NULIDAD ELECTORAL DE NOMBRAMIENTO EN CARGO ASISTENCIAL -

Competencia asignada a los tribunales administrativos / MEDIOS DE

CONTROL – Reglas para su definición / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
ELECTORAL – Reglas de competencia / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE POR
COMPETENCIA

Para determinar la competencia del presente asunto se abordarán los siguientes

temas: i) reglas para la definición del medio de control (nulidad y restablecimiento
o nulidad electoral), ii) reglas de competencia en el medio de control de nulidad
electoral, y iii) caso concreto. (…). [L]os actos de nombramiento, por disposición
de la ley pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber:
mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad
electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y
restablecimiento-. (…). En consecuencia, si lo que busca la parte actora es
controvertir la legalidad en abstracto de un acto de nombramiento se debe acudir
al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; por el contrario, si lo que se
pretende es no solo un control de legalidad sobre el acto electoral, de
nombramiento, o de llamamiento, sino, también, el resarcimiento de un derecho
invocado por quien se crea lesionado en sus derechos, deberá interponer el medio
de control de nulidad y restablecimiento. Esta distinción es de suma importancia
porque como se indicó, el uso de una u otra pretensión tendrán consecuencias
distintas frente a los derechos e intereses en juego, como desde el punto de vista
de las cargas procesales que comporta para las partes. (…). El artículo 152.9 de la
Ley 1437 de 2011, fija la competencia de los tribunales en primera instancia para
los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su
equivalente efectuado por autoridades cualquier orden, sin embargo, para el caso
de las autoridades municipales, solo lo circunscribe a los municipios con más de
setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento así: (…). En el
mismo sentido, en lo atinente a la competencia para conocer de la nulidad
electoral de los actos de nombramiento de los empleados del nivel asistencial del
orden territorial, de acuerdo con el artículo 151.13 ibídem le corresponde a los
tribunales administrativos en única instancia. (…). Conforme a las reglas de
competencia trascritas, se tiene que para establecer si el medio de control es de
única o doble instancia ante los tribunales administrativos, se debe determinar: i) si
el acto es un nombramiento del nivel directivo, asesor, profesional, técnico o
asistencial, ii) si fue expedido por una autoridad del nivel nacional, departamental
o distrital, y, iii) en caso de ser una autoridad territorial, se debe tener en cuenta el
potencial de habitantes. Estos requisitos son concurrentes. (…). La demanda se
presentó con pretensiones de legalidad exclusivamente, en consecuencia se
adecua al medio de control de nulidad electoral, como se indicó en el acápite
correspondiente. La Resolución 739 de 2019 (…), es proferida por la Secretaria de
Tránsito y Transporte de Floridablanca –Santander-, lo que conlleva a determinar
que la autoridad que lo expidió sea del orden municipal. Por otro lado, el empleo
del cual se suplió la vacante según el Decreto Ley 785 de 2005 (…), es un cargo
(…) que pertenece al nivel asistencial y, por último, conforme la proyección del
DANE Floridablanca tiene una población de 267.591 habitantes. No obstante
advertir este despacho, que el artículo 151 numeral 13 de la Ley 1437 de 2011 no
incluye expresamente el acto de nombramiento de un cargo asistencial sea
expedido por una autoridad del orden municipal, el tribunal administrativo en única
instancia es el competente para conocer de este tipo de procesos, toda vez que la
regla mencionada incluye el conocimiento en relación con el resto de
nombramientos diferentes al nivel directivo, cuya competencia atribuye el artículo
152 numeral 9 de la misma ley al Tribunal Administrativo en primera instancia. Por
tanto, el artículo 151 – 13 determina la competencia de los conflictos que surjan
con respecto de los cargos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial
dictados por las autoridades distritales, municipales y departamentales. Siendo
ello así, se deduce lógicamente que en relación con todos los cargos diferentes
del nivel ejecutivo de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal, la
regla de competencia es del tribunal administrativo en única instancia, salvo la
competencia prevista en el artículo 155 – 9 de la Ley 1437 de 2011 para los jueces
administrativos en primera instancia. En consecuencia, concluye el despacho que
la norma aplicable al presente caso es el artículo 151.13 ejusdem, precepto que
contempla todas las características del acto demandado, toda vez que se trata del
medio de control de nulidad electoral, de un empleado público del nivel asistencial,
efectuado por una autoridad del orden municipal, en un municipio con más de
70.000 habitantes y que no es capital de departamento. De esta forma, la
competencia se radica por razón lógica, en autoridad judicial distinta a esta
Corporación, a saber, el tribunal administrativo que ejerce su jurisdicción en el
lugar donde se profirió el acto de nombramiento demandado, en virtud de lo
previsto en el numeral 13º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto y
de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 ejusdem, se ordenará la remisión
inmediata de la demanda al Tribunal Administrativo de Santander, por
competencia.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al medio de control para controvertir actos de

nombramiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de
febrero de 2018, radicación 25000-23-41-000-2017-01459-01, C.P. Rocío Araujo
Oñate. Con respecto al uso de la nulidad electoral o de la nulidad y
restablecimiento del derecho, conforme a la finalidad que busque el demandante,
consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de
2016, radicación 68001-23-33-000-2016-00484-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez
Bermúdez. En lo relacionado con la distinción entre el medio de control de nulidad
electoral y el de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar: Consejo de
Estado, Sección Quinta, auto del 3 de mayo de 2018, radicación 17001-23-33-000-
2018-00019-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 –
ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 13 / LEY 1437
DE 2011 – ARTÍCULO 155 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 /
LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00054-00

Actor: MELHEN YASMÍN RODRÍGUEZ AVELLANEDA

Demandado: ANDRÉS FELIPE LUNA MONCADA – AUXILIAR

ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 03 DE LA DIRECCIÓN DE TRÁNSITO
Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Asuntos de competencia de los
Tribunales Administrativos

AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA

Procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre la demanda

instaurada por la señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda contra el acto de
nombramiento del señor Andrés Felipe Luna Moncada como auxiliar administrativo
–código 407, grado 03- de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca
(Santander).

I. ANTECEDENTES

1. La señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda presentó demanda en

ejercicio del medio de control de nulidad electoral 1, con el fin de impugnar el acto
de nombramiento del ciudadano Andrés Felipe Luna Moncada como auxiliar
administrativo –código 407, grado 03- de la Dirección de Tránsito y Transporte de
Floridablanca (Santander), por cuanto dicho acto fue expedido, entre otras,
contrariando la ley de garantías electorales.

2. Como argumento de su demanda, invocó que el acto desconoce las normas

en que debía fundarse –artículos 2, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 83, 107, 110, 209
Constitucionales; artículo 38.3 de la Ley 996 de 2005; artículos 2 y 24 de la Ley
909 de 2004; artículos 3 y 65 de la Ley 1437 de 2011; artículo 2.2.18.2.1 del
Decreto 1083 de 2015; artículo 229 del Decreto-Ley 019 de 2012 y la circular 007
de 2017 de la PGN-.

3. Expuso que el demandado se encontraba participando en política, aunado a

lo anterior, fue nombrado en el lapso de cobertura de la ley de garantías, normativa
que prohíbe la modificación de las nóminas del respectivo ente territorial.

4. Conforme con lo anterior, radicó la de demanda ante los juzgados

administrativos de Bucaramanga el 27 de septiembre de 2019 2. El 8 de octubre de
2019, el juzgado once administrativo oral de Bucaramanga, resolvió declarar la
falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral y
remitirlo al Consejo de Estado - Sección Quinta (reparto).

5. Por acta de reparto3 de 29 de octubre del presente, fue asignado a quien

funge como magistrada ponente.

II. CONSIDERACIONES

II.1 Competencia
1
En el escrito de demanda que obra en los folios 1 a 13 del cuaderno principal, la parte actora invocó varios
medios de control, entre ellos, el de simple nulidad (art. 137) y nulidad electoral (art. 139).
2
Folios 1 42 del cuaderno No. 1
3
Folio 57 del cuaderno No. 1
6. El despacho es competente para dictar el presente auto porque de acuerdo
con lo establecido en el artículo 125 4 de la Ley 1437 de 2011, que regula la
competencia para dictar autos interlocutorios y de trámite en los procesos
contencioso administrativos, los cuales conforme a la mencionada regla son autos
de ponente que no corresponde a ninguna de las excepciones que prevé la norma
citada para ser proferido por la Sala.

7. En consecuencia, es de la competencia del ponente y no de la Sala

pronunciarse sobre la procedencia de asumir el conocimiento de la demanda
instaurada por la señora Melhen Yasmín Rodríguez Avellaneda.

8. Para determinar la competencia del presente asunto se abordaran los

siguientes temas: i) reglas para la definición del medio de control (nulidad y
restablecimiento o nulidad electoral), ii) reglas de competencia en el medio de
control de nulidad electoral, y iii) caso concreto.

II.2 Marco teórico

2.2.1. Reglas para la definición del medio de control (nulidad y

restablecimiento del derecho – nulidad electoral)

9. En la Ley 1437 de 2011, se suprimió la denominación de “acciones”,

cambiándola por la de “medios de control”, por considerar que la prerrogativa a
accionar es una y única, como una de las manifestaciones del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia. Sin embargo, reguló las
diferentes pretensiones que se pueden hacer valer ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, estableciendo para cada medio de control, sus
requisitos, oportunidades y en algunos casos procedimientos diferentes 5.

10. En este orden de ideas, los actos de nombramiento, por disposición de la

ley pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber:
mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad
electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y
restablecimiento-6.

11. Para ello, el uso de uno y otro medio de control dependerá de la finalidad
que busque el demandante. En este sentido, la Sección ha concluido que debe
acudirse a “La nulidad electoral cuando la pretensión es discutir la legalidad del
acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la
4
“Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo,
en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243
de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las
salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de
súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que
hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.
5
Sarria Olcos, Consuelo. En Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
comentado y concordado. Universidad Externado de Colombia. 2013.
6
Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 15 de febrero de 2018, radicación 25000-23-41-000-
2017-01459-01 M. P. Rocío Araujo Oñate.
obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de
parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa
petendi así se advierta” 7.

12. En consecuencia, si lo que busca la parte actora es controvertir la legalidad

en abstracto de un acto de nombramiento se debe acudir al medio previsto en el
artículo 139 del CPACA; por el contrario, si lo que se pretende es no solo un
control de legalidad sobre el acto electoral, de nombramiento, o de llamamiento,
sino, también, el resarcimiento de un derecho invocado por quien se crea
lesionado en sus derechos, deberá interponer el medio de control de nulidad y
restablecimiento. Esta distinción es de suma importancia porque como se indicó,
el uso de una u otra pretensión tendrán consecuencias distintas frente a los
derechos e intereses en juego, como desde el punto de vista de las cargas
procesales que comporta para las partes8.

13. De esta forma, es menester que el juez en uso de sus poderes de

adecuación (artículo 171 del CPACA) dirección del proceso e interpretación de la
demanda examine si la vía procesal invocada por la parte actora es la adecuada y
en caso negativo, en garantía del derecho de acceso a la administración de
justicia, la adecue salvaguardando los presupuestos propios de cada medio de
control9.

2.2.2. Reglas de competencia en el medio de control de nulidad electoral

14. El Título VI Capítulo II prevé la competencia de los Tribunales

Administrativos en única, primera y segunda instancia, así:

15. El artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011, fija la competencia de los

tribunales en primera instancia para los actos de nombramiento de los empleados
públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades cualquier
orden, sin embargo, para el caso de las autoridades municipales, solo lo
circunscribe a los municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que
sean capital de departamento así:

“ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales
Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del

nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden
nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales,
en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean
capital de departamento.”

7
Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación
68001233300020160048401 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Personero de Floridablanca. En el mismo
sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 7 de julio de 2016, radicación
7600123330072016-00252-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Concejales de Tuluá.
8
Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 3 de mayo de 2018, radicación 17001-23-33-000-2018-
00019-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro.
9
Ibídem.
16. En el mismo sentido, en lo atinente a la competencia para conocer de la
nulidad electoral de los actos de nombramiento de los empleados del nivel
asistencial del orden territorial, de acuerdo con el artículo 151.13 ibídem le
corresponde a los tribunales administrativos en única instancia así:

“ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los Tribunales
Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en
única instancia:

13. De los de nulidad electoral del acto de elección de los empleados

públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el
equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del
orden distrital y departamental.

La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar

donde el nombrado preste o deba prestar los servicios”

17. En el anterior artículo se atribuye a los Tribunales Administrativos en única

instancia, la competencia para conocer de los procesos de nulidad electoral, de
empleados del nivel asesor, profesional, técnico y asistencial, efectuado por
autoridades del orden distrital, departamental y por supuesto se entiende de
acuerdo con el régimen legal de las entidades territoriales del orden municipal 10.

18. Conforme a las reglas de competencia trascritas, se tiene que para

establecer si el medio de control es de única o doble instancia ante los tribunales
administrativos, se debe determinar: i) si el acto es un nombramiento del nivel
directivo, asesor, profesional, técnico o asistencial, ii) si fue expedido por una
autoridad del nivel nacional, departamental o distrital, y, iii) en caso de ser una
autoridad territorial, se debe tener en cuenta el potencial de habitantes. Estos
requisitos son concurrentes, por ende se analiza para el caso en concreto los
mismos.

II.3 Caso concreto

19. En el presente caso se controvierte la legalidad del nombramiento del señor

Andrés Felipe Luna Moncada en el empleo Auxiliar Administrativo Código 407
grado 03 de la planta de empleos de la Dirección de Tránsito y Transporte de
Floridablanca, realizado por el Director General de la Dirección de Tránsito y
Transporte de Floridablanca.

20. La demanda se presentó con pretensiones de legalidad exclusivamente, en

consecuencia se adecua al medio de control de nulidad electoral, como se indicó
en el acápite correspondiente.

21. La Resolución 739 de 2019 “Por la cual se realiza un nombramiento en

provisionalidad en un empleo de vacancia definitiva”, es proferida por la Secretaria
10
De acuerdo con las Leyes 768 de 2002 y 1617 de 2013, en el artículo 2, los distritos y municipios son
entidades territoriales del mismo nivel, es decir, del orden local y por ello los vacíos en el régimen distrital, se
suplen con el régimen municipal.
de Tránsito y Transporte de Floridablanca –Santander-, lo que conlleva a
determinar que la autoridad que lo expidió sea del orden municipal. Por otro lado,
el empleo del cual se suplió la vacante según el Decreto Ley 785 de 2005 “por el
cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y
requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan
por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, es un cargo de Auxiliar
Administrativo código 407 grado 03 que pertenece al nivel asistencial 11 y, por
último, conforme la proyección del DANE Floridablanca tiene una población de
267.591 habitantes12.

22. No obstante advertir este despacho, que el artículo 151 numeral 13 de la

Ley 1437 de 2011 no incluye expresamente el acto de nombramiento de un cargo
asistencial sea expedido por una autoridad del orden municipal, el tribunal
administrativo en única instancia es el competente para conocer de este tipo de
procesos, toda vez que la regla mencionada incluye el conocimiento en relación
con el resto de nombramientos diferentes al nivel directivo, cuya competencia
atribuye el artículo 152 numeral 9 de la misma ley al Tribunal Administrativo en
primera instancia. Por tanto, el artículo 151 – 13 determina la competencia de los
conflictos que surjan con respecto de los cargos de los niveles asesor, profesional,
técnico y asistencial dictados por las autoridades distritales, municipales y
departamentales.

23. Siendo ello así, se deduce lógicamente que en relación con todos los
cargos diferentes del nivel ejecutivo de los órdenes nacional, departamental,
distrital y municipal, la regla de competencia es del tribunal administrativo en única
instancia, salvo la competencia prevista en el artículo 155 – 9 de la Ley 1437 de
201113 para los jueces administrativos en primera instancia.

24. En consecuencia, concluye el despacho que la norma aplicable al presente

caso es el artículo 151.13 ejusdem, precepto que contempla todas las
características del acto demandado, toda vez que se trata del medio de control de
nulidad electoral, de un empleado público del nivel asistencial, efectuado por una
autoridad del orden municipal, en un municipio con más de 70.000 habitantes y
que no es capital de departamento.

25. De esta forma, la competencia se radica por razón lógica, en autoridad

judicial distinta a esta Corporación, a saber, el tribunal administrativo que ejerce
su jurisdicción en el lugar donde se profirió el acto de nombramiento
11
Decreto ley 795 de 2005. Artículo 20. Nivel Asistencial. El Nivel Asistencial está integrado por la siguiente
nomenclatura y clasificación específica de empleos: 407 – Auxiliar Administrativo.
12
https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/proyecciones-de-
poblacion. Consultada el 5 de noviembre de 2019.
13
ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los
jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

9. De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra
competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con
menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento. El número de habitantes se
acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE –.
demandado, en virtud de lo previsto en el numeral 13º del artículo 151 de la Ley
1437 de 2011.

26. Por lo tanto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 14 ejusdem,

se ordenará la remisión inmediata de la demanda al Tribunal Administrativo de
Santander, por competencia.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

PRIMERO: REMITIR el expediente con radicación 11001-03-28-000-2019-00054-

00 al Tribunal Administrativo de Santander, por competencia.

SEGUNDO: Por secretaría de la Corporación, comuníquese el contenido del

presente proveído a la demandante, librando oficio a la dirección señalada en la
demanda inicial.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

14
“Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia,
mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que
existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación
inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.