Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13359802

OPINIÓN Nº 150-2018/DTN

Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la

Construcción – SENCICO - OCI

Asunto: Vigencia y devolución de garantías

Referencia: Oficio N° 021-2018-VIVIENDA-SENCICO-04.00

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Órgano de Control Institucional del

Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO,
formula consulta sobre la culminación del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1;
motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la
“anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Hasta qué oportunidad el contratista debió mantener vigentes las garantías de
fiel cumplimiento y adelanto directo? Al respecto, considerar que, para el caso
específico de la garantía de fiel cumplimiento, la aprobación de la liquidación es
una de las materias controvertidas, mientras que para el adelanto directo, no se
realizaron amortizaciones”

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, debe

indicarse que este Organismo Técnico Especializado absuelve las consultas
relacionadas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos;
en tal sentido, el OSCE no puede, en vía de consulta, pronunciarse sobre el
tratamiento que debe dársele a las garantías presentadas por el contratista en el
marco de una contratación en particular, aspecto que debe ser analizado y
determinado de acuerdo a las particularidades del caso.

No obstante lo anterior, corresponde desarrollar algunos alcances generales sobre

las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos, de acuerdo al marco
establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2. En principio, corresponde indicar que el artículo 39 de la anterior Ley establecía

que las garantías que debían otorgar los postores y/o contratistas —de
corresponder—, eran las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por
el monto diferencial de la propuesta. Dichas garantías debían ser: incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento
de la Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitían2.

En relación a lo señalado, sobre la garantía de fiel cumplimiento, debe anotarse que

esta tenía una doble función: (i) compulsiva, porque buscaba compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento
de ejecutar las garantías presentadas por éste; y (ii) resarcitoria, dado que pretendía
(la garantía de fiel cumplimiento), a través de su ejecución, indemnizar a la Entidad
por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al incumplimiento
de las obligaciones del contratista3.

Al respecto, el artículo 158 del anterior Reglamento establecía que: “Como

requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar
a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida
por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original
y tener una vigencia (…) hasta el consentimiento de la liquidación final, en el
caso de ejecución y consultoría de obras. // De manera excepcional, respecto de
aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) año, previamente a
la suscripción del contrato, las Entidades podrán aceptar que el ganador de la
Buena Pro presente la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía
por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) año, con el
compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación o exista el consentimiento de la liquidación del contrato. ” (El resaltado
es agregado).

2
Cabe señalar que, el segundo párrafo del artículo 39 de la anterior Ley establecía que las empresas que
emitían las garantías debían encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y debían estar autorizadas para emitir dichas
garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
3
En concordancia con los criterios vertidos en las Opiniones N° 036-2015, N° 005-2015/DTN, N° 108-
2014/DTN, entre otras.
 3

Como se aprecia, la garantía de fiel cumplimiento era un requisito indispensable

para la suscripción del contrato; así, el postor ganador debía entregarla a la Entidad
por una suma equivalente al 10% del monto del contrato original y con una vigencia
que abarcara todo el período comprendido para la ejecución de la obra, hasta el
consentimiento de la liquidación final. En aquellos contratos cuya vigencia era
superior a 1 año (contratos de obra), la Entidad podía aceptar que dicha garantía
pudiera tener una vigencia de un (1) año, no obstante, ésta debía renovarse —de
igual forma— hasta que la liquidación final del contrato estuviera consentida.

2.1.3. Por otra parte, sobre la garantía por los adelantos, debe señalarse que ésta tenía la
finalidad de salvaguardar la amortización total del adelanto que hubiere otorgado la
Entidad, conforme a como se establecía en la anterior normativa de contrataciones
del Estado4.

Al respecto, el artículo 187 del anterior Reglamento señalaba que en el caso que en
las Bases se hubiera establecido el otorgamiento del adelanto directo, el contratista,
dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, podía solicitarlo
formalmente, adjuntando a su solicitud la garantía y el comprobante de pago
correspondiente. Al vencimiento del plazo señalado, no procedía el adelanto.

En relación a ello, cabe anotar que el artículo 162 del anterior Reglamento
establecía que “La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las Bases
y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por
idéntico monto y un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses, renovable
trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total
del adelanto otorgado.” (El resaltado es agregado).

En relación al dispositivo señalado, es pertinente acotar que el adelanto directo

debía ser amortizado mediante descuentos proporcionales en cada una de las
valorizaciones de obra, conforme a lo señalado en el artículo 189 del anterior
Reglamento.

En tal sentido, se tiene que la garantía por los adelantos directos debía ser emitida
con una vigencia mínima de tres (3) meses, la cual debía ser renovada
trimestralmente hasta que el monto del adelanto hubiera sido amortizado
totalmente.

2.1.4. De lo expuesto hasta este punto, se verifica que el anterior Reglamento regulaba un
tratamiento particular a cada una de las garantías que entregaba el contratista; así,
la Entidad debía verificar que éstas estuvieran vigentes, de acuerdo a lo que

4
De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la anterior Ley, para la entrega de adelantos, la
Entidad debía establecer su entrega en las Bases, en los casos, montos y condiciones señalados en el
anterior Reglamento.
El artículo 186 del anterior Reglamento, en el caso de obras, los adelantos que podía entregar la Entidad
eran los siguiente: (i) los adelantos directos, que en ningún caso podían exceder en conjunto del veinte
por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a utilizarse en el
objeto del contrato, los que en conjunto no debían superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del
contrato original.
 4

regulaba el anterior Reglamento para cada una de ellas, bajo apercibimiento de que
fueran ejecutadas5.

En conclusión, de acuerdo a lo establecido en el anterior Reglamento, para el caso

de obras, la garantía de fiel cumplimiento debía encontrarse vigente —considerando
que la vigencia de la garantía podía ser renovada hasta antes de la fecha de su
vencimiento— hasta que la liquidación final del contrato estuviera consentida; y la
garantía por los adelantos debía encontrarse vigente —teniendo presente que su
vigencia podía renovarse trimestralmente y siempre antes de su vencimiento—
hasta el momento en que el monto total del adelanto hubiera sido amortizado
totalmente.

2.2. “¿Cuándo corresponde a la entidad devolver las garantías de fiel cumplimiento y

adelanto directo de acuerdo a lo establecido en el artículo 164° del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado?”

2.2.1. Conforme a lo ya señalado, el OSCE no puede pronunciarse sobre situaciones

concretas, puesto que ello excedería la competencia contenida en el literal o) del
artículo 52 de la Ley N° 30225; por tanto, con la finalidad de atender la presente
consulta, se desarrollará un análisis general sobre los alcances del artículo 164 del
anterior Reglamento, respecto a la devolución de las garantías.

Sobre el particular, debe citarse el artículo 164 del anterior Reglamento, el cual
establecía lo siguiente:

“Artículo 164.- Ejecución de garantías

Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes
supuestos:
1. Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento. Contra esta ejecución el contratista no tiene derecho a interponer
reclamo alguno.
Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del
contratista, el monto ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de
intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución
alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado.
2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial
de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual
la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado
consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare
procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías
corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la
cuantificación del daño efectivamente irrogado.
3. Igualmente, la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía por
el monto diferencial de propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días
de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con
pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de

5
De conformidad con el numeral 1 del artículo 164 del anterior Reglamento establecía que podían
ejecutarse las garantías “Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”
 5

la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la

liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso
de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al
citado saldo a cargo del contratista.” (El resaltado es agregado).

Del citado dispositivo, se desprende que, sobre la ejecución de las garantías, se

encontraban previstos tres (3) escenarios, y en cada uno de ellos se contemplaba
una consecuencia distinta respecto a los montos de las garantías: (i) la no
renovación de la garantía antes de la fecha de su vencimiento: en este caso, la
garantía se ejecutaba; luego de ello, una vez culminado el contrato y siempre que
no hubieran existido deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado era devuelto
a éste sin dar lugar al pago de intereses. No correspondía devolución alguna en el
caso de garantías por adelanto; (ii) resolución contractual por causa imputable
al contratista: en este caso, la garantía se ejecutaba y no correspondía devolución
alguna; (iii) incumplimiento del pago del saldo a cargo del contratista
establecido en la liquidación final del contrato: en este caso, la garantía se
ejecutaba por el monto equivalente al saldo a cargo del contratista, el monto restante
era devuelto al contratista.

2.2.2. En adición a lo anterior, es necesario puntualizar que en los casos en los que
resultaba procedente la devolución del total o de parte del monto de las garantías
presentadas por el contratista, debían conocerse los saldos que quedaban a favor de
éste (el contratista) o de la Entidad; para lo cual, en el caso de obras, era necesario
efectuar la liquidación del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 211 del
anterior Reglamento.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 164 del anterior Reglamento, para el
caso de obras, la devolución de las garantías, se realizaba al momento en que
culminaba el contrato, luego de haber quedado consentida o ejecutoriada la
liquidación del contrato de obra, y solamente si no habían quedado saldos
pendientes de pago a favor de la Entidad.

2.3. “De haberse ejecutado la garantía de fiel cumplimiento por no renovación y la

de adelanto directo por resolución del contrato sin amortización ¿cuándo
correspondía efectuar la devolución del monto ejecutado?”

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el artículo 164 del anterior

Reglamento establecía las situaciones que posibilitaban a la Entidad a ejecutar las
garantías, precisando aquellas en las cuales correspondía que la Entidad devolviera
el total o parte del monto ejecutado. Sobre el particular, debe precisarse que la
devolución del saldo del monto ejecutado (lo que suponía que se hubieran cobrado
los montos pendientes de pago en a favor de la Entidad) no podía realizarse antes
de que hubiera quedado consentida o ejecutoriada la liquidación del contrato de
obra, momento en el cual se determinaban los saldos que quedaban a favor de la
Entidad o del contratista.

3. CONCLUSIONES

3.1. De acuerdo a lo establecido en el anterior Reglamento, para el caso de obras, la

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garantía de fiel cumplimiento debía encontrarse vigente —considerando que la

vigencia de la garantía podía ser renovada hasta antes de la fecha de su
vencimiento— hasta que la liquidación final del contrato estuviera consentida; y la
garantía por los adelantos debía encontrarse vigente —teniendo presente que su
vigencia podía renovarse trimestralmente y siempre antes de su vencimiento—
hasta el momento en que el monto total del adelanto hubiera sido amortizado
totalmente.

3.2. De conformidad con el artículo 164 del anterior Reglamento, para el caso de obras,
la devolución de las garantías, se realizaba al momento en que culminaba el
contrato, luego de haber quedado consentida o ejecutoriada la liquidación del
contrato de obra, y solamente si no habían quedado saldos pendientes de pago a
favor de la Entidad.

Jesús María, 13 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/JDS