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Es precisamente en la sociedad industrial donde el

trabajo especializado se cambia sin dificultad,


porque se compra en el mercado y quien queda
fuera del mercado no solo es "blanco privilegiado
del sistema punitivo" —como dice CHRISTIE—
sino de todo género de desprecio, sufrimiento,
marginación y eliminación, por su "inutilidad"
social. (Zaffaroni, Criminología. Aproximación
desde un margen, 1988)

El art. 12 del C.P determina que la reclusión y la prisión por más de tres años lleva como
inherente la inhabilitación absoluta por el término de la condena, la que podrá durar hasta 3
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito, importan además
la privación mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y
el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces.

Como se puede apreciar estamos frente a una norma de cuestionable constitucionalidad, y


genealógicamente tiene una raíz vinculada con las penas infamantes e indignas, y ello surge
claro de la ubicación sistemática que tenía en el Código Tejedor cuerpo que las situaba de las
penas privativas del honor y humillantes; esta pena de pronto atenta contra el espíritu
“resocializador” que debe asignarse a la pena de acuerdo con el texto constitucional, aunque
las ciencias “re” son todas cuestionables también. La dogmática que estuvo incomunicada
con la realidad, por el tipo de vertiente dominante durante décadas en el derecho argentino
debe ingresar al campo dialógico con la realidad, y la onticidad para poder advertir que
estamos frente a una desmedida del castigo, que la proporcionalidad dadas las condiciones
de encierro y las restricciones impuestas por un ordenamiento penal que no se comunica ni
siquiera con los nuevos paradigmas que el derecho argentino trajo en la codificación civil
con la ley 26.994, por ejemplo el paradigma de la capacidad progresiva, o a lo sumo la
restricción de ciertos actos y hechos conforme a la sentencia dictada por el juez, la verdad es
que cualquier premisa liberal clásica del derecho penal, no podría escandalizarse por
replantearse este punto, todo ello en pos de evitar una situación similar al obsoleto e
inconstitucional instituto de la muerte civil del condenado. El perfil del art. 12, en su
redacción actual constituye una verdadera pena accesoria con finalidad punitiva, y en el orden
civil una incapacidad de hecho relativa. Con todo ello atenta contra la dignidad del ser
humano, afecta su condición de hombre que no la pierde por el hecho de estar privado de su
libertad, produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente mortificante y, por ende
violatorio del art. 18 de la Constitución Nacional, del art. 10 del PIDCP y el art. 5.6 de la
CADH. Por ello es que en el esquema actual, aun no reformado, resultaría auspicioso adoptar
como modelo referencial los principios de las libertades civiles.

El filtro debe estar determinado por el mismo derecho convencional que constitucionalizó al
derecho civil, es un esfuerzo muy grande el que debemos realizar para orientar todo el
proyecto de jurisprudencia ya esbozado en este sentido por los tribunales que atentos a la
convencionalidad, la constitución y los derechos humanos han advertido sobre la desmedida
del castigo, es decir la falta de proporcionalidad, concepto este último que ya no responde a
unidad temporal de medición del tiempo o lapso de privación de la libertad, en razón del
injusto que se puede advertir en la conducta del ilícito que dio lugar a la sentencia.

De pronto aparecen imágenes de la pena en búsqueda de cierta asociación con la idea de


justicia e inmediatamente, se busca encajar las unidades de medida del tiempo para concretar
tan obsesionada búsqueda de proporcionalidad, sencillamente y para no divagar mucho en el
asunto privar a alguien de la libertad en razón de la culpabilidad expresada en la acción
delictiva.

La cuestión de la pena dialogo durante mucho tiempo con la teoría del delito y la valoración
negativa del elenco de conductas tipificadas penalmente (delitos), dejando de lado el
principal asunto realista u óntico que conlleva la pena: el lapso temporal que se proyecta
sobre la experiencia humana en el tiempo de la pena. En este punto esa experiencia adquiere
por un lado una dimensión individual o psicológica, y otra aún más trascendente, es decir
pasar a pensar la gravedad de la prisión en general, para todo destinatario de la pena, y esto
nos abre la posibilidad de desagregar dos asuntos a considerar:

1- La consideración del tiempo social del que el sujeto de la pena resulta excluido, que
implica su exclusión del espacio social que es producto del tiempo social o histórico,
es decir lo que sucede en la sociedad, es un tiempo que siempre se está elaborando y
se “temporaliza constantemente” . Francois Ost (Belga) se refiere aquí al “tiempo
personal”, concepto fundamental que trata de explicar las etapas que constituyen a la
biografía social. De pronto este tiempo no es marcado por un reloj, sino que
transcurre cuando un individuo pasa de un status a otro, por ejemplo de la escuela
secundaria a la universidad, y/o al mundo laboral, son tiempos marcados por una
especie de calendario social, por fuera de cualquier reloj.
2- La corporalidad de la pena de prisión: que guarda una estrecha relación con la
temporalidad de la persona penada. Acá estamos obligados a realizar una asociación
entre el tiempo y el cuerpo del ser humano, la temporalidad de quien se encuentra
privado de su libertad y la corporalidad de la pena de privación de la libertad. Cuando
se habla de pena de prisión se hace presente la dimensión física, y en el caso de la
prisión perpetua no se arroja el dato temporal. Entonces el derecho penal espacializa
la pena en la prisión. Atento al estado actual de la cuestión de la prisión perpetua y el
drama que el encierro presupone en nuestro país las condiciones materiales, concretas
y reales en que transcurre este tipo de privación de la libertad, las lesiones y
padecimientos que se sufren en la cárcel, hacen de la corporalidad un punto cardinal
de esa realidad y el grave asunto que tenemos frente nuestro: el tiempo de la pena se
encarna en el cuerpo del detenido. La perpetuidad y las condiciones del encierro son
dos términos que en este asunto entran en contradicción con la finitud del ser humano,
y el primer derecho humano es el derecho a ser tratado con todas las características
que tiene la realidad de un ser humano, una de las más importantes es la temporalidad.
Debemos ser conscientes de que el tiempo que toma la pena, no sólo es tiempo “de”
pena, sino la vida misma.
La irreversibilidad del tiempo, que hace imposible volver atrás los engranajes del
sistema penal suma el problema de la irreparabilidad, de lo irreversible, y ello
comprende tanto a los sufrimientos originados en la presencia de la cárcel, como todo
lo que quien está privado de la libertad en ese limbo ha perdido, pierde y no sabe si
conservará el detenido dada su ausencia de todos aquellos lugares de la vida que no
son la cárcel. Ciertamente se puede afirmar que la pena de muerte es muy grave por
la imposibilidad de restituir la vida, pero no menor es la consecuencia de este modelo
prisionizante en tanto produce esa imposibilidad de restituir el tiempo de vida en un
mar de incertezas.

Comprendiendo esto advertimos que el tiempo es mucho más que el tiempo y la libertad
mucho más que libertad. No podemos quedarnos en el plano de los conceptos y con cierta
asepsia olvidar las cosas que designan cuando las aplicaciones prácticas de esos conceptos
modifican brutalmente la vida de las personas, se generan sufrimientos incalculables, y para
colmo entendemos a todo esto como una manera de hacer. Pero este problema no termina acá
porque lo incalculable, no conocemos absolutamente todos los perjuicios que la pena causará
en la vida del detenido, tanto fuera como adentro de la cárcel: la irreversibilidad de lo pasado,
las imprevisibilidades del tiempo futuro aparecen conjugándose en esta cuestión penal, y no
por su vinculación con la tecnología dogmática de la teoría del delito o y la tentativa de la
teoría de la pena y su catálogo de funciones.

La dogmática jurídico penal le prestó especial atención a la edificación de categorías


conceptuales integrantes del sistema de filtros de la punición arbitraria, componentes de la
teoría del delito con gran complejidad – y abstracción-, pero que en los hechos se advierte
una gran cuota de ignorancia en el segmento correspondiente a las consecuencias “jurídicas”.
Quizá estos olvidos sea otro de los problemas que atraviesa los dogmáticos dados por el
romanticismo que invita siempre al retorno del idealismo o a la complejidad del asunto,
aunque quien les habla opina lo primero.

Hay una fractura teórica que desconoce el encuentro entre la teoría del delito y sus
consecuencias, y ambas producciones provienen de una misma matriz y en un momento
histórico particular. No se asume la unidad ideológica y lógicas de dos momentos, lo que
durante muchos años caracterizó a la doctrina latinoamericana, embarcada en una teoría del
delito neokantiana y en una teoría de la pena peligrosista.

Hoy la teoría no se presenta como algo incuestionable, llegándose a decir hay un valor
relativo de la conceptualización de la pena, hay muchas sistematizaciones de lo que en verdad
es castigo estatal. Asistimos a una hipertrofia discursiva del injusto culpable que colisiona
con el raquitismo teórico en el ámbito ejecutivo penal, sobre todo en el encierro
institucionalizado en prisión, lugar en el que se desmorona cualquier discurso ficcionario del
idealismo. Dialécticamente la ejecución de la pena es la región más oscura, pero a la vez más
transparente del poder punitivo, en donde el Estado de Policía y el Estado de Derecho – que
encapsula a todo Estado real- evidencia la tensión o conflictividad entre el poder jurídico y
el poder político. El derecho de ejecución penal y el derecho penitenciario hacen a la
extensión del derecho penal y sus garantías, en ese tramo la sentencia penal ejecutable que
pone fin al proceso constituye el punto de partida de un nuevo segmento. Se ve aquí un punto
de convergencia entre el derecho penal material y adjetivo en el ámbito de las consecuencias
jurídicas.

Realismo/ onticismo:

La problemática trae consigo la triada ontica necesaria para pre constituir las bases de un
derecho penal realista que amplié su núcleo garantístico a situaciones jurídicas derivadas de
la pena, lo cual apunta a la producción de la verdad en el interior de las cárceles, superándose
de esta forma todo discurso que lleva consigo el fracaso y ha cargado con muchas
humanidades en el encierro. Los esquemas alejados de la realidad son un obstáculo para la
necesaria construcción de verdades en los contextos de encierro. En esta trascendental
cuestión no son pocas las agencias estatales, que gozan de legitimidad por el sólo hecho de
contar con entidad administrativa u orgánica en algún poder del Estado, suelen utilizar
discursos y construir verdades de un modo autoritario, corporativista y por qué no clasista
(consecuente con su posicionamiento social), decir ajenas a cualquier tipo de saber científico,
pero parece que la estatalidad muchas veces es una patente de corso. Y aquí estamos en la
primera jornada sobre prisión perpetua en la Argentina, particularmente como miembro del
espacio de la Centro de Derecho Crítico y la Revista Derechos en Acción creemos que la voz
de quienes se encuentran privados de su libertad, la validación de su relato, necesita de un
proyecto de construcción alternativa mucho más amplio, que incluya las alteraciones del
imaginario social y las relaciones de poder y saber que se dan en el marco de una institución
total como es la Cárcel.
Erving Goffman ha descripto a la institución total como aquella donde, a partir de un plan
racional amplio, el espacio donde el individuo duerme, juega y trabaja es asimilado en un
único lugar, cn los mismos co-participantes y bajo las mismas autoridades, estableciéndose
una escisión básica entre un gran grupo manejado (internos) y un pequeño grupo supervisor
(personal). La relación poder/saber que atraviesa a la institución total repercute también en
las posibilidades del interno (detenido en nuestro caso) de imponer su relato, y termina siendo
un objeto de observación, un rol en el que se le endilga una etiqueta pasiva y se le dificulta
constituirse en interlocutor válido. Claramente nos explicamos que no es casualidad la
inexistencia de reconocimiento al valor de la palabra de un interno en una institución total.

No es tarea fácil trabajar en un contexto de vigencia y aliento mediático de los “Estados de


Negación”, Cohen en su obra desarrolla cómo estudiar “qué hacemos con nuestro
conocimiento sobre el sufrimiento de otros y cómo ese conocimiento nos afecta”, analiza las
formas mediante las cuales la información es de algún modo reprimida, negada, dejada de
lado o reinterpretada. Analizó además de la “negación personal” – esa que es propia de cada
persona, sin acceso público- y la negación oficial – estrategias públicas, colectivas, y
altamente organizadas que son iniciadas, estructuradas y sostenidas por los recursos masivos
del Estado moderno- y la negación cultural – sostenidas colectivamente por sociedades
enteras sin depender de una forma de control estatal sobre el pensamiento-. En el caso de las
agencias estatales se suele verificar lo que se denomina “mentiras vitales” que no son ni
personales, ni el resultado de una enseñanza oficial. El grupo se censura a sí mismo, aprende
a mantener el silencio respecto a asuntos cuya discusión abierta amenazaría a su propia
imagen. El problema de este asunto es que la interacción entre las negaciones personales,
oficiales, culturales habilita en gran medida que los operadores del sistema deslegitimen
cualquier padecimiento que se de en contexto de encierro, como cuando se afirma que no hay
maltrato físico en las cárceles sino autolesiones, que simulan enfermedades.

Parafraseando a Alessandro Baratta podemos decir que se “Necesitará invertir las relaciones
de hegemonía cultural con una labor decidida de crítica ideológica, de producción científica
y de información. El resultado debe ser brindar a la política (criminal) alternativa una
adecuada base ideológica, sin la cual aquélla estará destinada a pervivir como una utopía de
intelectuales iluministas. Para estos fines es necesario promover una discusión de masas
sobre la cuestión criminal en el seno de la sociedad y la clase obrera. En fin no queda otro
camino que recuperar la voz de los presos potenciando, apoyando y amplificando modos y
espacios posibles. Enhorabuena y para no cometer la torpeza de equivocarme y hablar “por
otros” y concluyo citando a Michelle Focault:

“El intelectual decía la verdad a los que todavía no la veían y en nombre de los que
no podían decirla: conciencia y elocuencia […] El papel del intelectual ya no consiste
en colocarse ‘un poco adelante o al lado' para decir la verdad muda de todos; más
bien consiste en luchar contra las formas de poder allí donde es a la vez su objeto
e instrumento: en el orden del ‘saber', de la ‘verdad', de la ‘conciencia', del ‘discurso'.
Por ello, la teoría no expresará, no traducirá, no aplicará una práctica, es una
práctica”