1 - Em uma entrevista concedida após a aprovação na Comissão de Constituição e Justiça

da Câmara da PEC sobre a redução da maioridade penal, o Deputado Alexandre Molon

afirmou discordar do relatório aprovado pela comissão e entende que tal mudança seria
inconstitucional e que, caso o plenário aprove, e depois o Senado Federal também aprove
tal proposta, irá impetrar uma ADI para que o STF dê a última palavra sobre a
constitucionalidade de tal PEC. A partir do caso narrado, mencione a distinção entre o
pensamento de Ronald Dworkin e o de Jurgen Habermas sobre a função da jurisdição
constitucional. Mencione também como os dois veem o positivismo jurídico legalista de
Hans Kelsen. (4 pontos)
R: Dworkin propõe sua teoria do juiz Hércules, onde o magistrado será o grande artífice
das modificações sociais, mas não qualquer magistrado, e muito menos o magistrado do
modelo positivista. O magistrado para Dworkin será aquele capaz de encontra em um
caso concreto aquela resposta correta, ou nos dizeres de Lenio Streck, aquela resposta
constitucionalmente mais adequada para aquele caso naquele momento. Não haverá
espaço para subjetivismos pois a fundamentação estará nos princípios constitucionais
quando a regra não trouxer a previsão. Já Habermas vai discordar de Dowrkin pois para
ele a função da jurisdção constitucional, diferente de Dworkin, não será de decidir
querelas atuando muitas vezes como se legislador positivo fosse, mas sim o de ser o
grande garantidos dos pressupostos democráticos, pois as questões devem ser debatidas
e decididas no seio da sociedade, onde o melhor discurso será escolhido vencedor de
forma racional pelos demais interlocutores. As duas principais críticas ao positivismo
jurídico (normativista ou legalista kelseniano) diz respeito primeiro a exclusão da
moralidade do objeto científico do Direito, fazendo uma confusão entre legalidade e
legitimidade, onde legítimo dentro desse modelo seria a lei que passasse pelo
procedimento legislativo previsto na norma fundamental. A segunda crítica diz respeito
a impossibilidade do ordenamento jurídico prever todas as hipóteses, todos os fatos
sociais, e, em razão disso, o magistrado, na ausência de normatividade expressa, acaba
por decidir de forma discricionária. Tanto Dworkin quanto Habermas corroboram com
esse entendimento crítico ao pensamento kelseniano.

2 – Ainda hoje o modelo positivista legalista kelseniano continua sendo a principal teoria
do direito dominante nos tribunais, onde muitas das vezes a aplica de forma bem diferente
do que o próprio Kelsen entendia. A quase meio século Miguel Reale denunciava que a
teoria kelseniana do positivismo jurídico legalista não era de todo ruim, mas que
necessitava de complementação para que estivesse mais de acordo com a realidade social
e com os valores sociais e/ou universais. Sendo assim, comente o pensamento de Miguel
Reale em relação a sua chamada teoria tridimensional do Direito mencionando o seu
caráter inovador não apenas para a época como também para os dias de hoje. (3 pontos)
R: Para a teoria tridimensional de Miguel Reale, o Direito seria composto de um tripé,
onde existiriam questões científicas e do ordenamento jurídico, mais aos moldes
positivista-kelseniano; existiriam também questões de ordem fática, de eficácia, aos
moldes do realismo jurídico. Além desses dois “pés”, o último que compõe do tripé da
teoria realeana é a axiologia, ou seja, a reintrodução das questões morais no direito.
Assim, Direito para Reale é a ciência e o ordenamento jurídico, a eficácia da norma, e
também a moralidade.

3 – Desde o final da II Guerra Mundial, a democracia nos países ocidentais não passa por
uma crise como nos dias de hoje. O modelo representativo de democracia vem
naufragando em vários países, sob a alegação que os representantes eleitos, ao serem
eleitos, passam a representar interesses pessoais ou de pequenos grupos econômicos
esquecendo os interesses do eleitorado que o elegeu. Outros autores propõe modelos
democráticos diferentes da clássica ideia representativa. A partir dessa ideia, diferencie o
modelo habermasiano do schumpeterniano de democracia. (3 pontos)
R: A democracia defendida por Schumpeter, denominada de democracia domesticada por
alguns críticos, a democracia é vista apenas como um método para promover o bem
comum através da tomada de decisões pelo próprio povo, com a intermediação dos seus
representantes, ou seja, o cidadão teria apenas a função de escolher seus representantes
sem tomar partido de qualquer discussão política dentro da sociedade. A visão
habermasiana de democracia difere pois o autor coloca o cidadão como artífice das
escolhas, da participação política, indo muito além da mera escolha dos representantes.
A política passaria a fazer “parte do mundo” do cidadão, e não algo distante.