UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

Facultad de Derecho y Ciencia Política

CURSO:

FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL

TEMA:

LA PENA EN EL DERECHO PERUANO

INTEGRANTES:

- Chang Julca Yessenia Vanessa.

- Rojas Tejada Luis Rosvelt.
- Vílchez Cotrina Kerly Brighy.
- Villar Bardales Percy David.

Cajamarca, 31 de marzo 2019.

 LA PENA EN EL DERECHO PERUANO

I. INTRODUCCIÓN

Toda conducta desplegada que constituya delito demanda necesariamente de la

imposición de una pena, por lo que ésta es una de las características más relevantes que
manifiestan al Derecho Penal.
La pena puede ser concebida desde distintas teorías del derecho como: las teorías
absolutas, relativas y mixtas de la pena, siendo cada una de ellas cuestionada y criticada según
el fundamento que es utilizado para desarrollar la pena.
En el Código Penal Peruano no somos ajenos a esta, puesto que tenemos una variada
clasificación de las penas: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de
derechos y multa.
La finalidad del presente ensayo es desarrollar la pena desde sus distintas teorías para
posteriormente ver cuál de las mismas resulta aplicable a nuestro ordenamiento penal; así
mismo, criticar a la regulación de las penas dependiendo de la clasificación que tengan en el
Código Penal.

II. LA PENA

Binder la define como: “Solo puede ser reacción ante un hecho producido por la
acción de una persona responsable, pero ello no quiere decir que pueda consistir en una mera
reacción ante ese hecho” (2004, p. 309).
Esto quiere decir que la acción delictiva por sí sola, no es suficiente para la aplicación
de una pena, siendo necesario también la presencia de culpabilidad y proporcionalidad; de
igual forma, se tiene que evaluar la utilidad que tendrá la pena en el sujeto que la sufre.
La pena es vista desde diversas teorías, mismas que sirven de sustento y límite al
poder que tiene el derecho penal, estando a ello tenemos las siguientes:
La Teorías absolutas de la pena, también denominadas: clásicas, retributivas o de la
justicia, para desarrollar esta teoría se tiene que demandar necesariamente la existencia de
valores absolutos como el de justicia y la moral.
Vista desde esta perspectiva, la pena es una retribución al delito cometido, Ortiz Ortíz
manifiesta que “al que actuó mal se le devuelve otro mal” (1993, p. 111) analizando esto
quiere decir que el fundamento de retribución no es necesariamente una venganza por el
delito, sino que la conducta desplegada sirve como medida para la imposición de una pena, a
mayor gravedad del delito, mayor pena, a menor gravedad del delito, menor pena.
En las teorías absolutas, la retribución de la pena apreciada desde el cristianismo,
viene a ser: “la expurgación del mal a través del dolor otorgó sentido a la pena que de esta
manera redimía al hombre” (Ortiz Ortiz, 1993, 112) Podemos decir desde esta concepción que
el delito viene a ser necesariamente un pecado, cuyo fin de la pena sería expiatorio pero que
necesariamente para surtir sus efectos demandaría que el ser humano acepte su culpabilidad y
se muestre arrepentido.
Para Kant la retribución moral de la pena supone que el delito es infracción al orden
ético y señala que la conciencia moral exige que sea retribuido con pena. Desde su punto de
vista no sería ético fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social, porque ello
implicaría considerar a la persona ya no como un ser humano con dignidad sino como un
objeto para el propósito de otros.
Consideramos que cuando imponemos un mal por otro mal no estamos combatiendo ni
al delincuente ni a la delincuencia, además claro está que la víctima bajo esa lógica no podrá
ver el resarcimiento al daño que se la ha ocasionado. La retribución no elimina el delito, más
bien hace que este se expanda, porque se tiene la concurrencia de dos males, el delito como tal
junto con la pena. Esta teoría señala únicamente como castigar al delincuente pero no nos dice
que tipo de conductas y/o acciones deben ser castigadas; sin embargo, ésta teoría no tiene
todo de malo, sino también aporta algo positivo como por ejemplo: cuando se invoca la
culpabilidad del delincuente para la aplicación retributiva de una pena, se está invocando la
proporcionalidad de la sanción, aspecto que es positivo porque garantiza que el delincuente no
se vea en desventaja con el Estado, y este último termine imponiéndole una sanción
desmedida.
Las Teorías Relativas, “Estas teorías de la prevención asignan a la pena el objetivo
de prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses sociales”
(Villavicencio Terreros, 2016, p. 54).
Buscan en un primer momento la prevención de delitos como un mecanismo para
proteger determinados intereses que tiene la sociedad, donde el Estado interviene imponiendo
una determinada pena dependiendo del grado de peligrosidad de aquel que delinque, por otro
lado, busca la educación y capacitación de la persona que ha cometido un hecho punible. Pues
para ello vamos a desarrollar de manera puntual tres vertientes de vital importancia.
 Prevención General, se dice que “la pena sirve para intimidar a todos los individuos
con la finalidad que no cometan delitos” (Villavicencio Terreros, 2016, p. 55).
De esto tenemos que su actuar se da en dos momentos muy diferentes, primero: actúa
frente al delincuente intimidándolo y en un segundo momento interviene con una función
educadora en toda la colectividad previniendo el delito; podemos apreciar que al ser necesario
la imposición de una pena para intimidar a los demás corremos dos riesgos: el ser humano
obedezca solo por miedo a la pena y que se comience a incrementar la pena de manera
desproporcional solo por causar efectos en los demás, en ambos casos se puede concluir que
al ser humano se le retira la condición de persona humana con dignidad y se le trata como un
objeto o un animal.
Prevención General Negativa y positiva, siendo entendida la primera como: “a la
prevención general negativa le corresponde la idea de la intimidación, el miedo, terror u otro
análogo” (Fernández Carrasquilla, 1989, p. 85) ; pues en esta teoría se aprecia que el ser
humano es utilizado como un objeto que sirve de ejemplo mediante su castigo para que la
población al verlo, tome conciencia y no se incline a cometer delitos, generando temor en los
ciudadanos; se podría generar terror estatal con el incremento de la pena de manera
desproporcional para castigar determinada conducta, pues mientras más grande sea la
amenaza, más grande será el efecto intimidatorio, incluso podría conllevar hasta la pena de
muerte por lo que se pasaría de un estado de derecho a un estado arbitrario; y por otro lado la
segunda, como lo señala (Roxin, 1999, p 91-92) tiene tres efectos “el efecto del aprendizaje o
información, motivado a la advertencia que se le hace a la población de lo que está o no
prohibido; Segundo el efecto de la confianza que se origina cuando la población aprecia el
cumplimiento de la justicia penal y tercero, el efecto de pacificación, cuando se produce
tranquilidad en la conciencia jurídica general, mediante la sanción sobre el quebrantamiento
de la ley”. Este tipo de teorías va dirigido a la sociedad, buscando generar el aprendizaje,
interés y eficacia de la pena por medio de las sentencias, pues lo que se busca es llegar a la
conciencia de cada individuo para fortalecer la confianza y respeto en el derecho, es decir el
cumplimiento de la justicia penal, mediante la sanción, produciendo tranquilidad en la
colectividad.
Prevención especial o individual. La pena está dirigida a influir directamente sobre el
agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la
actuación sobre una persona determinada. (Villavicencio Terreros, 2016, p. 61-62).
 Estando a lo dicho se puede sostener que la pena no está dirigida al delito o acción
delictiva, sino al autor mismo del delito, este tipo de prevención actúa al momento de la
imposición y ejecución de la pena.
El sustento de la prevención especial se basa en la peligrosidad de la persona y al
aplicarse busca la reeducación, rehabilitación y reinserción del delincuente en la sociedad.
Actúa en dos momentos: primero, ayudando a fortificar su voluntad de la persona a no
cometer nuevamente el delito y/o recordándole los efectos de la pena ante la comisión de
futuros delitos y segundo transformando al delincuente. Podemos decir que cuando se usa la
idea de peligrosidad del delincuente para imponer la pena se está utilizando una característica
subjetiva de la persona que no puede ser medible para la imposición de una pena, así mismo
se deja de lado el delito, ocasionando con ello la desproporcionalidad entre delito y pena. En
igual sentido cabría preguntarse: ¿si la resocialización puede ser obtenida en contra de la
voluntad del penado?, consideramos que la respuesta es: no, porque cada persona es libre de
determinarse y actuar en la sociedad como lo considere pertinente, estando siempre latente
que si reincide en el delito se le volverá a aplicar nuevamente una pena.
En este segundo punto, encontramos la prevención especial positiva y la negativa, la
primera de ellas es entendida como: “busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario,
con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamientos pasan a primer plano como
encargados de llevar a cabo la política penitenciaria” (Rodríguez Delgado, 1999, p. 44-45),
esta prevención tiene como propósito llamar la atención al autor del delito para que se
abstenga de volver a cometer un hecho ilícito, y por otro lado que el delincuente sea
reeducado resocializado e insertado a la sociedad con la finalidad de buscar su corrección,
dando vital importancia al tratamiento penitenciario.
Por ello Ortiz Ortiz considera que “la prevención especial negativa otorga a la pena la
función de mantener alejado al delincuente de las demás personas, y así mantener a la
sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo
tendente a la neutralización” (1993, p. 145-146). En esta teoría se trata de evitar que el autor
del delito exprese su mayor o menor peligrosidad en la sociedad; sin embargo, resulta
contraria al tratamiento del delincuente para ser reeducando y reinsertado en sociedad, lo cual
implica también desconocer la dignidad de la persona y discriminarlo por su condición.
Las Teorías mixtas de la pena, se basan en la sanción, pues se considera: “que la
pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al
hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de nuevos delitos
(llegando a la utilidad), (Villavicencio Terreros, 2016, p. 65.)
 En estas teorías tenemos, la teoría Diferenciadora de la pena de Schmidhauser que:
“estudia la pena partiendo de la distinción entre las teorías de la pena, donde señala que la
finalidad de la pena es la prevención general, pero ya no entendida como medio necesario
para evitar todo delito, ya que resulta imposible, sino como búsqueda de impedir la ejecución
del delito hasta donde sea posible y así mantener la convivencia social” (García Pablos de
Molina, 2000. p. 171).
Por otro lado, tenemos la teoría Unificadora Dialéctica de Roxin, quien explica su
posición utilizando las tres fases que el derecho penal emplea en su enfrentamiento con el
individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la pena. (Villavicencio Terreros,
2016, p. 65.).
Aquí se tiene que la resocialización del delincuente como una forma de prevención
especial, debe primar sobre la prevención general, atendiendo a que la primera está
reconocida constitucionalmente y la segunda solo tiene reconocimiento legal en el código
penal.
Análisis filosófico de la pena en nuestra legislación nacional.
El código penal de 1991 introdujo a la legislación penal peruana normas sobre la
finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido. El artículo I del Título
Preliminar declara que “esté código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como
medida protectora de la persona humana y de la sociedad” y el artículo IX del Título
Preliminar expresa que “La pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora”
(Villavicencio Terreros, 2016, p. 73.). Por ello, se puede considerar que el código se refiere a
las teorías preventivas.
Nuestra legislación reconoce como penas a La Privativa de libertad, Restrictivas de
libertad, Limitativas de derechos y la Multa, es por ello que se hablara de cada una de ellas y
si cumplen con la teoría de la pena que rige nuestro sistema.
Empezaremos con la Privativa de libertad, la cual tiene una tendencia preventiva
especial mixta, atendiendo a que para que se cumplan necesariamente los fines de la pena
establecidos constitucionalmente, el penado debe ser aislado de la sociedad misma a fin de
reeducarlo, rehabilitarlo y al cumplir su condena reincorporado a la sociedad.
Por lo que cabe preguntarnos: ¿Qué pasa con la pena de cadena perpetua?, siendo una
privación de libertad de por vida, está no cumple con la teoría de la prevención especial
positiva (reinserción del penado en sociedad) por cuanto dicho aislamiento de la persona de la
sociedad y el cumplimiento de su pena, está sujeto a no tener reinserción en sociedad alguna.
 Siguiendo, las teorías continuamos con la pena Restrictivas de libertad, la cual a su
vez se subclasifica en expatriación de nacionales y la expulsión de extranjeros, si bien es
cierto que estas penas no privan al imputado de su libertad de movimiento, pero si le destina
ciertas restricciones, por lo que al aplicarla en cualquiera de sus dos modalidades se tendría
que, en cuanto a la primera se le quita al ciudadano peruano la posibilidad de regresar a su
sociedad misma por un lapso de diez años, haciendo que este busque reincorporarse a otra
sociedad, y la segunda quita el derecho al ciudadano extranjero residente en nuestro país la
posibilidad de seguir formando parte de nuestra sociedad por plazo indefinido.
Entonces, nos preguntamos ¿Es posible siguiendo la Teoría Preventiva, que se le quite
a un ciudadano que ya conforma parte de una sociedad el derecho a seguir perteneciendo a
ella? Este tipo de penas en particular la expulsión de extranjeros, no cumplen con la finalidad
de la pena en especial con la reincorporación ya que el individuo que es sancionado con esta
pena no se reincorpora a la sociedad, sino todo lo contrario es expulsado hacía otras
sociedades.
En cuanto a las penas Limitativas de derechos, la cual se subdivide en tres tipos:
Prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación la primera y
segunda subdivisión de alguna forma si cumplen con la función de la pena ya que este tipo de
pena son aplicadas con la finalidad de reeducar, rehabilitar y reincorporar al sentenciado con
la sociedad, sin embargo, la tercera subdivisión no cumpliría del todo el tercer presupuesto de
la finalidad de la pena, ya que existen muchos estigmas que llevan a que ese sentenciado sea
apartado indirectamente de la sociedad a la cual pertenece.
Por último, tenemos a la pena de “Multa”, la misma que sería una de las penas que si
cumple con los fines de la pena, y estaría enmarcada dentro de la teoría que persigue nuestro
actual sistema penal.

CONCLUSIONES

- De la concepción de la prevención especial y general podemos advertir que al delincuente

no se le puede tratar como un objeto para educar a los demás seres humanos y
desanimarlos a cometer delitos, creemos que la prevención especial mediante el
tratamiento del delincuente y futura reinserción a la sociedad debe ser lo principal, una
vez logrado ello, se verá que como accesorio de manera implícita se logra la prevención
general.
 Nuestros legisladores y la sociedad misma deben plantearse ideas reduccionistas de la
pena privativa de libertad, sobre todo en delincuentes que han cometido hechos menos
 gravosos, ya que la actual política penal y criminal expansionista, está muy lejos del
propósito del derecho penal.

REFERENCIAS
Binder, A. (2004). Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: Ad Hoc.
Fernández Carrasquilla, J (1989). Derecho Penal fundamental, volumen I (Introducción al
derecho penal. Evolución de la teoría del derecho), 3° reimp, 2° ed., Temis, Bogotá;
Volumen II (Teoría General del delito y punibilidad), 2° reimp, 2° ed., temis, Bogotá.
García Pablos de Molina, A. (2000). Derecho penal. Introducción. Madrid: Servicios de
publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
Rodríguez Delgado, J. (1999). La reparación como sanción jurídico penal. Lima: San
Marcos.
Ortiz Ortiz, S. (1993). Los Fines de la Pena. México, Instituto de Capacitación de la
Procuraduría General de la República de México, México.
Villavicencio Terreros, F. (2016). Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley.