes del Examen
un plan que sólo contemplara una división de Habilitación si así lo ha convenido con
por semestres o por años. su Director y tiene tiempo disponible para
10º. Otros antecedentes: puede incluirse ello. De esta manera un doctorando con
en esta sección las estadías de investigación dedicación completa o predominante a la
en otras universidades que planea realizar investigación podría culminar sus estudios
el doctorando, alguna relevancia especial de doctorado en tres o cuatro años: dos
que el tema presente para el progreso en años de cursos y el resto para terminar la
otras ciencias distintas del Derecho, o su tesis ya comenzada.
utilidad para una reciente o probable dis- Las personas que han obtenido la aproba-
cusión legislativa, etc.244 ción de este examen de habilitación tienen
derecho a ser consideradas oficialmente
11º. Anexos: pueden insertarse como
como “candidatos a doctor”, lo que ha dado
anexos documentos que se usarán en la
origen a la costumbre de colocar bajo el
investigación: formularios de encuestas,
nombre, y a manera de individualización
de entrevistas, pautas de revisión de expe-
académica, la expresión “doctor (c)”. Des-
dientes judiciales, etc., siempre que sean
aconsejamos el empleo habitual de esta
necesarios para ponderar el proyecto de
expresión, sobre todo si ha transcurrido
investigación.
mucho tiempo desde que se rindió el exa-
Después de la aprobación del Examen men habilitante. En muchos casos puede
ser inductiva a error: se afirma poseer un
244
Una ayuda útil para orientar la elaboración grado que no se tiene, como si un estu-
del Proyecto de Tesis pueden proporcionarla las diante de Derecho pudiera firmar como
bases y formulario para la postulación de Proyectos “licenciado (c)”, y también puede llegar
de Investigación al Concurso Regular FONDECYT.
Se puede acceder a ellos vía internet: www.fondecyt. a ser poco decorosa, ya que el que la usa
cl. Otras sugerencias pueden verse en la obra de expone públicamente su demora en obtener
ÁLVAREZ, G., ob. cit., pp. 203 y ss. el grado de doctor.
102
II. LEER: LAS FUENTES Y LA DOCUMENTACIÓN
103
Cómo hacer una tesis en Derecho
104
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
105
Cómo hacer una tesis en Derecho
de las principales bibliotecas jurídicas del una obra que resulta imprescindible para un
país con sus direcciones y teléfonos. investigador que quiere ser exhaustivo en
El tesista podrá consultar al biblioteca- la revisión de la literatura jurídica nacional
rio, pero la mayor parte de las veces no sobre un tema.
podrá eludir la tarea de escudriñar por Agotados los libros, hay que buscar en las
sí mismo la existencia de material de su revistas. Esta es una tarea compleja porque
interés. Las tesis doctorales tratan temas son raros los índices temáticos generales de
demasiado específicos para que estén al artículos de revista. Existen sin embargo algu-
alcance de los funcionarios de biblioteca, nos índices que pueden ayudar, al menos para
aunque los hay que, por su experiencia, algunas revistas chilenas. Es de gran utilidad
tienen un manejo impresionante de temas y para el Derecho privado la reciente obra
de obras. Enseguida, pueden verse las obras del profesor Joel González Castillo, Índice
de referencia: enciclopedias, diccionarios, chileno de Derecho privado (Editorial Jurídica
recopilaciones. de Chile, Santiago, 2005), que contiene un
Se consultarán también las bibliografías completo índice de artículos doctrinales
editadas sobre temas jurídicos. En Chile son publicados en 17 revistas jurídicas chilenas,
abundantes aunque, la mayoría de ellas, an- ordenados por materia y por autor (véase
tiguas. Una completa relación puede verse Anexo III). Un esfuerzo desde internet es
en la Introducción de la Bibliografía de la el sitio de la Universidad de Chile “al día”,
Escuela Chilena de Historiadores del Derecho donde se ofrecen tablas de contenido de
elaborada por Felipe Vicencio Eyzaguirre y revistas jurídicas, nacionales y extranjeras
publicada en el segundo tomo de La Escuela (www.al-dia.cl). Por su parte, la Pontificia
chilena de Historiadores del Derecho y los estudios Universidad Católica de Valparaíso ofrece
jurídicos en Chile, magnífica obra editada por en su sitio web un catálogo de revistas y
la Universidad Central.249 El mismo autor obras colectivas con opción de búsqueda
en ese trabajo realiza una completa biblio- por autor y palabras del título: http://bi-
grafía de las obras de Historia del Derecho blioteca.ucv.cl/catalogoderecho/index.htm.
y Derecho Romano publicadas en Chile También puede accederse a artículos de
entre 1930 y 1999, que incluye un índice revistas por temas y autores a través del
por autores.250 Una obra verdaderamente catálogo del sitio web de la Biblioteca del
monumental es la que lleva a cabo Alberto Congreso Nacional (www.bcn.cl); pero es
Villalón-Galdames con su Bibliografía Jurídica necesario ingresar a la búsqueda avanzada y
de América Latina. El tomo III dedicado a seleccionar la opción “Revistas”. El portal de
Chile, publicado por el Instituto de Historia la Scientifique Electronic Library Online (www.
del Derecho Juan Solórzano y Pereyra en scielo.cl), contiene tres revistas chilenas en
el año 2001, contiene la relación y cita de materias jurídicas, con artículos que pue-
2.565 títulos de obras jurídicas editadas en den consultarse a texto completo. Se trata
el país desde el año 1810 hasta 1965, con de Ius et Praxis de la Universidad de Talca,
completos índices.251 Realmente se trata de de la Revista de Derecho de la Universidad
Austral y de la Revista Chilena de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Chile.
249
VICENCIO EYZAGUIRRE, FELIPE, “Bibliografía También figura aunque dentro de ciencias
de la Escuela chilena de Historiadores del Derecho. sociales, la Revista de Estudios Histórico-Jurí-
Apuntes para una primera aproximación”, en ANTO-
NIO DOUGNAC y FELIPE VICENCIO (edits.), La Escuela
dicos, de la Pontificia Universidad Católica
chilena de Historiadores del Derecho y los estudios jurídicos de Valparaíso.
en Chile, Universidad Central de Chile, Santiago, A veces no quedará otra alternativa que
2000, t. II, pp. 141 y ss. revisar cada tomo de la revista. Hay un buen
250
VICENCIO, F., ob. cit., pp. 193 y ss. número de revistas jurídicas que recogen
251
VILLALÓN-GALDAMES, ALBERTO, Bibliografía
jurídica de América Latina III: Chile, Ediciones del estudios doctrinales. Las más consolidadas
Instituto de Historia del Derecho Juan Solórzano y son la Revista de Derecho y Jurisprudencia, cuya
Pereyra, Santiago, 2001. primera parte está dedicada a estudios doctri-
106
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
nales, la Revista de Derecho de la Universidad inicio a una serie titulada Cuadernos de In-
de Concepción, que viene editándose desde vestigaciones Jurídicas (2001 -), cuyo director
1933, la Revista de Derecho Público, editada es Pedro Irureta.
por la Universidad de Chile desde 1964, Existen también algunos magacines jurí-
la Gaceta Jurídica, con una primera etapa dicos, como el semanario La Semana Jurídica
desde 1976 a 1980, y una segunda desde (2000 -), editado por LexisNexis Chile, y cuya
1983 hasta la la fecha. La edita actualmente directora actual es Solange Mena Coronel,
LexisNexis Chile, con el patrocinio de la y la Revista del Abogado (1994 -), publicada
Asociación Nacional de Magistrados. Dedica por el Colegio de Abogados de Chile, bajo
sus primeras páginas a artículos breves y la actual dirección de Arturo Prado Puga.
de interés más forense (sección Doctrina, En estos magacines, si bien se contienen
estudios, notas y comentarios), la Revista colaboraciones doctrinales, tienden a ser
Chilena de Derecho, editada desde 1974 por la aportaciones o notas menores y de alcan-
Pontificia Universidad Católica de Chile; la ce coyuntural, de mucho interés para el
Revista de Estudios Histórico-Jurídicos y la Revista ejercicio práctico, pero no siempre para
de Derecho, ambas editadas por la Pontificia el académico.
Universidad Católica de Valparaíso desde Un elenco de las revistas, series y maga-
1976 y 1977, respectivamente; el Anuario cines jurídicos vigentes, en categorías según
de Filosofía Jurídica y Social, editado desde su clase, antigüedad y consolidación, puede
1983 por la Universidad de Valparaíso, y consultarse en el Anexo II.
la revista Temas de Derecho, editada por la En ocasiones será necesario consultar
Universidad Gabriela Mistral desde 1986. revistas ya desaparecidas (principalmente
A ellas cabe agregar la Revista de Ciencias para indagaciones históricas). Entre éstas,
Sociales, que es editada por la Facultad de pueden mencionarse los Anales de la Facul-
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, editados
de Valparaíso, desde 1970, y que a pesar de por la Universidad de Chile (1935-1951;
su nombre está destinada preferentemente 1952-1954; 1957; 1958?-1968); la Revista de
a temas jurídicos. Existen otras revistas en Derecho Económico, editada también por la
proceso de consolidación, como Ius Publicum Universidad de Chile; la Revista de Derecho
de la Universidad Santo Tomás, Ius et Praxis Procesal editada también por la Universidad
de la Universidad de Talca, y la Revista de de Chile (1971-1993); la Revista de Ciencias
Derecho de la Universidad Austral de Chile, Penales, editada por el Instituto de Ciencias
y muchas en etapas aún incipientes (lamen- Penales; la Revista de Derecho Privado, edita-
tablemente un buen número con el título da por el Centro de Estudios Ratio Iuris y
genérico de Revista de Derecho). dirigida por Fernando Fueyo (1966-1967,
A las revistas hay que agregar algunas en siete números); Boletín del Seminario de
series, que son números monográficos que Derecho Público, editado por la Universidad
mantienen una cierta continuidad. Así, te- de Chile y dirigido por Aníbal Bascuñán
nemos los Cuadernos de Análisis Jurídico (U. Valdés (1932-1951); Anales Jurídico-Sociales
Diego Portales) (1987 -). Su director es Carlos (1936-1964), Estudios Jurídicos (1972-1973) y
Peña González, aunque los números suelen Boletín de Investigaciones (1977-1981), todos
tener además un editor. Tiene dos series: editados por la P. Universidad Católica de
Seminarios y Publicaciones especiales, nu- Chile; Revista de Derecho de Minas y Aguas,
meradas separadamente. También existen editada por la Universidad de Atacama
los Cuadernos Jurídicos (U. Adolfo Ibáñez) (1990-1992, en tres números), se dividió
(1995 -), en números de edición más bien luego en la Revista de Derecho de Minas y Re-
informal, aunque elegante; el director es vista de Derecho de Aguas, pero sólo alcanzó
Eduardo Court Murasso. La Universidad de a publicarse un número de cada una de
los Andes edita también unos Cuadernos de ellas (1993). Es también una publicación
Extensión Jurídica, desde 1996. Últimamente, periódica extinguida la Revista de Legislación
la Universidad Alberto Hurtado ha dado y Documentación en Derecho y Ciencias Socia-
107
Cómo hacer una tesis en Derecho
les, que editaba la Biblioteca del Congreso de internet es similar a una gran red de
Nacional, y que apareció desde 1979 a di- intercambio de información, no jerarqui-
ciembre de 1985. zada ni reglamentada o controlada por un
Además de las bibliotecas, puede ser con- servicio o administrador central. El sistema
veniente acudir a Centros de Documentación se regula desde el interior por medio de los
especializados. Por ejemplo, los organismos protocolos TCP/IP con los que trabaja cada
internacionales suelen tener este tipo de computadora conectada al sistema. Uno de
Centros para difundir sus actividades. En los servicios más difundidos de esta red es
Chile pueden mencionarse el Centro de la el denominado Word Wide Web (www). Los
Unicef sobre situación de los niños: www. servicios de información para acceder a la
unicef.cl/centrodoc; el Centro de la Oficina red deben contar con una dirección (ULR),
Regional para América Latina y el Caribe de a través de la cual el usuario puede llamar la
la Unesco, convertido ahora en Biblioteca información a la pantalla de su computador.
virtual: www.unesco.cl/esp/biblio/index.act; Secciones especiales de esta dirección son
el Centro de la Conama: www.conama.cl/por- las que se denominan “dominios” o “nom-
tal/1301/article-33505.html; el centro del bres de dominio”. Una dirección contiene
Instituto Nacional de Normalización: www. las siguientes partes:
inn.cl/pags/centro_doc/index.html. Servicio://nombre del sistema.dominio.ni-
Finalmente, para tesis históricas o socio- vel más elevado.código país/ruta/archivo
lógicas una fuente de material documental Así, por ejemplo, si queremos acceder
son los Archivos. Por ejemplo, el Archivo a la Academia de Derecho Civil y Romano
judicial o de reparticiones públicas. de la Universidad de los Andes, tendremos
que poner en nuestro programa de nave-
gación (Explorer, Navigator) la siguiente
4. L A DOCUMENTACIÓN ELECTRÓNICA Y LA dirección:
RED DE INTERNET http://www.uandes.cl/adecir/inicio.
htm.
La existencia de un espacio de intercambio Así, primero va “http”= hypertext trasport
de información mediante un conjunto de protocol, que es un programa que se utiliza
servidores de archivos distribuidos en todo para intercambiar archivos en el servicio
el mundo e interconectados mediante un www; luego viene el nombre de dominio:
sistema maestro de redes de computadores, www.uandes; en seguida la clave de Chile
que llamamos internet, ha facilitado enor- en la web: cl; más adelante aparece la ruta
memente el acceso a la información, pero y el archivo final al que queremos llegar.
al mismo tiempo ha traído la complicación Las claves de país no se utilizan para las
que representa la necesidad de selección de direcciones de Estados Unidos, en la que
los datos realmente útiles. Un jurista puede emplean claves relativas a la naturaleza del
desilusionarse de internet si ve que buscando servicio informativo: com = organizaciones
algún dato preciso da vueltas y vueltas por comerciales; edu = universidades e institu-
multitud de páginas relacionadas pero que no ciones de enseñanza; gov = organizaciones
le proporcionan la información requerida, y estatales o de gobierno; net = sistema de
casi sin pensarlo habrán pasado varias horas. la red y sistema de la administración de
Resulta necesario por tanto saber buscar en internet; org = otras organizaciones.252
internet y, por regla general, no navegar en Al investigador del Derecho internet le
búsqueda de una información, sino acudir puede prestar mucha ayuda para encon-
a direcciones ya conocidas. trar textos legislativos y sentencias de los
Aquí se darán algunos consejos, sin
perjuicio del listado de direcciones que se 252
Los datos anteriores los hemos extraído de
mencionan en el Anexo V. ROJAS AMANDI, VÍCTOR MANUEL, El uso de internet en
Pero antes digamos algo sobre el funcio- el Derecho, Oxford University Press, 2ª edic., México,
namiento general de internet. La estructura 2001, pp. 4 y ss.
108
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
principales tribunales del mundo. Para la es un proceso amplio que incluye la des-
legislación nacional existen dos bases de cripción del libro y la realización de una
datos de acceso por suscripción: LexisNexis ficha que lo individualice en la colección de
Chile y Microjuris, a las cuales nos referire- una biblioteca. Una de las partes clave del
mos cuando tratemos de la búsqueda del proceso de catalogación es el de la clasifica-
material jurisprudencial. ción. La clasificación incluye la asignación
Internet no ayuda tanto, en cambio, para de la obra dentro de un sistema ordenado
buscar material doctrinal, ya que las mo- y coherente y que determina la posición
nografías jurídicas no suelen encontrarse física del libro en anaqueles o estantes.
en línea, salvo algunos textos clásicos (por Uno de los sistemas más utilizados en el
ejemplo, el sitio web de la Biblioteca del mundo es el inventado por el bibliotecario
Congreso Nacional ofrece algunas obras estadounidense Melvin Dewey y se conoce
jurídicas chilenas on line en formato pdf: como sistema de Clasificación Decimal Dewey
www.bcn.cl). No se han desarrollado todavía (CDD o, en inglés, DDC). Es el instrumento
las revistas electrónicas con documentación de clasificación que utiliza la Biblioteca del
únicamente virtual, si bien existen algunas Congreso de los Estados Unidos, en donde se
aunque su material es todavía muy desigual encuentra situada la Dewey Editorial Office,
en calidad científica (en Brasil, existe la que puede así apreciar las tendencias de la
revista electrónica Teia: www.teiajuridica. literatura y las necesidades de renovar las
com; en España, y de muy buena calidad, clasificaciones.253
Indret, Revista para el Análisis del Derecho: El sistema intenta abarcar todas las áreas
www.indret.com). del conocimiento. Es decimal porque se basa
En lo posible, para evitar que las citas y en la división de las áreas del conocimiento
apoyos no se puedan contrastar por la mo- en 10 clases principales, las que a su vez se
vilidad del material virtual, es conveniente dividen en diez disciplinas, las que se sub-
agotar los esfuerzos por ubicar la edición clasifican nuevamente en diez temas, y así
del texto en formato papel, y no quedarse sucesivamente. Las diez principales clases
únicamente con lo extraído de internet. del CDD son las siguientes:
Igualmente hay que tener la precaución 000) Ciencias informáticas, información
de verificar la fecha de la última actualiza- y trabajos generales
ción del sitio cuando queramos conseguir 100) Filosofía y psicología
información de la legislación vigente de 200) Religión
algún país. 300) Ciencias Sociales
Una última utilidad que nos puede re- 400) Lenguas
portar la red de redes es la de ubicar los 500) Ciencias
libros que se han publicado sobre algún 600) Tecnología (Ciencias aplicadas)
tema específico, mediante la consulta de 700) Artes y recreación
los catálogos en línea de librerías virtuales, 800) Literatura
como amazon.com, o de librerías físicas 900) Historia y geografía.
pero con posibilidad de compra por in- Estas diez clases principales se van sub-
ternet. De nuevo remitimos al listado que dividiendo sucesivamente siempre por
proporcionamos en el Anexo V. números del uno al diez, de manera que
es posible incrementar la especialización
indefinidamente.
5. A LGUNAS IDEAS SOBRE LA
CATALOGACIÓN Y EL CDD (SISTEMA
253
DEWEY) DDC 22. Dewey Decimal Classification, OCLC
Online Computer Library Center, Dublin Ohio,
2003, t. 1, xxxvii-xxxviii. De la edición anterior, hay
Algunas nociones sobre el sistema de catalo- versión en castellano: SCDD 21, Sistema de Clasificación
gación de las principales bibliotecas puede Decimal Dewey Edición 21, Rojas Eberhard Editores,
ser útil para el doctorando. La catalogación Colombia, 2000.
109
Cómo hacer una tesis en Derecho
Así, la clase de las Ciencias Sociales (300) “Subdivisiones comunes”, donde existen
se clasifica en: Colecciones de estadísticas números como “Filosofía y teoría” (01);
generales (310); Ciencia política (320); “Miscelánea” (02), “Diccionarios, enciclo-
Economía (330); Derecho (340); Admi- pedias, concordancias” (03), “publicaciones
nistración pública y ciencia militar (350); seriadas” (05). Dentro de la Miscelánea existe
Problemas y servicios sociales, asociaciones la subdivisión: 026, que se refiere a temas
(360); Educación (370); Comercio, comu- generales sobre Derecho, donde pueden
nicaciones, transporte (380) y Costumbres, clasificarse obras de legislación, códigos,
etiqueta, folclor (390). repertorios jurisprudenciales, etc.
La ciencia jurídica, legislación y jurispru- Otra tabla auxiliar que tiene importan-
dencia aparece así en el 340 de la clasifica- cia en Derecho es la Tabla 2 sobre Áreas
ción general. Se divide en especialidades geográficas. Aquí existe un número para
que van desde el 340 al 349, del siguiente cada país (e incluso para cada región). Por
modo: ejemplo, los países europeos están en el
340: Subdivisiones comunes Nº 4 (Inglaterra y Escocia: 42; Francia: 44;
341: Derecho internacional Italia: 45; España: 46); los países de Amé-
342: Derecho Constitucional y Admi- rica del Norte están en el Nº 7 (Canadá:
nistrativo 71; México: 72; Estados Unidos: 73); los
343: Derecho militar, de defensa, de bie- países de América del Sur están en el Nº 8
nes públicos, de finanzas públicas, tributario, (Brasil: 81; Argentina: 82; Chile: 83; Boli-
mercantil (comercial), industrial via: 84; Perú: 85; Colombia y Ecuador: 86;
344. Derecho laboral, de servicio social, Venezuela: 87; Guayanas: 88; Paraguay y
educativo, cultural Uruguay: 89).
345: Derecho penal Como en algunas ramas jurídicas es impor-
346: Derecho privado tante el área geográfica o ámbito territorial
347: Procedimiento y tribunales civiles al que se refieren, el CDD permite combinar
348: Leyes, Reglamentaciones, jurispru- en la clasificación la disciplina con la Tabla
dencia 2. En principio se sugiere que el número del
349: Derecho de jurisdicciones, áreas, país vaya después de la disciplina general
regiones socioeconómicas específicas. y antes de la temática específica. Además
El 340 aborda temas generales de Dere- cuando se trata de una obra sobre un sistema
cho como Filosofía, Derecho Comparado, jurídico de ámbito territorial, el CDD permite
reformas legales, etc. Del 342 al 349 son los incluir una indicación sobre el país o área
campos o materias de las distintas áreas ju- geográfica según una tabla que indica un
rídicas. Estos campos se pueden subdividir número para cada país y región. Así, por
por temas subordinados. Para separar la ejemplo, si el libro sobre contratos es so-
materia del tema subordinado se emplea bre Derecho francés habría que anteponer
el punto seguido y el dígito 0 (llamado in- a la disciplina específica el número de la
dicador de faceta), y luego una división de Tabla 2 que corresponde a Francia: 44. La
10 subtemas. Así, por ejemplo, si queremos signatura quedaría: 346.4402. Se permite
clasificar un libro titulado “Contratos” ten- como opción que la temática específica vaya
dremos que hacerlo con el Nº 2 (contratos) primero y luego la zona geográfica. Así,
dentro de la clasificación del 346 (Derecho en el caso anterior, irá primero 2 (Contra-
privado). De esta forma, concluiremos que tos) antes que el número de Francia (44)
el libro debe ser clasificado con la signatura separados ambos por el “0” indicador de
de 346.02. faceta: 346.2044. Nos parece que, teniendo
El sistema es complementado por tablas en cuenta el sistema latino continental y la
auxiliares sobre tópicos que pueden apli- necesidad de visualizar conjuntamente en
carse a todas las áreas y cuya numeración los anaqueles todas las obras sobre temas
puede combinarse con las divisiones temá- específicos, lo aconsejable es seguir esta
ticas. Una de ellas es la Tabla I denominada segunda opción.
110
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
111
Cómo hacer una tesis en Derecho
112
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
documentales, Año III, Nº 1, Santiago, 1988). A partir de 1946 se editan dos colecciones:
Circulan también de manera restringida la Recopilación de Leyes y la Recopilación
fotocopias de las versiones manuscritas de de Reglamentos. Desde el tomo 85 de la
las actas del Consejo de Estado relativas al Recopilación de Leyes, correspondiente
texto constitucional. al año 1985, se incorpora nuevamente a la
Recopilación de Leyes la de Reglamentos
y pasa a denominarse Recopilación de Leyes y
b) Legislación Reglamentos, de publicación anual. Se editan
las leyes por número y con notas de refe-
Los textos normativos deben ser cuidado- rencia y actualización.
samente seleccionados, porque es sabido La Recopilación de Leyes tiene cuatro
que un error de transcripción, copia, o falta anexos:
de vigencia se paga muy caro en un trabajo Anexo A: Leyes que no alcanzaron a ser
jurídico. En nuestro país existen edicio- publicadas en el tomo anterior.
nes oficiales de códigos y recopilaciones Anexo B: Decretos con Fuerza de Ley
de leyes, por la Editorial Jurídica de Chile Anexo C. Decretos que fijan el texto
y la Contraloría General de la República, refundido de un cuerpo legal cuando no
que edita una Recopilación de Leyes y una llevan nuevo número de ley.
Recopilación de Reglamentos. Anexo D: Decretos supremos promulga-
Para las primeras leyes dictadas después torios de acuerdos, convenios, protocolos,
de la independencia, existe la recopila- tratados y otras convenciones internacio-
ción realizada por Ricardo Anguita: Leyes nales.
promulgadas en Chile desde 1810 hasta 1913, Los Reglamentos aparecen por Minis-
Imprenta Barcelona, 1912, en 4 tomos terios.
más uno de Índice General. En 1918 se Muy útiles son los índices de estos tomos.
editó un tomo V, con las leyes de 1913 a Cada uno contiene varios índices: Numérico
1918. Hay que recordar que sólo desde de leyes, Indice de Reglamentos ordenados
el 1º de enero de 1893, las leyes llevan por Ministerios, Índice Temático, Índice
número correlativo, con la excepción de Notas, Nómina de textos legales y regla-
de los períodos de ruptura democrática mentos de frecuente aplicación.
en los que se legisla con Decretos Leyes, Respecto de los Códigos, la Editorial
también numerados correlativamente en Jurídica de Chile edita una colección de
cada período. Códigos computarizados que se van po-
Desde 1917 se puede consultar la Recopi- niendo al día cada 30 días. Debe recordarse
lación de Leyes por Orden Numérico arreglada que los Códigos contienen en los apéndices
por la Secretaría del Consejo de Estado. El las principales leyes relativas a los temas de
último tomo fue el 13, correspondiente cada Código.
a 1925. Posteriormente se editó un tomo Junto a estas herramientas tradicionales
XIV, para los años 1926 y 1927 (edición de están las bases de datos informáticas. La
Alberto Silva Salinas, Imprenta Nacional, misma Contraloría General de la Repúbli-
1928). Al año siguiente (1929), aparece ca proporciona textos legales actualizados
como tomo XV la Recopilación de Leyes sacados de su base de datos. La Biblioteca
por orden numérico confeccionada por la del Congreso Nacional ofrece también,
Contraloría General de la República (ba- incluso on line, el texto de leyes actualiza-
sada en la función que le otorgó el art. 18 do, aunque, salvo para aquellas de mayor
del D.L. Nº 258 de 22 de julio de 1932 y consulta, el texto se despliega fragmentado
luego el art. 26 de la Ley Nº 10.336, de 10 en artículos: www.bcn.cl. Recientemente,
de julio de 1964). Se editan conjuntamente la Contraloría General de la República ha
las leyes con los reglamentos. Hay también puesto a disposición del público su base de
ediciones especiales para colecciones de De- datos de legislación con consulta on line:
cretos con Fuerza de Ley y Decretos Leyes. www.contraloria.cl.
113
Cómo hacer una tesis en Derecho
114
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
publicó a partir de 1955 sobre los siguientes de la Editorial Jurídica de Chile, presenta
textos: Constitución Política, Leyes Admi- un nivel importante de dinamismo y actua-
nistrativas, Código Penal, Código de Justicia lidad. Contiene fallos recientes e incluso
Militar, Código Civil, Código de Comercio, que no aparecen publicados por ninguna
Código de Minería, Código del Trabajo, revista. A nuestro juicio, esto genera el in-
Código Orgánico de Tribunales, Código de conveniente de no poder referirse a estos
Procedimiento Penal y Código de Proce- fallos si no con la referencia a la base de
dimiento Civil. De allí se han hecho varias datos y a la fecha en que fue consultada,
ediciones según los diversos textos: de la lo que es una información más incierta
Constitución de 1980, hay un repertorio para nuestro lector. Esta deficiencia se ha
de 1993, del Código Civil hay una tercera superado en gran parte por la indicación
edición de 1996-1998 (2002), del Código en cada sentencia del número de identifi-
de Comercio una tercera edición de 1994, cación, que puede servir para citar el fallo
del Código de Procedimiento Civil una y dar posibilidades al lector de ubicarlo
tercera edición de 1999. En el año 2000 fácilmente en la base de datos.
se publicó un nuevo repertorio dedicado La jurisprudencia administrativa tiene
al Derecho de Menores. Del Código de sus propios órganos de difusión. Los dic-
Procedimiento Penal hay una 2ª edición támenes de la Contraloría General de la
actualizada (2001-2002). El Repertorio da República pueden consultarse en el Boletín
cuenta de la norma vigente, sus fuentes, de Jurisprudencia Administrativa o en el Boletín
concordancias, algunas notas bibliográficas de Jurisprudencia Municipal, que tienen una
y de la jurisprudencia relativa a esa norma periodicidad bimestral (cuentan con índices
con indicación de la revista donde está anuales). El sitio web de la Contraloría se
publicada cada sentencia. ha abierto para permitir la búsqueda de
Debe advertirse que no se transcriben dictámenes por internet (www.contraloria.
literalmente los fallos o sus considerandos cl), pero con un buscador limitado (sólo
sino un extracto de la doctrina contenida en algunos vienen con texto completo). En
ellos, pero que es de autoría de los redacto- todo caso, pueden solicitarse búsquedas
res del repertorio. Por ello, el investigador temáticas de dictámenes en la oficina de la
jurídico nunca citará un fallo tomando como División de Coordinación e Información
fuente esta obra. La utilizará para ubicar Jurídica. Si se desea pedir copia del texto
la sentencia, pero luego deberá ir necesa- íntegro de los dictámenes debe solicitarse
riamente a la revista donde está transcrito especialmente.
el fallo propiamente tal, y sólo después de Las circulares del Servicio de Impuestos
su lectura juzgará su real pertinencia con Internos se publican en el Boletín Oficial
el asunto investigado. En caso de ser nece- del Servicio, y están también disponibles
sario, la cita del fallo se hará de la revista y en la red: www.sii.cl/documentos/circu-
no del repertorio. lares/2007/indcir2007.htm. El Servicio
La búsqueda de jurisprudencia se ha provee también una sistematización por
facilitado enormemente por el servicio normas legales de los dictámenes emanados
de bases informáticas en la que los fallos del Director del Servicio ante consultas
pueden ser reconocidos por descriptores y tributarias: www.sii.cl/pagina/jurispruden-
así ser recuperados mucho más fácilmente cia/adminis/indice.htm. Los dictámenes
que consultando los índices de las revistas. de la Dirección del Trabajo pueden consul-
En nuestro país, dos bases de datos legales tarse directamente en la Biblioteca Central
parecen las más idóneas para este tipo de de la Dirección o también en extractos en
indagación: Lexisnexis (www.lexisnexis. internet, con motor de búsqueda temática:
cl) y Microjuris (www.microjuris.cl). Esta www.dt.gob.cl/legislacion/1611/channel.
última tiene la autoridad que le confiere el html.
respaldo de la Editorial Jurídica de Chile. La normativa emanada del Banco Central
LexisNexis, aunque aún carece del rigor (normas de cambios internacionales, nor-
115
Cómo hacer una tesis en Derecho
116
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
a) Las fichas
256
NUBIOLA, J., ob. cit., pp. 184-185. Pero señala La forma tradicional de efectuar este tra-
con razón que es una muy buena compañera para
los trabajos manuales o mecánicos, ya que relaja la tamiento es mediante el sistema de fichas
tensión, reduce otros ruidos ambientales y recoge o papeletas, del cual llegó a decirse que el
la imaginación (p. 184). paso más importante dado en la documen-
117
Cómo hacer una tesis en Derecho
tación fue el descubrimiento de la ficha ideas del autor efectuado por el investiga-
bibliográfica.257 dor. Las citas textuales intentarán extraer
El sistema de fichaje consiste en sintetizar el núcleo esencial o la forma de expresión
la información obtenida de la lectura en más afortunada de las ideas principales del
papeles de dimensiones reducidas (cuartillas texto. El contexto y la explicación serán los
u octavillas), y que son susceptibles de ser resúmenes que haga el investigador.
ordenados sistemáticamente según diversos Si la ficha está relacionada con un fichero
criterios y recuperados con facilidad. bibliográfico no es necesario dejar constancia
Con la aparición del fotocopiado las fi- de todos los datos del libro. Pero sí se indi-
chas perdieron gran parte de su utilidad, carán las páginas en las que se encuentran
ya que ahora era posible obtener con me- las citas textuales o los resúmenes.
nos esfuerzo un documento accesorio que, En la cabecera de la ficha se colocará, si
conteniendo la información completa de la es en papel, el descriptor o vocablo relativo
lectura, podía ser ordenado y sistematizado a la materia a la que se refiere la cita. Si se
más o menos del mismo modo (mediante usa un programa computacional habrá que
carpetas temáticas). conectar la ficha a uno de los descriptores
No obstante, pensamos que el sistema de previamente determinados (normalmente
fichaje puede tener una gloriosa resurrección vendrán dados por el índice provisional).
si se tiene en cuenta que hoy en día existen Así, de una misma obra pueden extraerse
programas computacionales que permiten varias fichas de citas.
diseñar y guardar fichas electrónicas, que Cuando queramos redactar bastará con
son más fáciles de manejar que las antiguas recuperar todas las fichas que tengamos
cajas de zapatos que guardaban las fichas sobre la materia y trabajaremos sobre ellas,
de papel. Así, por ejemplo, el programa sin volver a los textos originales, sino en
FileMarketPro, es susceptible de adaptar casos excepcionales.
para la recolección de fichas temáticas, 3º. De ideas: la ficha de ideas es la que
bibliográficas o jurisprudenciales. recoge las propias ideas que se le van ocu-
Las fichas pueden ser: rriendo al investigador. También se ordenan
1º. De bibliografía: la ficha tiene por por materias y sirven para la redacción del
objeto guardar la información de una obra acápite pertinente.
que será utilizada para componer la biblio-
grafía de la tesis. En su encabezamiento
debe constar el apellido del autor o del b) Las fotocopias “iluminadas”
primero de los autores o, en su defecto,
el título. Luego vendrá el título, subtítulo, Con las fotocopias el investigador se ahorra
editorial, edición, lugar y año, número de el trabajo de leer el libro en el mismo lugar
páginas si es libro o la página inicial o final en que lo encontró, y puede así consul-
si es un artículo de revista. tar rápidamente muchos textos, dejando
Las fichas de bibliografía se ordenan para más adelante la lectura y análisis del
alfabéticamente por apellido del autor o, material.
en su defecto, por la inicial del título. Es muy importante que cada vez que
2º. De citas: la ficha de citas es la que se obtenga la fotocopia se ponga en la pri-
pretende dar cuenta de las ideas que se mera página una indicación precisa de la
extraen de la lectura de un texto. Pueden fuente de la que se obtuvo. Si es un libro
ser de citas textuales, de resumen o mixtas. o artículo deben recogerse todos los datos
Lo más común es que sean mixtas, es decir necesarios para la bibliografía y fijarse bien
que incluyan algunas citas textuales, que si en la fotocopia figuran las páginas. Si es
se entrecomillan, y un resumen de otras un artículo que hemos recogido de una
revista u obra colectiva y hemos recogido
sólo una parte, debemos fijarnos en anotar
257
Cfr. SIERRA BRAVO, R., ob. cit., p. 311.
118
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
las páginas inicial y final, ya que este dato es Esta combinación puede conseguirse del
esencial para componer la bibliografía. siguiente modo: cuando podamos trabajar
Una vez obtenidas las fotocopias se proce- con un texto directamente en el compu-
derá paulatinamente a una lectura detenida tador será conveniente ahorrarse el gasto
e iremos marcando con destacador las ideas en fotocopias y ficharlo con el programa
principales y colocando al margen el descrip- computacional elegido. Es posible ya acu-
tor o palabra clave que indique la materia dir a bibliotecas usando un notebook o
a la que se refiere esa parte del escrito.258 computador portátil. De aquellos textos
La fotocopia pasará a estar “iluminada” con que no puedan ser ingresados a la base
estos faros que nos permiten orientarnos computacional, sacaremos fotocopias.
en el curso del mensaje escrito. Leídas las fotocopias, se ingresarán a
Cuando deseemos escribir sobre un tema, la ficha.
habrá que buscar las fotocopias que incluyan Habrá algunos trabajos que son muy
el descriptor pertinente y separarlas del medulares en nuestra tesis y que de ficharlos
resto para comenzar a trabajar sobre ellas. tendríamos que casi reproducirlos enteros.
Será necesaria una nueva lectura. En este caso, no es conveniente gastar mu-
cho tiempo en extraer fichas y será mejor
tratarlos con el método de la fotocopia
c) ¿Fotocopias o fichas? iluminada.
119
Cómo hacer una tesis en Derecho
así un tema global que corresponde a un nará a mantener transitoriamente los do-
archivador, y luego dentro de él se abrirán cumentos que aún no hemos alcanzado a
diversos subtemas utilizando separadores. mirar y clasificar. Esta carpeta puede llevar
Si un archivador se agota es posible abrir el nombre de “Para archivar”.260
otro sobre el mismo tema añadiendo un
número de continuidad (I, II, III, etc.).
Además, podemos tener una carpeta, ojalá
colgante y fácil de consultar, que se desti- 260
NUBIOLA, J., ob. cit., p. 169.
120
III. PENSAR: CONSEJOS PARA HACERLO MEJOR
121
Cómo hacer una tesis en Derecho
122
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
265 266
GUITTON, J., ob. cit., p. 39. NUBIOLA, J., ob. cit., p. 64.
123
Cómo hacer una tesis en Derecho
estudio y solamente por la cercanía vivencial hace efectiva?; ¿puede el banco negar su
con ciertas realidades. pago frente a un requerimiento?; ¿en qué
El jurista se aprovecha también de este se parece la boleta a otras cauciones?; ¿es
tipo de conocimiento por familiaridad, y un contrato?; ¿qué tipo de contrato es?;
con su praxis va perfeccionando su habi- ¿es realmente una caución?, etc. A su vez,
lidad para buscar soluciones a cuestiones estos problemas pueden ser desmenuzados
jurídicas. en otros problemas todavía menores y así
Por ello, los que recién comienzan a sucesivamente. Estaremos siguiendo así el
prepararse en esta labor deben ejercitar consejo de Descartes: “dividir cada una de
su paciencia, y saber que al comienzo les las dificultades que examinare en cuantas
costará más, pero que deben esforzarse y partes fuere posible y en cuantas requiriere
perseverar en el empeño, pues mientras más su mejor solución”.267
trabajen en la investigación más capacidades Cuando tengamos la solución a los pro-
intelectuales irán desarrollando. blemas menores estaremos en una posición
De allí que a veces los directores de tesis mejor para responder el interrogante prin-
aconsejen a los doctorandos que ya han cipal de la investigación. Habremos vencido,
pasado tres o más años con su tesis y que gracias a la división.
le ofrecen ya el volumen prácticamente
terminado, que la reescriban. Es decir, que
la “re-piensen” pero ahora con la madurez b) La problematización: “Y si…”
y entrenamiento que han logrado después
del tiempo que han dedicado a ello. Los Una queja que se suele oír a estudiantes que
doctorandos que, casi con heroísmo, acce- procuran investigar sobre la base de algu-
dan a seguir este consejo obtendrán como nos textos normativos, es “no se me ocurre
recompensa una tesis de mejor calidad nada”, o “de un solo artículo tan escueto
científica. como ese, ¿cómo voy a escribir tanto?”.
La solución a la mayor parte de esta
especie de parálisis que puede afectar a
3. CONSEJOS PRÁCTICOS PARA ABORDAR un investigador novato es la técnica de la
LOS PROBLEMAS JURÍDICOS problematización, que va muy unida al há-
bito de fomentar la imaginación creativa.
a) Dividir para vencer: la técnica del El jurista no puede existir sin problemas, si
desmenuzamiento no existen, él se los inventa (en el sentido
de que los descubre o encuentra).
Una primera técnica que puede recomen- Siempre que veamos un enunciado nor-
darse es la de no abordar los problemas mativo o una hipótesis es necesario tratar
jurídicos de la tesis en su conjunto y global- de pensar en los problemas, las dudas, las
mente. No es bueno plantearse de buenas cuestiones de interpretación que podrían
a primeras el problema que constituye el surgir en tal o cual evento.
meollo de la investigación: “¿Cuál es la na- La jurisprudencia nos proporciona mu-
turaleza jurídica de la boleta de garantía chas veces un auxilio estupendo para ver
bancaria?”, por ejemplo. Más vale descom- cómo un sencillo texto puede suscitar tantas
poner el problema en muchos pequeños dificultades en la práctica.
aspectos o problemas menores que podemos Por ejemplo, un inciso como el inc. 2º
ir resolviendo poco a poco. del art. 2195 del Código Civil: “Constituye
Es decir, aplicaremos el método de pen- también precario la tenencia de una cosa
samiento científico llamado “analítico”. ajena, sin previo contrato y por ignorancia
Desmenuzaremos la cuestión central en o mera tolerancia del dueño”, que para
muchos aspectos menores; por ejemplo,
¿quién puede emitir la boleta bancaria de
garantía?; ¿en favor de quién?; ¿cómo se 267
DESCARTES, R., ob. cit., p. 56.
124
Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
4. ESTIMULANDO LA CREATIVIDAD
268
GUITTON, J., ob. cit., p. 38.
269
TOMÁS DE AQUINO [Santo], Opuscula Theologica El investigador no sólo debe seguir unas
I, 451, citado por NUBIOLA, J., ob. cit., p. 63. ciertas reglas métodicas. El método es ne-
125
Cómo hacer una tesis en Derecho
126
iV. escriBir: lA exPosición del PensAmiento
274 276
cAPitAnt, h., ob. cit., p. 88. nuBiolA, j., ob. cit., p. 160.
275 277
nuBiolA, j., ob. cit., p. 173. Véase 2ª, iV, 9, b), pp. 170-171.
127
cómo hacer una tesis en derecho
128
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
a escribir, porque si se escribe sin conocer • pp. 10 y ss.; pp. 10 ss.; págs. 10 y sgtes.:
las reglas del programa puede tener con- y varias que siguen.
secuencias fatales y producir la necesidad • p.; pág.: página.
de transcribir todo un texto. • passim (del latín “aquí y allí”): cuando
la idea citada está en varias y diversas
b.2) Abreviaturas partes de la obra.
la tabla o listado general de abreviaturas • pp. 10 y 12; págs. 10 y 12: se salta la
debe fijarse al comienzo del trabajo con 11.
aquellas que parecen necesarias en ese • pp. 10-15; págs. 10 a 15: incluye las
momento. Posteriormente, se irán incorpo- páginas entre la inicial y la final.
rando otras que surjan en el desarrollo de • pp.; págs.: páginas.
la investigación. en todo caso, tendremos • sc.: (del latín scilicet traducido en este
esta tabla siempre a la vista cuando redac- contexto como “es decir”): se emplea
temos, ya que nos ayudará a mantener la para introducir una explicación dentro
uniformidad en el uso de los signos prede- de una cita textual y entre paréntesis
terminados, y nos ahorrará correcciones cuadrados o corchetes que aclare algo
posteriores. al lector que puede no comprender
no hay una regla uniforme sobre si las el texto citado.
abreviaturas deben escribirse con inicial • s. f.; s. d.: sin fecha, sine data; sin año
mayúscula o minúscula. Al parecer lo me- de publicación.
jor es referirse a la escritura de la palabra • s. l.; s. l.: sin lugar, sine locus; sin lugar
abreviada. Así, las abreviaturas de artículo, de edición.
página, tomo, se escribirán con minúscula • s. e. : sin editor o editorial.
inicial: art., p. o pág., t. en cambio, la abre- • s. p. i.; s. n. t.: sin pie de imprenta;
viatura de corte suprema o constitución sin notas tipográficas.
Política de la república, se hará con ma- • sic: así, palabra textual.
yúscula inicial: c. sup., c. Pol. • supra: más arriba (antes).
A continuación, exponemos algunas de • trad.: traductor.
las abreviaturas más comunes utilizadas en • vid. (del latín: vide): véase.
los escritos jurídicos. las clasificamos según • 225 pp.; 225 págs.: para indicar nú-
su función. mero de páginas de una obra.
– Abreviaturas o expresiones que sirven para – Abreviaturas que designan divisiones o sub-
citas, referencias y reenvíos: divisiones de un texto:
• anón.: anónimo. • art.: artículo.
• cfr.; cf.: cónfer (del latín conferre, sig- • cap.: capítulo.
nifica literalmente compara)= com- • fasc.: fascículo.
párese. • lib.: libro.
• contra; en contra: para dar información • nº; nº (también n.º; n.º): número.
sobre una opinión que contradice la • nt.; n.: nota.
afirmada en el texto. • p.; pág.: página.
• et al. (del latín et alii o et altri): y • párr.: párrafo.
otros. • sec.: sección.
• ibid.; ibidem; ibídem: en el mismo lu- • t.: tomo.
gar. • tít.: título.
• id.; idem; ídem: el mismo.
• v.; vol.: volumen.
• infra: más abajo (adelante).
• loc. cit.: lugar citado. – Abreviaturas de cuerpos jurídicos históricos:
• op. cit.; ob. cit.: obra citada. • c.j.: código justiniano.
• p. 10 y s.; p. 10 s.; pág. 10 y sgte.: sólo • d.; dig.: digesto.
se refiere a las páginas 10 y 11. • F. j.: Fuero juzgo.
129
cómo hacer una tesis en derecho
130
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
“yo y el espíritu santo decimos” de los es cierto que el impersonal puede ga-
antiguos documentos pontificios con un nar en potencia persuasiva, pero lo hace
elemento de humildad y ocultamiento al costo de ocultar (o mejor disimular) la
de la individualidad: es una opinión que personalidad de quien escribe, que en cien-
podrían tener varios y no sólo el que es- cias humanas es un factor de credibilidad
cribe. y autoridad. en todo caso quizás convenga
2º. la primera persona del singular: flexibilizar el uso del plural mayestático si
en vez de “nosotros” se ocupa el “yo”; por se trata de un escrito ensayístico en que el
ejemplo: “en mi opinión la doctrina se autor desea involucrarse más afectivamente
equivoca…”; “yo no podría decir que este con las ideas que se proponen.
razonamiento sea aventurado…”; “en lo la regla de oro como siempre es la uni-
que a mí respecta…”. este estilo es más formidad, si elegimos un estilo debemos
directo y más personal y se aviene bien mantenerlo a lo largo de todo el trabajo.
cuando quien escribe pretende traslucir
su personalidad en el mensaje. en el último
tiempo, ha ganado fuerza este criterio por d) ¿A quién le escribimos?
autores que tachan al plural mayestático de
presuntuoso e impreciso (se invoca que ya todos quienes describen lo hacen para
ni el Papa lo utiliza). que alguien lea. es la esencia del proceso
3º. el impersonal o neutro, por ejemplo, comunicativo. el mensaje debe adaptarse a
“no son suficientes las razones que aduce la capacidad e interés del receptor. en caso
zutano para apoyar su teoría”; “con lo que contrario fallará la comunicación.
se acaba de transcribir puede formarse una es necesario entonces determinar, en la
idea de como…”. se afirma que este estilo, imaginación, quién es el potencial lector de
que parecen adoptar muchos escritos de nuestro trabajo. las tesis doctorales se hacen
las ciencias empíricas, es el que presenta para que las lean expertos en una determinada
mayor capacidad de persuasión en los tra- área del saber. en el fondo son instrumentos
bajos científicos.279 de comunicación de hallazgos científicos di-
A nuestro juicio (y ya se habrá dado rigidos a la comunidad científica.
cuenta el lector por dónde van nuestras Ahora, ¿cómo personalizar más gráfi-
preferencias), el plural mayestático sigue camente ese concepto quizás demasiado
siendo elegante y sobrio a la vez para las abstracto? una forma recomendable de
obras académicas. no parece que sea en- concretarlo es considerando los primeros
golado o presuntuoso, sino todo lo contra- científicos que leerán nuestra tesis como
rio: el autor se omite como personalidad tal: el director y sobre todo los miembros
individual para incluirse en el colectivo de del tribunal de tesis. eco se muestra par-
todos los que comparten o compartirán sus tidario de que el tesista le hable también
planteamientos.280 es más, la reiteración de a personas no especializadas en el tema;
la primera persona del singular puede en hay que hablar “a la humanidad, no al
ocasiones representar mayor presuntuosi- director de la tesis”,282 pero pensamos que
dad, por la insistencia en la personalidad se equivoca en identificar al director de
individual del autor y sus ideas.281 la tesis con alguien experto en el tema,
normalmente es sólo un experto en el
279
nuBiolA, j., ob. cit., p. 173. área de conocimientos donde se inserta
280
en este sentido también herrerA, e., ob. cit., esa tesis, por lo que bien puede represen-
p. 228. en contra scAVone, grAcielA m., Cómo se tar al profesional medio académico de
escribe una tesis, la ley, Buenos Aires, 2002 reimp. la disciplina al cual la tesis le reportará
2005, p. 32. provecho.
281
dussAillAnt, j., ob. cit., p. 76, señala que “usar
la primera persona singular o yo a veces resulta nece-
sario pero, si abusamos de esto, la redacción podría
282
resultar algo ‘cansadora’ e incluso pedante”. eco, u., ob. cit., p. 179.
131
cómo hacer una tesis en derecho
con ello entonces el autor sabrá calibrar que hay que producir unas ochocientas
el vocabulario que manejará (puede ser o mil palabras, de “texto final, acabado,
especializado pero no tanto como para que con notas y todo (puede quedar un fleco,
no lo entienda el director de la tesis) y las pero no veinte flecos)”, es decir, tres pá-
explicaciones y definiciones de conceptos ginas (tamaño carta) por día.285 nuestra
que deberá hacer. Prescindirá por lo tanto experiencia es coincidente con el consejo
de explicar o definir cuestiones o aspectos de nubiola, aunque todo dependerá del
suficientemente conocidos por la media de grado de complejidad de la materia y de
los académicos que trabajan en la misma maduración de las ideas del autor: puede
disciplina. variar así entre dos y ocho páginas.
132
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
esta segunda forma tiene la desventaja varios metros de altura a la piscina, comienza
de que es más lenta e interrumpida, pero a escribir.
a la vez evita tener que perder el tiempo esta sensación que, por nuestra expe-
en revisar y completar informaciones no riencia, se mantiene incluso en escritores
recogidas al escribir. Además se controla ya avezados, es mucho más comprensible
más fácilmente que no nos pasemos del en novatos que aún ni siquiera pueden ani-
límite de páginas que hemos previsto. marse con la idea de que ya produjeron
en nuestra opinión, la elección del escritos con anterioridad.
método depende del tipo de trabajo y no debe extrañar, en consecuencia, que
de la inspiración que reciba el autor en el doctorando sienta, con mayor o menor
el momento. Pero por regla general es grado de intensidad, esta inquietud angus-
recomendable, sobre todo para un trabajo tiosa. lo importante es superarla.
de largo aliento como una tesis doctoral Para hacerlo no vemos ningún medio
en que el 90% de transpiración se nota más que el de no seguir pensando y es-
mucho, el método de escribir a texto en cribir lo primero que se nos venga a la
limpio. como dice nubiola: “lo que uno cabeza, basta que sea algo medianamente
escribe, ha de escribirlo bien en todos racional sobre el tema. Para ello hay que
sus detalles, sin dejar las minucias para escribir las primeras palabras, que pueden
después, pues al escribir no hay minucias. ser el título provisional del trabajo o del
se podrá dejar en ocasiones algunos deta- capítulo o sección. luego unas palabras
lles pendientes, utilizando para ello, por convencionales o de estilo como: “Al co-
ejemplo, los corchetes […], pero en cada menzar este trabajo (parte) nos parece
página podrá haber sólo dos o tres de esos que debemos hacerlo por….”; “de partida
flecos, no más”.286 conviene destacar estos debemos decir que sobre el tema se ha
textos incompletos aplicándoles un color escrito mucho…”; “nuestro propósito al
por medio de la función Highligh/resaltar, escribir este trabajo (capítulo) es estudiar
del procesador de textos. lo que sucede cuando…”.
luego las palabras se irán sucediendo
unas a otras, y luego las frases, y luego los
3. l A redAcción párrafos y muchas veces casi sin darnos cuenta
habremos escrito una página. habremos
a) El “horror vacuis” o el síndrome del papel vencido el horror vacuis. ya no se tratará de
(pantalla) en blanco empezar, sino de continuar, y siempre con-
tinuar, o incluso corregir lo ya empezado,
todos quienes se dedican a escribir son asal- es más sencillo que comenzar.
tados por una especie de “pánico” cuando desde los comienzos, la redacción deberá
saben que tienen que producir un escrito, hacerse teniendo un buen diccionario al
que ya no pueden dilatar más con la excusa alcance de la mano. Por ejemplo, el dic-
de búsqueda de materiales adicionales o cionario de la lengua española de la real
nuevas ideas que considerar, y se sientan Academia española (consultable en internet
frente a la hoja de papel o la pantalla del en el sitio: www.rae.es), y algún otro que nos
computador que muestra un documento aclare posibles dudas. es clásica, en este sen-
vacío. no se sabe por dónde empezar. se tido, la obra de manuel seco, Diccionario de
angustia uno pensando en que esta vez no dudas y dificultades de la lengua española, espasa
podrá llevar a cabo el cometido. Finalmente, calpe, 9ª edic., reimp. Buenos Aires, 1993,
en un acto de decisión, que imaginamos y últimamente el Diccionario panhispánico
semejante al clavadista que se lanza desde de dudas, preparado por la real Academia
española y la Asociación de Academias de
la lengua española (Aguilar, Altea, taurus,
286
nuBiolA, j., ob. cit., pp. 139-140. Alfaguara, Bogotá, 2005).
133
cómo hacer una tesis en derecho
134
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
en positivas: ej. la frase “no se les concederá nos agrada volver a encontrar lo que ya
el derecho a oponerse a otros que no sean hemos oído ahora en una forma distinta
los terceros interesados” resulta más com- (“para hacerse comprender hay, pues, que
prensible si se convierte en “sólo se conce- descomponer, tanto como se pueda, decir
derá el derecho a oponerse a los terceros una sola cosa a la vez. es más, hay que re-
interesados”. A veces, la frase negativa se petir”290). Por ello un párrafo da vueltas
puede reemplazar por una sola palabra: ej. sobre la idea, no la despacha de una vez
“no aceptó” por “rechazó”; “no tenía” por para seguir adelante. la anuncia primero,
288
“carecía”; “no muchos” por “pocos”. la expresa después, la rodea, la explica y
finalmente la confirma.
los alumnos de guitton forjaron una
c) La “doctrina del párrafo” cantinela que graficaba la estructura del
párrafo:
las frases que se suceden y redondean una “se dice que se va a decir
idea completa se agrupan en un “párrafo”. se ha dicho
los párrafos se dividen entre sí por puntos se dice que se ha dicho”.
aparte.
en el escrito científico también deben
evitarse los párrafos demasiado extensos. d) El estilo científico: “hablando en voz baja”
en general, la extensión de un párrafo,
como verá el lector en esta misma obra, no la palabra clave del estilo de escritura en
debe exceder de diez o doce líneas. sólo ciencias es “sobriedad”. el estilo científico
en casos muy excepcionales podrá llegar debe ser austero, sereno, parco, desapa-
a más de veinte, y nunca completar toda sionado, hasta frío o plano si se lo compa-
una página. ra con otros estilos literarios como el del
el párrafo es ya toda una unidad es- ensayo, la novela o el reportaje periodís-
tilística que debe ser de alguna manera tico. como dice eco, quien escribe debe
autónoma y autosuficiente. la idea que se recordar que es buena costumbre hablar
quiere transmitir en el párrafo debe quedar en voz baja.291
suficientemente expresada, para permitir el investigador de alguna manera preten-
al lector tomar aliento y abocarse a la idea de “ocultarse y desaparecer” (parafraseando
del párrafo siguiente, que estará vinculada a san josemaría escrivá), para que sólo la
lógicamente a la anterior, pero que es nueva verdad se luzca.292 la escritura debe tratar
(aunque sea una explicación más detallada de persuadir al lector no sobre la base de
de la misma). factores emotivos o pasionales, sino por
guitton habla a este propósito de la esplendor intrínseco de las verdades que
“doctrina del párrafo”. expone que uno se proponen. el escrito debe convencer al
de los defectos del joven escritor es que lector por la fortaleza de sus ideas, no por
quiere decir todo sin selección ni orden y las la mayor o menor simpatía, gracia o talento
frases informativas se suceden unas a otras retórico de que haga gala el autor.
en un tono monótono y amontonado. lo en ciencias jurídicas, el escrito cientí-
que debiera hacer sin embargo es “escoger fico debe ser diferenciado claramente de
una idea y desplegarla como una tela, en otros estilos en uso. Por ejemplo, el alegato
todos sus pliegues”.289 el instrumento en el forense: un escrito académico que toma el
cual se presenta al lector la idea escogida tono declamativo, los énfasis y metáforas que
y se la despliega es el párrafo.
en el párrafo tiene mucha importancia 290
la repetición. como dice guitton, a todos guitton, j., ob. cit., p. 73.
291
eco, u., ob. cit., p. 185.
292
san josemaría escrivá vivía la humildad cris-
288
scAVone, g., ob. cit., p. 75. tiana con el lema: “ocultarme y desaparecer es lo
289
guitton, j., ob. cit., p. 71. mío, que sólo jesús se luzca”. cfr. Surco, 712.
135
cómo hacer una tesis en derecho
suelen poseer los alegatos ante las cortes, la ironía consiste en decir una cosa
será muy poco apreciado por los miembros para expresar justamente la contraria y así
de la comunidad científica.293 un informe descalificar a un contradictor de un modo
en derecho es más familiar en el estilo al humorístico. Por ejemplo: “zutano opina
escrito académico, aunque muchas veces que, por imperativo de justicia, el único de-
la exposición de la materia sea demasiado recho que existe es el positivo. no se puede
focalizada al caso práctico al que pretende negar que es un positivista consecuente”;
aplicarse. “muy doctos y prudentes son los magistra-
la regla de la sobriedad en la escritura dos que han dictado esta ‘hermosura’ de
lleva a preferir siempre el verbo y el sus- sentencia…”.
tantivo y a controlar el uso de los adjetivos la ironía debe ser evitada. Primero porque
y los adverbios. Así, la frase “el comercio es muy complejo hacer una buena ironía (el
marítimo, evidentemente, ha suscitado una error es mayúsculo si el tesista después de la
extensa, amplia y muy desarrollada regula- ironía intenta explicarla, con lo cual trata
ción jurídica”, ganaría en estilo si quedara de idiotas a sus lectores, como dice eco295).
como “el comercio marítimo ha suscitado segundo, porque muchas veces no son nece-
una extensa regulación jurídica”. sarias y hay que evitar que alguien, incluso un
la sobriedad científica debe llevar al autor contradictor, pueda sentirse menoscabado.
a evitar términos vagos o poco precisos, como la sobriedad del lenguaje académico debe
“hoy”, “recientemente”, “en la actualidad”, llevar también a ser medidos y circunspectos
“pronto”, “diferentes” en el sentido de varios; tanto en la alabanza como en la crítica. es
“en realidad”, “realmente”.294 un síntoma de ingenuidad pueril el añadir al
también hay que ser restrictivo con el nombre del autor elogiosos calificativos que
uso de los signos de admiración y de los no vienen al caso: ej. “como dice el insigne
puntos suspensivos para indicar que el au- profesor, jurista y maestro de generaciones
tor podría decir algo fuerte después, pero de juristas, Perico Pérez…”; “se trata de un
mejor se lo deja adivinar al lector. Por ejem- fallo precioso, completo, conciso, justo y
plo, no sería de buen gusto que el tesista equitativo, y más aún bello literariamente”.
apostillara algo como: “¡qué maravillosa tampoco es conveniente arreciar con la
estructura lógica la de la novación!”; o “la crítica y apabullar a un contradictor. este
corte una vez más en su desatino insulta consejo, que es general, deben seguirlo
la inteligencia con un fallo propio de la especialmente los que comienzan. la regla
época de las cavernas”. es que, ojalá, ningún contradictor se sienta
no está recomendado el uso de un len- herido o humillado por una crítica nues-
guaje figurado ni de la ironía. es mejor tra. Para ello lo recomendable es siempre
usar el lenguaje referencial que designa referir la crítica al contenido de las ideas
cada cosa por su nombre usual o técnico y y nunca a la persona o condición personal
no con metáforas o comparaciones. Así, no del autor. la argumentación “ad hominem”
será bien mirado que se diga algo como “los no demuestra nada en favor de la verdad
contratos de adhesión nos aprisionan cual o falsedad de lo que se sostiene.
pequeños insectos atrapados en una tupida Por último, la sobriedad del estilo nos
y asfixiante telaraña tejida por siniestros y impone la humildad respecto de nuestros
despiadados arácnidos empresariales”. propios planteamientos. es cierto que uno
se “enamora” de sus ideas, especialmente
293
descArtes, r., ob. cit., p. 98, señala que tampoco cuando ha costado mucho trabajo produ-
son indicio de verdad las disputas universitarias, ya cirlas, pero hay que tratar de cultivar con
que “esforzándose cada cual por vencer a su adver- ellas la virtud del desprendimiento, en el
sario, más se ejercita en abonar la verosimilitud que sentido de que las exponemos y las ofrece-
en pensar las razones de una u otra parte; y los que
han sido durante largo tiempo buenos abogados,
no por eso son luego mejores jueces”.
294 295
scAVone, g., ob. cit., pp. 31-32. eco, u., ob. cit., p. 184.
136
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
137
cómo hacer una tesis en derecho
viendo la televisión”) y si sigue al verbo estar mostrativo de cosas, o a las personas que
cuando denota continuidad o repitencia contaron las cosas; si es este último sentido,
de la conducta (“estaba hablando”). no se debe llevar acento. los demostrativos esto,
debe usar como adjetivo: “se dictó una ley eso, aquello no llevan nunca tilde.300
estableciendo que”; lo correcto es “se dictó – diptongos y hiatos: los diptongos (unión
una ley que establece que…”.297 de vocales en una sílaba) se acentúan según
– concordancia entre sujeto y verbo: las reglas generales (recién, puerta, náutico,
debe cuidarse que el verbo vaya en plural o incluido, cuídate). si forman hiato (es decir
en singular dependiendo del sujeto. Puede las vocales pertenecen a sílabas distintas) se
haber dudas respecto de sujetos colectivos. aplican igualmente dichas reglas (caótico,
en general, si el sujeto es colectivo el ver- teatro), pero si se trata de vocal abierta y
bo va en singular: “la Asamblea legislativa de vocal cerrada, siendo esta última tónica,
despachó el proyecto”, “el matrimonio que el acento debe colocarse siempre, incluso
adoptó al menor”. cuando se habla de una cuando las vocales vayan separadas por la
mayoría o una minoría, el Libro de estilo de letra h: reír, caía, prohíbe, vehículo.
ABC sugiere utilizar el verbo en plural: “la
mayoría de los autores opinan que…”, en
vez de “la mayoría de los autores opina f) Contando el cuento…
que…”.298
– concordancia entre adjetivos y sus- redactar científicamente es también con-
tantivo: el adjetivo debe ser concordante tar una historia. describimos el problema,
con el número y el género del sustantivo. decimos como lo solucionaremos, exami-
si un adjetivo sucede a varios sustantivos namos primero un camino, luego otro, los
de distinto género, se recomienda que se comparamos, arribamos a una solución par-
ponga en género masculino y en plural. cial. nos detenemos un rato explicando la
Por ej.: aparecieron el juez, la secretaria y solución lograda, pero advertimos que ella
los receptores muy circunspectos. nos introduce en otra cuestión, y seguimos
nuestro camino, hasta lograr soluciones que
– “y/o”: ha cundido en el último tiempo
engloban a las parciales y hasta que juzgamos
el uso de la combinación “y/o” para dar a
que ya hemos agotado el recorrido completo
entender que la unión puede ser adversativa
que nos habíamos propuesto.
o conjuntiva. Pero lo cierto es que en la ma-
los lectores deben ser conducidos poco
yoría de los casos bastará la “o”, que contiene
a poco de la mano por el autor para inter-
también el sentido conjuntivo.299
narse en las profundidades en las que ha
– demostrativos: los demostrativos: este, hecho luz su trabajo.
esta, estos, estas, ese, esa, esos, esas, aquel, no puede por tanto descuidarse este
aquella, aquellos, aquellas, no se acentúan orden y sentido del discurso. cuando se ha
cuando van como adjetivos: “no es posible logrado que el escrito comience bien, desa-
seguir la opinión de este autor”. si pasan a rrolle ordenadamente sus ideas y concluya
funcionar como pronombres pueden llevar de un modo satisfactorio, decimos que ha
tilde si así lo estima el que escribe (dejó de quedado “redondo”, haciendo alusión a
ser obligatoria): “no es recomendable seguir la perfección de la figura geométrica del
la opinión de aquel (aquél)”. se exceptúa círculo.
el caso en que haya peligro de confusión: Para que el lector no se pierda, conviene
“contaron aquellas cosas interesantes”: el siempre orientarlo sobre el camino que
aquellas puede referirse a un adjetivo de- vamos a seguir en cada parte de la tesis y de
vez en cuando hacer un alto para recordarle
297
cfr. hernández, s. y lóPez, r., ob. cit., donde estamos, lo que ya llevamos contado
p. 131.
298
Libro de estilo de ABC… cit., ibidem.
299 300
Libro de estilo de ABC… cit., p. 44. Libro de estilo de ABC… cit., p. 16.
138
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
y lo que nos queda por contar (esto se llama “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”;
recapitular). hay que seguir la regla de eco: “a contrario sensu”, “ipso iure”.
“Volved a menudo al principio”.301 si estas expresiones se dan dentro de un
en este sentido, son muy importantes los texto que está en cursiva, se les diferencia
llamados “párrafos de conexión”, es decir, ahora colocándolas en letra redonda (nor-
aquellos que se colocan al comienzo o al mal). Por ejemplo, si se colocan en un título
final de un capítulo, sección o apartado y que va en cursiva: 5. Las partes en el joint
que tienen como misión ilustrar al lector venture entre sociedades anónimas.
sobre el camino que se está siguiendo. nor- es importante que el tesista cuando cite un
malmente, son unas frases de introducción aforismo lo haga con propiedad y no intro-
que recuerdan al lector por qué hemos duzca errores que pueden ser muy llamativos
llegado allí y qué puntos se analizarán en lo para quien conoce un poco mejor la lengua
que viene. también son textos de conexión, latina. conviene tener a la mano un diccio-
los que reiteran las ideas ya elucidadas en nario de aforismos legales. recomendamos
el recorrido de un capítulo o apartado para dos obras en tal sentido: una argentina ela-
preparar la apertura del siguiente. en el borada por lucio gernaert willmar, titulada
fondo, estos textos complementan y apoyan Diccionario de aforismos y locuciones latinas de
la labor de los títulos de cada una de las uso forense (Abeledo-Perrot, 2ª edic., Buenos
secciones que conforman la obra.302 Aires, 2000); la otra española elaborada por
rafael domingo y Beatriz rodríguez-Antolín,
y que lleva por título Reglas jurídicas y aforismos
g) Uso de aforismos y de expresiones en (Aranzadi, Pamplona, 2000).
lengua extranjera
139
cómo hacer una tesis en derecho
140
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
las cantidades se escriben con letras si se las conclusiones, es irlas marcando nada
trata del uno al nueve. del diez al noventa y más vayan apareciendo. Para ello pueden
nueve, pueden utilizarse los números o las le- utilizarse los destacadores de colores que
tras. Para cantidades de más de dos guarismos, ofrecen los procesadores de texto. cada vez
lo recomendado son los números. Pero si se que veamos que estamos resumiendo la idea
trata de millones, las unidades se escriben con final de un razonamiento más o menos largo
letras (dos millones) y las centenas o decenas y que es nuestra “opinión personal” sobre
con números y letras (350 millones). si es algunos de los puntos del recorrido de la
un número complejo, se prefieren las cifras tesis, la destacaremos con el color elegido
(8.137.415). en este último caso, la tradición como una conclusión provisional (función
latina es separar los millares y millones con highlight o resaltar del Word).
puntos (y no con comas como en el ámbito después de redactadas las conclusiones,
anglosajón). no se puntean los números que se suprimirá de los textos el color que des-
representan años (1989, 2003), ni las páginas tacaba estas conclusiones anticipadas.
de los libros (p. 1228) ni los artículos de un
texto legal (cc art. 1546; 2505).
las numeraciones, por regla general, 4. l As citAs
se escriben con signos numéricos y no con
palabras. Así los días del mes, y los años a) Funciones y denominaciones: citas,
del calendario, los números de las leyes y referencias, notas
sus artículos, los de páginas de una obra,
números de teléfono, fracciones de hora, se denomina en general citas a todos los
grados de temperatura, las medidas del apoyos doctrinales, legales o jurispruden-
sistema métrico decimal. ciales en los que se fundamenta en forma
A veces es de rigor usar los ordinales. explícita un escrito. según el diccionario
es lo que se recomienda para los números de la lengua española de la real Academia,
de artículos de un cuerpo legal del uno al la cita es “nota de ley, doctrina, autoridad
nueve (art. 4º, art. 6º). también para las o cualquier otro texto que se alega para
ediciones de libros (4ª edic., 17ª edic.). en prueba de lo que se dice o refiere”.
estricto rigor el ordinal debiera puntearse uno de los elementos principales del
entre el número y la letra volada: art. 4.º, método de exposición del pensamiento
art. 6.º; 4.ª edic., 17.ª edic.) para evitar que jurídico es el que regula la forma admitida
se confunda con los grados.305 Pero el uso para hacer citas. es lo que se denomina
consiente que se omita el punto intermedio modos de citas o citación (del inglés “ci-
no habiendo peligro de confusión. tation”).
no se debe confundir un ordinal con un las reglas de citación son múltiples
partitivo. Así, es errado decir que la constitu- y no siempre es fácil asimilarlas para un
ción en su diecinueveavo artículo contiene la principiante. nos parece que una forma
enumeración de los derechos constitucionales. pedagógica de presentarlas es la que divide
debe decirse decimoctavo. en cambio, sería la cita en tres partes: la cita propiamente
correcto decir que a juan le correspondió tal, la referencia de cita y la nota. la cita
un diecinueveavo de la herencia. propiamente tal es la invocación del pen-
samiento ajeno, sea de manera textual o
parafraseado; la referencia de cita es la in-
j) Anticipando las conclusiones formación bibliográfica ofrecida al lector
para que pueda localizar el texto citado; la
un buen consejo que puede darse para nota, finalmente, es el instrumento gráfico
economizar esfuerzo para redactar al final diseñado para colocar la referencia u otros
comentarios marginales.
en este primer apartado, entonces, nos
305
millán gArrido, A., ob. cit., p. 36. abocaremos a las reglas que deben tenerse
141
cómo hacer una tesis en derecho
en cuenta a la hora de efectuar las citas complementa. Así, por ejemplo, si después
propiamente tales. en los números sucesivos de asentar una opinión se coloca una nota
trataremos las referencias y las notas. que tras el signo “cfr.” (cónfer=compárese)
o “vid.” (véase) indica una referencia a un
autor o a un documento. lo mismo sucede
b) Ubicación si después de asentar una frase se coloca
la referencia de un texto entre paréntesis.
una cita puede hacerse en el texto prin- Por ejemplo: “la ley tiene tres funciones:
cipal, pero también en una nota. depen- mandar, prohibir o permitir (art. 1º del
derá de la importancia que tenga para el código civil)…”.
desarrollo del discurso. si se trata sólo de
algo accidental o accesorio al despliegue
de las ideas principales, lo conveniente será d) Nombres de los autores citados
colocarla en nota.
en el texto principal se indicará el nombre
del autor o autores de los pensamientos o
c) Formas de citar ideas citados. este nombre puede colocarse
en letras minúsculas o en versalitas, en am-
la cita puede adoptar tres formas: textual, bos casos con la inicial de cada nombre y
parafraseada o remisiva. apellido con mayúscula. deben acentuarse
la cita textual se usa para ilustrar al lector según las reglas generales. se puede indicar
sobre lo que dice otro autor o documento el nombre completo, para lo cual se prin-
transcribiendo íntegra y exactamente un cipiará por el o los nombres de pila para
trozo breve de sus propias palabras. seguir con los apellidos. también es admi-
la cita parafraseada (o adaptada) es la tido usar el o los apellidos: “josé clemente
que resume la opinión o la idea de un au- FABres entiende la nulidad como ….” o
tor o fuente, pero sin ceñirse a los mismos “FABres entiende la nulidad como…”. la
fonemas y modos de redacción del origi- indicación de los nombres y apellidos se
nal. Por ejemplo: “claro solar opina que la colocará sin tratamiento de “don” u otros
teoría de la inexistencia tiene acogida en que pretendan ensalzar la figura del autor
nuestro código civil de acuerdo a la inter- citado: “el tratadista don”, el “famoso filo-
pretación que hace de diversos artículos, sófo…”, etc.
tales como…”. Pero si se trata de juristas que son con-
es posible, y muchas veces será lo mejor temporáneos del autor de la tesis, es decir, se
para evitar largas y tediosas citas textuales, trata de personas vivas, algunos recomiendan
el combinar ambos tipos de citas, parafra- un tratamiento más formal, anteponiendo
seando y resumiendo las ideas del autor, al nombre la palabra “don” o la expresión
pero citando textualmente sólo aquello que “el profesor…”.306
tiene más fuerza en el discurso. Así, por también hay algunas designaciones que
ejemplo, se dirá: Abeliuk se opone a que están acuñadas por el uso para referirse
el plazo de prescripción de la acción de a ciertos autores y que se pueden utilizar
responsabilidad se cuente desde el hecho para evitar duplicaciones. Por ejemplo, el
ilícito y piensa que debe contarse desde el estagirita, para Aristóteles, o el Aquinate (o
daño, pues la otra interpretación “…con- también el doctor Angélico), para tomás
duce al absurdo de que la acción resulte de Aquino.
prescrita antes de nacer…”. cuando se trata de autores no contem-
Finalmente, llamamos cita remisiva a poráneos, es conveniente colocar después
aquella que se limita a transcribir la refe- del nombre, la primera vez que se le cita,
rencia de una obra o documento y un signo
que denota que el autor pretende indicar la 306
dreyFus, s. y nicolAs-Vullierme, l., ob. cit.,
fuente de lo que dice o algo que lo apoya o p. 279.
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segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
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cómo hacer una tesis en derecho
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segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
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cómo hacer una tesis en derecho
en estados unidos las dos obras más auto- en chile no existen reglas de citación
rizadas son, para el campo humanístico la o referencias bibliográficas aplicables a los
elaborada por la Modern Language Association escritos jurídicos. las editoriales no sue-
of America (mlA) y para el campo científico len exigir criterios uniformes a los autores.
la desarrollada por la American Psychological las revistas jurídicas sí lo hacen, pero cada
Association (APA). una ocupa su propio sistema. en el último
existe también una estandarización al tiempo, el profesor Alejandro Vergara ha
nivel de naciones unidas mediante normas llamado a concordar un sistema uniforme
iso (International Organization of Standardi- de citación,310 pero su propuesta se aleja
zation). la principal es la iso 690, a la que de las tradiciones de la literatura jurídica,
corresponde la norma chilena nch 1143. no sólo en el ámbito latino, sino también
of. 1999. sobre textos informáticos existe en el ámbito anglosajón, pues recomienda
la nch 1143/2. of. 2003, basada en la iso seguir el sistema de referencias iso (el cual
690-2. una buena exposición sintética de tampoco es universal en humanidades, ya
sistemas de referencias basados en la iso y que también existe el criterio APA). no nos
el APA aparecen en el sitio de la Biblioteca parece que esta propuesta, aunque impuesta
de la Pontificia universidad católica de por el entonces director en la Revista Chilena
chile: www.puc.cl/sibuc. de Derecho, vaya a prosperar, ni tampoco lo
en estados unidos existen códigos de deseamos.
citación preparados específicamente para Ante esta ausencia, nos parece que el
las ciencias jurídicas. el más recurrido es que comienza a investigar como el tesista
el llamado Bluebook (The Bluebook. A uniform debe seguir un sistema que sea lo más rigu-
system of citation) (cfr. www.legalbluebook. roso posible y que se ajuste a las prácticas
com). este manual fue creado por los editores comunes del medio. lo más aconsejable
de cuatro revistas jurídicas universitarias: la es ceñirse a un modelo lo más completo
Columbia Law Review, la Harvard Law Review, posible y dejar para más adelante, cuando
la University of Pennsylvania Law Review y ya se haya adquirido experiencia y prestigio
The Yale Law Journal. la última edición es académico, el uso de técnicas de citación
la 18ª del año 2005. más innovadoras.
un nuevo intento de proporcionar reglas Por eso, hemos preferido diseñar unas
uniformes ha sido el ALWD Citation Manual: reglas propias, basadas en nuestra experien-
A professional System of Citation, editado en el cia personal en la investigación y dirección
año 2000 por la Association of Legal Writing de memorias de grado y tesis doctorales,
Directors. en general, sus normas son con- pero a continuación entregamos modelos
sistentes con el Bluebook. una alternativa es alternativos sacados de la práctica norte-
el The University of Chicago Manual of Legal americana y de algunos ámbitos europeos.
Citation, llamado “Maroon Book”, que intenta Para evitar la dispersión, en estos modelos
ofrecer reglas más flexibles. Al parecer no alternativos, nos centramos en ciertas obras
ha ganado una aceptación generalizada que contienen reglas de citación para tra-
como el Bluebook. bajos jurídicos: para inglaterra usamos las
un manual on line, que intenta introducir instrucciones de la Oxford Journal of Legal
y comparar los criterios entre el Bluebook y Studies, para estados unidos el manual en
el ALWD Citation Manual, es el desarrollado línea del profesor martin, para los usos fran-
por el profesor de la universidad de cornell
Peter w. martin: Introduction to Basic Legal
Citation (lii 2002-2003 ed.). Puede consul- 310
VergArA BlAnco, AlejAndro, “Propuesta de
tarse en www.law.cornell.edu/citation/ instrucciones para los autores de libros y artículos de
Para el ámbito inglés, existen los crite- revistas jurídicas”, en La Semana Jurídica 321 (2007),
p. 7; “estandarización de normas de citación y refe-
rios determinados por el Oxford Journal of rencias bibliográficas. el caso de la revista chilena
Legal Studies (www.oxfordjournals.org/oxjl- de derecho”, en Revista Chilena de Derecho, 33 (2006)
sj/for_authors/index.html). 1, pp. 3-4.
146
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
ceses el libro de simone dreyfus y laurence cuando se utilizan autores clásicos que
nicolas-Vullierme,311 y para la práctica espa- tienen sus obras en ediciones canónicas
ñola el Manual de estilo de Antonio millán hay que citar únicamente los números o
garrido.312 a veces la edición citada. Por ejemplo,
Previamente, debemos detenernos en las las obras de Aristóteles se citan según la
referencias de fuentes históricas, normativas edición autorizada del texto griego de
y jurisprudenciales. immanuel Bekker, indicando en número
romano el libro, en número arábigo el
capítulo, luego el número correspondiente
c) Referencias de fuentes históricas, a la página de la edición de Bekker, una
normativas y jurisprudenciales letra que designa la columna, y finalmente
un número que señala la línea. Así, por
c.1) Fuentes históricas ejemplo, EN V, 7, 1134 b 18 – 1135 a 5:
Para referenciar las fuentes históricas se ha refiere un pasaje de Aristóteles que está
uniformado un sistema que simplifica bastan- en la Ética a Nicómaco libro V, capítulo 7,
te su acceso al lector. se coloca al comienzo y que en la edición de Bekker va desde
una abreviatura del título de la fuente (sin la página 1134, columna b, línea 18 a la
cursiva, salvo que sea una expresión latina) página 1135, columna a, línea 5 (lo justo
y luego con números arábigos separados político se divide en natural y legal). la
por puntos se indica el lugar exacto que Suma Teológica de tomás de Aquino se cita
se está citando. los números van desde lo indicando la parte, la cuestión y el artículo
más general a lo más particular. y a veces la respuesta a una objeción: S. Th.
Por ejemplo, para indicar el párrafo 46 i-ii, q. 90, a. 4: “la ley es una ordenación
del título 2 del libro xix del digesto, se de la razón”, refiere a la primera-secundae,
coloca como d. 19.2.46. cuando se refiere cuestión 90, artículo 4. la referencia a
a un parágrafo dentro de un párrafo se una respuesta se coloca añadiendo “ad”
agrega el signo “§” (parágrafo) o si es el y el número de la respuesta: ej. S. Th., i,
principio (encabezado del párrafo que an- q. 3, a. 4, ad 3.
tecede a la numeración de los parágrafos) Algo similar sucede con los pasajes de
la abreviatura “pr.”. Por ejemplo: d. 1.2.2 la sagrada escritura (se abrevia el libro y
§ 18; d. 5.3.5 pr. luego se coloca el capítulo y el versículo: 1
si se citan varias fuentes de un mismo Ped 2, 6 = Primera carta de san Pedro,
cuerpo jurídico se las separa con punto y capítulo 2, versículo 6). también con las
coma. Por ejemplo: d. 5.6.15; 3.15.3. obras de los Padres de la iglesia o an-
similares referencias se hacen de los otros tiguos autores cristianos, que se suelen
cuerpos jurídicos antiguos, como el código citar por la edición de j. P. migne (que
de justiniano (c. j.), instituciones de gayo tiene 222 volúmenes); la cita se hace con
(ins. g.; Ins. Gai.), el Fuero real (F. r.), las referencia a una parte y a una columna:
siete Partidas (P.), la nueva recopilación P.L. 145, 458 = Patrología latina de migne
(n. r.), la novísima recopilación (nov. volumen 145 columna 458. Por ejemplo:
r.). los títulos de las fuentes no van en Boecio, Liber de persona et duabus naturis,
cursiva. cum Gilbert Porretae commentario, en P.L.,
64, 1373.
311
dreyFus, simone y nicolAs-Vullierme, lAu-
esta necesidad de recurrir a las fuen-
rence, La thèse de doctorat et le mémoire. Étude Métho- tes no sólo se impone a los doctorandos
dologique (Sciences juridiques et politiques), cujas, 3ª que abordan tesis jurídico-históricas, sino
edic., Paris, 2000. también a los que intentan incluir algún
312
millán gArrido, Antonio, Libro de estilo capítulo histórico en una tesis dogmática.
para juristas. Normas básicas y reglas técnicas en la ela-
boración del trabajo académico, Bosch, 2ª edic., Bar- capitant llega a llamar “método detestable”
celona, 1999. a la construcción del capítulo histórico re-
147
cómo hacer una tesis en derecho
148
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
el tribunal puede abreviarse: t. const.= tri- c. Sélection du Reader’s Digest. trib. gr. inst.
bunal constitucional; c. sup. = corte suprema; Paris (réf.) 14 nov. 1980, D. 1981-163, que
c. stgo. = corte de Apelaciones de santiago; quiere decir el juicio chapman c. sélection
c. concep. = corte de concepción. du reader’s digest, fallo del tribunal de
el título de la revista, siempre en le- gran instancia de París, en procedimiento
tra cursiva (itálica), puede ser también de “référé” (juicio rápido), de 14 de no-
abreviado. Por ejemplo; GT = gaceta de viembre de 1980, publicado en el recueil
los tribunales; R. o RDJ = revista de dere- dalloz-sirey-jurisprudence, de 1981, página
cho y jurisprudencia; FM = Fallos del mes; 163. una sentencia del tribunal constitu-
GJ = gaceta jurídica. cional alemán se cita: BverfGE 33, 52 (1972),
la Revista de Derecho y Jurisprudencia se esto es, la abreviatura del repertorio que
divide en tomos, en parte doctrinal y parte publica las sentencias, el tomo, el número
jurisprudencial, y esta última en secciones: de la página donde comienza la sentencia
casación civil; apelación civil; laboral, penal, y el año en que se dictó. un fallo del tribu-
derecho público, tribunales especiales, re- nal constitucional español se puede citar
cursos naturales. A nuestro juicio, cuando como stc 52/1983, B.j.c. 27 (1983) 820, a
se cita una sentencia no es necesario indicar saber, sentencia del tribunal constitucional
que se trata de la parte segunda, puesto que número 52 de 1983, publicada en el Boletín
es obvio. sí hay que indicar el tomo (en de jurisprudencia constitucional, tomo,
números arábigos o romanos), la sección año y página de inicio. una sentencia de la
(abreviado sec.) y la página. Por ejemplo: corte constitucional italiana se cita: corte
c. sup. (cas.), 11 de mayo de 1934, RDJ costituzionale, s 284/1974, Foro it. 1975,
t. 31, sec. 1ª, p. 394. i, 263, que quiere significar la sentencia
Para la Gaceta Jurídica y para Fallos del Mes número 284 de 1974 de la corte consti-
bastará indicar el número, año y página. tucional publicada en el Foro italiano de
respecto de las páginas, hay que tener 1975 primera parte página 263.
en cuenta que basta con indicar la página en los estados unidos, los casos se ci-
en la que se inicia el fallo. tan por el nombre de las partes y muchas
debe preferirse siempre el material pu- veces hay que deducir el tribunal del tipo
blicado, pero en ocasiones suele presentarse de repertorio citado. Así si se indica que
la necesidad de citar un fallo no publicado. se trata del u.s. reports, ello bastará para
en tal caso, deberemos agregar al tribunal saber que se trata de una sentencia de la
y la fecha el número de rol de la causa. si corte suprema Federal. Así, se citará Meritor
es extraído de una base de datos virtual, Sav. Bank v. Vinson, 477 u.s. 57, 60 (1986),
habrá que mencionarla seguida de la fecha que quiere decir: el caso meritor sav. Bank
de su consulta. contra Vinson, tomo 477 del u.s. reports,
Por la facilidad para ubicarlos y la falta de que comienza en la página 57 y se cita en
una publicación periódica donde se editen la 60, siendo el fallo del año 1986.
correlativamente, los fallos del tribunal otra cita: United States v. MacDonald 531
constitucional se citan por el número de F2d 196, (4th cir. 1976). esta cita alude al
rol y la fecha. juicio entre el estado y la empresa macdo-
no existen reglas claras sobre cómo se nald, publicado en el tomo 531 del Federal
debe citar la jurisprudencia extranjera. Pare- report segunda serie, primera página del
ciera que la recomendación más razonable caso, dictada por la corte de Apelaciones Fe-
es atenerse al sistema que se utiliza en cada deral del cuarto distrito en el año 1976.
país para citar los fallos de sus propios tribu- también hay criterios de citación para las
nales.315 Así, en Francia se citará: Chapman sentencias de los tribunales internacionales,
149
cómo hacer una tesis en derecho
pero tampoco son uniformes. las sentencias los elementos que componen la refe-
del tribunal de justicia de la unión europea rencia serán los siguientes:
se suelen mencionar por el nombre del caso 1º. el apellido y el nombre del o los au-
o asunto, la fecha y el número del fallo: ej. tores:
tjce comisión v. reino unido, 4 de octubre no hay uniformidad de pareceres sobre si
de 1991 (c-246/89). en ocasiones, se añade debe ir primero el nombre y luego el apellido
la cita del repertorio de jurisprudencia del o viceversa, o si se debe colocar el nombre
referido tribunal: tjce Racke 13 de noviembre de pila completo o sólo la inicial. tampoco
de 1984 (c-283/83, rec. 1984, p. 3791). las hay acuerdo sobre el tipo de letra que se
sentencias del tribunal europeo de derechos debe usar. Por nuestra parte, recomendamos
humanos pueden citarse mencionando el colocar en primer lugar el o los apellidos
caso, el año de la sentencia, el número de del autor y seguido de coma su nombre o
repertorio y de volumen de la edición oficial nombres de pila (ello tal como aparece en el
o la cita con página de inicio de publicación libro citado),316 todo esto en letras versales,
en los European Human Rights Reports: tedh salvo las iniciales de nombre y apellido, que
(o E.C.H.R.): Tolstoy Miloslawsky v. United deberán ir en mayúsculas: clAro solAr,
Kingdom (1995), series A nº 323; o tedh, luis; silVA BAscuñán, AlejAndro. también
Leander v. Sweden (1987) 9 e.h.r.r. 433. es posible, aunque más dificultoso, colocar
Para el sistema americano de derechos el apellido en letras versales, y el nombre
humanos, las citas de las resoluciones de la en letra redonda minúscula, salvo la inicial:
comisión son bastante extensas: ej. comisión lABAtut, gustavo.317
interamericana de derechos humanos (o se colocarán los acentos que dicten las
com. i. d. h.), martorell v. chile, informe reglas ortográficas (ej.: Amunátegui, mi-
nº 11/96, del 3 de mayo de 1996, en infor- guel luis; rodríguez grez, PABlo). los
me Anual de la comisión interamericana nombres y apellidos deben colocarse en el
de derechos humanos 1996, secretaría idioma original, salvo que estén ya caste-
general de la o.e.A., washington d. de c., llanizados por el uso común (por ejemplo,
1997, pp. 241-263. más sencillo es citar una
sentencia de la corte interamericana, pues 316
Por eso si un autor aparece en la publicación
se hace alusión sólo al caso, la fecha de la con dos nombres de pila o con uno y la inicial del
sentencia y la del repertorio oficial: corte otro, lo normal será citarlo de esa misma manera. lo
mismo si sólo usa las iniciales del nombre: ej. h.l.A.
interamericana de derechos humanos (o hart. si el mismo autor no ha sido coherente en el uso
c.i.d.h.), sentencia Velásquez rodríguez, de sus nombres en distintas publicaciones que serán
29 de julio de 1988, serie c, nº 4. citadas, deberá darse preferencia a la referencia más
completa. si hay dudas sobre si es el mismo autor, es
mejor tratarlos como personas diferentes tanto en
las notas como en el listado bibliográfico.
d) Literatura jurídica 317
oponiéndose al método corriente de poner
primero el apellido y luego el nombre, toller,
d.1) Libros FernAndo y ciAnciArdo, juAn, “cómo citar en los
escritos profesionales y académicos: ii parte”, en La
d.1.1) sistema recomendado ley, Actualidad, 12 de diciembre de 2006, p. 1, reco-
las diversas partes que componen la miendan citar poniendo en primer lugar el nombre
referencia irán en los formatos de letras de pila y luego el apellido. invocan dos atendibles
razones: la primera, que se adecua más al modo
que se indican y, en general, separadas por natural en que se usan los nombres, y la segunda es
comas. todos los elementos que se men- que en las notas no se da la razón de orden alfabético
cionan serán extraídos directamente de que exige el orden inverso en las bibliografías. Por
la obra que se cita. si es necesario aportar nuestra parte, seguimos prefiriendo el sistema ape-
alguna información adicional que no viene llido-nombre, justamente por ser más concordarnte
con la bibliografía (por lo que se facilita luego la
en el libro, pero que es importante para el composición del orden bibliográfico) y además por
lector, se colocará entre paréntesis cuadra- destacar el apellido del autor, que es un elemento
dos o corchetes. más identifactorio que los nombres de pila.
150
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
lutero, mArtín o mArx, cArlos). también AdriAno de”.321 Ante esta complejidad, otros
se castellanizan los nombres de Papas, reyes prefieren adoptar como regla uniforme
y personajes históricos: AlejAndro Vi; Bo- que los prefijos integran el apellido al que
nAPArte, nAPoleón; justiniAno).318 anteceden y por lo tanto deben aparecer
la práctica es colocar como primer antes de él en las citas y elencos bibliográfi-
apellido el paterno. no obstante, para los cos, cualquiera sea la procedencia geográ-
apellidos ingleses se colocará primero el fica del autor: así, de cuPis, AdriAno; de
materno, ya que éste debe preceder según la cAstro y BrAVo, Federico; Von ihering,
costumbre anglosajona: por eso john stuart rudolF. se admite que para resaltar más
mill, se citará como mill, john stuArt, el apellido se coloque la partícula inicial
y no como stuArt mill, john. Para los en minúsculas ya sea con inicial mayúscu-
autores portugueses sucede algo similar la o sin ella: “de cuPis, AdriAno” o “von
(el apellido materno precede al paterno); ihering, rudolF”.322
por eso se aconseja colocar como apellido Pueden surgir dificultades para decidir
de orden el último: así se debe citar por la cuestión cuando se trata de autores anti-
BrAndAo, joAo silVA BArros, y no por silVA guos cuyos nombres no tienen la estructura
BArros, joAo ni por BArros BrAndAo, joAo, moderna de nombre propio y apellidos
silVA.319 los autores orientales se colocan derivados de las relaciones familiares. Por
comenzando por el nombre familiar, que ejemplo, Aristóteles, nicolás de cusa, cino
es en todos los casos el primero: mAo tse- de Pistoia, etc. no hay uniformidad sobre
tung; lin yu-tAng.320 el tratamiento de estos nombres: algunos
suelen presentar dificultades los apellidos los tratan como expresiones indivisibles,
compuestos o los que tienen prefijos. la por lo que se indican por su nombre ín-
regla para los apellidos compuestos es que tegro: Aristóteles; nicolás de cusA;
la cita se comienza con el primer apellido: cino de PistoiA; tomás de Aquino.
así Francisco tomás y Valiente, se colocará otros prefieren aproximarlos al uso de
como “tomás y VAliente, FrAncisco”. Para nombre de pila y apellido según la prác-
los prefijos hay que diferenciar la zona de tica moderna, de modo que escribirán:
la que procede el autor. se dice que para de cusA, nicolás; de PistoiA, cino; de
los autores de habla hispana los prefijos se Aquino, tomás. en todo caso, si el uso
posponen y se coloca como inicio de la cita los ha castellanizado, no deben incluirse
el apellido solo: así se pondría cAstro y en su idioma original.
BrAVo, Federico de, en vez de de cAstro en los autores antiguos hay algunos que
y BrAVo, Federico. lo mismo sucede con son conocidos por títulos de nobleza o de
los apellidos alemanes, holandeses, daneses santidad. en tales casos, se sugiere colocar el
y escandinavos: se citará sAVigny, Friedrich título entre paréntesis después del nombre:
Von, y no Von sAVigny, Friedrich. la regla tomás de Aquino (sAnto) o de Aquino,
inversa es la que se debe ocupar con los au- tomás (sAnto).
tores franceses, italianos e ingleses, para los el nombre y los apellidos del autor se
cuales se antepone el prefijo o preposición obtendrán directamente de la obra con-
que compone el apellido: así debe citarse sultada y se reproducirán como aparecen
“de juglArt, michel” y no “juglArt, mi- en ella. si se mencionan dos nombres y
chel de”; “de cuPis, AdriAno” y no “cuPis, dos apellidos se dejará constancia de todos
ellos. si aparece un solo nombre y un solo
apellido, igualmente se citarán sólo esos,
aun cuando se conozca el nombre o ape-
318
cfr. Libro de estilo de ABC, Ariel, 7ª edic., Bar-
celona, 1993, p. 55.
319 321
cfr. Asti, A., ob. cit., p. 181. Así, Asti, A., ob. cit., p. 181; huBeñAK, F., ob.
320
cfr. huBeñáK, Florencio, El ABC de cómo hacer cit., p. 28, nt. 10.
322
una monografía, ediciones de la universidad católica en este sentido millán gArrido, A., ob. cit.,
Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 28, nt. 10. pp. 142-143.
151
cómo hacer una tesis en derecho
llido omitido. la misma regla se aplicará bigo seguido de la letra “a” en superíndice
cuando los autores aparecen con nombres para que dé el ordinal (2ª, 5ª, 10ª) y se le
distintos siendo las mismas personas (por seguirá de la abreviatura “edic.”. en caso
ejemplo, si una mujer cambia de apellido necesario se puede añadir algún dato relati-
por cambiar de estado civil).323 vo a la edición si así se consigna en la obra
2º. el título y el subtítulo de la obra: citada: por ejemplo: “2ª edición corregida
deben colocarse en letra cursiva (itálica) y aumentada por juan Pérez”.
y en minúsculas salvo la inicial y las iniciales 5º. el lugar de edición:
de los nombres propios que incluya. en la se encuentra también en la página de
práctica se colocan iniciales mayúsculas a créditos o en el colofón (llamado también
las disciplinas jurídicas: derecho comercial, ex libris) que tienen algunos libros (última
derecho Procesal civil, derecho Penal, y página con indicación del cierre de la edi-
a los cuerpos jurídicos normativos: ley, ción). el lugar es la ciudad o ciudades en
código civil, constitución. no se colocan las que fue impreso. si no hay constancia
mayúsculas a los gentilicios que pueden del lugar se coloca la abreviatura “s. l.”=sin
seguirles: por ej., código civil francés (no lugar o sine locus. si el lugar no aparece,
Francés). el subtítulo se separa del título pero se sabe cuál fue, entonces se coloca
por un punto seguido (algunos prefieren después de la abreviatura “s. l.” la expresión
los dos puntos). si se trata de una obra en “pero” seguida del nombre de la ciudad
idioma extranjero, y el título es de difícil entre paréntesis cuadrados o corchetes:
traducción para un lector común, se incluirá “s. l. [pero santiago]”. hay que notar que
entre paréntesis cuadrados y después del algunos autores no emplean estas expre-
signo “=” la traducción castellana. siones, puesto que suponen que el lector
3º. el nombre de la editorial: entenderá que si no se colocan es porque
hay que buscarlo en la página de cré- los datos no existen en el original.324
ditos (o página legal) que está al reverso 6º. el año de la edición:
de la portadilla (página par) y antes de también aparece en la página de crédi-
las páginas iniciales del volumen. no debe tos o en el colofón. si no se le encuentra
confundirse la empresa que imprimió la se coloca la abreviatura “s. f.”= sin fecha; o
obra con la editorial, ésta es titular del co- “s. d.”= sine data. si no hay constancia del
pyright. Basta con indicar el nombre con año, pero el dato se sabe por antecedentes
el cual es conocida la editorial sin copiar externos, se sigue el mismo procedimiento
todo el nombre legal: ej. lexisnexis chile, anterior y se coloca a continuación de la
civitas, reus, dalloz, giuffrè, P.u.F., etc. abreviatura “s. f.” entre corchetes la expresión
Al carecer de sigla o nombre de fantasía, “pero” seguida del año real de edición. si
la mención a la editorial jurídica de chile es dudoso, se añade un signo de interro-
debe hacerse transcribiendo íntegramente gación de cierre. ej. s. f. [pero 1566?]. si
su nombre legal. es aproximado podemos usar la expresión
si no aparece la editorial, puede reempla- latina “circa” abreviada: ej. ca. 1324.
zarse por la empresa de impresores (sobre 7º. la ubicación de trozo referido:
todo en libros antiguos). A falta de toda se indicará tomo o volumen, el número
referencia, se pondrá la abreviatura “s. e.”, o párrafo (en su caso) y la página o páginas
que quiere decir “sin editorial”. de donde se toma la referencia. Para ello
4º. el número de la edición: se utilizan las siguientes abreviaturas todas
se omite si es la primera. si un libro en minúsculas: t.= tomo; v. o vol.= volumen;
no indica a qué edición corresponde es nº = número; § = párrafo; sec.= sección, p. y
porque es la primera. el número será ará- pp (o pág. y págs.)= página y páginas, col.
o cols.=columnas. si la referencia se hace
323
herrerA, e., ob. cit., pp. 123-124. en la biblio-
324
grafía deberían aparecer como autores distintos. herrerA, e., ob. cit., p. 127.
152
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
153
cómo hacer una tesis en derecho
154
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
155
cómo hacer una tesis en derecho
156
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
Anónimo, “el conde dirlos”, en ramón Finnis, john, Ley natural y derechos naturales
menéndez Pidal (recop.), Romancero tradicional [= Natural law and natural rights], trad. cristóbal
de las lenguas hispánicas, gredos, madrid, 1968, orrego, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000,
t. iii, pp. 69 y ss. pp. 123-125.
157
cómo hacer una tesis en derecho
sAlgó durán, seBAstián, El régimen jurídico trimArchi, P., “Die Regelung der Vertragshaftung
especial aplicado a las personas desaparecidas con mo- aus ökonomischer Sicht”, ZHR, t. 136, 1972, p. 118
tivo de la ruptura constitucional de 1973, memoria y ss., citado por schäFer, hAns-Bernd y ott,
de licenciatura [inédita], universidad de los clAus, Manual de Análisis Económico del Derecho
Andes, santiago, 2000, pp. 32-35. Civil, trad. macarena von carstenn-lichterfelde,
tecnos, 1991, p. 123, nt. 28.
d.4.9) Artículos de prensa
e) Cita de fuentes virtuales o electrónicas
Para citar un texto sacado de la prensa se
indicará el nombre del autor y el título de cada vez hay más disponibilidad para con-
la noticia, reportaje, artículo, etc., según las sultar textos y documentos por vías distintas
reglas ya dadas, y luego se agregará después del impreso en papel. medios como los cd-
de coma la preposición “en” seguida del rom, las bases de datos pagadas, y los sitios
nombre del periódico o revista. A continua- institucionales y personales de la internet
ción irá entre corchetes el nombre de la proporcionan con gran facilidad el acceso
158
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
Para proceder a determinar cómo se cita criterios similares se usarán cuando se dan
una fuente en internet o una base de datos referencias de bases de datos informáticas
consultada a través de internet debemos cerradas a suscriptores, como microjuris o
distinguir tres casos: lexisnexis. mientras estas fuentes sean poco
1º. si se refiere a documentos que no accesibles a la generalidad de los lectores,
necesitan expresión de la fuente consul- habrá que restringir al máximo su referencia,
tada, como legislación vigente en el país. al menos como fuente única.
en tal caso, se puede consultar el texto en
internet (asegurándose de que se trata de
un texto fiable) sin necesidad de expresar f) Referencias de obras ya citadas
que se utilizó una fuente electrónica.
2º. si se trata de documentos que han sido si la repetición de la referencia es exactamente
paralelamente impresos en papel y en for- la misma contenida en una nota anterior,
mato electrónico. en este evento, daremos podrá colocarse la expresión “ídem”(o el
la referencia del documento impreso según
las reglas generales, y podremos –si parece 325
útil– agregar la dirección de internet (url) en esta última es la recomendación de wAlKer,
j. r. y tAylor, t., ob. cit., pp. 58-59.
159
cómo hacer una tesis en derecho
latín idem). si es el mismo autor y obra, Algunos aconsejan añadir en las referencias
pero se cita una página distinta, se usa la repetidas el número de la nota en la que se
expresión “ibídem” (o el latín “ibidem”) o contiene la referencia completa, colocándola
“ibíd” (o el latín “ibid.”) seguido de la in- entre paréntesis después de la expresión
dicación del nuevo lugar citado. “ob. cit.” o del título del libro abreviado si
una tabla extraída de hernández y ló- se han citado varios. Por ejemplo: de cAs-
pez326 puede ayudar a clarificar el uso del tro y BrAVo, F., ob. cit., (nt. 52), t. i, p. 23;
ídem y del ibídem: PuelmA, A., Contratación, (nt. 5), p. 33.
si bien reconocemos que esta anotación
Expresión o Significado Coinciden Es inmediata- facilita al lector la ubicación de la cita, pen-
abreviatura Autor mente samos que en las monografías o tesis no es
Obra Página anterior
ídem, o íd. lo mismo sí sí sí sí
indispensable, puesto que el lector cuenta
ibídem, o ibíd en el mismo sí sí no sí con la bibliografía final para encontrar rá-
lugar pidamente la información de la referencia
completa y no le es necesario indagar en
si la repetición no es inmediata y hay las notas anteriores.
una o más informaciones referenciales in-
terpuestas (normalmente otras notas), se
evitará indicar nuevamente toda la infor- 6. l As notAs y sistemAs
mación ofrecida en la primera referencia comPlementArios o AlternAtiVos
y se colocará el apellido y el nombre del
autor en versales (para ahorrar espacio se a) Concepto
admite que se abrevie el nombre con la
inicial), luego la expresión “ob. cit.” (o en se llaman notas a los textos de carácter
latín “op. cit.”) y finalmente el tomo, número subordinado o secundario que se separan
y página citado. del discurso principal para no interrumpir
cuando ya hemos citado dos o más obras una lectura continuada de éste.
del mismo autor, la expresión “ob. cit” no en ocasiones, estos textos subordinados
es la más adecuada, ya que no indica cuál aparecen en el mismo texto principal, pero
de ellas es la que se pretende referir ahora. colocados entre paréntesis, como sucede
Por ello, la práctica usual es colocar una con algunas referencias bibliográficas o de
porción suficientemente indicativa del título fuentes primarias. Pero lo usual es que se
separen completamente del texto principal
de la obra a la que pretendemos referirnos
y constituyan módulos con distinto formato
seguida de tres puntos y luego la expresión
(letra más reducida) y ubicación (que varía
“cit.”. si es un libro, el extracto del título según los diversos estilos, como veremos).
irá en cursiva, y si se trata de un artículo la conexión entre el texto de las notas
de revista o colaboración en una obra co- y la parte del texto principal al cual ellas se
lectiva, en comillas. refieren es indicada mediante un número
ejemplo: arábigo de formato pequeño (tamaño 8 o
33
9) y colocado un poco más alto que el texto
clAro solAr, l., ob. cit., t. ii, nº 435,
p. 233. (superíndice). 2 este número se designa
44
como “llamada” de nota. en ocasiones la
AlessAndri rodríguez, A., De la responsa-
bilidad… cit., p. 145. llamada puede estar indicada no por un
56
número, sino por un signo distinto: por
ceA egAñA, j. l., Sistema… cit., p. 123.
15
ejemplo es usual que textos subordinados
nAVArro Beltrán, e., “recurso de pro- que explican o presentan un texto o dan
tección…” cit., p. 599.
noticias de su autor suelen estar en notas
con llamadas formadas por asteriscos (*;
**; ***), pero nunca más de cinco.
las funciones de las notas son múltiples:
326
hernández, s. y lóPez, r., ob. cit., p. 110. desde ofrecer la referencia de una obra o
160
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
_______
2º. notas de remisión: la nota de remisión 19
sin embargo, la afirmación de que los ar-
es la que indica al lector otro lugar de la tículos legales imponen la limitación del valor
misma obra que se conecta con el que está jurídico de la costumbre parte de un prejuicio
marcado con la nota. Para ello se utilizan las que no se suele justificar y es que nadie ha dicho
expresiones “vid. supra” o “vid. infra” según por qué los arts. 2º y 4º deban necesariamente
prevalecer sobre la norma consuetudinaria.
si el lugar remitido es anterior al texto de
llamada (supra) o posterior a él (infra). en
es conveniente evitar dos vicios que por
castellano para ambos casos se utiliza la
defecto o exceso pueden estropear el ri-
expresión “Véase”. la indicación del lugar
gor y la elegancia del trabajo. un primer
remitido se hace siguiendo las divisiones
error es el de derivar a nota texto que en
internas de la obra, de acuerdo al índice,
realidad es esencial para comprender el
y en lo posible señalando la página.
razonamiento del cuerpo principal. si al
ejemplo:
leer el texto principal uno percibe que hay
no nos parece que el iter criminis sea un salto lógico de una idea a otra desco-
una cuestión determinante a la hora nectada con la anterior, quiere decir que la
de resolver sobre la penalidad en este nota de comentario es inconveniente y que
delito, siguiendo la idea que ya hemos su contenido debe trasladarse al discurso
establecido.19 principal. Por el contrario, y sucede con
más frecuencia, es inapropiado incluir en
_________ notas comentarios o reflexiones que no son
19
Vid. supra cap. i, 2, p. 23. pertinentes ni siquiera como aclaraciones
161
cómo hacer una tesis en derecho
o desarrollos del texto principal: notas con el texto que merece ser considerada. se
comentarios anecdóticos, citas o reflexiones suele emplear la locución “contra” o “en
meramente eruditas o de exhibición de contra” seguida de la mención del autor y
acopio de materiales bibliográficos deben la obra que se refiere.
ser evitadas. ejemplo
4º. notas de apoyo: las notas de apoyo
son aquellas que están destinadas a pro- el error sobre la sustancia o calidad
porcionar información sobre fuentes do- esencial de la cosa determina la nulidad
cumentales o bibliográficas que sirven de absoluta del contrato, de acuerdo con los
sustento a la afirmación que se hace en arts. 1454 y 1682 del código civil.58
el texto principal. si se trata de la cita de
autores, suele colocarse la expresión “cfr.” ________
58
en contra león hurtAdo, AVelino, La
(del latín confer: compárese). se usa, en voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, edit. jurí-
cambio, la expresión “vid.” o “véase” cuando dica de chile, 4ª edic., santiago, 1991, p. 132.
se reenvía al lector a la obra citada para
un mayor desarrollo o profundización del
punto mencionado en el texto principal. c) Ubicación y enumeración
cuando se consigna una afirmación que
tiene el apoyo en gran número de obras y las notas pueden ser ubicadas al pie de
se trata de un punto más o menos conoci- cada página (notas al pie), al final de cada
do, no es necesario citarlas todas y bastará capítulo o al final de toda la obra.
indicar las más representativas iniciando la lo usual para las obras de investigación
nota con la expresión “Por todos,”. jurídica es que las notas vayan al pie, es decir,
ejemplo 1: en el espacio inferior de cada hoja.327 en
tal caso todas las llamadas contenidas en
se pregunta si es posible difundir la el texto principal deben tener su correlato
vida privada del difunto en un momento numérico en las notas. no puede haber una
próximo a su muerte. en la jurispruden- nota anunciada en el texto principal de una
cia francesa se ha ya afirmado el criterio hoja que se vierta en la hoja siguiente. se
de que es ilícito tomar fotografías de la admite, sí, que el texto de la nota final de
persona en su lecho de muerte, cualquie- una página pueda continuar en el espacio de
ra sea la celebridad del difunto.121 notas de la hoja inmediatamente posterior
y antes de que se proceda a numerar las
________
121
cfr. KAyser, Pierre, La protection de la vie notas que corresponden a esa página.
privée par le droit, Presses universitaires d’Aix la numeración de las notas puede ser
marseille, 3ª edic., Paris, 1995, p. 312. correlativa en relación con todo el trabajo,
con todo el capítulo o con cada página.
ejemplo 2: en otro caso, cada nuevo capítulo u hoja
comenzará nuevamente la enumeración
el derecho a la vida privada es con- con nota 1, 2, 3, etc. lo más utilizado para
siderado en chile no sólo un derecho las tesis y trabajos de investigación es la
constitucional sino también un derecho numeración correlativa total. esto permite
de la personalidad.121
_______ 327
121
Por todos, ducci clAro, cArlos, Derecho gordillo, A., ob. cit., p. 184, señala que los
Civil. Parte general, editorial jurídica de chile, autores prefieren las notas al pie de página, no por
4ª edic., santiago, 2002, p. 154. mera vanidad de erudición, sino porque a ellos tam-
bién les caracteriza la curiosidad como dato de su
personalidad, y esa curiosidad hace que les resulte
5º. notas de contrapunto: estas notas de interés corroborar qué ha querido decir el autor
tienen por objeto informar al lector de una en la nota, a quien se remite, qué precedente invoca
opinión discrepante de lo que se afirma en o qué otra cosa tiene que decir.
162
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
d) El texto entre paréntesis como sistema es posible que en una nota de comentario
alternativo o complementario haya necesidad de citar a un autor, sentencia,
ley o fuente histórica. caben dos posibili-
un primer sistema alternativo a las notas es dades: o integrar la referencia a continua-
el de paréntesis. sirve para indicar referen- ción inmediata de la mención del autor
cias bibliográficas o documentales cuando o documento citado o esperar a terminar
se trata de un trabajo de pocas citas o refe- la frase para indicar la referencia. en la
rencias (por ejemplo, la transcripción de primera alternativa puede prescindirse del
un discurso o de una conferencia con tres paréntesis para no descontinuar el texto
o cinco referencias). es obligado usarlo de una frase que está en pleno desarrollo.
Por el contrario, si la referencia se coloca
328
es lo que recomiendan dreyFus, s. y nicolAs- al final de la oración, debe ir siempre entre
Vullierme, l., ob. cit., p. 292. paréntesis.
163
cómo hacer una tesis en derecho
164
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
en el análisis de la proximate cause jueguen sólo zelaya, P. (1996a). “la responsabilidad civil
criterios de política jurídica, sino que, muchas del empresario por el hecho del dependiente
veces encubiertas por un razonamiento político, en el código civil francés”. AA.VV., Instituciones
se trasuntan sentimientos individuales y usos de Modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor
lenguaje coloquial de la causalidad (Prosser, w., Fernando Fueyo Laneri, santiago: editorial jurí-
1984, pp. 267-268). dica de chile.
zelaya, P. (1996b). “responsabilidad civil
__________ del empresario en el uso de vehículos de trans-
referencias porte. un estudio de la jurisprudencia chilena”,
emanuel, steven, Torts, emanuel Publishing F. mckay (edit.), Responsabilidad civil del empresario,
corp, 5ª edic., nueva york, 1994. santiago: universidad de los Andes.
hart, h. l. A. y honoré, t., Causation and the
Law, oxford university Press, 2ª edic., oxford, Alternativa 3: referencia mínima
1985.
horton, rogers w. V., “Causation under En-
glish Law”, en spier, j. (edit.), Unification of Tort Frente a esta concepción escindida del ma-
Law: Causation, Kluwer law international, the trimonio (matrimonio religioso indisoluble v.
hague, 2000. matrimonio legal disoluble) que ha provocado
markesinis, B. s. y deakin s. F., Tort Law, tantos males sociales, se ha alzado la voz potente
clarendon Press, 4ª edic., oxford, 1999. y serena del magisterio de s.s. juan Pablo ii. en
Prosser, william, Prosser and Keeton on The Law continuidad con la declaración conciliar de que
of Torts, west Publishing co., minnesota, 1984. la donación esponsal y el bien de los hijos en el
schwartz, gary t., “causation under us law” matrimonio “reclaman su indisoluble unidad”
en spier, j. (edit.), Unification of Tort Law: Causation, (1) ya en los comienzos de su pontificado juan
Kluwer law international, the hague, 2000. Pablo ii hacía ver que era deber fundamental de
wigmore, “the tripartite division of Torts”, la iglesia reafirmar “con fuerza” la doctrina de
en Harvard Law Review 8, 1894. la indisolubilidad: “a cuantos, en nuestros días,
consideran difícil o incluso imposible vincular-
se a una persona por toda la vida y a cuantos
Alternativa 2: referencia intermedia son arrastrados por una cultura que rechaza
(sistema científico norteamericano) la indisolubilidad matrimonial y que se mofa
abiertamente del compromiso de los esposos a
la responsabilidad civil del empresario es la fidelidad, es necesario repetir el buen anuncio
una de las figuras del derecho de daños que de la perennidad del amor conyugal que tiene
más transformaciones han sufrido desde que en cristo su fundamento y su fuerza” (2). Veinte
el código civil francés la estableciera como años después el panorama cultural no parece
uno de los supuestos de responsabilidad por el haber mejorado sustancialmente y el santo Padre
hecho de otros y no por culpa propia (zelaya, sigue insistiendo: “no hay que rendirse ante la
1996a, passim). es claro que también en chile mentalidad divorcista” (5).
la jurisprudencia sobre la base de los arts. 2320 esta difundida mentalidad divorcista no inva-
y 2322 ha buscado objetivar la responsabilidad lida sin embargo el consentimiento a menos que
de los que dirigen y organizan actividades em- haya un acto expreso y directo de rechazo a la
presariales de modo que se asimila su régimen indisolubilidad (4). Pero la ley civil que mutila la
al que se conoce en el ámbito del derecho unión matrimonial dejándola como rescindible
comparado como responsabilidad por riesgo a voluntad es una ley que consagra –y no sólo
de empresa. no obstante, parte de la doctrina permite– una injusticia. Por razones de estricta
sigue creyendo que el empresario responde sólo coherencia, un legislador cristiano no puede
por operación de una presunción simplemen- contribuir a formularla ni a aprobarla en sede
te legal de responsabilidad, la que puede ser parlamentaria, aunque sí proponer enmiendas
desvirtuada (rodríguez, 1999, pp. 213-214). la que atenúen su carácter nocivo (3). Por eso es
cuestión puede tornarse compleja cuando la que en aquellos países, en donde existen leyes
responsabilidad por hecho ajeno confluye con de divorcio, el santo Padre anima a proponer
otros regímenes de responsabilidad estricta u “medidas jurídicas que tiendan a mejorar el re-
objetiva, como por ejemplo el que impone al conocimiento social del matrimonio verdadero”
dueño del vehículo motorizado responder por
(5). sigue afirmando así la enseñanza del concilio
los daños causados por el conductor (zelaya,
Vaticano ii: “este amor, ratificado por la mutua
1996b, pp. 127 ss.)
fidelidad y, sobre todo, por el sacramento de
cristo, es indisolublemente fiel, en cuerpo y
_________
mente, en la prosperidad y en la adversidad, y,
referencias
por tanto, queda excluido de él todo adulterio
rodríguez, P. (1999). Responsabilidad extracon-
y divorcio” (1).
tractual, santiago: editorial jurídica de chile.
165
cómo hacer una tesis en derecho
166
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
Por la misma razón, no es aceptable ha- al lector una utilidad adicional: la de presen-
cer citas o poner comentarios marginales tarle de un modo sistemático u ordenado
en notas en el texto de las conclusiones. todas las obras que versan directamente
tampoco las conclusiones admiten subdi- sobre el tema de la tesis. es más, incluso
visiones. irán en texto seguido bajo el título recomiendan incluir obras que versen so-
general de “conclusiones”. bre el tema aunque no hayan podido ser
consultadas directamente y de las que se
tiene noticias por referencias recogidas de
8. el elenco BiBliográFico otras obras.334
Por nuestra parte, pensamos que, al menos
una monografía, una tesis y a veces los ar- en lo que se refiere a las tesis, la segunda
tículos monográficos contienen después de postura debe ser rechazada. Primero, por-
las conclusiones o del apéndice un listado que no es la que acoge la práctica común
con las obras, artículos, documentos que de las monografías y no es recomendable
han servido de fuentes primarias y secun- adoptar métodos exóticos cuando se está
darias de la investigación, que se denomina iniciando el oficio de investigador. segun-
“Bibliografía”. do, porque no estamos de acuerdo con la
este elenco bibliográfico pretende ofrecer afirmación de que la bibliografía general
una visión rápida, panorámica y global de es superflua por repetir el contenido de
las fuentes consideradas por la investigación las notas. la bibliografía general presta un
y a veces es una señal de la seriedad y rigor gran servicio porque permite un camino
de una obra. más directo para identificar las obras que
¿qué obras deben incluirse en este lista- se citan con la expresión “ob. cit.” o abre-
do general? existen básicamente dos pos- viaciones equivalentes: en este caso el lector
turas: según la posición más tradicional, evitará buscar la primera nota en la que
deben incluirse en la bibliografía todas las se cita la referencia completa de la obra,
obras que hayan sido citadas y referidas en para indagar directamente en el elenco
las notas de pie de página, así como otras bibliográfico.335
que hayan sido utilizadas en la redacción es posible, además, ensayar una tercera
de la tesis aunque no hayan sido citadas, alternativa, que permite adaptar la bibliogra-
por ejemplo, obras generales, fuentes, etc. fía general para que cumpla en gran parte
sólo se excluirán de este elenco las obras los objetivos de la bibliografía especializada.
que si bien fueron consultadas durante la esta alternativa es la Bibliografía general
investigación no se tuvieron en considera- clasificada. en ella se incluirán todas las obras
ción para la elaboración de la tesis (o sea, citadas o utilizadas, pero no en un listado
después de la consulta fueron descartadas único ordenado alfabéticamente por autor,
por impertinentes al tema o demasiado sino en dos o más listados que clasifiquen
genéricas). tampoco se colocan en la biblio- las obras en temáticas más especializadas.
grafía las obras que se citaron de segunda dentro de cada categoría se retomará el
mano (si es que por excepción tuvo que orden alfabético por autor.
acudirse a este procedimiento, en general Varias clasificaciones son posibles: una
no recomendable). también se excluyen clasificación recomendable es la que divide
los textos legales oficiales nacionales, que la bibliografía en “Fuentes” (obras legislati-
se suponen conocidos por el lector.
la segunda posición es de aquellos que
critican el listado completo de todas las obras 334
en este sentido, millán gArrido, A., ob. cit.,
citadas o utilizadas por superfluo, ya que se pp. 61-62.
335
limita a reproducir la misma información la inclusión de obras que se consultaron pero
no fueron citadas es también recomendable por
que ya ha sido recogida básicamente en las razones prácticas: se evitará que algún lector piense
notas. Por ello propician una bibliografía que el libro omitido no fue considerado por el autor.
específica o especializada que proporcione cfr. dussAillAnt, j., ob. cit., p. 74.
167
cómo hacer una tesis en derecho
vas, históricas, documentación oficial, etc.) indicación de las páginas inicial y final (=
y “doctrina” (obras de literatura, análisis o pp. 234-256).
comentario). una clasificación más ambicio- Para componer la Bibliografía se utiliza
sa puede consistir en dividir la Bibliografía el párrafo francés: es decir, todas las líneas
en “Fuentes”, “obras generales” (obras de son sangradas menos la primera. Al termi-
doctrina que tratan el tópico estudiado, pero nar la cita se colocará el correspondiente
como parte del tratamiento de una obra más punto final.
general: tratados, manuales, etc.), “obras ejemplo de Bibliografía común:
conexas” (obras que no tratan el objeto de
nuestro estudio, pero que analizan algunos Bertelsen rePetto, rAúl, “rango jurídico de
puntos que se relacionan con él y que nos los tratados internacionales en el derecho
chileno”, en Revista Chilena de Derecho, 23
han servido para abordarlo), y “obras es- (1996), 2 y 3, t. i, pp. 211-222.
pecíficas” (obras cuyo objeto de análisis es Bloustein, edwArd, “Privacy is dear at any price: a
el mismo que el nuestro). esta última es la response to professor Posner’s Economic Theory”, en
que nos parece más recomendable para las Giorgia Law Review, 12 (1978), pp. 429-453.
tesis doctorales. Burgerliches Gesetzbuch, dtv, münchen, 1996.
Bustos Puelche, josé-enrique, “los límites de
en el listado bibliográfico, o en sus cate- los derechos de libre expresión e información
gorías en caso de bibliografía general clasi- según la jurisprudencia”, en luis garcía san
ficada, las obras deben ordenarse por orden miguel (ed.), Estudios sobre el derecho a la intimi-
alfabético del primer apellido del autor de dad, tecnos, madrid, 1992, pp. 101-155.
__________
la obra. si el autor es una institución, se Manual sobre bienes y derechos de la perso-
nalidad, dykinson, madrid, 1997.
indexan por el nombre de la institución; ceA egAñA, josé luis, “derecho constitucional
si son obras colectivas, por el apellido del a la intimidad y a la honra”, en Revista de
editor, coordinador o director o, en su caso, Derecho (u. católica del norte), 5 (1998),
por el del primero de los varios autores. si pp. 29-44.
__________
son más de tres, se colocará la expresión “el derecho constitucional a la intimidad”,
en Gaceta Jurídica,194 (1996), pp. 27-34.
AA. VV. y se ordenará en la letra A. si son Codex Hammurabi, emile szlechter (edit.), Pontifi-
artículos de revistas o colaboraciones en cia universitas lateranensis, romae, 1977.
obras colectivas, deben ordenarse por el consejo de éticA de los medios de comu-
apellido del autor de éstas y no por el del nicAción sociAl, Informe sobre el derecho a la
coordinador, editor o director de la obra. libertad de prensa y el respeto a la intimidad de las
personas [folleto], santiago, 1998.
cuando las obras no tengan un autor díez-PicAzo, luis, La representación en el Derecho
reconocible, deben colocarse mencionando privado, civitas, reimp., madrid, 1992.
primero su título. Así sucede con las ediciones Fried, chArles, “Privacy”, en The Yale Law Journal,
de fuentes primarias históricas, de derecho 77 (1968), pp. 475-493.
extranjero, recopilaciones, enciclopedias, gouBeAux, gilles, Les personnes, en jacques
ghestin (dir.), Traité de Droit Civil, l.g.d.j.,
diccionarios, catálogos. Paris, 1989.
si se citan varias obras de un mismo autor KAyser, Pierre, La protection de la vie privée par le
se coloca la primera y luego las siguientes droit, Presses universitaires d’Aix marseille,
por orden de fecha de publicación. Pue- 3ª edic., Paris, 1995.
de volver a repetirse el nombre del autor, lArenz, KArl, Derecho civil. Parte general, trad.
m. izquierdo, editorial revista de derecho
pero es más elegante sustituirlo por una Privado, jaén, 1978.
media línea. lóPez sAntA mAríA, jorge, “consideraciones
las noticias bibliográficas de cada obra se sobre el derecho a la privacidad o al secreto
colocan en el modo y con la tipografía que de la vida privada”, en Revista de Derecho y
se ha usado para las referencias contenidas Jurisprudencia, t. 79, derecho, pp. 65-78.
lyon PuelmA, AlBerto, Teoría de la personali-
en las notas de pie de página. Pero como no dad, ediciones universidad católica de chile,
se está citando un lugar preciso de la obra, santiago, 1993.
la individualización de los libros finalizará mill, john stuArt, Sobre la libertad, trad. Pablo
con el año y la de los artículos de revista o Azcárate, Alianza editorial, madrid, 1997.
colaboraciones en obras colectivas con la noVoA monreAl, eduArdo, Derecho a la vida privada
168
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
169
cómo hacer una tesis en derecho
170
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
las cuales se construirá la tesis bien pueden y por ello supera las quince páginas, debe
ser eliminados. su redacción habrá contri- preferirse colocar ese material como un
buido a que el tesista pudiera formarse y capítulo introductorio o preliminar y re-
dominar la materia, pero una vez que lo dactar otra introducción.337
ha hecho no es necesario que lo exhiba al Al final de la introducción pueden
lector de la tesis. su contenido sintética- dedicarse algunas líneas para hacer agra-
mente expuesto, bien puede colocarse en decimientos que sean pertinentes a la
la introducción. elaboración de la tesis, por ejemplo, a las
los capítulos de reconstrucción histórica instituciones que han dado becas o apoyado
de una institución dogmática y los de de- financieramente al doctorando, a la familia,
recho comparado debieran ser sometidos colegas, etc.338 las monografías del ámbito
también a una reformulación a la vista de las anglosajón suelen ser muy pródigas a la
conclusiones de la tesis. es posible que no sea hora de manifestar los agradecimientos
necesario eliminarlos del todo, pero sí debie- del autor, para lo cual se suele dedicar
ran sintetizarse para que las informaciones toda una página titulada “Acknowledgments”.
que se entregan sean realmente atingentes Pero no es lo corriente en las tesis en el
a las ideas argumentadas en la tesis. ámbito latino.
lo mismo debiera hacerse con capítu- también en esta parte son recomendables
los o apartados que exploran algún punto la sobriedad y la mesura. Agradecimientos
que es un desarrollo posterior y más bien demasiado efusivos o abundantes pueden
secundario de la tesis. su inclusión le quitará ser juzgados de mal tono. Por razones ob-
fuerza a las ideas principales. vias, no es elegante elogiar a quienes deben
es cierto que se requiere de una espe- calificar o valorar la tesis, como el director
cial fortaleza para efectuar estas verdaderas o los miembros del tribunal de defensa.
“amputaciones” a un trabajo al que ya se
le tiene un gran aprecio, porque nos ha
costado mucho llevarlo a cabo. Pero esta es d) Los “principios” de la obra
parte también de la formación del investi-
gador. Además debe pensar el doctorando con la introducción habremos terminado
que los capítulos eliminados no se pierden el cuerpo de la tesis, pero será necesario
totalmente, quedan allí para que con algu- añadir las secciones que lo rodean tanto al
nos retoques puedan posteriormente ser comienzo como al final.
publicados como artículos. serán también Al comienzo deben colocarse:
frutos de la tesis, pero que no la afearán ni 1º. una hoja de portada: debe indicarse
disminuirán su solidez. en la parte superior la Facultad y universi-
dad en la que se hace la tesis, al centro el
título y subtítulo de la tesis (sin comillas)
c) Redacción de la introducción definitiva seguido del nombre y apellidos del autor
de la tesis. más abajo, y también centrada,
una vez que tenemos los capítulos que se se pondrá la leyenda: “tesis para optar al
incluirán en la tesis y sus conclusiones, se grado de doctor en derecho dirigida por
redactará definitivamente la introducción. el Profesor doctor………..”. en el extre-
debe tener una extensión moderada (entre mo inferior se pondrá la ciudad y el año
cinco y quince páginas) y debe dedicarse de presentación de la tesis. se trata de la
a presentar el tema, dar detalles sobre el portada interior, que repite el texto de lo
estado de la cuestión, el problema o los que será la cubierta una vez que la haya-
problemas que se abordarán y el orden que mos encuadernado. Véase un ejemplo a
seguirá la exposición. hay que recordar continuación:
que si la introducción se dedica a analizar
los presupuestos conceptuales del tema, 337
herrerA, j., ob. cit., pp. 102 y 262.
considerados indispensables para el lector, 338
dussAillAnt, j., ob. cit., p. 60.
171
cómo hacer una tesis en derecho
172
segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
173
cómo hacer una tesis en derecho
colocar aquí aquellos excursus o digresiones tema aparezca con varias entradas, en una
que, si bien se alejan del objetivo de la tesis, de ellas se hará la referencia a las páginas
pueden ser de utilidad para un lector más y en las otras se remitirá al lector a buscar
especializado o más interesado. el primer término. los fallos se indexan
3º. Anexos: se ubican como anexos la por fecha o también por el nombre de las
transcripción de documentos especialmente partes.
relevantes para la comprensión de la tesis debe indicarse que en las monografías
y que no son fácilmente accesibles para el jurídicas no suelen usarse los índices ono-
lector común. Así, por ejemplo, un acta másticos (o de nombres), pero sí los de
encontrada en un viejo archivo notarial, voces de materia y los jurisprudenciales.
la traducción de un texto normativo en en las obras históricas es imprescindible
un idioma poco conocido, una sentencia un índice de fuentes.
no publicada, cuadros, tablas o gráficos de se requiere un gran cuidado para ha-
carácter estadístico, formularios o docu- cerlos, pero también los programas com-
mentos oficiales, etc. no es recomendable putaciones prestan ayuda para diseñarlos y
añadir fotocopias de un documento, salvo ubicar las páginas. en todo caso, la coloca-
que sea de interés para el lector contemplar ción de las páginas se hará cuando la obra
las características formales del original. esté ya impresa en su versión definitiva y
los anexos se enumeran con números la numeración sea la definitiva.
romanos o en letras en mayúsculas: Anexo i, ejemplo:345
Anexo ii, Anexo iii, etc., o Anexo A, Anexo
B, Anexo c, etc. en la primera página del contubernium 209 n. 2, 211 n. 2, 219, 296 n. 1
anexo (siempre página impar) se colocará contumacia 105, 126
contumelia 360, 379
la indicación del anexo, centrado, y bajo conubium 219, 398, vid. matrimonio
él el título del contenido. convalidación 335, vid. oratio Antonini, sena-
ejemplo: doconsulto neroniano
conventio in manum 157, 218, 239 n. 1, 296 n. 1
Anexo i conventus iuridicus 53
conversión,
mAteriAl guíA utilizAdo en los – de la acceptilatio 426 n. 5;
Procesos de mediAción FAmiliAr – de la fideiussio 446 n. 1
convicium 378.
4º. otros índices: en ocasiones se añaden
a las tesis, y son muy bienvenidos, índices de 5º. Addenda o addendum. se titula addenda
nombres, de fuentes (históricas o legales), (a veces en singular: addendum) o adenda a
por voces de materia o jurisprudenciales. la hoja que contiene algunas actualizaciones
estos índices pretenden auxiliar al lector de legislación, doctrina o jurisprudencia
cuando desea buscar un dato que no sea que no fue posible incorporar en el texto
fácilmente pesquisable a través de la consulta del trabajo ni siquiera como anexo. en todo
del índice sistemático. de esta manera se caso es una referencia breve, no más de
colocarán las páginas o números de párra- una o dos páginas.
fos en los que aparece citada la persona, el 6º. Fe de erratas. tradicionalmente se re-
tema o la sentencia judicial referida, según serva una última página o incluso una hoja
los casos. se indican los números de las pá- suelta para la corrección de erratas que se
ginas en forma continuada, separadas por hayan advertido una vez impreso el cuerpo de
coma. si se desea indicar además la página la obra. no son frecuentes en las tesis, ya que
o páginas que tratan más centralmente de si se detectan, siempre será posible imprimir
la persona, tema o fallo, se puede indicar y reemplazar la hoja con la errata.
poniéndola en negrita.
los nombres y los temas se colocan por 345
tomado con algunas adaptaciones menores
orden alfabético. en los temas es posible de d’ors, álVAro, Derecho privado romano, eunsa, 8ª
indicar subtemas. también se admite que un edic., Pamplona, 1991, p. 575.
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segunda parte: ¿cómo hacer una tesis? leer, pensar y escribir
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cómo hacer una tesis en derecho
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V. DEFENDER
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Cómo hacer una tesis en Derecho
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Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
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Cómo hacer una tesis en Derecho
sus miembros puedan deliberar. Pasados en 1768 los graduados debían pagar 500
unos minutos, llamará nuevamente a sesión reales. Este pago se llamaba “propina” o
pública y comunicará de viva voz al docto- “refresco” y equivalía a un azafate de dul-
rando el resultado de la deliberación, con ces cubierto que no bajara de ocho libras
la aprobación y calificación de su tesis. La y una olla de helados para cada doctor y
calificación se hará según los reglamentos el bedel.354
de la Universidad respectiva. La comida puede ser en algún restau-
Se suele entregar una papeleta o com- rante cercano a la Universidad o en algún
probante al doctorando que, desde ese mo- comedor universitario con condiciones de
mento, ha pasado a ser doctor y recibirá solemnidad y reserva. El menú debe ser
las felicitaciones y saludos de familiares, cuidado, pero no especialmente sofisticado.
amigos y condiscípulos. También aquí rige la regla de oro del trabajo
académico: sobriedad y elegancia.
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APÉNDICE: LA PUBLICACIÓN DE LA TESIS
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Cómo hacer una tesis en Derecho
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Segunda parte: ¿Cómo hacer una tesis? Leer, pensar y escribir
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