Catedra A
UNIDAD 1: DERECHO EMPRESARIO
1.- Comercio: Concepto.
El comercio, desde un punto de vista económico, puede ser definido como la actividad
humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o
facilitar los cambios, obteniendo un lucro específico.
Pero, desde un punto de vista jurídico, sólo podemos decir que comercio es todo supuesto
de hecho al que la ley califica de mercantil, si bien no caben dudas de que el derecho
comercial regula las relaciones surgidas de la actividad mercantil en su acepción económica,
tampoco caben dudas de que el derecho comercial también regula otras actividades que no
encuadran dentro del concepto económico de comercio, de manera tal que la noción jurídica
de comercio debe ser inducida de cada ordenamiento jurídico en particular. Entonces, es un
hecho social de contenido económico que genera relaciones de los individuos entre sí y con
el estado; y estas relaciones necesitan una regulación, lo cual da origen al derecho
comercial.
Elementos caracterizantes:
• Actividad humana: Solo el hombre individual socialmente considerado es capaz de
realizar esa serie de actos progresivos y concatenados en que consiste el comercio.
• Intermediación: Porque uno o acerca a dos partes. (elemento objetivo)
• Oferta y demanda: la mediación se da entre quien tiene la mercadería y quien la
necesita.
• Promoción de los cambios: Se realiza por medio de la propaganda y la publicidad.
• Facilitación de los cambios: Por medio de los bancos, las transportistas y las
aseguradoras.
• Realización de los cambios: Directamente, el comerciante que compra y vende,
indirectamente aquellas personas que acercan la oferta y la demanda.
• Lucro específico: Es el elemento subjetivo que consiste en una ganancia calculada
sobre la diferencia de los valores de cambio.
Derecho Comercial: “Es la disciplina jurídica constituida por principios y normas que regulan
la actividad comercial y las instituciones que el comercio crea para cumplir con sus fines”.
“Es una rama del derecho privado que está constituida por principios y normas reguladoras
de la actividad comercial”.
El derecho comercial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial y
su contenido no ha coincidido nunca con el concepto económico de comercio. El derecho
comercial está constituido por la materia comercial, la cual debe ser determinada con
relación a cada derecho positivo, de manera tal que constituye materia comercial todo
supuesto de hecho al que la ley considera mercantil.
(Justificación Legal que no entra):
El derecho comercial nació en el Medioevo para regular primeramente el tráfico local y luego
el tráfico interestadual que se realizaba en las ferias o mercados, sobre productos agrícolas,
especies, drogas y algunos productos manufacturados.
Con el advenimiento del capitalismo y la gran industria de los negocios provoco la aparición
del crédito y la consecuente constitución de una serie de instrumentos o títulos de crédito
que han ido paulatinamente independizándose de las causas que le dieron origen para
transformarse en valores autónomos y aptos para generar por si nuevas operaciones. El
desarrollo del crédito trajo como consecuencia la creación de bancos y otras instituciones
crediticias. La complejidad creciente de la gran industria ha provocado el surgimiento de
nuevas relaciones en el campo del trabajo y los negocios.
La actividad ha alcanzado límites insospechados. El nacimiento de nuevos tipos de sociedades
que a la vez se vinculan a intereses no comerciales pero de tal magnitud que influyen sobre
la economía nacional, ha requerido disposiciones legales adecuadas a su naturaleza.
En los años que corren puede notarse una evolución del derecho mercantil, una nueva fase
de desarrollo. Se ha observado con acierto que el derecho social se aproxima al derecho
comercial antes que, al derecho civil, lo que ha generado una socialización del derecho
comercial, dando como resultado nuevas técnicas legislativas en materia comercial. Es
precisamente la conjunción del llamado derecho social con el derecho mercantil lo que va
imprimiendo a este último su fisonomía actual. La tendencia cooperativa manifestada en
muchos países durante estos últimos años determina un regreso al sistema subjetivo del
ordenamiento mercantil profesional. Hoy ya se habla del derecho comercial como “el
derecho de la economía organizada, del derecho de la empresa”. La característica de la
economía moderna es la producción en masa y el desarrollo del mercado. La intervención
creciente del estado en la economía privada, con el aumento de monopolios, la creación de
empresas estaduales y la competencia a empresas privadas, y finalmente la política de
planificación seguida por muchos gobiernos, contribuyen a darle nueva fisonomía al
moderno derecho mercantil.
Caracteres.
I. El derecho comercial surge como una rama autónoma del derecho, como una categoría
histórica; cuando las soluciones no estaban previstas en el derecho común, que no daba
respuestas a las nuevas situaciones, sujetos, hechos que se venían presentándose en la
realidad económica; entonces cuando las normas del derecho común no fueron
suficientes, surge otro tipo de normas derecho comercial, con carácter autónomo, es
decir, distinto del otro.
II. Es autónomo, este es un carácter que siempre denotó al derecho comercial, si nace para
cubrir un hueco de la realidad, desde ese mismo momento es autónomo; surgió con sus
normas y principios propios para regular otra faceta de la realidad económica.
III. Siempre fue consuetudinario; vemos su origen en la costumbre.
IV. Es un derecho progresivo, porque es cambiante, se va modificando día a día y se va
acomodando a los cambios de la realidad, ya que este derecho regula al comercio que
está en constante cambio. El comercio cambia, el derecho trata de seguir esos cambios,
nunca se adelanta sino que va tras de él. La ley comercial nunca va a estar por delante del
comercio; en la historia, son rarísimos los casos y la mayoría de las veces no han dado
resultados, porque los comerciantes siguen haciendo lo que siempre hicieron por más que
la ley diga otra cosa. Entonces, el derecho comercial siempre está detrás de los cambios
que el comercio en sí produce.
V. Es universal, se tiende a su uniformidad en todo el mundo, ya que el comercio, es un
fenómeno que se da en todos los países, de una manera similar y el intercambio puede
producirse tanto en un mismo país como entre un sujeto de un país y otro sujeto de otro
país trascendiendo las barreras del derecho nacional. Esta universalización se logra a
través de los procesos de integración económica, estos no pretenden unificación, sino que
se busca la armonización de las normas y de las economías de los diversos países
integrantes del bloque, a los fines de facilitar el cambio, la circulación de personas,
mercaderías y capitales. También encontraremos acuerdos especiales sobre materias
determinadas, o tratados y convenios internacionales, en estas formas interviene el
estado para uniformar el derecho, ya sea haciendo un tratado con el otro país (bilateral)
o receptando la convención internacional como interna del país.
Existe otra forma de uniformar las normas del derecho comercial, en que el estado ya no
interviene, sino que se da entre los particulares a través de contratos entre personas
privadas de diferentes estados y esos contratos tienen sus propias reglas. Este tipo de
contratos se hacen similares en todo el mundo y se transforman en costumbre, pero para
uniformar esa costumbre existen asociaciones internacionales de comerciantes,
totalmente privadas, que compilan esas costumbres y las vuelven reglas, que si bien no
son formalmente obligatorios, lo son de manera material. Son verdaderas normas
basadas en la costumbre.
VI. Nuestro derecho comercial es elástico, más flexible que otras disciplinas jurídicas, porque
siempre se necesitaron soluciones agiles, dinámicas que solucionen dando satisfacción a
los conflictos de ambas partes.
VII. Es de pocas solemnidades, en ciertos casos es muy informal y en otros es demasiado
formal. Va a ser demasiado formal cuando se usa lo forma por razones de rapidez y de
seguridad del tráfico. Pero en la mayoría de los casos el derecho comercial es
esencialmente informal, no es necesario recurrir a un profesional para realizar actos de
comercio.
VIII. El derecho comercial es una rama del derecho privado, porque regla las relaciones entre
particulares.
IX. Otro carácter del derecho comercial es la dispersión o disgregación, porque engendra
ciertas instituciones que tienden a separarse de este para formar una rama autónoma
dentro del derecho, para formar un nuevo sub sistema jurídico. Esto no sucede por
ejemplo con el derecho civil, porque todas sus instituciones derivan y responden a los
mismos principios generales del derecho civil. En cambio el derecho comercial, es tan
variado el campo de acción que existen ciertas instituciones que adquieren tal
importancia que logran independizarse de la rama madre.
Origen y evolución histórica.
El derecho mercantil surge como ordenamiento especial en la época medieval. Este
fenómeno es consecuencia directa del renacimiento, que tuvo lugar en Europa occidental a
partir del siglo XI, aunque no puede afirmarse que en la antigüedad no existiera el comercio
o que no se encontrara reglada de algún modo la actividad. Pues si existió el comercio,
también existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones, incluyendo las
indígenas de intercambio primitivo. Pero en esa época había una ausencia de una disciplina
específica y autónoma.
Si en todo sistema positivo existen y existieron normas peculiares al comercio, la división del
derecho privado en dos sistemas (civil y comercial) era ajena al derecho romano.
Se constituyó con la base de los textos romanos transformados y elaborados por la
interpretación de jurisconsultos y de los sistemas de America latina, que derivan de los
primeros.
Edad Media: Aparición del derecho comercial diferenciado, a partir del Siglo IX se abre en
Europa una modalidad diferente el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades
comerciales e industriales).
En el Siglo XI empieza la era de la propiedad en Europa Central y se produce un fenómeno,
la inmigración del hombre del campo a la ciudad. El sector primario cede su puesto al
artesanado. El mercader es una nueva figura que aparece en las ciudades, acumula riquezas
y estas le dan poder. Ese poder es el que le permitirá que exija y cree un nuevo derecho que
regule su actividad.
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden que los beneficie, según las necesidades
de la dinámica de las transacciones, desean libertad de residencia, seguridad personal y de
las mercaderías, es decir libertad para negociar. Todo ello se da con el tiempo, cuando se
acepta la lex mercatoria, basada en usos y costumbres y normas que regulan la actividad de
grandes y pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el estatuto
del comerciante, que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria, se basa el
nuevo derecho en el intercambio y la intermediación de cosas muebles. Con el derecho de
los mercaderes se forma el embrión del capitalismo, cuyo efecto se notará hasta varios siglos
más tarde.
El renacimiento trae nuevo desarrollo e impulso al derecho comercial. Las cruzadas y los
viajes, como así también los inventos contribuyen a considerar a este derecho como una
importante rama autónoma del derecho privado.
Era contemporánea: Luego de la revolución francesa comienzan a redactarse los primeros
códigos, el primero de ellos fue el francés de 1807 o código Napoleón, el cual enumera una
serie de actos a los cuales se le aplicaran las normas y jurisdicción mercantiles. Surge la teoría
del acto de comercio y se perfecciona la objetivación del derecho comercial.
Concepción subjetiva y objetiva: En una primera etapa el derecho comercial es
eminentemente subjetivo, luego pasamos a una concepción objetiva, para luego
introducirnos nuevamente en una etapa subjetiva.
Aspecto subjetivo: Tiene en cuenta en la comercialidad al sujeto que realiza el acto. Si el
sujeto es comerciante se regirá por el derecho comercial, en caso contrario no. El derecho de
los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional, lo cual abarca desde el medioevo
hasta la Rev. francesa. Hasta 1789 nadie podía comerciar si no estaba afiliado a los
respectivos sindicatos y es por eso que el derecho comercial tenía un contenido netamente
subjetivo que toma en cuenta la persona del comerciante, pero la revolución francesa, con
sus principios de igualdad y fraternidad, declara la abolición de los sindicatos de comerciantes
y proclama la libertad de comerciar.
Aspecto objetivo: La comercialidad va del acto al sujeto. Comerciante o no comerciante, lo
importante es lo que hace. Esta fue la modalidad hasta la redacción del Código Frances.
Aspecto subjetivo: Se vuelve al subjetivismo por la aparición de la empresa organizada en
masa y en serie. Se lo concibe como el derecho de la empresa, desde el siglo XX hasta
principios del XXI.
Y finalmente una cuarta etapa, la cual marca el retorno a la concepción predominantemente
objetiva, al concebir al derecho comercial como el derecho de la actividad económica, que
rige en nuestros días.
Derecho de la Empresa: El derecho comercial es la rama del derecho empresarial,
corporativo y privado que regula y estudia la actividad comercial que es la actividad de los
comerciantes, no se limita a ser un conjunto de normas sino que va mas allá, lo cual es
necesario tener en cuenta a fin de tener enfoques más amplios y más confiables de esta rama
del derecho tan importante en el derecho y en la economía. El Derecho mercantil puede
considerarse como una especie de subdivisión o incluso un derecho horizontal y paralelo al
Civil, pero no es así. No es un derecho de excepción, es un derecho que abarca un sector
concreto de actos y negocios jurídicos. Se lo ha creado para atender una realidad
ingobernable por el derecho civil.
Los hombres que sancionaron nuestra constitución, y nuestros códigos tenían visión
estratégica. En ese entonces nuestro país tenía potencialidad para desarrollarse como
potencia agro exportadora, no industrial o manufacturera, dado que la riqueza estaba en la
tierra, en sus frutos y productos, no fue casual que el derecho real mejor tratado fuera el de
dominio, la obligación más extensamente reglamentada fuera la de dar cosas, y el contrato
más sesudamente desarrollado el de compra-venta. En ese contexto histórico era
comprensible la razón por la cual la empresa resultaba mencionada de modo incidental,
justamente, porque su desarrollo no era vital en ese contexto. La empresa comercial no era
importante para una economía de base agraria, y a mayor abundamiento nos basta con
recurrir al art 452 del Código de Comercio para ver que fueron excluidas de la materia
comercial toda negociación referida a inmuebles, cosechas y ganados.
En el Código Civil y Comercial recientemente sancionado no hallamos un estatuto de la
empresa tal como se esperaba, por el contrario se ha optado por un tratamiento disperso y
atomizado, las normas referidas a los deberes a cargo de los empresarios resultan poco claras
en cuanto a quienes deben ser entendidos como tal. Consideramos que el concepto de
empresa debe ser aprehendido desde la óptica actual de la economía, ya que es un fenómeno
que no puede extrapolarse sin perder su naturaleza.
En este punto ese parece haber sido el criterio de los redactores del nuevo Código de Derecho
Privado argentino, por lo que no debemos considerar que haya habido aquí un olvido u
omisión involuntaria, sino todo lo contrario, se ha fundado en la tradición doctrinaria.
Otra cuestión tiene que ver con la concepción de empresa, que deriva del análisis de las
normas que regulan particularidades del fenómeno en este cuerpo legal. Allí si podemos
intentar interpretaciones, exponiendo que del análisis de los arts. 320 y siguientes inferimos
que se admite la concepción más amplia de la misma, como organización, y que el nuevo
código viene a expresar una especie de frontera cada vez más borrosa entre las
organizaciones típicamente con fines de lucro y destinadas al Mercado, de aquellas que no
lo tienen, pero que trasuntan una organización interna.
Hay un “nuevo Derecho Comercial” en cuyo marco la ley da gran importancia a la “empresa”
como delimitadora principal de la materia comercial, como institución sujeta a una
protección acentuada en su continuidad, como límite del fraccionamiento patrimonial, como
presupuesto necesario para la configuración de una “sociedad”, como una frontera entre las
sociedades y los contratos asociativos, y como principal obligada contable en el caso de
personas humanas.
Derecho de la Actividad Económica Organizada. Contenido actual.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una
organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos
económicos. Por su parte la “empresa” requiere, además de una “organización económica”,
otros elementos adicionales para llegar a ser tal, asi pueden mencionarse a la exigencia de
“profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios para el
mercado”. También se sostiene que en la “empresa” siempre hay “asunción de riesgo”, lo
que no es un requisito o elemento fundamental de la “actividad económica organizada”.
Además, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno subordinado”, el que puede
no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal.
Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga
la relevancia jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”, o sea que
una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando elementos que ya
posee en forma incipiente se desarrollan o combinan. En el punto resulta aplicable al tema
la tradicional discusión respecto del carácter comercial del “artesano”, que es quien trabaja
personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación
de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos
que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien
realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma
ambulatoria o con local propio. La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando
para diferenciarlo un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen
de facturación) o uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus
colaboradores), en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica organizada”
de la “empresa”. La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes,
entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano
era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al
fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido
“ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma
ley). Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos
nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”. En la “vulgar”, establecimiento es el mero
asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.). En la
jurídica, se define al establecimiento como el “conjunto de bienes” organizados por el
empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”.
Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”, son
elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: “…las
instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho
al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial
e industrial o artística”. Al haber distinguido el Código al “establecimiento” respecto de la
“empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.
A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la “actividad económica
organizada” respecto de la “empresa”, en una relación de género a especie, distinguiéndola
también del “establecimiento” en sentido “vulgar”.
El Código recepta un criterio “cuantitativo” en materia de obligados contables cuando alude
a “actividades eximidas (…) por el volumen de su giro” (art. 320, in fine), siguiendo de algún
modo los criterios cuantitativos para la calificación como Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas de la ley 25.300.
El Código recepta un criterio “cualitativo” en materia de “profesiones liberales” y de
“actividades agropecuarias” teniendo en cuenta los aportes “intelectuales” de las primeras y
la utilización de “la naturaleza” como recurso en la producción de las segundas.
Todo ello permite, postular los siguientes elementos cuantitativos y cualitativos que no se
presentan en la mera “actividad económica organizada” y serían propios de la “empresa”
permitiendo diferenciarla: a) profesionalidad en su dirección; b) mayor complejidad en su
organización; c) permanencia y habitualidad; d) asunción de riesgo; d) utilización de trabajo
ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de
conferir neutralidad al factor personal de su titular; e) mayor incidencia del capital en los
resultados; f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades; y g) recurrencia
habitual al crédito.
Autonomía.
- Etcheverry: el derecho comercial no es un derecho de excepción, es un derecho que
abarca un sector concreto de actos y negocios jurídicos, como los demás. No se
subordina al derecho civil tampoco, sino que se lo ha creado para atender una realidad
ingobernable por el tradicional Ius Civile de origen romano.
- Fontanarrosa: en tres sentidos puede hablarse de la autonomía de una rama del
derecho: • Didáctica: cuando el estudio de esa rama constituye una materia especial
de investigación y enseñanza.
• Científica o jurídica: cuando las normas tienen a formar un sistema que si bien queda
encuadrado dentro del sistema general del derecho, presenta rasgos particulares y
distintivos.
• Legislativa: cuando las leyes relativas a dicha materia son coordinadas en un cuerpo
separado de normas.
En los países que mantienen la dualidad de códigos se puede afirmar la autonomía del
derecho comercial (al menos en su aspecto legislativo y didáctico).
El derecho comercial se manifiesta como rama autónoma, con ciertos principios peculiares,
algunos explícitamente manifestados y otros que surgen de la estructura general de la
legislación mercantil. No solo razones científicas imponen admitir tal autonomía, sino
también motivos de orden práctico, ya que prescindir de ese criterio significaría retroceder a
la aplicación de algunas soluciones de estricto derecho civil, anticuadas e inconvenientes para
los intereses del comercio. El problema de saber si el derecho comercial es autónomo o no,
se presenta con respecto a las lagunas jurídicas, es decir, situaciones fácticas no previstas por
la ley.
Unificación de los Derechos Civil y Comercial.
Al intentar unificar el derecho privado en un código único, no se trata de uniformar los
contenidos del derecho civil y el derecho comercial, porque si bien se trata de dos ramas del
derecho privado pero lo que regulan sus normas es distinto.
Por ejemplo en el derecho civil nos encontramos con dos sujetos individuales realizando un
contrato, o un sujeto individual en sus relaciones de familia o sucesorios. En el derecho
comercial hablamos de cosas distintas, se habla de empresa, se habla de sujeto que trabaja
en el comercio, no es un sujeto aislado ni de un acto aislado, sino que nos referimos a una
actividad que es completamente al derecho civil. Pero existe una base común a ambos
derechos, que son las obligaciones y los contratos, y es aquí donde es más notoria la
comercialización del derecho civil, y esto es lo que se pretende unificar.
Fuentes: formales y materiales.
Formales:
- La ley: Es decir, la Constitución, el CCCN en sí, las leyes complementarias, y también otras
normas comerciales que vengan de disposiciones reglamentarias (Por ejemplo toda
normativa que venga del BCRA, o de la Superintendencia de Seguros o de la comisión de
valores en materia de mercado de valores). La ley extrajera va a regir solamente cuando las
partes en sus contratos particulares expresen que en ese contrato se va a regir por las leyes
del país extranjero, siempre que la cosa vaya de un país a otro, o que una de las partes se
encuentre en país extranjero.
- La Jurisprudencia: Solo es fuente cuando se aplica al caso concreto.
Materiales:
- La costumbre: Son conductas repetidas de los particulares con conciencia de su
obligatoriedad. La importancia de la costumbre como fuente del derecho mercantil radica en
que este es eminentemente consuetudinario y además porque es importante el rol que juega
ante una laguna del derecho.
Entonces, ante una laguna del derecho ¿a qué vamos a recurrir?
ARTÍCULO 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de
alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a. normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b. normas particulares del contrato;
c. normas supletorias de la ley especial;
d. normas supletorias de este Código.
ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones
de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación
de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
Asimismo, respecto a la costumbre vemos en el art. 1 del CCCN que “…Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
Valor de la costumbre: De lo dicho anteriormente debemos preguntarnos, cual es el valor
que tiene la costumbre para el derecho civil y comercial. Existen dos clases de costumbre:
-El uso o costumbre interpretativos: buscan interpretar lo que las partes estipulan en los
contratos, y tanto que se trata de interpretar, las partes van estableciendo en sus contratos
determinadas formas de actuar y se va creando la segunda clase de usos y costumbres.
-El uso o costumbre como fuente del derecho: Nadie discute la existencia y el valor del uso
interpretativo, para lo cual existen varias normas.
Podemos decir entonces que el valor interpretativo de la costumbre es antecedente de lo
que después se hace norma. Las partes, en sus convenciones, además de interpretar la ley y
llenar los vacíos de esta, pueden decir una cosa distinta a los que ésta expresa solamente
respecto a las normas supletorias de la ley especial y del código. Por ello, hay un “núcleo
duro” de normas indisponibles que la costumbre no puede invalidar.
Hay 3 funciones de la costumbre: 1° Según la Ley. 2° Integradora de la Ley. 3° Contra la Ley.
Entonces podemos decir que el derecho comercial es autónomo, pero parece que no tanto,
porque encontramos que de acuerdo al art. 961 CCCN, “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”
El Derecho Comercial argentino: evolución.
Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana, las leyes de Indias y las de Castilla,
primero, y las ordenanzas de Bilbao de 1737, después, tuvieron vigencia desde 1794, cuando
se creó el Consulado de Buenos Aires. La magistratura colonial era compleja, había jueces
reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales, jueces capitulares
(integrantes del Cabildo), y jueces de la Real Audiencia (órgano que tenía poder equiparable
al del virrey). Este era el fuero ordinario. También había jueces para fueros especiales: militar,
eclesiástico, universitario, minero, mercantil. Con la creación del Consulado, se separaba la
jurisdicción mercantil de la civil. Este tribunal, independiente y autónomo, subsistiría en
nuestra patria hasta 1862. Tenía una doble función: la judicial, que entendía en pleitos
mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del comercio y
fomento del tráfico mercantil. El procedimiento era breve y sumario, y no se exigía la
participación de letrados.
En los primeros años de independencia se aplican los preceptos hispanos, salvo los que
contradijeran expresamente la nueva organización política; en cuanto al derecho comercial,
algunos temas importantes hay a considerar: el Código de Comercio español fue adoptado
por algunas provincias argentinas. El uso de esa ley revela la necesidad de contar con un
ordenamiento propio. En 1813 se crea la "matrícula de comerciantes nacionales". En 1815 se
resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a
fin de darles mayor justeza y seriedad técnica. En 1817 el Reglamento manda que se observen
las leyes españolas en tanto no contradigan.
La Constitución de 1853 impone al Congreso la facultad–deber, de redactar y sancionar el
Código de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y reglar el comercio marítimo y
terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí. Por la época Urquiza emite
un decreto y nombra una comisión pero no obtiene resultados positivos. La separación de
Buenos Aires del resto del país, encuentra a Vélez como ministro de gobierno en 1856, por
su iniciativa decide emprender la obra junto al uruguayo Eduardo Acevedo. El proyecto Vélez-
Acevedo se presenta en la legislatura en el año 1857, se intenta cierta revisión, pero es ella
imposible por el especial tecnicismo del trabajo. En 1859, impulsada por Sarmiento, se logra
la aprobación de las Cámaras de la provincia, sin reformas ni enmiendas. Se publica. La
flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis meses después de su promulgación.
Tuvo como modelo el Código Francés. Tenía algunas particularidades: comerciantes eran los
que se inscribían en la matrícula, no se legislaba sobre cheques, y eran incompletas las reglas
sobre sociedades. Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, el 12 de setiembre de 1862 se
promulgó el Código de Comercio de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación. No
se hicieron modificaciones pero el congreso tardo tiempo en resolver. Algunas provincias lo
habían adoptado con anterioridad. Luego de algunas reformas, prosperó la formulada por
Escalante, Cevallos, Basualdo y Colombres en 1889 y que entro en rigor en 1890, y que es
más o menos lo que rigió hasta 2015. Tiene la particularidad de contener una gran cantidad
de leyes complementarias que se fueron incorporando con el devenir de los tiempos. Con la
ley 26.994, se puso en vigencia el CCCN, se modificó la ley 19.550 (ahora denominada Ley
General de Sociedades), y se mantuvieron varias de las leyes complementarias, como la de
Seguro, etc.
2- La empresa: Concepto, elementos y caracteres.
La empresa: Desde la teoría económica y la ciencia de la administración, se ha definido a la
“empresa” como la organización técnica-económica de los factores de producción (capital,
trabajo, recursos naturales y tecnología). Se coordinan el capital y el trabajo, valiéndose del
proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo.
Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener
y distribuir riqueza entre ellos. Decimos que es una organización técnico-económica, porque
el empresario asume tanto riesgos económicos como técnicos.
Los riesgos técnicos tienen que ver exclusivamente con el producto, por ejemplo, por una
falla en la maquinaria el producto sale defectuoso.
Los riesgos económicos son aquellos que se vinculan al mercado, por ejemplo, que no tenga
aceptación el producto, o que se haya producido de manera exitosa, pero no se haya fijado
un precio, pudiendo ser desventajosa su aparición en el mercado. Ambos riesgos forman
parte de la empresa, porque al organizar y producir no se saben los resultados que puede
deparar la empresa al empresario.
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad
social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser
humano.
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo. Implica cierta separación
patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes.
El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto
que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza,
dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas
como unidades productivas independientes.
En términos de Derecho Internacional, una empresa se entiende como el conjunto de capital,
administración y trabajo dedicados a satisfacer una necesidad en el mercado.
Una definición más sociológica, en cambio, la entendería como un conjunto humano
organizado con el fin de generar bienes o servicios en una comunidad determinada.
Que no exista una definición legal de empresa, no debe llevarnos a pensar que la misma no
sea objeto de regulación normativa. Por el contrario, podemos encontrar normas que
seguramente facilitarán la actividad empresarial, por ejemplo, las que brindan mayor impulso
a formas alternativas de resolución de conflictos, lo que ahorrará costos y tiempo a los
agentes económicos.
Caracteres:
- Es un conjunto de factores de producción: Factores comerciales y factores
financieros.
- Toda empresa tiene sus objetivos.
- Los factores están coordinados.
- Ésta coordinación da pie a un factor de administración o dirección.
Elementos que la componen:
- Factores activos: empleados, propietarios, sindicatos, bancos, etc.
- Factores pasivos: materias primas, transporte, tecnología, conocimiento, contratos
financieros, etc.
- Organización: coordinación y orden entre todos los factores y las áreas.
Factores activos: Personas físicas y/o jurídicas (entre otras entidades mercantiles,
cooperativa, fundaciones, etc.) que constituyen una empresa realizando, entre otras,
aportación de capital (sea puramente monetario, sea de tipo intelectual, patentes, etc.).
Estas "personas" se convierten en accionistas de la empresa.
Participan, en sentido amplio, en el desarrollo de la empresa:
Administradores.
Clientes.
Colaboradores y compañeros.
Fuente financiera.
Accionistas.
Suministradores y proveedores.
Trabajadores.
Factores pasivos: Todos los que son usados por los elementos activos y ayudan a conseguir
los objetivos de la empresa. Como la tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos
financieros de los que dispone, etc.
Naturaleza jurídica.
- Criterio subjetivo: Algunos dicen que la empresa es un sujeto, que tiene la facultad de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Se sostiene que son sujetos que constituyen
un patrimonio de afectación destinado a los fines de la empresa y en realidad no sería
una técnica de subjetivización sino de patrimonialización. Se tiene la idea de que la
empresa es distinta del empresario. En nuestro derecho argentino la empresa no
puede ser sujeto, solamente se organiza como sociedad, pero entonces la sociedad
sería el sujeto y no la empresa. La empresa no puede ser sujeto de derecho porque
para eso tendría que ser persona, y en nuestro derecho solo lo son las personas físicas
e ideales, y es la ley (el CCCN establece quien es persona) y éste no establece la
personalidad jurídica de la empresa.
- Criterio objetivo: Ven a la empresa separada del empresario, la empresa no sería
sujeto sino objeto. Esta concepción es sostenida por Halperin, Colombres y muchos de
los autores clásicos. Negri aproxima a la empresa el concepto de objeto de derecho, la
que se caracterizaría por constituir un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad
o propiedad pertenece a una o más personas quienes asumirán el riesgo propio de la
actividad empresaria. Como objeto de derecho seria susceptible de negociación
jurídica.
- Críticas: Si decimos que la empresa es un objeto, que es el conjunto de bienes que
necesita el empresario para desarrollar la actividad, estamos diciendo que la empresa
es lo mismo que el fondo de comercio, porque estos autores dejan afuera todo lo
concerniente al factor trabajo. Si decimos que la empresa es lo mismo que el fondo de
comercio entonces no existiría la empresa como noción distinta del fondo de comercio.
- Criterio intermedio: Hay autores, que se basan en el CC italiano, que sostienen que la
empresa no es el empresario, ni las cosas que necesita el empresario para realizar la
empresa; sino que es la actividad del empresario, tanto para organizar, como para
después llevar a cabo los actos propios de la empresa. Etcheverry afirma que sostener
que la empresa es actividad, importa volver al punto de partida y desconocer lo que se
quiere definir. Es precisamente la actividad del empresario y sus colaboradores lo que
ha creado la empresa, como cosa distinta de la actividad. La actividad crea a la
empresa, pero no es la empresa misma. Esa es la organización de la actividad y además
un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede
separarse de su persona. Lo que dice el citado autor es que lo que se trata de averiguar
es qué es la actividad; entonces, no podemos decir que la empresa es la actividad y por
eso nos dice que no hay una noción que se aplique a la empresa en el ámbito jurídico.
Vítolo dice que la empresa no es el conjunto de bienes, no es el empresario, ni tampoco
la actividad, sino que es el resultado de la actividad organizada que realiza el
empresario. Fontanarrosa sigue a los autores italianos, pero no se conforma con la
concepción objetiva que dice que empresa es fondo de comercio, sino que dice que es
algo más que esto, no son los factores organizados, tampoco la actividad; sino que es
una forma especial de desarrollar la actividad, es un quid inmaterial (no es la cosa, sino
el adjetivo de la cosa, es decir que la actividad esté organizada), es la forma organizada
en que se desarrolla una actividad. Entonces, para definir a la empresa, no debemos
observar la organización estática, porque ello sería observar el fondo de comercio, lo
que debemos tener en cuenta es la forma en que se realiza esa actividad: si se realiza
en forma organizada hay empresa.
Diferencias y relaciones entre empresa, empresario y sociedad.
Una empresa, desde el punto de vista económico, es una unidad de producción en la que se
combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado
bienes o servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual
a la diferencia de unos precios y otros. La empresa ha venido siendo considerada no ya como
los elementos materiales o patrimoniales que posee, sino como una organización de bienes,
actividades y relaciones de muy variada condición, constitutiva de un todo único susceptible
de ser objeto de negocios jurídicos en el marco de una actividad organizada.
Aunque existen diversos tipos de empresas, normalmente cuando se habla de empresa, nos
referimos a una empresa de cáracter mercantil, en la que una persona física o jurídica, esto
es el empresario, desarrolla en el mercado actividades económicas, de producción o
distribución de bienes o de prestación de servicios, asumiendo en nombre propio el riesgo
inherente a tales actividades.
La idea de empresa, está íntimamente unida a la idea de empresario. Hay que precisar que
desde el punto de vista jurídico la empresa no es un sujeto de Derecho, pues carece de
personalidad jurídica dentro de nuestro Ordenamiento.
Es el empresario y no la empresa el titular de los derechos y obligaciones que la actividad
empresarial genera. De este modo, el empresario es la persona física (él mismo) o persona
jurídica (normalmente habiendo constituido una sociedad) titular de esa empresa,
precisamente porque esa persona (natural o jurídica) es titular del patrimonio con el que
puede responder del cumplimiento de las deudas surgidas en el ejercicio de la actividad
empresarial.
Por lo tanto, cuando hablamos de empresa, normalmente nos referimos a la organización
económica que tiende a unos fines, por lo común lucrativos, mientras que cuando hablamos
de empresario nos referimos más bien al titular de esa empresa (persona física o jurídica) y
de los derechos y obligaciones que su organización y actividad generan.
La empresa en el Código Civil y Comercial.
El Código de Comercio fue derogado, el nuevo Código Civil y Comercial no regula ni al
comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público “de comercio” ni
sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo especial para el derecho
comercial, para el empresario ni para la empresa.
Ello crea la apariencia de que el nuevo Código Civil y Comercial, no mantendría al “derecho
comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus propias normas
delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma regulación en materia de
obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas
sin atender a la índole de sus actividades u operaciones. Tal situación sería contraria a la
directiva constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la
comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.).
La realidad es totalmente distinta, el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con
soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber:
-El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario).
-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.
-El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y cuya
continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad
sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria
si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS).
La empresa: Tienen obligaciones contables en el nuevo código las personas humanas que
son “empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un
establecimiento. Se ha definido a la “empresa” como la organización en la cual se coordinan
el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa
bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus
miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos. También se
ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social,
generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser
humano.
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen
legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho
tributario y del derecho laboral. La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo
en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que
implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores
personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o
jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella
en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. Un mismo empresario puede
tener varias empresas como unidades productivas independientes. Por su lado, los
trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que,
designará al establecimiento comercial o industrial, o se referirá al empresario titular y
responsable de su acontecer, o señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar
en cada caso los alcances de la expresión.
Cabe destacar que el nuevo Código establece importantes normas de tutela de la empresa
entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos
(art. 243). Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la
situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una
concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser
su dueño.
Históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital
(teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador
de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio. Ahora
bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o cuando
el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el
riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y
cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o
empleados, ¿qué es lo que define al empresario?. Lo que lo define es ser “el centro” de una
serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración. Por su parte,
para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la
empresa”. Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea
la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º,
segunda parte, LCT). También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar
económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades:
a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas
modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo. Sin embargo,
téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica
con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad.
El concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no
coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la
empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien
dirige la empresa; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la
persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades
societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes. Sin
embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad comprende solo
al “empresario de título”.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si
una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley,
se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”. Al haber desaparecido
el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil
(ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de
los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto
legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia
de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios. Por su parte, el
art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos
asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o
participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de
dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su
aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de
las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad
jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se
denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.
3.- El Fondo de Comercio: Concepto.
Es aquello de lo que se vale el empresario para desarrollar la actividad. “El fondo de comercio
es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como
exteriormente se presenta como un organismo, con perfecta unidad por los fines a que
tienden, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial”.
Art 1. Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias
en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de
invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones
honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística. (ley 11867).
Elementos: el fondo de comercio tiene elementos estáticos y dinámicos; los estáticos a su
vez en corporales e incorporales.
Los corporales: Las instalaciones: Todos los inmuebles y los muebles adheridos a éste,
que sirven para la realización del comercio. Según Fontanarrosa son los enseres e
instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia,
destinados al servicio y explotación de la hacienda, vidrieras, estanterías, tubería para la
ventilación, etc. Las maquinarias: Son artefactos que son indispensables para la
producción. La diferencia que existe entre estos dos elementos es que las instalaciones
son inmuebles o muebles adheridos a él, en tanto que las maquinarias son muebles, o sea
que se pueden trasladar de un lugar a otro. Para Fontanarrosa son aparatos o artefactos
dedicados a la transformación o fabricación, embalaje o cualquier otro proceso que hayan
de sufrir las materias primas o las mercaderías.
Muebles y útiles: Son pertenencias del fondo de comercio, unidos a éste por su contenido
económico más que por una adhesión física o material. Mostradores, recipientes,
vehículos, herramientas, etc.
Mercaderías: Puede ser la materia prima con la que se va a hacer el producto que es la
mercadería propiamente dicha. Estos productos van a ser el principal objeto de la
actividad comercial de la empresa. Para lograr esto la empresa va a necesitar las
instalaciones, la maquinaria, los muebles y útiles. Para Fontanarrosa las mercaderías son
cosas cuya venta o comercialización constituye el objeto de explotación del
establecimiento. Las materias primas son sustancias que se utilizan para la elaboración o
preparación de las mercaderías. Las mercaderías y materias primas no son cosas afectadas
de modo más o menos estable al servicio del establecimiento, sino que su destino es servir
al mercado mediante su venta u otro medio de utilización por los terceros, pero no
obstante ello, la ley las considera elementos del fondo de comercio, porque cuando la
naturaleza de la actividad desarrollada por el establecimiento exige que ellas existan,
constituyen la base de la explotación.
Los incorporales: Nombre: Es el nombre del establecimiento o fondo comercial; hay que
diferenciarlo del nombre del empresario, por más que puedan llegar a coincidir; el
nombre de la persona, como derecho personalísimo, tiene todas las características que le
impone el CCCN, por ejemplo, nadie puede vender su nombre, en cambio el nombre
comercial es transferible. Es menester distinguir el nombre de la sociedad, que puede ser
distinto del nombre del establecimiento. La sociedad es el sujeto de derecho y esta tiene
su nombre. Fontanarrosa: El nombre comercial debe ser distinguido cuidadosamente del
nombre civil de las personas. El nombre civil es un atributo de la personalidad, es un bien
jurídico de carácter personalísimo, no patrimonial, y como atributo de la persona humana
es necesario, irrenunciable, inalienable, e imprescriptible. El nombre comercial es el
nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo del tráfico mercantil y goza de
crédito, y con lo cual adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su
empresa. Puede ocurrir que un comerciante decida emplear como nombre comercial su
nombre civil, dicho nombre no pierde, a los efectos del tráfico mercantil, su calidad de
naturaleza patrimonial y por ende es renunciable, transferible, prescriptible y está
sometido a la legislación mercantil.
Enseña: Esta puede ser el mismo nombre comercial; nada más que cuando hablamos de
enseña nos estamos refiriendo al signo distintivo (al cartel que está afuera) que identifica
al establecimiento. Se forma por lo general con palabras o con figuras, o con ambas a la
vez, y esa misma forma de expresar la enseña aparece en los membretes el negocio. Según
Fontanarrosa, se suelen exigir 4 requisitos para el uso de la enseña: • Esta debe ser veraz,
no debe ser capas de engañar al público. • Debe ser lícita, no podrá contener expresiones
ni dibujos inmorales o contrarios a las buenas costumbres. • Debe ser original, no debe
contener palabras que por su generalidad o imprecisión no cumplan con su función de
identificar el producto. • Debe ser novedosa, no debe repetir expresiones, dibujos o
denominaciones ya empleadas en otro establecimiento del mismo ramo.
Modelos y dibujos industriales: Todo esto se registra porque está protegido por la ley de
marcas, no solamente la marca del producto, sino también todo lo que identifica al
comercio. Incluso se registran los colores con los que están identificados los fondos de
comercio. Para Fontanarrosa se consideran dibujos y modelos industriales aquellos aptos
para dar a los productos industriales una fisonomía o individualidad particular, ya sea por
la forma, sea por especial combinación de líneas, de colores o de otros elementos. Ellos
caracterizan e individualizan los productos, no atendiendo a patrones o formalidades
técnicas, sino respondiendo a criterios estéticos.
Según Gómez Leo, se puede definir al dibujo como toda combinación de líneas, colores y
formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin cambiar su destino ni
acrecentar su utilidad; y al modelo, como toda combinación de la misma naturaleza, pero
no sobre una figura plana, sino con actividades y relieves, que ocupan un lugar en el
espacio. Marca: Estamos hablando aquí no ya del establecimiento, sino del producto.
Identifica al producto con su fabricante. Existe una ley de marcas que protege al titular de
la marca, que lo inscriba en el Registro Nacional de Marcas. Así como le da protección a
la marca referida al producto, también le da protección al nombre comercial y se puede
registrar también el nombre comercial e impedir que otro lo use, por lo menos dentro del
mismo ramo. La ley 22.362 de marcas, protege al titular de la marca. El que tiene
registrada una marca a su nombre, tiene un derecho de oposición a que otro utilice esa
marca durante un cierto periodo. Se puede explotar una marca sin necesidad de inscribir,
pero si se desea conservar la marca y que nadie más la utilice, hay que registrarla, porque
el registro da la posibilidad de oponerse al uso de esa marca y el titular pasa a tener el
derecho exclusivo. El Registro Nacional de Marcas es nacional y es una diferencia con la
registración de sociedades comerciales o del mismo comerciante, ya que estos deben
inscribirse en la jurisdicción que les corresponde, porque tal registro es local. Gómez Leo
dice que la marca es el signo que permite distinguir el origen de la mercadería, del
producto o del servicio que el establecimiento ofrezca o preste. Para el comerciante o el
industrial, la marca es un colector de clientela, fuente de riqueza; para el consumidor, una
garantía de proveniencia, y por ende, de la calidad del producto, las mercaderías o
servicios. La protección del derecho de marca beneficia a su titular y al público en general
y constituye un medio para estimular el desarrollo de las actividades económicas. La
marca hace que un producto tenga una determinada calidad y eso tiene un valor
económico.
Patentes: Para poder tener derecho a la explotación de alguna invención, para poder
vender el “saber hacer” la cosa, es necesario patentar, y por un tiempo determinado se
va a tener la exclusividad para explotar la fabricación del producto. Un invento es una
novedad en un momento y después de ello ya no es más una novedad. Gómez Leo
reconoce un derecho exclusivo de propiedad, pero limitado en un tiempo. Esta limitación
constituye el arbitrio práctico con que la CN ha resuelto la colisión del interés privado del
inventor o descubridor y el interés público en la libre utilización de los descubrimientos y
de los inventos. Fontanarrosa: el art. 3 de la ley 111 considera como “descubrimiento o
invenciones nuevas: los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la nueva
aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto
industrial”. El derecho reconocido a la explotación exclusiva, que puede ser denominado
“patentes de invención”, son expedidas por la Oficina de Patentes, de acuerdo con el
procedimiento establecido en la ley mencionada. Las patentes son personales (se otorgan
a favor del inventor) pero asimismo, son transferibles mediante el cumplimiento de las
formalidades legales. Distinciones honoríficas: Son premios, medallas, diplomas u otras
recompensas, otorgadas al establecimiento, y no son transmisibles con el fondo de
comercio las recompensas y distinciones meramente individuales otorgadas al
comerciante personalmente y no al establecimiento por sus productos o mercaderías.
El derecho al local: Hemos dicho que todo lo referido al inmueble no es materia comercial,
pero un fondo de comercio debe estar situado en algún lugar del espacio, entonces forma
parte del fondo de comercio el derecho al local, no al inmueble en sí. Si la misma persona
que decide transferir el fondo de comercio es el titular del inmueble y quiere hacer un
contrato de locación al adquiriente y que éste permanezca en el lugar, no existe problema.
El problema se plantea cuando hay un contrato de locación del local en el que funciona el
fondo de comercio y el que está alquilando tiene el contrato vigente y transfiere el fondo
de comercio; en ese caso el adquiriente tendrá que conseguir otro local o tendrá que bajar
el precio de la venta, porque el que adquiere tiene el derecho a colocar su fondo de
comercio en algún local y además el adquiriente compra el fondo de comercio con una
ubicación y esa ubicación implica clientela y otras cosas importantes que hacen al fondo
de comercio. Entonces, lo que forma parte del fondo de comercio es el derecho al local,
no al inmueble. Si se compra un fondo de comercio, al inmueble se lo adquirirá de acuerdo
a las normas civiles y al fondo de comercio de acuerdo a las normas comerciales. Si alguien
quiere comprar un fondo de comercio es porque éste tiene ciertas cualidades y esas
cualidades no están dadas por un solo elemento, ni porque tenga una marca, ni por
aspectos aislados, ese fondo siempre tiene un conjunto de cosas: por el nombre que tiene,
por las cosas que vende, por la forma que está organizado, etc. Si no se establece en el
contrato que el local no se transfiere como parte del fondo de comercio, se debe
interpretar ese contrato como que sí se transfiere dicho local.
Elemento dinámico del fondo: La clientela: La fama, la nombradía y todo lo que hace al
fondo de comercio sea como es, no lo que es. La ubicación, la propaganda que hace, el
tipo de productos que tiene, el tipo de marcas que vende, los precios, ciertas
comodidades que le ofrece al público. Los elementos estáticos pueden o no estar en el
fondo de comercio, deben estar en alguna medida, pero el elemento dinámico debe estar
y hace mas a una cualidad que un elemento del fondo de comercio. El verdadero elemento
dinámico es la clientela, porque toda esa fama, esa nombradía, esas cualidades especiales
que tiene ese conjunto de cosas, todo eso hace que el fondo sea como es y atrae a la
clientela. Para Fontanarrosa la clientela está representada por el conjunto más o menos
coherente y más o menos homogéneo de personas o entidades que comercian con un
establecimiento. Estas personas concurren al fondo de comercio y contratan con este,
puede ser habitualmente, lo que importa es que compre, que contrate. Si nos ponemos
del lado del que quiere vender un fondo de comercio, veremos que lo que vamos a decir
al posible adquiriente, es cuanto se factura por semana, y si eso es periódico y coherente
durante todas las etapas del año, cómo fluctúan las ventas, y por ende la clientela en el
fondo de comercio. Es decir, lo que se factura y allí se refleja la clientela, porque se puede
ver quien compra, que compra, y cuanto compran. En base a ello el posible adquirente
evaluará si va a tener ganancias, o no, la explotación de ese fondo de comercio. Este
elemento dinámico genera atracción de la clientela, que es toda esa masa de personas
que pasa por la caja, que compra, se hace cliente, aunque no sea regular del fondo de
comercio, le permitió a este obtener una ganancia. El elemento que analizamos nunca
puede faltar en un fondo de comercio, y es el que le da un valor extra, porque todos los
elementos estáticos separados tienen un valor y se pueden transferir en una manera
separada del fondo de comercio; ahora, si se transfiere la clientela, se está transfiriendo
el fondo de comercio, porque no es lo mismo transferir todos los elementos estáticos del
fondo de comercio que transferirlos organizados y funcionando exitosamente, que es lo
que demuestra la clientela.
El valor llave: No es un elemento del fondo de comercio, porque este solo interesa al
momento de trasferir el fondo, ahí solamente interesa saber cuánto cuesta la clientela.
Antes solo interesa la facturación a los efectos de la ganancia particular. Entonces, el valor
llave no es un elemento del fondo de comercio, porque hay fondos de comercio que nacen
y mueren en las manos del mismo dueño, nunca se transfieren, y dado ello, nunca se
indagaría sobre el valor llave y esto no obsta a que sea un fondo de comercio. Es la
capacidad del fondo de comercio, por su composición y por el impulso dado a su
organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. Es la
capacidad de producir ganancias superiores a las normales que viene como consecuencia
de que este se encuentre organizado, funcione correctamente y tenga una clientela.
Naturaleza jurídica.
- Teoría atomista: Todos los elementos se encontraban aglutinados en una perfecta
unidad de manera que no se puede hablar de una unidad de fondo de comercio, sino
en la transferencia de cada elemento en forma independiente. Critica: Esta postura
para nuestro derecho no funciona porque no hay para ella la universalidad prevista en
nuestro sistema jurídico.
- Teoría de la personalidad jurídica: Considera al fondo de comercio como una suerte
de sujeto que es el titular de derechos, con vida y créditos propios, frente al cual el
propietario aparece como un servidor. Critica: esta teoría repugna al derecho
argentino porque solo son sujetos de derecho las personas individuales o colectivas
(físicas o jurídicas). Ellos son sujetos de derecho y nunca se puede dar a una cosa el
carácter de sujeto.
- Teoría del patrimonio de afectación: Es un patrimonio independiente afectado a un
destino especial, pero en nuestro derecho no hay patrimonios de afectación, ya que
cada sujeto tiene un solo patrimonio.
- Universalidad de hecho y de derecho: El fondo de comercio es una universalidad, pero
no es una universalidad de derecho, porque el derecho no lo dice y para ser una
universalidad de derecho la ley tendría que declararla tal. Entonces debemos afirmar
que es una universalidad de hecho, porque el que reúne todos los elementos que
forman el fondo de comercio y decide regirlos de una manera especial es su titular, o
sea su dueño que es el que forma la universalidad, como quiere, le conviene y sea de
su agrado. Si el fondo de comercio fuera una universalidad de derecho, si la ley se
hubiera ocupado de decirlo, al transferir el fondo de comercio también se pudo haber
incluido como elementos al crédito y las deudas, referidas al fondo. Pero la ley no lo
hizo, por lo tanto, todos los créditos y las deudas son personales, exclusivos de su
titular. La responsabilidad por los actos jurídicos en el sistema jurídico argentino,
todavía recae en los sujetos, por lo tanto los créditos y las deudas siguen
perteneciendo al titular del fondo de comercio. Salvo que en el contrato se estipule lo
contrario y haya habido una cesión de derecho y/o deudas que se regirán por el CCCN.
Los créditos y deudas, por más que se refieran al fondo, no se transfieren con este
porque no son elementos del fondo, los créditos y las deudas siguen perteneciendo al
particular. Si se los quiere transferir, además de la transferencia se deberá hacer una
cesión de derechos y/o deudas, con la debida aceptación del acreedor. Todo esto
sucede porque el fondo de comercio es una universalidad de hecho, la ley no dice que
sea una universalidad de derecho, porque si lo dijera, al transferir el fondo con él todos
los derechos y obligaciones contractuales en virtud de este; pero si dijera esto, iría
contra el sistema jurídico argentino.
- Se han formulado distintas concepciones sobre su naturaleza jurídica. Las teorías
negativas postulan que el fondo de comercio se descompone en un serie de relaciones
independientes entre sí. Dentro de estas teorías encontramos la concepción
atomística y la teoría de la universitas, que lo considera como una unidad económica
sin individualidad jurídica. Entre las teorías afirmativas, tenemos aquella para la cual
el fondo es una persona jurídica; aquella que afirma que es un patrimonio menor,
independiente del restante de su titular; y la teoría de la universitas juris, que lo
considera como un conjunto de bienes reunidos en virtud de la ley. este es el criterio
mayoritario. Es una universalidad sin ningún calificativo (ni de hecho ni de derecho).
Es un bien mueble de carácter complejo y de naturaleza incorpórea, porque tales
caracteres son inherentes al elemento dinámico.
Transferencia de establecimientos comerciales (ley 11.867).
Un fondo de comercio puede transferirse por cualquier tipo de acto jurídico. Existe una ley
de orden público (las partes no pueden dejar de lado las disposiciones, ni hacer primar su
voluntad), Ley 11.867 se refiere a la transferencia del fondo de comercio, pero no a todas las
transacciones, sino a las que se realizan a título oneroso o gratuito, pero entre vivos. El
régimen sucesorio se encarga de la transmisión mortis causa.
El fondo de comercio tiene acreedores. Si el titular del fondo de comercio lo transfiere, estos
pierden su garantía, porque el patrimonio es la prenda común de los acreedores, y al salir el
fondo del patrimonio de su titular, se disminuye (o se pierde en algunos casos) la garantía
para los acreedores. Ante esta situación en el año 1932 los legisladores sancionaron la ley
de transferencia de comercio, para proteger de alguna forma a los acreedores a través de un
sistema de publicidad especial. 1° Hay que publicar durante 5 días en el boletín oficial y en
un diario de la zona, edictos en los que conste la enajenación. Como el convenio en el que
consta la transferencia del fondo es previo a la publicación, se publica la venta, no que se
está por vender. 2° Los acreedores tienen 10 días para que efectúen su oposición a la
transferencia del precio obtenido por la venta del fondo de comercio del comprador al
vendedor, sin antes haber satisfecho su crédito (no a la venta en sí, porque aquí rige el
principio de la autonomía de la voluntad). 3° Esa suma de dinero debe retenerse por 20 días,
para que los acreedores puedan embargarla. Vencidos estos 20 días si nadie reclama el
efectivo, el vendedor cobra. 4° Pasado este plazo hay 10 días para firmar el instrumento
definitivo y para proceder a la publicación, mediante la inscripción en el Registro Público de
Comercio. A partir de ahí cesan las responsabilidades de las partes. En estos casos hablamos
de los acreedores del fondo de comercio, los que no son del fondo de comercio pueden
embargar también, pero los que lo son exclusivamente tienen preferencia para el cobro de
lo embargado. Además de este mecanismo, los acreedores son protegidos por la ley,
poniendo un límite a la autonomía de la voluntad de las partes, restringiendo el precio que
se fija, que no puede ser inferior al pasivo (al volumen de deudas que tenga el titular del
fondo). En realidad se trata del valor de deudas confesadas por el acreedor, y por eso se abre
la publicidad para que se enteren los demás acreedores (no confesados), siempre y cuando
acrediten la calidad de tales. La transferencia del fondo de comercio debe ser registrada para
seguridad y protección de los derechos de terceros (Art. 12 de la ley 11.867).
Diferencia entre empresa y fondo de comercio:
- La empresa: Organización para producir bienes o servicios, pero no es un sujeto de
derecho, por eso la empresa necesita siempre de un titular que la organiza
denominado empresario, que puede ser una persona física o jurídica. El concepto de
empresa es un concepto económico y solo a través de su titular adquiere esta
significación jurídica.
- El fondo de comercio: Conjunto de bienes materiales e inmateriales que forman parte
del patrimonio y giro del negocio, afectados a la actividad que desarrolla un
empresario en particular. Constituye una faz estática de empresa mercantil y no es un
sujeto de derecho.
UNIDAD 2: DERECHO INDUSTRIAL Y DEL MERCADO
1.- Derecho industrial: Concepto.
La evolución de la producción industrial, el auge del capitalismo, la crudeza de la lucha de
clases, los grandes problemas de la superproducción hacen que los juristas de la época,
pensaran en la necesidad de que existiera un derecho, pero un derecho especializado en la
problemática que surgía de esos medios de producción, surgiendo el Derecho Industrial.
En efecto, los derechos de propiedad industrial son indispensables para el funcionamiento
de un mercado de libre competencia en el ámbito de la tecnología, impulsando además su
progreso.
Debemos señalar que el concepto de Derecho Industrial data de la segunda mitad del siglo
pasado, iniciada por los tratadistas franceses, PAUL PIC quien define al Derecho Industrial
como conjunto de materias cuyo núcleo más importante era el constituido por las relaciones
económico-sociales entre patronos y obreros y por las instituciones estatales de previsión
social.
A medida que la industria va evolucionando y que los requerimientos se van ampliando, la
anterior definición también tuvo que ser tratada desde otro punto de vista desde la cual
pudiera abarcar aspectos más generales, entrando en su estudio los tratadistas italianos que
intentaron superar la definición incluyendo dentro, el conjunto de las normas jurídicas que
regulan el complejo proceso de la producción. Así Moise Amar adiciona el contenido dado al
Derecho Industrial por los autores franceses, señalando que es todo lo que atañe a las
relaciones comerciales de las empresas; a la propiedad industrial; a la legislación de minas,
montes, caza y pesca; a la política económica de la producción el cambio y el consumo; a la
tributación de las industrias, etc.
En España Easten, define el Derecho Industrial como el conjunto de normas jurídicas
aplicables a las relaciones humanas con ocasión del ejercicio de la industria.
Díaz Velasco concluye señalando que el Derecho Industrial, puede definirse como el conjunto
de normas encaminadas a regular las relaciones pertenecientes a la producción industrial, en
sentido específico debe ser considerado como aquella parte del derecho que disciplina la
organización de la empresa y tutela sus elementos constitutivos.
Marcas y Designaciones: Concepto y régimen legal.
Una marca es un signo que acompaña a un producto para distinguir a la empresa o persona
de la cual procede.
ARTICULO 1º — Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una
o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas;
los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de
colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios;
los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo
especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal
capacidad.
La Ley de Marcas fue sancionada el 26 de diciembre de 1980, época en la que era Ministro
de Economía José Martínez de Hoz, y publicada en el Boletín oficial el 2 de enero de 1981.
Sustituye a la antigua Ley de Marcas, que fuera sancionada en el año 1900. Surgió la
necesidad de actualizarla, pues no contemplaba el registro de marcas de quienes prestaban
servicios y en consecuencia no contaban con la debida protección de los signos que los
distinguían. En ese entonces sólo podían ser titulares de marcas los agricultores, industriales
y comerciantes.
Actualmente las marcas se registran para distinguir la procedencia de productos y servicios.
También se admiten registros de marcas provenientes de asociaciones sin fines de lucro.
Se consideran marcas a los símbolos permitidos respondiendo a las normas dispuestas por la
'Organización Mundial de la Propiedad Intelectual', que ya es utilizada por una gran cantidad
de países y son los siguientes:
- Una o más palabras con o sin contenido conceptual.
- Los dibujos, bandas, emblemas, monogramas, grabados y estampados.
- Las imágenes, bandas o combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado
de los productos o envases. Estos signos distintivos no eran aplicados por la antigua
Ley de Marcas.
- Los sellos.
- Los envoltorios, envases y relieves con capacidad distintiva. Un registro de marca de
relieve puede ser por ejemplo las suelas de calzados y las cubiertas de neumáticos.
- Combinaciones de letras y números o letras o letras y números por su dibujo especial.
- Frases publicitarias. Estos signos distintivos tampoco eran contemplados por la antigua
Ley de Marcas.
La propiedad de una marca y la exclusividad de su uso se obtienen con su registro. Este
trámite debe ser efectuado en la "Dirección Nacional de la Propiedad Industrial" (DNPI).
Una marca puede ser registrada conjuntamente por 2 o más personas. Los titulares deben
actuar en forma conjunta para renovarla o transferirla a terceros.
El término de duración de una marca registrada es de 10 años y puede ser renovada
indefinidamente por períodos iguales. Sin embargo, la renovación sólo podrá realizarse si la
marca fue utilizada dentro de los 5 años previos a su vencimiento, ya sea en la
comercialización de un producto, en la prestación de un servicio o como parte de una
actividad.
Marcas no pueden ser registradas: (Art.3.)
- Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad.
- Las similares a otras ya registradas para distinguir los mismos productos o servicios.
- Los nombres de países, provincias o regiones geográficas que indiquen el lugar de
procedencia del producto o servicio.
- Las palabras, dibujos y signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
- Las letras, palabras, nombres o símbolos que usen la Nación, las provincias, las
Municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias.
- Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las Naciones extranjeras y
Organismos Internacionales reconocidos por el Gobierno Argentino.
- El nombre, retrato o seudónimo de una persona sin su consentimiento o el de sus
herederos, hasta el cuarto grado inclusive.
- Frases publicitarias que carezcan de originalidad.
Formalidades y trámites del registro:
I. Presentación de la solicitud y todos sus requerimientos.
II. La DNPI recibe la solicitud, verifica que estén cumplidas las formalidades legales y
publica durante un día la solicitud en el Boletín Oficial de Marcas a costa del
peticionante.
III. Dentro de los 30 días de su publicación en el Boletín Oficial de Marcas, la DNPI realiza
una búsqueda de antecedentes de la marca solicitada y resuelve con respecto a su
registrabilidad. A la vez, durante ese período, pueden recibirse oposiciones a la
registración de la marca.
Las oposiciones al registro deben ser:
I. Por escrito;
II. Con nombre y domicilio real del oponente;
III. Fundamentos de la oposición;
IV. Domicilio especial en la Capital Federal;
V. Son recibidas por la DNPI, quien las analiza y comunica al solicitante junto con las
observaciones que se merezca.
El solicitante debe responder a la oposición ante la DNPI, quien en el plazo de 10 días remite
la misma al Juzgado Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal. Al cabo de un año,
desde la notificación de las oposiciones, se descartará la solicitud si, el solicitante y el
oponente no llegan a un acuerdo y el solicitante no inicia acción judicial en el plazo indicado.
Promovida por el solicitante se produce su perención. En caso de que se realicen acciones
judiciales y se resuelva anular la solicitud, esta resolución puede ser impugnada dentro de
los 30 días de notificada la misma por la DNPI.
Los expedientes de marcas REGISTRADAS o en TRÁMITE son públicos y cualquiera puede
pedir, a propia costa, información sobre un expediente en que se ha dictado resolución
DEFINITIVA.
El derecho de propiedad de una marca se extingue:
- Por renuncia de su titular;
- Porque vence el plazo para la renovación del registro;
- Por declaración judicial.
Son nulas las marcas registradas:
- En contravención a la Ley.
- Por pertenecer a un tercero, en el momento del registro, aunque esto se desconozca.
- Cuando el que comercializa con ellas es el que tiene como actividad habitual el registro
de las mismas.
La acción de nulidad prescribe a los diez (10) años.
Se puede pedir la caducidad de una marca que no ha sido utilizada en el país, dentro de los
5 años previos al vencimiento, salvo que existan causas de fuerza mayor. De todas formas no
caduca una marca registrada y no utilizada en una clase si fue utilizada en otras clases o si
forma parte de la designación de una actividad
Designaciones: Es el nombre o signo que se le da a una actividad y para la Ley constituye una
propiedad. La propiedad se adquiere con el uso y sólo para la clase que se utiliza, además,
debe ser inconfundible con las preexistentes en la misma clase.
Cualquier persona puede oponerse al uso de una designación. Esta acción prescribe cuando
se cumple un año desde que el tercero la utiliza en forma pública y desde que el accionante
conoce su uso. El derecho a la designación se extingue con el cese de la actividad.
Será penado con 3 meses a 2 años de prisión, y quizás, además, una multa, quien falsifique o
imite, use, ponga en venta o venda una marca registrada o una designación perteneciente a
un tercero sin su autorización. El Poder Ejecutivo es quien coloca y actualiza anualmente el
monto de la multa.
El damnificado puede solicitar el comiso y venta o la destrucción de las mercaderías y otros
elementos con marca en infracción. En los juicios civiles el demandante puede exigir al
demandado caución real (pago por el uso de los objetos en infracción).
El derecho a todo reclamo prescribe a los 3 años de cometida la infracción o al año de que el
propietario tuvo conocimiento del hecho.
El propietario de la marca, al tomar conocimiento de objetos con marca en infracción, puede
solicitar ante el juez:
- El embargo de los mismos;
- Su inventario y descripción;
- El secuestro de uno de los objetos en infracción.
Aquel que posea objetos en infracción deberá informar:
- Datos del vendedor y boletas de compra;
- Cantidad de unidades fabricadas o vendidas con su factura correspondiente;
El titular de una marca puede solicitar las medidas cautelares previstas en esta ley, art. 3,
aunque no hubiera delito. Si no prueba la acción dentro de los 15 días hábiles del embargo
queda sin efecto.
La autoridad de aplicación de esta ley es la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial
(DNPI). La DNPI anotará las solicitudes de registro y renovación en un libro rubricado y
foliado. El certificado de registro es un testimonio de la concesión de la marca. Los trámites
que se realicen ante la DNPI están sujetos al pago de tasas.
Requisitos para registrar una marca (El registro puede ser por Marcas Nuevas o por
Renovación):
I. Personas Físicas
II. DNI
III. Número de Cuil / Cuit
IV. Porcentaje de propiedad, si hay más de un titular
V. Estado Civil
VI. Domicilio real
VII. País
1. Personas Jurídicas
2. Razón Social / Nombre de la Institución
3. Fecha de Inscripción
4. Número de Cuit
5. Sociedades Extranjeras: país y leyes bajo las cuales se constituyó la sociedad.
6. Porcentaje de propiedad, si hay más de un titular
7. Domicilio real
8. País
9. Sociedades de Hecho
10. Anexo de titulares
11. Requisitos para las Personas Jurídicas
Es indispensable en todos los casos: El Domicilio legal y constituido en la Capital Federal, para
las notificaciones.
En el caso de la Renovación: Certificación (Declaración Jurada) que indique que la marca fue
utilizada dentro de los 5 años previos al vencimiento.
Nombres de dominio: naturaleza jurídica y legislación aplicable.
El acceso a las operaciones en Internet necesita algún tipo de identificación. En tanto las
personas reciben un nombre al nacer y los comerciantes buscan individualizarse mediante su
nombre comercial, y proteger sus bienes y servicios mediante los registros correspondientes,
Internet no es la excepción. La identificación en la red se denomina dominio y su nombre
distingue a su propietario en todo el mundo. Así como el uso de Internet ha revolucionado el
comercio, un potencial mercado de decenas de millones de consumidores inquieta cada vez
mas a quienes se dedican a los negocios en la red. La mera publicación de una página en la
web es una oportunidad para incrementar la posibilidad de captar miles de consumidores a
lo largo y ancho del mundo. Esta peculiar característica de Internet es la que inquieta a más
de un jurista. La inquietud se expande, al igual que la red, por todo el mundo, haciendo nacer
la opinión que clama por la urgente necesidad de regulación, al menos sobre ciertas materias.
La forma en que tal regulación sea realizada podría llevar en definitiva a prohibir o dañar
seriamente el desarrollo comercial de la red.
Una vez que cierto negocio decide establecerse "on-line", debe necesariamente obtener su
identidad particular. Esta identidad es el nombre del dominio desde el cual podrá accederse
a sus bienes y/o productos. En general, los nombres de dominio no son difíciles de obtener,
pero cuando se los desea relacionar con un movimiento comercial que implica el nombre
comercial, logotipos, marcas registradas o de servicios, pueden nacer ciertos problemas. Un
nombre de dominio es una dirección brindada a una computadora en particular, la cual se
conecta con la red Internet, y a través de la cual se transfiere información desde o hacia el
dueño de una determinada página web. A fin de eliminar los errores en la comunicación, cada
dirección debe ser única. Desde la primera vez que se opera con una página en la red, los
nombres de dominio en Internet son asignados y registrados en el Centro de Información de
la Red Internet -Internet Network Information Center-, dependiente de la Fundación
Nacional de Ciencias -"InterNIC"-. Este registro es administrado por Network Solutions Inc.
("NSI"), una compañía que opera en el estado de Virginia, USA, controlada por "InterNIC".
Los nombres de dominio poseen dos elementos: un primer y un segundo nivel de dominio.
Dentro del primer nivel, existen a su vez seis subniveles en los USA: .com; .edu; .gov; .mil;
.org; y .net; representando lo siguiente: .com para el uso comercial; .edu para instituciones
educativas; .gov para uso oficial; .mil para uso militar; .org para organizaciones no
gubernamentales; and .net para la administración de otras redes. Al incrementarse junto con
el comercio internacional, el uso del nivel .com, se propusieron en febrero de 1997, siete
niveles adicionales: .firm para negocios o empresas; .store para negocios de oferta de
productos o servicios; .web para entidades que actúan solo en el campo de la red Internet;
.arts para entidades dedicadas a actividades culturales y de entretenimiento; .rec para
entidades con actividades de recreación; .info para entes que proveen servicios de
información; y .nom para aquellos que desean una nomenclatura personal o individual.
Mas allá de estos niveles genéricos, existen también los niveles nacionales, los cuales se
refieren a cada estado. Ejemplos de estos son ".au" para Australia, ".ar" para Argentina, ".us"
para los EEUU, y también los dominios internacionales ("ITLD"), relacionados con entes de
real carácter internacional que incluye entre otros a las organizaciones
intergubernamentales –v.g. ".oas" para la OEA.
Por su parte, el segundo nivel de dominios, es la parte que se añade en forma de prefijo al
primer nivel hasta ahora comentado. Generalmente puede tratarse del nombre de una
compañía, una abreviatura, una marca de producto o servicio, etc.
El 20 de julio de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución 110/2016 de la Secretaría
Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación (SLT), que aprueba el “REGLAMENTO PARA LA
ADMINISTRACIÓN DE DOMINIOS DE INTERNET EN ARGENTINA” (en adelante, el
“Reglamento”). La Resolución derogó expresamente el anterior Reglamento en la materia (R.
20/2014 de la SLT) y entró en vigencia al día el 21 de julio de 2016
NIC Argentina sigue siendo la denominación de la Dirección Nacional del Registro de
Dominios de Internet, dependiente de la Subsecretaría Técnica de la Secretaría Legal y
Técnica de la Presidencia de la Nación.
NIC Argentina, en su carácter de administrador del Dominio de Internet de Nivel Superior
Argentina (.AR), efectuará el registro de los nombres de dominio bajo las zonas y requisitos
que determine. (La anterior normativa establecía la zona general COM.AR y las especiales
ORG.AR, NET.AR, TUR.AR, INT.AR, GOB.AR, MIL.AR, POL.AR, APP.AR, SEG.AR y .AR). Queda
expresamente excluida la zona .EDU.AR, que será gestionada por la Asociación Redes de
Interconexión Universitaria - ARIU.
El usuario que registre un nombre de dominio revestirá la calidad de “Titular”, y asumirá que
el registro no se realiza de mala fe, con un propósito ilegal, ni afecta o perjudica a otros
usuarios y/o terceros. La información suministrada a NIC Argentina tendrá carácter de
Declaración Jurada y se aplicarán sanciones en caso de falsedad.
NIC Argentina sigue facultada para percibir aranceles por todas las gestiones de registro de
nombres de dominio.
Se mantienen vigentes los caracteres válidos para componer un nombre de dominio, a saber:
las letras de los alfabetos español y portugués (incluidas la “ñ” y la “ç” respectivamente), las
vocales acentuadas y con diéresis, los números y el guión “-”. Se mantiene la prohibición de
registro de nombres de dominio que comiencen con los caracteres “xn--” (equis ene guion
guion), o que comiencen o terminen con el carácter “-” (guion), ambas combinaciones
corresponden a la representación codificada de un nombre de dominio internacionalizado.
La cantidad mínima de caracteres sigue siendo CUATRO (4), y se introduce un número
máximo de CINCUENTA (50); no incluyendo aquellos correspondientes a la zona de que se
trate. Sólo por excepción fundada, se permitirán cantidades menores o mayores.
Para registrar un nombre de dominio habrá que inscribirse previamente como usuario de NIC
Argentina a través de la plataforma TAD. Para ello, habrá que contar con CUIT/CUIL, Clave
Fiscal Nivel 3 (se gestiona en las dependencias de AFIP) y adherir los servicios “Administración
de Dominios” de NIC Argentina y “Trámites a Distancia” del Ministerio de Modernización en
la página de AFIP (www.afip.gob.ar).
El registro de un nombre de dominio se otorgará a la persona humana (mayor de edad) o
jurídica que primero lo solicite. Podrá designar a otro usuario como su “Representante”
frente a NIC Argentina, utilizando para ello el Administrador de Relaciones de Clave Fiscal de
AFIP.
Las causales de rechazo o revocación para solicitudes o registros son ser agraviantes,
discriminatorios, contrarios a la moral, nombres de dominio que puedan prestarse a
confusión, engaño o suplantación de identidad.
Se mantiene el plazo de vigencia de un (1) año de los registros y la posibilidad de su
renovación a partir de los 30 días previos a vencer. Al vencimiento, se dará un período de
gracia de 30 días corridos. Vencido éste, se dará por último un plazo de 15 días corridos más
durante los cuales no se encontrará disponible el servicio de delegación a servidores DNS (el
dominio no funcionará), pero se mantendrá la titularidad por si se efectúa la renovación.
En caso de muerte del Titular se admitirá, por única vez, la renovación del registro a nombre
del causante, solicitada por un tercero que acredite vinculación con el titular fallecido.
Asimismo, cualquier persona que acredite fehacientemente su condición de causahabiente
podrá solicitar a NIC Argentina la transferencia a su nombre, asumiendo la exclusiva
responsabilidad por los daños y perjuicios y/o afectación de cualquier derecho que la misma
pudiera ocasionar.
Todo usuario que considere poseer un mejor derecho o interés legítimo respecto de la
titularidad de un nombre de dominio, podrá disputar su registro a través del procedimiento
de disputa, que deberá ingresarse y proseguirse a través de la plataforma TAD. El
presentante, dentro del plazo de 72 horas hábiles contadas a partir del pago del arancel del
servicio, deberá acompañar a través de la plataforma TAD la totalidad de la documentación
de que intente valerse para acreditar su mejor derecho o interés legítimo en el registro del
nombre de dominio disputado.
Se dará traslado del dominio en disputa al Titular (y, en su caso, al Representante), quien
contará con 10 días hábiles para presentar su descargo junto con la documentación
pertinente. Las partes asumirán responsabilidad por la autenticidad de la documentación
presentada.
NIC Argentina resolverá de conformidad con las constancias obrantes en las actuaciones y
notificará a las partes su decisión. Se podrá recurrir de conformidad con las disposiciones del
Reglamento de Procedimientos Administrativos.
NIC Argentina podrá inhabilitar o dar de baja a los usuarios y/o suspender nombres de
dominio registrados, cuando ellos pudieran perjudicar a terceros; encontrándose facultado
también para radicar las denuncias correspondientes.
Patentes de invención y modelos de utilidad: Concepto y régimen legal.
Patente de invención: Protege productos y/o procedimientos. Una patente de invención
puede ser un objeto, un procedimiento, un aparato para fabricar el objeto, un compuesto
químico, un microorganismo, etc. Requisitos de patentabilidad: novedad, actividad inventiva
y aplicación industrial. Tiempo de Protección: 20 años (no renovables).
Modelo de utilidad: Protege solo productos. La protección se otorga sobre la forma nueva
introducida a una herramienta o dispositivo que genere una mejor utilización de dicho
producto. Un modelo de utilidad se otorga únicamente a una disposición o forma nueva
obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u
objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen una mejor
utilización en la función a la que estén destinados. Requisitos: novedad y aplicación industrial.
Tiempo de Protección: 10 años (no renovables).
1- El invento debe ser novedoso mundialmente.
2- PROTEGÉ tu Invención antes de divulgarla. Recordá que NO PODRÁ ser protegida de
acuerdo al régimen legal cuando hubiese sido DIVULGADO O EXPLOTADO antes de la
presentación de la solicitud. Excepto, si divulgaste tu invento en una feria o exposición, la ley
te otorga la posibilidad de protección siempre que presentes la solicitud de registro, dentro
del año de divulgación. En la oportunidad de presentar la solicitud se deberá invocar y
acreditar, de acuerdo al Art. 5º, lugar y fecha de la divulgación.
3- Antes de iniciar el trámite debes hacer una búsqueda para saber si tu invento ya está
divulgado. Podrías hacerla de dos maneras:
OPCIÓN 1 Gratuitamente a través de www.inpi.gob.ar / Patentes / Buscar e Investigar /
Buscar antecedentes de una Patente - OPCIÓN 2 EL INPI busca por vos. En la Dirección de
Información Tecnológica y Documentación contamos con una amplia base de datos para tu
búsqueda.
4- La protección de tu invento no es mundial, dado que los derechos de propiedad intelectual
son territoriales. Esto quiere decir que necesitas solicitar y obtener un título de propiedad
industrial en cada país en el cual quisieras obtener el derecho exclusivo. Identifica los
mercados extranjeros donde quieres comercializar tu invención. Presenta las solicitudes de
patentes en los países que elegiste para evitar que terceros puedan copiar gratuitamente tu
invento en esos mercados. Recordá que desde la fecha en que presentaste la solicitud en
Argentina tenes un año para realizar este trámite en el resto de los países (prioridad:
Convenio de París -Ley 17.011).
Los beneficios del derecho de exclusividad, en territorio argentino son: Podes impedir que
terceros, sin tu autorización, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta
y/o importación del producto patentado. Te permite transferir la Patente o el Modelo de
Utilidad mediante su cesión o también, lo podes licenciar.
Ley vigente de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (Ley 24.481 modificada por la
Ley 24.572 T.O. 1996 - B.O. 22/3/96), modificada por la Ley 25.859
Modelos y diseños industriales.
En determinadas circunstancias, la actividad del artista puede complementarse o favorecer
al industrial o comerciante a través del mejoramiento estético de productos que estos
últimos fabrican o venden, convirtiéndolos en más atractivos al sentido de la vista.
Los modelos y diseños industriales son las formas o aspectos incorporados o aplicados a un
producto que le confieren carácter ornamental, constituyendo una nueva forma o aspecto de
tal modo de hacerlo más agradable y de atraer -en consecuencia- al consumidor. Resulta
necesario aclarar que cuando mencionamos el término “ornamental” no implica que el
objeto protegido sea un adorno, sino que la obra creadora haya mejorado o brindado alguna
particularidad a su aspecto exterior, cualquiera sea el destino del objeto industrial.
- El modelo industrial es un objeto espacial, tridimensional, que ocupa un lugar en el
espacio. En este ámbito, el producto toma cuerpo en la misma forma que se les da. A
diferencia de los diseños -como se verá a continuación- no están dispuestos en una
superficie plana (como en los tejidos o en las telas) sino que se ponen de manifiesto
en una forma geométrica en el espacio, en una forma nueva conferida a un producto
para incrementar su ornamentación o hacer más elegante su aspecto. Ingresan en la
categoría de modelos -por ejemplo- las formas que se le puede brindar al vidrio (vasos,
floreros, etc.), a la madera (mesas, sillas, cajones, etc.), al bronce (floreros, macetas,
etc.), al metal (cubiertos, butacas, etc.).
- El dibujo o diseño industrial se sitúa en un plano y consiste en cierta combinación de
líneas o colores. El dibujo o diseño carece de una existencia propia, consiste en una
creación inseparable de un producto al que se le aplica con fines de ornamentación
(telas, encajes, alfombras, tapices, porcelanas, cerámicas, etc.) con el propósito de
aumentar su belleza, individualidad, o valor respecto a otros objetos semejantes, sin
aumentar su utilidad, pues aun sin tal aplicación el objeto es apto para cumplir el fin
para el cual fue creado.
Estas creaciones intelectuales se encuentran sometidas a una tutela especial como acontece
-en nuestro país- por el Decreto-Ley Nro. 6673/63 (9 de agosto de 1963), ratificado por Ley
Nro. 16.478, reglamentado por Decreto Nro. 5682/65 (20 de julio de 1965) para amparar los
diseños y modelos industriales, definidos en el art. 3 de la normativa señalada como “las
formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren
carácter ornamental”.
Obtener el título correspondiente para gozar del derecho de exclusividad sobre las
creaciones intelectuales amparadas por los modelos y dibujos industriales, es necesario
cumplir con los siguientes requisitos:
a) Originalidad: se debe estar en presencia de un modelo o dibujo original. El cumplimiento
de este requisito se derivará en la fisonomía, del contexto exterior o del aspecto que adquiere
el objeto mediante la aplicación o la adaptación del dibujo o del modelo. Esta condición no
debe confundirse con la exigencia de novedad, que es un requisito de carácter cronológico -
tal como se observará a continuación-. La novedad se configurará cuando el aspecto que
caracteriza al producto no pertenezca al dominio público, mientras que la originalidad se
presenta en el trazo proveniente del esfuerzo creativo individual del autor. Conforme lo
expuesto, el art. 6 del Decreto-Ley Nro. 6673/63 excluye de protección a los modelos o
diseños que carecen de una configuración distinta y fisonomía propia, como aquellos que
impliquen un mero cambio de colorido en modelos o diseños ya conocidos.
b) Novedad: se trata de un recaudo de naturaleza cronológica, dado que la creación no debe
estar ya registrada a nombre de otro sujeto o bien que no se haya convertido de dominio
público antes de la fecha de depósito. De esta manera, el decreto citado consagra la exclusión
de protección para los modelos o diseños que hayan sido publicados o explotados
públicamente (en el país o en el extranjero) con anterioridad a la fecha de presentación como
también aquellas creaciones carentes de novedad con respecto a modelos y diseños
industriales anteriores. La misma norma establece dos excepciones a este principio general:
- los modelos y dibujos depositados en el extranjero siempre que lo hayan sido dentro del
plazo de seis meses previos al depósito efectuado en Argentina - los modelos y dibujos
exhibidos por su autor o persona autorizada en ferias o exposiciones realizadas en el país o
en el exterior, a condición de que el depósito respectivo se efectúe dentro del plazo de 6
meses a partir de la inauguración de la exposición o feria.
c) Industrialidad: además del valor estético de la creación intelectual, los modelos y diseños
deben ser concebidos para su utilización o explotación industrial, ello implica que deben ser
aplicados a productos de la industria o el comercio. Quedan por lo tanto- al margen de la
protección aquellas obras cuyo autor no ha destinado a una aplicación práctica. Por ello, el
art. 3 de la norma aplicable en la materia determina que se considera modelo o diseño
industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial.
d) Ornamentalidad: de la misma definición de modelo y dibujo del art. 3 de la normativa
vigente surge que la protección se otorga a “las formas o el aspecto incorporados o aplicados
a un producto industrial que le confieren carácter ornamental”. La tutela se extiende a las
creaciones tendientes a satisfacer -por consiguiente- el sentido estético al conferirle al objeto
un nuevo aspecto, el cual le brinda una fisonomía o característica peculiar. La configuración
ornamental debe ser ostensible (exterior y visible), quedando excluido de protección lo que
no puede ser percibido por la vista.
e) Moralidad y buenas costumbres: nuestra legislación exige que el dibujo o modelo no sea
contrario a la moral y las buenas costumbres. Las creaciones de este tipo también quedan
excluidas de protección bajo el régimen de patentes (art. 7º.a - Ley Nº 24.481) y el de marcas
(art. 3º.d – Ley Nº 22.362).
Conforme el art. 1 del Decreto-Ley Nro. 6673/63 el autor de un modelo o diseño industrial y
sus sucesores legítimos tienen sobre éstos un derecho de propiedad y el derecho exclusivo
de explotación, por el tiempo y bajo las condiciones establecidas en la ley.
Aquellos creados por personas que desempeñan funciones en relación de dependencia
pertenecen a sus autores, excepto en el caso de que el autor haya sido especialmente
contratado para crearlos o se trate de un simple ejecutante de las instrucciones provenientes
de las personas para quien trabaja.
En el supuesto de que dos o más personas hayan participado en forma conjunta en la
creación del modelo, tanto el derecho de explotación exclusiva como el derecho de
registrarlo le corresponderá a todas ellas y las relaciones entre los coautores se regirá de
acuerdo al concepto de copropiedad.
Según el art. 4 de la norma citada, la adquisición del derecho de exclusividad y la
correspondiente protección legal se logrará con el registro del modelo o diseño en el Registro
de Modelos y Diseños Industriales perteneciente al Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial (INPI).
El art. 7 establece que la duración temporal del registro se extiende por un plazo de cinco
años a partir de la fecha del depósito y podrá renovarse por dos períodos consecutivos de la
misma duración a pedido del titular. Ello implica que el propietario goza de una tutela de 15
años como máximo. La solicitud de renovación del depósito (conforme el art. 11) debe ser
presentada no menos de seis meses antes de la finalización del período de vigencia de la
protección.
De acuerdo al art. 19, el titular de un registro de modelo o diseño se encuentra facultado
para iniciar acciones legales contra todo tercero que -sin su autorización- explota un diseño
o modelo registrado o imitaciones del mismo. Existe la alternativa de entablar las acciones
por vía civil con el propósito de obtener el cese de uso y el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados al titular, o por vía penal, con el objeto de la aplicación de las penas que
la ley establece.
Según el art. 21 serán reprimidos con multas:
a) Quienes fabriquen o hagan fabricar productos industriales que presentan las
características protegidas por el registro de un modelo o diseño o sus copias.
b) Quienes, con conocimiento de su carácter ilícito, vendan, pongan en venta, exhiban,
importen, exporten o de otro modo hagan negocios con los productos descriptos
anteriormente.
c) Quienes, maliciosamente, detenten dichos productos o encubran a sus fabricantes.
d) Quienes, sin tener registrados un modelo o diseño, lo invoquen maliciosamente.
e) Quienes vendan como propios, planos o diseños o modelos protegidos por un registro
ajeno.
Constituye un requisito para iniciar una demanda civil o una acción penal la presentación del
registro del modelo o diseño que se invoca. El art. 24 faculta al titular del registro (como
medida previa para comprobar el hecho ilícito) para solicitar al Juez interviniente la
designación de un oficial de justicia para que se constituya en el lugar denunciado e incaute
un ejemplar de los productos en infracción, efectuando un inventario de los existentes. Serán
requisitos para lo expuesto la previa presentación del título concedido y el cumplimiento de
la caución fijada por el Juez.
El art. 25 permite al demandante exigir al demandado el depósito de una caución para no
interrumpirlo en la explotación del modelo o diseño objetado, en el caso de que el segundo
desee seguir con su uso durante el transcurso del juicio. A su vez, podrá requerir la
suspensión de la explotación y el embargo de los objetos objetados en poder del demandado,
dando caución suficiente (de acuerdo al criterio judicial). Las cauciones serán reales y fijadas
por la autoridad judicial teniendo en cuenta los intereses comprometidos.
Programas de computación (Software).
Desde los albores de la informática se ha planteado a los operadores del derecho el dilema
de otorgar una protección jurídica adecuada a este nuevo avance de la ciencia. En principio,
los regímenes legales centraron su mayor interés en lo que se dio en denominar Ahardware,
esto es en el componente material de la computación, el ordenador, era considerado sólo
como un componente más de la máquina, como un programa que -inserto como una parte
más del ordenador- controlaba la máquina y le indicaba las tareas que debía realizar. Es decir,
mientras la industria del hardware estuvo ligada con la del software, no se previó la necesidad
de proveer a éste último de una protección jurídica especial. El ordenador era el bien jurídico
que merecía una tutela legal y su programa estaba protegido por el régimen legal de aquél.
Ello así por cuanto el hardware pudo insertarse fácilmente en las categorías jurídicas
existentes, siendo clasificable como cosa mueble y su tutela se instrumentó a través de la
patentabilidad. Sin embargo, desde la década del 60, y en virtud de la espectacular baja del
costo de los componentes materiales de los sistemas informáticos registrada a partir de la
tercera generación de computadoras gracias a los procesos de miniaturización, el elemento
intelectual de esta industria el software comenzó a ocupar el primer plano de la escena.
Resultado de la creciente demanda de los programas de computación, su vulnerabilidad y
gran costo económico, el software comenzó a adquirir un valor independiente del hardware,
generando un intenso debate en orden a su protección jurídica, este nuevo objeto de
derecho no fue tan sencillo de tutelar, presentaba como característica propia la de ser un
objeto inmaterial o incorporal. En efecto, su particular naturaleza (intelectual, moral y
económica), el software fue reacio a dejarse encuadrar en las clásicas categorías jurídicas
existentes. Algunos han sostenido que el programa debe ser regulado a través del derecho
de patentes; otros, aseveran que el régimen idóneo para tutelar a los programas de
computación es el propio del Derecho de autor. Finalmente, un sector -hoy minoritario-
considera que es menester crear un nuevo ordenamiento jurídico, que atienda y prevea las
particularidades que caracterizan al software.
En la Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de autor.
La adopción de éste régimen legal, no importa decir que no existan otras medidas de tutela
jurídica a las que se pueda acudir en nuestro ordenamiento. Desde esta perspectiva, y
siempre a través del Derecho de Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la
protección de los programas de computación, una primera que podríamos denominar como
Protección genérica, una segunda -más específica- en la cual se incluye expresamente al
software, como bien jurídico protegido en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de
un modo deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal
ha sido completada y perfeccionada.
I. Protección genérica: En esta primera etapa no encontramos un texto legal que
expresamente refiera al software. Tal vacío normativo no importó la privación de
tutela jurídica a los primeros programas de computación. Principalmente cuadra
indicar que el art. 17 de la Constitución Nacional de 1853 dispone que todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término
que le acuerde la ley. La primera Ley de Propiedad Intelectual se dictó en la Argentina
en el año 1910 (ley 7092) pero al carecer de sanciones penales no tuvo aplicación
concreta. Recién en 1933 se dicta la Ley 11.723 referida a las obras científicas, literarias
y artísticas. En esta época, lejos se estaba de contemplar la protección jurídica del
software, ya que tales programas no existían. No obstante, con la revolución de la
industria informática, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia local consideró que
los programas y las compilaciones de datos, pese a no estar expresamente
mencionados en la ley, estaban comprendidos entre las obras protegidas. Por otra
parte, la vía de protección del software mediante la Ley de Patentes vigente en esa
época fue rechazada por la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, quien impidió
el patentamiento del software atento a que el art. 4 de la ley 111 vedaba la protección
de la ley a los inventos puramente teóricos sin que se haya indicado su aplicación
industrial.
II. Consagración legal expresa, aunque deficiente: Está representada por el decreto
165/94 dictado por el Poder Ejecutivo que incluyó al software en la enumeración de
obras amparadas por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual (art. 1), estableciendo
también el procedimiento de registración en la Dirección Nacional de Derecho de
Autor (arts. 2 y 3). La doctrina y la jurisprudencia reconocieron plena validez a esta
normativa sólo en cuanto al procedimiento de registración y a la tutela civil del
software, empero le negaron todo valor en lo relativo a la tipificación penal, con
fundamento en que el Poder Ejecutivo carece de facultades para, por vía
reglamentaria, crear nuevos tipos penales, por cuanto el software es una obra
intelectual sui generis que requiere de una protección específica. Ello así, los efectos
del decreto sólo tuvieron trascendencia concreta en cuanto a la regulación de la
registración de las obras y a la responsabilidad civil que emanaba de la violación de los
derechos de autor.
III. Perfeccionamiento de la protección legal: Se sanciona la ley 25.036 (Octubre de 1998)
que reforma la Ley de Propiedad Intelectual modificando cuatro artículos e
incorporando uno (art. 55 bis). Esta nueva normativa, conocida como Ley del software,
adopta para nuestro país el sistema predominante en los acuerdos internaciones
suscriptos por la República Argentina, en cuanto brinda protección al software
mediante la legislación de derechos de autor.
Siendo tal la importancia de este nuevo texto legal en nuestro país, corresponde analizar
minuciosamente las modificaciones introducidas por el mismo:
- Modifica el art. 1° que en su actual texto enumera entre las obras protegidas (los
programas de computación fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros
materiales). El código fuente es el que está escrito en el lenguaje de programación,
que es legible por los seres humanos. El código objeto es el lenguaje que resulta de la
conversión del lenguaje del código fuente al lenguaje de la máquina que se expresa en
alfabeto binario y por tanto es ininteligible para el ser humano. Las compilaciones de
datos son las bases de datos constituidas por un conjunto de informaciones,
interrelacionadas y compiladas con miras a su almacenamiento, procesamiento y
recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos. Todos ellos son elementos
alcanzados por la protección que brinda nuestra ley de Propiedad Intelectual.
- La modificación del art. 4, incluye en el inciso A, entre los titulares del derecho de
propiedad intelectual a aquellos que se vinculan con un software, expresando: El
autor; Los herederos del autor. Para estos dos sujetos, la normativa dispone
expresamente el tiempo por el que se prolonga la protección. Así, respecto al autor la
tutela se dispone para toda su vida. En cuanto a los herederos del autor, la ley prevé
que la protección se extienda hasta 70 años a contar del 1° de enero del año siguiente
al de la muerte del autor.
- A continuación, el artículo en comentario establece que son también titulares del
Derecho de autor: Las personas que con permiso del autor, la traducen refunden,
adaptan, modifican o transportan; Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes
contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un
programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo
estipulación en contrario. Aquí se da un desplazamiento de la titularidad del derecho
hacia la empresa, pero no de la autoría, que sigue perteneciendo a quien realizó el
programa. Como vemos la ley ha establecido la titularidad a favor de la empresa de los
derechos sobre programas producidos por un empleado encargado de elaborar un
software. La nueva Ley de Propiedad intelectual otorga la titularidad a la empresa
cuando el trabajador fue contratado para elaborar un programa, pero da tal propiedad
a la empresa aún en el caso de que el programa producido por el empleado no sea
específicamente aquel para el cual fue contratado. Son así requisitos para que la
persona jurídica sea titular del derecho de autor: Que el trabajo haya sido realizado
por un dependiente (es decir por personas que tengan subordinación técnica y
económica respecto del comitente de la obra); Que el contrato de trabajo incluya entre
las obligaciones del cargo la de elaborar (o contribuir a elaborar) programas de
computación y Que el programa creado haya sido en el desempeño de las funciones
laborales del agente (por tanto no sería viable si el empleado crea el software en su
tiempo libre y con sus propios recursos). En virtud de que se trata de una relación
contractual, el principio admite estipulación en contrario. Nuestra ley atribuye la
condición de autor exclusivamente a las personas físicas que crearon el programa. Los
empresarios sólo recibirán tal autoría en los casos de creación de programas realizados
por encargo de ellos por aportantes anónimos (art. 16).
- En cuanto a la registración de la obra de software, la ley introduce en el art. 57 in fine
la siguiente leyenda: Para los programas de computación, consistirá en el depósito de
los elementos y documentos que determine la reglamentación. Preliminarmente,
corresponde advertir que la reglamentación a la que remite la ley aún no ha sido
dictada. En consecuencia, la doctrina entiende que sigue siendo aplicable el método
de registración dispuesto por el Decreto 165/94. Esta normativa prevé el depósito de
aquellos programas de computación que se registren como obras inéditas. El
procedimiento de inscripción en estos casos consiste en el depósito -en sobre lacrado
y firmado- de amplios extractos de su contenido, junto con una explicación escrita de
su estructura y organización, como también de sus principales características de
manera que se pueda individualizar la obra y dar una noción fiel de su contenido. En
otras palabras, la registración debe incluir el depósito de un memorial en el cual se
viertan todas las precisiones que se juzguen convenientes y suficientes para identificar
su creación y garantizar la reserva de su información secreta. Si el software a registrar
no fuera inédito, sino que se tratara de un programa ya publicado, el trámite es más
sencillo, debiendo acompañarse y depositarse un ejemplar del mismo. La registración
se efectúa por ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, a través de la Cámara
de Empresas de Software y Servicios Informáticos (CESSI) que recibe el pedido de
inscripción, otorga un número de inscripción y registra la obra en dicha repartición.
Cuadra advertir que la inscripción de la obra no es constitutiva. Es decir, no condiciona
el nacimiento del derecho de autor, el cual surge ni bien el software ha sido creado.
Sin embargo, la Ley de Propiedad Intelectual, en su art. 63 suspende el ejercicio de las
acciones para la protección de los derechos de autor hasta tanto se hubiere efectuado
la registración de la obra. Esta disposición normativa contradice lo dispuesto y
acordado en la Convención de Berna que consagra el imperio del principio de
protección automática en su art. 5.2 y que impide el condicionamiento de la protección
a cualquier recaudo de forma. A partir de ello, cuadra señalar que nuestra legislación
local ha provocado una injusta discriminación entre los programas de computación
elaborados o publicados en el extranjero y los creados en el país, ya que la efectiva
protección de aquéllos no se encuentra supeditada a ninguna condición suspensiva,
mientras que los autores locales deben necesariamente registrar el software para que
la tutela de la obra se haga efectiva.
- Al art. 9 de la Ley de Propiedad Intelectual se le incorpora un párrafo en el que cual se
establece que quien haya recibido del autor o de sus herederos un programa de
computación tendrá licencia sólo para usarlo y podrá reproducirlo sólo por una vez con
el único objeto de reemplazar el ejemplar original del programa de computación
licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización. La excepción a
la facultad exclusiva de reproducción del art. 9 encuentra su fundamento en la realidad
que se vivía al momento de sancionarse la reforma. En aquella época los programas de
computación se hallaban reproducidos sobre tarjetas perforadas o soportes
magnéticos autónomos. En estas circunstancias, podía preverse la posibilidad de que
una eventualidad accidental inutilizara los ejemplares provistos por el autor o por el
editor licenciado. Esto imponía al legislador la necesidad de introducir una excepción
a la facultad autoral exclusiva de reproducción para permitir a los usuarios legítimos
de programas de computación obtener una copia de salvaguarda (back up) útil para
asegurar el funcionamiento del sistema en los supuestos en que el ejemplar recibido
se tornaba inservible. En el contexto técnico contemporáneo esta excepción carece de
significación, dado que los ejemplares originales no tienen ahora otra función que el
transporte de los archivos de los programas hasta el ordenador del usuario, donde los
mismos se instalan. Es decir, en la actualidad, los software se copian en un medio de
almacenamiento interno del ordenador desde donde luego se cargan en ocasión de su
utilización. Por ello, prácticamente nadie corre los programas desde los discos
removibles que se proveen como originales (en la mayoría de los casos CD-ROM=S) y
por regla las licencias autorizan explícitamente esa instalación. Lo expuesto, patentiza
la inutilidad actual de la excepción legal bajo la lupa.
- Finalmente, el agregado art. 55 bis dispone que la explotación de la propiedad
intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los
contratos de licencia de uso o reproducción. Ello así se incorpora dentro de los
contratos autorizados por la ley 11723 a las licencias.
IV. Patentabilidad del software en la Argentina
El art. 6 de la Ley nacional de Patentes e Invenciones (N° 24.481 modificada por ley N° 24.572)
al catalogar las actividades aportes intelectuales y creaciones humanas que no constituyen
una invención patentable, expresamente incluye a los programas de computación. De este
modo, y conforme a nuestro ordenamiento local vigente, el software no puede ser protegido
por el Derecho de Patentes. Sin embargo, un sector de nuestra doctrina afirma que esta
disposición de la normativa nacional contradice lo autorizado por el ADIPC, y que en caso de
negarse el patentamiento de un programa podría solicitarse la declaración de
inconstitucionalidad del art. Por nuestra parte, consideramos que tal posibilidad no resulta
viable desde que el ADIPC no admite el patentamiento del software, sino que, una
hermenéutica adecuada del Acuerdo, entiende que sólo resulta protegible por el Derecho de
patente, el conjunto inventivo, siendo indiferente que el mismo cuente o no con un
programa.
2.- Derecho de la competencia. Mercado: Concepto.
En teoría económica se describe al mercado como el lugar en el que encuentran la oferta y
la demanda. Este lugar o espacio, que en épocas pasadas se refería a un lugar público plaza
o mercado, hoy está considerado de forma conceptualmente más abstracta, entendido
también como un mecanismo de coordinación de intenciones independientes entre
compradores y vendedores por medio del cual se realizan un conjunto de actos de compra y
venta de bienes y servicios.
Dentro del mercado es posible diferenciar por un lado a las empresas que concurren al
mercado para tratar de lograr ganancias y por otro lado los consumidores que se benefician
con la obtención de los bienes o servicios adquiridos como resultado del intercambio que se
produce. Las empresas adoptan decisiones gerenciales que afectan sus relaciones con las
demás. Para comprender e identificar cuando se está en presencia de una conducta
anticompetitiva, es preciso apelar a la teoría económica relativa al comportamiento de las
empresas en los mercados. Esta teoría tiene por referencia a los mercados de competencia
perfecta, donde la adopción de una decisión empresarial por parte de la firma respectiva no
influye sobre las demás, por cuanto: Los precios, la cantidad y las ganancias son definidas por
las condiciones generales del mercado; y Ninguno de los anteriores factores puede ser
influenciado por decisiones empresariales de una o otras firmas con mayor predominio en el
mercado (.
Tipos o modelos de mercado.
Se pueden diferenciar dos modelos de competencia, el primero denominado modelo de
competencia perfecta en el cual se entiende que existe competencia perfecta cuando en un
mercado existen muchos compradores y vendedores sin que ninguna de las partes tenga
influencia sobre el precio. En ese mercado perfectamente competitivo, tomados el
comprador y el vendedor individualmente no tienen que tomar decisiones sobre a qué precio
van a comprar o vender sus mercancías, porque son precios aceptantes, es decir, el precio es
fijado por el mercado (la interacción entre el conjunto de vendedores y compradores).
Un mercado que pueda caracterizarse como perfectamente competitivo presenta las
siguientes características fundamentales:
- El producto que se negocia es absolutamente homogéneo, por lo cual a los
consumidores no les importa a que vendedor le compran suponiendo que el precio es
el mismo.
- Hay muchos vendedores u oferentes y muchos compradores o demandantes. Cada
uno de ellos representa una proporción ínfima del mercado por lo cual sus decisiones
no afectan las decisiones de los demás agentes. Ninguno tiene suficiente poder para
que sus decisiones tengan algún impacto en el precio.
- El mercado es transparente en término de información. Esto significa que todos los
participantes del mercado tienen pleno conocimiento de las variables precio y
producción.
El segundo modelo denominado de competencia imperfecta en el cual el alejamiento
práctico de la realidad de la situación descrita por el modelo de competencia perfecta es
causado, según la visión neoclásica, por la existencia de "fallas" tales como la presencia de
externalidades, bienes públicos, problemas de información, derechos de propiedad no
definidos, y otras situaciones semejantes que no permiten la eficiente asignación de recursos
abogada por el modelo de competencia perfecta. Entre los principales mercados imperfectos
se encuentran el monopolio, el duopolio y eloligopolio. Estos modelos se diferencian entre sí
según su grado de alejamiento de la situación "límite" descrita por el modelo de la
competencia perfecta.
- El monopolio (o monopsonio, si se examina el mercado desde la posición del
comprador de bienes o servicios) existe cuando hay un único proveedor en el mercado.
- Un oligopolio se presenta cuando un número reducido de empresas dominan un
mercado. Etimológicamente, significa "pocos vendedores". Los mercados de
competencia imperfecta se definen por la estructura de su comportamiento y no
simplemente contando el número de empresas. Un mercado tiene una estructura
oligopólica si la actuación de una empresa provoca efectos tan importantes sobre una
empresa rival que ésta tiene que adoptar las medidas de reacción adecuadas, las que
a su vez pueden afectar a la empresa originaria. El caso más sencillo de oligopolio es el
duopolio, es decir, cuando sólo hay dos empresas rivales en un mercado.
Los mercados de competencia imperfecta se caracterizan por la presencia de barreras a la
entrada, factores que impiden que nuevos competidores entren a un mercado específico.
Entre ellas se encuentran:
- A) Economías de escala.
- B) Diferenciación de productos por medio de publicidad, ofertas, ETC.
- C) Requisitos de capital.
- D) Acceso a canales de distribución.
- E) Desventaja en costos independientes de las economías de escala.
- F) Política gubernamental.
- G) Estructura de precios como disuasivo al ingreso.
- H) Fusiones.
Los beneficios de la competencia son evidentes, ella propicia que la producción de bienes y
servicios por el mercado sea: al menor costo posible; de tal manera que mejor satisface la
demanda de los consumidores; y al precio "justo" para los consumidores. Además, la
competencia permite beneficios adicionales tales como: la mejora la calidad de los bienes y
servicios que se ofrece a los consumidores; la posibilidad de ofrecer a los consumidores un
acceso a más y mejor información sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado y su
calidad; e incentiva el desarrollo de nuevos productos y de métodos de producción.
La competencia incrementa la productividad y la eficiencia doméstica a fin de: competir en
el mercado global; incrementar las oportunidades de empleo; y aumentar el nivel de vida
mediante el crecimiento del ingreso.
Finalmente, se advierte que los mercados también pueden dividirse por el ámbito o área
geográfica que ocupan:
- Locales: se localizan en un ámbito geográfico muy restringido.
- Regionales: abarcan varias localidades o provincias, integradas en una región
geográfica o económica. A nivel internacional estos mercados forman bloques
económicos como el Mercado Común Europeo o el Mercosur entre otros.
- Nacionales: integran la totalidad de las transacciones comerciales internas que se
realizan en un país; también se le llamado mercado interno.
- Mundial: en este caso se entiende que el conjunto de las transacciones comerciales
internacionales (entre países) se forman y desarrollan el mercado mundial,
internacional o mercado globalizado.
Si tenemos en cuenta que la política de la competencia es de carácter estructural, para que
ésta desempeñe plenamente su cometido, y de esta forma acompañe la evolución de la
economía, con el fin de garantizar el funcionamiento eficaz de los mercados, sin que ello
suponga un freno injustificado, concretamente deberá: tener en cuenta la globalización;
contribuir a la profundización del mercado interior y modernizar y/o mantener actualizados
sus instrumentos de control y aplicación entre los que se encuentran las respectivas
legislaciones así como también las autoridades y organismos a cargo de su aplicación.
Defensa de la competencia: El Derecho de la competencia. Régimen legal.
El derecho de la competencia tiene sus verdaderos antecedentes en la legislación de Canadá
y especialmente en Estados Unidos, así como también en países europeos, Alemania, Francia,
Gran Bretaña y España. Actualmente en el sistema comunitario, se lo considera en forma
muy positiva y es uno de los temas más importantes de la Comisión Europea. En cuanto al
tratamiento del derecho de la competencia, se ha convertido en una categoría jurídica
comprensiva de todos aquellos temas y aspectos que conlleva la regulación del mercado con
el fin de lograr una cobertura completa de los intereses que concursan dentro del fenómeno
oferta-demanda. Es por ello que dentro del llamado derecho de la competencia se encuadran
el tratamiento de los actos o prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de posición
dominante, el control de las concentraciones económicas, la defensa y protección del
consumidor, incluida la conducta leal que deben mantener hacia ellos los comerciantes ,así
como también el ejercicio de una competencia leal (en este caso el enfoque se realiza desde
la óptica del derecho privado incluyéndose todos los actos de competencia desleal),
quedando muchas veces incluidos por el tipo de actos o conductas desarrollados aquellos
aspectos relacionados con la defensa y protección de los derechos derivados de la propiedad
intelectual, tales como marcas, patentes, transferencia de tecnología, know-how, secretos
industriales y derechos de autor.
Dentro de esta categoría también se encuentra comprendido todo lo relacionado con el
comercio internacional desleal, en su mayoría por el otorgamiento de ayudas públicas o
subsidios, teniendo en cuenta en este punto que el enfoque en este caso se realiza a nivel
nacional.
En relación con los fines de la legislación de defensa de la competencia, Cabanellas ha
señalado que, las distintas legislaciones difieren, en mayor o menor medida, respecto de las
metas a las que se espera llegar mediante la sanción de normas regulatorias de la
competencia. Advirtiendo que, si consideramos la legislación antitrust de los Estados Unidos,
observamos que los propósitos por ella perseguidos no son exclusivamente económicos sino
también de la constante referencia a sus fines extraeconómicos que efectúan los tribunales
encargados de aplicarla. En relación con los aspectos puramente económicos de la Ley
Sherman, y de las demás normas a ella vinculadas (asegurar la eficiencia del sistema
productivo - la asignación de recursos entre los distintos sectores - incentivación de la
producción, la investigación y las innovaciones - distribución de la riqueza entre los distintos
sectores de la población). En cuanto a los elementos no económicos, se han mencionado la
preferencia por la descentralización del poder económico, la reducción del campo en que la
voluntad privada puede incidir sobre el bienestar de terceros, la incentivación de las
posibilidades individuales de ejercer funciones empresarias y la tendencia a estructurar la
sociedad mediante unidades más reducidas y cercanas a las inquietudes individuales.
En cuanto a los resultados y propósitos que se esperan alcanzar por medio de la aplicación
de la legislación argentina regulatoria de la competencia, Cabanellas nos señala que los
mismos fueron establecidos en la Exposición de Motivos de la Ley 22.262, señalando los
siguientes:
a) Lograr una mejor utilización de los recursos productivos;
b) Evitar distorsiones en la distribución del ingreso nacional;
c) Asegurar el libre funcionamiento de los mercados, sin necesidad de recurrir a la
intervención directa del Estado en la economía, agregando que dado que la Ley 25.156
mantiene en los esencial la estructura de la Ley 22.262, puede afirmarse que los fines de ésta
siguen viéndose reflejados por la legislación en vigor.
La ley 25.156 tiene como uno de los principales objetivos el mantenimiento y desarrollo de
una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre el comportamiento de los
agentes económicos o actuando sobre las estructuras de los mercados. La defensa de la
competencia se encuentra contemplada expresamente en el art. 42 de la Constitución
Nacional, al establecer como derecho la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados. La reforma constitucional del año 1994, estableció en el capítulo
segundo, nuevos Derechos y Garantías, expresamente el art. 42 dice: "Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
Por su parte, el art. 43 establece la posibilidad de iniciar una acción de amparo, sino existe
otro medio judicial más idóneo, esta acción la podrán realizar tanto las personas humanas
como las jurídicas, contra las autoridades públicas de los tres poderes o actos de los
particulares.
En doctrina se ha sostenido que los arts. 42 y 43 la CN establecen una relación jurídica de al
menos dos dimensiones entre los derechos, obligaciones y garantías que hacen al consumo
y la competencia: una dimensión individual (derechos y obligaciones individuales) de
reconocer el derecho a adecuadas condiciones de satisfacción de deseos y necesidades
individuales y familiares y una dimensión pública (derechos y obligaciones de incidencia
colectiva) de aumento y disminución de la calidad de vida y del bienestar general.
También se ha puesto de resalto que "a partir del art. 42 de la CN, que establece
expresamente la obligación del estado de defender la competencia contra toda distorsión de
los mercados, el término distorsión debe ser entendido como cualquier alteración de la
competencia, quedando englobadas todas las conductas".
La defensa de la competencia es un instrumento fundamental para la organización de una
economía de mercado eficiente y dinámica apta para incorporar el intenso proceso de
innovación que caracteriza a la economía mundial. Son éstas, condiciones necesarias para el
desarrollo económico. La transformación de una economía sobre regulada en una economía
de mercado, con un sistema de reglas previsibles y un sistema regulatorio no distorsivo,
requiere de un diseño institucional apropiado que garantice a su vez la legitimidad social del
mercado como mecanismo de asignación de recursos. La política de defensa de la
competencia es controvertida y sus efectos positivos demandan una práctica rigurosa y
técnicamente confiable.
En caso contrario, los costos económicos y sociales de las políticas activas de defensa de la
competencia pueden resultar superiores a los beneficios. Las acciones o conductas que
dañan la competencia son difíciles de establecer en base a proposiciones generales a priori.
Las prácticas anticompetitivas deben ser en gran medida demostradas caso por caso, creando
así un evidente riesgo de discreción distorsiva y por ende un problema de legitimidad de las
políticas de competencia. La discrecionalidad asociada a las políticas de defensa de la
competencia puede conducir tanto al oportunismo político como fenómenos de captura de
la política pública por parte del sector privado.
Los problemas económicos contra los cuales pueden aplicarse eficazmente políticas de
defensa de la competencia, sean éstos reales o potenciales, surgen de la aparición de actos,
conductas y estructuras económicas, que conspiran contra el funcionamiento óptimo de los
mercados. Dentro de dichos problemas podemos citar algunos: las barreras artificiales a la
entrada, los comportamientos colusivos, los comportamientos exclusorios.
En cuanto a la aplicación de las políticas de defensa de la competencia, según los
instrumentos que se utilicen, podemos clasificarlas en dos grandes grupos: las políticas de
comportamiento y las políticas estructurales.
- De comportamiento: Todas aquellas políticas que están focalizadas en la detección de
actos, conductas y todo aquel comportamiento restrictivo o que implique un abuso de
posición dominante en los mercados.
- Estructurales: Son las encargadas en definitiva de llevar a cabo las conductas y
comportamientos o bien ejercer en forma abusiva una posición de dominio. Con este
tipo de políticas se busca lograr una modificación en la configuración de los mercados
de bienes y servicios, a través de medidas que tiendan a incrementar el número de
agentes económicos que actúan en un mercado. Este tipo de política tiene lugar a
través del control de adquisiciones y fusiones y las escisiones y desmembramientos
empresarios.
Con la sanción de la ley 25.156 queda incorporada a nuestro sistema jurídico la aplicación de
los dos tipos de políticas antes descriptos, tanto las políticas de comportamiento, que ya se
encontraban en su antecesora la ley 22.262, como las políticas estructurales, con la
incorporación del control de concentraciones económicas.
Con anterioridad a la sanción de la ley 25.156, la legislación argentina tenía disposiciones
sobre actos y conductas anticompetitivas, pero no contenía disposiciones sobre un control
de las concentraciones económicas, además la legislación tenía un carácter penal que con la
reforma le fue suprimido. Una característica de la legislación anterior era que la misma
tipificaba a una serie de figuras como delitos, pero con la sanción de la nueva ley se produce
un cambio, ya que los tipos delictivos fueron definitivamente suprimidos, pasando a ser tipos
infractorios o contravenciones dado los intereses que protege "el interés económico
general". Como bien se ha manifestado, en referencia al art. 1 de la ley: "Esta norma
establece el marco de legalidad de las conductas de los agentes económicos”.
Concepto de competencia la doctrina ha señalado las dificultades que presenta, debe
entenderse por competencia o concurrencia: "concurrencia designa un modo de ser de la
iniciativa económica consistente en la condición fundamental de libertad para todos de
entrar y actuar sobre un mismo mercado, actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios
susceptibles de satisfacer necesidades o intereses idénticos o símiles o complementarios".
Por su parte, se ha señalado que la ley tampoco ha definido el término "mercado". Su idea
es esencialmente económica y resulta fundamental en la ley, ya que su sola existencia es
indispensable para que haya competidores. Esta idea es necesaria para determinar la
competencia entre los productores de bienes y servicios: si no se conoce la conformación y
estructura de un determinado mercado será imposible determinar si un determinado acto es
anticompetitivo.
La competencia es al mercado, como la voluntad al acto jurídico.
Cabanellas de las Cuevas nos señala, para lograr la aplicación práctica del concepto de
competencia es a través de la exposición de factores, esenciales y concomitantes, que
conciernen a ese tipo de conducta entre los cuales deben mencionarse los siguientes:
A) Independencia de las partes que actúen en un mercado.
B) Oportunidad de acceso al mercado.
C) Libertad de elección entre distintos oferentes y demandantes
D) Estructura de la oferta y de la demanda.
E) Transparencia del mercado y.
F) Incentivos para adoptar conductas competitivas (39).
Para la aplicación de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora también las
concentraciones económicas, produzcan un interés contrario al interés económico general,
para la efectiva aplicación de la ley no rige el principio "per se" (prohibición absoluta),
principio donde las conductas se consideran ilegales por sí solas, por lo que no se hace
necesario evaluar su impacto económico en términos de eficiencia o posibles beneficios al
consumidor, sino que únicamente se requiere demostrar la ocurrencia de la conducta para
proceder a imponer sanciones. Es preciso determinar la posible existencia de efectos
económicos negativos para la comunidad, de esta forma para el análisis de una conducta o
un acto restrictivo se utiliza el método denominado "regla de la razón", o enfoque de
razonamiento, ello supone un análisis detallado, en el cual la aplicación de la legislación
dependerá del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta concentración y el
logro de una mayor eficiencia económica. Asimismo, con respecto a la ley 25.156 se ha
señalado que "en la actual tendencia prevalece el control del ejercicio del poder económico
más que su formación".
Actos anticompetitivos.
De las distintas clasificaciones de los actos y prácticas anticompetitivas que se han realizado
podemos destacar la que separa las prácticas en unilaterales y concertadas y la que divide
las prácticas en horizontales y verticales.
- Las unilaterales serían aquellas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico
o de liderazgo en el mercado por parte de una única empresa, y éstas pueden darse a
través de comportamientos exclusorios o través de un abuso de posición de dominio.
- Las prácticas concertadas se relacionan con situaciones en las que el poder de mercado
es ejercido por un conjunto de empresas a través de comportamientos colusivos, pero
también puede darse el caso de empresas que abusen de una posición de dominio en
forma conjunta o concertada.
- Las prácticas horizontales son aquellas que afectan la situación de los competidores
reales o potenciales en un mercado.
- Las prácticas verticales se asocian con empresas que operan en distintas etapas del
mismo proceso productivo.
Es importante señalar que no todos los acuerdos entre competidores (horizontales) son
acuerdos de cartel, pues en ocasiones los competidores pueden tomar conjuntamente
medidas que mejoren la eficiencia, como es el caso de operaciones conjuntas para producir
o vender un nuevo producto que de otra manera no sería introducido al mercado, para
determinar el carácter anticompetitivo del acuerdo se requiere un análisis detallado y la
comparación de los posibles beneficios en términos de ganancias de eficiencia.
El art. 2 de la ley establece de manera enunciativa a lo largo 14 incisos varios actos, conductas
o prácticas restrictivas, los que se enumeran a continuación:
A) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de
bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar
información con el mismo objeto o efecto.
B) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una
cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia
restringido o limitado de servicios.
C) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento.
D) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos.
E) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la
producción o comercialización de bienes y servicios.
F) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un
mercado o excluirlas de éste.
G) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o
individualmente, de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de bienes,
de prestación de servicios o de producción.
H) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la
investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o
para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución.
I) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o
subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien.
J) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o
servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero.
K) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o
servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.
L) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de
bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate.
LL) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un
prestatario de servicios públicos o de interés público.
M) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas
en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el
mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de
sus proveedores de bienes o servicios.
Es importante aclarar que los términos utilizados en el art. 2, limitar, falsear, restringir o
distorsionar, no son cuantificadores o clasificadores de la incidencia de los actos o conductas
restrictivas, éstos serán considerados anticompetitivos en la medida que configuren las
hipótesis del artículo 1 de la ley.
Como efecto de las conductas anticompetitivas se ha señalado: "el estudio del efecto real o
potencial de las conductas investigadas requiere una apreciación económica compleja que
tome en cuenta factores como: posición relativa de las empresas; número y tamaño de los
competidores; grado de libertad económica y comercial del que cada empresa dispondrá, si
existe o no una política de cooperación global, lo que requiere la consideración conjunta de
todos los acuerdos entre las empresas. Para que la conducta anticompetitiva caiga en la
prohibición del art. 1º de la ley, no es necesario que la afectación al interés general se haya
producido realmente. Es decir que es suficiente un peligro potencial al interés general, sin
necesidad de probar el daño real".
La prohibición establecida por el art. 1, alcanza a aquellos actos o conductas que aun cuando
no hubieran logrado su finalidad de llevar a cabo un acto contrario a la competencia hubieran
tenido ello por objeto o efecto. Se amplía de esa forma el espectro dentro del cual encuadran
las acciones llevadas a cabo por los agentes económicos dado que se persigue la intención
del posible infractor, con independencia de que logre o no el objetivo o efecto perseguido.
El artículo 1 también hace referencia a la posibilidad de que, como consecuencia del acto o
conducta prohibida, pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
Basta con que el perjuicio sea potencial y no efectivamente producido; sin embargo, dicha
potencialidad debe hacer referencia a un peligro concreto y no a una simple posibilidad lógica
y abstracta de lesión.
Abuso de posición dominante.
La ley 25.156 mantiene el mismo criterio que tenía la ley anterior, en el sentido que no
sancionaba la sola existencia de una posición dominante, sino que como se señaló
anteriormente debía demostrarse la existencia de efectos negativos para la comunidad, a
través del ejercicio abusivo de tal posición.
Para saber si estamos ante un abuso de posición de dominio es preciso primero definir que
entendemos por posición de dominio, y previo a ello definir el mercado relevante en
cuestión, tanto en su dimensión geográfica como de producto.
- En referencia a la delimitación del mercado de producto, se ha señalado que el mismo
comprende "todos los bienes y/ o servicios considerados fungibles o sustituibles por el
consumidor, en razón de las características del producto, de su precio o del uso al cual
están destinados". Bajo esta dimensión se considera los diversos productos o servicios
que pueden competir entre sí, para lo cual, adquiere fundamental importancia el
concepto de sustituibilidad del producto.
- Por su parte el mercado geográfico estaría configurado por la zona geográfica en la
cual se oferta y demanda el producto así determinado. De este modo, se ha definido
al mercado relevante como "el espacio comercial en cuyo interior debe evaluarse la
potencia económica de la empresa en cuestión en relación con sus competidores".
La posición dominante la CNDC ha señalado que el concepto se entiende: "una posición de
fortaleza económica disfrutada por una empresa que le permite a la misma evitar que una
competencia efectiva sea mantenida en el mercado relevante confiriéndole la posibilidad de
comportarse en una medida apreciable en forma independiente de sus competidores,
clientes y, en definitiva, de sus consumidores".
Actualmente, la prohibición del abuso de posición dominante, es establecida por el art.4 de
la ley 25.156, estableciéndose una referencia a los diferentes grados de integración ya sea
esta vertical u horizontal, y atento la magnitud en que la misma pueda presentarse,
ocasionando un perjuicio no solo a un competidor que ya está en el mercado, sino también
a todo aquel que intente ingresar.
En cuanto a las circunstancias que se deben considerar para determinar la existencia de una
posición de dominio, la ley 25.156 complementa la anterior ley 22.262, y en su art. 5
establece las siguientes:
1) El grado en que el bien o servicio sea sustituible por otros, las condiciones de tal sustitución
y el tiempo requerido para la misma.
2) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de producto u oferentes del
mercado que se trate.
3) El grado en que el presunto responsable pueda influir de modo unilateral en la formación
de precios, o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder.
La noción de abuso de posición dominante, tiene una clara raigambre europea,
principalmente sigue lo establecido por el Tratado de Roma. Allí prohíbe a las empresas, en
la medida que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la realización de
explotación abusiva, por parte de una o más empresas, que gocen de una posición dominante
en el mercado común. Estos abusos pueden consistir, entre otros, en la limitación de la
producción, la comercialización o el desarrollo técnico en perjuicio del consumidor, en
imponer directa o indirectamente precios u otras condiciones de transacción no equitativas,
en aplicar a determinados socios comerciales condiciones desiguales por prestaciones
equivalentes, así como subordinar contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias
sin relación alguna con el objeto de los mismos.
Los registros públicos se suelen clasificar en dos grandes grupos, o categorías, que se conocen
cómo registros jurídicos y registros administrativos.
Los registros jurídicos son aquellos capaces de crear presunciones jurídicas, ya sean
iuris tantum (admiten prueba en contra) o lo sean iuris et de iure (presunciones
indestructibles), y dependen del Poder Judicial.
Los registros administrativos únicamente ejercen funciones divulgativas,
cognoscitivas o de transparencia, y dependen de un órgano de carácter administrativo.
Organización y funciones.
Jurisdiccional: el art. 34 hace responsable al secretario de la exactitud y legalidad de
los asientos: con exactitud se refiere a que los datos deben coincidir con los
expresados en los documentos originales que se inscriben y si se trata de agregación
de copias, estas deben ser fieles a sus respectivos originales. En cuanto a legalidad, las
anotaciones deben estar de acuerdo con las prescripciones legales vigentes,
especialmente en lo relativo a: admisibilidad jurídica de la inscripción; la propia
competencia del Registro; la habilitación del solicitante para la inscripción, su
identidad personal, capacidad jurídica y de hecho, legitimación para actuar; la forma
de la inscripción, la legalidad y perfección de los títulos.
Administrativa: cumple materialmente la rúbrica, registración, formación de legajos,
inscripciones de medidas cautelares y archivos. Los libros de comercio no se inscriben
sino que se rubrican, esto es se los folia, se les pone un sello o una marca en la parte
superior de cada hoja. Asi como rubrica los libros, el Registro también autoriza al
comerciante a llevarlos en forma mecanizada. Anotación de embargos e inhibiciones.
El Registro puede anotar embargos e inhibiciones referidas a las acciones; pero
respecto de los bienes y cosas de las sociedades, no se anotan en el RPC sino en los
registros respectivos.
Actos que deben ser registrados: De acuerdo con las prerrogativas del CCCN –Ley Nº 26994–
y la demás legislación pertinente deben registrarse:
a) Personas jurídicas: registro de la inscripción y cancelación de las personas jurídicas (por
ej., asociaciones civiles; sociedades) y de los documentos que ellas deben hacer públicos
frente a terceros (tales como sus estatutos o contratos, reglamentos, estados contables
aprobados, autoridades designadas, actas de las reuniones de los distintos órganos –según
correspondiese–etc.). Además, anotación de cuanto refiere a las sociedades extranjeras.
b) Contratos comerciales: deben inscribirse los contratos de las agrupaciones de
colaboración, uniones transitorias, consorcios de cooperación, leasing, fideicomiso, entre
otros.
c) Contabilidad: el registro se encarga de la individualización de los libros contables, debe
tener un registro alfabético de quienes llevan contabilidad y al autoriza el empleo de medios
alternativos para efectuar las registraciones contables.
d) Matrícula: según las leyes especiales, debe inscribirse en el registro la matrícula de ciertos
auxiliares de comercio como los martilleros y corredores.
e) Transferencia de establecimientos comerciales e industriales: el registro debe tener un
libro para la anotación de esas transferencias.
Efectos de las inscripciones:
- Efectos declarativos, que son los más comunes de la publicidad registral, que se
caracterizan por producir una presunción juris tantum de conocimiento por parte de
los terceros.
- Efectos constitutivos, según los cuales, sin la inscripción en el registro, no puede
crearse determinada situación jurídica, empero, la sola inscripción no basta para crear
tal situación, sino que jurídicamente es una condición sine qua non para su existencia.
- Efectos confirmatorios o subsanatorios, cuando la inscripción no se corresponde con
la realidad y sin embargo produce sus efectos como si fuera exacta, subsanando los
defectos. Excepcional.
La principal función que tiene el registro es inscribir para dar publicidad. En el registro se
inscriben:
• Los registros indispensables (libro diario, inventario y balances, etc.);
• Agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y sus representantes, consorcios de
cooperación y sus representantes, fideicomisos, etc.
• Ciertos actos o documentos enumerados en el art. 323 del CCCN.
Inscripciones.
El Código Civil y Comercial contempla sujetos, actos y situaciones jurídicas que deben
inscribirse en el Registro Público, distintos de los que conforman lo que hasta ahora ha sido
la materia registral mercantil en el Código de Comercio derogado y/o en legislación
complementaria de o relacionada con dicho código. A este respecto se mantienen vigentes
numerosos ordenamientos de derecho mercantil o vinculados a tal materia, los cuales
también prevén un número en conjunto bastante elevado de registraciones.
Del Código Civil y Comercial y los plexos normativos complementarios resulta una publicidad
algo más amplia que la anterior a su vigencia con respecto a sujetos, actos y situaciones
jurídicas, ya que a la registración tradicionalmente mercantil se suman componentes de
publicidad empresaria inscriptoria y no inscriptoria y también de publicidad de relaciones o
situaciones de orden civil.
Se ha planteado si el catálogo o repertorio resultante es o no taxativo, habiéndose sostenido
que no existen razones de orden público que obsten a la inscripción voluntaria de otros actos,
que no será taxativo cuando se trate de actos implícitamente incluidos modificación,
variación, alteración o complemento de datos registrados, y que si se trata de actos
totalmente ajenos al repertorio legal expreso, su inscripción deberá ser compatible o
aceptable conforme a las técnicas u organización inscriptoria; y en todo caso, como lo ha
dicho cierta doctrina, mientras a los actos de inscripción legalmente prevista dicha
inscripción los hace oponibles a los terceros (los "perjudica" en el sentido de que deben
atenerse indivisiblemente a sus constancias o contenido), las inscripciones de actos no
previstos son un mero registro que no libera a quien pretende hacerlos valer de la carga de
acreditar su efectivo conocimiento por el tercero a quien pretenda oponerlos, y dicha
inscripción les hará adquirir fecha cierta.
De ello resulta que en el cuerpo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad
pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:
Las "personas jurídicas privadas", donde el fundamento de la exigencia contable debe
buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora
como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses
de terceros (los restantes casos).
Las "personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas", como son el
ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una "empresa" y la
titularidad de un "establecimiento comercial, industrial o de servicios". El fundamento
debe buscarse en la "recurrencia habitual al crédito" propio de estas actividades.
Los "agentes auxiliares del comercio" regidos por normas especiales, como es el caso
de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por
intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros.
Los "entes contables 'organizados' sin personalidad jurídica" expresamente obligados
por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y
Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una
calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes
de estos contratos.
Contabilidad voluntaria.
Finalmente, el art. 320, en la segunda parte de su primer párrafo admite expresamente que:
"Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de
sus registros o la rúbrica de los libros, como se establece en esta misma Sección".
En realidad, resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no
comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias.
También para alguien claramente excluido, como el productor agropecuario o el profesional
no organizados como empresa, que le interese la protección de libros contables en debida
forma.
Adicionalmente, una persona humana no obligada a llevar contabilidad podría registrarse y
llevar libros para mejorar su situación fiscal.
También en un contrato asociativo de los "libres", o sea los no tipificados, los partícipes
podrían convenir la teneduría de libros voluntaria. El procedimiento, ente este caso, exige
una suerte de "matriculación" al requerir que solicite su "inscripción" como presupuesto para
solicitar luego "la habilitación de los registros o la rúbrica de sus libros".
Modo de llevar la contabilidad.
Art 321 del CCCN: La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte
un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que
permita la individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y
deudora.
Este artículo determina el modo en que debe llevarse la contabilidad, lo que en la ciencia se
conoce como principios contables. Estos principios son:
a) Uniformidad: el sistema contable debe ser uniforme, lo que quiere decir que deben
mantenerse los mismos criterios contables para la preparación del balance y estado de
resultados a fechas sucesivas;
b) Claridad: el principio de claridad en los hechos se cumple en la medida que se sigan los
esquemas de los estados contables fijados por la ley y por las normas profesionales;
c) Veracidad: impone fundamentalmente que exista concordancia entre la exposición de los
hechos económicos descriptos en los estados contables y la existencia material de ellos. Si la
información es falsa o mendaz, no se cumple con este principio;
d) Completividad y significatividad: la contabilidad debe ofrecer un cuadro completo de la
actividad del sujeto, no una parcialidad. El principio de completividad significa, la necesidad
de que la contabilidad como sistema refleje, de un modo u otro, la totalidad del estado
patrimonial del sujeto, de las operaciones realizadas y de su resultado. El de significatividad
que cuando los montos involucrados resultan de insignificancia relativa, a los efectos de una
apropiada interpretación, pueden ser incluidos en rubros de conceptos diversos.
e) Unidad: el sujeto no puede llevar simultáneamente varios juegos de registros o libros, ello
alteraría el orden en que deben hacerse las anotaciones y facilitaría la comisión de fraudes;
f) Partida doble: la registración contable por partida doble reside en la definición sobre cómo
se compone el patrimonio de todo ente
Registros indispensables.
Los registros contables pueden ser en papel (libros), o con diversos soportes, en particular
pueden llevarse en soportes informáticos si se cumplen las condiciones de autorización del
art.329.
Los registros indispensables son:
El diario, donde deben registrarse todas las operaciones con efecto sobre el patrimonio en
forma individual o por períodos no menores a un mes cuyas operaciones surjan de
"subdiarios" llevados con las mismas formalidades y condiciones, como es el caso del libro
de "Caja".
El inventario y balances, donde al cierre del ejercicio deben volcarse: 1. El inventario,
conteniendo el detalle de cada rubro del activo y pasivo; 2. Los estados contables que
contengan al menos: un estado de situación patrimonial(balance) y un estado de resultados
(ganancias y pérdidas).
Todos los que correspondan a una adecuada integración del "sistema contable" y que exijan
la importancia y naturaleza de las actividades.
Los que especialmente imponga el Código u otras leyes.
Formalidades.
Los asientos contables encuentran apoyo en la documentación respectiva (por ejemplo, si se
trata de una operación de compra, que se cuente con la factura que la instrumentó) y exige
que sea guardada o archivada “en forma metódica” de modo que sea posible su localización
y consulta.
Tal respaldo halla justificación en la necesidad de acreditar el contenido del asiento contable
que, en definitiva, no resulta más que una creación unilateral del titular de los registros y
carece de autosuficiencia a los fines demostrativos.
El artículo 323 del CCCN determina que:
a) Tienen que estar encuadernados
b) Deben ser presentados ante el Registro Público para su individualización; esto es, la
anotación fechada y firmada en el primer folio respecto de su destino, con precisión del
número de ejemplar, nombre del titular y cantidad de folios que contiene.
El artículo 324 del CCCN prohíbe que se altere el orden en que deben hacerse las anotaciones
y que se dejen blancos para intercalar o agregar asientos. Las enmiendas deben realizarse a
través de un asiento nuevo practicado el día en que se advirtió el error y/u omisión.
Tampoco podrá afectarse la encuadernación y foliatura mediante la mutilación o el
desprendimiento de hojas.
La enumeración que realiza el artículo acerca de los actos prohibidos es meramente
enunciativa, por lo tanto, como principio general puede establecerse que está prohibida
cualquier forma de alterar o adulterar las anotaciones. Ello, con el objeto de preservar la
veracidad de la información contenida en estos registros y también su valor probatorio.
Por último, el artículo 325 del CCCN agrega a la forma de llevar las registraciones contables
que sigan un orden cronológico –salvo los asientos que fueran salvados–, se encuentren
actualizadas y se anoten en idioma y moneda nacional. Deben permitir determinar la
situación patrimonial, su evolución y resultados al cierre de cada ejercicio económico anual
–todo lo cual, como se verá más adelante, quedará exhibido en los estados contables–.
Los registros, como principio, deben hallarse en el domicilio de su titular para facilitar el
eventual trabajo de los organismos de control.
Las formalidades extrínsecas de los libros papel son:
— Estar encuadernados.
— Estar individualizados (o rubricados) por el Registro Público correspondiente.
Las formalidades intrínsecas son:
— Estar por orden, sin alteraciones, llevados en forma cronológica y actualizada.
— Estar en idioma nacional.
— Ser llevados en moneda nacional.
— Estar completos, sin blancos que permitan intercalaciones o adiciones.
— Estar sin interlineados, raspaduras, enmiendas ni tachaduras, debiendo salvarse las
equivocaciones y omisiones mediante un nuevo asiento a la fecha en que se detecten
("contra-asiento").
— No estar mutilados, con hojas arrancadas o alterados en la encuadernación o fo liatura.
— No presentar ninguna circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones.
— Deben conservarse por diez años desde el último asiento, en su caso por los herederos.
Estados contables.
El legislador previó en el artículo 326 del CCCN la obligación de elaborar al cierre de cada
ejercicio los estados contables –compuestos, al menos, por un estado de situación
patrimonial y un estado de resultados– con su anotación en el registro de inventario y
balances.
El estado de situación patrimonial o balance permitirá conocer sustancialmente la
composición del activo, pasivo y patrimonio neto del sujeto a la fecha de cierre del ejercicio,
y el estado de resultados exhibirá la variación de los ingresos y egresos y las causas de las
ganancias o pérdidas verificadas también durante ese período.
La exigencia de estos estados contables mínimos es útil porque brinda importante
información tanto al propio titular de los registros sobre el avance de su negocios como a los
terceros que tuvieren interés en conocer la situación económica del titular de los libros –tal
como se ejemplificó al comenzar el estudio del tema– y es a dichos efectos que la ley impone
el modo en que deben ser llevados a cabo. Su periodicidad anual deriva de una adecuada
interpretación de la norma. Pero la regulación nada dice con relación a su confección por
lapsos menores ni deja de lado la legislación específica que pudiera exigir términos
abreviados.
Mediante la nueva redacción ha quedado atrás la anterior disquisición que el Código de
Comercio efectuaba entre los comerciantes mayoristas –que debían confeccionarlos
anualmente– y los minoristas –que podían elaborarlos cada tres años–.
Conservación.
Se fija como principio general en el artículo 328 del CCCN que los registros contables sean
conservados por el plazo de diez años –salvo que las leyes especiales extiendan este término–
. El inicio del cómputo de ese plazo variará según el registro del que se trate:
a) en los libros de contables el lapso principiará en la fecha del último asiento,
b) si se trata de otros registros será desde la última anotación
c) en el supuesto de la documentación corresponderá su cómputo desde la fecha de su
emisión. La obligación aquí concernida ocupa también a los herederos del causante, quienes
deberán resguardar los registros de la contabilidad por los plazos recién mencionados y
exhibirlos de conformidad con lo previsto para el supuesto de investigación que regula el
artículo 331 del CCCN.
Actos sujetos a autorización.
Art 329. El titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio:
a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus
formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o
electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes
cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación;
b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese
fin.
La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del
sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su
utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del
organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.
La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a
inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita.
Eficacia probatoria.
La eficacia probatoria de los registros contables está regulada por el artículo 330 del CCCN y
mantiene principalmente el esquema que tenía el anterior artículo 63 del Código de
Comercio, que ya admitía los libros como medio de prueba para acreditar determinadas
circunstancias del comerciante y su empresa.
Primero se establece la regla general: en un pleito entre sujetos que llevan contabilidad –ya
sea obligada o voluntaria–, los registros deben ser aceptados como medio de prueba en la
controversia judicial si cumplen con las formas legales requeridas.
De todos modos, se prevé a continuación que los registros hacen plena prueba contra su
titular –y sus herederos– aun cuando no se satisficiesen los requisitos de forma sin que pueda
ser admitida otra evidencia en contrario. Esto quiere decir, que nadie puede ir contra sus
propios actos o hacer valer un derecho que contraríe o sea incompatible con una acción
ejecutada con anterioridad. Aclara la previsión que, una vez elegida esta vía probatoria, el
contrincante habrá de estar a las “resultas combinadas” que muestren las anotaciones sobre
la cuestión discutida; es decir, que no podrá hacer uso selectivo de las anotaciones que lo
favorezcan y dejar de lado aquellas que perjudiquen su pretensión.
Los registros contables también prueban a favor de su titular si la parte contraria tuviese
contabilidad –obligada o voluntaria– y no la exhibiese en el juicio. Pero en este caso la
regulación permite que el magistrado valore ese medio probatorio y pueda exigir, si lo
estimase menester, la producción de otra prueba complementaria.
Se presenta como otra hipótesis que ambos litigantes tuvieran su contabilidad en legal forma
y que de ella se desprendiese prueba contradictoria. En este supuesto la ley ordena al juez
prescindir de la ponderación de este elemento probatorio para el dictado de la sentencia y
acudir a los demás que se hubieran instruido.
Finalmente, en caso de tratarse de una controversia entablada respecto de quien no está
obligado a llevar contabilidad, el resultado que arroje la contabilidad de la parte obligada
solo será apreciada por el juez como principio de prueba por escrito
Investigaciones.
Art 331. Investigaciones Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna
autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas
llevan o no registros arreglados a derecho.
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el artículo 325, aun
cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena.
La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de
parte en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad,
administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos
casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en cuanto tenga
relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para establecer si el sistema
contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los artículos 323,
324 y 325.
Con arreglo al artículo 331 del CCCN, rige como principio la imposibilidad de toda autoridad
de realizar pesquisas de oficio con el objeto de comprobar si las personas llevan o no registros
con arreglo a las previsiones precedentes, salvo aquellos casos particulares contemplados en
leyes especiales (la Superintendencia de Seguros de la Nación puede examinar los libros de
los aseguradores).
Esta prerrogativa pretende consagrar la confidencialidad de la información contenida en
dichos registros. Además, corresponde producir la instrucción probatoria sobre la
contabilidad en el domicilio del titular (artículo 325, último párrafo, CCCN), que es el lugar en
el que se encuentra obligado a conservar sus libros. Sin que para ello constituya óbice la
ausencia de jurisdicción territorial del juez que la disponga.
La previsión también indica que la exhibición general de la contabilidad, a pedido de las
partes, solo puede ser admitida en los juicios de sucesión, en todo tipo de comunión, en
contrato asociativo o sociedad, en la administración por cuenta ajena y en casos de
liquidación, concurso o quiebra. En cualquier otro supuesto la consulta de los registros
contables será viable en la medida en que dicha exhibición tenga vínculo con la materia
debatida o para determinar si la contabilidad del obligado satisface los requisitos de forma y
condición descriptos más arriba (arts. 323 a 325 del CCCN).
3- Rendición de cuentas: Régimen legal.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula un régimen de carácter general de la
obligación de rendir cuentas en los artículos 858 a 864.
Este código define la cuenta como la descripción de los antecedentes, hechos y resultados
pecuniarios de un negocio, aunque se trate de un acto singular; y establece que hay rendición
de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada.
Cualquiera que realice una gestión de negocios ajenos, tiene la obligación de rendir cuentas.
Es una obligación que surge del deber implícito de obrar con buena fe. Consiste básicamente
en detallar qué actos fueron cumplidos, exponer el proceso económico y jurídico de los
intereses administrados y, finalmente, explicar el resultado final.
Se impone que la rendición de cuentas se haga de modo descriptivo y documentado; que se
incluyan las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; a
su vez, se acompañen los comprobantes de los ingresos y de los egresos, y además que todo
concuerde con los libros que lleve quien deba rendir las cuentas. Esto implica que rendir
cuentas no es simplemente enviar un resumen o una liquidación, o poner los libros a
disposición del interesado, sino que también es explicar el resultado de un negocio, justificar
con los comprobantes necesarios y aclarar de qué modo se llegó a ese resultado.
Básicamente está obligado a rendir cuentas todo aquel que actúa en interés ajeno, aunque
sea en nombre propio. El artículo 860 del CCCN también obliga a quienes son parte en
relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del
negocio y a aquellos que deban hacerlo por disposición legal (por ej el administrador en la
propiedad horizontal, el curador de un incapaz, el interventor judicial, etc.). No
necesariamente la rendición de cuentas debe ser realizada ante un juez o en el marco de una
acción judicial, también puede ser privada.
Corredores.
ARTICULO 1345.- Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada
corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios
negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.
ARTICULO 1346.- Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos. El contrato de corretaje se
entiende concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje,
por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor
contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor
por el otro comitente. Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de
corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes. Pueden actuar como
corredores personas humanas o jurídicas.
La intermediación es lo que caracteriza la actividad del corredor, quien se interpone entre
la oferta y la demanda, en forma autónoma, profesional e imparcial.
Los corredores no concluyen los negocios que interesan a sus clientes, sino que se limitan a
promoverlos o facilitarlos, y esta actividad intermediadora les da derecho a una
contraprestación. Por eso, el corredor asume una obligación de medios y no se compromete
a obtener un resultado en concreto. Una vez alcanzado ese resultado en concreto, nacerá el
derecho del corredor a percibir su comisión.
Para ejercer el corretaje se debe cumplir con las condiciones que enuncian los artículos 31 a
39 de la Ley N° 20266:
1. Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo
2. Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las
reglamentaciones vigentes y que al efecto se dicten
3. Estar inscripto en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello, deberá cumplir
los siguientes requisitos: a) acreditar mayoría de edad y buena conducta; b) poseer el título
previsto en el inciso b) del artículo 32; c) acreditar hallarse domiciliado por más de un año en
el lugar donde pretende ejercer como corredor; d) constituir una garantía, mediante
depósito de dinero en efectivo por $ 500 e) Cumplir los demás requisitos que exija la
reglamentación local.
Esta norma también dispone que quienes ejercieren el corretaje sin cumplir con las
condiciones y sin tener las calidades exigidas, no tendrán acción para cobrar la remuneración
o retribución de ninguna especie.
ARTICULO 1349.-Garantía y representación. El corredor puede:
a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que
actúen;
b) recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio.
ARTICULO 1350.-Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio
se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de
uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente
realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez
ARTICULO 1351.-Intervención de uno o de varios corredores. Si sólo interviene un corredor,
todas las partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes
según el artículo 1346. No existe solidaridad entre las partes respecto del corredor. Si
interviene un corredor por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión
de su respectivo comitente.
ARTICULO 1352.-Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión. Concluido el
contrato, la comisión se debe aunque:
a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla;
b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;
c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su
conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares
ARTICULO 1353.-Supuestos específicos en los que la comisión no se debe. La comisión no se
debe si el contrato:
a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple;
b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera
de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.
ARTICULO 1354.-Gastos. El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la
operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.
Martilleros.
Son las personas que en forma habitual y profesional realizan remates o subastas. Su
actividad consiste en vender por cuenta de sus comitentes al público, de viva voz y al mejor
postor, con base o sin ella (precio mínimo), bienes determinados, muebles o inmuebles,
recibiendo las ofertas de precio. Mediante un golpe de martillo adjudican las cosas a quien
ofrece el mejor precio (así se perfecciona la compraventa).
Su actuación está regulada en la Ley N° 20266 –modificada por la Ley N° 25028–. El martillero
genera dos clases de relaciones, una de carácter interno con el dueño del bien y otra de
carácter externo con el adquirente del bien en subasta pública.
Antes del acto del remate, deberá: a) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el
legitimado para disponer del bien a rematar. En el caso de remate de inmuebles, deberán
también constatar las condiciones de dominio de los mismos.
b) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la
forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del
precio.
c) Anunciar los remates con la publicidad necesaria.
Durante el acto del remate: a) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados,
colocando en un lugar visible una bandera con su nombre y, en su caso, el nombre,
denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan.
b) Explicar en voz alta, en idioma nacional y con precisión y claridad los caracteres,
condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo
c) Aceptar la postura solamente cuando se efectuase de viva voz; de lo contrario, la misma
se considerará ineficaz
Luego del acto del remate, deberá: a) Suscribir con los contratantes, previa comprobación de
identidad, el instrumento que documenta la venta, en el que constarán los derechos y
obligaciones de las partes. El instrumento se redactará en tres ejemplares y deberá ser
debidamente sellado, quedando uno de ellos en poder del martillero. Si son bienes muebles
cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y esta fuera suficiente para la
transmisión de la propiedad, bastará el recibo respectivo.
b) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del
precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes.
c) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del
plazo de cinco días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en
caso de no hacerlo;
d) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes
que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio.
e) Deberá cumplimentar, en general, las demás obligaciones establecidas por las leyes y
reglamentaciones vigentes.
Asesores y productores de seguros.
La actividad aseguradora cuenta con muchos auxiliares. Los mismos pueden clasificarse
según dos criterios distintos: el de "representación" y el de "organización".
Según su grado de representación del principal las categorías de auxiliares son: el que tiene
un poder de la compañía de seguros, también llamado "agente institorio" (o sea instituido),
y el "productor o agente de seguros" que no tiene tal poder.
La ley 17.418 establece las facultades de uno y otro agente auxiliar:
- El agente "institorio", el art. 54 dispone que se aplican las reglas del mandato. La
facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o
prórrogas, para recibir notificaciones y formular declaraciones de rescisión, salvo
limitación expresa. Si el representante o agente de seguro es designado para un
determinado distrito o zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que
se refieran a contratos de seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona,
o con las personas que tienen allí su residencia habitual.
- El simple productor o agente de seguro sin mandato (art. 53) dispone que sólo está
facultado con respecto a las operaciones en las cuales interviene, para: a) Recibir
propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro; b) Entregar los
instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus prórrogas; c)
Aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegurador. La
firma puede ser facsimilar.
Sin embargo la jurisprudencia ha admitido que ciertos actos habituales del agente "no
institorio" (cobrar, dar plazo, etc.) seguido de conductas del principal (aceptar por bueno lo
obrado por el agente) puedan obligar al principal cuando su conducta evidenció un mandato
"tácito" y por las reglas de la "representación aparente" (art. 367, CCCN).
Según el grado de "organización", la ley 22.400 de "Productores y asesores de seguros"
distingue al productor o asesor "directo" del productor asesor que es "organizador" en
función de las tareas que realiza:
A. Es productor asesor "directo" la persona humana que realiza la actividad de
intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros, asesorando a
asegurados y asegurables.
B. Es Productor asesor "organizador": la persona humana que se dedica a instruir, dirigir o
asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización. Debe
componerse como mínimo de cuatro productores asesores directos, uno de los cuales podrá
ser el organizador cuando actúe en tal carácter.
Vale decir que el "organizador" es quien dirige a un equipo de "asesores", que son los que
intermedian directamente y promueven la concertación de seguros entre compañías y
usuarios. Generalmente el "organizador" es un empresario que posee, por un lado, una
clientela propia de asegurados que puede derivar a la compañía de seguros que él desee.
Ello le da poder frente a las aseguradoras para lograr mejores condiciones y obtener la rápida
atención de los siniestros.
Registro de Productores Asesores de Seguros: Se encuentra a cargo de la Superintendencia
de Seguros de la Nación, que es la autoridad de aplicación. Para ejercer la actividad hay que
estar inscripto y los requisitos para la inscripción son los siguientes:
A) Tener domicilio real en el país.
B) No encontrarse incurso en las inhabilidades previstas por el artículo 8.
C) Acreditar competencia ante la Comisión Asesora Honoraria mediante examen cuyo
programa ser aprobado por la autoridad de aplicación a propuesta de la citada comisión.
D) Abonar el "derecho de inscripción" que oportunamente determine la autoridad de
aplicación, el que ser renovado anualmente por el importe y en las condiciones y
oportunidades que la misma establezca.
En cuanto a las remuneraciones, los productores asesores percibirán las comisiones que
acuerden con el asegurador, salvo en los casos en que la autoridad de aplicación estime
necesario la fijación de máximos o mínimos. El productor asesor organizador sólo percibirá
comisiones por aquellas operaciones en que hubieran intervenido los productores asesores
directos a los que asiste en tal carácter. Cuando se trate de producción propia será acreedor
a comisiones en su doble carácter.
En lo que se refiere al derecho a cobrar la comisión, éste se adquiere cuando la entidada
seguradora percibe efectivamente el importe de la prima o, proporcionalmente, al percibirse
cada cuota en aquellos seguros que se contraten con esta modalidad.
Las personas humanas no inscriptas en el registro de productores asesores de seguros no
tienen derecho a percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación
de contratos de seguros. Las entidades aseguradoras deberán abstenerse de operar con
personas no inscriptas en el registro. Queda prohibido el pago de comisiones o cualquier
retribución a dichas personas.
Inhabilidades para la inscripción:
1. Inhabilidades absolutas (art. 8º):
A) Quienes no puedan ejercer el comercio.
B) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su
rehabilitación; los fallidos por quiebra causal o los concursados hasta cinco (5) años después
de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedades cuya conducta se
calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.
C) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados
por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe
pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y
liquidación de sociedades, o en la contratación de seguros. En todos los casos hasta después
de diez (10) años de cumplida la condena.
D) Los liquidadores de siniestros y comisarios de averías.
E) Los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores
generales, miembros del consejo de administración, inspectores de riesgos e inspectores de
siniestros de las entidades aseguradoras cualquiera sea su naturaleza jurídica.
F) Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros de la Nación y del
Instituto Nacional de Reaseguros y los funcionarios jerárquicos de las cámaras tarifadoras de
las asociaciones de entidades aseguradoras.
G) Quienes operen como productores asesores durante la vigencia de la presente ley sin estar
inscriptos y quienes sean excluidos del registro por infracciones a la misma, sin perjuicio de
las sanciones previstas en el artículo 13.
La autoridad de aplicación dispondrá la cancelación o suspensión de la inscripción de las
personas que, después de estar inscriptas en el registro, queden comprendidas o incurran en
las inhabilidades establecidas en el presente artículo, a cuyo fin llevará un registro especial.
B. Inhabilidad relativa (art. 9°):
La tienen los directores, gerentes, administradores y empleados, en relación con los seguros
de los clientes de las instituciones en la que presten servicios.
Funciones y deberes (art. 10)
A. Productores asesores directos:
A) Gestionar operaciones de seguros.
B) Informar sobre la identidad de las personas que contraten por su intermedio, así como
también los antecedentes y solvencia moral y material de las mismas, a requerimiento de las
entidades aseguradora.
C) Informar a la entidad aseguradora acerca de las condiciones en que se encuentre el riesgo
y asesorar al asegurado a los fines de la más adecuada cobertura.
D) Ilustrar al asegurado o interesado en forma detallada y exacta sobra las cláusulas del
contrato, su interpretación y extensión y verificar que la póliza contenga las estipulaciones y
condiciones bajo las cuales el asegurado ha decidido cubrir el riesgo.
E) Comunicar a la entidad aseguradora cualquier modificación del riesgo de que hubiese
tenido conocimiento. Cobrar las primas de seguros cuando lo autorice para ello la entidad
aseguradora respectiva. En tal caso deberá entregar o girar el importe de las primas
percibidas en el plazo que se hubiere convenido, el que no podrá exceder los plazos fijados
por la reglamentación.
F) Entregar o girar a la entidad aseguradora, cuando no esté expresamente autorizado a
cobrar por la misma el importe de las primas recibidas del asegurado en un plazo que no
podrá ser superior a setenta y dos (72) horas.
G) Asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y
obligaciones, en particular con relación a los siniestros. En general ejecutar con la debida
diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de los asegurables, asegurados o de las
entidades aseguradoras, en relación con sus funciones.
H) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de alguna
de las inhabilidades previstas en esta ley.
I) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a los requisitos generales vigentes para
las entidades aseguradoras y, en caso de hacerse referencia a una determinada entidad,
contar con la autorización previa de la misma.
J) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las
condiciones que establezca la autoridad de aplicación.
K) Exhibir cuando le sea requerido el documento que acredite su inscripción en el registro.
B. Productores asesores organizadores:
A) Informar a la entidad aseguradora, cuando ésta lo requiera, los antecedentes personales
de los productores asesores que integran su organización.
B) Seleccionar, asistir y asesorar a los productores asesores directos que forman parte de su
organización y facilitar su labor.
C) Cobrar las primas de seguros en caso de que hubiese sido autorizado en la forma y con las
obligaciones previstas en los apartados f) y g) del inciso 1).
D) En general contribuir a ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que
reciba en forma directa o por medio de los productores asesores vinculados a él, de los
asegurables, asegurados y aseguradores, en relación con sus funciones.
E) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de las
inhabilidades previstas en esta ley, así como las relacionadas con los productores asesores
que integran su organización, cuando fuesen de su conocimiento.
F) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a lo prescripto en el apartado k) del inciso
anterior.
G) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las
condiciones que establezca la autoridad de aplicación.
El cumplimiento de la función de productor asesor de seguros, precedentemente descripta,
no implica, en sí misma, subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad
aseguradora o el asegurado (art. 11).
El productor asesor de seguros está obligado a desempeñarse conforme a las disposiciones
legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual interviene y actuar con
diligencia y buena fe (art. 12).
El incumplimiento de las funciones y deberes establecidos por la ley 22.400 por parte de los
productores asesores, los hará pasibles de las sanciones de llamado de atención,
apercibimiento, multa e inhabilitación hasta 5 años previstas en el artículo 59 de la ley 20.091
pudiendo, además; disponerse la cancelación de la inscripción en la matrícula.
Cabe señalar que todos los agentes pueden ser personas jurídicas pero solo en dos casos
pueden alternativamente ser personas humanas, a saber: a) los "agentes productores de
agentes de negociación"; y b) los "agentes de colocación y distribución".
Para actuar como agentes los sujetos deberán contar con la autorización y registro de la
Comisión Nacional de Valores, y deberán cumplir con las formalidades y requisitos que para
cada categoría establezca la misma (art. 47).
El agente de negociación es responsable ante el mercado por cualquier suma que dicha
entidad hubiese abonado por su cuenta. Mientras no regularice su situación y pruebe que
han mediado contingencias fortuitas o de fuerza mayor, queda inhabilitado para operar (art.
55).
Los agentes registrados quedan sometidos a la competencia disciplinaria exclusiva de la
Comisión Nacional de Valores, a la cual los mercados deberán denunciar toda falta en que
incurrieren.
La omisión deliberada o la falta de la debida diligencia en el control de los agentes habilitados
por parte de mercado serán sancionadas por la Comisión Nacional de Valores (art. 56).
Despachantes de aduana.
El Despachante de aduanas es un Auxiliar del Comercio y del Servicio Aduanero, así lo
especifica nuestro Código Aduanero en el Título 2, artículos 36 y siguientes. Por lo tanto un
Despachante de Aduanas es una persona humana que realiza en nombre de otros ante el
servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás
operaciones aduaneras sujeto a las condiciones que el Código Aduanero y las
reglamentaciones del mismo dispongan.
Es importante dejar en claro que aunque se ven sometidos en sus gestiones a la disciplina de
la ley mercantil los despachantes de aduana no son, por el hecho de ser despachantes,
empresarios ya que los actos que realizan, tales como despachos, exportaciones,
transbordos, reembarcos, etc... son todas actividades vinculadas con la administración
pública y no actos a realizar por un empresario.
Ello sin perjuicio que, como todo profesional, realice sus actividades en forma de empresa y,
por ende, quede sujeto al estatuto del empresario.
Los Despachantes de Aduana cumplen una doble función como auxiliares del comercio y del
servicio aduanero. Por la práctica y conocimientos de la compleja reglamentación aduanera
los Despachantes de Aduana están en condiciones de tramitar las operaciones con
mercaderías y agilizarlas para abastecimiento de la plaza y beneficio de las actividades
productivas e intercambio comercial. Su intervención garantiza la regularidad de las
actuaciones que se cumplen ante las oficinas fiscales.
Según el Código Aduanero los despachantes de aduana son "agentes auxiliares del comercio
y del servicio aduanero". Se trata de personas de existencia visible que, en las condiciones
previstas, realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias
relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras.
Su actuación es imprescindible salvo que se realizare la gestión ante la Aduana en forma
personal por el importador o exportador. Deben acreditar ante el servicio aduanero la
representación que invocaren. Si no lo hicieran y tuvieran la disponibilidad jurídica de los
bienes, los despachantes serán considerados importadores o exportadores, quedando
sujetos a los requisitos y obligaciones determinados para ellos.
Los despachantes de aduana, además de las obligaciones prescriptas por el Código Civil y
Comercial, llevaran un libro rubricado por la Aduana donde ejercieren su actividad, en el cual
harán constar el detalle de todas sus operaciones, obligaciones tributarias pagadas o
pendientes de pago, importe de las retribuciones percibidas y cualquier otra anotación que
exigiere la Administración Nacional de Aduanas. Dicho libro deberá llevarse con las
formalidades de los libros de comercio y será exhibido al servicio aduanero cada vez que el
mismo así lo solicitare, debiendo conservarse por los plazos de los libros de comercio.
Representantes y dependientes.
Art 358. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante,
excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La
representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de
una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
Producen efecto directamente para el representado.
La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar
por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado
conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y
previsión.
El acto debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar.
En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al
momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento.
El acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Pero si se ha
otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado es nulo
sólo si estuvo viciada la voluntad de éste. El representado de mala fe no puede aprovecharse
de la ignorancia o la buena fe del representante.
Representación aparente: Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a
celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante,
sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder
suficiente. Tiene poder para administrar un establecimiento abierto al público con sus
dependientes y mercaderías.
Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades
conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber
confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia
de su poder, está exento de dicha responsabilidad.
La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da
por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan
adquirido derechos con anterioridad. Puede hacerse en cualquier tiempo, pero los
interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince
días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad
administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses.
El contrato que examinamos presenta una gran trascendencia en el mundo de las empresas,
debido a que asegura el aprovisionamiento de materias primas o productos indispensables
para la continuación de la explotación.
En otros términos, se indica que garantiza la disponibilidad constante de elementos
indispensables para la continuación de la producción, energía, etc., vale decir que garantiza
la disponibilidad constante de elementos indispensables para la actividad industrial o su
comercialización.
Caracteres:
1. Es bilateral, ya que tanto la persona encargada de suministrar los bienes y servicios, como
la persona que se beneficia con dicho suministro tienen obligaciones, la del primero como la
naturaleza del contrato lo indica proveer los bienes y servicios encargados en las fechas
establecidas en el contrato, la otra parte pagar, por los bienes y servicios suministrados.
- Suministrante: es quien cumple el rol de abastecer. Suele ser una empresa con una
solvencia tal que le permite cumplir periódicamente con las prestaciones.
- Suministrado: es quien satisface sus necesidades en materia de producción a cambio
de un precio, asegurándose un aprovisionamiento continuo y de calidad que le ahorra
tiempo y esfuerzo.
- Los bienes o servicios que el suministrante se obliga a proporcionar al suministrado en
forma periódica constituyen el objeto del contrato, siendo deber del suministrante el
otorgamiento de estos efectos en buen funcionamiento y condiciones de calidad.
2. Consensual: El contrato se perfecciona con el mero consentimiento.
3. Oneroso: La prestación a cargo de una de las partes tiene su razón de ser en la
contraprestación de la otra. Al efecto se señala que «la onerosidad es una característica
necesaria del contrato que, por lo tanto, no tipifica el suministro gratuito»
4. Conmutativo: las ventajas para todos los contratantes son ciertas.
5. No formal: No se requiere forma escrita para este contrato. En la práctica resulta
indispensable la existencia de un pacto por escrito a fin de garantizar los derechos y
obligaciones de las partes
6. Nominado
7. De ejecución diferida: el tiempo es esencial en este contrato, pues durante su vigencia, el
suministrado cuenta con la seguridad de que sus necesidades serán cubiertas por el
suministrante en la medida y las condiciones pactadas.
El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte años, si se
trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y
de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega
ordinaria. Si la duración del suministro no ha sido establecida expresamente, cualquiera de
las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir
pacto se aplican los usos.
8. Cooperación: Este contrato supone una cooperación entre las partes con carácter
permanente, por un lado, el suministrante se asegura la venta periódica de una cantidad
determinada de productos ahorrándose costos adicionales. Por el otro, el suministrado evita
los inconvenientes que le generaría estar permanentemente en busca de productos que se
adecuen a sus necesidades de producción y disponibilidad económica, pudiendo continuar
con su negocio sin interrupciones.
Agencia.
Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada AGENTE, se obliga a promover
negocios por cuenta de otra denominada PREPONENTE O EMPRESARIO, de manera estable,
continuada e independiente, NO EXISTE RELACION LABORAL, es intermediario. NO EXISTE
PODER, no es apoderado. Debe tener poder especial para COBRAR los créditos resultantes
de su gestión. NO ASUME RIESGO de las operaciones. NO REPRESENTA al empresario a los
fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las
reclamaciones de terceros. El contrato debe instrumentarse POR ESCRITO. REMUNERACIÓN.
Por pacto expreso, o sino una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o
contratos promovidos, % según usos y costumbres. Solo si el PRECIO SEA COBRADO por el
empresario, dentro de los veinte días hábiles se liquida. Sujeta a ejecución del contrato es
válida si ha sido expresamente pactada. Excepto pacto en contrario, el agente no tiene
derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad. Derecho a la
exclusividad en el ramo de los negocios expresamente determinados en el contrato. Puede
contratar sus servicios con varios empresarios de distintos rubros. Si son del mismo rubro
debe existir autorización. El agente no puede constituirse en garante de la cobranza. Excepto
pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por TIEMPO
INDETERMINADO. PREAVISO. En los contratos de agencia por tiempo indeterminado,
cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo debe ser de un mes por
cada año de vigencia del contrato. La omisión, otorga derecho a la indemnización por las
ganancias dejadas de percibir en el periodo. SUBAGENCIA. Solo con consentimiento expreso
del empresario. El agente responde solidariamente por la actuación del subagente, el que,
sin embargo, no tiene vínculo directo con el empresario.
CASOS EXCLUIDOS: no se aplican a los AGENTES DE BOLSA O DE MERCADOS DE VALORES, de
futuros y opciones o derivados; AGENTES DE SEGUROS, FINANCIEROS, MARÍTIMOS O
AERONÁUTICOS y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las
operaciones que efectúen.
Obligaciones del agente:
Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus
actividades;
Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su
caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron;
Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y
transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión;
Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en
particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se
concluyen operaciones;
Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o
vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como
consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y
transmitírselas de inmediato;
Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a
cada empresario por cuya cuenta actúe.
Obligaciones del empresario:
Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;
Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada,
muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios
para el desarrollo de las actividades del agente;
Pagar la remuneración pactada;
Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince
días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya
sido transmitida;
Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince
días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del
negocio propuesto.
Causales de resolución:
Muerte o incapacidad del AGENTE;
Disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o
escisión;
QUIEBRA firme de cualquiera de las partes;
Vencimiento del plazo;
INCUMPLIMIENTO GRAVE o reiterado de las obligaciones de una de las partes;
Disminución significativa del volumen de negocios del agente.
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que
mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del
empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar
produciendo ventajas sustanciales a éste. En caso de muerte del agente ese derecho
corresponde a sus herederos. Excepciones. No hay derecho a compensación si:
a. el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;
b. el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada.
Distribución: Las normas de la Concesión se aplican a los contratos de distribución, en cuanto
sean pertinentes; y a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de
software o de procedimientos similares.
El contrato de distribución se trata de un contrato bilateral por medio del cual una parte
(distribuidor) se compromete frente a otra (principal) a comprar sus productos y revenderlos
en el territorio del distribuidor.
Podemos encontrar distribución exclusiva, selectiva e intensiva. Dependiendo del tipo de
producto, sus características, su uso o estacionalidad y su mercado (tanto su proximidad
como el tamaño de éste) condicionarán que escojamos un tipo u otro de distribución.
Pese a ser la distribución el “género” y la concesión la “especie”, las normas de este último
se aplicarán al primero, dice el artículo 1511, en cuanto fuere pertinente.
Concesión.
ARTÍCULO 1502.- Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa
en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a
disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el
concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido
convenido.
ARTÍCULO 1503.- Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto en contrario:
a) La concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia
determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona
y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la
concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas;
b) La concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente,
incluso los nuevos modelos.
ARTÍCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:
a) Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender
adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas
de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la
determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al
concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son
válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de
ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la
capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión;
d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos
comercializados;
e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la
medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario
dentro de su territorio o zona de influencia.
ARTÍCULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto
de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la
cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público
consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías
fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de
haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el concesionario puede vender
mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que
comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o
promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean
accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.
ARTÍCULO 1506.- Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro
años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por
cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las
instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no
inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado
por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato
por tiempo indeterminado.
ARTÍCULO 1507.- Retribución. Gastos. El concesionario tiene derecho a una retribución, que
puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él
a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas
convenidas con el concedente. Los gastos de explotación están a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la
clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.
ARTÍCULO 1508.- Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de
concesión es por tiempo indeterminado:
a) son aplicables los artículos 1492 (preaviso de un mes por cada año de contrato o el que las
partes prevean si es superior al de dicho cálculo) y 1493 (la omisión de preaviso otorga
derecho a indemnización por ganancias dejadas de percibir en el período).
b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya
adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al
fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo
del pago.
ARTÍCULO 1509.- Resolución del contrato de concesión. Causales:
a. muerte o incapacidad del agente;
b. disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;
c. quiebra firme de cualquiera de las partes;
d. vencimiento del plazo;
e. incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de
poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con
exactitud las obligaciones sucesivas;
f. disminución significativa del volumen de negocios del agente.
ARTÍCULO 1510.- Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el
concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni
cualquiera de las partes puede ceder el contrato.
ARTÍCULO 1511.- Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a: a)
los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de
procedimientos similares; b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.
El código refiere a la provisión de “mercaderías”, limitando de este modo la figura a la
comercialización de bienes muebles. Contempla también la prestación del servicio de
posventa, repuestos y accesorios. El concesionario es quien recibe el derecho a vender los
bienes o prestar los servicios que le otorga el concedente, actúa como intermediario de este
y es un colaborador autónomo y especializado. En este aspecto reside la utilidad económica
del contrato, pues le permite al concedente ampliar el alcance de sus negocios sin necesidad
de estructurar un sistema minorista y, de ese modo, reducir riesgos y costos.
El concesionario actúa en nombre y cuenta propia, este es un rasgo importante, pues se trata
siempre de un comerciante o empresa que encara sus negocios a riesgo propio y que
compromete su responsabilidad
Franquicia.
En el Libro III, Título IV, Capítulo 19, del artículo 1512 al 1524, se regula al contrato de
franquicia comercial como aquel contrato en virtud del cual el franquiciante otorga al
franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o marca del
franquiciante. Este le otorgará al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos y
asistencia técnica continua a cambio de una contraprestación.
ARTÍCULO 1512.- Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada
franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado,
destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,
emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos
y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o
indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas,
patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los
términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control
directo o indirecto en el negocio del franquiciado.
ARTÍCULO 1513.- Definiciones. A los fines de la interpretación del contrato se entiende que:
Franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una
persona física o jurídica un territorio o ámbito de actuación nacional o regional o
provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema
de franquicias bajo contraprestaciones específicas;
Franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un
franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios
franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el
país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los
locales o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se
constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de
ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante;
Sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia
acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado,
secreto, sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración
de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es
sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación
de servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos
conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es
suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las
pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.
ARTÍCULO 1514.- Son obligaciones del franquiciante:
- Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y
financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en
franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero;
- Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no
estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por
éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado;
- Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para
desarrollar la actividad prevista en el contrato;
- Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la
vigencia del contrato; e. si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a
cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en
cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales
locales o internacionales;
- Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los
derechos referidos en el artículo 1512, sin perjuicio de que:
En las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del
franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la
obligación del franquiciante de poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio,
la documentación y demás elementos necesarios para ese cometido;
En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado
coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o
judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal, y en la medida
que ésta lo permita.
ARTÍCULO 1515.- Son obligaciones mínimas del franquiciado:
- Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las
especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en
cumplimiento de su deber de asistencia técnica;
- Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el
conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan
pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia;
- Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del
sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1512,
segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos;
- Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de
conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las
personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las
actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato;
- Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse
contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la
franquicia.
ARTÍCULO 1516.- Plazo. Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Sin embargo, un plazo
inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o
congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen
prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende
prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una
de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda
renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.
ARTÍCULO 1517.- Cláusulas de exclusividad. Las franquicias son exclusivas para ambas partes.
El franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto
con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales
indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no
puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
ARTÍCULO 1518.- Otras cláusulas. Excepto pacto en contrario:
a. El franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del
contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se
aplica en los contratos de franquicia mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su
vez subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorización previa
del franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el
franquiciante y el franquiciado principal;
b. el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o
servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del
franquiciado;
c. el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la
ubicación de sus locales de atención o fabricación.
ARTÍCULO 1519.- Cláusulas nulas. No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:
a. cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el artículo
1512, segundo párrafo;
b. adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país,
siempre que éstos respondan a las calidades y características contractuales;
c. reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.
ARTÍCULO 1520.- Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe
relación laboral entre ellas. En consecuencia:
El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición
legal expresa en contrario;
Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;
El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema
otorgado en franquicia. El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta
obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en
particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus
locales, mercaderías o medios de transporte.
ARTÍCULO 1521.- Responsabilidad por defectos en el sistema. El franquiciante responde por
los defectos de diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no
ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado.
ARTÍCULO 1522.- Extinción del contrato. La extinción del contrato de franquicia se rige por
las siguientes reglas:
El contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;
El contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia
original, pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes;
Los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según
el artículo 1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
Cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la
expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra
con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo
de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En
los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de
manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde
su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de
preaviso hace aplicable el artículo 1493 (indemnización por las ganancias dejadas de
percibir en el período). La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la
comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido
el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y dentro de
un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.
ARTÍCULO 1523.- Derecho de la competencia. El contrato de franquicia, por sí mismo, no
debe ser considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.
ARTÍCULO 1524.- Casos comprendidos. Las disposiciones de este Capítulo se aplican, en
cuanto sean compatibles, a las franquicias industriales y a las relaciones entre
franquiciante y franquiciado principal y entre éste y cada uno de sus subfranquiciados.
2.- Contratos asociativos: Disposiciones generales.
La incorporación al CCCN de los contratos asociativos corresponde a una visión más amplia
de los contratos en general. Muchos intentos de sistematización de estas figuras jurídicas
habían fracasado, hasta que finalmente el Código Civil y Comercial los incorporó,
admitiéndose en forma amplia y concreta la concertación de negocios asociativos entre una
pluralidad de partes, sin que estas deban constituir una sociedad comercial, a los efectos de
facilitar la organización y desarrollo productivo de un emprendimiento o proyecto en
particular o de una fase de su actividad.
El artículo 1442 comienza explicando que sus disposiciones se aplicarán a todo contrato de
colaboración celebrado entre personas físicas o jurídicas o la combinación de ambas, y que
implique cierta organización entre ellas o participación de unas en otras, o simplemente
una comunidad de fines, siempre y cuando ese fin no tenga que ver con una gestión común,
caso en el cual la figura jurídica a elegir deberá ser la sociedad. En el mismo artículo se
expresa que en virtud de estos contratos no se constituyen personas jurídicas, sociedades
ni sujetos de derecho. En este final, hay una clara intención del legislador de evitar
discusiones doctrinarias acerca de si estas “relaciones de organización” tienen o no
personería jurídica.
ARTÍCULO 1442.- Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea
sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las
comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones
sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.
ARTÍCULO 1443.- Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de
una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa
el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual
el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato.
ARTÍCULO 1444.- Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos a
requisitos de forma.
ARTÍCULO 1445.- Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte trate con
un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el
contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero
sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato,
o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.
ARTÍCULO 1446.- Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que se regulan
en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos
contratos con otros contenidos.
ARTÍCULO 1447.- Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones
siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes
Negocio en participación.
ARTÍCULO 1448.- Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una
o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre
personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se
inscribe en el Registro Público.
ARTÍCULO 1449.- Gestor. Actuación y responsabilidad. Los terceros adquieren derechos y
asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si
actúa más de un gestor son solidariamente responsables.
ARTÍCULO 1450.- Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los
terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la
apariencia de una actuación común. ARTÍCULO 1451.- Derechos de información y rendición
de cuentas. El partícipe tiene derecho a que el gestor le brinde información y acceso a la
documentación relativa al negocio. También tiene derecho a la rendición de cuentas de la
gestión en la forma y en el tiempo pactados; y en defecto de pacto, anualmente y al concluir
la negociación. ARTÍCULO 1452.- Limitación de las pérdidas. Las pérdidas que afecten al
partícipe no pueden superar el valor de su aporte.
Las partes contratantes son la nota característica de este tipo de contrato, pudiendo ser el
gestor y el partícipe personas físicas o jurídicas, o la combinación de ambos:
Gestor: es quien detenta la capacidad operativa para desarrollar un proyecto determinado,
pero no la económica para ejecutarlo. Por ello, va en búsqueda de la financiación de un
partícipe. Por medio de la ejecución del negocio, mejora sus posibilidades de ganancia. Es
quien asume las obligaciones frente a los terceros, los que tienen derechos solamente con
respecto a él. Esto quiere decir que, ante terceros, el gestor será reputado único dueño del
negocio. Es su obligación brindarle información al partícipe y permitirle acceder a la
documentación relacionada con el negocio y rendirle cuentas, ya que actúa como una especie
de administrador de bienes ajenos.
Responsabilidad: el gestor realiza las operaciones comerciales, materia del contrato, en su
propio nombre, bajo su responsabilidad y crédito personal, en forma ilimitada. En los casos
en los que actúa más de un gestor, la responsabilidad será solidaria, es decir, de todos ellos
(conf. art. 1449 CCCN).
Partícipe: arriesga su aporte en dinero a las resultas del negocio específico con la expectativa
de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversión. No actúa frente a
terceros, por lo que en este contrato no se exterioriza la apariencia de dos partes, solo del
gestor. Por ello, el partícipe carece de acción contra los terceros del gestor y estos tampoco
tienen acción contra él, pues desconocen la existencia del partícipe. Entonces, los terceros
solamente tendrán acción contra el administrador o gestor. Este actor, en su carácter de
inversor, tiene derecho a que el gestor le brinde información y acceso a la documentación
relacionada con el negocio.
Asimismo, tiene derecho a exigir una rendición de cuentas de la gestión del modo en que se
haya pactado en el contrato. En el caso de que no exista pacto, puede exigir esta información
en forma anual y al concluir la negociación.
Responsabilidad: las pérdidas del negocio que afecten al partícipe no pueden superar el valor
de su aporte, por lo que su responsabilidad es limitada al capital aportado.
Agrupaciones de colaboración.
El artículo 1453 del CCCN, por su parte, define el agrupamiento en colaboración del siguiente
modo: “Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”.
Este contrato es una clara herramienta para mejorar la funcionalidad de varias sociedades,
sin alterar su operatoria individual, particularmente en pequeñas y medianas empresas,
donde el acceso a ciertos bienes no solo es costoso sino que además, implica la posibilidad
de ser compartido. Un laboratorio, un centro de cómputos, maquinaria agrícola, camiones
hormigoneros son ejemplos de bienes compartibles a través de este contrato.
Consorcios de cooperación
ARTÍCULO 1470.- Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes
establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o
acrecentar sus resultados.
ARTÍCULO 1471.- Exclusión de función de dirección o control. El consorcio de cooperación no
puede ejercer funciones de dirección o control sobre la actividad de sus miembros.
ARTÍCULO 1472.- Participación en los resultados. Los resultados que genera la actividad
desarrollada por el consorcio de cooperación se distribuyen entre sus miembros en la
proporción que fija el contrato y, en su defecto, por partes iguales.
ARTÍCULO 1473.- Forma. El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con
firma certificada notarialmente, e inscribirse conjuntamente con la designación de sus
representantes en el Registro Público que corresponda.
ARTÍCULO 1474.- Contenido. El contrato debe contener:
a. el nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de personas
jurídicas, el nombre, denominación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción del contrato
o estatuto social de cada uno de los participantes. Las personas jurídicas, además, deben
consignar la fecha del acta y la mención del órgano social que aprueba la participación en el
consorcio;
b. el objeto del consorcio;
c. el plazo de duración del contrato;
d. la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la leyenda
“Consorcio de cooperación”;
e. la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato,
tanto respecto de las partes como con relación a terceros;
f. la constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así como la
participación que cada parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualización
o aumento en su caso;
g. las obligaciones y derechos que pactan los integrantes;
h. la participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del consorcio, si
existen, y la proporción en que cada uno participa de los resultados;
i. la proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que asumen
los representantes en su nombre;
j. las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. Debe
preverse la obligatoriedad de celebrar reunión para tratar los temas relacionados con los
negocios propios del objeto cuando así lo solicita cualquiera de los participantes por sí o por
representante. Las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de las partes, excepto que
el contrato de constitución disponga otra forma de cómputo;
k. la determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y demás
datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y, en
caso de que la representación sea plural, formas de actuación. En caso de renuncia,
incapacidad o revocación de mandato, el nuevo representante se designa por mayoría
absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del contrato. Igual mecanismo
se debe requerir para autorizar la sustitución de poder;
l. las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En caso de silencio,
se requiere unanimidad;
m. las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la admisión de nuevos
participantes. En caso de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere unanimidad;
n. las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes;
ñ. las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio;
o. una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los miembros
del consorcio;
p. la constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el plazo de
duración del consorcio.
ARTÍCULO 1475.- Reglas contables. El contrato debe establecer las reglas sobre confección y
aprobación de los estados de situación patrimonial, atribución de resultados y rendición de
cuentas, que reflejen adecuadamente todas las operaciones llevadas a cabo en el ejercicio
mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Los movimientos deben consignarse
en libros contables llevados con las formalidades establecidas en las leyes. Se debe llevar un
libro de actas en el cual se deben labrar las correspondientes a todas las reuniones que se
realizan y a las resoluciones que se adoptan.
ARTÍCULO 1476.- Obligaciones y responsabilidad del representante. El representante debe
llevar los libros de contabilidad y confeccionar los estados de situación patrimonial. También
debe informar a los miembros sobre la existencia de causales de extinción previstas en el
contrato o en la ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que correspondan. Es
responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio.
ARTÍCULO 1477.- Responsabilidad de los participantes. El contrato puede establecer la
proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del
consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables.
ARTÍCULO 1478.- Extinción del contrato. El contrato de consorcio de cooperación se extingue
por:
a. el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecutarlo;
b. la expiración del plazo establecido;
c. la decisión unánime de sus miembros;
d. la reducción a uno del número de miembros. La muerte, incapacidad, disolución,
liquidación, concurso preventivo, cesación de pagos o quiebra de alguno de los miembros del
consorcio, no extingue el contrato, que continúa con los restantes, excepto que ello resulte
imposible fáctica o jurídicamente.
Responsabilidad.
Se establece una responsabilidad objetiva para la eventual responsabilidad por
incumplimiento del transportador.
Regresando a los principios, es preciso señalar que de la norma surgen las siguientes pautas:
a) La responsabilidad por daños a las personas transportadas se rige por los principios de
responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas.
b) En el transporte de cosas, sólo se excusa su responsabilidad probando causa ajena.
c) El vicio propio de la cosa es considerado causa ajena. De estas consideraciones queda por
precisar que, en la responsabilidad por daños a las personas transportadas, no son
eximentes:
a) La autorización administrativa (que tiene relevancia en materia de transporte).
b) El cumplimiento de las técnicas de prevención (que también es sumamente importante en
la organización de transporte).
Respecto de la tarjeta de crédito, se señala que por medio de ella el consumidor simplifica
notoriamente sus operaciones, debido a que la tarjeta reemplaza la entrega de dinero en
efectivo y a su vez constituye un importante instrumento de crédito; en la medida que difiere
el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, pues generalmente no requiere hacer una
previsión de fondos.
Elementos:
1.- LOS SUJETOS CONTRATANTES.- elementos que a su vez se subdivide en :
A) USUARIO.- El es la persona natural o jurídica autorizada por los emisores para emplear la
tarjeta de crédito que se le entrega, luego de una previa evaluación de su buen crédito se
considera a esto como solvencia económica y moral. Para poder hacer uso de este medio de
crédito es necesario ser aprobado por la entidad emisora, aprobación que se concreta con la
entrega que se hace al mismo de la respectiva tarjeta de crédito para su uso.
B) ENTIDAD EMISORA.- Las entidades emisoras pueden ser tres:
Empresas comerciales que emiten sus propios carnets de crédito, por los cuales tienden a
identificar a sus mejores clientes y a beneficiarlos con la apertura de créditos generalmente
limitados a cierta cantidad.
Entidades especializadas, dichas entidades son las que han creado el verdadero Credit Card.
Entidades financieras; así tenemos a los bancos comerciales que son los últimos que han
ingresado en la realización de esta operación.
C) COMERCIANTES.- Se hace necesario un circuito donde convencionalmente se acepte la
utilización del crédito que se la concedido al usuario. Su aceptación no depende de la ley, ni
tampoco de la aceptación de solvencia del comprador, sino de la voluntad del vendedor
manifestada anticipadamente de integrar la lista de comercios adheridos con el fin de
aumentar sus ventas. Los vendedores abonan una comisión por las ventas realizadas a los
usuarios de las tarjetas de crédito, deducibles del valor de las mismas, han logrado esto
gracias al acercamiento que ha realizado la entidad emisora de la oferta y la demanda. Ese
acercamiento se realiza gracias a la publicidad que produce la entidad emisora de los
negocios adheridos, ya sea incluyéndolos dentro de las listas de comercios donde se pueden
utilizar los carnets de compra o dentro de los "Deplaint" de recomendaciones y ofertas.
2.- OBJETO.- La finalidad de este contrato es la facilitación de las compras mediante el
otorgamiento de un crédito. Además posee características propias que lo hacen diferente de
los demás y estas son:
No se le da al usuario suma alguna de dinero sino la posibilidad de adquirir bienes o servicios.
La adquisición de bienes y servicios sólo puede realizarla el comprador en lugares
previamente determinados.
La presentación de servicios y la entrega de bienes la realiza un tercero, a quien no une
ningún vínculo previo con el usuario.
El crédito se puede utilizar o no y puede o no tener limite, no pagándose por el interés alguno.
3.- PRECIO.- El precio que abona el usuario por tener la posibilidad de utilizar el crédito se
reduce a una cuota fija que abona anualmente a la entidad emisora en compensación de
gastos de administración y beneficio. Asimismo, el usuario debe abonar en forma periódico,
generalmente mensual, el importe del crédito que ha usado, después que la entidad le hace
entrega de la liquidación de sus gastos que debe aprobar. En algunas oportunidades, la
entidad emisora le puede dar un plazo mayor para que el usuario abone su crédito. En este
caso se aplica un interés a determinar sobre el saldo de la deuda.
4.- TARJETA.- Si bien no es el elemento fundamental de este tipo de contrato, su popularidad
hace que fácilmente los juristas se sientan atraídos en convertirla en la verdadera esencia de
esta convención. En efecto, la tarjeta no es el elemento fundamental sino que ésta solamente
confiere la posibilidad de identificar a quien pueda hacer uso de crédito.
La ley 25.065 regula la Tarjeta de Crédito en la República Argentina:
ARTICULO 1° — Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y
sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u
obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones
adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo
conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato.
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos
pactados.
ARTICULO 2° — A los fines de la presente ley se entenderá por:
a) Emisor: Es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita Tarjetas de Crédito, o que
haga efectivo el pago.
b) Titular de Tarjeta de Crédito: Aquel que está habilitado para el uso de la Tarjeta de Crédito
y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por
los autorizados por el mismo.
c) Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: Aquel que está autorizado por el
titular para realizar operaciones con Tarjeta de Crédito, a quien el emisor le entrega un
instrumento de idénticas características que al titular.
d) Tarjeta de Compra: Aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para
realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales.
e) Tarjeta de Débito: Aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que
al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente
de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular.
f) Proveedor o Comercio Adherido: Aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor,
proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el
sistema de Tarjeta de Crédito.
ARTICULO 3° — Ley aplicable. Las relaciones por operatoria de Tarjetas de Crédito quedan
sujetas a la presente ley y supletoriamente se aplicarán las normas de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación y de la ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240).
ARTICULO 4° — Denominación. Se denomina genéricamente Tarjeta de Crédito al
instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier
otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor.
ARTICULO 5° — Identificación. El usuario, poseedor de la tarjeta estará identificado en la
misma con:
a) Su nombre y apellido.
b) Número interno de inscripción.
c) Su firma ológrafa.
d) La fecha de emisión de la misma.
e) La fecha de vencimiento.
f) Los medios que aseguren la inviolabilidad de la misma.
6) La identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente.
El contenido del contrato: El art. 1667 del Código Civil y Comercial dispone que el contrato
debe contener:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato y en caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de
los requisitos y características que deben reunir los bienes
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso,
en su caso
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo
1671 e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del
fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el
artículo 1672
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
La forma del contrato de fideicomiso: De acuerdo al artículo 1669 del nuevo Código Civil y
Comercial, el contrato de fideicomiso puede celebrarse por instrumento público o privado,
excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento
público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa
de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del
contrato, el Código Civil y Comercial señala que será suficiente con el cumplimiento, en esa
oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en
el acto respectivo el contrato de fideicomiso.
El objeto del fideicomiso: El artículo 1670 prevé que pueden ser objeto del fideicomiso todos
los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo
las herencias futuras.
Recordemos que en la letra del nuevo Código Civil y Comercial, las personas son titulares de
los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio, y tales derechos
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Esta última norma dispone que
los bienes materiales se llaman cosas, y que las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.
El sistema adoptado por la Ley 24.441 disponía que cuando el objeto del fideicomiso
comprenda de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la
transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Luego, y como veremos con más detalle en párrafos siguientes, según lo dispone el art. 1685,
los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario,
del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
El fiduciario: El artículo 1673 del Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede ser
cualquier persona humana o jurídica, pero sólo podrán ofrecerse al público para actuar como
fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de
contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.
La novedad más saliente del nuevo Código Civil y Comercial en relación a la ley 24.441, el
nuevo fiduciario podrá ser beneficiario. En tal caso, dice el último párrafo del art. 1673,
deberá evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los [intereses] de los
restantes sujetos intervinientes en el contrato.
Luego, el art. 1674 consagra el estándar de actuación del fiduciario, al disponer que éste debe
cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia
del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Además, el mismo art. 1674 prevé un sistema solidario en caso de designarse a más de un
fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, siendo su
responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
El fiduciario está obligado a rendir cuentas y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1675,
éstas deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año. Esta norma establece que
la rendición de cuentas podrá ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el
fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales. Además, el art.
1676 prohíbe que el contrato de fideicomiso dispense al fiduciario de la obligación de rendir
cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
Salvo estipulación en contrario, el fiduciario en el Código Civil y Comercial tiene derecho al
reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en
el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia
de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.
El art. 1689 del Código Civil y Comercial señala que el fiduciario está legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra
terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Además, prevé que el juez puede
autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución
del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.
Según lo dispone el art. 1685, sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la
obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso, señalando que los riesgos y montos por los
que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta,
los que sean razonables. La misma norma prevé que el fiduciario es objetivamente
responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro,
o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.
Por otra parte, el art. 1688 del nuevo Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin
que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Sin
embargo, la nueva norma dispone expresamente que el contrato puede prever limitaciones
a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas
en los registros correspondientes a cosas registrables, siendo esta última una verdadera
novedad para la ley argentina. La norma continúa señalando que dichas limitaciones no son
oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del
fiduciario.
En los casos en que se nombren varios fiduciarios, se configurará un condominio en función
de lo previsto en el artículo 1674 y los actos de disposición deben ser otorgados por todos
conjuntamente, excepto pacto en contrario, estándoles prohibido a todos ellos el ejercicio
de la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
Luego, el art. 1698 dispone que el fiduciario estará obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores una vez extinguido el fideicomiso,
otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
corresponden.
En el art. 1678 encontramos reguladas las causales de cesación de la actuación del fiduciario.
El Código señala que el fiduciario cesa por los siguientes motivos: a) remoción judicial por
incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente
para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del
fideicomisario, con citación del fiduciante; b) incapacidad, inhabilitación y capacidad
restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana; c) disolución, si es
una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de
la aplicación del inciso a), en su caso; d) quiebra o liquidación; e) renuncia, si en el contrato
se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de
desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Producida una causa de cese del fiduciario en el sistema del Código Civil y Comercial
unificado, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al
procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario
a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. En caso de
muerte del fiduciario, el artículo 1679 dispone que los interesados pueden prescindir de la
intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. En los
restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar
al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el
procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento
más breve previsto por la ley procesal local.
En todos los supuestos del artículo 1678 del Código Civil y Comercial el juez puede, a pedido
del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado,
designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si
hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención
judicial, debe ser oído el fiduciante.
En tales supuestos, los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario y, si
son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado
autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también
puede ser rogada por el nuevo fiduciario.
Sin lugar a dudas, la previsión legal del nuevo Código Civil y Comercial respecto de la
posibilidad de nombrar un fiduciario provisorio resulta una luz de alerta para los fiduciarios
que se enciende en salvaguarda de los intereses de los fiduciantes, beneficiarios,
fideicomisarios o acreedores del fideicomiso que vean frustradas sus legítimas expectativas
por deficiencias en la administración del patrimonio fideicomitido o ante la inminencia de la
producción de algún detrimento de sus derechos. Entendemos que tal designación debe
estar debidamente motivada, debiendo reunir los presupuestos propios de toda medida
cautelar (esto es, verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora
(periculum in mora) y, en su caso, prestación de una contracautela.
3.- Prenda con registro: concepto, elementos, caracteres, clases, derechos y obligaciones
de las partes. Régimen legal.
ARTÍCULO 2219.- Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles
no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al
acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las
disposiciones contenidas en el presente Capítulo.
ARTÍCULO 2220.- Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro
para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de
obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria,
un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda
se rige por la legislación especial.
Concepto: “Es un derecho real de garantía constituido a favor de ciertos acreedores mediante
la inscripción registral, para garantizar cualquier tipo de obligación, recae sobre cosas
muebles del deudor o un tercero, que están en poder de estos”. La Prenda con Registro no
requiere la entrega de la cosa para el nacimiento del derecho real. Se trata de una prenda
sin desplazamiento, en la cual el objeto prendado continúa en poder del deudor o del
tercero constituyente.
Elementos: Acreedor, deudor, datos del crédito (cuantía, tasa de interés, tiempo, lugar y
modo de pago), particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, privilegios
a los que están sujetos los bienes y especificación del seguro si estuvieran asegurados.
Caracteres:
• Unilateral.
• Oneroso.
• Consensual.
• Convencional: Solo puede tener nacimiento en un contrato.
• Mobiliario: Solo puede recaer sobre bienes muebles o papeles de comercio.
• Accesorio: De una obligación principal.
• Formal Solemne: porque se constituye la prenda por suscripción en instrumento público o
por formularios que el mismo registro da a las partes y con la inscripción en el Registro
Nacional de Créditos Prendarios (a diferencia del Registro Público de Comercio que es
provincial);
• Indivisible: Cada uno de los bienes pignorados y cada parte de ellos están afectados en
garantía de toda la deuda y de cada parte de ella. La indivisibilidad es de la naturaleza y no
de la esencia de la prenda con registro.
• Publica: Publicidad que se hace respectiva mediante la inscripción en el registro creado por
ley.
Clases de Prenda:
1) Prenda común: (con desplazamiento), cuando el bien dado en garantía es entregado
físicamente al acreedor o a un tercero que debe guardarlo (depositario). (Ej. casa de
empeños).
2) Prenda con registro: (sin desplazamiento). La cosa prendada no se desplaza, queda en
manos del deudor, pero el contrato debe ser inscripto en un registro. En la prenda con
registro, el deudor no entrega la cosa, la afecta para conseguir un crédito, la afecta al
cumplimiento de una obligación. El acreedor conserva como garantía un instrumento, un
certificado expedido por un organismo del estado declarándolo acreedor de esa deuda.
La ventaja de la prenda con registro radica, en que el deudor al conservar la cosa prendada,
puede continuar utilizándola en su actividad comercial. Esta clase de prenda está regulada
en el decreto ley 15.348/46, en la ley 12.962 y en el decreto 897/95.
A su vez la prenda con registro puede ser:
a. Fija: Se da cuando se constituye sobre bienes muebles o semovientes, patentes de
invención, marca de fábrica o de comercio, los frutos o productos aunque estén pendientes
o se hallen en pie, siendo indiferente que esos bienes tengan el carácter de inmuebles por
destino, es decir inmuebles por accesión (por ejemplo maquinarias instaladas, y si el
inmueble está hipotecado, debe pedirse la autorización al acreedor hipotecario, porque
constituiremos una prenda sobre una parte de él, sobre lo que esta adherido al suelo). El
artículo 11, inc. d menciona en forma expresa el fondo de comercio, menos su mercadería.
También puede venderse aquí la cosa prendada y seguirá subsistiendo la prenda. Cuando
desaparecen los prendados el privilegio también desaparece. La individualización de los
bienes será lo mas específica posible.
b. La prenda flotante: Se constituye sobre mercaderías y materias primas en general,
pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial. Este tipo de prenda afecta las
cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que
se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos
de la garantía. Es decir, el dueño de las mercaderías puede venderlas, pero deberá
reemplazarla por otra mercadería igual. La garantía flotante es condicional y suspensiva, que
flota sobre el patrimonio del deudor sin ser tocado, mientas no suceda uno de los hechos
previstos y determinados por la ley (incumplimiento), llegado ese momento la garantía
desciende sobre el patrimonio del deudor.
Derechos y Obligaciones:
El Acreedor Prendario tiene derecho:
• A inspeccionar los bienes prendados; puede obligar al deudor a que le informe en forma
periódica.
• A solicitar el secuestro del bien prendado en caso de negativa del deudor a que el acreedor
inspeccione los bienes o cuando haya un uso indebido de los bienes prendados (hay peligro
de perder el asiento de privilegio o exista una notable desvalorización del bien prendado),
también puede solicitar el embargo.
• Tiene derecho a ceder el contrato de prenda.
• A oponerse a la constitución de una nueva prenda.
• A solicitar la ejecución prendaria en caso de incumplimiento.
• Acción persecutoria: contra el actual poseedor en caso de venta de cosa prendada como
libre.
El Deudor Prendario tiene derecho:
• Usar y gozar de la cosa: Conforme a su destino, aunque ese uso deteriore la cosa.
• Percibir los frutos. No puede: Transmitir su derecho de propiedad a terceros sin pagar
previamente la deuda garantizada, o sin que medie consentimiento expreso del acreedor,
salvo que el adquirente se haga cargo de la deuda, continuando la prenda en las mismas
condiciones en que se constituyó, incluida la responsabilidad del enajenante y se notifique al
acreedor por telegrama colacionado y se anote la transferencia en el registro.
Régimen legal: Regulado por el Decreto-Ley 15.348/47, ratificado por Ley 12.962, con texto
ordenado por el Decreto 897/95. Surgió para fomentar los créditos agrícolas, se otorgan
créditos a los productores agropecuarios permitiéndole a estos conservar la cosa prendada,
por ejemplo para trabajar (un tractor o maquinarias), y con la producción y venta, luego pagar
el crédito; posteriormente se extendió a la ganadería, a la industria manufacturera y luego a
las actividades económicas en general.
En el año 1995 se modifica la ley, antes había restricciones en cuanto a los bienes que podía
gravarse y los sujetos que podían ser acreedores prendarios, hoy en día por la ampliación del
crédito, estos límites desaparecen y puede gravar cualquier sujeto.
Antes del decreto 897, la ley le permitía a algunos pocos ser acreedores de este tipo de
prenda, actualmente puede ser constituida a favor de cualquier persona física o jurídica,
tenga o no domicilio en el país.
Se elimina la exigencia del plazo de 180 días para constituir prenda con registro flotante de
la ley anterior.
Únicas excepciones admisibles que el deudor puede oponer para evitar la ejecución:
• Incompetencia de jurisdicción.
• Falta de personería del demandante, del demandado o en su representante.
• Renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor.
• Pago.
• Caducidad de la inscripción.
• Nulidad del contrato de prenda.
Si se oponen excepciones que no son las indicadas anteriormente, serán desestimadas de
inmediato, sin perjuicio de la acción ordinaria que puede iniciar el demandado.
El término para que el juez resuelva las excepciones interpuestas es de 3 días, haciendo lugar
a ellas y rechazando la ejecución o desestimándolas y mandando llevar a delante la ejecución
ordenando la venta de los bienes en la forma establecida.
Esta resolución es apelable dentro del término de 2 días en relación y al solo efecto
devolutivo.
Función económica del crédito documentario: El mismo nace con la finalidad de reducir los
riesgos comerciales en el tráfico de mercancías entre distintas plazas, proporcionando
mediante la participación de una entidad de crédito un mecanismo que permite atenuar la
desconfianza que surge naturalmente de la lejanía de las partes en una operación de
comercio internacional. Así, en el tráfico transnacional el crédito documentario es un medio
de pago que se utiliza como instrumento para cubrir los posibles riesgos derivados del
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato subyacente.
Por lo general, el compromiso del banco consiste en la realización del pago al contado de una
determinada cantidad de dinero, pero puede también tener por objeto otras conductas,
como un pago diferido, un descuento de instrumentos de giro, o la negociación de idéntico
género de documentos.
En nuestro Derecho interno, este instrumento de pago carece de regulación específica, por
lo que su régimen jurídico depende de lo que pacten las partes.
El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La
referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria
constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a. Las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b. Las cuestiones de familia;
c. Las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d. Los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e. Las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato
de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o
local.
Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la
controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda
ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten
en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia
competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o
parcial, conforme con las disposiciones del presente Código.
ARTÍCULO 1659.- Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por
uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las
partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los
árbitros. A falta de tal acuerdo:
a. en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así
designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días
de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no
consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados
desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por
la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial;
b. en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la
designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por
la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la
controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma
de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto,
el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.
Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad
civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de
nacionalidad, profesión o experiencia.
ARTÍCULO 1661.- Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación
privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.
Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una
de las partes y se obliga a:
a. revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que
pueda afectar su independencia e imparcialidad;
b. permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique
la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia;
c. respetar la confidencialidad del procedimiento;
d. disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje;
e. participar personalmente de las audiencias;
f. deliberar con los demás árbitros;
g. dictar el laudo motivado y en el plazo establecido.
En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del
debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de
hacer valer sus derechos.
ARTÍCULO 1663.- Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las
mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación
es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal
judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
ARTÍCULO 1664.- Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los
honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por
el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los
abogados.
Facultades de los arbitros: Pueden dictar medidas previas. Sin embargo, no debe confundirse
la posibilidad de dictar estas medidas con la atribución que tienen los jueces para dictar
medidas cautelares.
Solamente estos tienen facultad para dictar y ejecutar las medidas cautelares y, en su caso,
las diligencias preliminares. Los árbitros podrán, a pedido de cualquiera de las partes, solicitar
a los tribunales judiciales medidas cautelares, y solicitar, si lo consideran necesario, la caución
suficiente. La norma no veda a las partes de la posibilidad de que sean ellas las que soliciten
el dictado de una medida cautelar, sin que ello implique ser considerado un incumplimiento
del contrato de arbitraje, ni una renuncia a la jurisdicción arbitral.
Laudos arbitrales: efectos y revisión. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la
controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda
ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten
en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia
competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o
parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se
puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al
ordenamiento jurídico.
Régimen legal. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula el proceso arbitral a
partir del artículo 736.
UNIDAD 7: Contratos de seguro. -Parte General-
Ley 17.418 (de seguros) y Ley 20.091 (entidades autorizadas).
Concepto: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o
cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.
(Artículo 1, ley 17.418).
Origen: La economía y el derecho antiguo no conocieron el seguro a prima fija. En Roma, la
fidejussio indemnitatis, el nauticum foenus, la pecunia trajecticia, eran instituciones
próximas. En la Edad Media, las guildas eran instituciones de asistencia, en las cuales las
primas no estaban en relación con las prestaciones (asociaciones de comerciantes y
artesanos). El seguro nació en las ciudades italianas del Medioevo, bajo la forma de préstamo
gratuito y luego como venta por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino. Apareció en
el siglo XV con el seguro marítimo; los primeros documentos conocidos son italianos y las
primeras normas legislativas surgieron en Pisa, Florencia y Génova.
Evolución: El contrato de seguro como tal, no surge hasta el principio del siglo XIV, pero, en
épocas anteriores sus elementos ya eran conocidos, en el Talmud y en el Código de
Hammurabi. En Oriente, Grecia y Roma, se encuentran asociaciones que mediante la
contribución de sus miembros enfrentaban las perdidas por la destrucción de naves y muerte
de animales, gastos funerarios o derivados de actividades militares. El fenómeno asociativo
con fines de asistencia, se generaliza en las “guildas anglosajonas”, las comunidades de
ciudadanos y de miembros de la iglesia. Todo estos eran fenómenos de asistencia reciprocas,
no seguros.
En Italia nace “el seguro a prima”, fueron los ciudadanos de Florencia y Génova y más tarde
en Venecia, las que se dedicaron principalmente al comercio del seguro. De allí pasa a las
ciudades de España y Francia y luego a las ciudades teutónicas y de los países bajos. A poco
más de un siglo, “el seguro marítimo” adquiere autonomía propia y estructura casi modernas,
es decir que se incorporan las figuras del “asegurador, asegurado, póliza, riesgo, prima e
interés”. A su vez van apareciendo diversos tipos de seguros.
En la segunda mitad del siglo XVIII ya perfeccionado el seguro marítimo, se desarrolla el
seguro terrestre y la empresa aseguradora. El periodo se extiende hasta fines del siglo XVII.
En Londres nace por primera vez el seguro de incendios y en Gambling en 1774 se declara
lícito el seguro de vida. Allí surge la empresa aseguradora moderna.
Bruck reconoce tres periodos: 1. Desde sus orígenes hasta mediados del siglo XV, en que se
echan las bases de la institución. 2. Hasta comienzos del siglo XVIII, en donde aparecen, al
lado del derecho consuetudinario, las disposiciones legales, se crean los fundamentos y se
establece la primera tabla de mortalidad de Halley. 3. El tercer periodo, desde comienzos del
siglo XVIII hasta nuestros días. Se caracteriza por la codificación del derecho de los seguros.
Caracteres:
• Es Consensual.
• Bilateral: Porque la obligación de uno tiene razón de ser en la obligación de la otra.
• Oneroso: Porque el asegurador asume sus obligaciones mediante el pago de una prima o
cotización.
• Aleatorio: La obligación del asegurador (resarcir el daño o cumplir con la prestación
convenida), depende de que ocurra o no un determinado hecho que va a ser previsto en el
contrato. Lo que ocurre es que no sabe si va a cumplir o no, o por lo menos no sabe cuándo
va a cumplir con la obligación convenida.
• Es de tracto sucesivo: Porque tiene una obligación en el tiempo, se establece para durar.
• Es formal: Tiene ciertas formalidades, el titulo legal del contrato es la “póliza de seguros”,
que es un contrato que tiene contenido predispuesto, que están hechos en formularios, o
sea que son todas iguales, y tienen el control de una autoridad estatal que es la que supervisa
todo el mercado de seguro, esta autoridad es “La Superintendencia de Seguros de la Nación”.
• Es un contrato de adhesión: Según la ley, la propuesta la hace el asegurado y la aceptación
la realiza el asegurador. En la realidad, esto no se da así, porque el asegurador puede hacer
muy poco ya que va a poder hacer en la medida que la superintendencia lo autorice, o sea
que tampoco va a poder aceptar mas allá de lo que él esté autorizado a aceptar, entonces,
en realidad, la aseguradora redacta las condiciones, eso es aprobado por la
Superintendencia, entonces la otra característica que existe en este contrato es que se trata
de un contrato de adhesión (respecto de la forma de lograr el consentimiento).
3. Objeto del contrato de seguro: El fin perseguido con el seguro es la traslación de un riesgo
a un tercero (el asegurador), para que sus consecuencias eventuales graviten sobre éste, que
las asume mediante el pago de una prima o cotización, siempre que exista un interés
asegurable (Art. 1 y 2 LS). El riesgo que se traslada no es el que afecta al asegurado (robo,
incendio, etc.), sino las eventuales consecuencias dañosas. El contrato puede tener por
objeto toda clase de riesgos, incluso la frustración del lucro esperado, si así se convino
expresamente. El art. 3 de la LS indica que si al momento de la celebración del contrato, el
riesgo es inexistente, dicho contrato será nulo.
El objeto del contrato no puede resultar de operaciones ilícitas: es mera aplicación de los
principios generales del derecho. Art. 279 CCCN.
4. Causa: Es el interés. Todo interés legítimo en la no materialización de un riesgo, que sea
susceptible de valoración económica, puede ser causa de un contrato de seguros. Pueden
asegurarse las personas y los bienes de lícito comercio en cuya conservación tenga el
beneficiario un interés pecuniario legítimo (Art. 11, Ley del Contrato de Seguro).
Elementos específicos:
1. Interés asegurable: Se entiende por tal la relación lícita de valor económico sobre un
bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable.
El interés asegurable tiene extraordinaria importancia porque constituye el objeto del
contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere
en una apuesta: es la medida de la indemnización. Debe determinarse de manera
precisa y enunciarse en la póliza (Art. 11 parr. 2°). Pueden existir varios intereses sobre
un bien. El bien puede pertenecer a varios interesados o varias personas pueden tener
distintas clases de intereses sobre él. Si varias personas son titulares del mismo interés,
cada una puede asegurar su parte, o la totalidad de todos, o su parte a nombre propio
y por los demás en su nombre y cuenta.
Los intereses pueden ser neutrales, es decir, que no se opongan ni excluyan, que uno
sea indiferente para el otro, como es el caso de la existencia simultanea de los
pertinentes a derechos reales. No existen intereses eventuales (inciertos,
condicionados, dudosos, suspensos): el interés corresponde a uno o a otro, pero
pertenece a alguien, y esta pertenencia indicará quien es el perjudicado del siniestro.
La noción de interés expuesta es subjetiva. El contrato de seguro considera este interés
o relación con el bien en cuanto exista la posibilidad de su disminución o desaparición,
por un hecho preciso que pueda afectarla, es decir, que se asegura el interés
amenazado, porque si no existe este peligro, no existe el riesgo que debe asumir el
asegurador. Dado ello, el interés asegurable depende de tres elementos: • Un bien. •
La relación jurídica con éste. • Su exposición a un riesgo determinado.
Según Meilij dentro de los seguros de daños, se distinguen dos grandes ramas, que si bien
tienen principios comunes, se diferencian por las normas regulatorias de su desarrollo:
1. Seguro de daños de cosas: Es un seguro para las consecuencias perjudiciales que un hecho
provoca en el patrimonio del asegurado.
2. Seguro de responsabilidad: Se caracterizan por constituir una rama de los seguros de
daños patrimoniales, que ofrece una cobertura del riesgo de ser un sujeto pasivo de deuda
hacia una tercera persona, emergente de una responsabilidad de carácter civil. En esta clase
de seguros, el asegurador ofrece una cobertura que permite al asegurado liberarse
económicamente de los reclamos y pretensiones de terceros que tienen como fuente una
responsabilidad civil, sea de naturaleza contractual o extracontractual. La finalidad que se
persigue es evitar toda lesión directa al patrimonio del asegurado, originada por las
consecuencias civiles de su responsabilidad. Este tipo de seguro se caracteriza por la
existencia de una tercera persona, distinta del asegurado y del asegurador que no es parte
en el contrato de seguro.
Seguros de incendios: Cabe decir que existe incendio, cuando una cosa no destinada a
consumirse por un fuego, es dañada por este o por el calor de un fuego hostil. Con esta
definición se excluye el daño causado por un fuego no hostil (por el accidente ocasionado
por el uso diario del fuego no hostil). El fuego no hostil es, pues, el encendido para satisfacer
las necesidades del usuario, que no es capaz de extenderse por su propia fuerza. El riesgo
que cubre es aquel donde el fuego es hostil.
Los hechos equiparados son: • Explosión: La explosión por sí sola, que es la producida por la
explosión de una gran fuerza, provocada por la transformación de una cosa al estado
gaseoso. • Rayos: Se debe indemnizar el daño causado por el rayo mismo, y con más razón
por el incendio causado por un rayo.
Daño indemnizable: Art. 85. El asegurador indemnizara el daño causado a los bienes por la
acción directa o indirecta del fuego, por las medidas para extinguirlo, las de demolición, de
evacuación, u otras análogas. La indemnización también debe cubrir los bienes asegurados
que se extravíen durante el incendio.
Terremoto, explosión o rayo: Art. 86. El asegurador no responde por el daño si el incendio
o la explosión son causados por terremoto. Los daños causados por explosión o rayo quedan
equiparados a los de incendio.
Montos de resarcimiento: Art. 87. El monto del resarcimiento debido por el asegurador se
determina:
a) Para los edificios, por su valor a la época del siniestro, salvo cuando se convenga la
reconstrucción.
b) Para las mercaderías producidas por el mismo asegurado, según el costo de fabricación;
para otras mercaderías, por el precio de adquisición. En ambos casos tales valores no pueden
ser superiores al precio de venta al tiempo del siniestro.
c) Para los animales por el valor que tenían al tiempo del siniestro; para materias primas,
frutos cosechados, y otros productos naturales, según los precios medios en el día del
siniestro.
d) Para el moblaje y menaje del hogar y otros objetos de uso, herramientas y máquinas, por
su valor al tiempo del siniestro. Sin embargo, podrá convenirse que se indemnizará según su
valor de reposición.
Lucro esperado: Art. 88. Cuando en el seguro de incendio se incluye el resarcimiento del lucro
cesante no se puede convenir su valor. Cuando respecto del mismo bien se asegura el daño
emergente con un asegurador, y con otro asegurador por el lucro cesante u otro interés
especial expuesto al mismo riesgo, el asegurado debe notificarles sin demora los diversos
contratos.
Garantía de reconstrucción: Art. 89. Cuando se conviene la reconstrucción o reposición del
bien dañado, el asegurador tiene derecho a exigir que la indemnización se destine realmente
a ese objeto y a requerir garantías suficientes.
Riesgos excluidos: Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por:
• Guerra civil o internacional: Por riesgo de guerra se entiende el estado de hecho efectivo,
aunque no proceda ninguna declaración formal o se realice por alguna fuerza no reconocida,
si que sean suficientes los actos de hostilidad. Están incluidos los actos de los cuales la guerra
ha sido ocasión, aunque lo causen amigos o civiles.
• Motín o tumulto: El artículo 71 los excluye salvo pacto en contrario. Lo que la ley prevé es
la violencia desatada por la multitud, que en su actuación desordenada comete desmanes,
en la imposibilidad momentánea del poder público de dominarla, sea para lograr los fines
que persigue o como mera actuación de violencia, con o sin intención de dañar.
Seguro de agricultura: Los seguros de agricultura pueden referirse a cualquier riesgo que
pueda dañar la explotación en determinada etapa o momento. En el país solo se practican
los de granizo y helada. El riesgo es el fenómeno climático. Los daños a indemnizar son
exclusivamente causados en los frutos y productos asegurados, aun cuando ocurran otros
fenómenos meteorológicos. Es un seguro de ganancia esperada, porque se indemniza una
cosecha no madura, que quizás nunca hubiera madurado.
Siniestro y daño indemnizable: El siniestro es la caída de la piedra. Es menester que exista
una siembra, no destruida por otras causas al tiempo del siniestro. Si ha sido perjudicada por
otros fenómenos, se individualizará el causado directamente por el granizo. Se indemniza el
valor que tendría el producto sin el siniestro conforme al desarrollo y a la deducción de los
gastos que habrían sido necesarios para la recolección, teniendo en cuenta el estado del
cultivo al tiempo del siniestro. Cualquiera de las partes puede solicitar la postergación de la
determinación del daño, hasta después de la cosecha, salvo pacto en contrario. Los precios
se determinarán por las cotizaciones si el daño es total, o por el precio obtenido por el
producto de la parte no perjudicada, si es parcial. Cuando en un periodo de seguro se
produce más de un siniestro, los daños se estiman en conjunto, como un solo daño,
deduciéndose lo pagado por los siniestros previos. Más cuando el contrato es polianual, el
pago hecho en un año no afecta cuando se debe por daño acaecido en año anterior. Al
seguro de helada se le aplican las mismas normas que para el granizo, analizadas
anteriormente.
Seguro de robo: La ley no regula específicamente el seguro de robo. La ley penal y las pólizas
en uso definen el robo como el apoderamiento ilegitimo con fuerza en las cosas o violencia
física en las personas, antes, durante o después de cometido el robo. En caso de que se trate
de un comercio asegurado se suelen imponer ciertas cargas o medidas de prevención, y en
lo que se refiere al salvamento, se requiere la mayor colaboración posible con las autoridades
judiciales y policiales para la aprehensión de los autores y recuperación de las cosas robadas.
Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados para
consumar el robo o su tentativa. Cuando se trate de joyas u otros bienes valiosos es usual la
póliza tasada. El asegurador se libera si obtiene la restitución del bien en el plazo que fija la
póliza: transcurrido el término, la pérdida se considera definitiva y el asegurado transfiere
sus derechos al asegurador en la medida de la indemnización pagada.
Las pólizas usuales cubren, dentro del capítulo de robo, los siguientes riesgos:
1. Robo ocurrido en actividades comerciales, industriales y civiles.
2. Robo en viviendas particulares.
3. Robo de valores en caja fuerte.
4. Robo de valores en tránsito.
5. Robo de alhajas, pieles y objetos diversos.
6. Fidelidad de empleados.
Indemnización: En el seguro de robo la indemnización del asegurador comprenderá:
1) El valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado, efectivamente, sea sustraído y
no fuera hallado en el plazo señalado en el contrato.
2) El daño que la comisión del delito, en cualquiera de sus formas, causare en el objeto
asegurado.
Seguro de transporte: Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses
asegurables del tomador:
1) Daños a los vehículos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el incendio,
choque, etc.
2) Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daños a terceros.
Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace que
el contrato se halle sometido a normas especiales (art. 121) además de peculiares, por los
riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). La ley distingue los «riesgos
de transporte por tierra» para los cuales el seguro se rige por las normas de la ley y en
subsidio por las del seguro marítimo. En cambio, cuando se trata de los «riesgos de
transporte por ríos y aguas interiores» se aplicarán las disposiciones de los seguros marítimos
con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y siguientes. El plazo puede fijarse por
viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un número indeterminado de transportes que
no precisarán a medida que se contraten (seguro flotante, declaración de alimento) hasta un
monto máximo en cada viaje. Si se contratara por viaje normalmente no será de abono, pero
puede serlo. En ambos casos el aseguradores responsable por los daños que sufra «si la
prolongación del viaje o el transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro» (art.
123). En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguro
marítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización
que le corresponde por el siniestro total.
El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdidas producidos por el
vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora causada por
un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se libera en la medida de la
agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido por vicio propio puede incluirse en
la cobertura por pacto expreso. Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el
transportador se tratará de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se
tratará de un seguro de accidentes personales.
2 - Seguro de responsabilidad civil: En este seguro el asegurador se obliga a mantener
indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista
en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. El interés
asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestación del asegurador consiste
en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclamaciones de los terceros, por la
prestación de asistencia jurídica y la liberación del patrimonio del asegurado de las
obligaciones impuestas por la satisfacción, reconocimiento o fijación de las pretensiones de
los terceros. Comprende también la responsabilidad contractual, como en el caso de
accidentes de trabajo. Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza
del riesgo, por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.
a) Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civil es legal.
b) La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenómenos que
afectan a bienes determinados.
c) El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamación del tercero,
el hecho generador no es contemporáneo al siniestro, mientras que en los demás seguros,
generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concreta el daño.
Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprometida la conducta
culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes o de las personas
por las que es responsable civilmente. Queda excluida la responsabilidad penal pero no las
consecuencias civiles del hecho punible.
Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un
tercero. Su límite no resulta en relación al valor de una cosa o bien determinado, sino por la
fijación de cierta suma y su restricción a la responsabilidad derivada de ciertos hechos (por
ej., por el empleo de un automotor).
Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien para el pago de
indemnización el art. 67 elimina los problemas, éstos subsisten para otras obligaciones
accesorias como puede ser el ejercicio de la dirección del proceso (en cuyo caso parece la
solución confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los otros aseguradores
la promoción de la causa) y la prohibición de transar (art. 116) pues sólo podrá allanarse con
el consentimiento de todos los aseguradores.
En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse
variaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de celebrar el contrato,
sean acciones u omisiones. La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del
asegurado y sus dependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que
provocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación
de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej.
siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del asegurado).
La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y la noción
de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmente la
responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer día y con cumplimiento de algunas
formalidades complementarias, según la especie de responsabilidad de que se trate (así en
el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se hará con un plano de
individualización del lugar, indicación de testigos y demás daños del hecho); y la denuncia del
siniestro que es la reclamación o proporción de la demanda, con comunicación al asegurador
de todos los documentos que se acompañan, hecha en tiempo hábil para que el asegurador
pueda asumir la dirección del proceso. Existe prohibición de reconocer la propia
responsabilidad por cuanto importaría una agravación del siniestro.
Obligaciones del asegurador:
• Dirección del proceso.
• El pago de los gastos y costas judiciales.
• El cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su cargo.
• Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que se celebre.
Situación de la víctima del daño: goza de doble amparo: a) Su crédito tiene privilegio sobre
la suma asegurada y sus accesorias con preferencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor
de éste aún en caso de quiebra. b) El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al
asegurador en la causa que promueve contra el responsable del daño.
En realidad no sería una citación en garantía sino una acción directa la que está sujeta a los
siguientes requisitos:
• El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta que el
auto de prueba quede firme.
• Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez del hecho o
del domicilio del asegurador.
• El asegurador no puede oponer a la víctima defensas nacidas del contrato con posterioridad
al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del asegurado cuanto pague a la víctima
en desmedro de su liberación respecto del asegurado.
• La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto del asegurador
quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni aún en la ejecución de sentencia.
Si existiera pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se
distribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularán los procesos que serán
entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).
Cargas del asegurado:
• El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el
término de tres días de producido, si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la
reclamación del tercero, si antes no lo conocía.
• Dará noticia inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su
derecho. • El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin
anuencia del asegurador.
• Dejar la dirección del proceso al asegurador: Como una carga complementaria podemos
mencionar que, por lo general, se exige el otorgamiento de poderes a favor del profesional
que indique el asegurador, el suministro de probanzas y el cumplimiento de actos procesales
que las normas procesales pongan el cabeza del asegurado.
Citación en garantía: Es un recurso de carácter procesal que posibilita al asegurado y al
damnificado “traer al proceso al asegurador” hasta que se reciba la causa a prueba. En tal
caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o domicilio del asegurador.
El asegurador se integra a la litis puesto que constituye una carga generalmente establecida
en las pólizas, que el asegurado debe dejar la dirección del proceso al asegurador y en caso
de no cumplirse y el asegurado asuma la defensa en el proceso con sus propios letrados, sus
honorarios quedaran a su exclusivo cargo. La sentencia hace cosa juzgada respecto de ambos.
Y será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro. En este juicio o en la
ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del
siniestro. Art. 119. Si existe pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el
asegurador se distribuirá a prorrata. Cuando se promuevan dos o más acciones, se
acumularan los diversos procesos para ser resueltos por el juez que previno.
3 - Seguro de personas: Seguros de personas son los que garantizan el pago de un capital o
de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del
asegurado. Generalmente terminan en el pago de dinero; pero las prestaciones (que pueden
ser en especie: asistencia médica, provisión de prótesis, medicamentos, etc.) están
subordinados a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado. La ley los legisla
en los arts. 128 a 156.
Caracteres:
• No tienen carácter resarcitorio: Por ello no procede la subrogación. Además no se puede
mensurar el valor de la vida humana.
• No existe un interés asegurable, sino un interés legitimo.
• El alea es idéntico al alea de los seguros sobre la vida.
Clases: 1. Seguros de vida: Existe seguro de vida cuando el capital o renta que el asegurador
se obliga a pagar y la prima que recibe del estipulante están calculados sobre la duración de
la vida humana.
Modalidades del seguro de vida: El seguro de vida para el caso de muerte: Es aquel en el
cual la prestación del asegurador depende de la muerte del asegurado.
El seguro de vida puede ser contratado:
• De vida entera u ordinario de vida: Es aquel que tiene vigencia hasta la muerte del
asegurado, periodo durante el cual se abonan las primas.
• De vida entera, en pagos limitados: Este es igual al anterior, aunque las primas solo se pagan
durante un periodo de tiempo determinado y convenido.
• Temporario o a Término: Ampara el riesgo de muerte producido durante el periodo
asegurado. La prima se puede abonar al contratar la póliza o en forma periódica.
2. Seguro de accidentes personales: Cubre las lesiones qué sufra en su integridad física el
asegurado como consecuencia de la acción súbita y violenta de un agente externo ajeno a la
voluntad.
Reducción de las consecuencias: Art. 150. El asegurado en cuanto le sea posible, debe
impedir o reducir las consecuencias del siniestro, y observar las instrucciones del asegurador
al respecto, en cuanto sean razonables.
Peritaje: Art. 151. Cuando el siniestro o sus consecuencias se deben establecer por peritos,
el dictamen de éstos no es obligatorio si se aparta evidentemente de la real situación de
hecho o del procedimiento pactado. Anulado el peritaje la verificación de aquellos extremos
se hará judicialmente.
Dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario: Art. 152. El asegurador se libera si el
asegurado o el beneficiario provocan el accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre
en empresa criminal.
Beneficiario: La designación será por escrito y es válida aunque se notifique al asegurador
después del evento previsto. Si un beneficiario hubiese fallecido antes o al mismo tiempo
que el asegurado su beneficio acrecerá el de los demás beneficiarios, si los hay, en las
proporciones de sus propias asignaciones. Se aplica lo relativo al seguro de vida.
4 - Regímenes especiales:
Seguro de retiro: Es un instrumento de ahorro que le permite cubrir diversos objetivos de
tipo previsional. A partir de un aporte mínimo de acuerdo a sus expectativas y necesidades,
usted va acumulando fondos en una cuenta a su nombre que le permitirá cumplir con los
objetivos planificados.
• Complemento Jubilatorio.
• Renta para el ama de casa.
• Asegurar el estudio de los hijos.
• Rentas para la jubilación anticipada, etc.
Beneficios impositivos: Los fondos acumulados en nuestra cuenta son deducibles de la base
imponible del Impuesto a las Ganancias en la proporción establecida por ley. Asimismo,
nuestros fondos no son gravados por Bienes Personales.
Monto de la cobertura: El monto de la cobertura deberá estar de acuerdo con las
necesidades particulares de cada uno, de nuestras expectativas y todo deberá ser tenido en
cuenta nuestro estándar de vida que deseemos continuar.
Seguro de caución: Es una garantía de carácter accesorio a un contrato u obligación legal
previa, que permite a bajo costo satisfacer las exigencias de una operatividad comercial cada
vez más frecuente. Su naturaleza es de carácter afianzador. Es un contrato Trilateral, donde
las partes que intervienen son:
a) Quien otorga la ejecución de la obra o entrega el suministro o solicita se presenten ofertas
para efectuarlo, es el Asegurado, también llamado Comitente o Beneficiario.
b) Quien se presenta como oferente para cotizar y ejecutar la obra o entrega del suministro
cuando aún no ha sido adjudicado es el Proponente, o luego de adjudicado el Tomador o
Contratista.
c) Quien garantiza el pago de dinero en caso de incumplimientos contractuales es el
Asegurador. La vigencia de la póliza de seguro continua hasta que esta sea devuelta por el
Asegurado al Contratista y este a su vez al asegurador. Está ligada a la obligación del contrato
principal. Habitualmente se factura en forma trimestral. El Siniestro queda configurado ante
el incumplimiento contractual (son las obligaciones pactadas en el contrato principal). El
Asegurador abona la suma afianzada y luego repite contra el Tomador.
Seguro de accidentes laborales: El Seguro de Riesgos del Trabajo fue sancionado mediante
la Ley 24.557, Ley de Riesgo de Trabajo en Septiembre de 1995. Los empleadores, tanto
personas físicas como empresas, están obligados a afiliarse a alguna Aseguradora de Riesgo
de Trabajo (ART), presentando junto con la Solicitud de Afiliación, los Estatutos (en el caso
de Sociedades) o Fotocopia de DNI en el caso de Unipersonales, Formulario F-460, Inscripción
ante la AFIP y el listado del personal con sus respectivos N° de CUIL y Fechas de Nacimiento.
La vigencia del contrato es por tiempo indefinido, salvo decisión de cambio del cliente,
pudiendo ejercer dicho derecho una vez por año. El costo del seguro está compuesto por una
Alícuota Fija y otra Variable. La Fija se debe considerar por cada empleado y la Variable se
aplica sobre el total de la Masa Salarial Bruta. Aparte hay que agregar otro importe fijo de
$0.60 correspondiente al FFE (Fondo de Fines Específicos).
La cobertura está comprendida por:
Reintegro de jornales caídos: A partir del día 11 de incapacidad temporal del
empleado la ART debe cubrir el salario hasta el alta definitiva.
Prevención de Riesgos: Las ART deben inspeccionar las medidas de seguridad e higiene
que cumplen las empresas y elaboran planes de mejoramiento de las condiciones bajo
las normativas vigentes, hasta que alcancen con las obligaciones legales.
Reparación de daños derivados del trabajo: El artículo 6 de la ley expresa que
considera "accidente de trabajo" a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por
el trabajo o en el trayecto entre el domicilio y el lugar de trabajo.
Por lo tanto se cubre: Accidentes de trabajo, Accidentes in Itinere, Enfermedades
profesionales.
Situaciones no cubiertas: Dolo del trabajador, Enfermedades inculpables,
Enfermedades profesionales o accidentes causados por fuerza mayor externa al
trabajo.