Vacaciones: un beneficio inclusivo y no excluyente

Por: Abg. Andree F. Farfán Hermoza

RESUMEN
Una pregunta reiterada constantemente en el campo laboral son los beneficios sociales
que corresponden a los colaboradores con un contrato a tiempo parcial. Es por ello que en
el presente informe analizaremos uno de los beneficios laborales: vacaciones, cuyo
reconocimiento como derecho constitucional nos lleva a un análisis de la norma
infraconstitucional a la luz de la Carta Magna y de los tratados internacionales en materia
laboral.
Palabras clave: trabajador / contrato a tiempo parcial / OIT / constitución / vacaciones
Recibido: 08-03-18
Aprobado: 10-03-18
Publicado en línea: 16-03-18
ABSTRACT
A constantly reiterated question in the labor field are the social benefits that correspond to
employees with a part-time contract. That is why in this report we will analyze one of the
labor benefits: vacations, whose recognition as a constitutional right leads us to an analysis
of the infraconstitutional norm in the light of the Magna Carta and international labor
treaties.
Keywords: worker / part-time contract / ILO / constitution / holidays
Title: Vacation: an inclusive and non-exclusive benefit
1. Introducción
El derecho a las vacaciones o descanso anual remunerado tiene reconocimiento en las
normas internacionales sobre Derechos Humanos, en nuestra Constitución, y últimamente
en determinados aspectos suele ser un tema de controversia en la doctrina y
jurisprudencia peruanas.
A través de estas líneas, queremos dedicar algunas reflexiones sobre los puntos críticos
de las vacaciones en función a lo expresado en las normas vigentes nacionales e
internacionales, así como la doctrina, para analizar la factibilidad de reconocer este
derecho fundamental a un trabajador a tiempo parcial.
2. Normatividad aplicable
El descanso físico vacacional se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N.° 713 del
8 de noviembre de 1991, Ley de Descansos Remunerados —en adelante la Ley—, así
como por su reglamento, el Decreto Supremo N.° 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992
—en adelante el Reglamento—. Dichas normas reconocen a los trabajadores el derecho a
treinta días calendario de descanso físico vacacional por cada año completo de servicios,
siempre que se verifique el cumplimiento del respectivo récord vacacional.
En nuestro sistema, tradicionalmente las vacaciones han sido de 30 días naturales y estas
no se incrementan por el tiempo de servicios, como prescriben buena parte de la
legislación comparada y lo recomienda la OIT. Al respecto, debemos considerar que el 15
de diciembre de 1959, mediante R. Leg.N.° 13284, el Perú ratifica el Convenio
Internacional de Trabajo N.° 52 sobre vacaciones anuales pagadas, el cual reconoce a los
trabajadores un descanso anual remunerado de seis días laborables, por lo menos, sin
establecer excepciones por el número de horas que comprende la jornada. Tal como
está establecido en el art. 2 en mención:
Artículo 2.
1. Toda persona a la que se aplique el presente convenio tendrá derecho, después
de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días
laborales, por lo menos.
Viendo incluso más allá de la sola noción de fijar un mínimo, el mismo artículo indica que
las vacaciones deberían incrementarse con la antigüedad conforme al punto número 5 del
citado.
Por otro lado, también debemos advertir que el Convenio OIT N.° 132 (1970), que no fue
ratificado por el Perú, prevé tres semanas laborales por año de servicios.
3. Requisito de la jornada mínima
El derecho a las vacaciones, entendido como goce físico vacacional, nace en nuestro
sistema luego de transcurrido el año calendario para su goce (criterio de la posanualidad).
Por ende, no compartimos el criterio de que las vacaciones nacen en función de los
servicios prestados o previstos dentro del año calendario; en suma, se tiene un descanso
por vacaciones en cada año natural y dentro de este1(criterio de la interanualidad).
1. MOLERO MANGLANO, Carlos. Estructura del contrato de trabajo, Madrid: Dikinson,
1997, p. 566. En este texto se acoge la postura de la interanualidad, que es el criterio
imperante en España, pero se reseñan asimismo las dos posturas existentes en la
doctrina. Además, puede verse: GARCÍA-PERROTE, Ignacio. Sobre el derecho de
vacaciones estatuto de trabajadores veinte años después, Madrid: Civitas, 2000. pp. 819-
820.

El derecho a las vacaciones anuales remuneradas se encuentra condicionado a que el

trabajador cuente con un año calendario de servicios, desde que ingresó a prestar
servicios conforme al artículo 10 de la Ley. Ahora bien, hay días que se computan como
efectivamente laborados aunque el trabajador no haya trabajado efectivamente (se
concentran en los días de suspensión imperfecta de labores). Estos días son los
contemplados en el artículo 12 de la Ley: la jornada mínima de cuatro horas.
Al exigir la jornada mínima de 4 horas para gozar del descanso vacacional, pareciera que
la norma contraviene su propio espíritu mencionado del tercer párrafo del considerando de
la citada norma:
... Que resulta necesario armonizar, consolidar, sin discriminación, la legislación
sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, propendiendo a la modernización de sus normas y adecuándolas
para convertirlas en instrumentos que alientan la productividad y con ello el
desarrollo nacional…
Incluso, esta limitación está complementada por el artículo 11 del Reglamento que
expresamente alude al cumplimiento mínimo de una jornada de cuatro horas diarias, tal
como podremos ver a continuación:
Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada
ordinaria mínima de cuatro (04) horas, siempre que haya cumplido dentro del año de
servicios, el récord previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo.
A contrario sensu, esta norma niega el derecho a vacaciones de quienes trabajan menos
de cuatro horas; es decir, trabajadores a tiempo parcial.
4. A la luz de la Carta Magna
A nivel constitucional, la Constitución de 1933, vigente al ratificarse este Convenio N.° 52
de la OIT mencionada con anterioridad, no recogía sin embargo el derecho a vacaciones.
Tal omisión que fue subsanada por la Constitución de 1979.
Esta Constitución estableció en el artículo 44, ubicado en el Título 1, Derechos y deberes
fundamentales de la persona, que: ... Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de
servicios. De este modo, el derecho a vacaciones es reconocido como derecho
fundamental de los trabajadores, sin distinción dentro de nuestra normativa constitucional
nacional.
Actualmente, el artículo 25 de la Constitución de 1993 prevé que los trabajadores tienen
derecho a un descanso anual remunerado, cuyo disfrute y compensación se regula por ley
o por convenio. De esta forma, tenemos que la Constitución reconoce el derecho al
descanso remunerado sin pronunciarse sobre los requisitos, contenido; temas que
delegaron a la autonomía normativa privada y las vicisitudes que pueden presentarse, los
que serán regulados por la normativa infraconstitucional.
En la Carta Magna vigente se reitera la jerarquía constitucional del derecho a vacaciones
anuales pagadas, aunque ha variado su ubicación: no se encuentra en el capítulo que
regula los derechos fundamentales de la persona, sino en el capítulo correspondiente a los
derechos sociales y económicos, que recoge el derecho al trabajo.
Independientemente de las variaciones señaladas, el reconocimiento del derecho al
descanso anual por la Constitución lo dota de intangibilidad por normas
infraconstitucionales; que al igual que la Carta Magna que la precedió, este derecho es
otorgado a los trabajadores en general, sin establecer excepciones. En resumen, en
cuanto a las normas vigentes que regulan/limitan el derecho a vacaciones, se podría decir
que la Constitución y el Convenio 52 reconocen este derecho de los trabajadores sin
distinciones en razón de su jornada.
En contraposición, el D. Leg. N.° 713 y su reglamento establecen como requisitos un
mínimo de 4 horas de jornada ordinaria para poder gozar de 30 días de descanso anual,
de esta forma los trabajadores a tiempo parcial estarían privados de este derecho por no
cumplir con el requisito señalado. Ante esta situación, la doctrina peruana que trata el tema
afirma mayoritariamente que los trabajadores a tiempo parcial simplemente carecen del
derecho a vacaciones.
5. Obligatoriedad del Convenio de la OIT
Debemos considerar que regular los problemas laborales es un problema propio del
hombre, cuya protección no podría depender únicamente del sistema jurídico que cada
país particularmente adopte. Es así como en 1919 se constituyó la OIT para promover la
elaboración y establecimiento de una legislación sociolaboral en todos sus Estados
miembros.
El conjunto de normas internacionales del trabajo son el resultado de una larga y particular
“negociación colectiva”: trabajadores, empresarios y gobiernos que representan a la casi
totalidad de los países del mundo, deciden y negocian temas de trascendencia social.
Logrado el consenso sobre los fines perseguidos, el acuerdo se plasma en un texto
internacional con naturaleza normativa2. Pero jurídicamente, el Estado continúa siendo
soberano y de su voluntad, en definitiva, depende la aplicación o no de dichas normas. En
la voluntad última del Estado que ratifica un convenio, reside la posibilidad de que sus
dispositivos se incorporen a su ordenamiento jurídico3. La mencionada ratificación genera
doble obligación: proceder a su aplicación y someterse a los procedimientos destinados a
verificarla.
2. BARBERO, Marcos. Normas Internacionales del Trabajo de la OIT, TI, Valladolid: Lex
Nova, 1993. p. 13.
3. GARCÍA, Alonso. Curso de Derecho del Trabajo, 2.a ed., Barcelona: Ariel, 1967, pp. 87-
88.

Como se señaló anteriormente, el Perú ratificó el Convenio 52 de la OIT, el cual reconoce

el derecho a vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos, a todas
las personas comprendidas en su artículo 1, sin establecer excepciones en virtud de la
duración de la jornada4.
4. VERDROSS, A. Derecho internacional público, Madrid: Aguilar Ediciones, 1982, p. 66.
Citado por M. CANESSA MONTEJO, ob. cit., p. 14.

La legislación laboral interna, vigente en la actualidad, que regula los descansos

remunerados, está constituida por el D. Leg. N.° 713 y su reglamento (D. S. N.° 012-92-
TR), que según lo establecido en los artículos ya citados, negarían el derecho a
vacaciones anuales pagadas a quienes trabajan a tiempo parcial. En consecuencia, el
Perú, a través de tales normas, estaría contraviniendo el Convenio 52 que ha ratificado,
estaría incumpliendo las obligaciones internacionales que ha contraído.
Cabe señalar que nuestra Constitución, en el artículo 118, inciso 1),
establece: Corresponde al Presidente de la República: l. Cumplir y hacer cumplir la
Constitución y los tratados, leyes y demás dispositivos legales, por lo que se podría afirmar
que hay un incumplimiento, adicional a la normativa internacional en materia laboral, de la
propia norma constitucional.
6. ¿Conflicto normativo o interpretativo?
En este punto, como el lector ya debió percatarse de un conflicto entre tres normas
vigentes que regulan de manera diferente el derecho vacacional, estas regulan el mismo
hecho de forma incompatible entre sí. Ante esta situación deberemos seleccionar una
única norma aplicable. Para tal selección, tenemos algunos principios que a nuestro
criterio van a dar una respuesta satisfactoria a este conflicto dualista:
• Primacía de la Constitución: la doctrina keynesiana sobre la jerarquía de las
normas —situando a la Constitución en la cúspide de la célebre pirámide — ha sido
también recogido por nuestra Carta Magna en el artículo 51, que establece: La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente...
La Constitución de 1993, en el artículo 23, reconoce el derecho a descanso anual
remunerado de los trabajadores. Al respecto, Rondón Vásquez afirma: La expresión
trabajadores comprende, sin excepción, a todas las personas que trabajan,
cualesquiera que sean la naturaleza de su actividad y la duración del trabajo por día,
semana o mes, entendiéndose que se puede establecer requisitos5.
5. ONDÓN VÁSQUEZ, J. Derecho del trabajo individual, Lima: Edial, 1995, p. 240.

Nos adherimos plenamente a lo expresado por este autor, pues tal artículo, conforme está
redactado, no está destinado solo a determinadas categorías de trabajadores, sino que el
derecho se otorga de modo global. Al remitirnos a la ley o al convenio, señala que ellos
regularán su disfrute y compensación. Suponer que, en aplicación de este último, la ley
puede privar de dicho beneficio a ciertos trabajadores, sería irrazonable y arbitrario. Se
vulneraría, el principio non licet distinguere ubi lex non distinguit (donde la ley no distingue,
tampoco nosotros debemos hacerlo), y en consecuencia infringiría la propia Constitución,
que no solo ha reconocido el derecho de modo general, sino que además el artículo 23,
tercer párrafo, establece expresamente que Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales...
• Rango del convenio en el derecho interno: el artículo 55 de la Constitución
vigente establece que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional. Este dispositivo recoge al igual que en la Constitución anterior,
el principio de recepción automática de las normas internacionales, pero no
reconoce la prevalencia de la norma internacional frente a la ley interna en caso de
conflicto, como lo dispuso el artículo 101 de la Constitución de 1979; tampoco
menciona el rango normativo de que gozan los tratados en el ordenamiento
nacional.
Sin embargo, el artículo 200, inciso 4, del Título V, De las garantías constitucionales,
es el que define el rango de los tratados internacionales al establecer que Son
garantías constitucionales: 4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes,... tratados...Con dicho dispositivo, la
Constitución de 1993 atribuye a los tratados internacionales rango de ley. Si un
tratado regula el mismo hecho que una ley interna de modo incompatible, en virtud
del criterio de jerarquía, no se podría establecer distingos jurídicos entre ambas, ya
que gozan del mismo rango. Sin embargo, es importante resaltar que en este caso
se trata de un convenio internacional que recoge un derecho reconocido también por
la propia Constitución. Al respecto, la cuarta disposición final y transitoria de la
constitución señala:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
 con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Perú.
De este modo, para establecer el sentido de un precepto constitucional, que
reconoce un derecho también regulado por la Declaración Universal de Derechos
Humanos y por un tratado, es indispensable acudir a estas normas internacionales.
Surge así una vinculación intensa entre la Constitución y el tratado. En ese orden de
ideas, no podríamos tener una interpretación de ley que contravenga la noción
plasmada en el tratado y en la Constitución, como práctica mental mediante una
forzada interpretación. Podríamos entender que el D. Leg. N.° 713 no priva del
derecho de vacaciones a los trabajadores a tiempo parcial, sino que simplemente a
estos no se les va a otorgar treinta días de vacaciones. Esta interpretación pierde
sustento al leer el artículo 11 de su reglamento que expresamente señala: Tiene
derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla con una jornada ordinaria
mínima, de cuatro (04) horas...
En consecuencia, en aplicación de los artículos 51 y 138 de la Carta Magna, harán
prevalecer la Constitución, interpretando su artículo 25 de conformidad con el
Convenio 52 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según
lo dispuesto por la cuarta disposición final y transitoria. En consecuencia, se le
reconocería el derecho de vacaciones a los trabajadores a tiempo parcial.
• Principio lex posterior derogat priori: otra solución para una concurrencia
conflictiva entre un convenio de la OIT y una ley nacional es recurrir a este principio,
en razón de que ambas normas gozan del mismo rango jerárquico; es decir, la
norma posterior derogaría a la anterior independientemente de que sea nacional o
internacional el dispositivo derogado. Evidentemente este principio no es aplicable
en ese sentido. Además de lo señalado en el punto anterior, la norma internacional
no puede ser derogada por una norma interna dictada posteriormente, ya que la
denuncia de los Convenios de la OIT es el único recurso que permite inaplicar las
normas internacionales del trabajo ratificadas por un Estado.
• Principio de norma más favorable: el derecho del trabajo ha formulado un
principio específico para la solución de los conflictos: cuando dos normas regulen
incompatiblemente el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda más
ventajas para el trabajador o clase trabajadora. Sin embargo, este principio no ha
sido recogido por nuestra Constitución. Al respecto la doctrina entiende que la
recepción de los principios por el ordenamiento no es indispensable para su
vigencia, ya que son metalegales, y su propia naturaleza los sitúa por encima del
derecho positivo. Además, la Ley Procesal de Trabajo en su artículo II establece
expresamente la aplicación de la norma más favorable al trabajador. Es decir, la
recepción de este principio por nuestro ordenamiento no tiene nivel constitucional,
pero sí legislativo. Una vez reconocido que el Convenio de la OIT y la ley interna son
normas laborales, y que asimismo ambas cumplen con los tres límites exigidos:
materiales, instrumentales y aplicativos 6, entonces, es posible la aplicación de este
principio. Este es el caso del Convenio 52 de la OIT y del D. Leg. N.° 713
(conjuntamente con su reglamento).
6. NEVES MUJICA, J. Introducción al derecho del trabajo, Lima: ARA, 1997, pp. 136-144.

Como se señaló anteriormente, el tratado no puede dejarse sin efecto por la ley,
sino previa denuncia. Si esto no se ha dado, debe preferirse aquel, más aún si
establece condiciones más favorables para una clase trabajadora. La norma
peyorativa queda postergada en la aplicación pero no eliminada, sigue formando
parte del ordenamiento7. Esta solución corresponde a la naturaleza del derecho
laboral, protector del trabajador. Por consiguiente, en el caso de quienes laboran en
una jornada mayor a cuatro horas, la norma aplicable será el D. Leg. N.° 713 y su
reglamento, que otorga 30 días de descanso vacacional —en aplicación también
dispuesta en el artículo 19, inciso 8 de la Constitución de la OIT, que establece el
carácter de norma mínima de los convenios—, mientras que para los trabajadores a
tiempo parcial la norma vigente más favorable es el Convenio 52 de la OIT, que le
reconoce por lo menos seis días de descanso anual.
7. MONTOYA MELGAR, A. Derecho del trabajo, 13.a ed., Madrid: Tecnos, 1992, p. 216

7. Conclusión
Se puede afirmar que no existe un motivo razonable que justifique un régimen jurídico
distinto, aplicable a los colaboradores que tienen un contrato a tiempo parcial. Puesto que
la única diferencia que presentan, frente a una relación común, es la jornada reducida
estipulada en el escrito del contrato. La naturaleza jurídica del contrato, así como las
obligaciones, no varían por razón del tiempo laborado diariamente: el trabajador continúa
obligado a prestar su servicio de modo personal, así como continúa subordinado a favor
del empleador, a cambio de una contraprestación durante la jornada pactada en el
contrato.
Por todo ello, el trabajo a tiempo parcial se debe tipificar como un contrato de laboral
común, así como le corresponde la misma protección normativa, dígase esta como legal,
constitucional e internacional; que aquellos que laboran a tiempo completo, sin
discriminación alguna.