Comisión de Derecho Procesal Laboral

PONENCIA GENERAL.

ENFOQUE ESPECÍFICO.

PUNTO N° 4: La igualdad procesal. La igualdad por

compensación y la protección del débil.

Por José Daniel MACHADO.

I. LA IGUALDAD EN EL PROCESO.
1.La idea tradicional sobre el debido proceso se basa en
la obra filosófica del racional-formalismo. Tributaria del pensamiento de Kant,
entiende que lo trascendente es la justicia del procedimiento, es decir, que
haya reglas claras, iguales, conocidas de antemano e invariantes a las que
las partes se someten para resolver sus controversias.
Uno de sus postulados centrales es que no hay verdad,
jurídicamente hablando, antes ni fuera del proceso. El conocido aforismo “lo
que no está en el expediente no está en el mundo” no hace sino ilustrar de
modo banal este orden de creencias, transitando el cual lo que termina
obteniéndose no pocas veces son “expedientes fuera del mundo”.
En esa lógica, el juez queda investido (debe investirse)
con el velo de la ignorancia, simulando que ignora lo que sabe o intuye y
limitado a decidir conforme las partes le propongan, argumenten y
demuestren. Como insinúa Luis Herrero (en “El derecho a ser oído. Eficacia
del debate procesal”; en “Debido proceso”, AAVV, Rubinzal, 2003, 91 y ss.),
esta concepción del procedimiento lo aliena o distancia del derecho de
fondo, que recién ingresa a formar parte del pleito al tiempo de la sentencia;
hasta entonces, el juez debe simular que lo ignora y debe tratar a ambas
partes como si a ambas, o a ninguna, le asistiera la razón sustantiva. Esta
neutralidad queda además “garantizada” por el hecho de que las partes, en
el iter hasta sentencia, son tratadas como iguales.
Aunque resulta correcta la afirmación de que este
procedimiento -propio de la modernidad- implicó un avance decidido
respecto de formas más arbitrarias de adjudicación, o que resultó la manera
más refinada y lógica de “sustituir la violencia por el rito” en la solución de
conflictos, o que limitó y reglamentó el ejercicio del poder de coerción, lo
cierto es que (y dialécticamente no podía ser de otra manera) conserva
mucho de la matriz antecedente. A saber, la concepción de que el proceso
es “un juego” sometido a ciertas “reglas” y cuyo fin último no es alcanzar la
verdad sino procurar la paz. De allí deriva, entre otras cosas, la curiosa
creencia de que el demandante es quien pone en riesgo la armonía en tanto,
con su desafío al otro, altera la tranquilidad al proponer una modificación del
estado de cosas.
En suma, la igualdad de las partes ante el proceso sería,
junto con la imparcialidad del juez, uno de los ejes centrales del “juego
limpio”.
2. Como he afirmado en otro contexto (Machado,
José Daniel: “La doctrina de la carga probatoria dinámica y su aplicación en
el Derecho Laboral”; R.D.L 2007-2, pág.281) , el punto mismo de partida es
falso. No se trata por igual a actor y demandado. A este último, al menos en
la versión propiamente dialéctica sobre el proceso, le basta con negar las
premisas de la demanda para emplazar al actor como deudor de prueba
sobre sus afirmaciones. Es cierto y no desconozco que la dureza de esta
conclusión viene siendo matizada desde las corrientes moralizadoras del
proceso (Cfr. Morando, Juan Martín: “Ética y proceso”; en R.D.L 2007-1,
Rubinzal, 59 y ss.), pero igualmente subsiste el problema estructural. No hay
dos relatos contrapuestos con igual crédito a priori. La mera negativa del
demandado es constitutiva de litis y obliga al actor a cargar con lo principal
del despliegue procesal. Metodológicamente, esta idea es tributaria del
concepto positivista según el cual toda afirmación o tesis es falsa hasta que
se la someta a un proceso de verificación. Sin embargo Karl Popper
demostró, hace ya tiempo, que en realidad el avance de toda investigación
responde a una premisa exactamente inversa: es siempre una “intuición de
verdad” la que anima al científico, siendo absurdo lo contrario; luego, su
hipótesis de trabajo debe ser sometida a un proceso de falsación que
demuestre sus errores o límites.
Bueno, la ciencia procesal no ha tomado decidida nota de este
cambio de perspectiva epistemológico. Que bajado a nuestro ámbito de
interés significaría, nada menos, asumir que en la abrumadora mayoría de
los casos la razón, en términos de “verdad histórica”, asiste al demandante y
que lo contrario, un actor que directamente se invente los hechos, no es lo
que “acostumbra suceder según el curso normal y ordinario de las cosas”.
Curiosa o paradójicamente, la primera vez que escuché reflexiones de este
tenor fue en palabras de Adolfo Alvarado Velloso (allá por los años 80, en
una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Santa Fe), quien
además mencionaba en la ocasión estadísticas terminantes sobre la
cantidad de demandas admitidas y rechazadas (las menos) y se preguntaba
si no era hora de pensar un procedimiento al servicio de esa realidad
sustantiva.
Desde luego, no pretendo con las afirmaciones
anteriores sugerir que lo valioso es producir un giro subversivo de la
ecuación. Simplemente me propongo sincerar esta falla, esta insinceridad,
que es fuente de las peores desviaciones del sentido y finalidad el proceso.
Lo cierto no es sólo ni tanto que sí hay una verdad antes
del proceso sino que la misma, por lo común, y acentuadamente en los
juicios laborales, está disponible ya desde sus estadios liminares. Razón
asiste a Alejandro Perugini (“Las medidas autosatisfactivas como vía de
reconocimiento de los derechos alimentarios”; en R.D.L, Actualidad, 2009-1,
pág. 135) cuando afirma que “a decir verdad, y en lo que refiere
particularmente a nuestra actividad, los tribunales del trabajo se encuentran
atiborrados de causas relativas a derechos cuyo reconocimiento no
necesitaría mayor despliegue de debate y prueba, y que en tanto revisten la
urgencia propia de lo alimentario reclaman a gritos respuestas más flexibles
y celéricas del aparato jurisdiccional”.

II. LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRATO PREFERENTE.

1. La afirmación que cierra el título anterior
confiere un claro matiz de especialidad al Derecho procesal del trabajo.
Converge, en tal sentido, con aquél destacado por Jorge Bermúdez según el
cual “el proceso laboral debe adaptarse -puesto que para eso fue creado- a
la naturaleza del conflicto preservando todas las variables inherentes a los
sujetos involucrados por encima del esquema tradicional del diseño que
emergía de la postura clásica del Derecho procesal general”
(“Particularidades del proceso laboral”; en Tratado de Derecho del Trabajo,
dirigido por Mario Ackerman; Tomo IX, pág. 115.).
Es decir que, en tanto herramienta para la
actuación del derecho sustantivo, debe computar e incluir en su normativa
un rasgo decididamente protector, que asuma que la hiposuficiencia del
trabajador no sólo involucra al negocio jurídico que diera origen a los
derechos reclamados, sino a las condiciones de su ejercicio ante el poder
jurisdiccional.
La idea de que la igualdad de las partes no es
“aritmética” sino que debe atender a “la paridad de circunstancias y
condiciones” es de larga data en nuestra tradición constitucional (Fallos
16:118; 126:280; 184:592, entre los que se citan como más remotos).
Enrique Falcón nos recuerda que “la igualdad no consiste en una nivelación
absoluta de los hombres, sino relativa, por medio de leyes tendentes a
aplicar, en lo posible, pautas para evitar las desigualdades natural es”, por
cuanto “la igualdad no impide que la legislación considere de modo distinto a
situaciones diferentes” (en Derecho Procesal, Rubinzal, 2003, I-244).
La LCT, en su actual redacción, recibe una
discriminación positiva de ese tipo al predicar, en su artículo 17 bis que “las
desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se
entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la
relación” (texto ordenado por la ley 26.592, del 19.0510). Y, antes todavía, la
interpretación constitucional del principio de protección que emana a texto
expreso del art.14 bis, conduce a considerar que el legislador ordinario no
solo puede sino que debe otorgar al trabajador un trato preferente.
Desde luego, si esa acción afirmativa está presente en
las garantías constitucionales y en la legislación de fondo, mal puede
entenderse que incurran en algún tipo de desviación las herramientas
procesales que coadyuven a su eficacia. Por el contrario, pareciera que lo
inconstitucional es que no las prevean. Así, la Opinión Consultiva 18/2003 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que “no hay
auténtica igualdad cuando comparecen ante la justicia un contendiente
poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que
carece de instrumentos para alegar y probar en su defensa,
independientemente de las buenas razones que sustentan sus respectivas
pretensiones”, recordando que “según lo anticipado en la O.C. 16/99, en la
que se examinó el concepto de debido proceso, la ley debe introducir
factores de corrección o compensación que favorecieran la igualación entre
quienes son desiguales por otros motivos, y permitiesen alcanzar soluciones
justas tanto en la relación sustancial como procesal” (Cfr. Barbado, Patricia:
“La prueba de la violencia psicológica en el ámbito laboral”; en R.D.L 2009-1,
Rubinzal, pág.529.)
2. Sin embargo, si bien el principio de igualdad por
compensación cuenta con antiguas raíces en nuestra doctrina específica, no
puede predicarse con sinceridad que haya tenido un desarrollo consistente
en la legislación adjetiva ni en las prácticas de adjudicación. Tal vez por una
formación o ideología excesivamente conservadora de sus operadores,
quizás por la instalación de ciertos relatos mediáticos a propósito de excesos
industriales, lo cierto es que el fuero laboral de los últimos 30 años no se
caracteriza precisamente por asignarle un contenido que trascienda la
declamación y -por el contrario- se ha mostrado especialmente refractario a
dar acogida a las tendencias más modernas provenidas de la ciencia
procesal.
3. El punto de partida para revertir dicho estado de
cosas no puede ser otro que volver a reflexionar sobre las razones que
imponen el trato desigual. En primer lugar, si bien el anhelo de certeza sobre
las relaciones jurídicas que le conciernen es común a actor y demandado, no
puede prescindirse del hecho que en un caso del trabajador hay urgencias
vitales obviamente vinculadas a la calidad alimentaria del crédito reclamado.
El matiz ya es importante en punto a la distinta trascendencia que uno y otro
adjudicarán a la celeridad con que se decida la controversia. Pero no lo es
menos en cuanto a que toda demora o complejidad habrá de reproducir un
debilitamiento de la capacidad negociadora del trabajador que, por tal
motivo, lo torna vulnerable a todo tipo de presiones tendentes a lograr “el
mal arreglo” antes que proseguir con “el buen juicio”. Hay, entonces, una
hiposuficiencia que es ultractiva al contrato mismo y que impone una mirada
recelosa sobre los negocios jurídicos endo o extraprocesales que puedan
suponer renuncia de derechos adquiridos.
4. En segundo lugar, la ya mencionada doble vara
con que se mide habitualmente la carga de ser claro y explícito en el relato
de los hechos constitutivos de la litis. El arquetipo de este orden de
desigualdades es la consideración que merecen los rubros de conformación
variable, especialmente las comisiones y horas extra. Mientras al actor se le
exige que identifique puntualmente todos y cada uno de los negocios que
originan el derecho y su significación económica, o el diagrama preciso de
días y horas en que habría trabajado en exceso de jornada, al empleador
demandado le bastará, en principio, con negar los presupuestos de la
demanda. Hay un estándar que se repite en los fallos y es el de la notable
imprecisión en el relato de la demanda, o en las bases para la cuantificación
de los créditos.
Los códigos de procedimiento -en general-
entienden que la controversia se traba con “la negativa expresa” de los
hechos y penalizan las respuestas ambiguas o evasivas que, en el límite,
podrán ser tenidas como “reconocimientos tácitos”. Pero ello resulta
insuficiente. Un verdadero pie de igualdad sólo se alcanza si la misma
precisión se exige a ambas partes, respecto de las circunstancias que
razonablemente no pueden ignorar y que incluso, en el caso del empleador,
ordinariamente debiera haber documentado.
En otras palabras, corresponde exigir al empleador que
brinde su versión positiva de los hechos. Por ejemplo, si no basta con que el
trabajador afirme que “trabajaba dos horas extra al día” sin identificar el
horario en que lo hacía, tampoco debería bastar que el empleador, ante una
demanda precisa, niegue meramente (por más que lo haga de modo
“categórico), o afirme que se respetaban estrictamente los límites legales sin
ilustrar acerca del horario que el dependiente cumplía. La importancia
práctica de la distinción es mayúscula, puesto que si el demandado afirma
que recibía el servicio, por ejemplo, entre las 06 y las 14 horas, bastará la
prueba al actor de que trabajó en momentos distintos.
La ley 13.039, que reformó el C.P.L de Santa Fe,
incorporó al art.47 (contestación de la demanda) que “se entenderá que
incurre en negativa genérica, con iguales consecuencias [tener por
reconocidos los hechos] cuando [el demandado] omita su propia versión
sobre la realidad de los hechos que no pueda ignorar o que estuviere
obligado a documentar”.
Comentando dicha reforma dice Luis María Ruano (en
“Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe Comentado”, José
Daniel Machado -director- Sebastián Coppoletta y Adriana Mana-
coordinadores-; Rubinzal, 2010, II-13) que “la práctica habitual de incorporar
un capítulo destinado a “la realidad del caso” se impuso como costumbre
secundum legem a partir del criterio jurisprudencial de que al empleador
demandado no le basta meramente con negar las afirmaciones de la actora”,
y agrega, “si, por ejemplo, el actor afirma una fecha de ingreso (o una
remuneración, o unas tareas), no será una defensa consistente denunciarla,
sin más, como falsa, sin decir cuál es la que corresponde en realidad. Se
trata de una aplicación de la regla de “clare loqui”, también llamada “onus
explanandi” (o carga de explicitación), que los jueces consideran como
deber implícito al de expresarse sin ambigüedades sobre el contenido de la
demanda”.
5. En tercer lugar, el favor probatorio claramente
discernible en la legislación de fondo, pródigo en presunciones (arts.23, 55,
92, 115, entre otros), debe complementarse con una decidida recepción de
la doctrina de la carga probatoria dinámica.
Más allá del debate sobre la utilidad efectiva que
reportaría esta tendencia en la disciplina específica, lo que ha cosechado
tanto adhesiones (Machado, José Daniel: “La doctrina de la carga...”; Cit.)
como cuestionamientos (Conterno, Hugo Fernando: “Carga procesal y
derecho laboral”; en R.D.L; Rubinzal, 2008-1, pág.401), e incluso si se
aceptara que su contenido no es novedoso y ya estaba implícito en las
“máximas de experiencia” que integran las atribuciones del juez a la hora de
fallar, no puede negarse que cuanto menos supone una explicación más
clara y consciente, en términos técnico-jurídicos, de los fundamentos por los
que el magistrado se inclina en sana crítica por una versión de los hechos,
descartando la otra. Todo ello hace a la sentencia más inteligible ante los
destinatarios y plausible ante la comunidad jurídica, puesto que aparece
abonada por la consistencia de una construcción cultural testeada
científicamente y que, por lo mismo, supera en precisión a pautas de
excesiva latitud como el “sentido común”.
La formulación técnica del instituto puede ser
puesta en estos términos: a) la concepción ética y solidarista del proceso
obliga a las partes a colaborar con la jurisdicción en el esclarecimiento o
aproximación a la verdad material; b) ya que la defensa en juicio del interés,
connatural al ingrediente liberal-individualista de nuestra C.N., encuentra su
límite interno o borde negativo en el “no derecho” a litigar a sabiendas de la
propia sinrazón; c) a lo que se sigue que, en materia de prueba, las partes
no pueden reivindicar propiamente un derecho subjetivo a esconder o
destruir la que les perjudica; d) por ende, si al finalizar el debate el juez
considera que hay un remanente o saldo dudoso (entiéndase: no satisfecho
por prueba directa ni de indicios), puede imputar las consecuencias
disvaliosas de esa ausencia u orfandad a quien, pudiendo, por estar en
mejores condiciones técnicas, fácticas o profesionales, no esclareció los
aspectos oscuros del caso.
En palabras de Jorge W.Peyrano, lo adecuado es
predicar que la doctrina tiende a establecer cual de las partes asume el
riesgo procesal de que ciertos hechos no resulten probados, o lo sean de
modo insuficiente.
Luego de la sanción de la ley 13.039, la Provincia
de Santa Fe ha incorporado al art.59 de su C.P.L, que, tras ratificar que la
regla es que “cada parte debe probar los presupuesto de hecho de la
posición que sustenta” agrega la siguiente disposición:
“El juez o tribunal, en oportunidad de fallar, podrá
valorar excepcionalmente la distribución del esfuerzo probatorio derivado de
esta regla cuando las circunstancias particulares de la causa determinen
que una de las partes se encontraba en mejores condiciones fácticas,
técnicas o profesionales para producir cierta prueba”.
Como sugieren Victoria Acosta y Juan Manuel Pusineri
(en “Código Procesal....”; Machado -director-; Cit.; II-120) la impersonalidad
de la redacción apenas disimula que, de ordinario, los efectos de este
análisis han de recaer sobre el empleador “en tanto está obligado por la
legislación sustancial y de policía a confeccionar, conservar y exhibir los
llamados recaudos laborales”. Y agregan que la utilización del vocablo
“excepcionalmente” no debe tomarse literalmente ni en sentido restrictivo,
aclarando que el sentido de su incorporación por la Comisión Redactora no
ha sido sino el de evitar la falsa creencia de que el instituto habría las
puertas a la discrecionalidad judicial arbitraria o liberaba al demandante de
producir toda prueba de cargo.
 Por otra parte, la aplicación de la doctrina en análisis
conecta de modo directo con la nueva directriz emergente del art.9 L.C.T
tras la reforma de la ley 26.248 y la restitución de su pleno alcance, en lo
relativo a “la apreciación de la prueba en los casos concretos”, del principio
de favor usualmente nombrado como in dubio pro operario. Por supuesto,
para que uno u otro sean utilizados como argumento de justificación válido
de una sentencia, no basta con su mera invocación. Ya Krotoschin (en
“Tratado práctico de Derecho del Trabajo”, Depalma, 1977, I-68),
comentando la ley original de 1974, señalaba que “las situaciones fácticas o
resultados de prueba se interpretan en caso de duda a favor del trabajador,
siempre que haya elementos o antecedentes reales que lo autoricen”.
Y es que, como suelo exponer en escenarios de
comunicación oral, la duda que menta la norma no son la de carácter
metafísico ni la vinculada a sus conjeturas o sospechas sobre el acontecer
real, sino la de carácter estrictamente procesal, emergente de la prueba
procesada y de las presunciones legales y judiciales razonablemente
construidas. En menos palabras: la duda hay que crearla mediante actividad
positiva.
6. También vinculado a la prueba, es sabido que hay
rubros laborales cuya procedencia sustantiva depende de circunstancias de
muy difícil comprobación directa, en tanto vinculadas con ingredientes
anímicos del empleador que, en tanto disvaliosos, ameritan consecuencias
específicas y más gravosas. El arquetipo de tales situaciones es el provisto
por las distintas hipótesis de despidos discriminatorios, sea de los
genéricamente contemplados por la ley 23.592 como por los que
específicamente se contemplan en los arts.178 o 182 de la LCT o en el
arts.47 y 52 de la L.A.S.
En tales casos, más allá de que algunos cuentan con
presunciones legales de distinta intensidad, adherimos a la creciente
corriente jurisprudencial que admite que, producidos por el demandante
indicios objetivos, graves y precisos que autorizan a presumir que pertenece
a un grupo potencialmente indeseado y que el comportamiento del
empleador puede responder a esa razón disvaliosa, se invierta la carga de la
prueba emplazándolo a demostrar que el mismo responde a una ´motivación
objetiva (no necesariamente una justa causa en el sentido del art.242 LCT).

CONCLUSIONES:
1. La nueva concepción del procedimiento
como técnica para la aproximación reconstructiva de una verdad material
que le precede y trasciende -y no para “construirla” desde el expediente con
base en un juego ritual- conduce a abandonar el paradigma del trato
igualitario cuando el mismo no constituye sino un eufemismo para reproducir
las desigualdades ya presentes en el negocio jurídico que motiva la
controversia.
2. Máxime cuando, ya en sus propios
términos, la igualdad procesal encubre en realidad un favor al demandado,
quien tiene el poder de crear la controversia procesal con base en la mera
negativa de los hechos fundantes de la pretensión.
En materia laboral, dispensar un trato
igualitario a los litigantes deriva hacia la inconstitucionalidad, pues contradice
la garantía de protección del art. 14 bis, las directrices emanadas de la ley
sustantiva y de la “jurisprudencia” de los órganos de aplicación de los
tratados internacionales que configuran las “condiciones de vigencia” de los
que fueran ratificados por nuestro país.
Entre las manifestaciones más
relevantes del trato preferente que la legislación y los jueces deben
dispensar al trabajador, destacamos la necesidad de revisar nuestras
prácticas en materia de acuerdos que, montados realmente sobre la
necesidad apremiante del trabajador y nominalmente sobre su autonomía,
suponen la renuncia a derechos no controvertidos; la necesidad de menguar
la eficacia de la negativa del demandado como constitutiva de controversia
genuina, imponiendo que -mediante la regla de clare loqui y sus
derivaciones- el pleito se articule en trono a dos versiones positivas sobre
los hechos en disputa; y a la necesidad de dar amplia recepción al instituto
de la carga probatoria dinámica como complemento de las presunciones
sustantivas y del principio in dubio pro operario, con especial consideración
por la prueba de indicios en los casos de especial dificultad por involucrar
motivaciones de la esfera íntima del empleador.