PREPARANDO EL ESCENARIO: Según lo dispone el art. 6.3.1.

1 del Código de
Edificación de la Ciudad de Buenos Aires el propietario, está obligado a conservar y
mantener una obra o cualquiera de sus partes en perfecto estado de uso,
funcionamiento, seguridad, higiene, salubridad y estética. Me está pareciendo que
el mismo régimen debiera aplicarse a las obras intelectuales, como por ejemplo mis
propios artículos. Colabora con esta idea, el hecho de que ya haya escrito un trabajo
muy publicado y ampliamente difundido sobre el tema y la sanción y puesta en
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Leyes 26.994 y 27.077 y
otras normas complementarias) que sumadas a nuevos estudios, fuentes
bibliográficas, fallos judiciales y centenares de consultas hacen necesario corregir y
revisar lo anteriormente expuesto. ANTECEDENTES: Un día, hace ya mucho tiempo
-era el verano de 1995- la consulta de un arquitecto conmovió nuestras fragilidades
intelectuales. Quería transformarse en empresario, utilizar las bondades de la nueva
herramienta del fideicomiso y que lo proveyera de un “pack”, con todos los
documentos necesarios como para poder iniciarse. Hábil, inteligente y por sobre
todo harto de los autoritarios comitentes que le habían tocado en suerte, había
logrado idear un sistema que según él, le permitiría alejarse de la pobreza y de la
falta de trabajo rentable. Un lote excelentemente ubicado, incluyendo viuda
dispuesta a canjearlo por un local y un departamento; una empresa constructora
dispuesta a realizar la obra percibiendo la mitad en dinero efectivo y el saldo en
metros; tres inversores interesados en hacer rentar sus ahorros, superando las
miserables tasas bancarias y por supuesto su propio proyecto, que hacía años venía
perfeccionado, más sus cualidades y experiencias como director de obra por
administración…no podían fallar. Repuestos del susto, sin experiencia práctica -
aunque habíamos participado en la redacción de la ley- con fundados temores de
entregar un mamarracho, escasa bibliografía para estudiar y mucho, pero mucho
esfuerzo, pudimos concretar el tan requerido “pack” con errores e inconsistencias,
que aún hoy nos desvelan a pesar de haber pasado 21 años. Hoy, luego de tanto
equivocarnos, tanto discutir, estudiar y practicar, rendimos un emotivo homenaje a
las víctimas de nuestra ignorancia, que en algunos casos -milagrosamente-
terminaron bien parados y llamativamente siguen siendo nuestros clientes. LOS
CONSEJOS: 1- Sepa qué es y para qué sirve un fideicomiso: El fideicomiso es un
contrato complejo. No tiene un fin en sí mismo, siendo tan solo una herramienta
adaptable a innumerables situaciones y negocios que usted puede utilizar en su
beneficio. Como se ha señalado con acierto “se trata de un contrato notablemente
dúctil al que puede caracterizarlo como un recipiente al que cada cual puede ponerle
un contenido, lo que abre un abanico de posibilidades bajo los cuales basta con
transferir un bien cualquiera con el propósito de obtener una finalidad lícita, para
llenar ese continente con aquel contenido” (Lisoprawsky – Del Sel) 2- Olvídese del
contrato tipo: No hay dos fideicomisos iguales. Copiar, es peligrosísimo y máxime
en un contrato tan abierto y al que se sumará tanta gente, como por ejemplo,
fiduciantes, fiduciarios, arquitectos, constructores, beneficiarios, cesionarios y la
AFIP. El negocio de la construcción es demasiado complicado, como para que
además, le agregue papeles equivocados. 3- Acérquese al contrato final en forma
cautelosa: Si aún no están ligadas todas las voluntades, redacte previamente una
Carta Intención, que lo ayudará a comprender, qué es lo ya anudado y que no, para
poder seguir adelante.
Según el artículo 993 del Código Civil y Comercial “los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretación restrictiva. Solo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus
requisitos”, pero recuerde que durante las tratativas preliminares, y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrar
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado sin su culpa, en la
celebración del contrato (art. 991 CCyCom) 4- Escritura pública y registros: El
fideicomiso sobre inmuebles debe ser registrado por escritura pública (art. 1669, 1°
párrafo CCyCom). No obstante, tenga en cuenta que cuando no se cumple dicha
formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta
clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el
cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso
(art. 1669, párrafo final). 5- No use croquis, sino proyecto básico: Lo más importante
de un fideicomiso consiste en prever qué obra se va a realizar y cómo se va a
distribuir. Un croquis, es demasiado pobre como para que los derechos y
obligaciones que se crean, estén a resguardo. Confíe en un completo y bien
desarrollado proyecto básico que define el art. 46 del Decreto Ley 7887/55 como los
planos generales, a escala conveniente, de plantas, elevaciones principales y cortes,
acotados y señalados con los símbolos convencionales, de modo que puedan ser
tomados como básicos para la ejecución de los planos de estructura y de
instalaciones. 6– Transfórmate en un fiduciante especial: Si usted fue quien aportó
las ideas del emprendimiento, buscó y consiguió el lote, preparó a su riesgo la
factibilidad y el anteproyecto y logró o está por lograr las voluntades de los
inversionistas, se merece un premio. No elija ser fiduciario, sino el rol de fiduciante
inversor originante. Evite crear un fideicomiso pantalla (Rodríguez Azuero) que hasta
puede ocasionar gravísimas sanciones penales de acuerdo al art. 174, inc. 4 del
Código Penal y en la elección del fiduciario no elija títeres, sino profesionales
solventes y expertos en esta tarea. 7- Evite ganar tiempo: Pierda un poco de tiempo
en dotar a su fideicomiso de un nombre y un CUIT, que le será requerido a futuro
por el Registro de la Propiedad Inmueble. No inicie los trámites municipales a
nombre de los dueños originales, porque les generará una responsabilidad indebida,
frente a contratantes (arquitectos, por ejemplo) y terceros. 8- Utilice una cuenta
bancaria especial: En un contrato tan dinámico como el fideicomiso, el fiduciario
debe contar con la seguridad de que todos los aportes queden debidamente
registrados. No olvide, que el comprobante de depósito bancario es suficiente recibo
del aporte y el método más transparente y eficaz de llevar una buena contabilidad.
Recuerde que el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés,
reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos
realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos
de los terceros interesados de buena fe (art. 1681, último párrafo del nuevo Código
Civil y Comercial). 9- Aproveche las ventajas impositivas: En los tiempos modernos
ya no sirven las enciclopedias vivientes y nadie sabe todo de todo.

Hay grandes diferencias en las normas impositivas cuando los beneficiarios son las
mismas personas que los fiduciantes y cuando no. Analice también la posibilidad de
que todo se maneje a través de cesiones de derechos o cesiones de posición
contractual. 10- A veces, dos fiduciarios: Hay supuestos donde dos grupos integran
el conjunto de inversores y difieren en la confianza hacia un fiduciario. En casos de
necesidad, pueden nombrarse dos fiduciarios y encontrar un sistema para
desempatar sus decisiones. Otra idea que hemos aplicado con éxito es la de
nombrar un fiduciario sustituto que cumple las funciones de vicepresidente
reemplazando al fiduciario principal ante su ausencia, inhabilitación o renuncia. 11-
No olvidar los contratos de proyecto, dirección de obra y el de construcción: Muchas
veces, el esfuerzo por realizar un buen contrato de fideicomiso es tan grande que se
olvida de lo fundamental, es decir, que alguien muy claramente contratado se ocupe
del proyecto y de la dirección de obra y otro se ocupe de la construcción mediante
algún sistema que funcione. No olvide que el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación legisla el contrato de obras y servicios con disposiciones muy diferentes a
las que regían en el Código de Vélez (arts. 1251/1279) 12- Prever el pago con
unidades: Aunque jamás vaya a usarla, no deje de asentar una cláusula que permita
poder entregar unidades funcionales en pago de los distintos gastos y honorarios
que genere la construcción, administración y comercialización del emprendimiento.
13- Fórmula para la resolución de controversias: Prevea ante quien se resolverán
los conflictos que suelen ocurrir, pero antes de cambiar a la justicia ordinaria por una
privada (Tribunales Arbitrales, Colegios Públicos, etc.) infórmese sobre cuáles son
los honorarios, aranceles y procedimiento que deberá afrontar por esta elección. 14-
Cesión de derechos: Prepare cuidadosamente la posibilidad de ceder derechos y
distinga claramente el caso de los beneficiarios adquirentes del de la condición de
fiduciantes adherentes. Recuerde que la cesión es parecida a la compra venta, pero
sólo parecida. 15- Uruguay no es la Argentina: Si su fideicomiso tiene por objeto
realizar un emprendimiento en Uruguay (Punta del Este, Colonia, San Ignacio, etc.)
tómese tiempo para revisar las disposiciones que sobre fideicomiso rigen en este
país (ley 17.703 y decreto 516/003) y tenga muy en cuenta cual es el sistema para
exportar servicios profesionales de arquitectura desde la República Argentina. 16-
Simulaciones: Evite transformarse en un simulante. El engaño, nace de la
contradicción entre el “estatuto aparente”, negocio que las partes exhiben y el
“estatuto oculto”, contrato verdadero que las partes reservan (Mosset Iturraspe). El
Código Civil y Comercial señala que la simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 333), con una
consecuencia indeseable tanto en las simulaciones ilícitas como en las lícitas. Como
lo dispone el art. 334 “la simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la
nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, este es plenamente
eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica
a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas”

17- Corredores inmobiliarios: Olvide su falta de responsabilidad en materia de vicios

ocultos. El corredor inmobiliario tiene la obligación.– no tan solo de comprobar la
capacidad legal de las personas para celebrar el contrato que se intermedia.– de
verificar la existencia de los instrumentos que acreditan el título invocado por el
comitente.– de recabar – en el caso de inmuebles – la certificación del Registro de
la Propiedad correspondiente sobre las condiciones del dominio, gravámenes y
embargos que afecten al transmitente.- sino que además, y como liminar exigencia
adicional a disponer – la de proponer y de presentar el negocio que se presente con
exactitud, precisión y claridad de modo tal de no sorprender o turbar al eventual
requirente en orden a las condiciones materiales o corpóreas que integran y
componen el objeto transaccional (Cámara Nacional Civil, Sala D, 7/9/2015 en
“Burroni, Hermes y otro c/ Fondo inmobiliario S.A. y otros s/ daños y perjuicios). 18-
Developer: Aunque aparezca como mero actor de reparto en la trama del
fideicomiso, puede ser responsable penal, civil y/o comercialmente de sus
inconductas. Penalmente, como instigador o cómplice de la conducta dolosa del
fiduciario (art. 174, inc. 4 del Código Penal) o en forma autónoma por vía del art. 172
(estafa genérica) (Lisowprasky – Del Sel). Las cláusulas de un contrato de
fideicomiso que tienen por finalidad exonerar de responsabilidad al Banco Fiduciario
frente a terceros, no resultan oponibles al adquirente del bien fideicometido. Desde
la publicación y consecuente oferta de los inmuebles realizada en medios
periodísticos de gran difusión como ser el Diario La Nación y Clarín, la entidad
financiera aparece aportando su “marca” para la financiación del proyecto (Cámara
Nacional Civil, Sala H, “Baredes, Guido M. c/ Torres de Libertador 8000 S.A. y otro
s/ incumplimiento contractual) 19- Fideicomisos en curso de ejecución: Si bien es
cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo (art. 7, 2° párrafo) y que no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución (art. 7, último párrafo) existe la
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo. Según el art. 1092 “la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un
proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o
jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final o en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”… Lo invitamos a sacar sus propias conclusiones. 20- Contrato por
adhesión: Al diseñar, redactar y construir un contrato de fideicomiso, tenga en
cuenta, las particularidades de los contratos de adhesión. Recuerde en especial que
“se tienen por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 985, 3° párrafo), que las cláusulas
ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a
la parte predisponente y que por fin, se deben tener por no escritas las cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; las que importan renuncia o
restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que
resultan de normas supletorias; o las que por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988)