RESUMEN

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DE DERECHO

¿Qué es el Derecho? Es un tópico que aparece en casi todos los libros que tratan del
Derecho desde un punto de vista general. En su calidad de problema sin solución., la
respuesta a ese interrogante suele atribuirse a la filosofía del Derecho. Sin embargo,
puede decirse que existen dos tradiciones distintas a propósito de la definición de
Derecho: la de quienes piensan que no es posible una definición como tal, o bien que -
aunque posible- no es en sí una actividad interesante; y la de quienes consideran que
esta operación no sólo es posible, sino también sumamente importante. Ambas
posturas descansan, entre otras cosas, en concepciones distintas de lo que significa
definir. Pero esto quiere decir que no sólo se plantean problemas para definir lo que
sea Derecho, sino también para definir lo que sea definición. De modo que, si sobre la
primera cuestión se han escrito bibliotecas enteras, a la segunda se le ha dedicado
también considerable cantidad de páginas. Así, pues, la empresa de definir Derecho
parece haber adquirido caracteres de desesperación. Según Bunge, resulta absurdo
pensar que, en la ciencia, una investigación no puede empezarse antes de tener
definido su objeto, entre otras cosas porque muchas veces se parte de conceptos
vagos que se dilucidan gradual-mente a través de la investigación misma.
Naturalmente, el objeto de la investigación tiene que identificarse desde el comienzo,
pero esto puede hacerse sin necesidad de definir (que es una operación técnica
especial de la que luego nos ocuparemos). Ante todo, es importante distinguir entre el
término Derecho, el concepto Derecho, y el objeto Derecho. Entendemos, pues, la
definición como una operación por la que se introduce en el discurso un nuevo término
y en ocasiones (no siempre) también un nuevo concepto.

CUESTIONES DE AMBIGÜEDAD

Lo primero que debernos tener en cuenta antes de seguir adelante, es que el término
«Derecho. Es, de una manera muy patente, ambigua, es decir. Susceptible de asumir
diversos significados, generalmente distinguibles por el contexto. Conjunto de normas
coactivas»), pero no significa, o al menos así lo vamos a interpretar nosotros, suprimir
el concepto de «derecho subjetivo». Ya hemos dicho antes que dos conceptos pueden
denotar los mismos fenómenos, sin tener el mismo significado; así ocurre también con
«triángulo equiángulo» y «triángulo equilátero» en geometría, o con «rol» y «status»
en sociología. La segunda es que la relación entre el Derecho en sentido objetivo (y, si
se quiere, también en sentido subjetivo) y la ciencia del Derecho es la relación que se
establece entre un lenguaje objeto y un metalenguaje.

La ciencia del Derecho consiste (aunque ésta sea una afirmación que necesitaría
mayores precisiones) en un conjunto de enunciados sobre el Derecho positivo.
Aparece así la posibilidad de distinguir entre las normas jurídicas, los enunciados
jurídicos, y las proposiciones jurídicas, los enunciados de la ciencia jurídica que lo son
sobre las normas jurídicas. Se trata, pues, de una diferencia de niveles de lenguaje.
De manera análoga, cabe decir que el inglés (para quien trata de aprenderlo) funciona
como un lenguaje objeto en relación, por ejemplo, con el castellano, que sería su
metalenguaje. «Human rights are histórical rights» sería un enunciado de ese lenguaje
objeto; «"human rights" se traduce en castellano por derechos humanos sería un
enunciado del metalenguaje. En la primera frase, la expresión «human rights» ha sido
usada; en el segundo caso, mencionada, porque pertenece a un nivel de lenguaje
distinto al del metalenguaje que se ha empleado para hablar de ella

PROBLEMAS DE VAGUEDAD

Mientras que la ambigüedad es una dificultad que afecta, por así decirlo, a los
términos, y es relativamente fácil de solucionar, la vaguedad es otro de los .defectos
congénitos» del lenguaje, considerable-mente más grave en cuanto que afecta a los
conceptos. Éstos pueden analizarse en un plano intencional o connotativo y en un
plano extensional o denotativo. La intención de un concepto es el conjunto de pro-
piedades que lo caracterizan, y su extensión o referencia el campo de aplicabilidad del
mismo. Por ejemplo, la intensión de juez es un conjunto de propiedades (funcionario
público, que tiene a su cargo la aplicación de las normas jurídicas, etcétera), y su
extensión, el conjunto de las personas (pasadas, presentes y futuras) que han sido,
son y serán jueces. Todos los conceptos tienen una intención y una extensión, aunque
esta última puede ser vacía. Por ejemplo, el concepto de .juez imparcial, en el caso de
que consideremos que ningún individuo ha satisfecho ni podrá satisfacer nunca las
características que atribuimos a tan extraordinario ser. Por otro lado, cuanto mayor es
la intensión de un concepto, más las propiedades o notas que lo caracterizan menor
es su extensión. El significado de un concepto (aquí nos interesan las palabras que
designan conceptos) se determina estableciendo su intensión y su extensión. Y la
vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensión y/o la extensión de
los conceptos no estén bien determinadas. Hay vaguedad intencional cuando las
propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustamente. Hay vaguedad
extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.

La expresión «Derecho», en su acepción de Derecho objetivo, es vaga

intencionalmente, ya que no parece posible o, al menos, aún no se ha logrado-
establecer todas las notas, toda la intensión del mismo. ¿Bastan las notas de non
natividad y coercitividad? ¿No habrá que añadir también la de generalidad? ¿O la de
conformidad con los principios básicos de ¡ajusticia? ¿Es acaso necesario presuponer
la nota de coercitividad siempre que calificamos algo como Derecho? Y también
padece de vaguedad extensional, puesto que tampoco está perfectamente
determinado el campo de aplicación de «Derecho». (¿Existe Derecho en las
sociedades primitivas? ¿Es Derecho el Derecho internacional? ¿Y el Derecho
canónico?

El campo de aplicación clara de «Derecho» es el Derecho estatal, y la «zona de

penumbra» del concepto son los supuestos de reglamentaciones no estatales. Pero
¿está completamente determinado el concepto de «Estado. ¿No será también él un
concepto vago?
Naturalmente, ampliar o restringir el campo de aplicación del concepto «Derecho•
dependerá de las circunstancias, es decir, que en gran medida es una cuestión
convencional. De ahí que sea posible, y quizás inevitable, bosquejar diversos
conceptos de Derecho. Un antropólogo o un historiador precisarán un concepto
suficientemente amplio de Derecho que incluya las reglamentaciones de sociedades
poco desarrolladas, es decir, que no permita identificar únicamente como Derecho los
sistemas jurídicos de los Estados actuales desarrollados. Por el contrario, a un
penalista que pretenda describir el Derecho penal vi-gente en España puede
convenirse un concepto bastante menos amplio (por ejemplo, el concepto kelseniano).
De este modo encontramos, de paso, una explicación a la pluralidad de definiciones y
de conceptos habidos sobre el Derecho: el punto de vista del práctico no es el mismo
que el del teórico del Derecho o el de los distintos cultivadores de las ciencias sociales
interesados por el Derecho. Ello no excluye, empero, la conveniencia de intentar un
concepto unitario, válido para todas las ciencias cuyo objeto sea el Derecho o algún
aspecto del mismo. Extraigamos ahora algunas conclusiones provisionales antes de
proseguir: El discurso anterior nos permite entender mejor que el concepto de Derecho
se haya considerado una cuestión suficientemente compleja como para que no tenga
sentido resolverla desde el comienzo con una simple definición. Hemos visto también
que esto no implica la imposibilidad de una definición, o que sea in-útil un análisis del
significado de «Derecho. Sabemos además que no basta con indicar los diversos usos
de «Derecho» Las definiciones por género y diferencia específica (por ejemplo, «el
hombre es un animal racional.) Y en la medida en que se aplican al Derecho, que es lo
que aquí nos interesa, plantean los siguientes problemas:

 incurren en alguno de los dos errores que se acaban de señalar (o quizá en los
dos)
 suelen presentarse como «definiciones reales» cuya crítica ya hemos hecho
anteriormente
 si se entienden como definiciones conceptuales, pueden ser admisibles cuando
el género supremo y la diferencia específica sean conceptos precisos o que se
puedan precisar; en otro caso, las definiciones serán puramente aparentes o
bien llevarán a una recurrencia al infinito (habrá que definir el género y la
diferencia específica por medio de otros géneros y diferencias, etcétera). Pero
ya se ha dicho que aquí no se intentará definir, lo que sea Derecho., sino que
se procurará aclarar dicho concepto a partir de otros cuyo significado siempre
se ha considerado próximo o coincidente. Y el primero de estos conceptos es
el de normas

DERECHOS Y NORMAS

En la teoría contemporánea del Derecho hay una opinión bastante generalizada de

que él Derecho consiste esencialmente en normas; los Derechos serian conjuntos de
normas. Pero esta opinión no es, de ninguna manera, unánime. Así, para los
representantes del realismo jurídico (al menos, para el realismo jurídico americano) el
Derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamientos de los
jueces y otros funcionarios. Para Carlos Cossio, un filósofo del Derecho argentino cuya
teoría (la teoría enológica del Derecho)
Gozó de un cierto predicamento en las décadas de 1950 y 1960, el Derecho es
conducta humana en interferencia intersubjetiva (la moral sería conducta en
interferencia subjetiva) y la norma sólo es un concepto apto para mentar la conducta.
Estos planteamientos (el uno más claro que el otro) ofrecen, aparentemente, un gran
atractivo: la conducta parece ser un objeto de estudio (un hecho, al fin y al cabo)
bastante más consistente que las normas. La ciencia del Derecho, como ciencia de la
conducta, podría o tendría que emplear los métodos de investigación de las otras
ciencias de la conducta (sociología, psicología, etcétera), de manera que su estatuto
científico estaría mucho mejor asegurado. Sin embargo, la reducción del Derecho a
conducta, de uno u otro tipo, no es fácil de admitir.

Entre los representantes de la teoría marxista del Derecho también puede encontrarse
una actitud contraria a hacer de la norma el concepto central del Derecho. Así,
Pasukanis, el más importante jurista soviético partiendo de la idea de que la economía
ofrece la clave para comprender lo jurídico, defendió la tesis de que el Derecho no
consiste propiamente en normas (que sería más bien un aspecto derivado,
secundario), sino que el Derecho es la forma de una relación social específica, la
relación que tiene lugar entre poseedores de mercancías que intercambian
equivalentes. Se trata, en definitiva, de la relación típica del modo de producción
capitalista: la relación mercantil. Ahora bien, entre las críticas que se le han formulado
a Pasukanis, la fundamental y en la que coinciden tantos autores no marxistas
(Kelsen, Bobbio) como marxistas (Cerroni) es que, al haber infravalorado el elemento
normativo, cierra la posibilidad de distinguir la relación jurídica de la relación
económica.

DERECHO Y ESTADO, DERECHO Y PODER

El Derecho y el Estado sólo aparecen en aquellas sociedades en las que surge un

cierto tipo de conflicto social para cuya resolución o atenuación se requiere la
existencia de normas cuya eficacia sólo puede asegurarla el uso masivo e
institucionalizado de la fuerza física. Según esto, no diremos que existe Estado, ni en
consecuencia, Derecho, aunque si normas sociales, por ejemplo, entre los grupos de
bosquimanos constituidos por cazadores que se agrupan en comunidades de
cincuenta a cien individuos, donde todos se conocen personalmente, las decisiones
surgen de una charla informal y el jefe no posee medios coactivos para obligar a los
otros a aceptar sus deseos (Mair). Pero el Derecho y el Estado si que parecen haber
acompañado siempre a las formas de organización social más complejas y
conflictivas, que surgen con la práctica generalizada de la agricultura y la primera
organización de la sociedad en ciases. Históricamente, el Estado (lo que aquí
entendemos por tal) surgió de manera independiente en diversos lugares y momentos,
pero siempre en el contexto de un nuevo tipo de organización social (nuevo en
relación con el de las comunidades primitivas) que suele recibir el nombre de .modo de
producción asiático», .despotismo hidráulico» sociedades tributarias». Un ejemplo de
este tipo de organización es el Estado y el Derecho del antiguo Egipto o de
Mesopotamia.
DERECHO E IDEOLOGIA

En primer lugar, la noción de ideología es característicamente ambigua; es decir,

existen dos significados distintos de «ideología» que pueden explicarse incluso
históricamente (Mari). El término «ideología» (o «ideólogo») aparece en el período de
auge de la ilustración francesa asociado al materialismo francés de los siglos XVII y
XVIII. Destutt de Tracy (en el primer año del siglo XIX) entendía por «ideología» (que
entonces era un término neutral) algo equivalente a «ciencia de las ideas». Años más
tarde, cuando se produce la polémica entre la es-cuela de Destutt con Napoleón
Bonaparte, este último atribuyó al término «ideología» (y a los ideólogos) un carácter
despectivo, con lo cual ideología se hace sinónimo de pensamiento especulativo y
abstracto. Y esta última es, precisamente, la noción que recoge Marx, para el cual
«ideología» equivale a forma de conciencia deformada, a conjunto de ideas que
deforman la realidad. En resumen, la expresión «ideología» se utiliza hoy con dos
significados distintos. Por un lado y en un sentido no forzosamente peyorativo- las
ideologías son los sistemas de ideas, las concepciones del mundo que funcionan
come una guía para la acción en el terreno social, político, ético (en definitiva, en el
campo de la razón práctica), así como la proyección que tales ideas tienen en la
conciencia de los individuos. Por otro lado -es en esencia la acepción marxista- el
concepto de ideología tiene un sentido esencialmente peyorativo: la ideología es un
fenómeno de falsa conciencia. Es cierto, sin embargo, que en su utilización por Marx,
el concepto sufrió alguna fluctuación. Así, mientras que en La ideología alemana (que
es una obra de transición en el pensamiento de Marx y Engels) la ideología aparece
asociada con el «pensamiento especulativo» y opuesta a la ciencia, en El Capital (su
obra de madurez) lo que aparece tachado de ideológico es la tendencia, de los
economistas, los juristas, etcétera, a convertir en absoluto e inmutable lo particular e
histórico.

En segundo lugar, el carácter ideológico puede predicarse de la manera de estudiar un

objeto, es decir, de la ciencia, o bien del objeto mismo. Ninguna ciencia está
completamente libre de ideología, en el sentido de que los juicios de valor, las pautas
sociales y, en general, el «ambiente» social que envuelve la labor del investigador no
puede separarse absolutamente de su actividad científica. Pero tampoco cabe duda de
que hablar de ciencia significa hablar de conocimiento objetivo aunque no de
conocimiento absoluto o histórico y que la influencia de la ideología es especialmente
intensa en el campo de las ciencias humanas o sociales (incluida la ciencia del
Derecho). Sin embargo, el ideal de un conocimiento puramente objetivo, neutral, es un
aspecto esencial en el modelo de ciencia jurídica propuesto por H. Kelsen, el más
importante jurista de este siglo. Su teoría pura del Derecho pretende establecer un
conocimiento del Derecho sin ninguna contaminación de tipo ideológico (ética, política,
etcétera). Desde otras concepciones ajenas a Kelsen o, sencillamente,
postkelsenianas, se suele entender que en el discurso sobre el Derecho (y sin entrar
todavía en la cuestión de si tiene o no entidad científica, que se deja para más
adelante), los juicios de valor, los factores ideológicos (en un sentido muy amplio)
cumplen un papel importante; en definitiva, que la «ciencia,.
 Del Derecho no es puramente descriptiva, sino también, en algún sentido difícil de
precisar, prescriptiva. Es más, desde el punto de vista marxista, una pretensión como
la de Kelsen se calificara a su vez de «ideológica», reductora o distorsionadora de la
realidad que pretende estudiar.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO

Si se plantea de esta forma el problema, me parece que la postura más razonable y

fructífera consiste en aceptar el positivismo jurídico o, mejor dicho, el concepto de
Derecho positivista. Las razones para ello podrían ser las siguientes:

1) Resulta más claro y fácil determinar de esta forma lo que sea Derecho que
apelando a los criterios del Derecho natural; la historia muestra la persistente falta de
acuerdo sobre lo que haya que considerar .natural. y, en consecuencia, Derecho.

2) El concepto positivista de Derecho está más de acuerdo con el uso que se hace de
«Derecho,. en los diversos campos de las profesiones jurídicas.

3) Esta postura permite la crítica al Derecho positivo mejor que la Concepción

iusnaturalista, pues parte de la distinción entre lo que es y lo que debería ser Derecho.

4) Como antes hemos visto, desde finales del XVIII o comienzos del XIX, tanto la
ciencia como la filosofía del Derecho han partido de este concepto de Derecho. Ser
hoy positivista jurídico, en el sentido indicado, es semejante a ser evolucionista en el
campo de la biología: no se puede no serlo, aunque sea posible defender distintas
teorías de la evolución (distintas teorías del positivismo jurídico).

ESTRUCTURA, FUNCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO

El lector que haya examinado con atención el apartado anterior tal vez piense que hay
una cierta contradicción en haber aceptado, por un lado, el concepto de Derecho
positivista y en haber reconocido, por otro lado, que el Derecho no puede entenderse
cabalmente si se dejan a un lado consideraciones de carácter sociológico o ético. Sin
embargo, es posible que el mismo lector cancele la contradicción después de leer la
afirmación siguiente: la concepción positivista del Derecho es acertada, pero unilateral;
permite establecer criterios aceptablemente claros y operativos sobre los enunciados
que integran el Derecho de X en un momento determinado, pero deja sin contestar
otras muchas cuestiones. En este sentido, ser positivista no tendría por qué ser in-
compatible (pues están en planos distintos) con ser, al mismo tiempo, marxista o
incluso iusnaturalista (en el caso de que el Derecho natural se entendiera únicamente
como una concepción de la justicia del Derecho positivo). Este hecho permite también
explicar ciertos aspectos de la polémica en torno al concepto de Derecho. En este
capítulo se ha abordado, fundamentalmente, el problema de cómo está estructurado el
Derecho y de ahí que se haya prestado una atención preferente aunque, de todos
modos, insuficiente- al concepto de norma. En capítulos sucesivos deberemos
ocuparnos de otras dos cuestiones o perspectivas que, hasta aquí, apenas hemos
rozado, pero que son igualmente esenciales; el problema de las funciones del Derecho
y el de los valores jurídico.