Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL

CONSUMIDOR ~ USUARIO ~ DERECHOS DEL USUARIO ~ EMPRESA ~ ELABORACION DE

BEBIDAS ~ COMERCIALIZACION DE BEBIDAS ~ BEBIDA GASEOSA ~ INTERPRETACION
JUDICIAL ~ DAÑO ~ DAÑO PUNITIVO ~ RUBROS INDEMNIZATORIOS ~ PROVINCIA DE
CORDOBA ~ CORTE SUPREMA PROVINCIAL ~ TRIBUNAL SUPERIOR DE CORDOBA ~
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ DOLO ~ CULPA ~ DERECHO
COMPARADO ~ ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Título: Objeto extraño en una gaseosa y los "daños punitivos"
Autor: Picasso, Sebastián
Publicado en: LA LEY 25/06/2014, 25/06/2014, 5 - LA LEY2014-D, 24
Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial ~ 2014-04-15 ~ Teijeiro. (o)
Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. s/ abreviado - otros - recurso de casación
Cita Online: AR/DOC/2140/2014
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Reescribiendo las normas: Los "daños punitivos" y el factor
de atribución. — III. El monto de la condena. — IV. ¿Qué hacer con los "daños punitivos"?
(1)
I. Introducción
Con el fallo en comentario, el telón parece haber caído sobre el episodio más jugoso —y tragicómico— que
hasta el momento protagonizaron los "daños punitivos" en la Argentina. Atrás quedó la ilusión de un
consumidor de convertirse en el millonario ganador de una suerte de "lotería del daño punitivo" por el hecho de
haber encontrado un envoltorio de gel íntimo en una botella de gaseosa, y con sus sueños se esfumaron también
las esperanzas —alentadas por cierta doctrina— de contar finalmente con un precedente que diera a esta multa
la dimensión que tiene en el common law y la alejara de los esmirriados montos que suele dedicarle la
jurisprudencia nacional.
Recordemos brevemente los hechos. Un consumidor demandó a una conocida sociedad fabricante de
bebidas ante la constatación de que la botella correspondiente a una de las unidades por ella elaboradas
contenía, junto con el líquido en cuestión, un envoltorio de gel íntimo. La juez de primera instancia hizo lugar
íntegramente a la pretensión del actor, y en consecuencia condenó a la demandada a entregarle una nueva
botella —no viciosa— de la bebida en cuestión, y a abonarle $ 1.500 en concepto de daño moral y $ 2.000.000 a
título de "daños punitivos". Pese a haber concluido la magistrada que: "Del análisis integral de la prueba
producida por la demandada, se llega a la conclusión de que la empresa demandada cumpliría con todas las
reglas de control de calidad impuestas por las normas legales en la materia, teniendo asimismo la certificación
correspondiente del sistema HACCP, que permite identificar peligros específicos y medidas para su control con
el fin de garantizar la inocuidad de los alimentos", añadió que, ante la presencia del cuerpo extraño en la botella,
la demandada debería haber explicado ese hecho, y que su omisión en ese sentido constituía una grave
negligencia y demostraba una total indiferencia hacia los derechos del consumidor (2).
Recurrida la sentencia, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ª Nominación de Córdoba
revocó la condena a reparar el daño moral y a pagar "daños punitivos", y únicamente mantuvo la relativa a
entregar el nuevo envase al demandante (3). Como fundamento de su decisión consideró, especialmente, que:
"para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las
circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino
que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida
excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe
repitiéndose". Asimismo, entendió que la situación de disgusto o incomodidad que había sufrido el consumidor
reclamante no alcanzaba a configurar un daño moral resarcible (4).
Contra esta última decisión el actor dedujo un recurso de casación, que dio lugar al pronunciamiento de la
Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que ahora se comenta. El Tribunal
confirmó en lo sustancial la sentencia de la Cámara, con la sola excepción de lo atinente al rechazo de la
reparación del daño moral, pues juzgó que aquella había omitido tratar uno de los fundamentos proporcionados
por el actor en sustento de ese reclamo, consistente en que la presencia del elemento extraño en la botella había
provocado una lesión a la confianza del consumidor generada por la sociedad demandada. Respecto de este
último punto, entonces, la máxima instancia cordobesa anuló el fallo de la Cámara y ordenó el dictado de un
nuevo pronunciamiento.
El sainete parece pues haber terminado, aunque no puede descartarse que la eventual interposición de un
recurso extraordinario federal contra la sentencia de la máxima instancia cordobesa prolongue un poco más el
desarrollo de la obra. Se tratará, en todo caso, de una continuación desprovista de gracia, porque —como de
hecho sucedía ya desde que se conoció la sentencia de primera instancia— todos sabemos que el final no puede
ser otro que el que ya había adelantado la Cámara y confirma ahora el Superior Tribunal (5). No tanto por la

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discusión atinente al factor de atribución aplicable —que aparece, no obstante, como el holding del
pronunciamiento en comentario—, sino, ante todo, por la magnitud del monto de la multa, que era
sensiblemente mayor a la suma de todas las restantes cantidades que hasta la fecha los tribunales argentinos han
fijado por ese concepto (6). Era muy poco probable —por no decir imposible— que los jueces consagraran
semejante intento de enriquecimiento por parte de una "víctima" de la que incluso era dudoso que hubiera
experimentado algún daño personal como consecuencia del hecho que esgrimía (7).
Nos ocuparemos seguidamente de estudiar esos dos aspectos, la cuestión del factor de atribución y la
atinente al monto de la condena. Concluiremos con algunas reflexiones sobre el evidente fracaso de la
experiencia argentina relativa a los "daños punitivos", que el caso en análisis no hace sino confirmar.
II. Reescribiendo las normas: Los "daños punitivos" y el factor de atribución
En puridad, sobre este aspecto la sentencia de primera instancia no había sostenido —en teoría— nada
distinto a lo afirmado por el Superior Tribunal cordobés. La magistrada de grado había dicho expresamente que
la conducta que la ley describe como violatoria de obligaciones legales o contractuales debe ser, para dar lugar a
la procedencia de los "daños punitivos", dolosa o realizada con culpa grave. Sin embargo, había inferido ese
factor de atribución calificado de la simple existencia del gel íntimo en la botella, y la ausencia de una
explicación plausible de esa circunstancia por parte de la demandada.
Ahora bien, es evidente que esta última conclusión no se deducía en modo alguno de la premisa en cuestión,
porque el dolo o la culpa grave no se presumen y requieren una prueba acabada de la intención nociva del
agente, o al menos, de su grosera despreocupación por las eventuales consecuencias de sus actos, lo cual
—frente a la prueba de la existencia de los debidos controles en el proceso de fabricación de la gaseosa— no
puede inferirse de la simple presencia de un cuerpo extraño en una sola unidad (8). Por consiguiente, pese a su
aparente fundamento, el fallo impuso, en la práctica, una responsabilidad de corte objetivo.
Y en este punto, la decisión de primera instancia no hizo sino seguir a una parte considerable de la
jurisprudencia nacional, que de hecho —y más allá de que algunas citas efectuadas en los fallos puedan dar a
entender lo contrario— suele prescindir de la constatación de un factor de atribución calificado en el
responsable para imponer esta clase de multas (9).
Ese fenómeno es perceptible desde el mismísimo leading case en la materia (10), que como es sabido
condenó a una empresa de telefonía celular a pagar "daños punitivos" frente a la ausencia de rampas de acceso
para personas con discapacidad en un local de la demandada (11). Por un lado, se lee en ese fallo: "la norma [se
refiere al art. 52 bis de la ley 24.240] sólo exige el incumplimiento por parte de éste [el proveedor] de sus
obligaciones legales o contractuales con el usuario. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta
aplicable a todos los casos en los que se dé cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico
dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta
relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos". Sin embargo, esta amplitud que parecía
conferirse a la figura es desmentida unos párrafos más adelante, al afirmarse: "existe consenso dominante en el
derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de
particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de
enriquecimientos indebidos derivados del ilícito". Pese a eso, el tribunal se limitó a renglón seguido a constatar
el incumplimiento por parte de la demandada de una serie de normas de diversa jerarquía —que enumeró
prolijamente—, que imponían la construcción de la rampa de acceso, sin explicar en ningún momento de qué
modo se configuraba, en el caso, el supuesto dolo o la culpa grave de la sancionada.
Muchos otros precedentes han seguido la misma tesitura, pues se han contentado con el mero
incumplimiento de alguna obligación por parte de los proveedores condenados, sin justificar la concurrencia de
un factor de atribución subjetivo. Así, se han impuesto "daños punitivos" —entre otros casos— por el
incumplimiento de la obligación de entregar un teléfono celular a su adquirente (12); por la imputación de cargos
indebidos a un consumidor titular de una tarjeta de crédito (13); por la omisión de dar de baja el servicio de
telefonía celular y transferir determinadas líneas, pese al pedido del usuario (14); por el aumento de la cuota en
razón de la edad del afiliado, en un contrato de medicina prepaga (15); por la venta de una heladera que se
publicitaba como norteamericana, cuando en realidad tenía un motor brasileño (16), y por la incorrecta
modificación de la titularidad de una línea de telefonía celular y la posterior baja del servicio (17).
Sin embargo, algunos fallos han sido consecuentes con la premisa de que únicamente proceden los "daños
punitivos" en caso de dolo o culpa grave del proveedor. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial consideró que la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240 requiere "una conducta particularmente
grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia", y recordó que "la
doctrina ha interpretado que no puede bastar el mero incumplimiento contractual", para fundar el rechazo de la
multa frente al incumplimiento de la administradora de un plan de ahorro previo que había revocado
indebidamente la adjudicación de un vehículo antes de su entrega al actor (18). En el mismo sentido, se rechazó
la imposición de "daños punitivos" contra el fabricante y la concesionaria que había vendido al actor un
automóvil con defectos, por no encontrarse configurado el dolo o una culpa de tal entidad que ameritase
condenarlos (19).

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 Probablemente dentro de esta última línea jurisprudencial restrictiva debamos inscribir ahora también al
máximo Tribunal cordobés, que confirma la sentencia de la Cámara que había rechazado la imposición de la
multa por considerar que no había mediado dolo o culpa grave de parte de la demandada.
La exigencia de ese factor de atribución calificado, aunque muchas veces no se refleje de hecho en la praxis
jurisprudencial, es conteste con la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria (20). A primera vista, tal
requisito podría parecer evidente, porque el sistema constitucional argentino no concibe la existencia de
sanciones de naturaleza penal en ausencia de la posibilidad de efectuar un reproche subjetivo al responsable (art.
18, Constitución Nacional).
Sin embargo, esa evidencia se desvanece frente a la lectura del texto del art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor, que lejos de exigir tal extremo se contenta con el mero incumplimiento de las "obligaciones
legales o contractuales" que pesaban sobre el proveedor, y refuerza esa idea disponiendo la solidaridad de todos
los proveedores responsables del incumplimiento, "sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan". Es evidente que, en la concepción de los redactores de la norma, esas "acciones de regreso"
—que por otra parte son extrañas al mecanismo de las obligaciones solidarias, donde únicamente se admiten
acciones de contribución— se ejercerían contra el verdadero culpable (¿cuál otro podría ser el criterio para
repetir?). Lo que refuerza la idea de que, de acuerdo al espíritu de la ley, la imposición de los "daños punitivos"
—al menos, frente al consumidor reclamante— no requiere de un factor subjetivo de atribución, y de que la
eventual culpabilidad del agente únicamente podría ser tomada en consideración en las relaciones internas entre
los responsables, una vez pagada la multa.
Desde este punto de vista, tanto la sentencia de la Cámara como la del Superior Tribunal que la confirma
procedieron —a tono con la doctrina dominante— a reescribir la norma legal, pues so pretexto de interpretarla
le añadieron un requisito (la necesidad de que medie culpa grave o dolo del sancionado) que no solo no está
previsto por aquella, sino que resulta contrario a su texto expreso. No hay duda de que este tour de passe-passe
estuvo fundado en las mejores intenciones, pero resulta inaceptable porque implica no ya interpretar la norma en
cuestión, sino directamente suplantar el criterio que adoptó el legislador por otro distinto, de exclusiva creación
pretoriana.
En este aspecto coincidimos, entonces, con quienes afirman que la ley no requiere un factor subjetivo de
atribución para la procedencia de los "daños punitivos" (21). Sin embargo, estamos lejos de compartir el
entusiasmo de esos autores, quienes ni siquiera intentan justificar de qué modo eso sería compatible con el
evidente carácter penal del instituto —reconocido, incluso, en la exposición de motivos de la ley 26.361—, a la
luz del principio de culpabilidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en diversos pactos
internacionales con jerarquía constitucional (22).
En otras palabras: es claro que el texto del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no requiere
ningún factor subjetivo de atribución (y por eso no es posible adscribir a la doctrina mayoritaria), pero esa
circunstancia no puede llevar sin más a imponer aquella multa sobre la base de factores objetivos, porque esto
contrariaría principios constitucionales (razón por la cual tampoco es de recibo la opinión minoritaria que así lo
postula). La única solución que cabe es concluir en la inconstitucionalidad de la norma, como lo venimos
sosteniendo desde el momento de su sanción (23).
Comoquiera que sea, lo que dio notoriedad al caso en examen no fue la discusión acerca del factor de
atribución —aunque esta cuestión haya constituido el núcleo de la argumentación de la Cámara y el Superior
Tribunal—, sino el importe de la condena, y es entonces hacia esa dirección que corresponde dirigir el análisis.
III. El monto de la condena
Ya acabamos de señalar que en la mayoría de los precedentes que registra la jurisprudencia nacional se han
impuesto "daños punitivos" sin que hubiera mediado, de hecho, la prueba de un dolo o una culpa grave, y sin
embargo nadie parece haberse inquietado mayormente por esa circunstancia. Sin embargo, la contrapartida de la
responsabilidad objetiva que —de hecho— suelen consagrar los fallos pasa por la fijación de importes de
condena poco menos que irrisorios. El affaire de la botella y el gel íntimo presentaba, en cambio —a partir de la
sentencia de primera instancia—, una nota discordante: por primera vez la sanción conllevaba un monto que
podía "doler" a la responsable. Pero eso, claro está, venía a romper la particular ecuación de los "daños
punitivos" telúricos —por completo alejados de la praxis anglosajona que los inspiró—, que según lo venimos
diciendo pasa por sancionar frente a incumplimientos menores, pero fijando también sumas mínimas (24). La
revocación del pronunciamiento era cantada, entonces, aunque no tanto por la ausencia de un factor de
atribución calificado como por el importe de la multa.
Para ilustrar este aserto basta con constatar que la mayor suma otorgada hasta ahora en concepto de ""daños
punitivos"" por un tribunal nacional fue la $ 100.000, concedida frente a la comercialización de un producto
farmacéutico con deficiente información sobre sus contraindicaciones (25). Fuera de ese único precedente, se
han registrado condenas de $ 1.000 (26), $ 1.500 (27), $ 3.000 (28), $ 5.000 (29), $ 11.000 (30), $ 15.000 (31), $
20.000 (32), $ 25.000 (33), $ 30.000 (34), y $ 40.000 (35).
Estos guarismos dan cuenta de que el tiempo nos ha dado la razón. En efecto, al momento de la sanción del

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nuevo art. 52 bis de la ley 24.240 advertimos que, como todo injerto, el instituto de los "daños punitivos" daría
en el derecho argentino frutos bien distintos a los que rinde en el sistema anglosajón. Y añadimos: "La propia
razón de ser de los 'daños punitivos' presupone una reacción importante ante un daño importante, causado por
una conducta de extrema gravedad. En la práctica forense de nuestro país, el instituto cumplirá una función bien
distinta: pasará, con bastante frecuencia, a ser parte de la cuenta indemnizatoria en los juicios de daños, al lado
de los rubros 'tradicionales'. Ni se impondrá en casos de inusitada gravedad, ni involucrará sumas elevadas (las
únicas realmente disuasivas)" (36) .
El lector adivinará que no nos fueron necesarios poderes sobrenaturales para efectuar una predicción que se
reveló a la postre tan exacta. Bastaba con echar una breve mirada a los montos indemnizatorios que los
tribunales argentinos reconocen, por ejemplo, en casos de muerte o graves incapacidades, y compararlos con los
que otorgan los jueces norteamericanos, para darse cuenta de que nuestros magistrados, imbuidos de una cultura
jurídica bien distinta a la de aquellos, no reeditarían aquí las espectaculares sumas que a veces se han concedido
a título de punitive damages en el país del norte.
A lo que cabe añadir un dato crucial que ha sido honestamente reconocido incluso por un firme partidario de
los "daños punitivos": los magistrados argentinos se rehúsan —de modo más o menos consciente según los
casos— a reconocer a las víctimas sumas importantes por encima del monto del perjuicio realmente sufrido por
ellas porque sienten que, de lo contrario, estarían consagrando un enriquecimiento injustificado (37).
Razón no les falta; ya hemos señalado en otras oportunidades que la solución adoptada por el legislador al
sancionar el art. 52 bis de la ley 24.240, en tanto importa suplantar al Estado por los particulares en la
percepción de estas multas, vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional) en un
doble sentido. Ante todo, porque el consumidor reclamante, al haber sido resarcido (lo que borra el daño que
sufrió), ya no tiene ningún título particular que justifique que sea él, y no cualquier otro de los habitantes de la
República, quien reciba esas sumas de dinero. Y además, porque los restantes damnificados por el mismo hecho
que, por una circunstancia fortuita, obtengan sentencia con posterioridad, no podrán cobrar ningún importe en
concepto de ""daños punitivos", por el juego de la regla non bis in idem (que incluso los partidarios de los
punitive damages estiman aplicable en estos casos) (38).
Es evidente que los jueces nacionales, aunque no declaran —como correspondería— la inconstitucionalidad
de la norma, no han sido indiferentes a esta cuestión, y han optado entonces por conceder a título de "daños
punitivos" sumas nominales, nada disuasivas, que —de no existir el instituto en cuestión— bien podrían haber
ido a engrosar otro rubro de la cuenta indemnizatoria (léase el daño moral).
En ese panorama, se entiende que lo realmente chocante de la sentencia de primera instancia en el caso que
analizamos no haya sido la cuestión del factor de atribución, sino el monto de la condena. ¿Es justo que un
consumidor se alce con una suma millonaria por el simple hecho de haber descubierto un envoltorio de gel
íntimo dentro de una botella de gaseosa? Tal es la pregunta que sin duda se formularon —consciente o
inconscientemente, poco importa— tanto la Cámara de Apelaciones como el máximo Tribunal cordobés. La
(previsible) respuesta la dieron sendos fallos.
El caso en análisis demuestra una vez más, entonces, que aunque el legislador se empeñe en importar
institutos à la mode, estos no necesariamente funcionarán como lo hacían en otras culturas jurídicas. Nuestros
jueces, como todos quienes practican el derecho en la Argentina, están formados en la secular tradición
continental europea, que siempre repudió el enriquecimiento sin causa y concibió (y concibe) como uno de los
principios axiales de la responsabilidad civil a aquel según el cual, si bien el daño debe ser íntegramente
reparado, la indemnización no puede ser una fuente de lucro para la víctima. En el common law rige una cultura
diferente en muchos aspectos; piénsese, por ejemplo, que en los Estados Unidos de América el costo de llevar
adelante un litigio es altísimo, a punto tal que en los juicios de daños, es una regla no escrita que el monto
íntegro otorgado a título de pain and suffering (equivalente a nuestro daño moral, y que asciende muchas veces
a sumas importantes) será entregado a los abogados del actor para cubrir los gastos del proceso, que aquellos
normalmente han adelantado. Si a esta circunstancia se añade la famosa filosofía del self made man,
quintaesencia del individualismo norteamericano, se comprenderá mejor que en aquellas latitudes no resulte
chocante la idea de premiar al litigante exitoso —quien invirtiendo su tiempo y su dinero puso al descubierto
una conducta gravemente nociva y contraria a los estándares sociales— mediante la concesión de un importe
adicional a título de punitive damages (39). Mas todo esto es extraño a la realidad de nuestro país, lo que explica
por qué nuestros "daños punitivos" —mal que le pese a buena parte de la doctrina— se parecen tan poco a sus
primos norteamericanos.
En cambio, en nuestra tradición jurídica la vía natural para castigar las conductas gravemente lesivas de los
intereses de los consumidores, y prevenir su reiteración, sigue estando constituida por las sanciones penales y
administrativas, cuyo estudio —pese a su carácter infinitamente más eficaz para lograr aquellos objetivos— se
ve en general opacado por la obsesión que nuestra doctrina suele manifestar hacia los "daños punitivos". Vale la
pena traer a colación aquí un caso casi idéntico al que estamos examinando, con la diferencia de que fue
planteado y resuelto por la justicia de faltas, y no se impusieron "daños punitivos", sino una multa
administrativa. En noviembre de 2012, la Justicia de Faltas de La Plata sancionó a la sociedad embotelladora de

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una gaseosa con una multa de $ 100.000, ante la constatación de que una botella de esa bebida contenía un
hisopo de algodón en su interior (40). La multa, claro, no fue a parar al bolsillo del consumidor, sino al erario
público, lo que desmitifica la idea de que únicamente si se permite a los particulares reclamar esas sumas se
obtendrá la sanción de esta clase de hechos. Los "daños punitivos" no funcionaron en el caso objeto de este
comentario, como sí lo hicieron, en el precedente platense, las sanciones administrativas.
IV. ¿Qué hacer con los "daños punitivos"?
Las reflexiones que anteceden nos han permitido poner de relieve que el fallo en comentario, lejos de
constituir una novedad, viene a confirmar la particular fisonomía que los "daños punitivos" han adquirido en el
derecho nacional. Pese a lo que en teoría pueda afirmarse, la práctica indica que los tribunales argentinos
condenan generalmente a pagar esas multas frente a incumplimientos menores, sin fundar adecuadamente la
presencia de dolo o culpa grave en el obrar del responsable. Pero la contracara de ese fenómeno se encuentra en
los montos que se reconocen por este concepto, que rara vez superan los veinte o treinta mil pesos. La única
excepción a esta regla, hasta el momento, estuvo constituida por la sentencia de primera instancia en el affaire
del gel íntimo en la botella, y precisamente por eso se imponía su revocación.
Frente a este panorama, surge una primera pregunta: ¿para qué sirven los "daños punitivos", tal como de
hecho se han introducido en nuestra praxis forense? No para mucho, evidentemente, como no sea para dar
pábulo a los más acalorados debates doctrinales, porque es probable que sobre ningún otro tema del derecho
privado se haya escrito tanto en los últimos años (un fenómeno curioso: apasionados debates teóricos, frente a
un paupérrimo desempeño práctico).
Si —en la práctica— de nada sirve el instituto, si luego de varios años de vigencia del art. 52 bis de la ley
24.240 los "daños punitivos" siguen sin cumplir su supuesto propósito disuasivo, y son aventajados
ampliamente —en número y en montos— por las sanciones administrativas que imponen las autoridades
nacionales y locales de aplicación de la normativa de defensa del consumidor (41), la siguiente pregunta cae de
madura: ¿qué hacer, entonces, con esas "multas civiles"?
Antes de intentar formular una respuesta, conviene efectuar una breve referencia al estado actual del tema en
el derecho comparado, que permitirá apreciar con mayor nitidez la situación de estancamiento en la que
actualmente se encuentran los "daños punitivos".
Comencemos por la cuna de los punitive damages, los sistemas del common law. Es sabido que la
imposición de este tipo de sanciones es mucho menos común en Inglaterra que en los Estados Unidos de
América. De hecho, en el primero de los países mencionados —según afirman Deakin, Johnston y
Markesinis—, "para la mayoría de los autores todas las condenas punitivas tienen algo de anomalía, dado que
repetidamente enfatizan que la retribución, la disuasión y la rehabilitación son más apropiadamente perseguidas
por el derecho criminal que por el derecho de daños" (42) .
Pero incluso en los Estados Unidos —que muchos imaginan aquí como un verdadero paraíso de los "daños
punitivos"— la aplicación del instituto se ha visto sometida a crecientes limitaciones. Por empezar, algunos de
los Estados de la unión no aceptan los punitive damages, o requieren para su imposición una expresa previsión
legal, aunque en otros se admiten en general en los casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con
el propósito deliberado de dañar (43). En segundo lugar, la jurisprudencia norteamericana exige que quien
pretende "daños punitivos" aporte "evidencia clara y convincente" en el sentido de que el demandado actuó con
dolo, indiferencia o grave negligencia respecto del daño que ocasionó. Si bien se trata de un standard atenuado
respecto del de la prueba de la culpabilidad "más allá de una duda razonable" del derecho penal, es al mismo
tiempo más riguroso que el de la "preponderancia de la evidencia" que se emplea en el derecho de daños en
general (44). Por lo demás, en un relevante precedente (45), la Suprema Corte de Justicia norteamericana sentó
algunos principios de importancia en el tema que estamos analizando. En primer lugar dijo que, para fundar una
condena a pagar estas multas, los jueces únicamente pueden tener en cuenta el caso que efectivamente están
juzgando, y les está vedado computar hechos similares que el sancionado haya desarrollado respecto de otras
víctimas, o en diferentes jurisdicciones. Asimismo, consideró que: "pocas decisiones que exceden una
proporción de un solo dígito entre los daños compensatorios y punitorios, de manera significativa, satisfacen el
debido proceso", y recordó precedentes anteriores donde ya había señalado que una condena a pagar "daños
punitivos" por una suma superior a cuatro veces el importe de los daños compensatorios "podría estar cerca de
la línea de impropiedad constitucional".
En el ámbito continental europeo, el instituto siempre fue mirado con disfavor (46). De hecho, el proyecto de
reglamento europeo del 27 de julio de 2003, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales,
consideraba que la condena a "daños punitivos" era "contraria al orden público comunitario" (art. 24). De todos
modos, el texto finalmente aprobado (Reglamento CE n° 864/2007) sólo mantiene en un considerando (el n° 32)
una mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de "daños punitivos" de
naturaleza excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro. En ese
sentido, existen precedentes italianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición de esta clase de
multas es contraria al orden público de los mencionados países (47).

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 Desde luego, eso no quiere decir que no existan en Europa voces favorables a la admisión de los "daños
punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha
podido hacer triunfar sus propuestas.
El ejemplo de Francia es paradigmático en ese sentido: el anteproyecto francés de reformas al derecho de las
obligaciones llamado "Proyecto Catala", elaborado por una comisión de expertos y sometido a la consideración
del ministro de justicia galo el 22 de septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Napoléon un artículo (el n°
1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa manifiestamente deliberada, y
particularmente de una culpa lucrativa". Se añadía que el juez puede decidir que parte de la suma resultante sea
entregada al tesoro público, y que los "daños punitivos" no son asegurables. De todos modos, el mencionado
proyecto ha sido descartado, y seguido de otros dos (llamados "proyecto Terré" y "de la Chancellerie") que
tampoco han tenido mejor suerte.
Por el contrario, un informe producido posteriormente en el Senado francés alertó sobre la necesidad de
"rehusar una aplicación generalizada de los daños punitivos", pues ella "conduciría en efecto a hacer
desaparecer totalmente la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil". El mismo informe
señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarrollo de la acción colectiva se revela como un instrumento
mucho más adecuado para lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la
puesta en práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectivamente por reparación de los daños de poca
cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para asegurar la prevención de las
culpas lucrativas no sancionadas penalmente, reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la
víctima" (48).
Sin lugar a dudas, esta opinión fue determinante en la redacción del más reciente proyecto francés de
reforma del derecho de las obligaciones, que el gobierno galo intenta hacer aprobar por estos días. En efecto, en
ese texto se prevé la posibilidad de que el juez aplique una multa a quien daña intencionalmente —y en especial,
con ánimo lucrativo—, cuyo importe no puede ser superior a dos millones de euros o al décuplo del monto del
daño —o del beneficio obtenido por el responsable—, pero —a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se
dispone que ella será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el
perjuicio sufrido por la víctima (49). De ese modo, el texto francés respeta, grosso modo, los requisitos propios a
la imposición de una sanción de naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida y de la naturaleza y el
monto de la sanción aplicable, y exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero
enriquecimiento indebido que importa la atribución de esas sumas a un particular.
Para concluir esta breve reseña, recordemos que los "daños punitivos" no han sido adoptados por ninguno de
los países que conforman Latinoamérica, con la única excepción de la Argentina.
Lo que nos devuelve a nuestra pregunta acerca de qué hacer con estas anómalas multas, mal legisladas en
nuestro país por la ley 26.361, y singularmente aplicadas por la jurisprudencia.
A nosotros la respuesta nos parece cantada: hay que volver a ser coherentes con nuestra tradición cultural y
jurídica y, al igual que Europa y los restantes países latinoamericanos, prescindir de los "daños punitivos", que
tan pobres resultados nos han dado (y nos seguirán dando, al menos en su actual configuración). Por lo demás,
no cabe otra posibilidad frente a la actual redacción del art. 52 bis de la ley 24.240, que como lo hemos
explicado es crasamente inconstitucional, pese a los reiterados intentos de reemplazar ese texto so pretexto de
interpretarlo.
Pero admitimos que, de lege ferenda, puede pensarse también en otra solución, tal como lo hizo el texto
original del proyecto de reforma y unificación de los códigos Civil y de Comercio que ya cuenta con media
sanción del Senado de la Nación. En efecto, en su art. 1714, ese proyecto facultaba a los jueces a imponer una
"sanción pecuniaria disuasiva" a quien actuare "con grave menosprecio" (lo que es equivalente a exigir, al
menos, un dolo eventual) "hacia los derechos de incidencia colectiva", y cuyo destino debía ser fijado por el
juez por resolución fundada. Estaba bien claro que, en esos términos, se descartaba la posibilidad de que la
multa fuera a parar al bolsillo de un particular, aun parcialmente. En ese sentido, los fundamentos del proyecto
aclaraban que "no es admisible que el peticionante cobre", sino que "el dinero va a un patrimonio de afectación
(...) ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no
tiene un derecho subjetivo". Asimismo, la comisión de reformas propuso modificar en igual sentido el actual art.
52 bis de la ley 24.240.
Nosotros pensamos que la solución propuesta daba adecuada respuesta a la mayoría de las graves objeciones
constitucionales que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la ley 24.240, porque se describía
adecuadamente la conducta reprimida, se precisaba que se requiere un factor de atribución subjetivo (agravado)
para la procedencia de la pena, no se hacía ninguna referencia a una posible responsabilidad solidaria de todos
los incumplidores, se aclaraba que la sanción no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se
precisaban suficientemente los criterios para su graduación (50). Desde este punto de vista, es de lamentar que la
Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación
haya optado, finalmente, por eliminar no solo el texto del art. 1714 propuesto, sino también —y esto es lo
realmente crucial— la reforma que se postulaba para el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que

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sigue siendo, así, un verdadero adefesio jurídico (51).
Sin duda el hecho de que la reforma haya fracasado sobre este punto será celebrado como un triunfo por
varios de los partidarios de los punitive damages. Los más perspicaces, sin embargo, entenderán que se trata de
una victoria pírrica, porque al mantenerse al patrimonio del consumidor como destino de las multas no hay
ninguna posibilidad de que los jueces —deseosos de evitar enriquecimientos injustificados— eleven los montos
que otorgan por ese concepto.
Y así, mientras se apagan las luces, calla el eco de los escasos aplausos, el público abandona la sala, y
nuestro consumidor —gaseosa en mano— hace un definitivo mutis por el foro, queda flotando en el aire la
certeza de que el espectáculo de los "daños punitivos", lejos de adquirir —como lo deseaban sus acólitos— la
densidad de un drama shakesperiano, o la espectacularidad de una rutilante comedia musical, ha devenido en
estas tierras un grotesco sainete. Lo que en el common law supo ser tragedia se repite entre nosotros como farsa,
y seguirá teniendo ese cariz en la medida en que se mantenga el actual perfil de la figura. Continuaremos, pues,
asistiendo al fracaso práctico de los "daños punitivos", manifestado en sentencias que los imponen frente a
incumplimientos menores y los cifran en sumas irrisorias. Ya lo dijo Séneca: ningún viento es propicio para
quien no sabe adónde va.
(1) "Ignoranti quem portum petat nullus suus ventus est". Lucius Annæus Seneca, Epistulae morales ad
Lucilium, n° 71, secc. 3.
(2) Juzgado 1ª inst. Civ. Com. 5ª Nominación Córdoba, 23/3/2011, "Teijeiro ó Teigeiro, Luis Mariano c/
Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.", LL 2012-C, 64, con nota de Demetrio Alejandro
Chamatropulos; RCyS 2012-VIII, 78, con nota de Matías Irigoyen Testa.
(3) Permítasenos efectuar una nota marginal sobre este punto. La cámara —al igual que el juzgado de
primera instancia— encuadró esa pretensión (la entrega de una nueva botella) en el ámbito de la responsabilidad
civil, y entendió que procedía a título de reparación en especie. En realidad, la entrega de una botella sin vicios,
en tanto constituía el cumplimiento exacto de la prestación debida al consumidor, podría haber sido reclamada a
título de ejecución forzada de la obligación incumplida por el vendedor —y no de daños y perjuicios—, en los
términos de los arts. 505 inc. 1 del Código Civil y 10 bis inc. "a" de la ley 24.240. Pero ese reclamo,
obviamente, procedía únicamente contra el deudor contractual, y no podía hacerse extensivo al resto de la
cadena de producción y comercialización de la gaseosa (HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A.,
comentario al art. 40 de la LDC, en PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. (dirs.), Ley de
Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 503/504; CNCom, Sala E,
29/6/2012, "Clemente, Pablo Gabriel c/ Daimler Chrysler Argentina S.A. y otro", El Dial AA7934; íd.,
30/9/2011, "Palacio, Luis Humberto c/ Hyundai Motor Argentina S.A. y otro", El Dial AA717D). En el caso, la
pretensión se dirigió contra el fabricante de la bebida, no contratante, en los términos del art. 40 de la ley
24.240, y se la calificó como un resarcimiento, y no como un cumplimiento forzado. Ahora bien, la norma
recién mencionada —en tanto se refiere al ámbito abarcado por la obligación contractual de seguridad, pero
extiende la legitimación pasiva a sujetos distintos del proveedor que contrató con el consumidor— es aplicable
únicamente frente a los daños que los productos elaborados causen por medio de la lesión de otros bienes
distintos del producto mismo. En cambio, no puede invocarse para reclamar los deterioros que presente el
propio producto adquirido por el consumidor, que únicamente pueden ser objeto de una acción contractual
contra el vendedor directo (CNCiv., Sala A, 20/2/2014, "N. C., L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros",
LL, 4/6/2014, p. 12; HERNÁNDEZ-FRUSTAGLI, op. cit., t. I, p. 502). Por lo demás, ese es también el sistema
que rige en general en los regímenes de responsabilidad por productos vigentes en el derecho comparado (vid.
BORGHETTI, Jean S., La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé, Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, París, 2004, p. 485; PARRA LUCÁN, María A., La protección del consumidor frente a
los daños. Responsabilidad civil del fabricante y del prestador de servicios, Reus, Madrid, 2011, p. 207). Por
consiguiente, al no haber efectuado esta necesaria distinción, y haber condenado a la sociedad fabricante —no
vendedora— a cumplir una prestación típicamente contractual, los primeros tribunales que intervinieron en la
causa exorbitaron el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley 24.240; la pretensión era, en realidad, inviable
contra la demandada. De cualquier manera, la cuestión ya era ajena al ámbito de conocimiento del superior
tribunal cordobés, que se hallaba ceñido a los términos del recurso del actor.
(4) Cám. Apel. Civ. Com. 3ª Nominación Córdoba, 14/4/2012, "Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/
Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y .G.", RCyS 2012-V, 160; LL, 2012-C, 66, con nota de Demetrio
Alejandro Chamatropulos; LLC 2012, 433; LL 2012-C, 433, con nota de Florencia Nallar; LL 2012-D, 209, con
nota de Enrique J. Perriaux; RCyS 2012-VIII, 80 con nota de Matías Irigoyen Testa.
(5) Por nuestra parte, ya habíamos criticado la sentencia de primera instancia, y manifestado que creíamos
que sería revocada por la cámara, en nuestros trabajos "La función de la responsabilidad civil y los daños
punitivos" —en colaboración con Alberto J. Bueres—, Revista de derecho de daños, 2011-2-21, y "Los daños
punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", Revista de Derecho Comercial, del

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Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82.
(6) En una prolija reseña, Chamatropulos calcula que entre abril de 2008 y agosto de 2013 el monto de la
suma de todas las condenas dictadas por "daños punitivos" en nuestro país ascendía a $ 413.220
(Chamatropulos, Demetrio A., "Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en
Argentina", LL 2013-D, 1079).
(7) Ya hemos dicho que la entrega de una nueva botella sin vicios (única pretensión que prosperó en la
alzada, y que llegó firme al superior tribunal cordobés) no constituía, en realidad, una reparación en especie,
sino un supuesto de cumplimiento específico, que no podía ser objeto de una pretensión contra el fabricante no
vendedor; vid. nota 3.
(8) Por tal motivo no podemos compartir la postura de Irigoyen Testa, quien estima que en este caso debería
haberse presumido la culpa grave de la demandada, por aplicación de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas (Irigoyen Testa, Matías, "Necesidad de daños punitivos ante culpa grave (o dolo) de una
embotelladora", RCyS, agosto de 2012, p. 77). Nos parece que esa afirmación es contraria a un principio
firmemente arraigado en la doctrina y la jurisprudencia, según la cual el dolo y la culpa grave —que se le
asimila— nunca se presumen, y siempre deben ser probados por quien los alega (KIPER, Claudio M., Proceso
de daños, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 102; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la
Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 336 y ss.; PIZARRO, Ramón D. -
VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 607 y ss.; TRIGO
REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires,
2011, t. II, p. 550 y ss.; SCJ Mendoza, Sala I, 29/5/2013, "Guzmán, Mauricio Flavio c/ Municip. de Godoy Cruz
y otros", RCyS 2013-IX, 129; Cám. 5ª Apel. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 3/4/2012, "Grispo,
Guillermo y otros c/ Arce, Albeto Ariel y otros", LLGran Cuyo 2012, 769; CNCiv., Sala J, 14/11/2011,
"Pereyra, Juan Carlos c/ Tomassino, Patricia Inés", RCyS 212-III, 123; CNCom, Sala C, 10/9/2013, "Renno,
Marcelo Pablo c/ Provincia de Seguros S.A.", LL AR/JUR/74544/2013; ídem, Sala D, 23/6/2004, "Cipolla,
Roxana B. c/ Siembra Seguros de Vida", RCyS 2004, 1175). Por lo demás, no es exacto que —como lo afirma
el autor citado— el art. 53 de la ley 24.240 consagre la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Tal cosa no
surge en modo alguno de su texto, que se limita a poner en cabeza del proveedor un deber de colaboración
agravado, consistente en "aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder" (Bersten,
Horacio L., "La prueba en la defensa del consumidor", LL 2013-F, 647; Hitters, Juan M. — Ferreiro, Andrés,
"Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley (absurdo). La implicancia del derecho del consumidor en el
proceso", DJ, 23/10/2013, 3; Frick, Pablo D., "La carga de la prueba en el proceso judicial sobre relaciones de
consumo", RCyS 2007, 107; GOZAÍNI, Osvaldo A., "Protección procesal de usuarios y consumidores", en
MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier H., Ley de defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008, p. 404 y ss.; SÁENZ, Luis R. J. - SILVA, Rodrigo, comentario al art. 53 en PICASSO, -
VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, cit., t. I, p. 664 y ss.; CNCom,
Sala F, 12/10/2010, "Consumidores Financieros Asoc. Civil p/ su defensa c/ Coop. de Vivienda Crédito
Fenanjor Ltda.", LL 2011-A, 126; CNCiv, Sala A, 5/9/2011, "Pérez, Lidia Beatriz c/ Supermercados Ekono
S.A.", L. 577.068; ídem., 27/12/2012, "W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios", L. 608.775).
(9) Disentimos en este sentido con HERNÁNDEZ y FRUSTAGLI, quienes afirman que los fallos de
nuestros tribunales fueron consolidando el criterio de admitir la figura en casos de particular gravedad
(HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A., "Decisión judicial sobre daños punitivos", LL,
30/4/2014, p. 7). Es cierto que los fallos enuncian en general esas pautas teóricas, pero, como lo decimos en el
texto, muchos de ellos no son consecuentes con aquellas a la hora de justificar por qué procede la sanción en el
caso, y la terminan aplicando frente a incumplimientos menores en los que no puede detectarse ningún factor de
atribución calificado.
(10) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, "Machiandiarena Hernández, Nicolás c/
Telefónica de Argentina", LL, 8/6/2009, p. 11.
(11) De hecho, así lo interpreta uno de los más fervientes partidarios de la imposición de los "daños
punitivos" frente al simple incumplimiento del proveedor (Álvarez Larrondo, Federico, "La tesis restrictiva en
daños punitivos. Necesidad probatoria", LL, 30/4/2014, p. 7).
(12) JCiv. y Com. de 11ª Nom. Salta, 5/4/2010, "Gramajo Salomón, Juan P. c/ Telefónica Móviles
Argentina S.A.", RCyS, enero de 2011, p. 76, con nota de Enrique J. Perriaux.
(13) CCiv., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres",
RCyS, diciembre de 2010, p. 225. En este caso, se consideró que: "no solo se ha acreditado el incumplimiento
de una relación contractual en la órbita de los derechos del consumidor por parte de la demandada, sino que se
ha agravado por el desdén que ella ha demostrado, frente al derecho invocado, con su silencio e incomparencia
en el proceso" (sic). En otras palabras, la falta de presentación en juicio de la demandada fue valorada e su

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contra para imponer la sanción, en clara violación del principio de defensa que debe regir la imposición de
sanciones de naturaleza penal.
(14) CCiv. y Com. Salta, Sala I, 13/4/2011, "P., D. H. c/ Telecom Personal S.A.", LL, 6/5/2011, p. 5. En el
caso, se afirmó que la actitud de la empresa al no haber atendido el pedido del usuario era "groseramente
negligente e indiferente", pero lo cierto es que el tribunal se limitó, de hecho, a constatar ciertos
incumplimientos, sin caracterizar suficientemente la presencia de dolo o culpa grave.
(15) Cám. 1ª de Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 1/11/2010, "Anglada, Noercí A. y otro c/ Bristol
Medicine S.R.L.", RCyS, 2011-III-203. Una vez más, el tribunal sostuvo que la imposición de la sanción
requiere de dolo o culpa grave, pero luego omitió explicitar suficientemente por qué se supone que ese factor de
atribución se configuraba en el caso. Con todo, entendemos que en ese supuesto podría probablemente haberse
afirmado la concurrencia de una culpa grave, aunque eso requería una explicación adicional que no se encuentra
en el pronunciamiento.
(16) Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.", RCyS
2013-IX, 99. En la especie —con la siempre ilustrada pluma del Dr. Galdós—, se afirmó que la configuración
de los daños punitivos requiere "culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la
malicia", pero luego se tuvo por acreditado ese factor de atribución calificado mediante la simple constatación
de que la demandada había insistido —al defenderse en sede administrativa y en el proceso judicial— en
afirmar que había cumplido su deber de información. No coincidimos con esta conclusión, pues mal puede
pretenderse que la insistencia en un argumento defensivo configure un hecho gravemente reprochable que dé
lugar a esta clase de sanciones. Lo que se trataba de evaluar en el caso era la conducta consistente en haber
publicitado un producto como norteamericano cuando una parte de él no lo era, y no parece que esa sola
circunstancia pueda calificarse de dolosa o gravemente culpable. Máxime cuando, en el caso, el tribunal tuvo
por probado que, de conformidad con las normas que regulan la importación de los productos de la demandada,
y las que determinan el origen de los electrodomésticos que importa al país, la heladera era "técnicamente de
origen norteamericano".
(17) Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, "Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.",
LL, 2010-F-397, con nota de Federico M. Álvarez Larrondo. En la especie, la sanción se aplicó con fundamento
en la falta de contestación de la demanda y de la expresión de agravios, lo que ilustra palmariamente los
problemas que venimos denunciando desde hace tiempo, derivados de la aplicación en materia punitiva de
criterios contrarios al principio in dubio pro reo (y por ende, claramente violatorios del art. 18 de la Constitución
Nacional).
(18) CNCom., Sala C, 26/4/2011, "Fasán, Alejandro Luis Arnoldo c/ Volkswagen S.A.", elDial.com -
AA6C1E.
(19) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 4/6/2010, "De la Cruz, Mariano Ramón
c/ Renault Argentina S.A. y otra", LLLitoral, 2010-1264.
(20) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión n° 9; López Herrera,
Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", Lexis n°
0003/013877; Vergara, Leandro, "La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la
legislación argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-329; HERNÁNDEZ, Carlos A. - SOZZO,
Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina",
Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; ARIZA, Ariel, "Contrato y responsabilidad por daños en el derecho
del consumo", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134/135; ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la
defensa consumidor", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma..., cit., p. 153; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados
'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", RCyS, agosto de 2008, p. 38; COSSARI, Maximiliano N. G.,
"Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL,
3/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor", LL, 16/3/2009, p. 4/5; JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO, María C., "Daño punitivo.
Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", LL, 19/12/2011, p. 4.
(21) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación",
LL, 29/11/2010, p. 9; LOVECE, Graciela I., "Los daños punitivos en el derecho del consumidor", LL, 8/7/2010,
p. 1. En este último trabajo se afirma, sin ambages, que los daños punitivos se fundan en un factor de atribución
objetivo, que consistiría en "la actividad económica en sí misma".
(22) Hasta el momento hay un solo precedente en el que se plantearon objeciones constitucionales contra
los daños punitivos, pero el tribunal les dio una respuesta genérica y omitió tratar los argumentos relativos a la
necesidad de aplicar las garantías propias de la materia penal (CSTucumán, 22/4/2013, "Alu, Patricio Alejandro

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c/ Banco Volumbia S.A.", LL, 26/6/2013, p. 15). En efecto, se lee en la sentencia: "La ilicitud en el derecho en
general tiene dos derivaciones posibles, la punibilidad y el resarcimiento. El ilícito penal es retributivo y está
condicionado por la tipicidad (...) Por su parte el ilícito civil es en principio resarcitorio, el presupuesto de la
responsabilidad civil prescinde de la tipicidad...". Aunque ese párrafo trasunta una cierta confusión conceptual
(el delito penal es típico, precisamente, porque de lo que se trata es de imponer una sanción, y no a la inversa; la
tipicidad viene impuesta por la naturaleza punitiva de la sanción aplicada, pero eso no autoriza a decir que allí
donde no hay tipicidad no hay sanción penal: no debe haberla, pero si la hay sin tipicidad, hay
inconstitucionalidad, y no un ilícito civil), lo cierto es que, de haberse atenido a esa distinción, la corte
tucumana debería haber concluido que los "daños punitivos", en tanto nada tienen de resarcitorio —y sí tienen,
en cambio, todo de punitivo— son sanciones materialmente penales. Sin embargo, la sentencia cambia
inmediatamente de eje y declara que: "La sanción punitiva en el Derecho del Consumidor se explica por la
función de tutela que la Ley N° 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras
de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de defensa del
consumidor". Luego dice que la reparación civil en ocasiones es insuficiente para preservar el interés público
representado por la necesidad de un comportamiento lícito en las relaciones jurídicas, lo que lleva a que muchos
proveedores opten por la reparación del daño antes que por evitarlo. Y añade que la autonomía privada, en esta
materia, llega a su mínima expresión, y que todo ello es acorde con el art. 42 de la Constitución Nacional. Ahora
bien, es evidente que nada de eso justifica la constitucionalidad de los "daños puntivos". Nadie niega la
necesidad de tutelar al consumidor, de que el Estado intervenga activamente para regular las relaciones de
consumo, ni de desbaratar los ilícitos lucrativos. Lo que estaba en discusión en el caso no era eso, sino si el
medio elegido por el legislador para supuestamente lograr esa finalidad (los "daños punitivos") puede sortear
con éxito el test de constitucionalidad en confronte con el principio de culpabilidad y con el de igualdad ante la
ley. Ese necesario análisis no puede soslayarse mediante un argumento del tipo "el fin justifica los medios",
porque eso implicaría validar de antemano cualquier medio, incluso el más inicuo, con tal de que esté
encaminado a cumplir un objetivo valioso. Razonando ad absurdum, con el mismo fundamento se podría
justificar la imposición al proveedor incumplidor —en el marco del proceso civil— de una pena de prisión, o
incluso de castigos corporales. El art. 42 de la Constitución Nacional enuncia derechos del consumidor, pero en
ninguno de sus párrafos admite la imposición de sanciones penales al proveedor, ni dispone que para concretar
aquellos derechos puede prescindirse de las garantías previstas por nuestra Carta Magna para la aplicación de
las penas.
(23) En anteriores trabajos hemos señalado que el art. 52 bis de la ley 24.240 es inconstitucional porque: 1)
se contenta con el mero incumplimiento del proveedor para la procedencia de los "daños punitivos", lo que
lesiona el principio de culpabilidad que rige la imposición de sanciones de naturaleza penal; 2) no tipifica
adecuadamente la conducta reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la pena; 3)
consagra la responsabilidad solidaria de todos los proveedores incumplidores, con lo que se viola una vez más el
principio de culpabilidad; 4) dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que lesiona el principio de
igualdad ante la ley, y 5) su aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda
adecuadamente garantías procesales mínimas del derecho penal, como la presunción de inocencia (vid.
PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem., comentario al art. 52 bis en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA, Ley
de defensa del consumidor comentada, cit., t. I, p. 593 y ss.; ídem, "Los daños punitivos en el Proyecto de
Código Civil y Comercial unificado", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre
de 2012, p. 82; BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección del
consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; ídem., "La función de la responsabilidad
civil y los daños punitivos", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-21).
(24) La doctrina nacional, pródiga en desarrollos teóricos acerca de los "daños punitivos", suele soslayar,
sin embargo, este dato fundamental que revela su aplicación práctica. A lo sumo se encuentran algunas
lamentaciones aisladas por el importe de la multa en algún caso particular (v.g. Bersten, Horacio L.,
"Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC", LL, 4/2/2013, p. 6). Excepcionalmente, un interesante
trabajo de Chamatropulos incursiona de lleno en este aspecto, y recalca con razón que la suma total de los
montos fijados hasta esa fecha (agosto de 2013; la observación sigue siendo válida aún hoy) en concepto de
daños punitivos resulta equivalente a las condenas que se suelen conocer por un solo caso de los miles que se
resuelven por año en el país en materia de despido, accidentes del trabajo, accidentes de tránsito o mala praxis
médica (Chamatropulos, Demetrio A., "Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en
Argentina", LL, 6/8/2013, p. 1).
(25) CNCiv., Sala G, 25/9/2012, "L., N. R. c/ Laboratorios Phoenix S.A.I.C.F. y otros", LL, 31/8/2012, p. 9.
(26) Cám. Apel. Civ. Com. Común Tucumán, 14/11/2011, "Macian, Elsa Susana c/ AMX Argentina S.A.",
LLNOA, 2012-222 (por el incumplimiento de la obligación de entregar un teléfono móvil).

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 (27) JCiv. y Com. de 11ª Nom. Salta, 5/4/2010, "Gramajo Salomón, Juan P. c/ Telefónica Móviles
Argentina S.A.", cit.
(28) CCiv., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres",
cit.
(29) Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, "Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.", cit.
(30) Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.", cit.
(31) CNCom., Sala F, 10/5/2012, "R., S.A. c/ Compañía Financiera Argentina S.A.", LL, 10/8/2012, con
nota de Federico M. Álvarez Larrondo (incumplimiento de ciertas obligaciones por parte de una empresa de
tarjetas de crédito).
(32) Cám. 6ª Apel. Civ. Com. Córdoba, 8/4/2014, "Benejam, Onofre Alejandro c/ Telecom Argentina
S.A.", elDial.com - AA86AC (demora injustificada en la instalación de una línea telefónica); CCiv. y Com.
Salta, Sala I, 13/4/2011, "P., D. H. c/ Telecom Personal S.A.", cit.
(33) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 1/11/2010, "Anglada, Noercí A. y otro c/ Bristol Medicine
S.R.L.", cit.
(34) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, "Machiandiarena Hernández, Nicolás c/
Telefónica de Argentina", cit.
(35) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala III, 3/12/2013, "Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar
Seguros S.A.", RCyS, febrero de 2014, p. 227 (demora de más de cinco años en abonar la indemnización
correspondiente luego de ocurrido el siniestro, que en el caso consistió en el incendio de un edificio); Cám. 3ª
Apel. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 6/6/2012, "Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y
otros c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos s/amparo", La Ley Online. En este último caso, la multa se
impuso al organismo oficial que administra y fiscaliza el juego en la Provincia de Mendoza, ante una publicidad
engañosa referida a la venta con descuento de entradas para recitales en un casino.
(36) PICASSO, comentario al art. 52 bis de la ley 24.240 en PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de
defensa del consumidor comentada, cit., t. I, p. 633.
(37) CHAMATROPULOS, "Soluciones posibles...", op. y loc. cit.
(38) BUERES-PICASSO, "La responsabilidad por daños y la protección del consumidor", op. y loc. cit. En
ese sentido, dicen DEAKIN, ANGUS y MARKESINIS que "el verdadero problema" representado por los
punitive damages es que no hay razón para que esa suma extra venga a enriquecer al reclamante, dado que si el
castigo hubiera consistido en una multa, el dinero habría ido a parar a las arcas del Estado. Por eso estos autores
estiman digna de consideración "una idea recientemente desarrollada en algunos sistemas de derecho
continental", según la cual el destino de esos importes podría ser la caridad, o fondos de ayuda legal (DEAKIN,
Simon - JOHNSTON, Angus - MARKESINIS, Basil, Tort law, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 791;
la traducción es nuestra). Por su parte, señala LLAMAS POMBO que la entrega del monto a la víctima implica
legitimar abiertamente un acto de enriquecimiento injusto, "pues, por definición, le estamos pagando por encima
de lo que supuso el daño" (LLAMAS POMBO, Eugenio, "Diez preguntas para el debate sobre la función de la
responsabilidad civil", RCyS, mayo de 2010, solapa). Vid. asimismo Mayo, Jorge A., en "Daños punitivos"
—diálogo de doctrina—, LL, 5/10/2011, p. 7. Creemos que estas objeciones no pueden soslayarse intentando
equiparar el instituto a otras instituciones normalmente aceptadas en nuestro derecho, como las astreintes, las
"multas" impuestas al empleador que no registra debidamente al trabajador, o la indemnización agravada que
contempla el art. 31 de la ley 24.240 (vid., en ese sentido, el interesante trabajo de Bersten, Horacio L.,
"Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC", LL 2013-A, 235). Nosotros estimamos que se trata de
situaciones bien distintas entre sí, y que nada tienen que ver con los punitive damages. En el caso de las
astreintes está en juego el imperium de los jueces (algo totalmente ajeno a la problemática de los "daños
punitivos"), y se trata de consagrar un medio idóneo compeler al cumplimiento de sus decisiones. Hay una
previa resolución judicial favorable al destinatario de la multa (y exclusivamente a él) que es incumplida por el
responsable, a quien se intima a acatarla bajo apercibimiento de aplicarle la sanción, cuyo monto debe haberle
sido informado previamente y puede ser reajustado luego en función de su conducta. Nada de eso existe en los
punitive damages, que se imponen sin necesidad de un mandato judicial anterior, sancionan conductas de los
proveedores que son gravemente lesivas de estándares sociales, y benefician indistintamente a cualquier
consumidor damnificado. Por su parte, en materia laboral las leyes 24.013 y 25.323 no prevén propiamente
multas, sino el incremento, en ciertos casos (que tienen por común denominador el incumplimiento por el
empleador de ciertas obligaciones específicas respecto del trabajador reclamante) de la indemnización tarifada
(luego, no plena) prevista por la ley 20.744. Por definición, no hay allí un enriquecimiento del trabajador, sino

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simplemente una ampliación porcentual de la tarifa, y el importe que finalmente cobra el empleado bien puede
ser inferior al de los daños que realmente haya sufrido como consecuencia del incumplimiento. Lo mismo puede
decirse del caso previsto por el art. 31 de la ley 24.240, que no consagra una multa, sino una indemnización
tarifada a favor del usuario a quien se han cobrado importes que no debía. Los "daños punitivos", en cambio, no
vienen a complementar indemnizaciones tarifadas, sino que se adicionan a la reparación plena de todos los
daños sufridos por el consumidor, con lo que vienen indudablemente a enriquecerlo.
(39) Con razón decía Mayo que en nuestro medio se ha tomado alegremente el modelo del common law, sin
saber por qué y cómo funciona, y añadía que, en la práctica, en los estados norteamericanos en los que son
admitidos, los punitive damages aparecen como un sucedáneo de la condena en costas, que allí no existe (Mayo,
en "Daños punitivos" cit., p. 6).
(40) Juzgado de Faltas n° 2 La Plata, 30/11/2012, "Zapata, Paula s/ Denuncia c/ Coca Cola - Reginald Lee".
(41) Algunos datos puntuales, recolectados al voleo, ilustran holgadamente ese aserto. En 2012 una
empresa de telefonía móvil fue sancionada por la Secretaría de Defensa al Consumidor de Salta en la suma de $
1.000.000 por una serie de cortes registrados en marzo y abril de 2010
(http://consumoenred.wordpress.com/2012/07/02/multan-a-personal-con-1-millon-por-cortes-del-servicio-en-salta/).
Ese mismo año, otra empresa de telefonía celular fue multada por $ 250.000, por haber publicado un aviso
engañoso acerca de la posibilidad de enviar mensajes de texto en forma gratuita como compensación por un
corte de servicio
(http://www.lanacion.com.ar/1538547-multan-a-movistar-con-250000-pesos-por-un-aviso-que-no-era-claro-para-sus-clientes).
En marzo de 2013 la Secretaría de Comunicaciones multó en $ 7.500.000 a una empresa de telefonía móvil por
una "caída" de su servicio. Por la misma clase de hechos ya habían sido sancionadas otras dos empresas durante
2012; una de ellas, frente a un corte del servicio por varias horas, fue multada por $ 190.000.000
(http://www.lanacion.com.ar/1627789-tenes-problemas-con-el-servicio-de-movistar). En diciembre del año
pasado, la Justicia de Faltas de La Plata aplicó a una empresa telefónica una sanción de $ 1.000.000, por no
haber brindado atención telefónica a sus usuarios (Juzgado de Faltas n° 2 La Plata, 4/12/2013, "Defensa del
Consumidor s/ Actuación de oficio c/ Telefónica de Argentina", Id Infojus: SUB0956773). Las primeras 8
sanciones impuestas a supermercados por incumplimiento del programa "Precios cuidados" por parte de la
Secretaría de Comercio de la Nación ascendieron este año a más de 2.500.000 pesos
(http://www.consumidor.gov.ar/primeras-sanciones-por-incumplimiento-de-precios-cuidados/). En abril del
corriente año, el Ente Nacional Regulador del Gas sancionó con una multa de $ 6.500.000 a una empresa, por
considerarla responsable de 13 faltas graves en el expediente abierto tras la explosión ocurrida en Rosario el 6
de agosto de 2013, que mató a 22 personas y provocó más de 60 heridos
(http://www.lacapital.com.ar/la-ciudad/Millonaria-multa-a-Litoral-Gas-por-la-explosion-de-calle-Salta-20140423-0027.html).
(42) DEAKIN - JOHNSTON - MARKESINIS, Tort law, cit., p. 790/791; la traducción es nuestra. Los
citados autores encuentran demasiado tajantes estas afirmaciones, pero reconocen a renglón seguido que hay
serias objeciones que pueden hacerse contra los punitive damages, tales como que pueden violar el principio
nullum crimen sine lege, o aliviar la carga de la prueba en perjuicio del demandado, o bien acumularse con
sanciones penales impuestas por el mismo hecho.
(43) GOLDBERG, John C. P. - SEBOK, Anthony J. - ZIPURSKY, Benjamin C., Tort law. Responsibilities
and redress, Aspen Publishers, New York, 2008, p. 493/495.
(44) VETRI, Dominick - LEVINE, Lawrence C. - VOGEL, Joan E. - GASSAMA, Ibrahim J., Tort law and
practice, Lexis-Nexis, San Francisco, 2011, p. 529; GOLDBERG - SEBOK - ZIPURSKY, Tort law..., cit, p.
497.
(45) Suprema Corte de los Estados Unidos, "State Farm Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell", 538 U.S. 408
(2003). La traducción de los párrafos entrecomillados que se citan en el texto es nuestra.
(46) Vid. la excelente reseña de Ricardo De Ángel Yágüez, "Los daños punitivos en el derecho continental
europeo", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-161.
(47) Respecto de esos precedentes, vid. Elías, "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa
consumidor", cit., p. 142 y nota 5.
(48) "Responsabilité civile: des évolutions nécessaires", en www.senat.fr/rap/r08-55824.html. La traducción
es nuestra.
(49) Art. 56 del proyecto de reforma de la responsabilidad civil elaborado por el Ministerio de Justicia
francés y presentado el día 26 de julio de 2012.
(50) Vid. nuestro trabajo "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", op. y

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loc. cit.
(51) Coincidimos en este punto con HERNÁNDEZ y FRUSTAGLI, quienes entienden que la decisión de
mantener el texto actual de la norma importa indudablemente un retroceso y resulta altamente criticable, pues
toda reforma debe significar una oportunidad de mejoramiento del régimen legal (HERNÁNDEZ -
FRUSTAGLI, "Decisión judicial...", op. y loc. cit.).

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