DELITOS CONTRA LA FAMILIA y VIOLENCIA DOMESTICA - Reyna Alfaro 2016 PDF

DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Y DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

Actualizada y ampliada conforme al

Decreto Legislativo N° 1194 y la Ley N° 30364
TERCERA
EDICIÓN
JURISTA
editores
r
DELITOS CONTRA LA FAMILIA Y DE
VIOLENCIA DOMÉSTICA
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
J u r i s t a E d i t o r e s E.I.R.L.
r
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA Y DE
VIOLENCIA DOMÉSTICA
T e r c e r a E d ic ió n
ACTUALIZADA Y AMPLIADA CONFORME
AL DECRETO LEGISLATIVO N° 1194
Y LA LEY N° 30364
P rólogo de
M ig u e l P o l a in o N avarrete
JURISTA
e d ito re s
JU RISTA EDITORES E.I.R.L.

Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Tercera edición: Marzo 2016
Actualizada y ampliada conforme al
Decreto Legislativo N° 1194 y la Ley N° 30364
Tiraje: 1,000 ejemplares
Derechos de Autor Reservados conforme a

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N°: 2016-04760
ISBN: 978-612-4184-79-6
Composición, diagramación y
diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
ÍNDICE GENERAL
Presentación de la tercera edición................................................ 19
Presentación de la segunda edición.............................................. 21
Prólogo a la segunda edición ....................................................... 23
Presentación de la primera edición............................................... 27
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
I. CUESTIONES GENERALES...........................................................
II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓ

DIGO PENAL)...................................................................................
1. El bien jurídico p e n a l.................................................................. 45
2. Tipo de lo injusto......................................................................... 50
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 50
2.1.1. Sujetos....................................................................... 50
2.1.2. Actos m ateriales...................................................... ^
2.2. Tipo subjetivo ........................................................................
2.3. Consumación.......................................................................... 5(5
III EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILE- 57

GAL DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEL CÓDIGO
PENAL)................................................................................................ 60
r
Luis M iguel Rey na Alfaro
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 61

2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 62
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 62
2.1.1. Su jeto s....................................................................... 62
2.1.2. Actos materiales...................................................... 63
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 63
2.3. Consumación........................................................................ 63
IV. C E L E B R A C I Ó N DE M A T R I M O N I O ILEGAL
(ARTÍCULO 141 DEL CÓDIGO PENAL)..................................... 64
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 65
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 65
2.1.1. Su jeto s....................................................................... 65
2.1.2. Actos m ateriales...................................................... 67
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 68
2.3. Consumación........................................................................ 69
V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL CÓDIGO

PENAL)................................................................................................ 69
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 70
2.1.1. Sujetos....................................................................... 70
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 71
2.3. Consumación........................................................................ 71
VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES 72
Bibliografía................................................................................................. 75
r
Indice general
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
I. CUESTIONES GENERALES........................................................... 83
II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (ARTÍCULO

143 DEL CÓDIGO PENAL) ........................................................... 84
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 86
2.1.1. Sujetos....................................................................... 86
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 88
2.3. Consumación........................................................................ 89
III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

(ARTÍCULO 144 DEL CÓDIGO PENAL)..................................... 90
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 91
2.1.1. Sujetos....................................................................... 91
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 93
2.3. Consumación........................................................................ 94
IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN

DE MENOR (ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO PENAL)............. 94
1. EL BIEN JURÍDICO-PENAL....................................................... 95
2.1. Tipo objetivo .................................;..................................... 95
2.1.1. Sujetos....................................................................... 95
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 100
2.3. Consumación.......................................................................... 101
Luis M iguel Reyna Alfaro
V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR (ARTÍCULO 146 DEL

CÓDIGO PENAL).............................................................................. 101
Bibliografía................................................................................................. 107
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 147

DEL CÓDIGO PENA L).................................................................... 113
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 117
2.1.1. Sujetos....................................................................... 117
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 123
2.3. Consumación........................................................................ 123
II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (ARTÍCULO

148 DEL CÓDIGO PENAL) ........................................................... 124
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 126
2.1.1. Sujetos....................................................................... 126
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 128
2.3. Consumación........................................................................ 128
III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE

PERNICIOSO (ARTÍCULO 148-A DEL CÓDIGO PENAL)...... 129
2.1. Tipo objetivo ....................................................................... 131
2.1.1. Sujetos....................................................................... 131
Indice general
2.1.3. Agravantes............................................................... 133

2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 135
2.3. Consumación........................................................................ 135
Bibliografía................................................................................................. 137
CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (ARTÍCULO

N° 149 DEL CÓDIGO PENAL)..................................................... 143
1. CUESTIONES GENERALES........................................................ 143
3.1. Descripción típica:................................................................ 154
3.1. Tipo objetivo ........................................................................ 155
3.1.1. Sujetos....................................................................... 155
3.2. Tipo subjetivo....................................................................... 166
3.3. Consumación:........................................................................ 168
3.4. La posibilidad de incluir el cumplimiento de pago de la
pensión alimenticia como regla deconducta.................... 175
4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMISIÓN
DE ASISTENCIA FAMILIAR. LA CUESTIÓN PREVIA........ 177
5. LA VÍA PROCEDIMENTAL. EL PROCESO INMEDIATO
(DECRETO LEGISLATIVO N° 1 1 9 4 )....................................... 180
5.1. El carácter “obligatorio” de la incoación del proceso penal
inmediato............................................................................... 180
5.2. La “desnaturalización”del proceso penalinmediato....... 181
5.3. Implicancias forense de la amplificación del proceso in
mediato a los delitos de omisión de asistencia familiar
y conducción en estado de ebriedad................................. I83
II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GES

TACIÓN (ARTÍCULO 150 DELCÓDIGOPENAL)..................... 184
11

2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 186
2.1.1. Sujetos....................................................................... 186
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 191
2.3. Consumación........................................................................ 192
3. CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL DELITO DE ABAN
DONO DE MUJER EN ESTADO DE GESTACIÓN............... 192
3.1. Cuestión prejudicial............................................................. 192
3.2. Cuestión p rev ia.................................................................... 198
Bibliografía................................................................................................. 199
CAPÍTULO V
LA VIOLENCLA DOMÉSTICA
I. CUESTIONES INICIALES............................................................... 207
II. EL CONCEPTO DE “GÉNERO”....................................................... 209
• III. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS....... 225

1. Consideraciones prelim inares.................................................... 225
2. Concepto de violencia familiar ................................................. 229
3. Génesis de la violencia doméstica............................................ 232
4. Incidencia, magnitud y costos del fenómeno de la violencia
doméstica: algunas c ifras........................................................... 239
5. Clases de violencia en el ámbito fam iliar............................... 248
5.1. La violencia física ................................. 249
5.2. La violencia psicológica...................................................... 250
5.3. Violencia sexual.................................................................... 253
6. Secuelas de la violencia doméstica........................................... 264
IV. LA VIOLENCLA FAMILIAR: ASPECTOS JURÍDICOS................ 266

1. Cuestiones iniciales....................................................................... 266
Indice general
2. La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar y la

nueva Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del Grupo Familiar ... 269
2.1. La evolución normativa del concepto de “violencia fa
miliar”..................................................................................... 270
3. Capacidad de rendimiento del actual Código Penal para la
prevención y represión de la violencia doméstica ............... 274
3.1. El delito de parricidio......................................................... 277
3.2. El delito de lesiones ........................................................... 279
3.2.1. Lesiones y malos trato s......................................... 280
3.2.2. Los delitos de lesiones (artículos 121-A y 122-A
del Código Penal): sujetos...................................... 280
3.2.3. El marco penal en los delitos de lesiones relacio
nadas al ámbito familiar: repercusiones............. 284
3.2.4. Delitos de lesiones relacionadas al ámbito familiar y
la falta de lesiones en casos de violencia doméstica 290
3.3. El delito de feminicidio...................................................... 292
3.4. Las lesiones y el daño psíquico......................................... 294
4. Violencia familiar y causas de exclusión de antijuricidad... 296
4.1. La legítima defensa.............................................................. 296
4.2. El estado de necesidad....................................................... 299
4.3. El ejercicio legítimo de un derecho y el denominado
“derecho de corrección” ...................................................... 299
4.4. El consentimiento................................................................ 303
5. La problemática del bien jurídico tu telad o ........................... 303
5.1. La tesis de la “dignidad de la persona” como bien jurídico
protegido en los delitos de malos trato s......................... 304
5.2. La tesis de la “integridad física” como bien jurídico
protegido en los malos tra to s........................................... 305
5.3. La tesis de la “integridad moral” como bien jurídico
protegido en los malos tratos familiares......................... 306
5.4. El “honor” como bien jurídico protegido en el delito de
malos tratos familiares....................................................... 307
5.5. La tesis de ACALÉ SÁNCHEZ........................................... 308
5.6. Algunas reflexiones preliminares...................................... 309
r
6. Consideraciones de política criminal....................................... 310

6.1. Sobre la relación entre la dogmática penal y la política
criminal.................................................................................. 310
6.2. La función de los medios de control extrapenal en la
prevención de la violencia doméstica............................... 311
6.3. Sobre género, igualdad y política criminal: ¿es posible
configurar una política criminal de “género”? ................ 312
6.4. Lineamientos de la política criminal en el ámbito de la
violencia doméstica.............................................................. 316
6.4.1. Principio de igualdad y Derecho Penal............... 316
6.4.2. Sobre la necesidad de recurrir a una “respuesta
comunitaria coordinada”........................................ 316
V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN EL ÁMBITO

FAMILIAR........................................................................................... 328
1. Titularidad del ejercicio de la acción pen al............................ 329
2. Principio de oportunidad........................................................... 331
3. La prueba en el ámbito de la violencia intrafamiliar........... 332
4. La posición de la víctima en el proceso penal....................... 333
5. Sobre la necesidad de crear una jurisdicción especializada
en delitos relacionados a la violencia dom éstica.................. 333
VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPA

RADO ................................................................................................. 334
1. En Alemania................................................................................... 334
2. En Argentina.................................................................................. 336
3. En Chile........................................................................................... 336
4. En Colombia.................................................................................... 337
5. En Costa Rica................................................................................. 338
6. En Ecuador...................................................................................... 339
7. En España........................................................................................ 340
8 . En Guatemala................................................................................. 343
9. En Italia........................................................................................... 344
10. En México........................................................................................ 345
I
Indice general
11. En Nicaragua.......................................................................... 346

12. En Panam á............................................................................. 346
13. En Polonia.............................................................................. 347
14. En Portugal............................................................................. 348
15. En República Dominicana ......................................................... 349
Bibliografía.................................................................................... 351
ANEXO
IRRACIONALIDADES PUNITIVAS Y VIOLENCIA DOMÉSTICA:

A SU VEZ, UNA DEMOSTRACIÓN DE LA TRASCENDENCIA DE
LA INVESTIGACIÓN CRIMINOLÓGICA COMO MECANISMO
DE CONTENCIÓN DEL USO POLÍTICO DEL DERECHO PENAL
I.- ............................................................................................................ 369

II ................................................................................................................ 370
A............................................................................................................. 370
B............................................................................................................. 374
B .l..................................................................................................... 374
B. 2.................................................................................................. 376
C ............................................................................................................ 376
C. l .................................................................................................. 377
q 2..................................................................................................... 378
C.3..................................................................................................... 382
III ............................................................................................................... 383

A............................................................................................................. 383
B.......................................................................... 385
C............................................................................................................. 386
D............................................................................................................. 388
IV .............................................................................................................. 390
I
r
A mi familia
r
PRESENTACIÓN
DE LA TERCERA EDICIÓN
Ya desde hace algunos años vengo destinando mis esfuerzos pro
fesionales al litigio especializado en el ámbito del Derecho penal eco
nómico y de la empresa, sin embargo, el persistente afán de Jurista
Editores por publicar una tercera edición de este libro, más de diez
años después de la publicación de la primera edición, me determinó a
actualizar los contenidos de este libro en algunos espacios concretos.
En primer lugar, he procurado adecuar el libro a las nuevas ex

presiones de la doctrina y sobre todo la jurisprudencia nacionales,
aprovechando la mayor accesibilidad a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la República, merced a la implementación del
sistema de “Jurisprudencia Uniforme del Perú”.
En segundo lugar, y en correlación con lo antes indicado, he in

tentado un mayor nivel de análisis en ciertos aspectos trascendentes
desde la perspectiva forense (especialmente respecto al delito de omi
sión de asistencia familiar).
En tercer lugar, se han incluido ciertas reflexiones de tipo pro

cesal asociadas a la implementación del Código Procesal Penal y, en
concreto, de la emisión del Dec. Leg. N° 1194 que impone que la tra
mitación procedimental de los delitos de omisión de asistencia fami
liar se produzca a través del proceso penal inmediato.
Finalmente, he introducido, a modo de anexo, ciertas considera

ciones de orden criminológico, con repercusiones político criminales,
sobre el fenómeno de la violencia doméstica que vienen generando
especial atención dentro de nuestro país a partir de la introducción
del discutido delito de feminicidio (artículo 108-B° del Código Penal).
En ese contexto, he aprovechado la oportunidad para introducir en
la sección dedicada al fenómeno de la violencia doméstica, ciertas re
flexiones derivadas de la promulgación de la Ley N° 30364 (Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar).
En Miraflores, a los 05 días del mes de diciembre de 2015.

PRESENTACIÓN
DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Cinco años después de publicada y agotada la primera edición de
esta obra, es evidente que la situación general de los delitos contra
la familia no ha variado significativamente. El estado de desatención
por parte de la doctrina a ésta parcela del Derecho penal se mantiene
inalterado pese a la relevancia práctica de la misma.
Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias ope

radas en los artículos 147° y 148° del Código penal, impusieron la
necesidad de publicar una nueva edición que comprenda no sólo los
cambios legislativos antes indicados, sino que introduzca algunas re
ferencias al nuevo Código procesal penal y la bibliografía más reciente
sobre la materia.
Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera dedi

carlas a agradecer al Sr. Edgar Jara Cajamarca de Jurista Editores, por
la recepción que siempre tiene hacia los proyectos académicos que le
propongo y, en particular, a éste.
En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009

r
PRÓLOGO
A LA SEGUNDA EDICIÓN
Han pasado ya más de tres décadas desde que, en 1979, diera a la
luz la primera edición de mi libro El abandono de familia en el Derecho
penal español (Universidad de Sevilla, 1979, 466 págs.). Por aquellas
calendas los -genéricamente denominados- delitos contra la familia
habían sido objeto únicamente de un estudio fragmentario y aun se
cundario por parte de la doctrina y prácticamente no podían hallarse
casos jurisprudenciales sobre esa materia en nuestros altos tribuna
les. Pero los pocos autores que en los años 70 del siglo pasado nos
aproximamos al estudio dogmático del fenómeno de la criminalidad
familiar ya vislumbramos, y así lo dejamos mencionado por escrito, la
gran relevancia que iban a adquirir esos delitos y algunos adyacentes
en las décadas posteriores. No tantos años después afloraron, junto a
las figuras tradicionales los delitos de bigamia y contra el estado civil,
otros tipos delictivos contra los derechos y deberes familiares, como
la sustracción, el abandono o el abuso de menores, la inducción de
menores al abandono de domicilio o la entrega del menor a un terce
ro, y al lado de la originaria figura de abandono de familia aparecieron
el quebrantamiento de los deberes de custodia y el impago de presta
ción económica familiar.
Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

vuelto en mis escritos y en mis conferencias a tratar recurrentemente
M iguel Polaino Navarrete
la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones fami

liares. No pocas veces me han requerido de diferentes países (desde
la antigua Alemania democrática, en un Potsdam todavía perfuma
do con aroma de segregación, hasta diversos centros universitarios
de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos académicos
la regulación legislativa española así como las líneas político-crimi
nales que guían la materia en cuestión. En los mencionados encuen
tros académicos he podido comprobar, de propia mano, el profundo
interés de los colegas peruanos no sólo en temas de Dogmática pura
(como las bases mismas del sistema funcionalista), sino asimismo
también en otros ámbitos científicos como la Victimología, el Dere
cho Penal de menores y la Política Criminal relativa a la criminali
dad familiar.
Uno de mis estimados colegas del Perú, el Prof. Dr. Luis Mi
guel R e y n a A l f a r o añade ahora un nuevo título a su amplia -y muy
pulcra- producción científica: una nueva y exhaustiva publicación
donde el profesor limeño conjuga con admirable armonía y profun
didad los delitos contra la familia y los delitos de maltrato en el ám
bito familiar, que él denomina con precisión lingüística -de la que
en esta materia ha carecido el legislador español en sus sucesivas
• reformas penales sobre la misma- delitos de “violencia doméstica”,
dejando de lado la más expresión desgraciadamente tan en boga de
la “violencia de género”. El resultado es una admirable exposición
de la materia que agota la exposición exegética de los concretos ti
pos delictivos en el Código Penal peruano, y que además aporta una
sugerente visión de conjunto al confrontar la legislación peruana
con la de otros países (España entre ellos) y aportar la doctrina ju
risprudencial y la línea político-criminal sobre las cuestiones funda
mentales al respecto. El volumen que el lector tiene en sus manos
es, pues, una obra útilísima que ilustra profusamente al Abogado, al
Fiscal y al Juez, pero que adoctrina también en no escasa medida a
todo estudioso e investigador que quiera adentrarse en el examen
jurídico-penal de esta materia.
Prólogo a la segunda edición
Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

geografía universitaria del precioso país andino, he coincidido en
varias ocasiones con el Dr. R e y n a A l f a r o , así como hemos tenido
la suerte de que él nos visite como Profesor invitado en la prime
ra cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. En este
tiempo he podido observar que, junto a sus cualidades de investi
gador competente y serio, une también la virtud de la incentiva-
ción académica. Desde un carácter más integrador de lo que a veces
gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han
colaborado varios de los penalistas más relevantes del mundo, y ha
propiciado -con su estimable capacidad de incentivación- la edición
o la reedición de obras nuevas o de obras antiguas de otros tantos
autores, entre los que pueden citarse una última publicación de mi
inolvidable amigo el Profesor Antonio B e r i s t a i n , recientemente
fallecido, o la segunda edición de mi libro sobre El bien jurídico en
Derecho penal, que apareció gracias a la eficaz labor del Dr. R e y n a
A l f a r o , en Lima, tres décadas y media después de que viera la luz,
en Sevilla, en su edición original.
Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. R e y n a A l f a r o

ha sido también la causa efficiens de mi nombramiento como Doctor
honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, donde es
reconocido y estimado por compañeros y alumnos. Entonces, en tan
grato acto universitario, me tocó desempeñar el papel de doctoran
do neófito y al Dr. R e y n a A l f a r o le correspondió asumir el rol de
padrino de esa efeméride académica. El me ha pedido, generosamen
te, que ahora sea yo quien apadrine con mi presentación proemial la
aparición de este sugerente libro de su autoría que ahora ve la luz, lo
que hago con mucho gusto, aunque siempre he pensado que los libros
relevantes se presentan solos. Me imagino que mi mérito preferente
será el haber publicado, treinta años atrás, una monografía pionera
sobre la materia en la doctrina española que, según me dice su autor,
le ha servido como referencia. Desde ahora, con la presente obra, el
Dr. R e y n a A l f a r o pasa a acreditarse como uno de los más connota
dos expertos internacionales sobre el tema, y estoy seguro de que en
M iguel Polaino Navarrete
esta publicación beberán, sin duda, los investigadores en las décadas

venideras.
Prof. Dr. Dr. h. c. mült.

M ig u el P o l a in o N a v a r r e t e
Catedrático de Derecho Penal

en la Universidad de Sevilla
PRESENTACIÓN
DE LA PRIMERA EDICIÓN1
S i. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título “Los
Delitos contra la Familia y Conexos” pretende pues cubrir en parte un
profundo vacío existente en la doctrina penal nacional más reciente,
pues además de los comentarios genéricos contenidos en los manua
les y Códigos anotados más conocidos (BRAMONT & BRAMONT-
ARIAS, BRAMONT-ARIAS & GARCÍA CANTI-ZANO, PEÑA CABRE
RA, VILLA STEIN, CHIRINOS, ANGELES & FRISANCHO y SALI
NAS), y un reciente trabajo de CAMPANA VALDERRAMA dedicado
al delito de omisión de asistencia familiar, no ha sido objeto de un
tratamiento sistemático y profundo de parte de nuestros juristas121.
§ 2 . La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro na

cional Raúl PEÑA CABRERA y la Profesora salmantina María del Ro
sario DIEGO DÍAZ-SANTOS, es la más antigua institución social y
(1) Texto actualizado al 05 de diciembre de 2015.

<2) De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis
tencia familiar: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en:
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial,
año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 102.
27
su origen es posible encontrarlo en el propio Derecho natural<3). Su

importancia social<4) y la necesidad de su protección se encuentran
fuera de toda discusión, no en vano el texto constitucional (artículo
cuarto) ha establecido un mandato de tutela -plasmado también en
sede penal-3*(5) y la ha reconocido como instituto natural y fundamen
tal de la sociedad.
Respecto a la justificación de la intervención penal en la pro-tec-

ción de la familia, la profesora uruguaya Adela SOSA DÍAS ha soste
nido con solvencia: “Desde el punto de vista penal la protección de la
familia se justifica no sólo por lo que ella en sí misma significa, sino
porque, al desintegrarse o disolverse, pierde el hombre su medio edu
cador natural”(6).
El Inca GARCILASO DE LA VEGA hace referencia a ¡a ostentación,

por parte del padre, de una posición de garante respecto de las infrac-
(3) p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte Especial, tomo I, se
gunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 428; DIEGO DLAZ-SANTOS,
María del Rosario. Los delitos contra la Familia, Montecorvo, Madrid, 1973,
pp. 23-24. En similar línea Vela Treviño considera a la familia un concepto
previo al Derecho y una institución natural: VELA TREVIÑO, Sergio. “Los
delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones Jurídicas, año 17,
N° 17, Escuela Libre de Derecho, México, 1993, p. 294.
<4) Ya en 1943, Luis Guillermo Cornejo, autor de uno de los primeros proyectos
legislativos nacionales de criminalización del abandono de familia, resaltaba
la importancia eugenésica, social, económica y cultural de la familia; así en:
CORNEJO, LUIS GUILLERMO. La punición del abandono de familia como
medio de defender y mejorar el capital humano, Colección Antología Jurí
dica, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1943, p. 09.
(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: DÍAZ- MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Direc
tor). Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 307.
<6) SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956, p. 22.
Presentación de la primera edición
dones cometidas por el hijo: “al padre castigaban ásperamente por no

haber doctrinado y corregido su hijo desde la niñez, para que no salie
ra travieso y de malas costumbres. Estaba a cargo del decurión acusar
al hijo de cualquier delito también como al padre; por lo cual criaban
los hijos con tanto cuidado de que no anduviesen haciendo travesuras
ni desvergüenzas por las calles ni por los campos”i7).
Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la re

presión de las conductas que atenían contra la familia contiene -me
diatizados por cierto- ciertos objetivos de prevención de conductas
cuyo origen puede encontrarse en un inadecuado medio familiar7(8)9.
Por ejemplo, los estudios referidos a la delincuencia de menores sue
len vincular dicha criminalidad con el medio familiar en que se desa
rrolla el menor infractor0” <10).
(7) GARCILASO DE LA VEGA, El Inca. Comentarios reales: El origen de los

incas, Bruguera, Barcelona, 1968, p. 155.
<8) Ya lo ha dicho un estudio sobre la violencia en la familia en Lima y Callao:
“La familia es el principal agente de socialización para niñas y niños”; sobre la
percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: ESPINOZA, María Jesús
(Comp.). Violencia en la Familia en Lima y el Callao. Informe de resultados
de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y el Callao,
segunda edición, Ediciones del Congreso del Perú, Lima, 2001, p. 39.
(9) Ya en 1934, el maestro español Eugenio Cuello Calón, en su “Criminalidad
infantil y juvenil” resaltaba el “formidable influjo criminógeno del desmoro
namiento de la vida de familia”; así en: CUELLO CALON, Eugenio. El delito
de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), segunda edición,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09. Más recientemente Raffo/
Rodríguez/ Vásquez Berrosteguieta han sostenido que la familia “constituye
el ámbito normal y más apropiado para la formación de la personalidad
del menor”; véase: RAFFO, Héctor Angel/ RODRÍGUEZ, Marta Verónica/
VÁSQUEZ BERROSTEGUIETA, Jorge. La protección y formación integral
del menor, Sdit. Ultra Plus, Buenos Aires, 1986, p. 29. De manera similar
PARENTI Ik PAGANI han referido, respecto a las causas generales de la
criminalidad juvenil: “En la familia deben entonces ser buscadas las pri
meras causas de una disconformidad ética, que repite muy a menudo los
ejemplos diariamente notados desde la primera infancia”; así en: PARENTI,
Francesco 8í Pagani, Pier Luigi. Psicología y delincuencia: Bases para una
nueva criminología, traducción de Ebe Sossich Carughi supervisada por
r
§ 3 . La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

data en el Derecho penal. Así, por ejemplo, en el Derecho romano ya
los emperadores VALENTE y GRAZIANO consideraban delictivo el
abandono de menores, disposiciones estas que fueron luego asumi
das en el Código de JUSTINIANO(11).
En las altas culturas de América precolombina se evidencia tam

bién el interés estatal por proteger a la familia. En el Incario, el adul
terio era sometido a pena de muerte durante el Gobierno del Inca
Manco Capac(12); en tanto que la bigamia era considerada ilícita para
Alejandro Giorgi, Edit. Beta, Buenos Aires, 1970, p. 164; también Garrido
Genoves y Redondo Illescas han afirmado: “En la medida que se experimenta
la violencia como parte de la socialización familiar, el riesgo de convertirse
en una futura persona con conducta violenta y/o antisocial se incremen
ta”, en: GARRIDO GENOVES, Vicente & REDONDO ILLESCAS, Santiago.
Manual de Criminología Aplicada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1997, p. 464. En nuestra doctrina Enrique Bernales & Guillermo Fernán-
dez-Maldonado han referido también “Estas conductas autoritarias en la
familia y el castigo físico como método disciplinario favorito, constituyen
el marco familiar modelo para el desarrollo de conductas delincuenciales
en los hijos, tal como lo demuestran los estudios experimentales sobre
la materia”; véase: BERNALES BALLESTEROS, Enrique & FERNÁNDEZ-
MALDONADO CASTRO, Guillermo. “La Familia y la Violencia Social en
el Perú”, en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/
Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia
en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez,
segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1992, p. 112.
<10) Al respecto puede revisarse, sin mayores pretensiones de exhaustividad:
NAPLAVA, Thomas & OBERWRITTER, Dietrich. “Family factors and ado-
lescents’ delinquency- findings from sociological research in Germany”, en:
Working Papers, N° 4, Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado
e Internacional, 2001 (disponible en: www.iuscrim.mpg.de); MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa
ción de abandono, San Marcos, Lima, 1999, pp. 159 ss.
(11) SOSA DÍAS, Adela Reta. Op. Cit., p. 31.
(12) GARCILASO DE LA VEGA, El Inca. Op. Cit., p. 503; SÁNCHEZ ZORRILLA,
Manuel & ZAVALETA CHIMBOR, David. Derecho penal en el Tahuantinsuyu,
Casatomada, Lima, 2011, p. 85.
1
los hombres libres comunes, a diferencia de los pertenecientes a la

nobleza que sí tenían “licencia de tener muchas mujeres”<13).
No hay que olvidar ¡a importancia de la familia del sistema orga

nizativo socioeconómico del Incario, fundado sobre el concepto de
“reciprocidad”*(14)15. Uno de los niveles de reciprocidad guardaba rela
ción directa con los lazos de parentesco. En ese sentido, Franklin PEA-
SE señala: “No es posible estudiar la economía andina al margen de
las pautas del parentesco, pues estas hacen posible la reciprocidad ...
Pobre es waqcha en quechua, pero waqcha significa primordialmente
‘huérfano’, es decir aquel que no tiene parientes... la ausencia de la
pobreza en los Ándes prehispánicos, tan mencionada en las crónicas
españolas, se debía al vigor de los intercambios recíprocos, que no
consistían básicamente en bienes, sino en el aprovechamiento de la
energía humana del grupo de parentesco”^ .
En éstas culturas es también nota característica observar que

los delitos sexuales cometidos por hombres casados eran castigados
con mayor severidad. Por ejemplo, en el Incanato, la desfloración de
una mujer virgen con el consentimiento de esta, hecho considera
do delito, era castigado -si el hombre era soltero- con azotes; si el
hombre era casado se le aplicaban trabajos forzados en las minas o
en campos de cultivo de coca, castigo que era también extendido a
su familia*16*.
<i3) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: TRIMBORN,

Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1968, p. 82.
(14) ROSTWOROSWKI DE DIEZ CANSECO, María. Historia del Tahuantinsuyu,
cuarta edición, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1992, p. 61; similar,
PEASE, Franklin. Los Incas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2009, p. 54.
(15) PEASE, Franklin. Op. Cit., pp. 54-55.
<16) TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., p. 81.
r
En la cultura chibcha, el estupro cometido por hombre soltero

era castigado con la muerte. Si el hombre era casado se le aplicaba una
pena infamante*17’ caracterizada por la siguiente expresión: “Mandó a
matar a quien mujer forzase, siendo soltero pero si casado durmiesen
dos solteros con la suya”(18).
En un pasado más próximo -siglo XIX-, seguramente debido

a la influencia de la Iglesia y la vigencia del entendimiento sacra
mental del matrimonio, en la que toda conducta que lo afectase
tenía inmanente la condición de inmoralidad, los delitos contra
la familia eran ubicados sistemáticamente en cercanía o en con
junción con los delitos contra la moralidad pública o las buenas
costumbres*19’.
Solo así se justifican los términos del artículo inicial de la Ley es
pañola que incorporó el delito de abandono de familia en la legislación
hispana (1942) que sostenía: “El que abandonando maliciosamente el
domicilio familiar o a causa de su conducta desordenada dejare de
cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes de asistencia, inherentes a la
patria potestad, a la tutela o a su estado matrimonial preceptuados
por las leyes, será castigado con prisión menor en su grado mínimo y
multa de mil a diez mil pesetas”.
Por “conducta desordenada”, sostenía BARREDO DE VALEN-

ZUELA, debía entenderse la: “holgazanería, embriaguez, juego, chu
lería, manejos ocultos o delictivos, convivencia inmoral, adulterio
más o menos consentido, explotación de la mujer e hijos, y, en ge-
*17’ La pena infamante durante las etapas precolombinas venía a reafirmar el

carácter intimidatorio de la sanción penal; así se entiende la pena de muerte
a que eran sometidos los adúlteros en Tezcoco (México), la cual se ejecuta
ba en un lugar público “para que se guardasen ellas de cometer semejantes
delitos”; al respecto: TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., pp. 27 ss.
<18> TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., p. 81.
<19’ DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 55; SOSA DÍAS, Adela
Reta. Op. Cit., p. 79.
neral, cuantas inmoralidades pueda señalar una conducta que la ley

con amplitud llama desordenada”<20).
El actual Código Penal peruano ha dejado de lado consideracio

nes de índole ético-moral en la tipificación de las conductas, descri
minalizando aquellas que no supongan la puesta en peligro del bien
jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del catálogo puniti
vo figuras como el adulterio<21) <22).
§4. Los delitos contra la familia, está demostrado estadística

mente, son una de las conductas que se producen en mayor medida
en el Perú.
Recurriendo a las cifras del Instituto Nacional de Estadística

(INEI) correspondientes a las intervenciones policiales producidas en
el período 1998-1999, el número de intervenciones por delitos con
tra la familia sólo son superadas por las intervenciones relacionadas
(20> Cursiva y negrilla mía: BARREDO DE VALENZUELA, A. “El delito de aban

dono de familia”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año
LXXXVII, N° 4, Edit. Reus, Madrid, 1942, p. 383.
<21) Como el maestro Luis BRAMONT ARIAS ha sostenido: “El adulterio es posi
blemente, con el aborto y la eutanasia una de las figuras delictivas que han
provocado mayores discusiones doctrinarias y más profundas divergencias
legislativas en lo histórico y en el Derecho comparado”; en: BRAMONT
ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho
Penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 17; sobre el debate argentino:
ESTRELLA, Oscar Alberto. “Delitos contra la Honestidad”, en: Estrella, Os
car Alberto 8í Godoy Lemos, Roberto. Código penal. Parte Especial. De los
Delitos en Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pp. 300-302.
<22) Incluso debe recordarse que en aquellos lugares en donde se encuentra
aún criminalizado el adulterio, como ocurre con muchos Códigos Penales
de los Estados Unidos de América, las normas que castigan el adulterio no
se aplican en lo más mínimo; así: DUBBER, Markus Dirk. “La víctima en el
Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria”, traducción de
Manuel Cando Meliá, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y
Victimodogmática: Una aproximación al estudio de la víctima en el Derecho
Penal, Ara Editores, Lima, 2003, p. 26.
Luis Miguel Reyna Alfaro
a delitos patrimoniales y los delitos contra la vida, el cuerpo y la sa-

lud<23).
§ 5 . Se ha considerado oportuno incluir dentro del presente es

tudio el delito de malos tratos familiares que si bien constituye una
modalidad de los delitos corporales, tiene una sustancia propia y su
comisión supone también el quiebre de las relaciones familiares1241, lo
que justifica plenamente su incorporación a este texto<25).
Aunque dentro de las diversas manifestaciones de violencia en

el ámbito familiar se puede citar a la de naturaleza sexual2324*(26), hemos
creído conveniente, por cuestiones meramente programáticas, no de
(23) Las intervenciones policiales muestran una proporción de 62% en cuanto a

los delitos patrimoniales, 15% en los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, y un 06% en los delitos contra la familia; al respecto: Instituto Nacio
nal de Estadística. Estadísticas de violencia y seguridad pública, 1998- 1999.
(24) Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección “copiosa y múltiple es la
morfología que revisten los atentados contra la familia”; en: CORNEJO, Luis
Guillermo. Op. Cit., p. 10.
(25> Paradigmáticas en tal sentido son la regulación de los malos tratos en el
Código Penal italiano, en el Código Penal polaco, en el novísimo Código
Penal de Colombia y en el Código Penal de Panamá que ubican los delitos
de violencia doméstica en el Título dedicado a la protección penal de la fa
milia y de su orden jurídico; al respecto: ACALE SANCHEZ, María. El delito
de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant lo Blanch/
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Valencia, 2000, p. 31;
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Polonia)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 224; PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. “Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)”, en:
Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 199; MUÑOZ POPE, Carlos
Enrique. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 220.
(2 6 ) Recuérdese, por ejemplo, que Prins al clasificar los delitos sexuales (sexual
offences) incluye como primera categoría los delitos contra la vida familiar
(Offences against family life) que comprende a la bigamia y el incesto, lo
que da una señal de la innegable conexión existente; véase: PRINS, Herschel.
Criminal Behaviour: An introduction to its study and treatment, Pitman
Publishing, Londres, 1973, p. 175.
dicar más que una aproximación a dicha problemática, remitiendo al

lector a los textos especializados.
§6- Pues bien, hay que ser sinceros y dejar en claro que este texto
no tiene mayores pretensiones académicas; busca principalmente ser
un instrumento práctico para el estudiante de derecho, el abogado
y el propio justiciable que quieran conocer con cierto detalle los al
cances de cada una de las figuras contenidas en el Título III del libro
segundo del Código Penal peruano. Es por ello que se justifica el len
guaje común con que ha sido escrito y la utilización privilegiada de
bibliografía nacional.
§ 7 . Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nelly, mi Madre, y

Adán, mi Abuelo, fallecidos cuando terminaba de escribir este libro.
Nelly, gracias por habérmelo dado todo: La vida, tu amor, tu esfuerzo,
tu paciencia, tu comprensión; a cambio de nada. Ruego al Eterno sepa
perdonarme por mis errores, por no haberte dado todo lo que mere
cías y por no haberte cuidado lo suficiente. A ti Adán debo el haber
tenido una infancia que recordar y añorar; gracias por el ejemplo que
significó tu vida para mí: De superación, de honestidad, de trabajo.
Perderlos han sido los golpes más duros que he recibido en la vida
y me obligan a confiar que en un futuro y a través de la superación
como ser humano pueda yo hacerles compañía allí donde están, en la
gloria, donde se encuentran los que fueron como ustedes: virtuosos.
En Los Olivos,
a los 15 días del mes de noviembre de 2003.
EL AUTOR
r
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
r
I. C U E ST IO N E S GENERALES
Si- La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto
constitucional en su artículo 4o, son “institutos naturales y funda
mentales de la sociedad”. Muy similares son las declaraciones con
tenidas en diversos instrumentos jurídicos internacionales de pro
tección de los derechos humanos: La Declaración Universal de Dere
chos Humanos11’, Declaración Americana de Deberes y Derechos del
Hombre02’, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13’ y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos'1 34*’. Estas decla
raciones de orden constitucional y de derecho internacional nos dan
una imagen del valor que dichos intereses tienen en nuestro orden
social'5’.
(1) Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie

dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
<2) Artículo 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fun
damental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
(3) Artículo 23.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie
dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
<4) Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Direc
tor). Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 307.
En efecto, como señala María Emma MANNARELLI “El matri

monio ocupa un lugar central en la Sociedad y en la vida de los in
dividuos. Sirve para perpetuar las estructuras sociales, permite la
conformación de clases y sus alianza y regula la transmisión de la
propiedad”<6>.
No obstante, no puede soslayarse el hecho de que la institución

matrimonial viene sufriendo de cierto debilitamiento. En un estudio
de Pablo MACERA y Santiago FORNS se hace referencia a que en los
años finales del siglo XX el matrimonio se redujo a la mitad, incre
mentándose las parejas convivientes<7).
§ 2 . El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido tam

bién la importancia de la familia y del matrimonio, de allí que su in
clusión dentro del catálogo de las instituciones penalmente tuteladas
tenga antigua data.
No obstante, conviene precisar que aunque la familia se suele

fundar en el matrimonio, esto no supone que el Derecho Penal pro-
tega solamente aquellos contornos en los que exista propiamente
una unión matrimonial. El Derecho penal presta atención a rela-
•ciones familiares de origen diverso, por lo que podría decirse -con
CASAS BARQUERO, que se adopta una concepción amplia de fami-
lia6*(8).
Ahora, esto supone, por otra parte, que el Derecho penal com
prende en esta rúbrica también conductas que no tengan necesaria
(6) MANNARELLI, Marpia Emma. “Hombres y mujeres en el Perú”, en: AAW.

Historia de la cultura peruana II, Fondo Editorial del Congreso del Perú,
Lima, 2000, p. 487.
<7) Citado por MANNARELLI, María Emma. Op. Cit., p. 488.
(8) CASAS BARQUERO, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos
sobre la institución penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Criminal,
N° 20, Edersa, Madrid, 1983, p. 551.
Matrimonios ilegales
mente relación con la familia**91, como ocurre en el caso de la omisión

de asistencia familiar.
§ 3 - Pero ¿Qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión

debemos dejar de lado las antiguas concepciones sacramentales*10*,
como la seguida por nuestro Código Civil de 1852*11*, según las cuales
el matrimonio es la unión perpetua de hombre y mujer, en sociedad
legítima, concurriendo a la conservación de la especie humana*12*.
El artículo 234 del Código Civil de 1984 define el matrimonio

como “la unión voluntariamente concertada por un varón y mujer le
galmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposición
de este Código -Código Civil-, a fin de hacer vida en común”. Ello
supone, como bien advierte ARIAS -SCHREIBER, la concurrencia de
*9* GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Capítulo 17: Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, en: Morillas Cueva, Lorenzo (Coord.). Sistema de Derecho
penal español. Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 375.
*10* Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la
encontramos en: ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Régimen Legal de Bienes en
el Matrimonio, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 07.
(11) Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regulación
del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posteriormente, por
ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoció las dos formas de matrimonio
(religioso y civil); al respecto: ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max. Exégesis del
Código Civil peruano de 1984, en colaboración con Arias-Schreiber, Angela
y Plácido Vilcachagua, Alex, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 33; CORNEJO
CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo I, octava edición, Edicio
nes Studium, Lima, 1991, pp. 64 ss.
A partir de 1936, año de expedición del Código Civil previo al del 1984, la
Iglesia dejó de tener control de los Registros de nacimientos, matrimonios
y defunciones, que pasaron a manos del Estado.
*12* Una visión histórica del matrimonio puede verse en: QUIROGA LEÓN,
Aníbal. “Matrimonio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”,
en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/ Cárdenas
Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia en el Derecho
peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, segunda edición,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992,
pp. 81 ss.
cinco requisitos: 1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y

mujer, 3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formaliza-
ción de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad de
hacer vida común.
§4. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentra

ñar la naturaleza jurídica inmanente al matrimonio.
Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Se

gún la primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza contractual. En
oposición a esta corriente aparece una segunda posición que conside
ra el matrimonio una institución.
Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato(13)15,* la

unión matrimonial reuniría todas las características propias del con
trato, sobre todo su carácter consensual y el hecho de que una vez ce
lebrado, el matrimonio no puede ser resuelto de manera unilateral<14).
Una segunda postura -que por cierto no se opone a la prime-

ra(15>- estima que el matrimonio es una institución jurídica destinada
a regular la relación de la sociedad conyugal, sus efectos y consecuen
cias.
Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la

sostenida en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO CHÁVEZ
y por Rolando PERALTA ANDIA<16) quienes afirmaban la existencia
(13) La profesora Teresa PIZARRO BELEZA, por ejemplo, refiere que si el ma
trimonio es un contrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las
diferencias de género entre varón y mujer configurarían una “desigualdad
de poder” similar a la propia de este tipo de contratos; así en: PIZARRO BE
LEZA, Teresa. Maus tratos conjugáis: O art. 153.3 do Código penal, AAFDL,
Lisboa, 1989, p. 54.
<14) Con mayor detenimiento véase: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p.
60.
(15) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 40.
<16) Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
de una doble naturaleza: contractual-institucional en el matrimonio.

Es que, señalaba CORNEJO CHÁVEZ: “mientras que el matrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institución”(17>.
Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y re

gúlatenos civiles del matrimonio, resulta evidente que según nues
tro Derecho, el matrimonio es una “Institución”. Esto es así debido
a que aun cuando a partir de la unión conyugal se genera una serie
de consecuencias patrimoniales para los contrayentes<18), dichos inte
reses patrimoniales no resultan primordiales, los valores realmente
importantes en un matrimonio tienen que ver con la personalidad de
los esposos(19).
Además, habría que tener en cuenta que solo considerando al

matrimonio como una “institución” es posible admitir la interven
ción penal en su protección. Si el matrimonio fuese un “contrato”, el
Derecho Penal perdería legitimidad para intervenir.
II. EL D ELITO DE BIGAM IA PROPIA (ARTÍCULO

139 DEL C Ó D IG O PENAL)
§1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea cata
logada por DIEGO DÍAZ-SANTOS como “la primera y universal
manifestación”(20) de los delitos contra la Familia.
La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para

los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia -conviene antici
parlo- es un ilícito relacionado con la consideración monogámica del
<17) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 62; PERALTA ANDIA, Rolando.
Derecho de Familia en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993, p. 82.
as) Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
<19) De la misma opinión: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 41.
<20) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los delitos contra la Familia,
Montecorvo, Madrid, 1973, p. 234.
matrimonio y en las antiguas culturas -por el contrario- imperaba la

poligamia(21).
Se le tiene como conducta autónoma desde la época del empera

dor DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento de eli
minar la poligamia en ciertas regiones orientales, optó por la crimi-
nalización de la bigamia. Con anterioridad a su autonomía, solía ser
confundida con el adulterio**22*.
Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse

considerando la bigamia como una conducta irregular, en la medida
que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era con
siderada delito*23*, aunque era castigada con una sanción tan drástica
como la excomunión*24*.
En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilí

cita para los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres
comunes, los de la nobleza incaica sí tenían “licencia de tener muchas
mujeres”; en otras culturas de la época, como la de México o Colom
bia, la poligamia sí era permitida*25*.
§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos na

cionales más cercanos el artículo 214 del Código Penal de 1924, el
artículo 201 del Proyecto de Código Penal de 1916 y el artículo 296
del Código punitivo de 1863.
*21> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 238-239.
<22> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 239.
*25* SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
1956, p. 89.
<24* DIEGO DÍAZ SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 239.
*25> Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: TRIMBORN,
Hermann, El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1968, p. 82.
§ 3 . El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su

oportunidad Ángel Gustavo CORNEJO, concuerda con su significa
do etimológico y sociológico. Respecto al significado etimológico, te
nemos que la palabra Bigamia viene de las expresiones latinas “bis”
(“dos veces”) y “gamia” (“unión”). En cuanto al significado sociológi
co, el término “bigamia” se relaciona con la “poligamia”(26).
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL

La discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado en es
tos delitos, como sostienen CASTIÑEIRA PALOU, PRATS CANUT y
MUÑOZ SÁNCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La pri
mera vincula a dicho bien jurídico con el “estado civil matrimonial”,
en tanto que la segunda posición se relaciona con el “orden jurídico
matrimonial”(27>.
Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico protegido

en este delito con el “estado civil matrimonial” encontraban su prin
cipal punto de apoyo legal en la propia denominación del Título XI
del derogado Código Penal español: “Delitos contra el estado civil”i28),*28
<26) CORNEJO, Ángel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el indi
viduo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, Librería e Imprenta
Gil, Lima, 1937, p. 130.
<27) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9o. Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de Derecho
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 163; PRATS CANUT, Miguel.
En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 417;
MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. “Los delitos relativos a los matrimonios ilegales”,
en: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal,
N° 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001, passim.
(28) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”,
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, vo
lumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p, 1043; DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Op. Cit., p. 236; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit.,
passim; PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 417.
ubicación sistemática que subsiste, por ejemplo, en el Código Penal

argentino<29).
En oposición a dicho punto de vista, un importante sector de

la doctrina española, entre los que cabe distinguir a Santiago MIR
PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana, procedió
a relacionar el bien jurídico tutelado en estas figuras con la institu
ción del matrimonio, reprochando al sector de la doctrina que iden
tificaba el valor jurídico tutelado con el “estado civil matrimonial” la
debilidad de dicha afirmación y la excesiva lejanía que existía entre
estos delitos y el estado civil.
Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la

sistemática del actual Código Penal español, sostiene que el bien ju
rídico penalmente tutelado resulta ser “la estructura” matrimonial
concebida como monogámica según el Derecho español<30).2930
(2 9 ) por esa raz¿ n Estrella & Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien
jurídico en los matrimonios ilegales es “el estado civil de las personas”; véase:
ESTRELLA, Oscar Alberto & GODOY LEMOS, Roberto. Código Penal. Par-
■ te Especial. De los Delitos en Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994,
p. 473.
(30) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1044; DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 308; DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Op. Cit., p. 238; FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. “Matri
monios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid,
2001, p. 962; GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (Director). Compendio de De
recho penal español. Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 350;
QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, JM Bosch Editor, Barcelona, 2010, pp. 363-364. De la misma
opinión en Argentina: CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH,
Gerard/ RONCAGLIA, Esteban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL,
Marcos Alejandro. “Unidad XIV. Delitos contra el Estado Civil y la identi
dad de las personas”, en: Balcarce, Fabián (Director). Derecho penal. Parte
Especial. Libro de Estudio, tomo II, cuarta edición, Advocatus, Córdoba,
2014, p. 112; en México: VELA TREVIÑO, Sergio. “Los delitos contra la
familia”, en: Revista de Investigaciones jurídicas, año 17, N° 17, Escuela
Libre de Derecho, México, 1993, p. 308.
El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido que

el valor penalmente tutelado es: “el interés público en asegurar el or
den jurídico matrimonial establecido por el estado”<31) que es justa
mente el monogámico.
De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal ma-

yoritaria (CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEÑA
CABRERA e implícitamente BRAMONT ARIAS).
Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido

es “el matrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una
sola mujer”*(32). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que
se tutela en sede penal es el “matrimonio monogámico, como núcleo
central de la familia”(33)*35. Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por
considerar como bien jurídico: “el sistema monogámico”<34).
Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada

por el desaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante ha
ber sostenido categóricamente en su “Tratado de Derecho penal” que la
protección penal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado
civil y no a una determinada forma de matrimonio(3S>, posteriormen
te -en su “Derecho penal peruano” referido al Código Penal de 1924 y
en el mismo “Tratado de Derecho penal" referido al Código Penal vigen
<31) Citado por: FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, p. 962.

(32) CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú,
tomo II, Lima, 1993, p. 118.
<33) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, Edit. San Marcos,
Lima, 1998, p. 70.
<34) SALINAS SICCHA, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez).
Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial [de aquí en adelante SA
LINAS SICCHA, Ramiro. Curso], Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2000,
p. 37.
(35) p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 434-436.
te- afirma que el fundamento de la intervención penal es “la tutela

jurídica de la institución del matrimonio rnonogámico”(36).
La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que

-implícitamente- se afilia a la tesis antes referida, pues en un traba
jo suyo publicado en 1988 sostuvo “Objjeto e sp e c íñ c o d e la t u t e l a
p e n a l es el interés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar,
en cuanto particularmente se atiene al régimen monogámico, funda
mento de nuestra sociedad”'37'.
Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TO

RRES/ GARCÍA CANTIZANO y, MOMETHIANO SANTIAGO, guián
dose de la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal,
sostiene que “el bien jurídico protegido en este delito es la familia. Se
pretende con esto, de un lado, proteger el origen legítimo de la fami
lia, basada en el matrimonio monogámico y, de otro lado, impedir la
introducción de miembros ajenos a la familia”(38)39.
Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del Li
bro Segundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo de
“Delitos contra la Familia”, ello no supone necesariamente que sea la
institución familiar el bien jurídico penalmente tutelado en cada una
de las conductas<39). El uso de la expresión “Delitos contra la Familia”
(36) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
p. 437; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima,
1977, p. 288.
(37) BRAMONT ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas
de Derecho penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 26.
<38) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 157; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código
Penal exegético, Edit. San Marcos, Lima, 2003, p. 380.
(39) Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia e
incluso aún un matrimonio legalmente válido.
parece haber tenido una intención más bien globalizadora(40))* de or

den político-criminal<41) y con fines de sistematización, sin la preten
sión de identificar el interés jurídico penalmente tutelado, ello será
posible solo a través del análisis específico de cada tipo penal. Con
certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenido que en estos delitos la ins
titución familiar es un “nexo común”, pues “no se protege un único
bien jurídico”(42).
Habría también que descartar la posibilidad de que sea el “estado

civil matrimonial” el interés jurídico penalmente tutelado a través del
delito de bigamia. Ello debido a que la intervención punitiva estatal,
como bien ha referido DIEGO DÍAZ-SANTOS, “ha de aludir a la for
ma y no a la substancia”(43)*.
En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doc

trina penal mayoritaria, que la protección penal se encuentra diri
gida a salvaguardar “la institución matrimonial monogámica como
única institución lícita para modificar el estado civil a través del
matrimonio”(44) (45).
(40) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la ins

titución familiar se evidencia en el hecho de que -parafraseando a Arias-
Schreiber- “el matrimonio es la base sustentatoria de la familia”; así, en:
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 30.
<«) pRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 416.
(42) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 363. Como dice el Catedrático es
pañol, este nexo en ocasiones “es muy tenue”.
(43) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 236.
<44> MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, Duodécima
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 284; también: DIEGO DÍAZ-
SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 238.
<45) El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra
historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicho período, el matrimonio
-por consideraciones religiosas y de planeación estatal- era esencialmente
monogámico, salvo el caso del Inca, a quien ninguna mujer le podía ser ne
gada; véase al respecto: ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 31.
En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta el

hecho de que el matrimonio monogámico se corresponde, como bien
ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social propio
de la civilización(46).
2. T ip o d e lo in ju s t o
D escrip ción típ ica:
“A rt. 1 3 9 .-
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien

contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cinco años”.
2.1. TIPO OBJETIVO
2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como
en el supuesto agravado, es cualquier persona natural casada, varón
o mujer(47). Así, estamos frente a un delito especial propio(48).* Incluso,
(46) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se
corresponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico con la barbarie;
al respecto: PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 77.
(47) De la misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 158; MOMETHIANO SANTIA
GO, Javier. Op. Cit., p. 380; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285;
PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 288; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p 71; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 39.
(48> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 248; MUÑOZ SÁN
CHEZ, Juan. Op. Cit., passim.
GONZÁLEZ RUS(49) llega a referirse al delito de bigamia como un de

lito de “propia mano”(50)51.
Pasivo:
§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innu
merables posiciones que en doctrina han aparecido sobre el sujeto
pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente necesario hacer
un breve repaso de las mismas a fin de tener una noción clara del con
texto en que nos desenvolvemos.
La doctrina penal -principalmente italiana según informa DIE

GO DIAZ-SANTOS(sl)- se ha determinado a favor de tres posturas.
La primera postura, conocida como tradicional, considera que el

sujeto pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser la propia
“Familia”, lo que tendría implícita la noción de que el Derecho Pe
nal tutela “los intereses y bienes de la sociedad familiar, considerada
como una colectividad de individuos determinados, ligados por vín
culos jurídicos recíprocos”(52)53.
Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que identi
fica como sujeto pasivo en los delitos contra la Familia al individuo en
sí mismo. Según quienes sostienen esta tesis -el italiano PATERNITI,
por ejemplo-, la estructuración de las normas penales destinadas a
proteger a la Familia muestra una clara intención de tutelar un inte
rés vinculado al individuo*531.
(«) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
p. 351.
(5°) m0C[0 ¿ e ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como delito
de “propia mano” aquel que “impone ineludiblemente la realización física de la
acción típica por parte del autor”; así: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
Derecho penal. Parte General, tomo III, Leynfor, 2001, p. 316.
(53) pjipGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 75.
Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA

y por DIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la protección
que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de los individuos,
ello ocurre en virtud a su específica situación familiar; en tal virtud,
“sujeto pasivo no podrá ser el hombre sino el cónyuge, no la mujer
sino la esposa, no el niño, sino el hijo”, etc.(S4)5.
Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible esta

blecer una tesis capaz de identificar de forma general al sujeto pasivo
protegido en los delitos contra la Familia, lo que es únicamente posi
ble mediante el análisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas
las ideas centrales de la antes mencionada posición ecléctica, en la
medida en que vincula la tutela del ciudadano con la ratio de la inter
vención penal estatal en el ámbito familiar. No obstante, conviene
aclarar que la precedente afirmación no significa, de modo alguno,
que se propugne de antemano una posición general respecto del suje
to pasivo en los delitos contra la Familia.
§ 2 - Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito

en concreto, MUÑOZ SANCHEZ ha distinguido con precisión las tres
posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que segui
remos su línea expositiva<55).
Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el

“estado civil”, postura que como hemos sostenido líneas atrás no pue
de ser defendida válidamente, propone que el sujeto pasivo de la con
ducta es la persona titular de dicho estado civil.
Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien

jurídico que en este delito se tutela es de naturaleza supraindividual,
concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o colectividad.

(55) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim.
No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ<56), quienes que no

obstante conceder identidad colectiva al bien jurídico penalmente
tutelado, afirman que el sujeto pasivo de la conducta es el cónyuge
precedente y la sociedad56(57)589.
Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la iden

tidad dada al bien jurídico penalmente tutelado en este delito, sujeto
pasivo resulta ser siempre la Sociedad<58), “como titular del interés en
la conservación matrimonial monogámica y la certeza de un estado
civil”<59). Ahora bien, esto no significa que el directamente perjudicado
por el hecho delictivo, esto es el cónyuge afectado por el matrimonio
ilegal, no pueda participar en el respectivo proceso penal pues su con
dición de víctima o del delito o agraviado le permiten, conforme al
artículo 98° del Código procesal penal, constituirse como actor civil.
2.1.2. A c t o s m a t e r ia l e s
El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho

bien diferenciados.

(57) puej e mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario DIEGO
DÍAZ-SANTOS, quien no obstante defender la supraindividualidad del bien
jurídico en el delito de Bigamia, entra en contradicción al afirmar: “el único
sujeto pasivo que se ha de considerar en esta figura delictiva es el cónyuge
inocente del primer matrimonio”; véase: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del
Rosario. Op. Cit., p. 250; de forma similar: QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op.
Cit., p. 364.
En nuestra doctrina, el maestro Luis Bramont Arias sostiene que el “Suje
to pasivo no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de
eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo
haya contraído de buena fe”; véase: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 26.
(58) pje ja misma opinión: BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op.
Cit., p. 1046; GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, p. 350; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 71; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit.,
p. 380.
(59) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 308.
En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del Códi

go Penal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio con el
sujeto pasivo, debiendo este último haber tenido conocimiento del
estado civil del sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el su
puesto agravado del delito de Bigamia, contenido en el segundo pá
rrafo del artículo 139° del Código Penal.
Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto

activo contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su
primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países dis
tintos, no configurarían el tipo penal de bigamia propia.
Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio

anterior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el
primer matrimonio es nulo(60) <61>, la conducta resulta atípica(88).*
<60) Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez
del matrimonio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina
civil sostiene que “el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en
otras palabras, constituye la negación misma de la unión marital”; al respecto
véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 127.
<61) Según el artículo 274 del Código Civil de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su vo
luntad de manera indubitable.
c) Del casado.
d) De los consanguíneos afines en línea recta.
e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvió y el ex-cónyuge vive.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el so
breviviente partícipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los trámites de ley (contenidos
en los artículos 248 a 268 del Código Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcio
nario incompetente.
Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 130 ss.; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
Op. Cit., pp. 209 ss.; PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., pp. 172 ss.
Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna cau

sal de anulabilidad<63) que, sin embargo, no es invocada en sede civil
por alguno de los contrayentes para lograr la anulación del matrimo
nio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda vez
que el primer matrimonio aún mantiene su validez legal.
De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por MU

ÑOZ CONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que incluso
el matrimonio bigamo puede servir de presupuesto para el delito de
bigamia6263(64). Esta solución parece omitir la condición de elemento nor
mativo que corresponde a la expresión “matrimonio”, lo que supone
la necesidad de recurrir a los contenidos que el Derecho Civil da a
dicha institución(65)*.
En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones

jurídicas en sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener reper
cusiones jurídico-penales.
La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente, disuel

ve el vínculo matrimonial, no obstante, en los casos de “muerte pre
sunta” el cónyuge sobreviviente deberá esperar que se haya emitido la
declaración judicial que le permita contraer nuevas nupcias<66).
(62) De la misma opinión era, respecto a la tipiñcación contenida en el Código

Penal de 1924, Ángel Gustavo Cornejo, así en: CORNEJO, Ángel Gustavo.
Op. Cit., p. 131; en el mismo sentido, comentando la legislación española
y refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983:
GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
p. 351.
(63) Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad,
tienen menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que
se justifique su convalidación mediante confirmación: ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Op. Cit., p. 136; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 213.
(64) MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285.
<65) Idéntico: PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., pp. 418-420.
(66> CORNEJO, Ángel Gustavo. Op. Cit., p. 131.
Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo párra

fo del artículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN, el in
justo no reside en la simple omisión de informar al otro contrayente
su real estado civil, sino que el sujeto activo deberá haber realizado
actos destinados a “inducir a error” al otro contrayente, lo que supone
un mayor desvalor de la conducta y justifica la mayor punición previs
ta por el legislador<67).
Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo ca

nónico que hacen mención a la “indisolubilidad” del matrimonio reli
gioso, carecen de relevancia en sedes civil y penal<68). Asimismo, debe
precisarse el hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues
no existe bigamia para el Derecho Penal si el nuevo matrimonio es
religioso6768(69).
2.2. T ip o su b jet iv o
El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad que está contrayendo
matrimonio cuando su estado civil se lo prohíbe.
Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido mu

cho si el dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo eventual
en virtud a la utilización de la expresión “a sabiendas”(70)71,la tipifica
ción peruana del delito de bigamia no plantea mayores complicacio
nes, por lo que puede sostenerse la posibilidad de comprender no solo
al dolo directo sino también al dolo eventual<71).
(67) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 73.

(68) Así: MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285.
<7°) ¿y respecto puede verse: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; PRATS
CANUT, Miguel. Op. Cit., pp. 420-421.
(71) Hace treinta años la profesora DIEGO DIAZ-SANTOS sostenía por el contrario
que en los delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de
“dolo eventual”, ello debido a que “el sujeto activo no tiene una intención
Aunque es común la alegación de error sobre la condición de casa

do, las características del acto matrimonial hacen difícilmente soste-
nible dicha defensa(72)73.
2.3. C o n s u m a c ió n
El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto
formal del matrimonio<73), esto es, cuando los contrayentes han ex
directa de producir un daño o lesión a la familia; en su mente se represen

ta el daño familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...).
Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en
los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quiera realmente
causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el su
jeto suele perseguir otros ñnes (...) estimamos que el dolo eventual acapara
la generalidad de las manifestaciones”. A la tesis defendida por la profesora
Diego Díaz- Santos puede objetarse -en primer lugar- que partía de una
concepción errónea del delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la cul
pa dentro del ámbito de la culpabilidad; por otra parte, parecía identificar
el dolo del tipo con la intención de perjudicar a la Familia, cuando el dolo
de los tipos penales que forman parte de la tipología que se estudia tiene
otras connotaciones; véase: DIEGO DLAZ-SANTOS, María del Rosario. Op.
Cit., pp. 72-73.
(72) Alegaciones como la de haber creído de que la anulación del matrimonio
canónico aparejaba la anulación del primer matrimonio civil, o de que la in
terposición de la demanda de divorcio había llevado a la conclusión efectiva
del vínculo matrimonial, no generan efectos sobre la imputación subjetiva.
Más discutible es el caso, propuesto en QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit.,
p. 366, del sujeto que afirmó haberse casado luego de que su abogado le in
formó la disolución de su matrimonio anterior. Este caso fue resuelto por
la Audiencia de Madrid (sentencia del 12 de setiembre de 2001) en favor
de la absolución por falta de dolo.
(73) Así también: BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1047;
BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 30; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p.
73; en referencia al texto español: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim;
FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. Op. Cit., p. 962; en Argentina: CRISTINI, María
Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCAGLIA, Esteban/ SIMANCAS,
María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro. Op. Cit., p. 113; en Colombia:
MESA VELÁSQUEZ, Luis Eduardo. “Delitos contra la familia”, en: Estudios
de Derecho, año XII, volumen XX, N° 60, Medellín, 1961, p. 271.
57
presado- ante el funcionario público competente- su consentimiento

para contraer matrimonio(74), aunque sus efectos puedan ser perma-
nentes(75) y se le considere por ello como un “delito de estado”(76).
Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio

GÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un “estado”, ello
no supone que estemos frente a un delito continuado(77), pues su ce
lebración es un acto.
Considerar el delito de bigamia como un delito permanente ten

dría, además, repercusiones prácticas inaceptables, como la posibili
dad de que pudiera admitirse la existencia de actos de participación
delictiva con posterioridad a la realización del segundo matrimo-
nio(78). Igualmente, una posición como la antes mencionada repercu
tiría en el ámbito de la prescripción penal.
Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como el ini

cio del expediente administrativo y la presentación de documentos
ante la autoridad municipal, constituyen tentativa*79'. Los meros ac
<74) CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCAGLIA, Es

teban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro. Op. Cit.,
p. 113.
(75) PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 420.
<76) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1047; QUERALT
JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 365; CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit.,
p. 163; CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCA-
GLIA, Esteban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro.
Op. Cit, p. 113.
(77) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.
441; ESTRELLA, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar
Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 477.
<78) Posibilidad puesta en evidencia por: PRATS CANUT, Miguel, op. cit., p. 420.
<79) De similar opinión: QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 365; MUÑOZ
SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit, passim; en nuestra doctrina: PEÑA CABRERA,
Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441; ÍDEM. De
recho Penal peruano. Parte Especial, p. 291. De distinta opinión MUÑOZ
tos preparatorios, como la obtención de los documentos necesarios,

carecen de relevancia penal y son impunes*(80)81.
En tal virtud, estimo errada la posición defendida por el maes

tro Luis BRAMONT ARIAS -con innegable fuente argentina (SOLER,
NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, CREUS, etc.)(81>- quien al afirmar que
“El delito de bigamia comenzaría a cometerse a partir del momento
en que los contrayentes manifiestan su voluntad de contraer matri
monio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten o no en la resolu
ción de celebrar el matrimonio”(82)*, parece limitar la tentativa del de
lito de bigamia a los actos culminantes de la celebración matrimonial.
Tampoco es correcta la posición de SALINAS SICCHA quien sos

tiene que el momento consumativo del delito de bigamia tiene lugar
con la suscripción del acta matrimonial, estableciendo que los actos
previos -que identifica como aquellos que tienen lugar desde el ini
cio de la ceremonia hasta antes de la firma del acta (incluyendo la
manifestación oral de la voluntad de los contrayentes)- solo tienen
relevancia a título de tentativa<83).
De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria

la cópula sexual(84) ni la cohabitación propia del matrimo
CONDE, para quien la ejecución del delito tiene lugar con el inicio del acto
matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; así en: MUÑOZ
CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285. Similar opinión a la de MUÑOZ CONDE
defiende: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 73.
(80) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit.; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de De
recho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441.
(81) ESTRELLA, Óscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto
& Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 486.
<82) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit, p. 30.
<83) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte Especial, quinta edición,
Grijley, Lima, 2013, pp. 388-389/ 391.
(84> p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.
441; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 291.
nio(85). Nuestra Jurisprudencia se ha decantado por esta posición, así

se ha afirmado: “El delito de bigamia se consuma al momento que se
contrae matrimonio por segunda vez, no es necesaria la cohabitación
posterior a la celebración, los actos subsecuentes a tal acto implican
los efectos del ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un
delito de comisión instantánea”(86).
III. EL D ELITO DE BIGAM IA IM PRO PIA O M ATRI

M O N IO ILEGAL DE PERSO N A LIBRE (ARTÍCU
LO 140 DEL C Ó D IG O PENAL)
§1. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra
legislación penal el artículo 215 del Código Penal de 1924 (derogado)
y el artículo 204 del Proyecto de Código Penal peruano de 1916.
§ 2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor

de la criminalización autónoma de la conducta del no casado respecto
a la del casado que contrae nuevo matrimonio, así como las razones
en que fundamenta su posición(87).
En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y ex

' presa de la conducta del no casado plantearía problemas respecto a
(85) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p 1047; MUÑOZ
SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p.
285; ESTRELLA, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Oscar
Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 476.
(88> Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres (Exp. 4357-97); extraída de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE,
Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, Edit. Grijley,
Lima, 1999, p. 119; también es posible encontrarla resumida en: CARO
CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales
de la práctica penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 329; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Código Penal comentado, tercera edición, Edit. Grijley,
Lima, 2001, p. 330.
(87) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 33.
60
la posibilidad de castigarle**88*. Por otro lado, de admitirse la punición

del no casado, tendríamos que recurrir a los desarrollos de la autoría
e intervención delictiva que podrían -ciertamente- provocar una pu
nición desproporcionada respecto al efectivo desvalor inmanente a
las conductas del casado y del no casado.
§3. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer

algunas precisiones.
Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a analizar

o a sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la utilización
de la denominación “matrimonio ilegal de persona libre” u otras ex
presiones similares (“matrimonio de soltero con persona casada”*89*,
“matrimonio con persona casada”*90*, “conocimiento del impedimen
to por el cónyuge”*91*), mayor pureza técnica contiene la expresión
“bigamia impropia” en la medida en que a través de la mencionada
expresión se deja en evidencia el carácter bilateral de la bigamia.

Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el inte
rés jurídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la “estructu
ra matrimonial monogámica”*92*.
*88* En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en cu

yo entonces solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: DIEGO
DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 242-243.
*89* CARO CORIA, Dino Carlos. Op. Cit., p. 329.
*90* PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Código Penal, Editora Portocarrero, Lima,
s/f, p. 81; ROJAS VARGAS, Fidel 8t INFANTES VARGAS, Alberto. Código
Penal. Diez años de Jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p.
235; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit., p. 330; MOMETHIANO
SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382.
<91* BRAMONT ARIAS, Luis 8í BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código
Penal anotado, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000, p. 346.
*92* De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 70; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 45; muy similar la posición de BRAMONT ARIAS, quien
61
2. TIPO DE LO INJUSTO
“Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con

persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años”.
2.1. T ip o o bjet iv o
2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier per
sona natural “no casada”, incluyéndose en dicha denominación tanto
a los solteros -en donde se incluye a los divorciados- como viudos*(93).
Pasivo:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tutelado,
cabe decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la “Socie
dad”. Se reproducen las precisiones respecto a los directamente per
judicados que, por ser víctimas del delito, pese a no ser sujeto pasivo
se encuentran legitimados para intervenir procesalmente al consti
tuirse como actores civiles, en virtud al artículo 98° del Código pro
cesal penal.
identifica como bien jurídico “el interés del Estado de garantizar el orden
jurídico familiar estructurado sobre las bases de la monogamia”: BRAMONT
ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 33; de distinta opinión BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 161;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382, quienes sostienen que
el bien jurídico resulta ser “la familia”.
(93) Así: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, Ma
ría del Carmen. Op. Cit., p. 161; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 47;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382.
2.1.2. ACTOS MATERIALES

El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene como
acto material fundamental la realización de un matrimonio con per
sona casada, por parte de otra no casada. Son aplicables las precisio
nes hechas con anterioridad respecto a las características del matri
monio y los alcances del tipo penal.
Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal comple

menta la punición que corresponde al delito de bigamia<94).
El sujeto activo deberá actuar dolosamente, admitiéndose úni
camente el dolo directo, conforme puede advertirse de la utilización
en la construcción del tipo penal de la expresión “a sabiendas”. Esto
quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener absoluto
conocimiento que su pareja se encuentra vinculada matrimonialmen
te con tercera persona.
El delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es de
consumación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al mo
mento de producirse el respectivo matrimonio civil<95). Todas las fa
ses ejecutivas previas constituyen mera tentativa, conforme precisa
mos al comentar el delito de bigamia propia.945
(94) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 45.

(95) De similar opinión: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 47.
IV CELEBRA CIÓ N DE M A T R IM O N IO ILEGAL

(ARTÍCULO 141 DEL C Ó D IG O PENAL)
El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal
tiene su antecedente en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en
el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916<96).
La redacción del artículo 216 del derogado Código Penal com

prendía como posibles sujetos activos al Oficial Público y al Eclesiásti
co que, en el Código penal es excluido. En relación a esto, es cierto que
el matrimonio canónico posee gran tradición histórica en nuestras
culturas; sin embargo, en la actualidad, al haber perdido el matrimo
nio religioso su carácter vinculante desde una perspectiva jurídica,
la conducta del Eclesiástico carece de repercusiones para el Derecho
Penal, lo que no quiere decir que este -el Eclesiástico- no responda
conforme a las reglas del Derecho Canónico96(97).

Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo 141 del
Código Penal evoca la infracción de deberes de función, la protección
penal se encuentra dirigida nuevamente a la institución matrimonial.
Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el artícu

lo 141 del Código Penal no ataca el carácter monogámico del matri
monio, por lo que puede afirmarse que el valor penalmente tutelado
es el régimen legal del matrimonio(98).
(96) Históricamente, la responsabilidad de los funcionarios públicos (o notarios)

involucrados en la celebración de matrimonios ilegales puede apreciarse en la
obra (datada originalmente en 1615) de DE LEÓN PORTOCARRERO, Pedro.
Descripción del Virreynato del Perú, Editorial Universitaria de la Universidad
Ricardo Palma, Lima, 2009, p. 61 [“Conocí mujeres con dos maridos, que
ellas saben urdir tales telas que se descasan y toman otros maridos más de
su gusto y luego hallan notarios tan desembarazados de consciencia que
ordenan los pleitos, como los matrimonios se dan por nulos”].
La importancia que como institución jurídica y social posee el

matrimonio exige para su celebración no solo el cumplimiento de re
quisitos elementales sino que resulta también necesaria la observan
cia de las formalidades legales preestablecidas(99).
“Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un ma

trimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al
artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación

no mayor de un año, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3”.
2.1. T ip o o b je t iv o
2.1.1. Su je t o s
A ctivo:
Este delito ha sido configurado como un delito especial propio,
por lo que se considerará sujeto activo solo al funcionario público(100).
Tal condición típica del agente ha llevado a DIEGO DÍAZ-SANTOS a
(99) PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 145.

(100) Sobre dicho concepto, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El concepto
penal de funcionario público. Desarrollos doctrinales y jurisprudenciales”,
en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 25, Lima, 2013, pp. 527 ss.;
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2001, pp. 16 ss.; ROJAS VAR
GAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, segunda edición, Edit.
Grijley, Lima, 2001, p. 33; URQUIZO OLAECHEA, José. "Tutela penal y
sujetos especiales propios en los delitos contra la administración pública”,
en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 12, Idemsa, Lima, 2001, p. 229.
considerar este delito como un delito contra la Familia impropio “por

ser el sujeto activo persona extraña al círculo familiar”<101).
Es preciso además que el sujeto activo -Funcionario Público- ten

ga dentro de su ámbito funcional la celebración de matrimonios(102).*
Esta exigencia deriva de una interpretación conforme al bien jurídico
que sólo podrá ser afectado por cierta gama de funcionarios públicos.
Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en adelante
C.C.), tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde y, por de
legación de este, los regidores, funcionarios municipales, directores
o jefes de hospitales o establecimientos análogos, el párroco y ordi
nario. Asimismo, el artículo 262 del C.C. permite la celebración del
matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas, ante un
comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado
por los dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad.
Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C. con

capacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser comprendi
dos dentro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo descrito en
el artículo 141 del Código Penal. En dicho ámbito solo es posible in-
. cluir a aquellos que posean la condición de funcionarios públicos<103).
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad(104).
(i°i) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 268.

<102) Así: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 120; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso, p. 53.
(i°3) gn simiiar Hnea de ideas: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 53.
<104) De la misma opinión: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 75; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit.,
p. 383.
2.1.2. Ac t o s m ateriales
En primer lugar, como es característico de los tipos comprendi
dos en el capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro Códi
go Penal, se requiere la celebración de un matrimonio ilegal, elemento
normativo que incluye no solo a los supuestos a que hacen referencia
los artículos 139 y 140 del Código Penal, sino que incluye además
todos aquellos otros casos en los que el matrimonio no cumpla los
requisitos de ley y resulte “ilegal”. Esto quiere decir que el elemento
normativo “matrimonio ilegal”<105) debe ser equiparado a “matrimo
nio nulo”.
Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anula

ción, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la
conducta del funcionario público solo podrá ser reprimida a partir del
artículo 142 del Código Penal, que analizaremos más adelante.
De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la “celebra

ción de matrimonio ilegal” supone que el funcionario público sepa
que uno de los contrayentes tiene la condición de casado. Por el con
trario, según este autor, si el funcionario público tiene conocimiento
de otros impedimentos y aun así celebra el matrimonio, su conducta
se subsumiría en el tipo penal descrito en el artículo 142 del Código
Penal(106). Una posición como esta lleva a una serie de consecuencias
inconsistente con el sentido de protección de bienes jurídicos que tie
ne el derecho penal: generaría lagunas de punibilidad (no se podría
castigar la celebración de matrimonios en las que concurran supues-
(i°5 ) jq0 eg p0Sible afirmar -en el tipo peruano o en el español- que estemos
frente a una ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de
Muñoz Sánchez, quien no obstante considerar que la expresión “celebrar
matrimonio inválido” supone un elemento normativo cuya valoración exi
ge recurrir al Derecho de Familia, termina afirmando que el tipo español
resulta ser una ley penal en blanco; así en: MUÑOZ SANCHEZ, Juan. Op.
Cit., passim.
(i°6) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 51; ÍDEM. Derecho penal, pp. 397-398.
Muy similar la postura de: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 120.
tos de nulidad absoluta del matrimonios distintas al hecho de no ser

casado) y provocaría respuestas punitivas incongruentes (la omisión
de formalidad por parte del funcionario público responsable del ma
trimonio sería merecedora de pena, en tanto que la celebración del
matrimonio incurriendo en causales insubsanables de anulación no
recibirían pena alguna).
Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de ce
lebración de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de “ce
lebración” de matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924) que
castigaba al funcionario público o eclesiástico que “autorizaba” la ce
lebración de un matrimonio ilegal<107).
El artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El pri
mer párrafo del artículo bajo comentario establece una modalidad
dolosa, en tanto que la parte final de dicho presente establece como
elemento subjetivo la culpa.
La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo

. 141 del Código Penal, solo permite comprender el “dolo directo”, pues
la presencia de la expresión “a sabiendas” excluye, como es obvio, al
dolo eventual. Esto genera un vacio legislativo y una incongruencia
punitiva más que evidente: Conforme se encuentra construido el tipo
penal, se castiga el comportamiento cometido mediante dolo direc
to así como la conducta culposa, excluyéndose el dolo eventual. Si
se castiga sólo el comportamiento realizado con dolo directo y no el
ejecutado con dolo eventual ¿Qué sentido tiene castigar el comporta
miento culposo?107
(107) Hacen notar dicha diferencia: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto &
GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 162; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal
español de 1995 utiliza también la expresión “autorizar”.
Así vistas las cosas, de lege ferenda resultaría conveniente excluir

el término “a sabiendas” del texto del artículo 141° del Código penal,
a fin de comprender cualquiera de las manifestaciones del dolo.
Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el
matrimonio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva,
lo que supone la necesidad de la culminación del acto matrimonial. Si
ello no llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.
V. O M ISIÓ N DE FO RM A LIDA DES (ARTÍCULO 142

DEL C Ó D IG O PENAL)
La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal
es el apartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado de
1924 que a su vez estuvo influenciado por el artículo 204 del Proyecto
de Código Penal de 1916.
1. EL BIEN JU R ÍD IC O PENAL
Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo pre
cedente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente
tutelado el “matrimonio” como Institución básica de la Sociedad y
que justamente, en virtud a tal condición, debe celebrarse con estric
ta observancia de los modos de ejecución legalmente establecidos<108).
2. T IPO DE LO IN JU ST O
‘A rt. 1 4 2 .-
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a ¡a celebra
ción del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aun-
(i°8) £n este sentido: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 38.

que el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de li
bertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme
al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3”.
2.1. T ipo o bjet iv o
2.1.1. S u jeto s
Autor:
Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo
especial propio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos del
delito incluye solo a los funcionarios públicos con potestades para
celebrar matrimonio(109), párroco u ordinario.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.
Los actos materiales del artículo 142 del Código Penal se encuen
tran constituidos por la celebración de un matrimonio que adolece de
las formalidades exigidas por Ley, aunque este no sea anulado.
El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean

“exigidas por la ley”, lo que supone que las formalidades aludidas por
el tipo penal que se analiza son aquellas que pueden provocar la anu-
labilidad del matrimonio.
Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios

anulables, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los matri
monios nulos se subsumen en el supuesto descrito en el artículo 141
del Código Penal.
<io9) p>e mjsma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 78.
De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-ARIAS

TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, explícitamente, SALINAS SIC-
CHA.
Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO: “La

diferencia entre este delito y el anterior radica en que la consecuencia
del comportamiento del sujeto activo no es la comisión de un nuevo
delito de bigamia”(110).
Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el ar

tículo 142 del Código Penal solo da cabida a toda omisión de formali
dades distinta a la exigencia de soltería de los contrayentes**111'. Según
esta posición, el tipo penal ahora analizado sería un tipo residual del
contenido en el artículo 141 del Código Penal.
2.2. TIPO SUBJETIVO

Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo de
berá actuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre cada
uno de los elementos objetivos precisados. Es admisible tanto el dolo
directo como el dolo eventual.
2.3. C o n su m a c ió n
El delito encuentra su punto de consumación en el momento en
que se realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el matri
monio realizado sin las formalidades de ley posteriormente se anula
o no<112). Es admisible la tentativa, que se produce durante todas las
fases previas a la realización del matrimonio.
<110> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZANO, María

del Carmen. Op. Cit., p. 164.
(112> De similar opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 165.
VI. EL C O N SE N T IM IE N T O EN LOS M A TR IM O N IO S
ILEGALES
Si- El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de
libre disposición resulta ser una de las causas de exención o atenua
ción de responsabilidad jurídico-penal, conforme a los términos del
artículo 20 del Código Penal.
El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice

ROXIN: “tiene una larga y variada historia”*1131. Ya ULPIANO, en el Di
gesto, aproximadamente 170-228 años después de Cristo, trasmitía
la expresión “nulla iniuria est, quae in volentem fíat” (“lo que se realiza
con la voluntad del lesionado, no constituye injusto”).
La presencia del consentimiento como causa de exención de res

ponsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de Derecho
Penal social y democrático*1141, en donde la persona mantiene su auto
nomía ética113*(115). De allí que en la actualidad no existan mayores incon
venientes en admitir su presencia legislativa.
Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presen

te capítulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad de
la intervención punitiva estatal puede ser puesta en duda en virtud al
asentimiento que el directamente afectado por el hecho punible pue
(113) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera edición española,
Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 511.
(ii4> r ey NA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 429.
(115) De allí que el maestro chileno Juan Bustos Ramírez rechace que sea el
“principio victimológico de autorresponsabilidad” el que dé origen al con
sentimiento; véase: PÉREZ CÉPEDA, Ana Isabel. “La victimodogmática en
Derecho Penal”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y Victi
modogmática: Una aproximación al tratamiento de la víctima en el Derecho
Penal, Ara Editores, Lima, 2003, p. 484.
da expresar; el desarrollo que sigue pretende brindar una propuesta

de solución en dichos casos límites.
§2- Para que el consentimiento pueda producir los respectivos

efectos de exención de responsabilidad penal es precisa la concurren
cia de una serie diversa de exigencias(116):
a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por

parte de quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento
mediante cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consenti
miento emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre
referido a un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la con
ducta típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo, en
la determinación y graduación de la pena a imponer.
§ 3 . En el caso que nos convoca -delitos de matrimonios ilegales-

cabe plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad de
consentimiento excluyente de responsabilidad penal.
Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que ser

enlazada con la identidad que se haya otorgado al bien jurídico penal
mente tutelado en estos delitos, pues solo si se concede al interés so
cial vital naturaleza individual es posible la disponibilidad por parte
de su titular y, consecuentemente, es posible el consentimiento.
En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de

la obra, se ha considerado que el bien jurídico que se protege es la
estructura matrimonial monogámica. Tal identidad del bien jurídico
<116) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, p. 430.
supone incluirlo dentro de los bienes jurídicos de orden supraindivi-

dual.
Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento solo

es posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos indivi
duales, debe negarse la posibilidad de consentimiento en esta clase de
delitos, cuyos titulares se encuentran difuminados en todo el grupo
social.
BIBLIO G RA FIA
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CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
r
I. C U E ST IO N ES GENERALES
§1- Históricamente, los orígenes del estado civil se ubican en la
antigua Roma donde la situación o estatus de la persona determinaba
su condición. En ese contexto se pueden mencionar los casos de la ley
de “infantibus expositis", destinada a la protección del estado civil de
los hijos, así como la Lex Cornelia de Falsis que castigaba como acto
de falsedad la suposición de parto<117). El Derecho Romano, conviene
recordarlo, giraba en relación a tres categorías: la libertad, la ciudada
nía y la familia7(118).
Posteriormente, como hito legislativo también digno de ser men

cionado, se puede citar el caso de “Las Partidas” que castigaban como
falsedad la alteración de filiación.
Los caracteres del estado civil, sostiene certeramente VAS-

§2-
QUEZ BOTE, son: a) Su personalidad, debido a que es una cualidad
de la propia personalidad; b) Es de orden público, sustrayéndose así
de la autonomía privada y en virtud de lo cual no puede ser objeto de
transacción; y, c) Tiene eficacia erga omnes(119).
(ii7) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,

Montecorvo, Madrid, 1973, p. 309; PRATS CANUT, Miguel. En: Quintero
Olivares, Gonzalo (director). Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 430.
<118) VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. “Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico
Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 658.
<119) VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. Op. Cit., p. 658.
II. EL D ELITO DE ALTERACIÓ N DEL ESTADO

CIV IL (ARTÍCULO 143 DEL C Ó D IG O PENAL)
Sus antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 219 del
Código Penal de 1924 y el artículo 295 del Código Penal de 1863.

Según la doctrina nacional mayoritaria<120), el bien jurídico pe
nalmente tutelado en estos delitos sería justamente el “estado civil”.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué es el “estado civil”?
Para CHIRINOS SOTO, por estado civil debe entenderse “al con
junto de lazos o vínculos que relacionan a una persona con otras por
razones de nacimiento y matrimonio, así como de muerte”<121). En la
misma línea BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR
CÍA CANTIZANO definen el estado civil como “la situación jurídica120
(120) Entre otros: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO,

Manuel. Código penal. Parte Especial, tomo II, Ediciones jurídicas, Lima, p.
896; BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto.
Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2000, p. 347;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
San Marcos, Lima, 1998, p. 165; CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios
al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, Lima, 1993, p. 122; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial II, con
la colaboración de Luis Escate Gómez, Edit. Palestra, Lima, 2000, p. 68 [de
aquí en adelante: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso]; VILLA STEIN, Javier.
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, Edit. San Marcos, Lima, 1998 p.
80; implícitamente, comentando el C.P. de 1924: PEÑA CABRERA, Raúl.
Derecho Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima, 1977, p. 295;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código Penal exegético, Edit. San Marcos,
Lima, 2003, p. 385. En el Derecho argentino: ESTRELLA, Oscar ALBERTO
8í GODOY LEMOS, Roberto. Código Penal. Parte Especial. De los Delitos en
Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 473; En relación al Código
Penal español de 1995: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial, duodécima edición, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; p. 283.
(121) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 122.
Delitos contra el estado civil
de una persona respecto a sus vínculos de familia con otras personas,

determinada por el nacimiento, el matrimonio y la muerte”<122>.
Según BRAMONT ARIAS, el estado civil sería “Las relaciones del

individuo con la Familia y el Estado (...) creadas por el nacimiento,
la adopción, el reconocimiento y el matrimonio”<123). Prácticamente
idéntico es PEÑA CABRERA quien precisa que estado civil es: “la si
tuación jurídica de una persona con relación a la familia y al Estado;
relaciones que son creadas por el nacimiento, la adopción, el recono
cimiento y el matrimonio”<124). Similar entendimiento del estado civil
tiene VILLA STEIN al sostener que este concepto implica el mundo
de relaciones interpersonales y con el Estado<125).
Una definición algo más lata de estado civil proporcionan los

profesores argentinos Oscar Alberto ESTRELLA y Roberto GODOY
LEMOS, quienes definen el estado civil como “la condición o situa
ción jurídica que estas -las personas- ocupan en el seno de la socie
dad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo con sus
vinculaciones o relaciones personales”*123*5(126). Propone también una no
ción bastante comprensiva de “estado civil” María del Rosario DIEGO
DÍAZ-SANTOS, quien define el estado civil como “la especial posi
ción jurídica que una persona ocupa, en el ámbito social”(127).
<122) BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit.,
p. 347; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO,
María del Carmen. Op. Cit., p. 165.
(123) BRAMONT ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas
de Derecho Penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 80.
(im) peñA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 449; ÍDEM. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 295.
<126) ESTRELLA, Oscar Alberto & GODOY LEMOS, Roberto. Op. Cit., p. 473.
Mucho más correcta es la definición hecha por MUÑOZ CONDE,

quien define el estado civil familiar como: “el hecho de la pertenencia
de una determinada persona a una familia. Tal permanencia se fun
damenta por la filiación, por la adopción o por el matrimonio”(128)129.
Esta definición es seguida en nuestro país por ÁNGELES GONZA-
LES/ FRISANCHO APARICIO<129).
Pues bien, es evidente que el “estado civil familiar” posee carác

ter eminentemente público, por lo que debe ser agrupado dentro de
los delitos de orden supraindividual. Se trata de un bien jurídico de
titularidad colectiva.
D escrip ción típica:
“A rt. 1 4 3 .-
E¡ que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra
persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas”.
2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como

en el supuesto agravado, es cualquier persona natural.

(129) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 896.
Pasivo:
El sujeto pasivo, considerando la identidad del bien jurídico, re

sulta ser la colectividad.
Por ésta razón considero errada la opinión de BRAMONT ARIAS

al considerar como sujeto pasivo a puede ser cualquier persona mayor
de 13 años<130). Esta posición, seguida por SALINAS SICCHA, cae en
el error de no distinguir entre sujeto pasivo y víctima de la conduc
ta, conforme puede desprenderse del planteamiento de éste último
autor, quien sostiene -refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta-
“Víctima puede ser también cualquier persona”*(131).
En el delito de alteración del estado civil son dos los verbos rec
tores del tipo: “alterar” y “suprimir”, conductas ambas que han de en
contrarse referidas al estado civil de otra persona.
Por “alterar” debe entenderse toda conducta tendente a modifi

car la apariencia o sustancia de una cosa. En el caso de la alteración
del estado civil, esta debe ser comprendida como la acción de modifi
car el estado civil que corresponde a la persona.
“Suprime el estado civil” de otro aquel que priva a la persona del

estado civil familiar que le corresponde, sin asignarle otro -pues en
dicho caso deberíamos hablar de alteración de estado civil-(132).
El tipo exige asimismo que se haya producido “perjuicio ajeno”

de cualquier índole (emocional, patrimonial, etc.)<133). Así, dicha preci
(i3°> BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 48.

(132) GODOY LEMOS, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en:
Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 505.
<l33> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
sión limita el alcance del tipo y tiene una consecuencia procesal funda
mental: El perjuicio debe ser acreditado en el proceso penal respectivo.
Hay que recordar que los actos de alteración o supresión del es
tado civil deben afectar a otra persona, por lo que la autoalteración o
autosupresión del estado civil puede provocar -siguiendo al maestro
BRAMONT ARIAS*(134)1356- la punición por otro delito, pero nunca por el
delito en comento.
A nivel jurisprudencial se ha remarcado el carácter perjudicial

que debe tener la conducta, a manera de ejemplo citamos la Ejecu
toria Suprema del 10 de agosto de 1998 (Sala B- Exp. 604-98, La Li
bertad): “El hecho que en la partida de nacimiento de la menor haya
asentado la procesada el nombre del agraviado como padre de la mis
ma, ello no genera ningún efecto ni vínculo extramatrimonial, y no
habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado, como lo
exige el artículo 143 del Código Penal, la conducta de la procesada no
asume relevancia penal”(135>.
. El delito analizado exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad que está, con perjuicio
ajeno, alterando o suprimiendo el estado civil de otra persona<136>.
Cit., p. 898. Para SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte Especial,
quinta edición, Grijley, Lima, 2013, p. 409 [de aquí en adelante SALINAS
SICCHA, Ramiro. Derecho penal] el perjuicio debe ser necesariamente sen
timental o económico.
(135) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Código
Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p.
236; disponible también en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código
Penal comentado, tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 2001, p. 332.
(136) De la misma opinión: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 898.
Según opinión de VILLA STEIN, el dolo no se relaciona con el

perjuicio causado, es decir, bastaría con que el sujeto activo tenga
conciencia y voluntad que está suprimiendo o alterando el estado ci
vil de otra persona para que se afirme la existencia(137). La posición de
VILLA STEIN, llevada a sus últimas consecuencias, supone admitir
la mera responsabilidad objetiva, lo que resulta inadmisible a partir
de lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro
Código Penal.
Estamos frente a un delito instantáneo, pues el momento de
consumación se corresponde con el de realización de las conductas
de alteración o supresión del estado civil de otro. No se requiere
-en consecuencia- que la alteración o supresión de estado civil
conste en documento alguno ni en el registro pertinente(138).*
Pues bien, creemos equivocada la posición de ÁNGELES

GONZALES/ FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, quie
nes entienden que la referencia “con perjuicio ajeno” conteni
da en la descripción típica, hace de este delito uno de resultado
lesivo<139). Es errada dicha afirmación, pues el “perjuicio ajeno”
referido en el tipo denota una calidad de la conducta y no supone
que sea la producción del “perjuicio” el que agote el iter criminis
de este delito.

<138) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
en: Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 354.
<139) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 898; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 69.
89
III. EL D ELITO DE F IN G IM IE N T O DE EMBARAZO

O PARTO (ARTÍCULO 144 DEL C Ó D IG O PENAL).
Este delito es de “viejo cuño” en nuestro ordenamiento jurídico-
penal y sus orígenes se remontan hasta la “Lex Cornelia de Falsis”(140).
Su antecedente más cercano es el artículo 217 del Código Penal de
1924, que a su vez se basó en el artículo 293 del Código Penal de 1863
y en el artículo 205 del Proyecto de Código Penal de 1916(141).*
La razón de ser de esta figura se encuentra plenamente justifica

da pues el nacimiento de una persona, fuera del ámbito emocional,
genera importantísimas repercusiones jurídicas, principalmente en
el ámbito patrimonial<14:2,.

A diferencia del delito antes comentado y asumiendo la posición
planteada por QUERALT JIMÉNEZ, el bien jurídico tutelado será “la
filiación legítima de las personas”(143). Y es que hoy en día ya no re
sulta tan trascendente el derecho de la persona de saber quienes son
sus ascendientes o descendientes, como el derecho de saber si quien
. aparece como tal lo es biológicamente.
“A rt. 1 4 4 -
La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo
<140> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 309; PRATS CANUT,
Miguel. Op. Cit., p. 430.
(141) PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 296.
(1 42) p)e similar opinión: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 124.
<143) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, Atelier, Barcelona, 2010, p. 370.
derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de li

bertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de

uno a tres años, conforme al artículo 36° inciso 4, se aplicará al médi
co u obstetra que cooperen en la ejecución del delito”.
2.1. T ip o o b je t iv o
2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
mujer mayor de edad que ejecute los actos materiales propios del
tipo(144).
Evidentemente, la mujer que realiza la suposición de parto debe

ser quien alude la maternidad'145’. Los terceros -hombre o mujer- se
rán punibles a través de las reglas de la participación.
El segundo párrafo del artículo 144 del Código Penal establece

también sanción para el médico u obstetra que coopere en la ejecu
ción del delito, aunque teniendo en cuenta el principio de “accesorie-
dad de la participación”, es indispensable la existencia del hecho prin
cipal causado por la mujer que finja un embarazo o parto.
(1 44) pje distinta opinión es: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (di
rector). Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pp. 312-313; quien -apoyado en
la falta de referencia al sujeto activo que tiene el artículo 220 del Código
Penal español- sostiene que sujeto activo de la suposición de parto “puede
serlo cualquiera, sin que pueda restringirse la condición de sujeto activo a
la mujer, como realiza un numeroso sector doctrinal”.
(145) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 41; PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit.,
p. 431.
Pasivo:
Según PEÑA CABRERA y SALINAS SICCHA -este último incu
rriendo nuevamente en el error de confundir víctima y sujeto pasivo
de la conducta-, el sujeto pasivo del delito en comento resulta ser
aquel cuyos derechos se verían perjudicados con el supuesto hijo<146).
MUÑOZ CONDE, inexactamente según nuestra opinión, sostie

ne que el sujeto pasivo sería “el niño cuyo estado civil se altera, su
poniéndolo hijo de una mujer que no es su madre”1 46(147). La misma opi
nión es sostenida en el Derecho español por BOIX REIG & JAREÑO
LEAL(148), CASTIÑEIRA PALOU<149>, GONZÁLEZ RUS<150>, DÍAZ- MA-
ROTO Y VILLAREJO(151) y, anteriormente, por DIEGO DÍAZ-SAN-
TOS(152) y en nuestra doctrina por BRAMONT ARIAS, VILLA STEIN y
MOMETHIANO SANTIAGO, quienes afirman: “Sujeto pasivo será el
supuesto hijo”(153).
Desde nuestra óptica, el sujeto pasivo de este delito resulta ser

la colectividad, lo que guardaría coherencia con la identidad del bien
jurídico.
(146) p e ñ A CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.

449; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 296; SALINAS SIC
CHA, Ramiro. Curso, p. 76; IDEM. Derecho penal, p. 417.
<148) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. “De los Matrimonios Ilega
les”, en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1054-1055.
(149) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las relaciones
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 165.
(is°) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 355.
U53) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 41; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p.
82; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 388.
92
2.1.2. A c t o s m a t e r ia l e s
El verbo que rige la conducta típica es “fingir”, que según el Dic

cionario de la Lengua Española resulta ser toda aquella conducta por
la cual se da existencia ideal a lo que realmente no la tiene(154>.
Pues bien, el “fingimiento” puede manifestarse de dos formas:

fingimiento de embarazo y fingimiento de parto.
En el fingimiento del embarazo, la mujer despliega el engaño me

diante la simulación de un embarazo que nunca se ha producido. El
fingimiento de parto, por su parte, supone que la mujer simule un
alumbramiento inexistente. El fingimiento del parto puede ser la fase
final de la conducta de quien fingió el embarazo o puede darse respec
to a quien, habiendo estado embarazada, por alguna razón perdió el
fruto de su concepción.
La trascendencia penal de la conducta de fingir un embarazo o

parto dependerá de su idoneidad para provocar
2.2. T ip o s u b je t iv o
La agente deberá actuar dolosamente, esto es, con conocimiento

que se encuentra ejecutando los actos configuradores del tipo obje
tivo y con la finalidad de otorgar al supuesto hijo derechos que no le
corresponde (elemento de tendencia interna trascendente). El simple
hecho de “fingir preñez o parto”, como indica el maestro BRAMONT
ARIAS, “es un hecho jurídicamente neutro”<155).
El dolo, debido a las características propias del tipo objetivo, sólo

puede ser directo, no pudiendo argumentarse la punición a título de
dolo eventual.154
( 15 4 ) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima

segunda edición, Espasa Calpe, 2001, p. 718.
Ahora, nótese que los actos de fingimiento de preñez o parto

orientados a finalidades distintas (por ejemplo, para obtener una
ventaja económica) aunque no obtienen cobertura a través de este
tipo penal, podrían tenerla a través de otras figuras delictivas (como
la falsedad genérica o la extorsión).
El delito de fingimiento de embarazo o parto es un delito instan
táneo, no se requiere que en virtud a la conducta fingida de la mujer
se obtengan derechos que no correspondan al vástago imaginario, ni
que este haya sido inscrito en el respectivo Registro Civil, lo que su
pondría la concurrencia de un delito de falsedad. Solo es necesario
que la agente haya fingido estar embarazada o haber parido(156). No es
posible admitir la tentativa.
IV. EL D ELITO DE ALTERACIÓN O SU PR ESIÓ N DE

LA FILIA C IÓ N DE M E N O R (ARTÍCULO 145 DEL
C Ó D IG O PENAL)
Los orígenes de este artículo se encuentran en el artículo 218 del
Código Penal de 1924 -cuya redacción prácticamente mantiene(157)-;
en el artículo 294 del Código Penal de 1863 y en el primer párrafo del
proyecto de Código Penal de 1916<158).
La represión de esta conducta encuentra su justificación en los

artículos 6 y 7 de la Constitución Política y el artículo 9 del Código*158
<156) De similar opinión: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 313;

MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 288; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 296; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p.
77; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 82.
( 15 7) £on ia importante diferencia de que en el Código Penal de 1924 se hablaba
de “niños”, por lo que la tutela jurídico-penal resultaba más restringida.
(158) peña CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 299.
de los Niños y Adolescentes, que reafirma el derecho de todo niño y

adolescente a crecer en el seno de su familia.
1. EL BIEN JU RÍDICO PEN A L

El bien jurídico-penal que se protege en este artículo es también
el “estado civil familiar”(159,, según las precisiones hechas en el comen
tario al artículo 144 del Código Penal.
“A rt. 1 4 5 .-
E¡ que exponga u oculte a un menor, ¡o sustituya por otro, le atribuya
falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su
filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco años".
2.1.1. Su je t o s
Autor:
Estamos ante un delito común, esto quiere decir que puede ser
atribuido a cualquier persona natural que ejecute los actos materiales
previstos en el artículo 145 del Código Penal. Divergente es la posi
ción defendida por GONZÁLEZ RUS en relación al artículo 220.2 del
Código Penal español<160). El catedrático español, sin mayores funda
mentos ciertamente, sostiene que estamos frente a un delito especial
propio que solo puede ser cometido por los padres del menor.
<199) De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 85.

(«o) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 355.
Pasivo:
El sujeto pasivo es la sociedad, teniendo en cuenta que se trata de
un valor social de carácter supraindividual. No obstante, QUERALT
JIMÉNEZ, GONZÁLEZ RUS, DIEGO DÍEZ-SANTOS, DÍAZ- MA-
ROTO Y VILLAREJO, BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VILLA
STEIN, SALINAS SICCHAy MOMETHIANO SANTIAGO, consideran
que sujeto pasivo de la conducta resulta ser el menor directamente
afectado con la conducta(161), afirmación que aunque pierde de vista
la identidad del bien jurídico tutelado penalmente, tiene el mérito
de facilitar el reconocimiento de quienes pueden invocar legitimidad
para intervenir en el proceso penal respectivo.
Aunque el legislador ha precisado taxativamente cuatro supues
tos, el artículo 145 del Código Penal, al hacer uso de la expresión
“cualquier otro medio” permite castigar cualquier clase de conducta
destinada a alterar o suprimir la filiación de un menor(162).
Por “menor”, para efectos jurídico-penales, debe considerarse a

toda persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, esto es, aquella
persona que sea menor de dieciocho, conforme se desprende de una
interpretación a sentido contrario del artículo 1 de la Ley N° 27337
-Código de los Niños y Adolescentes-. Así tenemos que la expresión
“menor” constituye ya no un elemento descriptivo del tipo sino uno
de orden normativo.
<161> QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 372; GONZÁLEZ RUS, Juan José.
Op. Cit., p. 355; DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 317;
DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 314; BRAMONT ARIAS,
Luis. Op. Cit., p. 44; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte
Especial, p. 299; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 82; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 84; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 388.
<162) De la misma opinión: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 46; PEÑA CA
BRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 301.
96
Pues bien, estudiaremos a continuación las modalidades de al

teración o supresión de menor previstas textualmente en el artículo
145 del Código Penal.
a) E xp osición de m en o r.- Según PEÑA CABRERA, esta con
ducta consiste en “depositar a un niño en un ambiente dis
tinto al que le corresponde, determinando que no pueda
establecer su exacto estado civil”(163). Ahora, como bien refie
re GODOY LEMOS, la expresión “exposición” no puede ser
equiparada con el abandono de persona(164) que se puede co
rresponder en todo caso a tipos penales distintos (artículos
125 y 127 del Código Penal).
b) O c u lta m ie n to de m e n o r .- Esta conducta supone el oculta-
miento físico del menor de edad con la intención de “alterar”
o “suprimir” su estado civil, de allí que QUERALT JÍMENEZ
indique acertadamente que en este tipo penal “se trata en
puridad de una detención ilegal privilegiada”(165). Es erróneo
por tanto considerar, como hace VILLA STEIN(166), que los
actos de ocultamiento se producen cuando se ocultan ¡os da
tos de filiación del menor, pues el propio tenor del artículo
que se comenta no deja lugar a dudas ni interpretaciones
distintas.
Por otro lado, conviene dejar en claro que la expresión “ocul
te” no debe ser entendida como desaparición absoluta del
menor, por lo que la acción típica supone únicamente ocultar
al menor de las personas con quienes tenga filiación o puedan
d63) peñ a . CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 300; defi
nición seguida por: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 125 y concep
tualmente similar a la de Javier VILLA STEIN; así en: VILLA STEIN, Javier.
Op. Cit., p. 86.
(164) GODOY LEMOS, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en:
Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 505.
des) q UEr a l T JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 372.
<166) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 86.
evitar la sustracción del mismo(167),* logrando el efecto de des

vincularlo de su familia<168).
c) S u stitu c ió n de m en o r.- Conducta que no genera mayores
inconvenientes en su interpretación. Consiste en la acción de
colocar a un menor extraño al núcleo familiar a fin de “alte
rar” el estado civil del menor que sí pertenece a la familia. Su
pone -como bien recalcan QUERALT JIMÉNEZ, BOIX REIG
& JAREÑO LEAL y GONZÁLEZ RUS- la sustitución de un
niño por otro, es decir, intercambiar a dos niños(169)170.Carece de
relevancia si la sustitución se hace por un menor vivo o por
uno muerto.
d) A trib u ción fa lsa de filia ció n .- Supone asignar a un menor
de edad estado civil que no le corresponde, mediante la falsa
atribución de su filiación.
La filiación, manifestación del estado civil familiar, tiene una
doble acepción. La primera, más genérica, la define como el vínculo
que sirve para relacionar a una determinada persona con sus ascen
dientes y descendientes. Una segunda acepción, mucho más restrin
gida, más estricta, es aquella que vincula a los padres con sus hijos<170).
En lo que respecto al significado que debe ser utilizado para efectos
jurídico-penales, es más correcto y debe aplicarse el segundo de los
significados.
(167) En este sentido: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 317.
(168> CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 165.
Ci69) QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 373; BOIX REIG, Javier & JAREÑO
LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1057; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p.
356.
(170) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo II, octava edi
ción, Ediciones Studium, Lima, 1991, p. 11; sobre filiación puede consultarse
también con cierto detalle: PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia
en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993, pp. 277 ss.
Ahora bien, aunque tradicionalmente se acostumbraba diferen

ciar entre filiación matrimonial y extramatrimonial(171), en la actua
lidad, en virtud a la tendencia de reducir y eliminar las antiguas dis
tinciones entre hijos matrimoniales y los extramatrimoniales(172)*, tal
distingo carece de utilidad alguna e incluso está prohibido por man
dato constitucional<173).
Estas cuatro conductas deben encontrarse destinadas a “alterar”

o “suprimir” el estado civil de un menor de edad. Se “altera” el estado
civil cuando se cambia, se modifica el estado civil del menor de edad;
en cambio, se suprime cuando se le elimina o -como dice DIEGO
DÍAZ-SANTOS- cuando “pierde un estado de filiación sin adquirir
ningún otro”(174).
El desvalor de la conducta se centra en su dañosidad frente al es

tado civil familiar, en general, y la afectación de la filiación legal -dis
tinta de la filiación biológica-, en concreto. De allí que, a mi entender
incluso en los casos en los que los padres biológicos alteren o supriman
el estado civil del menor, puede plantearse la necesidad del reproche
penal. En todo caso, podría alegarse, en ciertos casos y cumpliéndose
determinadas exigencias, la existencia de alguna causa de exención de
responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal), pero no puede,
por ningún motivo afirmarse la atipicidad de la conducta.
(171> CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 12.

(172) Lo que evidentemente se corrobora en nuestro Derecho a partir del conteni
do del tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política. El Código
Civil de 1984 mantiene la distinción entre hijos matrimoniales e hijos extra
matrimoniales, lo que nos parece absurdo, pues tal diferenciación carece de
sentido práctico -en la medida en que tanto la Constitución como el Código
Civil reconocen iguales derechos a ambos- y puede ser utilizada con fines
discriminatorios.
<173> Constitución Política del Perú: “Artículo 6.- (...) Todos los hijos tienen igua
les derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de
los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento de identidad”.
Tampoco la ausencia de perjuicio excluye la tipicidad, pues el

tipo no lo exige en lo absoluto'1751. Por ello resulta errada la ejecutoria
suprema del 27 de agosto de 1998 (Exp. N° 049-98, Huánuco) que
sostiene: “De lo actuado, en especial de la prueba de ADN donde se
señala que el acusado es el padre del menor, ha quedado descartado
que los acusados hayan cometido el delito que les imputan, aun cuan
do resultase irregular lo referido al lugar de la inscripción del mencio
nado, lo que en todo caso no altera la paternidad que ambos alegan y
no causa perjuicio”'176!
Respecto al “perjuicio”, PRATS CANUT ha planteado una solu

ción que resulta digna de mención. Según el autor español, pese a
considerarse que los derechos que se generan con la filiación supe
ran el estricto ámbito patrimonial-económico, considera que cuando
la alteración o modificación de la filiación del menor provoque una
mejora en su estado económico o personal, la conducta no resulta
merecedora de pena'177!
La solución que propone PRATS CANUT puede aceptarse, en sus

resultados, solo cuando en el caso concreto se aprecien elementos que
permitan observar la concurrencia de un estado de necesidad excul-
‘ pante, si la alteración de la filiación provoca un cambio en el status
del menor que impida la lesión de bienes jurídicos de mayor entidad,
como la vida o la integridad del menor.
2.2. T ipo su b jet iv o

El tipo objeto de comentario es doloso. Sólo se admite únicamen
te la imputación subjetiva a título de dolo directo, pues la finalidad175
(175) De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 86.

<176) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Op.
Cit., p. 237; disponible también en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Op. Cit., p. 332.
<177) PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 433.
específica de “alterar” o “suprimir” (elemento de tendencia interna

intensificada) la filiación del menor de edad excluye el dolo eventual.
2.3. C o n su m a c ió n
Aunque la referencia típica a la “alteración” o “supresión” puede
provocar cierta confusión, estamos frente a un tipo de mera activi
dad, pues no se requiere que en realidad el agente logre afectar el
estado civil del menor, solo es necesario que este ejecute los actos
destinados a tal finalidad<178). La “alteración” o “supresión” del estado
civil del menor son elementos de índole subjetivo y, por lo tanto, no
definen un resultado típico.
V. A TEN U A CIÓ N POR M ÓVIL DE H O N O R

“A rt. 146°.
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo
comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.
§1- El artículo 146 del Código Penal establece una causa de ate
nuación de responsabilidad genérica aplicable a los supuestos descri
tos en el Capítulo II del Título III del Código Penal (artículos 143 y
145).
Aunque formalmente el artículo 146 del Código Penal permite

la posibilidad de aplicarse respecto al artículo 144 del Código Pe
nal, tienen razón CHIRINOS SOTO y PEÑA CABRERA al considerar
<178) De similar opinión, comentando el artículo 220.2 del Código Penal español:
BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1058; CASTIÑEI-
RA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 165; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO,
Julio. Op. Cit., p. 314; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 289; PRATS
CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 433; respecto al Código Penal español derogado:
DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 318.
que el propio contenido de dicha conducta (“fingimiento de emba

razo o parto”) impide aplicar la atenuación al carecer del móvil de
“honor”(179)*.
El artículo que se comenta solamente puede ser aplicado cuan

do exista un “móvil de honor” que dote a la conducta de un menor
desvalor. Por ello discrepamos de la posición sostenida por SALINAS
SICCHA quien, en contra del tenor expreso de la ley, considera que la
causal específica de atenuación contenida en el artículo 146 del Códi
go Penal se puede aplicar también en otros supuestos que, sin tener
que ver con el “honor”, sean de naturaleza altruista o noble<180).
§ 2 . Pues bien, la presencia de esta referencia al elemento “ho

nor” plantea la necesidad de recurrir al debate que en otro ámbito de
la parte especial del Derecho Penal se ha realizado -me refiero a los
delitos contra el honor- y tratar de trasladarlo, en la medida en que
ello sea posible, a la discusión que ahora nos convoca.
Es bien sabido que el honor, por su inmaterialidad, ha sido uno

de los conceptos cuya identificación mayores problemas ha generado
para el Derecho Penal(181). Al respecto sostenía BECCARIA que la pala
bra honor “é una di quelle, che ha fervito di bafe a lunghi e brillanti ragio-
namenti, fenza attaccarvi veruna idea fiffa e ftabile” (“es una de aquellas
(179) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 127; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 456.
(180> SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 87.
(181) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión.
Las causas de justificación en los delitos contra el honor, Tecnos, Madrid, p.
56; ÍDEM. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, en: El mismo.
Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 249; BRAMONT
ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal, tomo II, Edit. San Marcos, Lima, 1990,
p. 122; UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos. Prensa Juzgada. Treinta
años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999), Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999, p. 54.
que ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fi

jarle alguna significación estable y permanente”)<182).
La doctrina jurídico-penal por largo tiempo se decantó principal

mente a favor de dos posturas, una objetiva -cuya base era la consi
deración social que existía sobre la persona- y otra subjetiva -según
la cual, el honor se vinculaba a la propia consideración personal182(183).
Hoy en día dicha distinción dual (objetivo/subjetiva) del “honor”

ha sido progresivamente abandonada por la doctrina(184), adhiriéndo
se mayoritariamente en la actualidad a favor de una concepción nor
mativa del honor que lo entienda como manifestación de la dignidad
humana(185) -fundamento del orden político y de la paz social(l86) y fin
(182) BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas (facsimilar de la edición

príncipe en italiano de 1764 seguida de la traducción de Juan Antonio de
las Casas de 1774), Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 122.
(183) UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos. Op. Cit., p. 54.
(184) Mantienen en nuestra doctrina dicha distinción, manteniéndose a favor de
uno, otro o ambos ámbitos: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra
el honor, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1999, pp. 14-17; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso, pp. 239-240; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 31.
<185) Así, sin ánimo de exhaustividad: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio.
Op. Cit., pp. 56-57; ÍDEM. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”,
pp. 258 y ss.; JAÉN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos
contra el honor, Colex, Madrid, 1992, p. 151; ÍDEM. Tendencias actuales
de la jurisprudencia penal española, Gráfico Horizonte, Lima, 2001, p. 209;
ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 852; BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Al
berto. Op. Cit., p. 343; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 135; UGAZ SÁNCHEZ MORE
NO, José Carlos. Op. Cit., p. 54; URQUIZO OLAECHEA, José. “Los delitos
contra el honor en el nuevo Código Penal”, en: Revista Peruana de Ciencias
Penales, N° 1, Cultural Cuzco, Lima, 1993, pp. 235-236.
ase) el artículo 10 de la Constitución española; sobre su carácter normativo
constitucional puede consultarse: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes.
“El principio penal de respeto a la dignidad humana”, en: Revista Jurídica
del Perú, año LI, N° 18, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 204.
supremo de la sociedad y del Estado(187>-, Según este entendimiento,

el honor vendría a ser “la pretensión de respeto que corresponde a
cada persona, que es consustancial con la dignidad humana”1 87(188).
§ 3 - Pues bien, esta vinculación ineludible entre el concepto

“honor”(189) y la “dignidad humana” supone la imposibilidad de consi
derar a la persona moral o jurídica como posible sujeto pasivo en los
delitos contra el honor.
Aunque durante gran parte del siglo XX fue opinión dominan

te considerar a las personas jurídicas como pasibles de ser afectadas
en su “honor”, lo que en el Perú, según algunos autores, encontraba
sustento normativo en el artículo 187 del Código Penal derogado que
sostenía que el delito de difamación podía ser dirigido a “una persona
o a una corporación”(190), la falta de dicha precisión en el actual Código
Penal, aunada a la actual conceptualización del “honor” como mani
festación de la dignidad humana, permiten afirmar con solidez que
las personas jurídicas no poseen honor(191).
(187) Conforme lo estipulado en el artículo 1 constitucional.

<188) JAEN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia penal
española, p. 208.
<189> Respecto a la situación en España: JAÉN VALLEJO, Manuel. Libertad de
expresión y delitos contra el honor, p. 160.
(i9°) gj maestro Luis Bramont Arias sostenía correctamente, en 1990, estando
vigente el Código Penal de 1924, la imposibilidad de considerar a las per
sonas morales como detentadoras de honor, a partir de la interpretación
del artículo 187 del citado Código Penal; lo que se lesionaba en realidad era
el “honor de las personas que la representaban” (a la persona jurídica); al
respecto: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., pp. 124- 125.
<191) De la misma opinión: RODRÍGUEZ VÉLEZ, Jorge. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, reimpresión de la segunda edición, Jus Editores, Lima, 2002,
pp. 236; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 46; UGAZ SÁNCHEZ MORENO,
José Carlos. Op. Cit., p. 88, con variadas referencias jurisprudenciales; en
contra, sosteniendo que la persona jurídica puede ver afectada su “reputa
ción” a través de actos de difamación: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan.
Op. Cit., p. 22; explícitamente: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto
& GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 141; URQUIZO
Esta última afirmación no supone que la “reputación” de la que

gozan determinadas personas jurídicas quede ayuna de protección,
sino que el resguardo jurídico-penal se produce a través de la figura
que sanciona el aprovechamiento o daño a la reputación empresarial,
esto es, el artículo 240 del Código Penal<192).
En este sentido el profesor Manuel JAEN VALLEJO da cuenta

que el Tribunal Constitucional español, a partir de la Sentencia 107/
1988*(193), ha entendido el carácter personalista del “honor”, aunque
reconoce la posibilidad de otorgar protección a su “dignidad, prestigio
y autoridad moral”<194).
Así, trasladando lo expuesto al artículo 146 del Código Penal,

partiendo de un concepto normativo de “honor” que permita una
protección jurídico-penal más intensa y que a su vez guarde coheren
cia con los términos del artículo 2.7 de la Constitución Política, se
puede afirmar que todo ser humano, sin importar la consideración
que de este tenga el colectivo social, es susceptible de beneficiarse de
la atenuación de responsabilidad penal contenida en el artículo bajo
comentario.
En virtud a esta causa de atenuación, si el hecho es cometido por

un móvil de honor, la pena a aplicar será de prestación de servicios
comunitarios de veinte a treinta jornadas.
OLAECHEA, José. Op. Cit., p. 219; implícitamente: ÁNGELES GONZALES,

Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 866, al sostener
que sujeto pasivo de la difamación puede ser “cualquier persona”.
(192> Un análisis de dicha figura delictiva puede encontrarse en: REYNA ALFARO,
Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 502-506.
(193) La postura anterior del Tribunal Constitucional español llegó a admitir que
el honor podía también ser patrimonio de las personas jurídicas.
<194) Haciendo cita de la Sentencia constitucional, el profesor Manuel Jaén sos
tiene acertadamente que los únicos valores adecuados, cuando se trata de
las personas jurídicas, son la reputación, prestigio o autoridad moral: JAEN
VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor, p. 160.
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V illavicen cio T erreros, Felip e. Código Penal comentado, tercera edi

ción, Edit. Grijley, Lima, 2001.
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA
LA PATRIA POTESTAD
r
I. EL D ELITO DE SU ST R A C C IÓ N DE M E N O R
Las relaciones existentes entre padres e hijos son -qué duda
cabe- junto con el matrimonio, las más importantes en el contexto
familiar y permiten su integración y cohesión<195). De allí la justifica
ción de la intervención punitiva estatal en dicho ámbito que se rela
ciona indubitablemente con los postulados constitucionales que di
manan de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política del Estado.
Históricamente, el Derecho Penal romano castigaba ya la sus

tracción de menores como un crimen vis, que permitía al padre o a la
persona raptada recurrir a la acción de iniuria. Con similar severidad
se observa el castigo que en el Derecho intermedio se prodigaba, por
ejemplo, al rapto de mujer casada195(196).
Posteriormente, podemos citar la represión penal establecida

por el Fuero Juzgo español a la sustracción de los hijos de los hom
bres libres de casa de sus padres, cuyo castigo era -además del pago
de una pena pecuniaria- que el responsable quedase como siervo del
hijo sustraído(197).
(195) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,
(í9 7 ) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 277.
Luis M iguel Reyna Alfar o
Este delito tiene como antecedente legislativo nacional el artícu

lo 220 del Código Penal de 1924 y los artículos 305, 306, 307 y 309
del Código Penal de 1863.

§ 1. Según BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO,
siguiendo a BUSTOS RAMÍREZ, RODRÍGUEZ DEVESA y MUÑOZ
CONDE, la protección penal en los delitos contra la patria potestad
se encuentra dirigida a la “libertad del menor en un sentido amplio,
especialmente su libertad ambulatoria”. No obstante, estos autores
admiten que la conducta afecta también otros intereses jurídicos, en
tre los que podría mencionarse la patria potestad<198).
Similar posición es mantenida por ÁNGELES GONZALES/ FRI-

SANCHO APARICIO, quienes afirman que en los atentados contra la
patria potestad: “se tutela la libertad de movimientos del menor”1
98(199)*.
Igualmente GARCÍA DEL RÍO identifica el valor penalmente protegi
do en estos delitos como la “libertad de movimientos del menor”<200).
Estas posiciones son -en cierta forma- tributarias de los desa

rrollos legislativos alemanes e hispanos. En el caso alemán, el StGB
(Código Penal alemán) comprende el delito de sustracción de menores
dentro de la rúbrica de los delitos contra la libertad personal (Sección
Decimoctava, § 235, I)<201). Por su parte, si bien el derogado Código
Penal español ubicaba también los atentados contra la patria potes
(198) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María

San Marcos, Lima, 1998, p. 171.
(199) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código
Penal. Parte Especial, tomo II, Ediciones Jurídicas, Lima, p. 900.
(2 o°> GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Manual de Derecho Penal. Parte General y Espe
cial, Ediciones Legales, 2002, p. 193.
<201) EIRANOVA ENCINAS, Emilio (coord.). Código Penal alemán StGB/ Código
Procesal Penal alemán StPO, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 135.
Atentados contra la patria potestad
tad dentro de “los delitos contra la libertad y seguridad” (Título XII,

Capítulo II: “De la sustracción de menores”, artículos 484-486)<202),
con el actual Código Penal se ha producido un cambio de ubicación
sistemática de los aludidos delitos al Título XII dedicado a “los delitos
contra las relaciones familiares”.
§ 2. Pues bien, esta tesis de la “libertad ambulatoria” como bien

jurídico protegido no puede ser, de modo alguno, defendida a partir
de la regulación nacional del delito de sustracción de menores.
En primer lugar porque ya desde el derogado Código Penal de

1924, en virtud a la influencia ejercida por la legislación helvética, el
delito de sustracción de menores se encontraba ubicado sistemática
mente dentro de los delitos contra la familia (Libro Segundo, Título
IV, artículo 220), ubicación que se ha mantenido en el actual estatuto
penal.
Una segunda razón de fuerza para rechazar la identificación del

bien jurídico penal en el delito de sustracción de menores con la “li
bertad”, en general, o “libertad de movimientos”, en concreto, ha sido
puesta de manifiesto por María del Rosario DIEGO DÍAZ-SANTOS
quien recuerda que, en sentido estricto, los menores de edad carecen
de la aludida libertad en un sentido cabal, debido a sus limitados ám
bitos de acción*(203).
§ 3. La doctrina mayoritaria, sin embargo, a la que nos suma

mos, considera que el bien jurídico penalmente tutelado es el derecho
de patria potestad(204) y todo lo que el mismo implica. Quien sustrae

(203) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 281.
(204) En esta línea: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC,
José Luis. “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, en: Vives
Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1063; BRAMONT ARIAS, Luis. “Deli
tos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, tomo 4, SP
a un menor de edad impide que el padre (en sentido lato) ostente la

patria potestad y la ejercite a plenitud.
Esta institución, cuyo origen histórico se ubica en el Derecho Ro-

mano<205), es definida por el artículo 418 de nuestro Código Civil como
“el deber y derecho -de los padres- de cuidar a la persona y bienes de
sus menores hijos”2 05(206)2078.
La patria potestad señalan MALLQUI REYNOSO/ MOMETHIANO

ZUMAETA: “vendría a ser el conjunto de deberes y derechos que corres
ponden a los padres, sobre la persona de los hijos no mayores, ni eman
cipados, como un medio de realizar la función natural que les incumbe
de proteger y educar a la prole”<207). En la doctrina francesa, COLIN/ CA-
PITANT definen la patria potestad como el “conjunto de derechos que la
ley confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los hijos,
en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento
de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre ellos”<208).
De forma muy similar JOSSERAND define la patria potestad como “el
conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la
Editores, Lima, 1988, p. 50; CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al

nuevo Código Penal del Perú, tomo II, Lima, 1993, p. 128; DIEGO DÍAZ-
SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 287; VILLA STEIN, Javier. Derecho
Penal. Parte Especial, tomo I-B, San Marcos, Lima, 1998, p. 90; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II,
Palestra, Lima, 2000, p. 97 [de aquí en adelante SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso]; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código Penal exegético, Edit.
(205) En el Derecho Romano el pater familias tenía un poder absoluto sobre los
hijos, que le facultaba incluso a decidir sobre su vida; véase: PERALTA AN-
DIA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993,
p. 364.
(2°6) gnt;re líneas nuestras.
(207) MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia, tomo II, San Marcos, Lima, 2002, p. 945.
(208) Citados por: MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Op. Cit., p. 946.
persona y los bienes de los hijos menores no emancipados, para asegu

rar el cumplimiento de las cargas que les incumbe en lo que concierne a
la manutención y educación de dichos hijos”<209). Por su parte el español
PUIG PEÑA afirma: “La patria potestad es aquella institución jurídica,
por cuya virtud, los padres asumen por derecho, la dirección y asistencia
de sus hijos menores, reclamada por la necesidad de éstos”*(210)*.
“A rt. 1 4 7 .-
El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o re
húsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años
La misma pena se aplicará al padre o ala madre u otros ascendientes,

aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad”.
(Conforme modificatoria producida mediante el artículo I o de la

Ley N° 28760, del 14 de junio de 2006).
2.1.1. S u je t o s
Autor:
Uno de los efectos más importantes de la modificatoria legal de
éste tipo penal, producida mediante Ley N° 28760, tiene que ver con
el autor del delito.
(2°9) hitado por: PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 364.

(210) Citado por: MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Op. Cit., p. 946.
En su conformación original, el artículo 147° del Código penal

comprendía como posible autor solamente a los padres del menor de
edad(211), que carezca -por cierto- de la patria potestad del menor(212).
Así redactado el tipo penal implicaba que los alcances del tipo penal
se limitaban a las relaciones familiares ya disueltas formalmente pues
sólo en ellas se encontraba determinado el ejercicio de la patria po
testad.
Sin embargo, con la inclusión de un segundo párrafo en el artí

culo 147° del Código penal, actualmente es posible sostener que el
círculo de autores se ha extendido para incluir a quienes, pese a no
haber sido excluidos judicialmente del ejercicio de la patria potestad,
de facto no la detentan.
Pasivo:
Desde nuestro punto de vista, sujeto pasivo de la conducta re
sulta ser el padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado(213),
en tanto titular del interés jurídico que el Derecho Penal pretende tu
telar. Este otorgamiento de la titularidad del bien jurídico a favor del
padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado, guarda mayor
coherencia con los términos del artículo sexto constitucional que re
conoce el deber-derecho, a favor de los padres, de “alimentar, educar
y dar seguridad a sus hijos”.
<211> De distinta opinión es PEÑA CABRERA, quien sostiene que sujeto activo
puede ser cualquier persona, al respecto véase: PEÑA CABRERA, Raúl. Tra
tado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, segunda edición, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, p. 470.
<212) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 51.
(213) Así, comentando el artículo 220 del Código Penal de 1924: BRAMONT
ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 51; cercana es la posición defendida por Peña Ca
brera, quien -no obstante- admite la posibilidad de considerar al menor
directamente afectado con la conducta como sujeto pasivo “mediato”; así:
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
pp. 470-471; también: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p.
293; aunque la autora española incluye también como posible sujeto pasivo
al “tutor”.
De distinta opinión son CASTIÑEIRA PALOU'214», ÁNGELES

GONZALES/ FRISANCHO APARICIO'215», BRAMONT-ARIAS TO
RRES/ GARCÍA CANTIZANO(216) y SALINAS SICCHA'217218», quienes
optan por considerar como sujeto pasivo de la conducta al menor di
rectamente afectado con la conducta. Esta idea es solo entendióle a
partir de la -errada vuelvo a afirmar- consideración de la libertad del
menor como bien jurídico protegido.
Posición intermedia es la que defiende -comentando el artículo

223 del Código Penal español- Juan José GONZÁLEZ RUS<218). Según
GONZÁLEZ RUS, sujeto pasivo de la conducta es no solo el menor di
rectamente afectado, sino también los padres que requieren su presen
cia y cuyos derechos se ven afectados en virtud a la conducta delictiva.
Muy parecida -aunque sin fijar posición definitiva- es la tesis

defendida por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ CUSSAC. Los ci
tados autores sostienen “Sujeto pasivo es el menor de edad o el incapaz,
si bien un sector doctrinal podría considerar también a los padres o
guardadores como tales, en cuanto titulares de derechos-deberes. En
todo caso, parece claro que el menor también ha de ser considerado
sujeto pasivo”'219».
<214» CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9o. Delitos contra las relaciones
<215> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 902.
<216> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
<217) Contradiciendo su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 98.
(218) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (II)”,
en: Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 360.
<219) CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op.
Cit., p. 1063 (cursiva nuestra).

§1-El tipo descrito en el artículo 147 del Código Penal prevé dos
supuestos alternativos.
En primer lugar tenemos la sustracción de menor de edad, lo que

supone apartar o extraer al menor de edad de quienes ejercen custo
dia legal(220) o fáctica sobre él. Así, se requiere que el menor de edad
haya sido efectivamente apartado de la esfera de vigilancia de quienes
ostentan la patria potestad(221).
BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA y CARBONELL MATEU &

GONZÁLEZ CUSSAC tienen razón cuando sostienen, los dos prime
ros comentando el Código Penal peruano de 1924 y los dos últimos
el artículo doscientos veintitrés del Código Penal español de 1995,
que son irrelevantes los medios empleados por el agente o si existe
consentimiento por parte del menor**2221.
En segundo lugar se cuenta el rehusamiento, la negativa de en

tregar a un menor a quien ejerza la patria potestad, lo que presupone
-como bien subraya BRAMONT ARIAS- que el menor se encuentra
ya en poder del agente*223’.
Ahora bien, “rehusar” en su sentido literal posible se distingue

de la simple omisión de entrega. “Rehusar” significa “no querer o no
*220) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima, 1977, p. 304.
*221) PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 304; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 90.
*222) Véase: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52; PEÑA CABRERA, Raúl. Dere
cho Penal peruano. Parte Especial, p. 305; CARBONELL MATEU, Juan Carlos
& GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 1063. Conviene no obstante
aclarar que la referencia a los medios comisivos es hecha únicamente por
BRAMONT ARIAS y PEÑA CABRERA.
<223) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52.
aceptar algo”(224), es decir, rechazar algo. Por su parte, la expresión

“rechazo”, como acción y efecto de rechazar, supone resistencia y con
tracción, lo que quiere decir que la expresión “rehusar” en el artículo
147 del Código Penal se refiere a una acción y no a una omisión.
§2. Aunque el texto original del tipo legal nos permitió sostener
en su momento que éste sólo resultaba aplicable respecto a atentados
contra la patria potestad cometidos luego de extinguida la relación
matrimonial, la reforma producida en el año 2006, permite actual
mente una solución distinta. Así las cosas, conforme a la actual re
dacción del artículo 147° del Código penal, tendremos que el párrafo
primero de dicho dispositivo reprime los atentados contra la patria
potestad producidos una vez extinguida la relación matrimonial,
mientras que el párrafo segundo permite la extensión de la punibili-
dad para los atentados producidos sin que exista una relación matri
monial o cuando la relación matrimonial aún no se extingue formal
mente.
§ 2 .1. El párrafo primero del artículo 147° del Código penal rea
liza dos precisiones que determinan su funcionalidad sólo para los
supuestos de relaciones matrimoniales disueltas judicialmente: Pri
mero, al precisar que el autor tiene que ser uno de los padres; segun
do, al indicar que el acto de sustracción o de rehusamiento de entrega
afecta al padre que ejerce la patria potestad. Si tenemos en conside
ración el contenido del artículo 419 del Código Civil que prevé que el
ejercicio de la patria potestad es conjunto y que en caso de separa
ción de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio de los padres,
el ejercicio de la patria potestad se encuentra a cargo del cónyuge a
quien se le confía judicialmente, en tanto que el otro queda suspendi
do en el ejercicio, sin perjuicio de mantener las relaciones personales
respectivas (artículos 420 y 422 del Código Civil y artículo 74 del Có
digo de los Niños y Adolescentes).
<224> r e a l ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, tomo 9,

vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 1312.
§ 2 .2 . Una regulación selectiva como la originalmente propuesta

por nuestro legislador penal y que desconocía la realidad nacional, re
sultaba ciertamente insuficiente de cara al fin de protección de bienes
jurídicos que corresponde al Derecho penal. En efecto, la regulación
penal desconocía una realidad social: La gran cantidad de relaciones
de patria potestad no definidas legalmente, dejando así un amplio
vacio de punibilidad. El párrafo segundo del artículo 147° del Código
penal, recientemente incorporado, supera los déficits de punibilidad
a través de la sanción de quienes, a pesar de no haber sido excluidos
del ejercicio de la patrian potestad, no la detenta y realizan los actos
de sustracción de menor.
§3. El delito de sustracción de menor afecta principalmente el

derecho del padre a tener la compañía de su hijo (artículo 423.5 del
Código Civil y artículo 74, literal e, del Código de los Niños y Adoles
centes), aunque por cierto la vulneración de referido derecho afecta
otros similares, como el de dirigir el proceso educativo de los hijos
(artículo 423.2 del Código Civil y artículo 74, literal b, del Código de
los Niños y Adolescentes), corregir moderadamente a los hijos (artí
culo 423.3 del Código Civil y artículo 74, literal d, del Código de los
Niños y Adolescentes), aprovechar de los servicios de los hijos (artí
culo 423.4 del Código Civil y artículo 74, literal g, del Código de los
Niños y Adolescentes), entre otros<225).
§4. El tipo penal en comento plantea además como problema in

terpretativo la determinación del estadio temporal que debe transcurrir
para afirmarse la concurrencia de “sustracción” y de “rehusamiento”.
Para que exista “sustracción” y “rehusamiento” en el sentido del

tipo penal descrito en el artículo 147 del Código Penal y valiéndo
nos además de la “guía interpretativa” que significa la identidad del
bien jurídico, será imprescindible que los derechos inmersos dentro
<225) Un análisis de los mismos puede verse en: PERALTA ANDIA, Rolando.
Op. Cit., pp. 371-372.
de la noción de patria potestad hayan sido lesionados, lo que solo será

posible frente a actos de sustracción del menor y rehusamiento de
entrega que impliquen un espacio de tiempo razonable, excluyendo
-por consiguiente- las conductas de escasa duración*2261.
Los límites que planteamos en sede de interpretación permiten

restringir la intervención punitiva estatal solo a aquellos que supon
gan una real lesión del bien jurídico penalmente tutelado y, por lo
tanto, un mayor respeto a los principios de ofensividad226(227) e interven
ción mínima que informan el moderno Derecho Penal.
§ 5. Finalmente, habría que precisar que los medios utilizados

para la comisión de este delito resultan irrelevantes, pues el tipo pe
nal, al no establecer precisión alguna respecto a los posibles medios
comisivos, da cabida a la violencia, intimidación, etc.(228).
El delito de substracción de menores es de carácter doloso. El
dolo que admite el tipo penal es exclusivamente el dolo directo.
Se requiere para la consumación de la conducta que el sujeto ac
tivo sustraiga o se rehúse a entregar al menor de edad.
Evidentemente, si vinculamos las conductas de sustraer o rehu

sar al sentido propuesto en el análisis de los actos materiales propios
del artículo 147 del Código Penal, en cuya virtud se exige la efectiva
(226) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 295-296.
MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale, Cedam, Padova, 2002,
(227) V g a s e :
p. 81; ÍDEM. “II principio di ofensivita nel Códice Penale peruviano”, en: Revista
Peruana de Ciencias Penales, N° 12, Idemsa, Lima, 2002, pp. 79 ss.
(228) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 903.
lesión del derecho de patria potestad ejercido por el sujeto pasivo,

tendremos que la tentativa es perfectamente admisible.
Estamos frente pues -en virtud a su modalidad de consumación-

a un delito de resultado<229>.
II. D ELITO DE IN D U C C IÓ N A LA FUGA DE M E '

Ñ O R (ARTÍCULO 148 DEL C Ó D IG O PENAL)
El delito de inducción a la fuga de menor tiene también antigua
data en nuestro Derecho Penal. Sus antecedentes legislativos los en
contramos en el artículo 221 del Código Penal de 1924, en el artículo
218 del Proyecto de Código Penal de 1916 y en el artículo 308 del
Código Penal de 1863.
Para el profesor José Miguel PRATS CANUT, el delito de inducción

a la fuga de menor contiene un supuesto en que una forma de participa
ción -como lo es la “inducción”- es equiparada a la autoría, convirtién
dose en un tipo penal dotado de autonomía0230’. Esta opción legislativa
respondería -a decir de GONZALES RUS- a un modelo usualmente
utilizado para castigar la conducta del partícipe en un hecho principal
que carece de tipicidad, como es del abandono del domicilio familiar'231’.
Empero, como bien recuerdan CARBONELL MATEU & GON

ZALEZ CUSSAC0232’, más que equiparar una forma de participación*&
<229) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 53; de distinta opinión: VILLA STEIN,
Javier. Op. Cit., p. 91.
<230’ Aunque deja en claro que se trataría de una forma de participación en que
la aportación principal sería impune: PRATS CANUT, José Miguel. “Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director)
& Morales Prats, Fermín (coordinador). Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, segunda edición, Aranzadi, 1999, p. 444.
(231’ GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 361.
(232> CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op.
Cit., p. 1064.
__ __ __ __ __ Atentados contra la patria potestad
criminal -como es la inducción- con la autoría, lo que este tipo penal

hace es -en puridad- castigar un caso de “autoría mediata” en que el
menor de edad que es inimputable resulta utilizado por el hombre de
atrás como instrumento(233>.

El bien jurídico que este delito protege es el “ejercicio del derecho
de patria potestad, tutela o cúratela”'234».
De distinta posición son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA

CANTIZANO y MOMETHIANO SANTIAGO, al sostener que el inte
rés jurídico que se tutela es “la libertad y seguridad ambulatoria del
menor”'235».
<233) Sobre la autoría y sus diversas manifestaciones, con especial atención al

dominio de voluntad de menores e inimputables, por todos: ROXIN, Claus.
Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la sexta edi
ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000, especialmente pp. 257 ss.
<234) De la misma opinión: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ
CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 1065; BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit.,
p. 54; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 103. De forma similar VILLA
STEIN, pero limitando la identidad del bien jurídico únicamente a la patria
potestad. VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 92; Ángeles Gonzales/ Frisancho
Aparicio, aunque contradiciéndose con su postura respecto a la identidad del
bien jurídico en el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código
Penal): ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma
nuel. Op. Cit., pp. 904-905; y García del Río, no obstante ser muy confusa
se exposición; así en: GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Op. Cit., p. 195.
<235> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Op. Cit., p. 173; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Op Cit
p. 392. ’
“A rt. 1 4 8 .-
E¡ que induce a un menor de edad a que se fugue de ¡a casa de sus pa
dres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas”.
2.1.1. Su je t o s
Autor:
Puede ser cualquier persona natural, excluyendo a los padres, el
tutor o la persona encargada de su custodia, siempre que sean los
que ejerzan el derecho de patria potestad, tutela o cúratela sobre el
menor. Siendo esto así, es posible -por ejemplo- que el padre que no
posea el derecho de patria potestad sobre su hijo, pueda inducirlo a
que se fugue de la casa de su tutor(236).
Pasivo:
Son sujetos pasivos de este delito los padres, el tutor o la perso
na encargada del menor(237), titulares del bien jurídico tutelado penal
mente.
De distinta opinión, pero consecuentes con su posición respec

to al bien jurídico tutelado, son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR
CÍA CANTIZANO, quienes sostienen que el sujeto pasivo es el menor
afectado, aunque admiten que indirectamente son perjudicados los
padres, tutor o la persona encargada del menor(238). Muy parecida es la

<237> Opinión sostenida también por: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 54;
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
p. 475.
<238) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
posición -en Derecho español- de GONZÁLEZ RUS<239) y en nuestra

doctrina de MOMETHIANO SANTIAGO**240».
De similar opinión resultan ser además ÁNGELES GONZALES/

FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, aunque se contradicen
con su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado en este
delito*241».
El verbo que rige el injusto es el de “inducir”. “Inducir” signifi
ca, según Guillermo CABANELLAS DE TORRES: “Instigar, persuadir,
provocar o convencer para ejecutar algo”*242».
El acto de inducción ejercido por el sujeto activo sobre el menor

debe estar destinado a que este se fugue de la casa de sus padres, de la
de su tutor o de la persona encargada de su custodia, se excluyen del
tipo todas aquellas conductas que induzcan al menor a realizar actos
que no supongan el abandono del hogar familiar.
Deben asimismo distinguirse los actos de inducción del mero

consejo que al carecer de eficacia para internalizar en el menor, en
este caso, la idea de fugar, resulta impune*243». Sin embargo, es nece
<239» GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 361.

<240> MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 392.
<241> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 905; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 104.
*242» CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, ac
tualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas,
décimo tercera edición, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1998, p. 203.
*243» De la misma opinión: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX: Deli
tos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen II, Centro de Estu
dios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 320; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 174; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 93.
sario reconocer que el acto de instigación que se realiza sobre el menor,

destinado a provocar su fuga del hogar paterno o del tutor, debe res
ponder a una intensidad diversa a la propia de la instigación de per
sonas adultas. Esto debido a que el menor de edad, por su inmadurez,
resulta más receptivo a influencias ajenas y, por ello, más influenciable.
Como bien señalan BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VI

LLA STEIN y SALINAS SICCHA, la conducta del sujeto activo debe
limitarse a la mera inducción, excluyéndose la utilización de fuerza o
amenaza02441.

El delito de inducción a fuga de menores es de orden doloso. No
se admite la comisión a título de imprudencia.
Ahora bien, en virtud a las características inmanentes a la in

ducción, el dolo del tipo penal solo puede ser directo, excluyéndose la
posibilidad de concurrencia del dolo eventual.
La consumación de la conducta se producirá cuando el sujeto ac
tivo haya conseguido el fin inductivo, esto es, cuando logre sembrar
en el menor la idea de fugarse, siendo irrelevante si dicho evento en
realidad se produce, aunque evidentemente la consecución de la in
ducción debe manifestarse exteriormente.
Por lo tanto, es admisible la tentativa, pues los actos de induc

ción de menor previos a lograr el cometido de que se fugue del hogar,
son constitutivos de tentativa02451.
02441 BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 55; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 309; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 93;
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 102.
02451 DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 306.
III. D ELITO DE LID ERA ZG O O IN ST IG A C IÓ N AL

PANDILLAJE P E R N IC IO SO (ARTÍCULO 148-A
DEL C Ó D IG O PENAL)
Esta figura resulta nueva en nuestro ordenamiento penal y se in
serta dentro del proceso involutivo de “contrarreforma” penal opera
do a partir de la dación del Código Penal de 1991.
La Primera Disposición Complementaria y Final del Dec. Leg. N°

899 (“Ley contra el Pandillaje Pernicioso”, del 28 de junio de 1998) in
trodujo esta “singular” tipificación penal, dentro del paquete de nor
mas emitidas por el régimen FUJIMORI sobre seguridad nacional<246).
Aunque no resulta del todo clara la necesidad de intervención

penal en esta figura, debe tenerse en cuenta que el problema del pan
dillaje, específicamente, y del comportamiento antisocial de menor,
en general, son aspectos sumamente preocupantes dentro de nuestra
realidad social. Así, solo como dato indiciario, tenemos que en 1995
la Policía Nacional del Perú registró que 9,401 niños y adolescentes se
encontraban implicados en la comisión de algún delito(247>.
1. EL BIEN JU R ÍD IC O PENAL
Pues bien, aun cuando la identidad del bien jurídico que se pre
tende tutelar con esta figura resulta sumamente confusa, estimamos
que el bien jurídico que el legislador pretende proteger es el “libre
ejercicio del derecho de patria potestad”.
Es que los actos materiales comprendidos en el artículo 148-A del

Código Penal (instigación, inducción para participar, actuación como
<246) respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma”, en: Revista Jurídica del
Perú, año LI, N° 28, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. XIV-XV,.
<247) Un estudio detallado de la cuestión puede encontrarse en: MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa
ción de abandono, Edit. San Marcos, Lima, 1999, p. 176.
líder de pandillas consideradas perniciosas), si bien no sustraen a los

padres del ejercicio de la patria potestad de sus hijos, suponen una
injerencia en su ejercicio que sin duda perturba la relación paterno-
filial.
2. TIPO DE LO IN JU ST O
Descripción típica:
“Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o
induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infraccio
nes previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro IV del Código de los
Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar
la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes
públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cual
quier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de diez ni mayor de veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:

1. Actúa como cabecilla, líder dirigente ojefe.
2. Es docente en un centro de educación privada o pública.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohó
licas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas mate
rial inflamable, explosivos u objetos contundentes”.
(Incorporado por la primera disposición complementaria y final
del Decreto Legislativo N 899 del 28.05.98. de la Ley contra el Pandi
llaje Pernicioso. Artículo modificado por el artículo 2 del D. legislativo
N° 982 del 22.07.07).
2.1.1. Su je t o s
Autor:
Puede ser sujeto activo de la conducta cualquier persona natural
que realice los comportamientos descritos en el artículo 148-A del
Código Penal.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta delictiva resultan ser los padres, el
tutor o la persona encargada del menor cuya relación con los menores
introducidos a la pandilla perniciosa es afectada.
En primer lugar tenemos que determinar el contenido del ele
mento normativo “pandilla perniciosa”.
Para tal fin debemos recurrir al contenido de la propia “Ley con

tra el Pandillaje Pernicioso” y del Código de los Niños y Adolescentes
que definen a la “Pandilla Perniciosa” en su artículo primero y ciento
noventitrés, respectivamente, como el “grupo de adolescentes mayo
res de doce y menores de dieciocho años de edad, que se reúnen y
actúan para agredir a terceras personas, dañar los bienes públicos o
privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno”.
Aunque tal definición muestra a primera vista una absoluta falta

de concreción, guiándonos del contexto dado por las normas perti
nentes del Código de los Niños y Adolescentes, tal noción de “pan
dilla perniciosa” debe ser complementada, como plantea el Tribunal
Constitucional en su sentencia del 17 de noviembre de 2001(248), con
(248) En la que se debatió, entre otras cuestiones, la inconstitucionalidad por in

cierta de la noción “pandilla perniciosa”. El texto íntegro de la Sentencia del
Tribunal Constitucional puede verse en: Revista Peruana de Jurisprudencia,
la exigencia de una organización elemental, una pluralidad de agentes

y una actividad delictiva concreta.
Ahora bien, el artículo que se comenta -según su redacción ac

tual- contiene dos supuestos bien diferenciados: la participación en
una pandilla perniciosa y la inducción o instigación a menores de
edad de formar una pandilla perniciosa y la actuación a título de ca
becilla, líder o jefe de una. Ambos comportamientos deben realizarse
dolosamente, exigiéndose que la pertenencia y la inducción o instiga
ción típica tengan por propósito agredir a terceras personas, lesionar la
integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes pú
blicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier
tipo de desmanes que alteren el orden interno.
La participación en la pandilla perniciosa supone no la integra

ción del sujeto a la organización criminal juvenil sino también la reali
zación de actos a favor de la misma. No se castiga, entonces, la simple
incorporación a la asociación criminal sino que se requiere una efecti
va participación en el programa que aquella desarrolla. Se observa en
relación a este supuesto un aparente contrasentido entre los conteni
dos penales y los establecidos en la legislación extrapenal, es decir, en
el Código de los Niños y Adolescentes. El artículo 148-A0 del Código
penal reprime la participación en una pandilla perniciosa que, en tanto
elemento normativo, debe ser comprendida conforme a los desarro
llos del Código de los Niños y Adolescentes. Este último dispositivo
legal, conforme hemos ya precisado, establece que se considera como
pandilla perniciosa aquella integrada por adolescentes desde los doce
años hasta los dieciocho años. Se produce una aparente contradicción
pues según la ley que sirve de complemento normativo, la pandilla
perniciosa involucra sólo a individuos inimputables para el Derecho
penal. Esta contradicción es solo aparente dado que el tipo penal re
año 3, N° 10, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 96-105; también en:
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia Constitucional Penal, Jurista,
Lima, 2005, pp. 201 ss.
quiere la participación en la pandilla perniciosa y no la incorporación a

la misma. Se puede participar en hechos de la pandilla perniciosa sin
necesidad de estar integrada a ella.
En cuanto a la inducción o instigación a menores de edad de for

mar una pandilla perniciosa, hay que recurrir a las precisiones hechas
respecto a la inducción e instigación. En este caso no se requiere que
el sujeto activo sea miembro de la pandilla perniciosa ni, menos aún,
que forme parte de la estructura superior de la misma.
2.1.3. Agravantes
El artículo en comentario comprende también una diversidad
de supuestos que generan la agravación de la responsabilidad penal.
Conforme su naturaleza subsidiaria, los supuestos agravantes que a
continuación se analizaran implican la previa realización del compor
tamiento básico, es decir, la participación en la pandilla perniciosa o
la inducción para la integración a la pandilla perniciosa.
Veamos cada una de dichas circunstancias agravantes de modo

individual.
- A ctú a com o c a b e c illa , líd e r d irig e n te o je fe : Hay que

observar el significado gramatical de las expresiones:
"cabecilla”, "líder” o "jefe”. Por "cabecilla" debe enten
derse: "Persona que está a la cabeza de un movimiento o
grupo”(249). "Líder" es la "persona a la que un grupo sigue
reconociéndola como jefe u orientadora"(250)25.Finalmente,
"jefe” es el "superior o cabeza de una corporación, parti
do u oficio”1251'.
(249) r e a l ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima

(2 s°) real ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 932.
(25i) real ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 892.
- E s d ocen te en un cen tro d e ed u cació n p r iv a d a o p ú b lica:

A este respecto conviene hacer algunas precisiones.
La primera es que aunque la agravante requiera en el autor la
condición de docente, lo que supondría, en un sentido estricto,
exigir que aquél posea el título profesional respectivo que le
acredite como tal, sin que resulte necesario que aquel realice
el comportamiento típico aprovechando el ejercicio de la do
cencia. El sentido de la agravación es justamente el aprovecha
miento del ejercicio de la docencia por parte del autor, de allí
que más que la exigencia de contar con el título profesional es
indispensable verificar el efectivo aprovechamiento de la rela
ción discipular.
La segunda precisión tiene que ver con el contexto en que se
produce el comportamiento típico. El texto legal exige que el
autor sea docente en un centro de educación privada o pública.
Con esta precisión se abarca tanto a aquellos comportamien
tos que tienen lugar en centros de educación escolar como en
centros universitarios lo que es admisible en la medida que
los sujetos sobre quienes recae la acción (menores de 12 a 18
años) pueden estar integrados bien en los centros de educa
ción escolar como en los de educación superior.
- E s fu n cio n ario o serv id o r público: Por funcionario o ser
vidor público debe entenderse a quienes responden al con
cepto penal previsto en el artículo 425Qdel Código penal. Es
igualmente necesario que exista una relación entre el acto
principal (de participación en la pandilla perniciosa e instiga
ción a integrar la misma) y el ejercicio de la función pública.
- In d u zca a lo s m e n o re s a a c t u a r b a jo lo s e fe cto s d e b e
b id a s alc o h ó lic a s o d r o g a s: En este caso se requiere que
el acto de inducción sobre el menor este destinado a que
aquél actúe bajo los efectos del alcohol o de las drogas.
No es necesario que el autor haya previamente incitado al
menor de edad a consumir bebidas alcohólicas o drogas
tóxicas, es suficiente con que al encontrarlo en dichas con-
diciones le incite a realizar los actos lesivos propios de la

pandilla perniciosa.
- S u m in istre a lo s m en o res, a r m a s d e fu e g o , a r m a s b la n
cas, m a te r ia l in flam ab le , exp lo siv o s u o b je to s co n tu n
d en tes: A la realización del comportamiento típico básico
se añade el suministro de armas de fuego y armas blancas,
material inflamable, explosivos u objetos contundentes. La
agravante se sustenta en el mayor desvalor de la acción de
rivado, por un lado, de la mayor peligrosidad subyacente a
la utilización de tales elementos y, por otro lado, a la mayor
peligrosidad que reviste el autor que no duda en poner en
manos de menores de edad los elementos peligrosos antes
indicados.

Aunque el tipo penal es, evidentemente, doloso, debe reconocer
se la existencia de elementos subjetivos adicionales consistentes en la
intención del autor de que la participación en pandilla perniciosa o la
instigacción a integrarla tenga por propósito ulterior para cometer las
infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro IV del
Código de los Niños y Adolescentes, la agresión a terceras personas,
lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas,
dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación
u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno.
El momento de consumación de la conducta debe ser valorado a
partir del estudio del específico supuesto de hecho que se atribuya a
la persona.
Así, en la participación en la pandilla perniciosa el delito se tiene

por consumado en el momento mismo en que el autor contribuye en
los propósitos de la pandilla perniciosa. No se requiere que, en efecto,
el autor realice alguna de las infracciones penales a que se refiere el
artículo en comento. En los casos de instigación o inducción a meno

res de edad a participar en pandillas perniciosas ocurre algo similar:
El momento de agotamiento de la conducta se produce cuando la ins
tigación o inducción producen sus efectos en el menor, esto es, cuan
do el menor de edad se decide a participar en una pandilla perniciosa
o cuando el menor, a consecuencia de la instigación, realiza los actos
de violencia descritos en el tipo penal.
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139
r
CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
r
I. D ELITO DE O M ISIO N DE A SIST E N C IA FAMI
LIAR (ARTÍCULO N ° 149 DEL C Ó D IG O PENAL).
1. CUESTIONES GENERALES.
§ 1 . El delito de omisión de asistencia familiar, bien decía SOSA
DÍAS, resulta ser un delito característico del siglo XX(252), consti
tuyendo el “núcleo moderno más importante del Derecho Penal
Familiar”(253). Su origen suele ser ubicado en la Ley francesa del siete
de febrero de 1924(254), que fue la que mayores precisiones estableció
respecto al delito que se analiza; sin embargo, es posible observar -si
guiendo a SOSA DÍAS- importantes antecedentes.
El antecedente más antiguo se encontraría en la británica “Act

for the punishment ofidle and disorderly persons and rogues and vaga-
(252) SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
1956, p. 162.
(253) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,
(254) ORIBE, Ester. “Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley N° 13944)”, en: Revista de Derecho Penal y Crimino
logía, N° 2, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1971, p. 251. Aunque en sede civil
ya existían antecedentes previos como la Ley francesa de 14 de julio de 1889,
modificada luego por Ley del 15 de noviembre de 1921; al respecto: CUELLO
CALÓN, Eugenio. El delito de abandono de familia (artículo 487 del Código
Penal), segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
bonds” de 1824. Le siguen, en el Viejo Continente también, el Código

Penal belga de 1867, el Código Penal alemán de 1894, el Código Pe
nal noruego de 1902, la Ley belga del quince de mayo de 1912 sobre
protección de la familia(255)256,el Código Penal ruso de 1926 y la Ley es
pañola de 1942<256). En el continente americano se observan algunos
importantes referentes, como el Código Penal del Brasil de 1890, el
Código Penal canadiense de 1906, la Ley Argentina N° 13,944 (1950).
§ 2. En el Perú, los delitos de omisión de asistencia familiar ob

tienen carta de naturaleza a través de la Ley N° 13906, del 24 de ene
ro de 1962, que bajo el nombre de “Ley de Abandono de Familia” in
trodujo la figura que ahora se comenta al Código Penal de 1924(257).
Dicha ley fue dictada durante el gobierno de Manuel PRADO, siendo
promovida por la diputada Matilde PÉREZ PALACIO(258)*. Esta Ley,
conforme se observará más adelante, es explicativa de muchas de las
praxis actuales de la jurisprudencia penal nacional sobre la materia.
No obstante, habría que dejar en evidencia que el interés por

la criminalización del abandono familiar se encontraba latente en
la doctrina y se manifestó en múltiples proyectos legislativos. En
(255) SOSA DÍAS, Adela Reta. Op. Cit., p. 162.

(256) España vino a ser, como refiere Campana Valderrama, entre las naciones his-
panoparlantes: “el primer país que introduce en el marco del Derecho Penal
la figura del Delito de Abandono de Familia”; en: CAMPANA VALDERRAMA,
Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar, Fondo Editorial de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002, p. 47.
<257) Unánimemente, BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto. Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima,
2000, p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTI-
ZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta
edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998, p. 175; CHIRINOS SOTO, Francisco.
Comentarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera edición, Lima,
1993, p. 131; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 48; AOUN
CHANG, Luis. “Aspectos socio-jurídicos del delito de omisión a la asistencia
familiar, a propósito de la Ejecutoria Superior N° 2043-97”, en: Ratio Legis,
N° 1, Lima, 2002, p. 199.
<258) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 131.
Omisión de asistencia fam iliar
el plano doctrinal, observamos los aportes de Luis Guillermo COR-

NEJO(259), de Luis BRAMONT ARIAS<260>y Santiago BENITES SÁN-
CHEZ(261), así como la entonces novedosa tesis de GUERRA/ PARE
DES/ DE FERRARI(262). Legislativamente, observamos como más
destacados antecedentes de la Ley N° 13906, el proyecto de Código
Penal (1928) elaborado por Ángel Gustavo CORNEJO y Plácido JI
MÉNEZ, el anteproyecto de Código de Menores (1935), proyecto de
Ley de Luis Guillermo CORNEJO (1942) y el proyecto de Ley de Luz
JARRÍN DE PEÑALOZA (1952)<263>.
El vigente Código Penal ha estimado pertinente mantener la in

criminación en el Capítulo IV del Título III de su segundo libro.
§ 3 . Los sistemas de tipificación de esta conducta han sido clasifi

cados de múltiples formas.
Según CUELLO CALÓN(264), los sistemas de tipificación de la omi

sión de asistencia familiar pueden clasificarse de la siguiente forma:
<259) CORNEJO, Luis Guillermo. “El abandono de familia ante el Derecho Penal”,
en: Revista de Jurisprudencia peruana, año I, N° 1, Lima, 1943; ÍDEM. La
punición del abandono de familia como medio de defender y mejorar el ca
pital humano, Colección Antología Jurídica, Compañía Impresora Argentina,
Buenos Aires, 1943, passim. Resalta su aporte: AOUN CHANG, Luis. Op.
Cit., p. 199.
<26°) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, en: Revista de
Jurisprudencia peruana, año XII, N° 120, Editorial Revista de Jurisprudencia
peruana, Lima, 1954.
<261) BENITES SÁNCHEZ, Santiago. Derecho Penal peruano, tomo III, segunda
edición, Lima, 1959, pp. 259 ss.
<262) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539.
(263) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539; el texto
de dichos proyectos puede ser encontrado en: BENITES SÁNCHEZ, Santiago.
Op. Cit., p. 270.
<264) Citado por: BELTRÁN DE HEREDIA, J. “Aspectos civil y penal del abandono
de familia”, en: Revista de Derecho Privado, tomo XXXIX, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 04.
a) Sistem a restrictivo: Conocido también con la denomina

ción de sistema realista, se caracteriza porque solo toma en
cuenta el daño económico provocado; la omisión de pago se
refiere únicamente al monto fijado por el juez. Paradigmático
sobre este sistema, HUGUENEY indica: “El delito de abando
no de familia consiste en la violación de las obligaciones pecu
niarias y no, como creen algunos legisladores extranjeros, en
una simple falta a deberes de orden moral”<265). En esta línea
aparecen la Ley francesa de 1924 y su modificatoria de 1928,
así como el Código Penal belga y la Ley portuguesa del 24 de
octubre de 1931.
h) Sistem a más amplio: Si bien no limitaba la omisión al mon
to fijado por el juez, seguía manteniendo un carácter restric
tivo. Ejemplos de este sistema eran las legislaciones sobre la
materia de Suiza, Noruega, México, Japón, etc.
c) Sistem a ecléctico: Que se caracterizó por incluir dentro del
concepto de abandono de familia el desamparo material y el
desamparo económico.
d) Sistem a idealista: Seguido, por ejemplo, en la antigua legis
lación italiana sobre la materia, en él se comprendía la asis
tencia tanto económica como moral. A favor de este sistema
CUELLO CALÓN sostenía: “ningún otro -sistema- garantiza
a la familia una protección más completa”2 65(266). Entre los países
que adoptaban este sistema destacaban Suiza, Holanda, No
ruega, México y Japón.
Por su parte, Ernesto URE(267), en una clasificación seguida en
nuestra doctrina a cabalidad por CAMPANA VALDERRAMA(268), dis
tingue tres sistemas de tipificación para el delito de marras:
(265) Citado por: CUELLO CALÓN, Eugenio. Op. Cit., pp. 15-16.
<266) CUELLO CALÓN, Eugenio. Op. Cit., p. 17.
<267) Citado por: ORIBE, Ester.Op. Cit., p. 251.
(268) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 57-58.
sl) Sistem a franco-belga o “indirecto”: Que requiere la exis

tencia de una decisión judicial previa que imponga al agente
una obligación alimenticia.
b) Sistem a italiano o “directo”: Que considera dentro del

abandono familiar no solo el incumplimiento de los deberes
económicos sino también el abandono de índole moral.
c) Sistem a polaco o “mixto”: De corte ecléctico.
Similar clasificación es realizada por el maestro BRAMONT

ARIAS<269), quien prescinde de la categoría ecléctica intermedia utili
zada por URE.
Pues bien, es evidente que nuestra actual legislación penal se afi

lia al sistema de tipificación francés en la medida en que el artículo
149° del Código Penal centra el injusto en el abandono económico y
requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente. Esta
vinculación del delito de abandono de familia a la omisión de deberes
de índole material guarda mayor coherencia con la propia naturaleza
“patrimonial” del derecho de alimentos<270).
De distinta opinión es CAMPANA VALDERRAMA, en lo que es

seguido por AOUN CHANG, para quienes el sistema nacional se afi
liaría al modelo “mixto”, pues aunque de lege lata se observen coin
cidencias con el sistema francés, la jurisprudencia peruana se ha en
cargado de inyectar una dosis de moralidad que conduce a la mixtura
de nuestro modelo(271). Tal interpretación habría, sin embargo, que
rechazarla en la medida en que omite considerar los alcances de laI,*
(269) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 541.

(27°) respecto: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano, tomo
II, octava edición, Librería Studium, Lima, 1991, pp. 227 ss.
<271) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 59; AOUN CHANG, Luis.
Op. Cit., p. 201.
clasificación estudiada, esto es: “los sistemas de tipificación de los

delitos de abandono de familia”, que no es igual a clasificar “los sis
temas de valoración o aplicación judicial de los delitos de abandono
de familia”, que es hacia donde parece dirigirse la argumentación del
profesor CAMPANA VALDERRAMA.
2. EL BIEN JURÍDICO PENAL.

§ 1. Antes de plantearse el problema de la identidad del bien ju
rídico tutelado mediante esta figura, factor central de cara a la in
terpretación del tipo penal, es menester determinar previamente la
justificación de la intervención penal en esta esfera<272), recurriendo
para ello a las exigencias de merecimiento y necesidad de protección
que suponen, en última instancia, la calificación de un bien jurídico
como bien jurídico-penal272(273).
Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión

de asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su
consideración como una mera criminalización de deudas(274), lo que
(272) El profesor Juan José González Rus pone de relieve dicha situación al afirmar
que “La posición doctrinal mayoritaria (...) considera que la creación de este
delito -ya en la reforma de 1989 del Código Penal anterior- ha sido más
inconveniente que acertada”; véase: GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos
contra las relaciones familiares (II)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (director).
Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 364.
(273) En múltiples trabajos he citado al profesor Santiago Mir Puig, quien correc
tamente sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien
jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal”, siendo esto así, solo a
partir de la concurrencia de suficiente importancia social y de necesidad de
protección por el Derecho Penal puede un determinado interés social obte
ner la calificación de “bien jurídico penal”; al respecto: MIR PUIG, Santiago.
El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Editorial
Ariel, Barcelona, s/f, 159 ss.
<2?4) Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTI-
ZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 177.
supondría, ulteriormente, su inconstitucionalidad<275), en virtud a los

términos del artículo 2.22, literal c, constitucional que indica: “No
hay prisión por deudas”<276).
En esta línea de ideas, POLAINO NAVARRETE sostenía que el

tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún
bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las carac
terísticas de desvalor de acción y de resultado, no teniendo en reali
dad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obliga
ciones de naturaleza civil275*(277).
Estas objeciones harían suponer que la penalización del aban

dono de familia respondería a criterios expansionistas y de “huida
al Derecho Penal”, lo que exige, bien dice BERNAL DEL CASTILLO:
“concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia”(278) y, de
este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación
de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta.
El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito,

pues, parecen justificarse plenamente a partir de la declaración con
tenida en el artículo sexto constitucional: "... Es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos...”. Es cierto que
la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes
jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de
(275) Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización

de deudas: PRATS CANUT, José Miguel. “Delitos contra las relaciones fami
liares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín
(coordinador). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, segunda
edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 458.
<276) pjgYNA ALFARO, Luis Miguel. “Art. 2: Prohibición de imponer prisión por
deudas”, en: Gutiérrez Camacho, Walter (Director). La Constitución Comen
tada, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 247-252.
(277) Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensio
nes, JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24.
(278) BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Op. Cit., p. 22.
las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurí

dico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarquía
normativa que posee y por respeto al principio de unidad del orde
namiento jurídico(279), sino porque la carta fundamental contiene un
“programa” que fija las orientaciones político-criminales del Estado,
“programa” que en nuestro texto básico contiene un mandato de tu
tela del aspecto asistencial en la familia.
Por añadidura, conviene recordar las ideas expuestas por el ca

tedrático español Juan José GONZALEZ RUS y puestas de manifies
to también por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ CUSSAC, en el
sentido de que la consideración del delito de impago de prestaciones
económicas como mera criminalización de deudas, resulta errada. Es
que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código Penal
no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares sino el in
cumplimiento de resoluciones judiciales(280)281.
§2. Aunque desde la sistemática del Código Penal pareciere que

el bien jurídico que se protege es “la familia”(281>, el delito de omisión
(279) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos: Aspectos crimino
lógicos, dogmáticos y de política criminal, Jurista Editores, Lima, 2002, pp.
225-226.
(280) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 364; CARBONELL MATEU, Juan
Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “De los delitos contra los dere
chos y deberes familiares”, en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios
al Código Penal de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp.
1071-1072.
(281) A favor de considerarla como bien jurídico protegido en el delito de omisión
de asistencia familiar, entre otros: BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-
ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit., p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 175;
NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria”, en: A.A.V.V. Libro homenaje por
el XXV aniversario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias
política, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, p. 500; ORI
BE, Ester. Op. Cit., p. 253; BENITES SÁNCHEZ, Santiago. Op. Cit., p. 272.
Sobre los argumentos en contra de una identificación tal del bien jurídico:
de asistencia familiar tiene su idea fundamental en la noción de se

guridad de los integrantes de la familia, de allí que el delito que se
comenta suponga la infracción de los deberes de orden asistencial(282).
Así, si el delito en comento supone la infracción de los deberes de

orden asistencial en el ámbito familiar, puede afirmarse entonces que
los que se protegen penalmente no son dichos deberes sino los dere
chos que subyacen ante dichos deberes. Ello por una razón elemental
correctamente puesta de manifiesto por LAURENZO COPELLO: los
deberes “no se protegen sino que se imponen”(283). En suma, el bien
jurídico penal en el delito de omisión de asistencia sería el conjunto de
derechos de asistencia material familiar correspondientes a la víctima(2M\12*
LAURENZO COPELLO, Patricia. “La nueva configuración típica del delito

de abandono de familia”, en: Nieto Martín, Adán (coord.). Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos. In memóriam, Ediciones de la Universidad de Cas
tilla- La Mancha/ Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001,
p. 286.
<282) Así: CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las rela
ciones familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de
Derecho penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 170; MUÑOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, duodécima edición, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 298; en la doctrina nacional: ÁNGELES
GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal.
Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones Jurídicas, Lima, p. 908;
BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit.,
p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO,
María del Carmen. Op. Cit., p. 175; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op.
Cit., pp. 70 ss.; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal perua
no. Parte Especial, tomo II, primera edición, Edit. Palestra, Lima, 2000, p.
121 [de aquí en adelante SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso]; VILLA STEIN,
Javier. Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, San Marcos, Lima, 1998,
p. 94.
<288> Aunque pronunciándose en contra de la tesis que ahora se defiende: LAU
RENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 285.
<284) Similar: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX: Delitos contra las
relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director). Compendio de
Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Are-
ces, Madrid, 1998, p. 324; con algunas variaciones la posición de Carbonell
Mateu & González Cussac, quienes incluyen como interés jurídico protegido
La opción de considerar como bien jurídico penalmente tutelado

en el delito de omisión de asistencia familiar a “los derechos de orden
asistencial familiar”, es la más coherente y ha sido acogida -aunque
con un claro error de perspectiva, en la medida en que se procede a
la identificación desde la acera de los “deberes”- por nuestra juris
prudencia penal, así se ha afirmado: “El comportamiento en el ilícito
instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligación estable
cida por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien
jurídico protegido es la fam ilia y especíñcam ente los deberes
de tipo asisten cial...” *(285); de la misma manera se ha sostenido:
en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar, el bien jurídico es
la fam ilia, específicamente los deberes de tipo asistencial ”(286).
Otra resolución judicial que se decanta a favor de tal identifica

ción del bien jurídico es la emitida por la Superior Sala Penal de Ape
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima (integrada por los magistrados BARANDIARAN
DEMPWOLF/ RIVERA VÁSQUEZ/ AGUILAR VELA) el 27 de sep
tiembre de 2000 en la Causa N° 2612-00, en donde se afirma: “El
bien jurídicó protegido es la familia y específicamente los deberes de
‘tipo asistencial como obligación de los padres con los descendientes,
de acuerdo a lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los
“los derechos que derivan de las relaciones de patria potestad, tutela, guar
da o acogimiento familiar (...), así como los del derecho al sustento que se
obtienen por la mera pertenencia a la relación familiar” (cursiva nuestra);
véase: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis.
Op. Cit., p. 1069.
(285) Resolución del 21-05.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 600-98). Extraído de: CAM
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
(2 8 6 ) Resolución del 01-07.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 1202-98). Extraído de: CAM
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
Niños y Adolescentes”0287*. Ciertamente, esta última resolución pare

ce incurrir en el error de limitar las obligaciones de orden asistencial
únicamente a las relaciones familiares de descendencia.
§ 3 - Ahora bien, habría que precisar que los derechos asistencia-

les a que se hace mención al identificar el bien jurídico penalmente
tutelado a través del artículo 149 del Código penal, son de orden eco
nómico, excluyéndose así el mero abandono moral0288*, que puede ser,
todo lo más, objeto de reproche ético-social0289*.
No es posible, igualmente, vincular la identidad del interés jurí

dico tutelado en el delito de omisión de asistencia familiar con con
sideraciones relacionadas a la “solidaridad humana”, pues ello per
mitiría la punición incluso en aquellos supuestos en que no exista
obligación judicial de prestar alimentos, pero sí un abstracto deber de
“solidaridad”*290*.
(287) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal
(1999-2000), tomo I, Idemsa, Lima, 2002, pp. 484-485.
(288) De la misma opinión era Eusebio Gómez al comentar la Ley argentina N°
13,944 de 1950; consúltese: GÓMEZ, Eusebio. “Incumplimiento de los de
beres de asistencia familiar”, en: Revista de Derecho Penal, año VII, N° 1,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1951, p. 57; ciertamente contradictoria era la
posición de Benites Sánchez, quien no obstante referir que el abandono de
familia comprende también el abandono moral, afirmaba luego un catálo
go de elementos estrictamente patrimoniales; así en: BENITES SÁNCHEZ,
Santiago. Op. Cit., p. 257.
<289* Ello no obstante que el origen del deber de prestar alimentos se origina en
un deber de carácter ético, reconocido por el Derecho; así: PÉREZ CARVAJAL
Y CAMPUZANO, Hilda. “Comentarios sobre la forma en que debe fijarse el
monto de la pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurispru
denciales”, en: Revista de Derecho Privado, año 1, N° 2, 2002, p. 182.
(290) ¡qay qUe recorcjar qUe en ei pasado se solía hablar del derecho de alimentos
como “obligación moral de solidaridad humana”; así: MONTOYA CHACÓN,
Miguel. El derecho de alimentos (Ensayo), Imprenta Becerra, Cajamarca, 1957,
p. 14; también Diego Díaz-Santos resaltaba la modernidad del abandono de
familia construido sobre “el plano de la solidaridad familiar que necesita
protección”; en: DIEGO DÍAZ- SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 329.
Finalmente, debe tenerse presente que el centrar el injusto de

este delito en la infracción de deberes familiares de índole asisten-
cial-económico, no supone que se trate de una figura que resulte
referida solo a las clases sociales más necesitadas, pues como sos
tiene VIEIRA PUERTA: “El abandono de familia (...) invade todos
los estratos de la sociedad”<291), aunque habría que reconocer que la
conducta que se comenta incide con mayor notoriedad en las clases
menos privilegiadas.
3.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA:

“Art. 149.-
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que es
tablece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de li
bertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en conni

vencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su
trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la

pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión gra
ve, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.291
(291) VIEIRA PUERTA, Rodrigo. “El abandono de familia (Estudio jurídico-social)”,

en: Estudios de Derecho, volumen XVII, N° 54, Medellín, 1959, p. 506.
3.1.1. S u je t o s
Autor:
El autor de este delito es la persona natural sobre la cual recae
la obligación de origen judicial de prestar alimentos; constituye, en
puridad, un delito consistente en la infracción de un deber<292). Pero,
cabe aquí plantearse la interrogante: ¿Quiénes están obligados a
prestar alimentos?
Pues bien, es evidente, como ha dicho CORNEJO CHÁVEZ, que

el “ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el de las
conyugales y las paterno-filiales”292(293)*, por lo que no se limita a los pa
dres o los hijos, sino que incluye un catálogo mucho más amplio de
sujetos activos de la obligación.
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta es el alimentista, declarado como
tal a través de una resolución judicial. Esto supone que puede ser su
jeto pasivo de la conducta tanto descendientes (hijos, nietos, etc.),
como ascendientes (padres, abuelos, etc.), siendo irrelevante si se tra
ta de personas menores o mayores de edad<294).
(292) De similar opinión: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 122; de distinta

opinión: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma
nuel. Op. Cit., p. 908; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; VILLA STEIN, Javier. Op.
Cit., p. 96.
(293) CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 238.
<294> De la misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto 8í GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso, p. 123.
(a) Párrafo prim ero del artículo 149° CP

§1- En principio, habría que partir por tener en cuenta que el ar
tículo 149° del Código Penal fija tres distintos marcos penales según
la conducta se encuadre en su primer, segundo o tercer párrafo. El
primer párrafo del artículo que se comenta contiene el supuesto de
hecho básico; el párrafo segundo contiene una modalidad específica
de omisión de asistencia familiar, en tanto que el párrafo tercero in
cluye una agravación por el mayor desvalor del resultado que resulta
común a los párrafos primero y segundo del artículo 149 del Código
Penal.
El primer supuesto nos muestra que estamos frente a un delito

de omisión propia o también llamado de “pura omisión”(295)296.Al res
pecto, la Corte Suprema, en ejecutoria del 12 de enero de 1998 (Exp.
N° 7304-97), ha referido: “que el comportamiento del sujeto activo
en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la pres
tación de alimentos establecida en una resolución judicial, siendo un
delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en una
, obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes
legales de asistencia”<296). Siguiendo la posición de la Corte Suprema,
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, en resolución del 14 de no
viembre de 2000 (Exp. N° 3438-00; BACA CABRERA/ SÁNCHEZ ES-
PINOZA/ BAUTISTA GÓMEZ), ha señalado: “...siendo que tratándo
(295) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Op. Cit., p. 176; ORIBE, Ester. Op. Cit., p. 258; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 116; implícitamente: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel.
Op. Cit., p. 79; de la misma opinión en relación a la legislación española:
GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 365; MUÑOZ CONDE, Francisco.
Op. Cit., pp. 299-300; erróneamente, calificando la figura como de “omisión
impropia”: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma
nuel. Op. Cit., pp. 908-910.
(296) Extraída de: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 117.
se el presente, de un delito de omisión propia en la que el agente debe

incumplir una norma de carácter imperativo, vale decir, que le exige
una conducta determinada”<297).
(a.a.) La situación gen eradora del deber de actu ar: La

necesidad de la existen cia de una resolución judicial ñrm e o
un acuerdo conciliatorio que determ ine la obligación alim en
ta ria . El incum plim iento de pago de asign ación provisional
de alim entos no constituye delito de om isión de asisten cia
fam ilia
Según el supuesto contenido en el primer párrafo del artículo

149 del Código Penal, el sujeto activo debe haber omitido “cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judi
cial”. Resulta indispensable la existencia de una “resolución judicial”
que fije una “obligación de prestar alimentos” que se constituye en la
situación generadora del deber de actuar.
Dentro de los términos del elemento “resolución judicial” deben

comprenderse también los acuerdos conciliatorios a los que las partes
arriben judicialmente en los procesos de alimentos que, en virtud a
lo dispuesto en el artículo 328° del Código Procesal Civil, “surten el
mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzga
da”. Conviene aclarar que lo referido es aplicable únicamente respec
to a resoluciones judiciales que fijen obligaciones alimenticias a partir
de un acuerdo producido entre las partes. No queremos decir -por
ende- que la figura de la omisión de asistencia familiar opere frente
al incumplimiento de acuerdos privados sobre alimentos0298’.
La resolución judicial generadora del deber de actuar debe tener

carácter definitivo, lo que excluye la punición, por esta vía, del incum
plimiento de la asignación provisional de alimentos fijada mediante
<297) Extraída de: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 80.

<2") De la misma opinión: GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 364.
resolución judicial, pues en ella no se “fija” la obligación de prestar ali

mentos029'0, tratándose únicamente de una medida temporal sobre el
fondo (artículo 675 del Código Procesal Civil) que si bien busca garan
tizar los derechos del alimentista no fija ni determina en el agente la
obligación de prestar alimentos al demandante. La punición de tales
supuestos puede ser alcanzada por la vía del delito de desobediencia o
resistencia a la autoridad, descrito en el artículo 368° del CP.
En la praxis jurisprudencial subsiste la errónea idea de que el

incumplimiento de pago de la asignación provisional de alimentos
constituye delito de omisión de asistencia. Esta interpretación tiene
sus orígenes en la antigua Ley N° 13906 [Ley del abandono de fami
lia], del 24 de enero de 1962, que introdujo en nuestra legislación la
punición de la omisión de asistencia familiar. En efecto, en el artículo
5ode la mencionada ley se señalaba expresamente que incurría en de
lito de abandono de familia quien incumplía con abonar la asignación
provisional de alimentos. Sin embargo, esa solución jurisprudencial
respondía a la literalidad del tipo penal, y por tanto, no resulta más
aplicable al sentido literal posible del artículo 149° del Codigo penal.
(a.b.) La no realización de la acción esperada.
El segundo elemento configurador del delito de omisión de asis

tencia familiar, tras la situación generadora del deber de actuar, viene
conformado por la no realización de ¡a acción esperada, es decir, la omi
sión de pago de la obligación alimenticia. A este nivel debe precisarse
que no es preciso que el agente omita cumplir con el pago total de la
suma impuesta por concepto de alimentos en sede civil, es suficiente
el incumplimiento parcial de la obligación alimenticia fijada judicial
mente.*&
<2" ) pje distinta opinión, optando por incluir dentro de los alcances del artículo
149 del Código Penal el incumplimiento que se produce respecto a la asig
nación provisional de alimentos: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto
& GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 177; CHIRINOS
SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 133; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 112.
Así, a modo ejamplificativo, tenemos la resolución del 13 de septiem

bre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N° 2650-00), integrada por
los magistrados EYZAGUIRRE ZÁRATE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/
ALESSIJANSEN; en donde se afirma: “de la revisión y análisis de lo
actuado se advierte que tanto la comisión del delito así como la res
ponsabilidad del procesado se encuentran acreditadas; pues, este so
lamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto total adeudado,
conforme a la liquidación de pensiones devengadas...”(300). También,
con anterioridad, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por
los magistrados BARANDIARÁN DEMPWOLF/EYZAGUIRRE GÁ-
RATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER, en resolución del nueve de ene
ro de 1998 (Exp. N° 5711-97), sostuvo: “que si bien el procesado ha
alegado en su defensa haber estado pasando una pensión de acuerdo
a sus posibilidades (...), no siendo suficiente efectuar consignaciones
parciales teniendo en cuenta que son deberes de los padres prestar
alimentos a los padres”i301).
El cumplimiento de la obligación alimenticia debe producirse
dentro del término establecido en sede judicial. Si el cumplimiento
se realiza con posterioridad, tardíamente, podrá tener efectos, a lo
sumo y si el operador de justicia penal lo considera oportuno, para los
propósitos de establecer el marco penal a imponer, utilizando los cri
terios de individualización judicial de la pena fijados en el artículo 46
del Código Penal, específicamente el contenido en el numeral 9 que
se refiere a la “reparación espontánea que hubiera hecho del daño”.
Si se optara por considerar que el pago tardío de la obligación judicial
excluye el correspondiente tipo objetivo, se debilitaría en gran me
dida la pretensión de prevención general positiva inmanente que se
(3°°) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 488-489.
(3°i) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crí
tica jurisprudencial, año 5, N° 14, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 173-174.
r
intenta conseguir a través de la pena(302), además que dejaría de tomar

en consideración los intereses de la víctima(303).
Ahora, esta posición personal puede ser matizada en aquellos ca

sos de insignificancia del saldo deudor en los que podría recurrirse,
como indica CASTIÑEIRA PALOU, al principio de insignificancia o
mínima intervención para considerar irrelevante penalmente el he
cho. Esta solución, por cierto, requiere un análisis caso por caso(304).
Tampoco se puede considerar que la obligación alimenticia se

encuentra satisfecha porque el agente haya puesto a disposición del
alimentista los medios necesarios para lograr su propia subsistencia
o manutención. En este sentido, por ejemplo, resulta paradigmático
el supuesto planteado en la Causa N° 5711-97 de la Sala de Apela
ciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
(3°2) gsta afirmación no supone que me decante a favor de considerar como

misión de la pena “reafirmar la vigencia de la norma”, tal como propone
el funcionalismo sistémico esbozado fundamentalmente por el profesor
alemán Günther JAKOBS (al respecto véase: JAKOBS, Günther. Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, traducción
de Joaquín Cuello Contreras & José Luis Serrano González de Murillo, se
gunda edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 09 ss.), sino que
entiendo, siguiendo la teoría unificadora preventiva de Claus Roxin (véase:
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera edición española,
Edit. Civitas, Madrid, 1997, p. 95), que la pena debe también de tomar en
cuenta aspectos de prevención integradora; respecto al entendimiento de la
pena y su función puede revisarse: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio.
Derecho Penal. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 118.
(3 0 3 ) pje esta 0pinión: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en:
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial,
año 8, N° 46, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 105.
(304) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las relaciones
de Justicia de Lima, integrada por los magistrados BARANDIARAN

DEMPWOLF/ EYZAGUIRRE GÁRATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER.
En dicho caso, el agente alegaba -lo que por cierto se dio como un
hecho no probado- haber cumplido con su obligación alimenticia por
entregar a la alimentista un vehículo, con la finalidad de que lo ponga
a trabajar y se ayude económicamente<305).
Es que la entrega de bienes susceptibles de ser explotados eco

nómicamente no puede suponer, en virtud al propio acto de entrega,
la satisfacción -imperecedera- de las obligaciones alimenticias del
agente, pues la obtención de los frutos a propósito de su explotación,
más que ser atribuidos como acto del agente, resultan ser beneficios
económicos imputables al alimentista que realiza, en sí, los actos de
explotación. En todo caso, estos supuestos de entrega de bienes sus
ceptibles de explotación, podrán dar por satisfecha la obligación de
prestar alimentos cuando la alimentista consienta en ello.
Distinto tratamiento debe merecer el incumplimiento de la obli

gación de modo distinto al previsto judicialmente. Para desarrollar
mi posición en relación a este grupo de casos creo necesario partir
reconociendo que no todo incumplimiento de los términos de la sen
tencia judicial supone el incumplimiento de la obligación de prestar
alimentos; obsérvese el siguiente caso: Mediante sentencia judicial se
ha establecido en Andrés la obligación de prestar alimentos a favor de su
menor hijo hasta por la suma de mil nuevos soles. Teniendo dudas respecto
a la correcta administración de dicha suma de dinero por parte de la madre
del alimentista, Andrés decide abonar directamente todos los gastos de
manutención de su hijo: Estudios, salud, etc., procediendo a entregar la
suma no utilizada a la madre del alimentista. En el ejemplo planteado
aunque existe un acto de desobediencia al contenido de la resolución
judicial difícilmente podría afirmarse la existencia de un incumpli*
óos) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crí

tica jurisprudencial, año 5, N° 14, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 173-174.
miento del deber de prestación alimenticia. Por esta razón, en mi opi

nión, en casos como el planteado no es posible sostener la tipicidad a
título de omisión de asistencia familiar pues aunque el autor incurre
en un acto de desobediencia al mandato judicial cumple con la obliga
ción establecida a favor del alimentista(306).
Se puede cuestionar a este planteamiento que desconocer rele

vancia penal a lo que constituye un auténtico acto de desobediencia a
un mandato judicial. Nuestra posición no desconoce tal relevancia a
la desobediencia a los mandatos judiciales, únicamente considera que
aquella se adquiere a través de la figura de la desobediencia y resis
tencia a la autoridad y no mediante el delito de omisión de asistencia
familiar.
(a .c.) La capacidad de cum p lir con el pago de la p e n sió n

a lim en tic ia . La a leg a ció n de fa lta de m ed io s eco n ó m ico s com o
te o r ía d el caso. P roblem as a p lica tiv o s.
Por otra parte, la omisión punible en este delito requiere ade

más que el agente posea, en las circunstancias concretas del caso, la
capacidad de realización de la acción esperada, es decir, que el agente
se encuentre en condición de cumplir con el pago de la obligación
judicial de prestar alimentos (alegación de falta de medios económi
cos). Esta falta de capacidad es la alegación más frecuente en nuestra
praxis forense(307).
< 3 °6 ) gn sentid0 contrario la resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por

la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
(Exp. N° 2107-00), integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Ri
vera Vásquez/ Aguilar Vela, en donde el argumento de defensa del imputado
era que ofreció “entregar en víveres la pensión pero que su cónyuge quiere
en dinero”; extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 489-490.
(307) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, Atelier, Barcelona, 2010, p. 397. En términos similares CASTIÑEIRA
PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 174, quien señala que “la falta de pruebas
de este elemento supone el principal motivo de absolución de los acusados
por este delito”.
Curiosamente, a pesar de tratarse de la alegación más frecuente

resulta ser la cuestión menos observada por nuestros tribunales, al
punto que en la práctica judicial la tipicidad del delito de omisión de
asistencia familiar se tiene por verificada sólo con la presencia de la
situación generadora del deber de actuar y la no realización de la ac
ción esperada(308).
Esta praxis responde a la incapacidad de nuestros Tribunales (y

evidentemente también de las Fiscalías) de examinar exitosamente
el aspecto más relevante para una lógica de planeamiento estratégi
co del caso (en términos de litigación): El patrimonio del imputado.
Esta situación tiene implicancia político criminales que QUERALT
JIMÉNEZ ha sabido referir: “La in v estigació n re a l y no m e ra
m ente r it u a r ia del p atrim o n io del su je to activ o es la pieza clave
del éxito político criminal que pretende la criminalización de este
comportamiento”(309).
<3 °8) gn ja casuística nacional se aprecián, excepcionalmente, decisiones en las

que la incapacidad de pago determina la ausencia de tipicidad (aunque,
erróneamente, se sostiene que es acreditativa de la falta de dolo). Así, en
el Dictamen Supremo recaído en el Exp. N° 339-66 (Lima) que es hecho
propio por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República
del Perú, se sostiene: “el encausado no tuvo el ánimo de sustraerse al cum
plimiento de la obligación alimentaria, ya que las pensiones a favor de su
cónyuge fueron abonadas diminutamente en virtud de que al haber pasa
do el encausado a la disponibilidad, la pensión de cesante no le permitía
acudir a la denunciante con la suma de S/3,000 ni menos cancelar íntegra
mente el monto de las pensiones devengadas”; disponible en: CORNEJO
FAVA, Teresa. El derecho alimentario en la Jurisprudencia suprema y en
la experiencia del Distrito Judicial de Lima, Instituto de Investigaciones
Jurídicas PUCP, Lima, 1973, p. 236. En la misma obra se hace referencia
al Dictamen Fiscal Supremo recaído en el Exp. 827-1962 (Lima) que señala:
“De lo actuado en la instrucción se desprende sin lugar a dudas que G....
dentro de sus posibilidades, ha cumplido regularmente con acudir con la
pensión alimenticia, y si en alguna oportunidad no pudo hacerlo, ello se
debió a que se encontraba sin trabajo” (p. 239).
(3 °9) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 394.
Ahora, esto tampoco quiere decir que el Juez penal se encuentre

forzado a realizar (nuevamente) el análisis de capacidad económica
del demandado hecho por el Juez extrapenal que fijo la obligación
alimenticia. La capacidad económica del imputado al momento en
que se fijo la obligación alimenticia se encuentra acreditada -de esto
no queda duda- con la sentencia judicial respectiva (que impuso la
obligación alimenticia). Nos referimos aquí a la capacidad económica
del imputado durante el periodo de tiempo en que este incumplió su
obligación alimenticia que, en caso de haber sido puesta en cuestio-
namiento por la defensa del imputado, debe ser examinada a partir
de la versión del imputado y los medios que proponga.
Esto supone que la evaluación económica del imputado por parte

del Juez penal se encuentra condicionada a que este, o su defensa,
aleguen que el incumplimiento de la obligación alimenticia responde
a una modificación de su capacidad económica que le haya impedido
actuar conforme al mandato legal. El análisis de la capacidad econó
mica del imputado, por tanto, excluye el periodo de tiempo, las con
diciones y la prueba examinada por el Juez extrapenal que fijo la pen
sión alimenticia [una posición distinta lindaría con el avocamiento
indebido y la usurpación de funciones].
La validez de una defensa en términos de incumpliente) de la obli

gación alimenticia por falta de medios económicos dependerá en gran
medida de la capacidad de la defensa de proponer los medios de prue
ba que sirvan para acreditar el cambio de estatus patrimonial (pos
terior a la fijación de la obligación alimenticia). Estas alegaciones,
por cierto, deben ser exploradas imperativamente por el Fiscal quien
debe indagar “no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la respon
sabilidad del imputado" (artículo 61.2° del Código procesal penal).
(b) S egun do párrafo d el a rtícu lo 149° d el C ódigo p en a l
§ 2. En cuanto al supuesto segundo del artículo 149, su confi

guración se encuentra relacionada a la omisión de asistencia (pá
rrafo primero), pues aquí se describe una modalidad agravada del

delito de omisión de asistencia familiar fundamentada en el mayor
desvalor del comportamiento, la cual se encuentra relacionada al
medio típico al que recurre el autor<310). El autor omite su obligación
de prestar alimentos recurriendo a una serie de actos previos de
falsedad como los de simular “otra obligación de alimentos en con
nivencia con otra persona” o la “renuncia” o “abandono malicioso
del trabajo”, que tienen por objetivo sustraerlo del pago efectivo de
su obligación alimenticia.
Como se observa, este segundo párrafo contiene tres conductas

diversas: “simulación de obligación alimenticia”, “renuncia maliciosa”
y “abandono malicioso” del trabajo.
A través de la “simulación de obligación alimenticia”, el agente

busca sustraerse parcialmente de la obligación real y objetiva que po
see respecto a la víctima mediante el acto de falsedad procesal que
supone el ingreso de otro alimentista y el respectivo prorrateo del im
porte a que puede ser obligado judicialmente. Confluye en esta figura
una conducta de falsedad. En estos casos, la persona que colabora con
el agente, esto es, quien falsamente alega en sede judicial tener tam
bién derechos alimenticios a su favor que deben ser satisfechos por el
sujeto activo, responderá a título de cómplice.
Las otras dos conductas incluidas en el segundo párrafo del artí

culo 149 del Código Penal (“renuncia maliciosa” y “abandono malicio
so” del trabajo) tienen mucha similitud, en la medida en que ambas
tienen por finalidad mostrar -falsamente por cierto- al sujeto activo
como una persona incapaz de satisfacer su obligación alimenticia y
así sustraerlo de la misma.
(3 i°) NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de

incumplimiento de obligación alimentaria”, p. 502.
(c) El te r ce r párrafo d el a rtícu lo 1 49° del C ódigo p en a l
§ 3. Finalmente, el párrafo final del artículo 149 del Código Penal

incluye una circunstancia de agravación fundamentada en el mayor
desvalor del resultado. Dicha agravante opera cuando de la conducta
típica se produce en la víctima “lesión grave o muerte y estas pudie
ron ser previstas”.

Se trata -la descripción de la conducta típica deja poco espacio
para controversias- de un delito doloso. Si el delito de omisión de
asistencia familiar es doloso, quiere decir que el agente debe tener
conciencia respecto de la totalidad de elementos objetivos del tipo
analizados previamente. Es admisible tanto el dolo directo como el
dolo eventual.
A nivel jurisprudencial, algunas decisiones permiten vislumbrar

ciertos elementos a tomar en cuenta para descartar en el caso con
creto justiciado, la presencia del elemento subjetivo “dolo”. Aquí se
proponen algunos ejemplos:
(i) El cumplimiento tardío de la obligación alimenticia, pero

a través de tractos sucesivos e inmediatos ¿descarta el dolo?
La realización de pagos inferiores al monto total designado como

obligación alimenticia, inmediatamente después de emitida la reso
lución judicial respectiva y de forma continua, hasta cumplir con el
abono total del importe adeudado, a entender de la Sala Penal de Ape
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Lima, en resolución del 14 de mayo de 1998 (Exp. N° 6937-97),
constituye prueba idónea para determinar la ausencia del elemento
subjetivo requerido por el tipo penal de omisión de asistencia fami
liar^11*.
<3 ii) Críticamente: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asistencia
Más recientemente, la Sala Penal de nuestro Supremo Tribunal,

en sentencia del 01 de julio de 1999 (Recurso de Nulidad N° 5425
98, Lambayeque), se ha decantado a favor de similar tesis, al afirmar:
“si bien es cierto que los depósitos antes glosados, evidencian que el
acusado ha amortizado las pensiones a que estaba obligado con pos
terioridad al requerimiento judicial obrante a fojas siete, también lo
es que dicha circunstancia denota que el agente en todo momento ha
mostrado voluntad de cumplir con el mandato judicial, la que de nin
guna manera cabe interpretarse como dolosa; que, teniendo en cuen
ta lo anterior, es evidente que en la conducta incriminada al acusado,
no concurre el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo, conse
cuentemente es atípica”(312). Habría que preguntarse, sin embargo, si
la solución propuesta a través de las últimas resoluciones citadas, de
considerar que el pago parcial de las pensiones alimenticias como ele
mento que descarta la presencia de dolo, es correcta.
A nuestro entender la solución propuesta por nuestros Tribuna

les resulta errónea por no guardar coherencia con la identidad del
bien jurídico. Como se ha sostenido ya con anterioridad, la tutela que
proporciona el Derecho Penal a través de este tipo penal se dirige a fa
vor de “los derechos de orden asistencial”, lo que significa que el dolo
del tipo debe encontrarse en la misma dirección que la del bien jurí
dico. En ese sentido, el dolo del tipo de omisión de asistencia familiar
consiste en la conciencia de que se están vulnerando los derechos de
orden asistencial del alimentista a través de los actos comprendidos en
el tipo objetivo del ilícito. Este conocimiento está referido a la exis
tencia de la decisión jurisdiccional que fija la obligación de prestar
alimentos. El abono posterior, derivado del requerimiento de pago,
familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en: Diálogo

con la Jurisprudencia, año 8 , número 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp.
102-106; en donde puede encontrarse el texto íntegro de la aludida resolu
ción.
<312) Disponible en: CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner & VALLADOLID ZETA,
Víctor. Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema de
Justicia 1997-2001, Jurista, Lima, 2002, pp. 183-184.
sólo puede tener eficacia en sede de individualización judicial de la

pena [constituye un supuesto de compensación positiva de la culpa
bilidad]. En esta línea, ya en 1963 nuestro Supremo Tribunal señaló:
“El pago posterior a la denuncia puede constituir una atenuante pero
no una eximente”<313).
(ii) L a n e c e sa ria p ru eb a del dolo en el delito de om isión de

a siste n c ia fa m ilia r
Siendo componente del tipo penal, el dolo debe encontrarse ne

cesariamente acreditado a lo largo del proceso.
Lamentablemente -y aunque no es una circunstancia atribuible

exclusivamente al delito de omisión de asistencia familiar- la prueba
del dolo suele soslayarse. Se recurre a la mala praxis de presumir la
existencia de dolo. Ahora, esta praxis tiene antigua data en nuestra
jurisprudencia y en las opiniones fiscales. Así, en el curso del proceso
N° 578-1962 (Lima) la Fiscalía Suprema en lo penal llegó a sostener lo
siguiente: “Para considerar a un sujeto culpable de este delito... basta
que haya incumplido con proporcionar los alimentos a que está obli
gado (...), presumiéndose que el incumplimiento es intencional, salvo
prueba en contrario”<314).
3.3. CONSUMACIÓN:
a) ¿Es el d e lito de o m isió n a la a s iste n c ia fa m ilia r un d e lito
p e r m a n e n te o un d e lito in sta n tá n e o ?
El momento en que se da por consumado este delito ha pro

piciado también un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia
nacional.
(3 i 3 ) g-ps del 2 5 de abril de 1963 (Exp. N° 168-61/ lea); disponible en: CAMPANA
VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 65.
<3l4) Disponible en: CORNEJO FAVA, Teresa. Op. Cit., pp. 221-222.
Un grupo de autores considera que el delito de omisión de asis

tencia familiar constituye un delito permanente; en tanto que otro
sector estima que estamos frente a un delito instantáneo. La solución
a este problema tiene importantes consecuencias prácticas, como son
la determinación de la vigencia de la acción penal y la operatividad de
la prescripción de la misma.
- Tesis del delito de omisión de asistencia fam iliar como deli

to permanente :
Esta postura, ciertamente minoritaria en sede doctrinal y juris

prudencial, considera que el delito de omisión de asistencia familiar
es un delito permanente, lo que supone que su consumación no se
agota hasta el momento en que la obligación alimenticia se vea satis
fecha.
En doctrina, apuesta a favor de la consideración del delito de

omisión de asistencia familiar como ilícito permanente autores como
Julio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO<315>, Ester ORIBE<315316\ VILLA
STEIN(317) y SALINAS SICCHA<318>.
En nuestra jurisprudencia penal, especialmente interesante es

la posición sostenida por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202), la cual sostenía que el delito de
(3 1 5 ) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 325 sostiene que nos en
contramos frente a un delito permanente “en cuanto la situación antijurídica
y la lesión del bien jurídico no se produce de forma instantánea (...). Es un
delito, pues, de tracto sucesivo y de carácter permanente”.
(316) ORIBE, Ester. Op. Cit., p. 258. ha sostenido con firmeza: “la consumación de
la acción delictiva se prolonga durante todo el tiempo en que la prestación
no se cumple”
l317> VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 96.
(318) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 117; ÍDEM. Derecho penal. Parte Es
pecial, quinta edición, Grijley, Lima, 2013, p. 461.
omisión de asistencia familiar: “es un delito de omisión y de naturaleza

permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasisten
cia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el
delito subsiste (...), que siendo esto así y al no haberse acreditado en autos
que el procesado haya manifestado su disposición al pago de las pensiones
alimenticias, así como tampoco existe resolución alguna del juzgado civil
estableciendo la cancelación de la pensión alimentaria, el ilícito penal ma
teria del presente proceso no ha prescrito”(319).
Con posterioridad destaca la posición asumida por la señora vo

cal superior SANCHEZ ESPINOZA, quien en voto singular conteni
do en la Resolución del seis de septiembre del 2000 (Exp. N° 2414
2000), emitida por la Superior Sala Penal Corporativa de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Ju s
ticia de Lima, precisa: “por la naturaleza del deber alimentario conte
nido en una resolución judicial, su incumplimiento no se produce en
un solo acto, sino a través del pago periódico de la pensión alimenti
cia señalada en ella, el mismo que durará mientras sea exigióle dicha
obligación (...)• Que como consecuencia de lo anterior, el incumpli
miento reiterado del pago de esta pensión alimenticia no constituye
la comisión de otros tantos delitos de omisión de asistencia familiar,
sino la continuación de uno solo, cometidos en momentos diversos y
derivados de la misma resolución criminal, esto es incumplir la obli
gación alimentaria señalada en la misma sentencia, de este modo nos
encontramos frente a la figura contenida en el artículo cuarenta y nueve
del Código Penal, que describe el delito continuado”<320).
La decisión a favor de considerar el delito de omisión de asisten

cia familiar como delito permanente tiene efectos en el ámbito de la
( 3 1 9) Colegiado integrado por los vocales superiores BARANDIARÁN DEMPWOLF/

CAVERO NALVARTE/ PEÑA FARFÁN en resolución por mayoría (voto sin
gular del último citado); extraída de: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Dere
cho Penal, jueces y jurisprudencia. Parte General, Palestra, Lima, 1999, pp.
442-444.
(320> Extraída de: ROJAS VARGAS, FIDEL. Op. Cit., pp. 486-488.
prescripción de la acción penal, pues los términos prescriptorios -a

tenor de lo establecido en el artículo 82.4 del Código Penal- se com
putan desde la cesación de la permanencia. Esto significa, en el caso
del delito en comento, que los términos de la prescripción operarían
a partir del momento en que cesó la omisión de prestar alimentos.
- Tesis del delito de omisión de asistencia fam iliar como deli

to instantáneo:
Esta posición es dominante en doctrina y jurisprudencia.
En la Jurisprudencia, la Sala Penal Permanente de la Corte Su

prema de Justicia de la República ha tenido ocasión de pronunciar
se al respecto en el Auto de Calificación del Recurso de Casación del
16 de mayo de 2014 (Casación N° 515-2013, La Libertad) en el que
descarta la existencia de interés casacional respecto a la problemá
tica del momento consumativo del delito de omisión de asistencia
familiar en los términos siguientes: “el motivo que el casacionista
invoca para el desarrollo de doctrina jurisprudecial no posee grado
de trascendencia conflictiva dentro de la jurisprudencia nacional,
en tanto que contrariamente a lo que plantea el recurrente respecto
a la prescripción del delito imputado; este ya fue establecido como
delito de comisión instantánea y de efectos permanentes a través
de la sentencia emitida en el proceso de Habeas Corpus N° ciento
setenta y nueve- dos mil nueve-PHC emitida por el Tribunal Cons
titucional”.
Aparentemente la referencia a la jurisprudencia del TC sería

inexacta en el auto de calificación del recurso de casación antes in
dicado. La referencia correcta sería a la STC del 06 de abril de 2006
recaída en el Exp. N° 174-2009-HC/TC que expresa: “respecto de la
prescripción debe precisarse que al ser el delito de omisión de asisten
cia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes”.
Igualmente, puede mencionarse como antecedentes doctrinarios sig
nificativos el voto singular del vocal superior Saúl PEÑA FARFÁN,
integrando la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (con los vocales

superiores BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAMERO NALVARTE),
en la resolución del 01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202) en donde sos
tiene: “Que, el delito de omisión a la asistencia familiar se comete en
el momento en que el obligado incumple una resolución judicial que
ordena la prestación alimentaria dentro del término que ella fija y por
el monto previamente determinado”1-32^.
Finalmente, citamos la resolución del seis de septiembre del 2000
(Exp. N° 2414-2000) emitida por la Superior Sala Penal Corpora
tiva de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima (BACA CABRERA/ BAUTISTA
GÓMEZ -con voto singular de SÁNCHEZ ESPINOZA-); recurre al
verbo rector del tipo penal (“omitir”) para afirmar: “que, a efectos de
establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumati
vo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo
que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación
instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna
acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia
de la conducta (...)”i322}.
En la misma línea se ha pronunciado el pleno jurisprudencial penal de
1998 que -en su acuerdo N° 2- se ha decantado a favor de considerar
el delito de omisión de asistencia familiar como un delito “instantá
neo” con efectos permanentes. Aunque habría que reconocer que el
mencionado acuerdo plenario no fue adoptado de modo pacífico (31
votos a favor contra 13 votos en contra).
- P o stu ra p e rso n al: En torno al debate que a nivel doctrinal y
jurisprudencial se ha suscitado respecto a la condición de delito ins
tantáneo o permanente de la omisión de asistencia familiar, quisiera*32
<321> Extraída de: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit., pp. 443-444.
(322) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 486-488.
manifestar mi adhesión a la tesis que considera el delito en comento

como uno de consumación instantánea.
Ahora, el reconocimiento del carácter instantáneo del delito

de omisión de asistencia familiar no supone desconocer el efecto
en el tiempo de la conducta omisiva, pero este efecto no le hace
un delito permanente. Los delitos instantáneos (como lo gráfica
el ejemplo proporcionado por el delito de homicidio) pueden tener
ciertos efectos que se prolongan en el tiempo. Sobre esta cuestión
ahondaremos cuando analicemos la problemática del incumpli
miento sucesivo de la obligación de prestar alimentos.
Aunque puede argumentarse que una postura como la que

asumimos podría generar cierta indefensión en la víctima en la
medida en que provocaría un acortamiento en los plazos de pres
cripción de la acción penal, con lo que se beneficiaría al agente
que elude la acción de la justicia (reo ausente o reo contumaz), tal
déficit de protección es solo aparente.
Y digo que se trata de un déficit de protección penal solo apa

rente por diversos factores: (i) porque aun cuando se produzca un
acortamiento de los plazos de prescripción de la acción penal, nada
impide que -de persistir el incumplimiento de las obligaciones ali
menticias- pueda el agraviado ejercitar nuevamente su derecho a
la tutela jurisdiccional penal respecto a los nuevos devengados que
por concepto de alimentos se produzcan. En esto, adelantando mi
posición al respecto, entrarán en juego las previsiones indicadas
en el artículo 49° del Código penal; y, (ii) Inclusive tenemos que el
agraviado, a pesar de una posible declaración de prescripción de la
acción penal (en virtud a la consideración del delito de omisión de
asistencia familiar como delito instantáneo), mantiene incólume
la exigibilidad civil de la acreencia alimenticia.
Resumiendo, puede decirse que el delito de omisión de asis

tencia familiar encuentra su punto consumativo al momento en
que el agente “omite” realizar la acción que la ley le exige, en este
caso, cumplir el mandato judicial que establece una obligación ali-

menticia<323). Hay que rechazar, por consiguiente, la afirmación he
cha por BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, en el
sentido de que el delito se consumaría “en el momento de vencerse
el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento”(324)325,pues no solo confunden el momento consumati
vo de la conducta con la posibilidad de incoar la acción penal<325) sino
que, como veremos más adelante, exigen un requerimiento judicial
no reclamado por la ley.
b) ¿Qué ocurre en lo s ca so s de in c u m p lim ien to su cesiv o de

la o b lig a ció n de a s iste n c ia fam iliar?
El incumplimiento sucesivo de la obligación de asistencia fami

liar debe ser tratado como un delito continuado, conforme al artículo
49° del Código Penal(326).
<323> En ese sentido SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal, p. 467 (“Basta que se
verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que le
ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado”).
• (324) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
(325) gn ja misma línea crítica: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 123; CAM
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 86-87; aunque realizan una
lectura inexacta de Villa Stein quien utiliza la referencia a la “notificación”,
como garantía del conocimiento del contenido de la resolución que dispone
el pago de alimentos.
<326) Código penal:
“Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de
igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la
acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución
criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancio
narán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones,
el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será
aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando re
sulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos”.
Es necesario tener claro que el tratamiento de los incumplimien

tos sucesivos de la obligación alimentaria como “un solo delito conti
nuado” (artículo 49° del CP) no significa que dicho tratamiento tenga
como sustento la permanencia en el tiempo de la conducta (en el sen
tido de que se le trata como un delito porque se trata de un solo delito
que se prolonga en el tiempo y en cuyo caso tendríamos que sostener
que el delito de marras es un delito permanente). Conforme la doctri
na especializada en la materia ha señalado, en sentido estricto el de
lito continuado es una ficción jurídica fundada en razones de utilidad
y conveniencia procesal en virtud de la cual “varios hechos delictivos
que por determinadas razones, variables en cada ordenamiento, son
tratados como si constituyeran un solo delito”(327).
La posición aquí defendida, en favor de tratar los supuestos de

sucesión de omisiones como delito continuado es plenamente compa
tible con el reconocimiento del delito de omisión de asistencia como
un delito de consumación instantánea.
3.4. LA POSIBILIDAD DE INCLUIR EL CUMPLIMIENTO

DE PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA COMO
REGLA DE CONDUCTA.
Otro aspecto que estimo debe ser analizado, está relacionado
a la posibilidad de incluir como regla de conducta inmanente a los
supuestos de suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del
Código Penal) o reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del Código
Penal), el “cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias”.
Aunque la jurisprudencia penal nacional ha sostenido en reite

radas oportunidades que la imposición del “cumplimiento del pago
de las pensiones alimenticias” como regla de conducta es incorrecta e
inadecuada, afirmándose que se trata de “un imperativo emanado de
(3 2 7 ) CASTIÑEIRA PALOU, María. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977,

pp. 17-21.
resolución judicial, para cuyo cumplimiento la ley establece los meca

nismos debidos”(328). En lo que sigue trataré de demostrar la necesi
dad de su utilización.
La imposición del cumplimiento en el pago de la reparación civil cum

pliría una función de reafirmación normativa y trasladaría sus efec
tos al ámbito político criminal. Es que solo imponiendo al senten
ciado la obligación de cumplir con el pago de la reparación civil, se
haría saber a la colectividad que la intervención punitiva estatal no
es meramente simbólica y permitiría además acentuar algunos rasgos
intimidatorios en la amenaza penal, que incidan en la disminución de
los índices de reincidencia penal.
Este planteamiento de modo alguno choca con los términos de

los artículos 58 y 64 del Código Penal que desarrollan los aspectos
destinados a las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución
de la pena y en la reserva del fallo condenatorio, respectivamente. La
única limitación que se plantea normativamente para la determina
ción de las reglas de conducta es el respeto a la dignidad del condena
do, la que permanece indemne en nuestra propuesta.
Tampoco puede admitirse la consideración del cumplimiento en el

pago de la reparación civil como regla de conducta que castiga el incum
plimiento de deudas. Lo que se impone a través de esta regla de con
ducta no es el pago de una deuda sino el cumplimiento de un deber.
Muy distinto en cambio es si se consigna como regla de conducta el
pago de la reparación civil, pues ello nos llevaría a una mera “prisión
por deudas”.
l328> Resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N° 2107-00),
integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Rivera Vásquez/ Agui-
lar Vela. En términos similares la resolución de la misma fecha emitida por
la misma Sala Penal Superior, integrada en esta ocasión por los magistrados
Baca Cabrera/ Sánchez Espinoza/ Bautista Gómez (Exp. N° 2162-00); ambas
disponibles en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 489-491.
4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMI

SIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR LA CUESTIÓN
PREVIA
Conviene analizar, en este último apartado, una cuestión de ca
rácter procesal relevantes en el ámbito de los delitos de omisión de
asistencia familiar. Me refiero a la aplicación de la cuestión previa en
casos de procesos por delitos de omisión de asistencia familiar.
La denominada “cuestión previa” se encuentra descrita en el ar

tículo 4o del Código Procesal Penal. Para su procedencia se requiere
que exista un requisito de procedibilidad que no haya sido satisfecho
al tomar el Fiscal la decisión de formalizar investigación preparatoria.
Los requisitos de procedibilidad se tratan, como bien indica SAN

MARTÍN CASTRO, de elementos que: “condicionan el ejercicio de la
acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se ini
cia el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de pro
cedibilidad, este devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al
juez examinar el mérito de la causa”(329).
Pues bien, es requisito de procedibilidad solo aquel expresamen

te requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra
expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concu
rrencia de requisito de procedibilidad(330)3, no obstante la existencia de
algunas decisiones jurisdiccionales que se han decantado en sentido
contrario<331).
<329) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, reimpre
sión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p. 257.
(33°) gn esta jjnea ¿estacan las ejecutorias supremas del 23 de julio de 1991
(Exp. N° 492-91/ Ancash) y 12 de mayo de 1994 (Exp. N° 2310-94/ lea); al
respecto: SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 256.
(33i) ^sí se jla adrmado: “no se ha demostrado en autos con los cargos de notifi
cación al procesado el requerimiento de pago; que si bien el artículo ciento
sesentiocho del Código Penal no dispone el haber requerido al procesado
bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación a la líber-
De la revisión del tenor del artículo 149° del Código Penal se ob
serva que el legislador nacional ha omitido hacer cualquier referencia
a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa sa
tisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia
familiar no se requiere más que el incumplimiento de la obligación
alimenticia para que el afectado pueda incoar la respectiva acción pe
nal. Este parece ser la posición de nuestro TC en la la Sentencia del
06 de abril de 2006 recaída en el Exp. N° 174-2009-HC/TC: “el ar
tículo 149° del Código Penal establece com o ú n ico r eq u isito para
e l in ic io d el p roceso p en a l el in cu m p lim ien to de la o b lig a ció n
de p r e sta r a lim e n to s que fu era d eterm in a d a e n una r eso lu ció n
judicial; lo que en el caso de a u to s h a o currid o con la se n te n c ia
de fecha 8 de setiembre de 1994 (Expediente N.° 382-93), por vir
tud de la cual el demandante debía pasar por concepto de pensión de
alimentos, a favor de sus 4 menores hijos, la cantidad de S/. 600.00
nuevos soles”.
La práctica jurisdiccional nos muestra, sin embargo, que los

operadores de justicia penal -y cierta doctrina vinculada funcional
mente al sistema de administración de justicia(332)- vienen exigien-
tad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la

sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad; que
ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se declare de
oficio fundada la cuestión previa”; Exp. N° 4813-98 (cinco de noviembre de
1998), extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURÍDI
CA. Guía rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 91. “Si bien el artículo 168 no dispone el haber requerido
al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de violación
contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del
procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su res
ponsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad”; Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 4813-98,
sentencia del 5 de noviembre de 1998; extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel
& INFANTES VARGAS, Alberto. Código Penal. Diez años de Jurisprudencia
Sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p. 260.
<332> En ese sentido: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal, p. 467 (“El reque
rimiento que se hace al obligado para que dé cumplimiento a lo ordenado
do el cumplimiento de requisitos no comprendidos en el tipo penal

como requisitos de procedibilidad; así, no es extraño observar que
ciertos Tribunales viene exigan la existencia de requerimiento pre
vio al demandado, su estricto apercibimiento de ser denunciado por
el delito de omisión de asistencia familiar para dar inicio al proceso
penal, o la debida notificación del requerimiento y/o apercibimien
to judicial<333).
Dichas exigencias (requerimiento previo, estricto apercibimien

to de ser denunciado, o la debida notificación del requerimiento y/o
apercibimiento judicial) pueden servir para mostrar, todo lo más, la
existencia -en el caso concreto- del elemento subjetivo correspon
diente al delito que se comenta, esto es, del dolo, lo que supone que el
procesado -en la medida en que las circunstancias concretas del caso
así lo permitan- debería ser absuelto de los cargos formulados en su3*
en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente,

se constituye en un requisito de procedibilidad”).
(333) No causa extrañeza que la Sala Superior Penal Corporativa para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integra
da por los magistrados EYZAGUIRRE GÁRATE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/
ALESSI JANSSEN, en resolución del 21 de septiembre de 2000 (Exp. N°
2399-00A) y entendiendo erróneamente el contenido real de la “cuestión
previa”, afirme: “Que, reiteradas ejecutorias inciden en que previamente a
la formalización de la denuncia penal por delito de omisión a la asistencia
familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de
las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo
apercibimiento de ser denunciado (...); Que, en consecuencia, del estudio de
autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal (...), por lo que,
al haberse notificado en domicilio diferente al anotado, conforme aparece
a fojas ciento quince y ciento diecinueve, se infiere que el procesado no ha
tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa
la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente
acción penal”; Disponible en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 495-496.
A partir de lo afirmado en la resolución citada, parecería que según los
magistrados integrantes del colegiado que la emitió, la “jurisprudencia” es
también fuente de Derecho, pues son los usos jurisprudenciales -y no la
ley- de donde extraen el fantasmagórico “requisito de procedibilidad” que
les permite sustentar la procedencia de la “cuestión previa”.
contra, pero nunca puede recurrirse a ellos para amparar y fundar

una “cuestión previa”.
El origen de esta práctica guarda relación con la literalidad de la

antigua Ley N° 13906 que establecía como condición para el ejercicio
de la acción penal en el delito de abandono de familia que el imputa
do haya sido requerido previamente bajo apercibimiento de remitirse
copias al Ministerio Público. A partir de esta exigencia, el Supremo
Tribunal desarrolló su doctrina de cara a establecer las condiciones
del apercibimiento idóneo para articular el ejercicio de la acción penal
por este delito(334).
5. LA VÍA PROCEDIMENTAL. EL PROCESO INME

DIATO (DECRETO LEGISLATIVO N° 1194)
5.1. EL CARÁCTER "OBLIGATORIO" DE LA INCOACIÓN

DEL PROCESO PENAL INMEDIATO
La promulgación del Decreto Legislativo N° 1194 (Decreto Le
gislativo que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia),
en vigencia desde el 28 de noviembre de 2015, y a través del cual
‘se modifican los términos de los artículos 446° a 448° del Código
procesal penal y se dispone el adelanto de la vigencia de la Sección
I del Libro Quinto del CPP a nivel nacional, es una buena muestra
del uso político de la justicia penal(335) que se extiende no solo al ám
bito del Derecho penal sino que afecta también al procedimiento
penal al introducir pretendidas soluciones procesales rápidas y por
<334> CORNEJO FAVA, Teresa. Op. Cit., pp. 242 ss.

<335) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Irracionalidades punitivas y violencia do
méstica: A su vez, una demostración de la trascendencia de la investigación
criminológica como mecanismo de contención del uso político del Derecho
penal”, en: Villavicencio Terreros, Felipe/ López Pérez, Luis/ Guzmán Ruiz
de Castilla, Nancy/ Cueva Castro, Edvar (Coords.). Temas de Ciencias Pe
nales. Libro Homenaje al 50° Aniversario de la Universidad de San Martín
de Porres, volumen II, Fondo Editorial USMP, Lima, 2013, pp. 672-676.
ello -especulativamente- más eficaces. Nada más lejos de la reali

dad.
Es que, a diferencia del texto original, la nueva versión del artícu
lo 446° del CPP -que identifica las causales que habilitan la incoación
del proceso inmediato- encorseta al Fiscal y somete a las partes a un
proceso ultra célere que puede implicar serias limitaciones para la fi
nalidad común de un proceso justo. Me explico.
Y digo que se encorseta al Fiscal en la medida que la incoación del
proceso inmediato no es más una facultad del Ministerio público sino
que se transforma en una obligación (se reemplaza la expresión “po
drá” por “deberá”) cuya infracción acarrea responsabilidad funcional
(el artículo 446° dice expresamente “bajo responsabilidad funcional”).
Siendo un proceso que se incoa por imperio de la ley, el Fiscal pierde
la posibilidad de responder a los matices que se derivan de la práctica
forense y que se relacionan con los ámbitos incorporados en el artícu
lo 446° del CPP (el nuevo inciso 4).
5.2. LA “DESNATURALIZACIÓN” DEL PROCESO PENAL

INMEDIATO.
En efecto, el ámbito natural de aplicación del proceso inmedia
to está relacionado con los casos de intervención en flagrancia y los
supuestos de confesión sincera caracterizados por la falta o escasa
necesidad de actividad probatorio, lo que justifica la reducción de los
plazos de esta clase de procedimiento. Sin embargo, la introducción
de los delitos de omisión de asistencia familiar y de conducción en
estado de ebriedad altera esa lógica, demostrando la absoluta pobre
za técnica de los razonamientos que determinan las recientes “refor
mas” de la legislación penal y procesal penal(336). Y digo esto porque la
(336) gn ej sencido de mero activismo legislativo y no de auténtica mejora del

estado de la legislación; véase: BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las
víctimas de los delitos sexuales”, traducción de Luis Reyna, en: Reyna Alfaro,
Luis (Director). Derecho, proceso penal y victimología, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2003, p. 312.
introducción de estos delitos en el ámbito de aplicación del proceso

inmediato demuestra o bien el desconocimiento de las estructuras
típicas de ambos delitos o bien el escaso interés por preservar las ló
gicas garantistas detrás del proceso penal.
En efecto, si el sentido del proceso inmediato es dar una respues

ta más rápida a los supuestos en los que no se requiere mayor activi
dad probatoria -bien porque el hecho ha sido descubierto en el mo
mento mismo de su ejecución o bien porque el propio responsable ha
decidido confesarlo- y en los que, por ende, la solución del conflicto
judicial no requiere ni se justifica mayor dilación, una extensión del
proceso inmediato a los delitos de omisión de asistencia familiar y
conducción en estado de ebriedad solo se explica (aunque no se jus
tifica) bajo el entendido que se trata de delitos que requieren para su
acreditación únicamente de la existencia de un requerimiento judicial
de pago de la obligación alimenticia (en el delito de omisión de asis
tencia familiar) y del certificado de dosaje etílico positivo (en el delito
de conducción en estado de ebriedad). Los sinsentidos de esta lógica
saltan rápidamente a la vista.
. 5.3. IMPLICANCIAS FORENSE DE LA AMPLIFICACIÓN

DEL PROCESO INMEDIATO A LOS DELITOS DE
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y CONDUC
CIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD
El delito de omisión de asistencia familiar en tanto delito de omi
sión requiere se acredite no solo la situación generadora del deber de
actuar constituida por la existencia de una resolución judicial firme
que determine la existencia de una obligación alimentaria por parte
del imputado, sino que existe la verificación de la no realización de la
acción esperada y la capacidad de realización de la misma por parte
del imputado<337). Estos elementos -sobre todo el último de los indica-
<337) Sobre el referido delito: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia
y de violencia doméstica, segunda edición, Jurista, Lima, 2011, pp. 175 ss.
dos- suelen ser soslayados en la práctica judicial y fiscal al punto que

solo parece bastar la verificación de la obligación alimenticia impaga
para dar por acreditado el delito de omisión de asistencia familiar.
Este modus operandi no solo resulta dogmáticamente incorrecto sino
que linda con la inconstitucionalidad en la medida que supone la in
fracción de prohibición de prisión por deudas<338).
Respecto al delito de conducción en estado de ebriedad, otra

“mala praxis judicial” está asociada a su incorrecta calificación como
delito de peligro abstracto en el que la verificación judicial de la peli
grosidad de la conducta resulta innecesaria asumiéndose ex ante que
la superación del límite de intoxicación alcohólica previsto en la ley
determina necesariamente una situación de peligro sobre la seguri
dad pública*(339)340.Queda claro sin embargo que, en sentido dogmático,
la acreditación de estos delitos no opera tan “en automático”. Su pro
banza judicial requiere mayores cargas probatorias que las que parece
reconocer el legislador y que tienen su origen en malas praxis prove
nientes de la fiscalía y el poder judicial.
El efecto forense de todo esto es la severa restricción del derecho

de defensa que sufrirán los imputados en esta clase de delitos en la
medida que no podrán articular defensas legales de índole probato-
rio<340) dada las limitaciones que sufrirán como consecuencia de los
(338> Conforme he tenido ocasión de acotar en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Ar
tículo 2. Prohibición de imponer prisión por deudas”, en: Gutiérrez, Walter
(Director). La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 247-251.
(339) En esta clase de delitos debería exigirse -en una lógica derivada del princi
pio de lesividad- la verificación de la generación de una situación de peligro
latente derivada de la conducción en estado de ebriedad de drogadicción.
Analizando “el mito de la irrenunciabilidad a los tipos de peligro abstracto”:
CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas
de tipificación, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 506-513.
(340) Por ejemplo, en el delito de omisión de asistencia familiar, discutir la capaci
dad económica efectiva para el cumplimiento de la obligación, o, en el delito
de conducción en estado de ebriedad, plantear la inidoneidad de la prueba
reducción de los términos procesales propias de la activación del pro

ceso inmediato.
Pero no es solo que la “obligatoriedad” del proceso inmediato jue

ga una pésima pasada al sistema penal sino que termina reflejando
inconsistencia que tendrán efectos prácticos significativos y que pue
den reconocerse con claridad en relación a los supuestos -bastante
comunes- de desobediencia al mandato de someterse al dosaje etílico
(prueba esencial en los delitos de conducción en estado de ebriedad
según se ha visto)(341). Cuando esto ocurra, en la medida que el delito
de desobediencia y resistencia a la autoridad no se encuentra com
prendido en el artículo 446° del CPP, el proceso inmediato no será de
aplicación, mientras que en los casos en los que el imputado haya sido
intervenido, se haya sometido a la autoridad y haya contribuido al
esclarecimiento de los hechos si será aplicable el proceso inmediato.
La diferencia en el trato no solo resulta inexplicable sino que tendrá
seguramente efectos criminológicos pues provocará un incremento
de los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad.
II. D ELITO DE A B A N D O N O DE M U JE R EN ESTA

D O DE G ESTA C IÓ N (ARTÍCULO 150 DEL C Ó D U
G O PENAL)

Entre el interés protegido penalmente en el delito de omisión de
asistencia familiar y el de abandono de mujer en estado de gestación
se observa innegable identidad. Por tal motivo puede afirmarse cate
góricamente que el bien jurídico protegido mediante el artículo 150
de alcoholemia asociada a la cadena de custodia o derivada de la posible

influencia de otros elementos en el resultado (la literatura médica alude a
la influencia de los inhaladores en la prueba de alcoholemia; al respecto:
https://bibliomed.bib.uniud.it/utenti/64053/flle.2010-09-10.6581272937).
(34i) y que fUe precisamente la circunstancia que determinó la inclusión de la
agravante del actual párrafo segundo del artículo 368° del Código Penal.
del Código Penal resultan ser los derechos de orden asistencial que
recaen a favor del sujeto pasivo de la conducta'3421.
Es errónea la identificación del bien jurídico hecha por VILLA

STEIN, para quien el valor que se protege a través del delito de aban
dono de mujer en estado de gestación resultaría ser: “la indemnidad
física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad
humana”'3431. Ello, básicamente, por las claras pretensiones morali
zantes que se encubren en tal entendimiento, además que algunos
elementos de tal identificación del bien jurídico penal (“indemnidad
moral”, “solidaridad humana”) resultan sumamente imprecisos.
No debe dejarse de mencionar el hecho de que, desde una óptica

político- criminal, la protección que brinda el Derecho Penal se diri
ge a la madre gestante y, mediatamente, al propio gestante'3441. Esta
última aseveración ha sido, ciertamente, reconocida a nivel jurispru
<342) En forma similar, aunque desde la perspectiva del “deber”: BRAMONT-

ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 179., p.
103; añadiendo los deberes de asistencia psicológica: SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 136; también, implícitamente respecto a la inclusión de
la asistencia psicológica: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 912. En sede jurisprudencial se observa tam
bién el recurso reiterado, en la identificación del bien jurídico en el delito
de abandono de mujer en estado de gestación, al expediente del “deber”;
así, por ejemplo, la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez
Maraví/ Báscones Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98),
en donde se sostiene que el bien jurídico penalmente protegido mediante el
delito en comento se funda en “el deber de asistencia que le concierne a la
mujer que ha sido embarazada y abandonada en una situación de extrema
necesidad que hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la
concepción”, disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 168-169.
'344) En dicho sentido también: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit.
p. 103.
dencial en donde se ha sostenido que el delito de abandono de mujer

en estado de gestación: “Hace peligrar su seguridad y la supervivencia
del fruto de la concepción”<345).
“A rt. 1 5 0 .- El que abandona a una mujer en gestación, a la que

ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
años y con sesenta a noventa días-multa”.
2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo en estos delitos será exclusivamente la persona
natural varón que haya embarazado a una mujer*(346).
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta resulta ser tanto la mujer en estado
de gestación como el concebido por el autor.
<345) Resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Penal de Ape
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez Maraví/ Báscones
Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98); disponible en: Diá
logo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp.
168-169.
(346) A favor de considerar el abandono de mujer en estado de gestación como
un delito especial propio: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 137.

§ 1. El verbo que rige el tipo es “abandonar”. Dicha expresión
supone más que una omisión(347), una acción, en cuya virtud el agente
deserta de la protección o asistencia que proporcionaba a la mujer
gestante.
Lo importante es el delito de abandono de mujer en estado de

gestación no es la distancia geográfica entre el autor y la víctima del
delito, sino el efectivo abandono material sufrido por la víctima. Así,
el abandono puede producirse incluso en casos en que el autor del
embarazo viva en el mismo domicilio de la agraviada(348).
§ 2. El abandono, nos dice el tenor del artículo que se comenta,

debe haber sido realizado por el autor del embarazo. No basta para la
configuración del respectivo tipo objetivo que se produzca el abando
no de la mujer gestante en estado crítico y exista la mera posibilidad de
ser el requerido responsable del estado de gestación (por ejemplo, al
haber mantenido relaciones sexuales con ella); es indispensable que
el requerido resulte responsable de la paternidad, hecho que deberá
determinarse en el proceso penal respectivo.
Los desarrollos de la jurisprudencia nacional han divergido en

ambos sentidos, esto es, tanto de exigir como de no exigir la efectiva
responsabilidad del sujeto requerido por la asistencia material de la
gestación sufrida por la mujer, incluso tratándose de una misma Sala
Penal, conformada por distintos miembros, se observan discrepan
cias. Así los magistrados BACA CABRERA/ LA ROSA GÓMEZ DE LA
TORRE/ TÉLLEZ PORTUGAL han dicho, según entiendo, incorrec
tamente: “con la instructiva del procesado de fojas dieciocho, en la
que admite haber tenido como enamorada a la agraviada y mantenido
<347) Como se postula en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRA-
MA, Manuel. Op. Cit., p. 113.
(348) De la misma opinión: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 135.
relaciones sexuales, pero que nunca le prometió matrimonio, ya que

él era casado con hijos y la agraviada conocía su estado civil y que
en todo caso no está probado que el hijo engendrado por la agraviada sea
suyo; sin embargo, no es en esta vía donde debe dilucidarse la pater
nidad del engendrado, sino el abandono ocasionado por el procesado
a la agraviada, encontrándose en estado de gestación; que lo esbozado
por el justiciable no lo exime de responsabilidad penal, ya que en todo caso
el bien jurídico en este delito es la familia, específicamente los deberes de
asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está em
barazada y en situación crítica”<349). Tal postura solo puede ser entendi
da si se concede al bien jurídico tutelado a través de esta figura una
identidad como la dada por VILLA STEIN al vincular la protección
penal a la solidaridad humana<350), lo que resulta incorrecto debido a
su peligroso margen de imprecisión.
Distinta y coherente con la identidad del bien jurídico y la des

cripción legal del delito es la posición defendida por los magistrados
BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE/ PEÑA FAR-
FÁN, quienes han sostenido que la obligación de asistencia material
en el caso del delito de abandono de mujer en estado de gestación
, corresponde únicamente al autor del embarazo; así se ha referido:349
(349) Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justi

cia de Lima del 26 de noviembre de 1997 (Exp. N° 3463-97), citada por:
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 108 (cursiva nuestra). En
sentido similar parece decantarse la resolución emitida con fecha 13 de mar
zo de 2000 por la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
magistrados Padilla Rojas/Álvarez Olazábal/ Polack Baluarte en donde, pese
a la negativa continua del procesado y la ausencia de prueba científica que
estableciese que era él quien había embarazado a la agraviada, se dio por
acreditado que era el imputado responsable del estado de gestación de la
agraviada; no obstante, debe precisarse que en el caso que se alude, el pro
cesado fue absuelto del delito de abandono de mujer en estado de gestación
por no haberse acreditado la concurrencia de “situación crítica o extrema
necesidad”; la mencionada resolución puede ser encontrada en: ROJAS VAR
GAS, Fidel. Op. Cit., pp. 496-503.
<350> VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 99.
“Que, si bien de autos se aprecia que la agraviada, efectivamente se

encuentra embarazada, como se aprecia de las instrumentales de fo
jas cincuenta y nueve y siguientes; asimismo que con el procesado
mantuvieron relaciones sexuales, sin embargo, durante la secuela del
proceso no se ha establecido que el inculpado resulte ser el autor del emba
razo; máxime, si el inculpado conforme se aprecia de su declaración
instructiva obrante a fojas cincuenta, niega la paternidad del hijo que
está esperando la agraviada”(351).
Pero ¿qué ocurre si la mujer embarazada es casada y el autor del

embarazo no es el esposo? Esta cuestión plantea la necesidad de ha
cer ciertas referencias a la normatividad jurídico-civil, pues como es
bien sabido el hijo concebido dentro del matrimonio se reputa del
cónyuge varón.
El artículo 361 del Código Civil precisa que: “El hijo nacido du
rante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido”. Seguidamente, el artículo 362
del Código Civil declara “El hijo se presume matrimonial aunque la
madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúlte
ra”. La existencia de estas presunciones de paternidad respecto del
marido podría parecer que planteasen una obligación de este a fin de
que asista a su mujer durante el embarazo; más aún si el artículo 365
del Código Civil sostiene categóricamente: “No se puede contestar la
paternidad del hijo por nacer”. A mi parecer dicha obligación no es
categórica y, en consecuencia, no tiene necesariamente repercusiones
en el ámbito del Derecho Penal. Y señalo esto porque, en primer lugar,
estamos frente a una presunción que puede ser rebatida mediante un
proceso civil de contestación de paternidad (artículo 363 del Código
Civil); en segundo término, debido a que -aunque esto pertenezca al
ámbito de la tipicidad subjetiva- no puede concurrir el dolo del tipo
cuando el agente -aun cuando se trate del marido- tenga plena con
vicción de que no es el responsable del embarazo.

§ 3 . Obviamente, la conducta típica debe recaer necesariamente

sobre una mujer en estado de gestación y que se encuentre en situa
ción crítica.
La concurrencia, en la mujer embarazada, de una “situación

crítica” se constituye en uno de los elementos objetivos del delito
en comento que debe, por ende, concurrir copulativamente con los
diversos elementos objetivos ya precisados (estado de gestación de
la mujer y abandono material del responsable de la gestación). Por
ello, dicha “situación crítica” debe ser objeto de prueba en sede ju
dicial(352).
La existencia de tal situación crítica se puede evidenciar a través

de la imposibilidad de la mujer embarazada de valerse por sí misma: (“que
para la configuración del delito [...], no solo se requiere que el agente
abandone a una mujer en estado de gestación, sino que además, el
mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica,
esto es que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse
por sí misma”(353)); o de contar con un soporte económico y moral por
parte de terceros (padres, familiares, amigos, etc.): (“La presunta agra
viada, al no tener apoyo del encausado, se fue a vivir al domicilio de
sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres y luego
<3S2> Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Lima del dos de octubre de 1998 (Exp. N° 3691-98), citada por: CAM
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 108-109 (cursiva nuestra).
<353) En dicho sentido la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez
Maraví/ Báscones Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98),
en donde la Sala en mención confirma una sentencia absolutoria emitida en
primera instancia por considerar que no se había acreditado plenamente la
“situación crítica”, aunque con el craso error de considerarlo un “requisito
de procedibilidad” y no un elemento objetivo del tipo penal; disponible en:
Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002,
pp. 168-169.
que este incumpliera su promesa de matrimonio”<354); “en el presente

caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prestó apoyo
alguno durante su período de gestación, incumpliendo de esta manera
con sus deberes alimenticios y de tipo asistencial, sin embargo no se
ha acreditado la situación crítica, es decir una situación de extrema ne
cesidad [...], toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada
en su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma decidió
retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus pa
dres a fin de que éstos la ayuden”<355); “en autos no se ha acreditado en
modo alguno que la agraviada, quien se retiró del hogar convivencial
por desavenencias con el procesado, se haya, además, encontrado en
estado crítico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gesta
ción avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas de
tal estado haya eludido su obligación de asistirla”1356*.

Estamos frente a un delito de tipo doloso, lo que quiere decir
que el sujeto activo debe haber actuado con conciencia y voluntad
que estaba realizando todos los elementos materiales propios de la
conducta. Es perfectamente admisible no solo el dolo directo, sino
también la concurrencia de dolo eventual, en aquellos casos en los
que el agente pueda prever la concurrencia de los diversos elemen
tos objetivos del tipo: a) Estado de gestación de la mujer (por ser el
estado de gestación notorio); b) Responsabilidad en la gestación (por
haber mantenido relaciones sexuales con la mujer); y, c) Situación crí
tica (por conocer que la mujer carece de medios para su subsistencia).356*
05 4) Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 6416

96), citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
(355) Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 6416
96), citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
(356) Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 25 de noviembre de 1998 (Exp. N° 4773-98), citada por: SALI
NAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
El delito de abandono de mujer en estado de gestación es un deli
to de peligro que se configura con la mera realización de una actividad
potencialmente peligrosa al bien jurídico; es suficiente que el agente
abandone a la mujer gestante en situación crítica, sin que sea nece
sario que el peligro se concrete en la lesión de la salud de la madre o
del feto<357).
En este sentido, a nivel jurisprudencial se ha dicho: “el abandono

a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe en
contrarse en situación crítica, es decir en situación extrema, con pe
ligro para su vida y salud, y este se consuma cuando el agente infractor
abandona dejándola en ese estado”3 57(358)359.
Este delito no admite tentativa<359).
3. C U E ST IO N E S PRO CEDIM EN TALES DEL DELU

TO DE A B A N D O N O DE M U JE R EN ESTADO DE
G ESTA C IÓ N
3.1. C u e s t ió n p r e ju d ic ia l
§ 1. La cuestión prejudicial aparece como un medio de defensa de
importante trascendencia práctica.
Según los términos del artículo 5o del Código procesal penal, la

cuestión prejudicial opera “cuando el Fiscal decide continuar con la in-
(357) Igualmente: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZA-

NO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel.
Op. Cit., p. 112; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 138.
<358) Resolución de la Sala Penal de Huaura (Exp. N” 473-97), cursiva nuestra,
citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit., pp. 138-139.
(359) p j e misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Op. Cit., p. 139; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 100.
vestigación preparatoria pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una

declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado".
§ 2. El lector se preguntará ¿en qué casos podrá recurrirse a la

cuestión prejudicial? Pues bien, solo por citar el supuesto más pa
radigmático y que ha sido tratado líneas arriba con cierto detalle,
mencionaré aquellos casos en los que el imputado niegue ser el autor del
embarazo.
Cuando se cuestiona la autoría del embarazo es indispensable

que dicha discusión quede claramente dilucidada en sede civil, pues
solo en tal virtud será posible que el operador de justicia penal pueda
determinar la concurrencia, en el caso concreto, de los elementos ob
jetivos y subjetivos del tipo penal y, consecuentemente, determinar la
responsabilidad o inocencia del imputado.
§ 3. Esta reflexión opera tanto en los casos en que el sujeto im

putado sea el esposo de la agraviada como si no lo fuera. Recorde
mos que en materia civil, aunque existe la presunción de paternidad
a favor del cónyuge(360), conforme los términos del artículo 361 del
Código Civil: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”,
tal presunción admite prueba en contrario (presunción juris tantum).
Es que según refiere el artículo 363 del Código Civil: “El marido
que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo”. Evidente
mente, la negativa debe basarse en la concurrencia de alguna de las
causales enumeradas en el mencionado dispositivo civil, estas son:
1) Nacimiento del hijo antes de cumplidos los 180 días siguientes a
(360) Debido al alto grado de certeza que muestran las pruebas de paternidad
mediante el análisis del ADN, algún sector de la doctrina ha propugnado la
destrucción de tal presunción; sobre las posibles reformas civiles a la cuestión
de la filiación matrimonial, véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Refor
ma del Libro de Familia”, en: Instituto de Investigación Jurídico-Notarial.
Reforma del Código Civil peruano: Doctrina y Propuestas, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, pp. 148 ss.
la celebración del matrimonio; 2) Manifiesta imposibilidad, dadas las

circunstancias, de que el marido haya cohabitado con la mujer dentro
de los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento de su
hijo; 3) Separación judicial dentro del período descrito en 2), excepto
si el marido cohabitó con la mujer en dicho lapso; 4) Padecimiento de
impotencia sexual absoluta por parte del marido; y, 5) Demostración
a través de las pruebas de ADN u otras de similar rigor de la inexisten
cia de relación parental(361>.
Esta posibilidad de negar judicialmente la paternidad por parte

del marido tiene un plazo, fijado por el artículo 364 del Código Civil
en 90 días contados desde el día siguiente del parto o, en caso de au
sencia del marido, contados desde el día siguiente de su regreso.
Es nuestra opinión considerar que la existencia de tal plazo su

pone la imposibilidad de negar la paternidad fuera de los supuestos
comprendidos en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 363 del Código Ci
vil, toda vez que resulta poco probable que el marido, en el exiguo pla
zo de 90 días, pueda percatarse de la posible infidelidad de su mujer
-pues si el embarazo tuviera origen previo al matrimonio, puede re-
currirse a las causales descritas en el inciso dos- y verificar, mediante
' pruebas de ADN o similares, la inexistencia de relación parental<362).
Sería preferible, de lege ferenda, que el legislador civil establezca la
imprescriptibilidad de la acción contestatoria(363).
<361) Un estudio más minucioso de las paternity test o pruebas de paternidad

puede ser encontrado en: KADAGAND LOVATÓN, Rodolfo & CABRERA DE
KADAGAND, Fiorella. Método Científico del ADN aplicado a la Criminología
y la Paternidad, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima; VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Derecho Genético. Principios Generales, tercera edición, Edit. San
Marcos, Lima, 1998, pp. 93 ss.
<362) Si el marido se aventura a iniciar la acción de negación de paternidad sin
haber practicado la prueba respectiva, se arriesga a ser querellado por la
esposa, debido a que habría cometido el delito de injuria (artículo 130 del
Código Penal), lo que constituye a su vez causal de separación de cuerpos y
divorcio (artículos 333 y 349 del Código Civil).
(363> De la misma opinión: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max (con la colaboración
§ 4 . La posibilidad del marido de negar la paternidad tiene, ade

más de la planteada por el término referido en el artículo 363.5 del
Código Civil, una serie de limitaciones que es conveniente anotar.
En primer lugar, no es posible contestar la paternidad durante la

duración del período de gestación (artículo 365 del Código Civil). Este
mandato jurídico-civil, bien informa ARIAS-SCHREIBER PEZET<364),
tiene íntima vinculación con el establecido en el artículo primero del
Código Civil que señala: “el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece”.
En relación al tema de la cuestión prejudicial en el delito de aban

dono de mujer en estado de gestación que ahora se discute, esto su
pone, en la práctica forense, que los cuestionamientos que haga el
imputado casado con la presunta agraviada respecto a ser el autor
del embarazo solo podrán ser dilucidados civilmente, con los efectos
penales que ello acarrea, luego de producido el nacimiento.
De igual manera, existe la prohibición de contestar la paternidad

del hijo ya nacido en los siguientes supuestos, recogidos por el artícu
lo 366 del Código Civil: 1) Si antes del matrimonio o reconciliación,
el cónyuge ha tenido conocimiento del embarazo; 2) Si el esposo ha
admitido, de forma expresa o tácita, que es el padre del menor; 3) Si
el hijo ha muerto, con excepción de aquellos casos en que persista el
interés por aclarar la relación paterno-filial.
La impugnación de la paternidad, hay que recordarlo, supone en el

marido que contesta la paternidad la obligación de la carga de la prueba
(artículo 370 del Código Civil). Esta exigencia guarda concordancia con
el hecho de que en materia procesal civil, los hechos alegados deben ser
probados por quien los afirma (artículo 196 del Código Procesal Civil).
de Ángela Arias-Schreiber M. & Enrique Varsi Rospigliosi). Exégesis del Có

digo Civil peruano de 1984, tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 35.
<364> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 32.
§ 5. Si la paternidad se niega respecto a mujer soltera, sea el

hombre soltero o casado, existen también determinadas cuestiones
de índole civil que deben ser dilucidadas pues a diferencia de lo que
ocurre en la esfera matrimonial, el esclarecimiento de la paternidad
en el ámbito extramatrimonial no resulta tan clara pues no existe la
presunción jurídica de filiación que existe en el matrimonio. En el
caso de mujer soltera, como bien sostiene ARIAS-SCHREIBER PE-
ZET, el hijo “no puede ser atribuido legalmente a persona alguna (ex
cepto a la madre, por el hecho del parto)”**365*.
§ 5 .1 . El artículo 387 del Código Civil señala que la filiación fuera

del matrimonio solo puede ser probada mediante el reconocimiento
del padre o la respectiva sentencia declaratoria de paternidad.
El reconocimiento, siguiendo la conceptualización dada por GA

RRIDO DE PALMA, es aquel: “acto individual, no negocial, por el que
se determina legalmente una filiación no matrimonial, en base a la
convicción de la maternidad o a la creencia de la paternidad biológica,
con la producción ex lege de los efectos derivados del estado civil así
determinado”1366*.
Respecto a su naturaleza jurídica, es opinión dominante que sus

cribimos totalmente afirmar que se trata de un acto declarativo de
derechos y no constitutivos de los mismos*367*. Esta discusión respec
to a la naturaleza declarativa o constitutiva del reconocimiento, como
bien refiere CORNEJO CHÁVEZ: “no es bizantina, porque si se re
suelve en el sentido de que el reconocimiento es constitutivo, el hijo
no puede hacerlo valer retroactivamente, de modo que los derechos y
las obligaciones que de aquel se derivan operan solo ex-nunc. Si, por el
(365> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 69.

(366> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 70.
*367* De la misma opinión, sin mayores pretensiones de exhaustividad: ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 70-71; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
Op. Cit., p. 100.
contrario, se decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento

es declarativo, opera retroactivamente”(368).
Entre sus caracteres más saltantes podemos mencionar: su ca

rácter “formal”, pues debe practicarse siguiendo las formalidades de
ley; su voluntariedad, en la medida en que no existe obligación legal
de realizarlo; su unilateralidad, pues solo requiere de la voluntad del
declarante; es personal, nadie más que el declarante puede realizar el
reconocimiento; es irrevocable, pues nadie puede reconocer un hijo y
luego desconocerlo**369’.
El reconocimiento de paternidad puede ser realizado tanto res

pecto a hijos nacidos como respecto a los que estén por nacer, tal
como se desprende del artículo 405 del Código Civil (“La acción puede
ejercitarse antes del nacimiento del hijo”).
Por su parte, la declaración judicial de paternidad se produce

frente a la ausencia de reconocimiento voluntario por parte del pre
sunto padre y se factibiliza a través de un proceso judicial de filiación
en el que resulta sujeto pasivo -o demandante- únicamente el hijo
nacido o por nacer, que excepcionalmente, en casos de minoría de
edad o de nasciturus, puede ser representado por la madre.
Procede, según el artículo 402 del Código Civil, declarar judi

cialmente la relación de paternidad en los siguientes supuestos: 1) Si
existe escrito indubitado del padre que lo admita; 2) Cuando el hijo
se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la
posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado
por actos directos del padre o de la familia; 3) Cuando el presunto pa
dre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la con
<368> CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 99.

(369) ^1 respecto, véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 71-73;
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., pp. 102-106; MALLQUI REYNOSO,
Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia, tomo II, Edit.
San Marcos, Lima, 2002, pp. 790-794.
cepción; 4) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la

mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción; 5)
En casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio en épo
ca contemporánea a la concepción; 6) Cuando se demuestre el vínculo
a través de la prueba del ADN u otra igual de igual o mayor certeza.
§ 6 . En caso de que el Juez observe la necesidad de establecer en

sede extrapenal el carácter delictuoso del hecho, en este caso, para
determinar la filiación, deberá declarar fundada -de oficio o a pedido
de parte- la cuestión prejudicial, disponer la paralización del proceso
penal hasta que se esclarezcan las cuestiones civiles materia de con
troversia.
La paralización del proceso por haberse declarado fundada la

cuestión prejudicial favorece a todos los procesados con similar situa
ción jurídica.
3.2. C u e st ió n previa
La llamada “cuestión previa” regulada en el artículo 4o del Código
procesal penal carece de eficacia práctica en el delito que se comenta,
ello porque el tipo penal del delito de abandono de mujer en estado
de gestación no contiene ningún requisito de procedibilidad que deba
ser satisfecho con antelación al inicio de la actividad jurisdiccional.
Ello, a pesar de que alguna resolución judicial -me refiero espe

cíficamente a la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistra
dos MARTÍNEZ MARAVÍ/ BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/ RA
MÍREZ DESCALZI (Exp. N° 4773-98)- incurra en el error de calificar
el elemento objetivo “situación crítica” no como parte del tipo penal
sino como un “requisito de procedibilidad”(370).
<370) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica,
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203
r
CAPÍTULO V
LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
A spectos sociológicos, crim inológicos,

d o gm ático s y político- crim in ales
r
I. C U E ST IO N ES IN ICIA LES
§1. En las líneas de presentación a esta obra, mencioné que el
fenómeno de la violencia familiar, o violencia en el espacio social más
cercano<371\ pese a no encontrarse comprendido dentro de la siste
mática propia de los “delitos contra la familia”, se encuentra íntima
mente relacionado y, consecuentemente, forma parte implícita de las
instituciones penales tendentes a proteger a la familia<372).
Ello es lógico si se tiene en cuenta que se trata de un fenómeno

que encuentra su origen en el seno familiar*372(373). Paradigmáticas en tal
sentido, aunque no sistemáticamente correctas, son las regulaciones
de los malos tratos en el Código Penal italiano, en el Código Penal
de Polonia, en el reciente Código Penal de Colombia y -en cierta for
ma- el Código Penal de Panamá que ubican los delitos de violencia
<37i) KNAUT, Silke. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito do

méstico y familiar (Alemania)”, traducción de Javier Valls Prieto, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 185.
(372) PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)”, en: Revista Penal, N° 10, La
Ley, Madrid, 2002, p. 199.
(373) MONTOZA DE LANZA, Susana. “Programas de asistencia a víctimas de
delitos”, en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, Editora Dos
Tribunais, Río de Janeiro, 2001, p. 209.
207
doméstica en el título dedicado a la protección penal de la familia<374)

y su orden jurídico1375’.
§ 2 . Una de las constantes de los ordenamientos jurídico-penales

es su reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir en
tre personas relacionadas con vínculos de familiaridad.
Así, por ejemplo -en el caso español- ACALE SANCHEZ da cuen

ta que ya el Código Penal hispano de 1822 establecía una “eficacia
atenuante privilegiada del derecho de corrección”**376’. El Código Penal
español de 1870, por su parte, introdujo una pena más intensa en el
caso de las lesiones graves realizadas contra el “Padre, madre, hijo,
legítimo o ilegítimo, o a cualquier otro ascendiente o descendiente o a
su cónyuge” aunque, por cierto, dicha agravación de la pena no proce
día cuando las lesiones las causare el padre al hijo “excediéndose de su
derecho de corrección”. Tal “modelo de agravación compensación por
el derecho de corrección”*377’, recuerda ACALÉ SÁNCHEZ, se mantuvo
en los Códigos Penales españoles de 1928, 1932 y 1944.
*374’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el

ámbito familiar, Tirant lo Blanch/ Servicio de Publicaciones de la Universi
dad de Cádiz, Valencia, 2000, p. 31; GRACIA MARTÍN, Luis. “El delito y la
falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995”, en: Diez Ripo-
lles, José Luis (director). Delitos contra la vida e integridad física, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 247; MARÍN DE ESPINOSA
CEVALLOS, Elena. Violencia doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de
derecho comparado, Comares, Granada, p. 162; ÍDEM. “El delito de maltrato
en el ámbito familiar: Un análisis de derecho comparado del Código Penal
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nales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Polonia)”,
en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 224; PÉREZ PINZÓN,
Alvaro Orlando. Op. Cit., p. 199.
*375) MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 220.
<376’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. Op. Cit., p. 23.
*377’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. Op. Cit., p. 25.
La violencia doméstica
U. EL CONCEPTO DE “GÉNERO''
§1. La expresión “género” ha sido empleada recurrentemente
cuando se analiza la cuestión de la violencia doméstica. Es que la pro
blemática de la violencia intradoméstica tiene raíces estructurales y
expresa un “orden social basado en la desigualdad”*378379'. “Desigualdad”
es justamente lo que pretende graficar el concepto de “género”.
Por ello resulta indispensable introducirnos en su concepto y

contenido, lo que tendrá a su vez repercusiones en la elaboración del
presente capítulo.
§ 2 . El concepto “género” ubica sus orígenes, aunque teniendo

como antecedentes los aportes de Simone DE BEAUVOIR en 1952,
en los estudios elaborados por grupos feministas, básicamente anglo-
sajones(379), a mediados de la década de los setenta, con la finalidad de
denunciar el origen social de las discriminaciones cuya base se ubica
en el sexo y negar con ello la supuesta existencia de bases biológicas
en las distinciones sexuales*380'.
*378’ Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002,
p. 01. En forma similar, Elena Marín de Espinosa Cevallos refiere que en el
ámbito de la violencia doméstica “el problema principal es la desigualdad
estructural que tan arraigada está en nuestra sociedad desde tiempos remo
tos”; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 03.
(3 7 9 ) VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Análisis del Derecho y Perspectiva de Géne
ro”, en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de
la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, p. 12; MONTOYA
VIVANCO, Yván. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho
Penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra
la integridad personal”, en: Discriminación sexual y aplicación de la ley, vo
lumen IV, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 21.
(380) reSpecto: TOLENTINO GAMARRA, Nancy/ VARGAS VALDIVIA, Giovanna/
BASTIDAS ALIAGA, María/ MENA MENA, María/ RÍOS GARCÍA, Milagros/
QUINTEROS CARLOS, Silvia/ LEDESMA CALDERÓN GAMARRA, Carmen/
ZANOLO MARTINUZZI, Bruno (en adelante: TOLENTINO GAMARRA, Nancy
y otros). Violencia Familiar desde una perspectiva de género. Consideraciones
para la acción, Promudeh, Lima, 2000, p. 23.
r
La primera persona que logró distinguir entre sexo y género

(gender) fue Robert STOLLER a finales de 1960, posteriormente, di
cha distinción fue ubicada también por Ester BOSERUP (1970), Ann
OAKLEY (1972), entre otros(381).
§ 3 . Los movimientos, feministas principalmente, que propiciaron la

revelación de las existentes distinciones de “género” tuvieron como prin
cipal herramienta de lucha los postulados del “principio de igualdad”.
Este principio alcanzó progresivo reconocimiento internacional

mediante diversos instrumentos internacionales0*82*, entre los que
cabe mencionar:
• La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948),
que reconoce que todos los seres humanos “nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.
• La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(1952), que reconoció expresamente a la mujer el derecho al
voto y en condiciones de igualdad. Asimismo, reconoció a la
mujer la posibilidad de ser elegible.
• El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Socia
les y Culturales (1966), que en su artículo 12 plantea que la
violencia y discriminación de género afectan la salud de la
mujer, lo que supone la vulneración del derecho de disfrutar
el máximo nivel de salud física y mental.
• Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación con
tra la Mujer (1967).
• La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979), que rige en Perú
(3*1) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 23.

<882> Una revisión preliminar puede obtenerse en: BERMÚDEZ VALDIVIA, Viole
ta. “Protección internacional de los derechos de las mujeres”, en: A.A.V.V.,
Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera edición,
Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 71 ss.
desde 1981; en dicho instrumento se rechaza cualquier for

ma de discriminación contra la mujer.
• Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra
dicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará, 1994)(383).
• Conferencias Mundiales de la Mujer, celebradas en México
(1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985), Beijing (1995).
§4. El primer paso para delinear un concepto correcto de la ex
presión “género” viene marcado por su obligada distinción con el con
cepto “sexo”.
“Sexo”, en sentido gramatical, significa “condición orgánica, mas
culina o femenina, de los animales y las plantas”(384). Con esta defini
ción se observa que el término “sexo” sirve para expresar cuestiones
de carácter biológico u orgánico.
Contrariamente, la expresión “género” sirve para identificar

las diversas representaciones de orden social y cultural respecto
a los roles que corresponden a los sexos masculino y femenino(385)*,
de allí que se le conozca también como “sexo social”(412).
(383> Al respecto: MANTILLA FALCÓN, Julissa. “El sistema interamericano de

protección de los derechos humanos: La Convención para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Para)”, en:
A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera
edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 81 ss.
(384) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima
(3ss) g ÜEZMES, Ana 8í LOLI, Silvia. Violencia Familiar, enfoque desde la Salud
Pública: Módulo de Capacitación, Organización Panamericana de la Salud,
Lima, 1999, pp. 22-23; HURTADO POZO, José. “Moral, sexualidad y Derecho
penal”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal
y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 32; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS,
Elena. Op. Cit., p. 15; RUIZ BRAVO LÓPEZ, Patricia. “Una aproximación al
concepto de género”, en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación,
En suma, marcando las distinciones entre ambas expresiones

(“sexo” y “género”), puede afirmarse -con DE VICENTE MARTÍNEZ-
que “la idea de género viene a expresar que en tanto el sexo está de
terminado biológicamente, el género se dota de contenido social”(387).
§5. Aunque la expresión “género” lleva implícita cierta dosis de de

sigualdad^881, debe admitirse que su revelación ha sido de suma im
portancia en la medida en que ha servido para denunciar los mecanis
mos que sirven para transformar las diferencias existentes en virtud
al sexo de la persona en subordinación y desigualdad<389).
La instalación de las distinciones de “género” parte desde la pro

pia infancia, a través de diversas manifestaciones del control pater
no. TOLENTINO/ VARGAS/ BASTIDAS/ MENA/ RÍOS/ QUINTE
ROS/ LEDESMA/ ZANOLO (en adelante TOLENTINO GAMARRA y
otros) usan un ejemplo muy didáctico relacionado al control de las
emociones. Al nacer, la manifestación del llanto es connatural a to
dos los bebés sin distinción de su sexo; con el crecimiento, los padres
comienzan a reprimir el llanto en los hijos varones porque choca con
la propia “identidad masculina”. ¿Por qué esto?, muy simple: El llanto
es una manifestación de sufrimiento físico o psíquico, su supresión
supone la negación del dolor, si al niño varón se le prohíbe llorar no es
por otra razón que la de inyectarle la dosis de fortaleza que se le asig
na en virtud a la configuración de roles, el hombre es educado para ser389*
reimpresión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, p.

135; TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 21-22.
<386> HURTADO POZO, José. Op. Cit., p. 32.
(38?) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. “Los delitos contra la libertad sexual
desde la perspectiva de género”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 83.
(3S8) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 46.
(389) Es que el género, como bien señalaba Scott: “es el campo primario dentro
del cual o por medio del cual se articula el poder”, citada por: RUIZ BRAVO
LÓPEZ, Patricia. Op. Cit., p. 143.
fuerte, por lo que la sensibilidad que supone el llanto le es suprimida,

pues por cuestión de género esta le corresponde a la mujer<390).
Lo mismo ocurre con el control de los impulsos agresivos (el

hombre es agresivo, la mujer no debe pelear), de los juegos (diferen
ciación sexual de juegos), de las salidas y permisos (permisibilidad a
los hombres, restricciones a las mujeres), de la sexualidad (permisiva
para el hombre, restrictiva para la mujer), educación (al hombre se le
educa, a las mujeres se les prepara para ser amas de casa), alimenta
ción (el varón se alimenta con mejor y mayor calidad), etc.39(391)392*.
El problema de la violencia de género, como dejan bien sentado

TOLENTINO GAMARRA y otros: “Es un problema social que como
tal, atañe a la sociedad en su conjunto. No es un problema de muchas
mujeres que son maltratadas por muchos hombres, es el problema de
la sociedad que posibilita que se violente a la mitad de la población
por el hecho de pertenecer al sexo femenino”<392).
No estamos frente a hechos aislados, sino que se trata de con

ductas internalizadas que se ubican - como precisa ADAM MU
ÑOZ- “sobre la base fundamental sobre la que se ha construido toda
sociedad”1393’, sin importar su grado evolutivo (países desarrollados
o subdesarrollados), el momento histórico (durante períodos de paz
como de guerra) o los ámbitos (privado o público).
§ 6 . El Derecho, en sus más diversas manifestaciones (doctrina,

jurisprudencia, etcétera), ha servido también para acentuar las dis
tinciones de género.
(39o) TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 58-59.

<391> TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 59-60.
(392) TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 100.
<393) ADAM MUÑOZ, María Dolores. “Inmigración y violencia doméstica”, en:
Actualidad Penal, N° 34, Edit. La Ley, Madrid, 2002, passim.
r
§ 6 .1 . En el ámbito del Derecho Civil, los artículos 45, 293 y 337

(antes de su modificatoria por parte del Tribunal Constitucional) del
Código Civil son ejemplos dramáticos de desigualdad y asignación de
roles de género<394).
El artículo 45° del Código Civil, a la letra dice: “La incapacidad

de las personas de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener
título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Tra
tándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matri
monio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la
terminación de este”.
El artículo 293° del Código Civil nacional es también discrimina

torio. El mencionado precepto indica que “cada cónyuge puede ejer
cer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como
efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expre
so o tácito del otro”.
VILLANUEVA FLORES explica con razón que las razones para

considerar discriminatorio el citado precepto se producen en virtud
a que “la distribución de roles sobre la base del sexo ha determinado
que mayoritariamente sean las mujeres quienes se ocupen de las la
bores domésticas y, por tanto, en la práctica sean solo ellas quienes re
quieran la autorización del marido para trabajar fuera del hogar”*(395).
Por su parte, el artículo 337 del Código Civil (antes de su modi

ficatoria), referido a las causales de separación de cuerpos y divorcio,
precisaba: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son
apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, la costumbre
y conducta de ambos cónyuges”.
("4) Detalladamente: VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., pp. 20 y ss.

(395) VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., p. 24.
El tenor del precitado artículo, aunque redactado neutralmente,

daba claras muestras de discriminación indirecta, en la medida en
que resultaban las mujeres quienes en mayor medida resultan afec
tadas por la violencia intrafamiliar. Fue en tal virtud que el Tribunal
Constitucional, resolviendo una acción de inconstitucionalidad for
mulada por el Defensor del Pueblo, declaró, mediante sentencia de
29 de abril de 1997, fundada en parte la demanda en lo relativo a las
causales de sevicia y conducta deshonrosa.
§ 6 .2 . Un caso paradigmático en el Derecho argentino puede

mostrarnos con claridad la incidencia de los roles de género en nues
tras sociedades.
En el caso, conocido como de “Elvira Bella”(396), la accionante -ti

radora profesional y miembro del Tiro Federal de Buenos Aires- par
ticipó en el Campeonato Nacional de 1996 en la especialidad “Fusil
militar competición tendido 300 metros”.
La accionante, no obstante haber obtenido el mejor puntaje, no

fue proclamada como campeona nacional de la categoría. El Tiro Fe
deral de Buenos Aires quiso conferirle el título de “mejor dama califi
cada”, argumentando que al no existir categoría “damas” y al haberse
inscrito la accionante como “mujer”, no podría entregársele premio
alguno pues había competido contra ella misma.
La tiradora profesional rechazó el título que intentó dársele y de

mando al Tiro Federal de Buenos Aires por violación a su derecho a la
igualdad, alegando que el evento en que se presentó y ganó, no hacía
distinciones en razón del sexo del participante.
(396) En lo que sigue, me valgo de los aportes de: BIRGIN, Haydée. “Las mujeres:
El Derechos y sus derechos. Institución y subjetividad”, en: A.A.V.V., Sobre
Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera edición, De-
fensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 59 y ss.
En primera como en segunda instancia, la demandante obtuvo

fallo a su favor, lo que generó un profundo impacto en los medios de
comunicación de la nación argentina.
§7. El profesor José HURTADO POZO refiere que el control pe

nal habría “mantenido y acentuado” las distinciones de género a nivel
legislativo penal y cita como ejemplos relevantes: “la regulación del
aborto con relación a la procreación responsable y a la disponibilidad
de su cuerpo; la del adulterio respecto al supuesto honor del hombre
y de la familia; la de la violación con referencia a la autoridad del ma
rido como jefe de familia con poder de obligar a la mujer a someterse
a ciertos comportamientos; la de la prostitución y de la pornografía
con relación al uso y disposición del cuerpo de la mujer como produc
to de placer”(397).
Igual opinión expresan FELLINI & SANSONE para quienes el De

recho Penal se ha caracterizado tradicionalmente por establecer una
serie de controles sociales sobre la sexualidad de las mujeres, mencio
nando como ejemplos de ello el excesivo rigor de las diversas formas
de penalización del aborto y la prostitución femenina(398).
• Pues bien, dentro de los antecedentes históricos de normas ju-

rídico-penales con claros desequilibrios de tutela en razón del géne
ro, podemos mencionar el artículo 564° del Código Penal peruano de
1863 que, en relación al delito de adulterio, refería: “La mujer que
cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal,
y sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que
no pase de seis meses”.
<397> HURTADO POZO, José. Op. Cit., pp. 34-35.

<398) Aunque no dejan de “reconocer avances en el sentido de proporcionar igualdad
de trato jurídico”; véase: FELLINI, Zulita & SANSONE, Virginia. “La mujer
en el Derecho penal argentino”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 173.
Tal dispositivo, suponía exigir a la mujer una virtud (la fidelidad)

que al hombre no se le exigía en lo absoluto, se asumía que, según los
roles de género, la mujer debe ser “fiel”, mientras al hombre se le está
permitido no serlo<399).
También ACALE SANCHEZ denuncia la existencia, patentizada

en nuestro Derecho Penal positivo a través de la ahora derogada ex
cusa absolutoria contenida en el artículo 178 del Código Penal o la
agravante establecida en el artículo 181 del mismo texto cuando la
víctima resulta ser el “cónyuge, concubina, descendiente, hijo adop
tivo, hijo de su cónyuge o concubina, o si está a su cuidado”, de un:
“‘plus’ discriminatorio de protección a la mujer relegada a una posi
ción inferior a la del hombre, poniendo con ello de manifiesto el sexo
masculino del legislador que articulaba tipos penales para ‘velar’ por
la dignidad de sus madres, esposas o hijas, es decir, para velar por el
papel que tradicionalmente ha venido desempeñando la mujer en el
ámbito familiar”1400’.
Similar es la opinión de CARO CORIA en el ámbito de los delitos

contra la libertad e indemnidad sexuales*(401), en donde, pese a exis
tir un mandato constitucional de “igualdad” y “no discriminación”,
corroborado mediante la suscripción de diversos instrumentos jurí
dicos internacionales, “se aprecian por el contrario diversas manifes
taciones de discriminación ‘jurídica’, de la que no puede excluirse al
<399’ VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., pp. 16-17.

(too) ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal a la sexualiza-
ción del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación
de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, p. 105.
(401) La constante referencia de los denominados “delitos sexuales” en las cuestio
nes de “género” tiene que ver con el hecho, bastante evidente por cierto, de
que en dichos delitos “las víctimas casi exclusivamente resultan ser mujeres”;
véase: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 19.
Derecho Penal”(402). También el profesor madrileño Manuel CANCIO

MELLA resalta la desaparición, a través del vigente Código Penal pe
ruano, de “algunos elementos especialmente sangrantes de discrimi
nación de la mujer”(403).
En el ámbito del Derecho Español, DE VICENTE MARTÍNEZ si

guiendo a GIMBERNAT ORDEIG, refiere que las distinciones de géne
ro nunca fueron admitidas con “tanta brutalidad y con tanto descaro”
como en el antiguo artículo 428 del Código Penal que establecía pena
de destierro al m arid o que, sorprendiendo en adulterio a su mujer,
matare en el acto a los adúlteros, o a alguno de ellos, o les causare
lesiones graves y que p e r m itía la “ex en ció n de p e n a ” cuando la s
le sio n e s fu e se n de m en or en tid a d , sin que existiese “un precepto
exculpatorio paralelo en referencia a la mujer que sorprendía al mari
do en adulterio”(404).
<4° 2 ) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos con
tra la libertad e indemnidad sexuales: Aspectos penales y procesales, Edit.
Grijley, Lima, 2000, p 25; ÍDEM. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a
través de las reformas del Derecho Penal sexual”, en: el mismo. Imputación
. objetiva, delitos sexuales y reforma penal, Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2002, pp. 34-35.
(403) RANCIO MELIÁ, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad se
xual, proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano.
Algunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 11, Idemsa, Lima, 2002, p. 179.
<404) Al respecto: DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., pp. 84-85; crítica
mente también sobre la aludida disposición hispana: DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, Montecorvo, Madrid, 1973,
p. 60. Conviene recordar, no obstante, que existen aún un gran número
de legislaciones penales que mantienen disposiciones similares, a manera
de ejemplo pueden citarse los casos de Marruecos (artículo 418 del Código
Penal: “El delito de homicidio, lesiones y golpeo estarán justificados si son
cometidos por el marido contra su mujer en el momento que aquel la sor
prendiere cometiendo adulterio. Asimismo, estará justificada la complicidad
en dichos delitos”), Siria (artículo 548 del Código Penal: “Quien encuentre a
su esposa o uno de sus familiares mujeres o hermana cometiendo adulterio
(flagrante delito) o actos sexuales ilegítimos con otro y mata o hiere a uno
o a los dos se beneficiará de una exención de castigo. Quien encuentra a su
Muy similar es el aún vigente contenido del artículo 130 del Có
digo Penal de Nicaragua. En virtud a dicho dispositivo, si un hombre
sorprende a su cónyuge en adulterio y le da muerte a ella o a ambos,
la pena máxima que recibiría sería la de cinco años de prisión. Muy
cercana es también la disposición contenida en el artículo 129 del
Código Penal de Nicaragua que conmina con una pena no menor de
dos ni mayor de dos años de prisión a aquellos varones que viviendo
con sus hijas o hermanas menores de veintiún años de edad, die
sen muerte -por encontrarlos en flagrancia- a quienes yaciesen con
ellas<405).
También, en el ámbito de los malos tratos familiares, GÓMEZ

RIVERO reseña que en dicha parcela los estereotipos que colocan a la
mujer como: “un ser especialmente indefenso y necesitado de protec
ción como una posesión masculina que en sus más perversas desvia
ciones se convierte en el blanco ideal para descargar las iras y comple
jos” llegan a filtrarse hasta por la propia ley4
05(406).
§ 7 . Pero no solo en el ámbito de los procesos de criminalización

primaria se producen cuestionables distinciones de género, también
se constata la subsistencia de consideraciones discriminatorias por
parte de los operadores de justicia penal.
esposa o uno de sus familia res mujeres o hermana, en estado sospechoso,

con otro se beneficiará de una reducción del castigo”), Irán (Código Penal,
artículos 74: “El adulterio, es punible por flagelación o apedreo y puede ser
demostrado con la prueba verbal de cuatro hombres justos o de tres hom
bres justos y dos mujeres justas”, 75: “Si el adulterio es punible solamente
por flagelación, se puede comprobar con la prueba verbal de dos hombres
justos y con cuatro mujeres justas”); con mayor detenimiento: ADAM MU
ÑOZ, María Dolores. “Inmigración y violencia doméstica”, cit.
(405) Críticamente: CUAREZMA TERÁN, Sergio. “Sistemas penales comparados:
Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Nicaragua)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 218.
(406) GÓMEZ RIVERO, Carmen. “Algunos aspectos del delito de malos tratos”,
en: Revista Penal, N° 6, Cisspraxis, Barcelona, 2000, p. 67.
Así, por citar un ámbito paradigmático de la cuestión de géne

ro, el de los denominados “delitos sexuales”, es constante observar
que los operadores penales, al valorar la connotación penal de de
terminados supuestos, suelen introducir elementos de connota
ción moral ajenos al contenido del bien jurídico que se pretende
proteger (la libertad e indemnidad sexuales)(407)*, lo que parecería
mostrar que la protección del Estado en esta clase delitos solo se
ría merecida por las mujeres que mantengan una “conducta sexual
irreprochable”<408).
No exagera por ello CARO CORIA cuando habla de la “dura línea

de moralización del Derecho Penal sexual” establecida por la Corte
Suprema de la República durante la vigencia del derogado Código
Penal de 1924 que privilegió funciones de índole simbólico-morali-
zante(409), dejando en segundo plano la función de exclusiva tutela de
bienes jurídicos*4101.
(407) ca ro CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., pp. 67
72; CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el
Código Penal peruano de 1991”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer” Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 134. También
el profesor Manuel Cando Meliá cuestiona la introducción de elementos
moralizantes en la regulación actual española de los delitos sexuales, así ex
presa categóricamente: “las arpías de la legislación moralizante o meramente
simbólica parecen perseguir al Derecho Penal sexual donde quiera que vaya”;
así en: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Los delitos de agresiones sexuales, abu
sos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal español”, en: Revista
peruana de Ciencias Penales, N° 7/8, Lima, 1999, p. 647.
(4°8) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 88; VILLANUEVA FLORES,
Rocío. Op. Cit., p. 13.
<409) El arsenal punitivo, bien recuerda Carnevali Rodríguez, no puede ser em
pleado para la perfección moral de los individuos; así en: CARNEVALI RO
DRÍGUEZ, Raúl. “La mujer como sujeto activo en el delito de violación: un
problema de interpretación teleológica”, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, N° 3, Grijley, Lima, 2002, p. 185.
(«o) CAR0 CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., pp.
26-27.
Otro ejemplo palpable de tratamiento discriminatorio hacia la

mujer en el ámbito de los delitos sexuales es el relacionado a la deter
minación de la resistencia ejercida por la víctima en el embate sexual.
El “Manual de Procedimientos Operativos Policiales”, aprobado por
Resolución Directoral N° 1184-96 DGPNP/EMG, de 21 de marzo de
1996, llega a plantear la necesidad de investigar el grado de resisten
cia ejercido por la víctima frente a la agresión<411).
Tales discriminaciones de “género”, que por cierto se produ

cen tanto en los sistemas de codificaciones como en los del common
lawlil2\ pueden llegar a provocar que la “victimización secundaria” re
sulte, desde la perspectiva de la mujer afectada, mucho más negativa
que la propia “victimización primaria”<413),<414), en la medida en que
“añade un plus negativo a la ya de por sí dramática situación que ha
de soportar”*415’.
§ 8 . En sede
de ejecución penal se aprecian también diversas ma
nifestaciones de la ya apuntada “discriminación de género”.
(411) MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 50.

<41412)*41VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., p. 12.
(«a) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 89.
(414) La victimización primaria deriva del propio hecho criminal, mientras que la
victimización secundaria aparece como consecuencia de la actuación de la
administración de justicia penal; al respecto: Handbook on justice for vic-
tims. On the use and application of the declaration of basic principies of
justice for victims of crime and abuse of power, United Nations, New York,
1999, p. 04; también: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. “Victimolo-
gía y Victimología Femenina: Las carencias del Sistema”, en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel (coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproximación
al tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, Ara Editores, Lima, pp.
135-139; respecto a la victimización secundaria en los delitos sexuales, véase:
MONTOZA DE LANZA, Susana. Op. Cit., p. 213.
<415’ SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. “Violencia doméstica y
situación de la víctima. Una aproximación jurídico-material y procesal”, en:
Revista Peruana de Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2002, p. 506.
A modo de ejemplo, citaré el caso de la protección de la priva

cidad de los internos en los establecimientos penitenciarios de los
Estados Unidos de América.
En los Estados Unidos de América, es práctica usual no hacer

distinciones de sexo respecto a los oficiales que laboran en los cen
tros penitenciarios; así, es posible que un oficial varón labore en un
establecimiento penitenciario destinado a mujeres o, por el contra
rio, que una oficial mujer trabaje en un establecimiento penitencia
rio para varones. Esta situación planteó la necesidad de resguardar
el derecho a la privacidad de los internos frente a la posibilidad de
ser vistos desnudos (mientras se cambian, se duchan o mientras son
monitoreados) por oficiales del sexo opuesto.
Pues bien, la solución adoptada por los Tribunales de dicho país

se ha visto fuertemente influenciada por estereotipos y nociones de
poder dentro de una cultura marcada por el género. De tal forma, los
jueces utilizaron la privacidad como un medio para proteger a la “mu
jer vulnerable” frente al “hombre sexualmente agresivo”(416).
La vulnerabilidad sexual del hombre en prisión, en consecuen

cia, resulta extrañamente reconocida, por lo que se manifiesta -como
hace Teresa MILLER- que la violencia sexual ejercida contra varones
es un tópico inexplorado por los investigadores(417)418.
Este raciocinio es resultado de estimaciones de género que par

ten por concebir a la mujer prisionera como una persona que erró y
que necesita corrección para retomar sus roles apropiados como ma
dres, esposas e hijas<418).
(«6) MILLER, Teresa A. “Keeping the government’s hands off our bodies: Mapping
a feminist legal theory approach to privacy in cross-gender prison searches”,
en: Buffalo Criminal Law Review, volumen 4, Buffalo State, 2001, p. 864.
(417) MILLER, Teresa A. Op. Cit, p. 864.
(418) MILLER, Teresa A. Op. Cit., p. 866.
Las consecuencias de una valoración de tal índole (oficiales y pri

sioneros varones como personas sexualmente agresivas y las oficiales
y prisioneras mujeres como seres “vulnerables”) se traducen en el he
cho de que los prisioneros varones sufren cierta pérdida de su priva
cidad^19’ y de que los oficiales varones no son capaces de custodiar
a prisioneras mujeres, lo que supone -en este último caso- que los
oficiales hombres son incapaces de respetar la dignidad de la mujer
y refuerza, incorrectamente por cierto, la noción de que los “chicos
serán siempre chicos” (“hoys will be ¿oys”)'4
19420421’.
§ 9. La importancia del análisis de la llamada cuestión de “géne

ro” previo al estudio de la violencia intrafamiliar radica en el hecho de
que es en dicha cultura de “género” que aparece la violencia doméstica
y es, justamente, tal cultura la que permite y avala la violencia domés
tica y contra la mujer(421>, que resulta víctima potencial en el plano
doméstico'422’ o al menos, en términos de TERRADILLOS BASOCO,
“la víctima más llamativa”'423’.

(421) COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. “Por qué es necesario el Observatorio
contra la Violencia Doméstica”, en: Diario de Noticias, La Ley, Madrid,
julio-2003, p. 03; TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit.,
p. 83.
<422) JAÉN VALLE JO, Manuel. “Delito de violencia en el ámbito familiar: ¿In
suficiencia del Derecho Penal?”, en: Cancino, Antonio José & Jaén Vallejo,
Manuel (coords.). Nuevas aportaciones al Derecho Penal iberoamericano,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 95; disponible en
Perú en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.), Op. Cit., p. 494 (de aquí en
adelante la cita se realizará conforme a la edición peruana); también:
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. Op. Cit., p. 225; VELDT-FOGLIA, Map-
pie. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Holanda)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p.
210; MORÓN, Ana Cecilia. “Sistemas penales comparados: Violencia en el
ámbito doméstico y familiar (República Dominicana)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 229-230.
(423) TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Tratamiento jurídico-penal de la violencia
habitual en el ámbito familiar”, en: Gaceta Jurídica, N° 61, Lima, pp. 53 ss.
La profesora María ACALÉ SÁNCHEZ aprecia, con sustento en

cifras estadísticas, que la mujer es víctima de violencia doméstica
siempre en mayor medida que el hombre(424). Durante la minoría de
edad, mujer y hombre muestran similares niveles de victimización
intrafamiliar, lo que -sostiene ACALÉ SÁNCHEZ- hace suponer
fundadamente que ambos resultan agredidos por los padres. No
obstante, superada la barrera de los 18 años de edad, el número
de víctimas mujeres de violencia doméstica se eleva desproporcio
nadamente, lo que lleva a afirmar que “la mujer sale de la ‘potestas
del padre y pasa a la de su cónyuge”, lo que se convierte en un “dato
constante en su vida pues siempre van a estar bajo la influencia de
un hombre”(425).
Debemos, no obstante, dejar en evidencia que la violencia do

méstica y que se realiza contra la mujer no son manifestaciones idén
ticas. La violencia doméstica incluye, además de la violencia ejercida
contra la mujer, la ejercida contra varones, el maltrato infantil, la vio
lencia contra los ancianos y la que se ejerce contra otros miembros de
la familia(426).
(424) Igualmente: DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “Sistemas penales

comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)”, en: Re
vista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 226; CALVO GARCÍA, Manuel.
“Análisis socio-jurídico de la violencia doméstica”, en: Diario de Noticias, La
Ley, Madrid, julio-2003, p. 06.
<425) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 56.
(42«) KNAUT, Sílice. Op. Cit., pp. 186-188; VALENZUELA RATIA, Diego. “Vícti
mas de la actividad criminal”, en: Boletín Criminológico, N° 60, Sección de
Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga,
2002, p. 03.
III. LA V IO LEN C IA FAMILIAR: ASPECTO S S O C IO '

LÓ G IC O S
1. C o n s id e r a c io n e s pr e lim in a r es
§ 1 . La violencia es un fenómeno histórico(427) casi connatural en
el Perú. Por ello, la violencia terrorista y la violencia estatal, ejemplos
corroborantes de tal afirmación, han sido sometidas a constante ob
servación. Sin embargo, la violencia familiar(428),* manifestación de la
violencia sumamente arraigada<429) en nuestra sociedad, ha carecido
de mayor atención(430), hecho que resultaba también tributario de la
(427) En palabras de Efraín Torres Chávez: “La violencia es un hecho histórico”;

véase: TORRES CHÁVEZ, Efraín. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Ecuador)”, en: Revista Penal, N° 10, La
Ley, Madrid, 2002, p. 205.
<428) Garrido/ Stangeland/ Redondo subrayan también la importancia de vin
cular “la violencia hada la mujer con la violencia en general”; al respecto:
GARRIDO, Vicente■' STANGELAND, Per/ REDONDO SANTIAGO. Principios
de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 573.
<429) A tal punto que Annemarie Góssel ha llegado a afirmar que es un problema
tan antiguo como la humanidad misma; GÓSSEL, Annemarie. “El alejamien
to del domicilio familiar del agresor en el Derecho alemán. La violencia
doméstica y los actuales intentos legislativos para su contención”, traduc
ción de Miguel Polaino Navarrete, en: Revista de Derecho Privado, año 1,
N° 1, 2002, p. 24. También, María Dolores Adam Muñoz refiere, respecto
a la violencia contra la mujer, que dicho fenómeno es “tal vez la primera
forma de ataque utilizada por el ser humano de manera sistemática para
la consecución de objetivos no relacionados directamente con necesidades
instintivas como la caza, el mantenimiento del territorio, la defensa, etc.”;
ADAM MUÑOZ, María Dolores. Op. Cit., passim. Estas afirmaciones, por
cierto, se verían en gran medida confirmadas con el hallazgo hecho por un
equipo de paleontólogos del Colegio Médico de Virginia en 1985, en donde
se pone en evidencia indicios del fenómeno de la violencia contra la pareja,
pues analizando momias con una antigüedad de 2,000 a 3,000 años de an
tigüedad, el mencionado equipo de científicos arribó a la conclusión de que
las mujeres sufrían de una mayor proporción de fracturas que los hombres,
cuyos origen probable serían los “golpes letales recibidos, supuestamente en
tiempos de paz, a causa de la violencia personal”; al respecto: MARIN DE
ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 106.
(430) BRANDT, Hans-Juergen. “Presentación”, en: A.A.V.V. Familia y Violencia
falta de interés que la violencia doméstica recibía en el contexto in

ternacional<431).
No sin razón los autores norteamericanos GROSS/ CRAMER/

FORTE/ GORDON/ KUNKEL/ MORIARTY refieren: “Domestic violen-
ce was not a major social issue thirtyyears ago” (“La violencia doméstica
no fue un tópico social principal hace treinta años”). En forma simi
lar, Jeffrey FAGAN destaca que la “criminalización” de supuestos de
violencia doméstica dio inicio en la década de los setenta0*32/
Esta afirmación resulta cierta y ha sido corroborada también por

la profesora de la Universidad Estatal de Cleveland Linda AMMONS,
quien sostiene que tan solo hace trece años (en 1990), los medios de
comunicación y la colectividad aún no habían prestado atención a la
necesidad de eliminar la violencia en el seno de la familia, pese a que
los primeros textos destinados al estudio de la violencia doméstica
habían sido publicados a mediados de los años setenta0*331.
en el Perú de hoy, Comité Peruano de Bienestar Social, Lima, 1986, p. 07.

El Consejo General del Poder Judicial de España recuerda que el problema
de la violencia doméstica no es nuevo: “Durante siglos la violencia se ha
ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reac
ción estatal”; al respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, p. 04.
°*31) Así en: GROSS, Melissa/ CRAMER, Elizabeth/ FORTE, Janett/ GORDON,
Jill/ KUNKEL, Tara/ MORIARTY, Laura (en adelante: GROSS, Melissa y
otros). “The impact of sentencing options on recidivism among domestic
violence offenders: A case study”, en: American Journal of Criminal Justi-
ce, volumen 24, número 2, Southern Criminal Justice Association, Florida,
2000, p. 302; también: RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. “El delito de malos
tratos en el ámbito familiar”, en: Diego Díaz-Santos, María del Rosario &
Sánchez López, Virginia (coords.). Hacia un Derecho Penal sin fronteras,
Colex, Madrid, 2000, p. 67.
°*32) FAGAN, Jeffrey. The criminalization of domestic violence: Promises and
limits, National Institute of Justice, Washington, 1996, p. 03.
°*33) AMMONS, Linda. “Dealing with the nastiness: Mixing feminism and Criminal
Law in the review of cases of battered incarcerated women -a tenth- year
Pues bien, el fenómeno de la violencia es nuestro país, califica

do por AMES de “omnipresente”*4341, tiene un origen cercanamente
relacionado a la propia existencia del Perú como nación. Es que el
Perú, como nación, surgió en virtud a la imposición violenta de la
cultura española a la población del Incario. Tal encuentro, caracte
rizado por sus altas dosis de violencia, nunca fue resuelto a lo largo
de los siglos, encontrándonos en una sociedad “estructurada sobre
la violencia”*4351.
Estas manifestaciones de la violencia, sobre todo la de índole te

rrorista, ha condicionado en gran medida la situación de las familias
peruanas en las dos últimas décadas, debido a sus efectos colaterales:
desplazamiento, migración forzada, procesos de integración acelera
dos, etc.*4361.
§ 2. Recién en los últimos años y, fundamentalmente, en virtud a la

disminución de la violencia terrorista que permitió apreciar el fenómeno
con mayor nitidez*4371, la violencia dentro de la familia ha recibido impor
tante atención, sobre todo por parte de las organizaciones feministas*4381,
reflection”, en: Buffalo Criminal Law Review, volúmen 89/4, Buffalo State
University, p. 898.
*434) AMES, Rolando. “Condiciones estructurales de violencia en el Perú”, en:
A.A.V.V. Familia y Violencia en el Perú de hoy, p. 16.
*4351 AMES, Rolando. Op. Cit., p. 16. Muy cercano Prado Saldarriaga subraya que
“El incremento de la violencia familiar constituye un dramático resultado
de la crisis social, económica y de valores por la que atraviesa la sociedad
peruana”; así en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sistemas penales compa
rados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Perú)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 222.
*4361 ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Violencia en la Familia en Lima
y el Callao. Informe de resultados de la primera encuesta de hogares sobre
vida familiar en Lima y El Callao, segunda edición, Ediciones del Congreso
del Perú, Lima, 2001, p. 40.
*437) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p, 41.
<438) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 909; FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., pp. 07-08; HO,
Truc- Nhu. “Domestic violence in a Southern city: The effects of a mandatory
lo que ha provocado toda una “explosión” de reformas legales sobre la

violencia familiar*(439)*41.
Esta atención al fenómeno de la violencia doméstica es tam

bién tributaria de la estimación de la violencia doméstica como un
problema que trasciende fronteras y no conoce distingos01401, en tal
medida que, por citar algunas voces autorizadas, la profesora espa
ñola María ACALE SANCHEZ la denomina “lacra presente en todos
los países”<441), y Linda AMMONS se refiere a ella como “terrorismo
doméstico”01421.
arrest policy on male -versus- female aggravated assault incidents”, en: Ame
rican Journal of Criminal Justice, volumen 25, número 1, Southern Crimi
nal Justice Association, Florida, 2000, p. 108; MONTOYA VIVANCO, Yván.
Op. Cit., pp. 22-23. Resalta también el rol jugado por las organizaciones de
mujeres en la constatación de la victimización femenina y en el rechazo de
las consideraciones “etiológicas” que hablaban de una “víctima provocadora”:
DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., pp. 123-124; el costarri
cense Roberto Madrigal subraya igualmente el rol asumido por las organi
zaciones feministas en las propuestas legislativas planteadas en Costa Rica
-fundamentalmente el proyecto “Ley de penalización de violencia contra
las mujeres-”, véase: MADRIGAL ZAMORA, Roberto. “Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Costa Rica)”, en:
Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 201; en general, destacando
la importancia del movimiento feminista en la modificación del estado social
y las condiciones de vida de las mujeres: LABERGE, Danielle. “Las investi
gaciones sobre las mujeres calificadas de criminales: Cuestiones actuales y
nuevas cuestiones de investigación”, en: Anuario de Derecho Penal 1999
2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 369.
(439) COKER, Donna. “Crime control and feminist law reform in domestic vio-
lence law: A critical review”, en: Buffalo Criminal Law Review, vol. N° 4:80,
Buffalo State University, 2001, p. 802.
01401 Con la consecuente articulación de instrumentos supranacionales que ello
supone; así: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., pp. 22-23.
(441) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 17; similar: WAGNER,
Karem. “Respuesta de la justicia a la violencia intrafamiliar contra la mujer”,
en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y
discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 382.
01421 AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 897.
228
Habría que tomar en cuenta que la verificación social de que la

violencia familiar es un fenómeno de orden público demoró también
debido a que en nuestro país ha existido siempre una especie de “tole
rancia cultural” respecto al fenómeno de la violencia intrafamiliar<443).
2. C o n c e p t o de v io l e n c ia fa m ilia r
§ 1. En doctrina, son variadas las definiciones que se dan res
pecto al concepto de violencia familiar o doméstica y todas ellas care
cen del suficiente nivel de precisión443(444). A manera de ejemplo, citaré a
continuación algunas de las definiciones más características.
Así, DOMENACH -citada por MARÍN DE ESPINOSA- define la

violencia doméstica como “el uso de la fuerza, abierta u oculta, con el
fin de obtener del individuo o de un grupo lo que no quieren consen
tir libremente”(445)46.
La “guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia

contra las mujeres” y el “Estudio sobre las medidas adoptadas por los Es
tados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia hacia
las mujeres”, elaborados con el auspicio del Instituto de la Mujer es
pañol, plantean el siguiente concepto de violencia doméstica: “Aquel
tipo de violencia, ya sea física, sexual y/o psicológica -en este último
caso, si se produce de manera reiterada-, ejercida sobre la/ el cónyuge
o la persona que está o haya estado ligada al agresor por una relación
de afectividad, o sobre aquellos miembros de la familia que forman
parte del mismo núcleo de convivencia”<446).
(443) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 18; también: WAGNER,
Karem. Op. Cit., pp. 382-383.
(444) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 200.
(445) Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 200.
(446) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 12; DÍAZ-AGUADO JALON, María
José 8c MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Estudio sobre las medidas adoptadas por
229
§2 . A nivel normativo, tenemos también que una serie de legisla

ciones ha pretendido definir el contenido del fenómeno de la violen
cia doméstica.
El artículo 229 del Código Penal colombiano parece proponer

también una definición de lo que debe entenderse por violencia in-
trafamiliar y que comprende todo “maltrato físico, psíquico o sexual
que se realice contra cualquier miembro del núcleo familiar”.
En Chile, la Ley 19.3255 define en su primer artículo como vio

lencia intradoméstica: “todo acto que afecta la salud física o psíquica
de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la ca
lidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad
o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adop
tado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive,
o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes
del grupo familiar que vive bajo el mismo techo”(447).
Como se puede observar, la definición que hace la ley chilena so

bre lo que constituye violencia familiar excluye los actos de violencia
sexual, lo que es un vacío normativo importante y que ha motivado la
aparición de propuestas de modificatoria tendentes a superar dicha
deficiencia(448).
Guatemala, mediante el Decreto N° 97-96, propone también

una definición de lo que es la violencia doméstica. La mencionada
ley (artículo 1) define como acto -en sentido general- de violencia
intradoméstica a: “cualquier acción u omisión que de manera directa
o indirecta causare daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o
los Estados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia

hacia las mujeres, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002, p. 03.
<447) Al respecto: CABALLERO BRUN, Felipe. “Sistemas penales comparados:
Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Chile)”, en: Revista Penal, N°
10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 196 ss.
(448) CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit., p. 198.
patrimonial, tanto en el ámbito público como en el privado, a persona

integrante del grupo familiar, por parte de parientes o convivientes
o ex convivientes, cónyuge o ex cónyuge o con quien haya procreado
hijos o hijas”.
El Código Penal federal mexicano (artículo 343 bis) define a la

violencia familiar como: “el uso de la fuerza física o moral así como
la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un
miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su inte
gridad física, psíquica o ambas”(449).
Esta conceptualización, refiere VIDAURRI ARECHIGA, guarda

concordancia con las contenidas en los distintos Códigos Penales de
la Unión Mexicana(450).
§ 3. La nota más característica de estas definiciones de tipo doc

trinal y legislativo es la tendencia a considerar como manifestaciones
propias de la violencia doméstica a la violencia física, la violencia psí
quica y la violencia sexual. No obstante, habría que reconocer que re
cientemente vienen ganando terreno las tesis que introducen la “vio
lencia económica” dentro del concepto de “violencia familiar”(451). La
“violencia económica” sería el aprovechamiento del que son víctimas,
en el plano financiero, algunos integrantes de la familia -principal
mente ancianos-(452)*. Puede mencionarse, como ejemplo de legisla
(449) VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. “Sistemas penales comparados: Violencia en

el ámbito doméstico y familiar (México)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 216.
(450) VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Op. Cit., p. 216.
(«i) Expresamente el Decreto 97-96 de Guatemala. Expresamente: VIRGILIO,
María. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Italia)”, traducción de María José Pifarré de Moner, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 213; también: PRADO SALDARRIA-
GA, Víctor. Op. Cit., p. 222. Implícitamente Pérez Pinzón quien vincula los
delitos contra la asistencia alimentaria con los malos tratos en la familia;
así en: PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Op. Cit., p. 199.
<452> KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 187-188.
231
ción que incluye la noción de violencia económica dentro del concep

to de violencia familiar, la de Guatemala.
3. GÉNESIS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

§ 1. La existencia de conflictos en el interior de grupos sociales
es una característica de lo más común. Lo preocupante de la existen
cia de conflictos en la dinámica de una familia es que dentro de ella
existen relaciones sociales desiguales<453).
Por ello resultan acertadas las expresiones contenidas en el Infor

me de resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en
Lima y El Callao que sostiene: “Los conflictos al interior de la familia
han estado tradicionalmente asociados y definidos por la distribu
ción jerárquica del poder entre varón y mujer”(4S4).
Los problemas domésticos se agudizan en aquellos casos en los

que la parte más débil pretende disminuir o eliminar esas relaciones
sociales desiguales0*55’. Tienen sentido, por ello, los resultados de es
tudios que arriban a la conclusión de que un sector mayoritario de las
víctimas de maltratos familiares labora fuera del hogar(456).
(«3) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 53.

<454) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 53.
(455) Sobre este aspecto habría que tener en mente lo expresado por Chesler y
recordado por Teresa Miralles, en el sentido de que la mujer que se desvía
de su rol de “ama de casa” es marginada del propio entorno familiar que
funcionaría como una especie de “barrera de contención”; al respecto: MI-
RALLES, TERESA. “La mujer: El control informal”, en: Bergalli, Roberto/
Bustos Ramírez, Juan/ González Zorrilla, Carlos/ Miralles, Teresa/ De Sola
Dueñas, Angel. El pensamiento criminológico II: Estado y control, Temis,
Bogotá, 1983, p. 143.
(456) Por ejemplo, el estudio de Hagemann-White concluye que el 41% de las
víctimas de violencia familiar labora fuera del hogar familiar, al respecto:
MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 22.
§ 2. Estas reflexiones nos llevan a analizar la cuestión en concre

to de la violencia contra la mujer, parcela del fenómeno de la violencia
social que mayores reflexiones e interés ha propiciado.
Esto quizás debido a la certeza de las afirmaciones hechas por

GELLES/ STRAUSS en el sentido de que la familia, luego de la policía
y el ejercito, es el grupo social más violento y que es el hogar el lugar
más violento de las sociedades actuales(457).
La afirmación última contradice la consideración común, en el

plano teórico, de que la familia es el lugar de soporte emocional y
afectivo del individuo(458) y es justamente lo que inyecta a esta clase de
comportamientos de una mayor dosis de dañosidad social y desvalor
en la conducta(459).
§ 3. Respecto a las causas generadoras de la violencia domés

tica recurriendo al mencionado Informe de resultados de la primera
encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y El Callao, debemos
mencionar un dato que consideramos necesario tomar en cuenta:
los factores socioeconómicos son la principal fuente de problemas
dentro de la pareja(460) y, consecuentemente, en base a la influencia
<457) Citado por: GARRIDO, Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO, Santiago.

Op. Cit., p. 558.
<489> Ese es el motivo por el que las legislaciones penales del ámbito occidental
consideran que la existencia de relaciones afectivas en el ejercicio de violen
cia física y sexual constituye circunstancia agravante. Así, por ejemplo, en
la Unión Europea en el plano de la violencia sexual, diez países de la Unión
(67%) han incluido previsiones legales que agravan los comportamientos
sexuales penalmente relevantes cuando concurren relaciones de familiaridad;
véase: DÍAZ-AGUADO JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario.
Op. Cit., p. 33.
(«o) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 64. A distinta con
clusión llegan Tolentino Gamarra y otros, para quienes es la infidelidad la
principal causa de maltrato sobre la mujer, con una incidencia de 28,3%; al
respecto: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 92.
de los problemas de pareja en las relaciones paterno-filiales, de la

familia0*61'.
Contradictoriamente, pese a que los problemas de índole so

cioeconómicos son la principal causa de enfrentamientos en la pare
ja, no es la principal fuente de separación, que resulta ser más bien de
índole sentimental.
Los datos antes referidos nos obligan a replantearnos la conside

ración del fenómeno de la violencia intrafamiliar como un problema
que afecta a la totalidad de estratos sociales y no únicamente a los
sectores más necesitados.
Ya un reconocido penalista español como es el catedrático Luis

GRACIA MARTÍN ha calificado que el fenómeno de la violencia do
méstica: “se asocia fundamentalmente a estratos de población con
bajo nivel económico y cultural, estigmatizados por la existencia en
ellos de muy diversos ‘desórdenes’ subculturales”0*62'. Ello, siguiendo
a VÁSQUEZ MEZQUITA, se debería a que si bien en el entorno social
medio y alto existen también problemas en el interior de las familias:
“en éstas se encuentran más desarrolladas las habilidades verbales y
sociales para la expresión y canalización de la agresión”'463'. Esta afir
mación del catedrático de Zaragoza es parcialmente correcta.*462
<461> TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 94.

(462) GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). El nuevo Código
Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don
Angel Torio López, Comares, Granada, 1999, p. 774; en forma similar, Alice
Bianchini admite que aunque la violencia familiar no acostumbra incidir en
ningún nivel social específico, reconoce que su mayor concentración recae
en los sectores inferiores; así en: BIANCHINI, Alice. “Sistemas penales com
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Brasil)”, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 193.
(463' GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, p. 774.
Es correcta en cuanto es cierto -conforme se constata de los

datos empíricos antes detallados- que el fenómeno de la violencia
doméstica incide con mayor potencialidad en las familias de meno
res recursos económicos, pues es el factor económico el que se ha re
conocido como la principal causa de las disputas en el interior de la
familia(464). A ello habría que agregar además que son las familias de
menores recursos las más vulnerables frente a los efectos de la violen
cia doméstica(465)46y la posible existencia, en los hombres de las clases
bajas, de un déficit de masculinidad<466).
También es cierto, sin embargo, que existen otras causas deto

nantes de las disfunciones en la dinámica familiar de gran magnitud:
la infidelidad y la incompatibilidad de caracteres. Eso muestra que la
violencia doméstica puede afectar tanto a familias de bajos recursos
como a las más adineradas.
Es correcto que la posición cultural de quienes pertenecen al es

trato social medio y alto permite -conforme precisa GRACIA MAR
TÍN- “canalizar la agresión”; es altamente probable que dicha afirma
ción tenga validez únicamente respecto a la agresión física. Es decir,
en los estratos sociales alto y medio, la formación cultural de los in
<464) De similar opinión es el profesor Manuel Jaén Vallejo, quien sostiene que
“aunque la violencia doméstica se ha llegado a manifestar en todas las cla
ses sociales, lo cierto es que se manifiesta con mucha más frecuencia entre
las clases menos favorecidas”; así en: JAEN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., p.
499; igualmente: MORÚN, Ana Cecilia. Op. Cit., p. 230; quien sostiene: “La
violencia doméstica y familiar ocurre en todos los estratos sociales, aunque
es más frecuente en los sectores más humildes de nuestra sociedad”.
<46s) por ejempl0) Donna Coker -en el ámbito de la violencia doméstica contra
la mujer- sostiene que las mujeres pobres son las más vulnerables a sufrir
la repetición de la violencia en la medida en que los fondos asignados para
su asistencia son aún escasos; así en: COKER, Donna. Op. Cit., p. 804.
(466) Es que en la clase trabajadora los hombres reciben más órdenes de las que
dan, lo que generaría en ellos una sensación de desesperación al considerar
que su autoidentidad masculina es atacada; al respecto: COKER, Donna. Op.
Cit., p. 804.
dividuos permitirá que la agresión se canalice y se manifieste única

mente como agresión psíquica(467)468.
En síntesis, puede afirmarse que pese a que los factores económi

cos son los de mayor incidencia en las disfunciones de la dinámica fa
miliar, ello no puede limitar los alcances del fenómeno de la violencia
familiar a las clases sociales bajas. Estamos frente a una problemática
que afecta a la sociedad en su conjunto, sin distinciones.
§ 4. También se ha descartado el entendimiento del consumo de

alcohol como una de las principales causas del fenómeno de la violen
cia infrafamiliar, pues del análisis del grupo de denuncias realizadas
durante el período de 1994 a 1997 por violencia física en el seno de
la familia, se evidencia que el 65,3% de las mismas fueron verificadas
cuando los agresores se encontraban ecuánimes, en tanto que solo
33,7% de los mismos se encontraban bajo los efectos de la ingesta de
bebidas alcohólicas<468).
A similar conclusión llegó MONTOYA VIVANCO en una reciente

investigación referida a la discriminación sexual y la aplicación de la
ley penal en donde los resultados le permitieron descartar “el mito
de que el alcohol sea la causa que lleve a los hombres a agredir a sus
parejas”(469).
En otros países, algunos estudios sobre victimización en el ám

bito familiar han arribado a conclusiones distintas. Por ejemplo, en
(467) Aunque es también cierta que esta última apreciación requeriría de una
constatación empírica.
(468) Este dato subsiste pese a que para las mujeres “la violencia familiar fre
cuentemente está asociada con el consumo de bebidas alcohólicas y drogas”;
véase: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 81 y 93.
<469) MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 41. Muy similar Lori Heise sostie
ne “En pocas sociedades y subculturas, el abuso de la esposa parece ocurrir
principalmente en conjunción con el abuso de alcohol o drogas o ambos”;
así en: HEISE, Lori. “Mujer, salud y desarrollo”, en: Güezmes, Ana & Loli
Silvia. Op. Cit., p. 254.
un estudio llevado a cabo en 1995 en Memphis, Tennesee (Estados

Unidos), un 92% de víctimas de violencia doméstica o sus familiares
reportaron consumo de alcohol o drogas durante el día de la agresión.
El 67% reportó adicionalmente la mezcla de ambas sustancias. El 9%
de los agresores se encontraron, con anterioridad al ataque, bajo tra
tamiento por abuso de drogas o alcohol'4701.
De forma similar, en los países de Europa, el Eurobarómetro(471)

arrojó dentro de sus resultados la vinculación de agresiones domésti
cas con consumo de alcohol (96%) y drogas (94%).
En este punto debo referir que aun cuando se considere acredita

do que el consumo de alcohol y el de drogas inciden en la realización
de actos de violencia doméstica, considero que no es posible atribuir
la génesis de la criminalidad analizada a la personalidad del agen
te pues, como bien refiere LARRAURI PIJOÁN: “por mucho que el
hombre tenga problemas de alcohol, de personalidad, debiera dar que
pensar que la violencia la ejerce sobre la mujer, no contra un conoci
do, amigo u otro familiar, y no desde luego contra el jefe”<472).
La afirmación de la profesora española plantea la exigencia de

buscar las causas de la violencia familiar en consideraciones de orden
social, vinculadas a la violencia de género.
§ 5. Ahora bien, recurriendo nuevamente al mencionado Infor

me de resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en
(47°) BROOKOFF, Daniel. “Summary of a presentation: Drugs, Alcohol, and Do-

mestic Violence in Memphis”, en: Research Preview, National Institute of
Justice, p. 01.
<471) Se denomina así a los resultados de encuestas realizadas a 16,000 mujeres
de la Unión Europea sobre aspectos de violencia contra la mujer. Similar
afirmación realiza Kunicka-Michalska al sostener “Los estudios crimino
lógicos, llevados a cabo por otros autores, indican que el maltrato con los
familiares se relaciona con mucha frecuencia con el abuso de alcohol”; véase:
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. Op. Cit., p. 225.
(472) Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 10.
Lima y El Callao, aparece otra cuestión a ser subrayada. Se ha consta

tado que no obstante considerarse que los conflictos intrafamiliares
deben ser resueltos mediante el diálogo y la comunicación entre los
miembros de la familia, se termina aceptando el recurso a la violen
cia, tanto física como psicológica<473).
§ 6 . La violencia en el ámbito doméstico no surge espontánea

mente, como una “variable categórica, que existe o no existe”473(474)475,
sino que suele ser paradero final de una ruta de violencia que se ini
cia en las propias relaciones de pareja previas al matrimonio, lo que
ha llamado la atención de un fenómeno conexo: la violencia entre
novios.
Por ello son ciertas las expresiones de CASTELLANO MEGÍAS/

GARCÍA RODRÍGUEZ/ LAGO HIDALGO/ RAMÍREZ DE ARELLANO
ROMERO: “El abuso y los malos tratos están presentes de alguna ma
nera en todos los ciclos de la vida en común, aunque la forma de ma
nifestarse pueda variar durante los mismos”<475).
Esta situación viene confirmada, por ejemplo, a nivel estadístico

en los Estados Unidos de América en donde se suele incluir a las re
laciones previas al matrimonio. En un estudio realizado en Memphis
(1995), se concluyó que el 40% de las mujeres víctimas de agresión
doméstica fueron atacadas por novios cohabitantes (convivientes),
el 29% fueron atacadas por parejas no convivientes, el 20% fueron
(473) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 80.

(474) CASTELLANO MEGÍAS, Inmaculada/ GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José/
LAGO HIDALGO, María José/ RAMÍREZ DE ARELLANO ROMERO, Lola.
“La violencia en las parejas universitarias”, en: Boletín Criminológico, N° 42,
Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología,
Málaga, 1999, p. 03.
(475) CASTELLANO MEGÍAS, Inmaculada/ GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José/
LAGO HIDALGO, María José/ RAMÍREZ DE ARELLANO ROMERO, Lola.
Op. Cit., p. 01.
agredidas por maridos cohabitantes y el 11% por extraños, esposos

separados o parejas en formación**476’
§7. Habría que contar también con la probabilidad de que el agresor

-hombre o mujer- haya sido en su oportunidad víctima o testigo del
ejercicio de violencia en el seno de la familia durante su infancia o su
adolescencia. Así, la psicóloga española Paloma PERLADO ha soste
nido que “casi el 80% de los agresores han sido víctimas o testigos de
malos tratos en el seno familiar”*477’.
4. INCIDENCIA, MAGNITUD Y COSTOS DEL FENÓME

NO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA: ALGUNAS CIFRAS
S i. Su incidencia y efectos han sido resaltados en innumerables
ocasiones. Así se observa, por ejemplo en el ámbito de la violencia
contra la mujer, que, estadísticamente, la violencia contra la mujer
representa un mayor índice de muerte e incapacidad que la que causa
el cáncer, la malaria, los accidentes de tránsito o los conflictos arma
dos*478’.
Respecto a su magnitud, aunque se coincide en su alto nivel y su

constante incremento*479’, se considera siempre que la violencia do
méstica se encuentra “subregistrada”*480’, a tal punto que ANICAMA
sostuvo en 1999 que solo el 5% de la cifra real de casos de violencia
familiar era denunciado*481’.
*476’ BROOKOFF, Daniel. Op. Cit., p. 01.

<477’ Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 18.
<478’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 17.
*479’ Valenzuela Ratia da cuenta de un crecimiento sostenido del fenómeno, al
menos desde 1985, aunque en los últimos años se ha producido cierta “es
tabilización” de las cifras; VALENZUELA RATIA, Diego. Op. Cit., p. 04.
*480’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 90; PRADO SALDA-
RRIAGA, Víctor. Op. Cit., p. 222.
*481’ Citado por: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 82.
A los problemas que plantea el cálculo de la delincuencia en ge

neral, en donde se estima que solo uno de cada tres delitos se denun-
cia(482), en la parcela de la violencia intrafamiliar debe añadirse un plus
adicional que dificulta aún más la labor de establecer los reales índices
de criminalidad, lo que ha permitido a algunos autores referir que res
pecto a la violencia doméstica existe toda una “conspiración del silen
cio” y que la familia aparece como una especie de “territorio fuera del
alcance de la ley”(483)48.
Es que la víctima de las violencias domésticas aparece, parafra

seando a GÓMEZ RIVERO, como “la más fiel encubridora de la vio
lencia que soporta”<484), ello por el temor que tiene del agresor, por el
estado de dependencia económica o afectiva en que se encuentra de
aquel, por miedo a hacer públicos problemas que considera íntimos o
por vergüenza de admitir el fracaso de su relación.
Sin embargo, a pesar de que la “cifra negra” de actos de violencia

familiar es bastante elevada, trataré de dar algunos datos que puedan
guiar nuestras posteriores reflexiones.
§ 2. A nivel internacional, existen casos muy conocidos de cultu-

• ras que permiten y promocionan la violencia de género; piénsese, por
<482) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 49.

(483) Citando a Heleieth Saffioti: PANDJIARJIAN, Valeria. “Los Estereotipos de
Género en los procesos judiciales y la violencia contra la mujer en la legisla
ción”, en: CLADEM, website: www.cladem.org. Refiriéndose también crítica
mente a una ‘“no intervención’ selectiva del Derecho estatal en la institución
familiar” y su “preservación como local de esfera privada”, consecuencia de
una idea próxima del funcionalismo que “defiende la naturalidad y la utilidad
de la distribución de tareas entre hombres y mujeres en la familia, porque
ella mantiene la institución familiar y otras (‘a la sociedad por tanto’) en
funcionamiento”: PIZARRO BELEZA, Teresa. Maus tratos conjugáis: O art.
153.3 do Código penal, AAFDL, Lisboa, 1989, pp. 41-43.
(484) GÓMEZ RIVERO, Carmen. Op. Cit., p. 68.
ejemplo, en la mutilación genital a la que se han visto obligadas más

de 130 millones de mujeres pertenecientes a la cultura musulmana<485).
§ 2 .1 . En el mundo occidental, la nación más desarrollada: los

Estados Unidos de América, cuenta la violencia en el hogar como uno
de sus principales problemas. Estadísticamente se determinó que en
1984 un aproximado de 2,928 personas fueron asesinadas por algún
miembro de la familia. Más recientemente, en 1990, el semanario
“Newsweek” determinó que en ese país una mujer era golpeada cada
dieciocho minutos<486); en dicho año se calculó el número de mujeres
asesinadas por sus parejas en 1,500 aproximadamente*4871.
Más recientemente, las estadísticas han arrojado que aproxima

damente el 20% de los homicidios que se producen en los Estados
Unidos de América son cometidos dentro de la familia o dentro de
relaciones de cercanía. Asimismo, un aproximado de 28% de los deli
tos violentos que se producen contra mujeres son cometidos por sus
esposos o novios**488'.
En el mismo país, en el ámbito de la delincuencia sexual, se ha

determinado que un estimado de 700,000 mujeres sufren algún tipo
de violación o atentado de naturaleza sexual. De igual forma, siguien
do las estadísticas sobre la materia, se ha establecido que solo un 16%
de las violaciones sexuales producidas han sido denunciadas, en con
traposición a lo que ocurre con otros delitos, como el asalto y el robo,
cuyos índices de casos denunciados son de 61.5% y 82.5%, respecti
vamente*489'.
<485' TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 74.

*486' TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 76.
*487> AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 906.
(488) pirst response to victims of crime. A handbook for law enforcement officers
on how to approach and help, Office of victims of crime, 2001, p. 15.
(489) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 76-77.
§ 2 .2 . En España, en 1997, se estimaba que 75 mujeres fueron

asesinadas por sus parejas y un aproximado de 19,000 presentó al
guna denuncia por malos tratos lo que, como indican GARRIDO/
STANGELAND/ REDONDO, supondría una cifra cuantitativamente
superior a la que corresponde al terrorismo**490’.
La Fiscalía General del Estado, por su parte, ha calculado que en

el año 1999 se dictaron en España más de tres mil sentencias por
actos de violencia familiar, lo que muestra la alta incidencia de este
tipo de conductas, recordando que solo un 5% a 10% de los actos de
violencia doméstica son denunciados*491’.
JAEN VALLEJO, utilizando los datos de la “Memoria de la Fisca

lía General del Estado” de septiembre de 2001, informa de un aproxi
mado de hasta 16,000 causas aperturadas por malos tratos en los juz
gados españoles*492’.
Un dato más revelador es quizás el que se desprende de los re

sultados de la “Macroencuesta sobre la violencia contra las mujeres”
contenida en la Memoria de actuaciones contra la violencia doméstica
realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades
Autónomas (1999), según la cual, durante el período 1998-1999, el
<490’ GARRIDO, Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO, Santiago. Op. Cit.,

p. 558.
*491’ Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 05.
*492’ JAÉN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., p. 493. Similares cifras utiliza Maqueda Abreu
-recurriendo a los datos del Ministerio del Interior español-, aunque la
profesora de Granada subraya que una de las críticas más fuertes realizadas
contra el tipo de malos tratos es un delito que “apenas ha sido perseguido ni
castigado en los últimos diez años”; véase: MAQUEDA ABREU, María Luisa.
“La violencia habitual en el ámbito familiar: Razones de una reforma”, en:
Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (coordinadores). El
nuevo Derecho Penal español. Estudios Penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1515.
4.2% de las mujeres españoles mayores de edad fueron víctimas de

violencia doméstica. Ese porcentaje (4.2 %) supone, en realidad, un
aproximado de 640,000 personas(493).
Por otro lado, COMAS d’ARGEMIR recurre a más recientes datos

de victimización(494). Las tasas de mortalidad como consecuencia de
actos de violencia doméstica muestran 77 víctimas mortales en el año
2001, 66 en el año 2002 y 42 hasta julio de 2003.
§ 2 .3 . En Alemania, la estadística criminal muestra en el año

2000 un aumento de la criminalidad violenta respecto a 1999. Los
delitos sexuales (violación y coacción sexual) se ubican en la tercera
posición, detrás de los delitos de lesiones y robo(495)*.
En cuanto al género, las mismas estadísticas muestran que el

número de personas sospechosas de haber cometido delitos perte
necen mayoritariamente al sexo masculino (88,5%), no obstante, se
deja en evidencia un progresivo aumento de la criminalidad femenina
(11,5%).
Pero lo alarmante en el análisis de la estadística criminal alema

na, subraya Silke KNAUT<496), es que la violencia doméstica resulta
ser la manifestación más frecuente de violencia interpersonal en la
sociedad germana. Así, el 70% de los delitos violentos ocurren en el
entorno social más cercano, de los cuales el 95% tiene como autor a
un hombre. En Stuttgart, por ejemplo, se calcula que de cada cuatro
intervenciones de coches patrulla, tres intervenciones guardan rela
ción a hechos violentos ocurridos en la familia(497).
<493> Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo de
2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica, p. 06.
<494) COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. Op. Cit., p. 03.
(495) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.
<49«> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.
<497> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.
243
Sumamente preocupantes son, en Alemania, las cifras que la es

tadística delictiva muestra respecto a los malos tratos familiares que
se dirigen contra menores de edad y ancianos. Así, en el caso de la
violencia familiar contra niños, se estima en 1,4 millones los niños
maltratados anualmente por sus padres; mientras que en el caso de
los ancianos se registra que un promedio de 6.6% de los ciudadanos
alemanes de 60 a 75 años de edad son víctimas de violencia en su en
torno social más cercano(498)49.
§ 2 .4 . Muy cerca de España, en Portugal, se puede mencionar un

dato indiciario constituido por el número de personas atendidas por
la Asociación Portuguesa de Apoyo a las víctimas en el año 1997. En
dicho año se atendió un total de 3,126 personas victimizadas, obser
vándose como delito con mayores índices el de malos tratos familia
res, con un total de 1166, muy por encima de otros delitos como los
delitos sexuales (138 atenciones), delitos contra la integridad (295
atenciones), etc.<499).
Posteriormente, en el año 2000, el Relatório da Seguranca Interna

(www.mai.gov.pt) muestra una cifra de 11,765 delitos relacionados
con la violencia familiar, lo que supone un incremento de 17% respec
to a la cifra correspondiente al año 1999 (10,080 casos). De esta cifra,
es de destacar que el 75% de ella corresponde a actos de violencia
doméstica relacionados a ofensas contra la integridad física, lo que
“permite corroborar la idea de que la violencia doméstica constitu
ye en Portugal un universo significativo de criminalidad contra las
personas”<500).
<«8) KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 186-188.

(499) BRAGA CALHAU, Lelio. “Víctima, Justicia Penal y Ciudadanía: El tratamiento
de la víctima como fundamento de una efectiva ciudadanía”, traducción de
Janeth Paz Flores revisada por Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). Op. Cit., pp. 111-112.
(so°) p)A COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. Op. Cit., p. 226.
§ 2 .5 . Ya en nuestro continente pueden mencionarse los casos de

Brasil, Nicaragua y Perú.
En Brasil, BIANCHINI recuerda que la Comissao Parlamentar de

Inquérito formada en 1993 por la Cámara de Diputados de dicho país
para el fin de estudiar los efectos de la violencia contra la mujer, arro
jó como resultado que de los crímenes registrados, el 26,2% suponía
agresión física, 16,4% se relacionaban a coacciones, 3% eran delitos
contra el honor, 1,8% estupros, y 0,5% eran homicidios. Ciertamente,
los resultados eran variables entre los diversos Estados; sin embargo,
los más dramáticos resultados parecen ser los observados en el Es
tado de Alagoas, en donde una cuarta parte de los actos de violencia
contra la mujer tuvieron consecuencias mortales(501).
En Nicaragua, CUARESMA TERÁN -recurriendo a las cifras

resultantes de una investigación realizada en la ciudad de León en
1996- da cuenta de un aproximado de 60% de mujeres entrevistadas
como víctimas de alguna violencia de orden físico, psicológico o se
xual0502!
§ 3. En el Perú, de forma similar a lo que ocurre en los demás paí

ses, los datos existentes sobre el problema de la violencia domésticas
son meramente aproximativos, tomados de las diversas instituciones
o entidades relacionadas a la tutela de la familia o de la mujer (comi
sarías de la mujer, dependencias de medicina legal, etc.) o en base a
investigaciones realizadas tomando muestras regionales*503!
Si hay que partir por algún dato, este es que el 50% de la pobla
ción nacional, estimada según el Instituto Nacional de Estadística e
Informática en 25 millones 662 mil habitantes al año 2000, corres
ponde al sexo femenino.
<5°i> BIANCHINI, Alice. Op. Cit., p. 194.

(s°2 ) CUAREZMA TERÁN, Sergio. Op. Cit., p. 217.
(5 0 3 ) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 78.
r
Entre los pocos datos de estadística que se tienen sobre la mate

ria, podemos contar los que se desprenden del registro de denuncias
de los Centros Emergencia Mujer del Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) y de los centros a ni
vel nacional que nos han mostrado, por ejemplo, que entre 1994 a
1997, las denuncias de violencia en el hogar contra la mujer fueron de
aproximadamente 20,515<504).
A manera aproximativa, aunque sin explicar las razones de tal

afirmación, TOLENTINO GAMARRA y otros afirman enfáticamente:
“La violencia familiar representa un grave problema social ya que se
estim a que alrededor del 50% de las fam ilias en nuestro país su
fren o han sufrido alguna forma de violencia ”505 .
Entre las estadísticas oficiales más recientes con las que se pue
de contar destaca la proporcionada por el Ministerio Público, en su
Anuario Estadístico 2002, en donde se arroja como cifra total de de
nuncias por violencia familiar en las Fiscalías Provinciales de Lima la
cantidad de 7,761 denuncias.
§ 4 . La incidencia de la violencia familiar puede también ser cal

culada en términos económicos, desde donde se visualiza también
con sumo dramatismo los costos de dicho fenómeno social.
Al hablar de los costos de la violencia en el ámbito familiar de

bemos, en primer lugar, distinguir entre “costos directos” y “costos
indirectos” o “costos no monetarios”.
§ 4 .1 . Los “costos directos” de la violencia familiar son aquellos

que derivan de los bienes y servicios creados o implementados con la
finalidad de atender, detectar y prevenir la violencia doméstica. Allí
se incluyen los costes de tratamiento médico inmediato de las vícti-504*
(504) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 79.

(sos) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 83; cursiva y negrilla
nuestras.
246
mas, los servicios policiales, los servicios de protección a la víctima

(viviendas temporales, casa refugio, etc.).
En los Estados Unidos de América, según afirma la profesora

AMMONS, basándose en los resultados del Buró de Estadística Ju
dicial del Departamento de Justicia (United States Justice Department
Bureau of Justice Statistics) al año 1996, el costo directo de la violencia
doméstica era de aproximadamente sesenta y siete billones de dóla
res americanos al año(S06).
Aunque no existen datos sobre los “costos directos” que provoca

el fenómeno de la violencia familiar en los países de América, pode
mos citar, de modo ejemplificativo, algunas cifras proporcionadas por
GREAVES, en 1995, sobre los costos directos de la violencia domésti
ca contra la mujer en Canadá^.
Según GREAVES, en Canadá, los costos anuales de la violencia

contra la mujer llegan anualmente a 684 millones de dólares cana
dienses para el sistema de justicia penal, 187 millones de dólares
canadienses en la Policía; los costos de tratamiento psicológico y de
capacitación se estiman en 294 millones de dólares canadienses. Es
decir, los “costos directos” anuales superarían la cifra de 1,000 millo
nes de dólares americanos*507*.
Lori HEISE, por su parte, refiere que las mujeres maltratadas

(golpeadas o violadas) generaban costos de atención médica dos ve
ces y medio más altos que los generados por las mujeres no maltrata
das (US$ 401 contra US$ 161)(508).
En Brasil, Alice BIANCHINI hace mención a que una cifra cer

cana al 10,5% del Producto Bruto Interno de la nación brasileña se
(506) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 899.

(507) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 155.
(508) HEISE, Lori. Op. Cit., p. 255.
destina a superar los estragos que causa la violencia, mucha de ella de

orden doméstico<509).
Otro dato importante lo brinda Valeria PANDJIARJIAN<510),

quien refiere que la violencia intrafamiliar genera costos que com
prometen el 14,6% del Producto Bruto Interno de la región, lo que
supone un costo de aproximadamente 170 mil millones de dólares.
Respecto a la situación en Brasil, la referida autora sostiene que la
violencia doméstica cuesta aproximadamente el 10% de su Producto
Bruto Interno.
§ 4 .2 . Los “costos no monetarios”, por otra parte, tienen que ver

con las repercusiones que la violencia doméstica genera en la salud de
las víctimas.
El impacto que la violencia familiar puede generar sobre la salud

de la víctima se manifiesta mediante la pérdida de “años de vida sa
ludables”.
Estimaciones del Banco Mundial muestran que las violaciones y la

violencia en el ámbito familiar generan anualmente la pérdida de nue-
. ve millones de años de vida saludables en el mundo, cifra que excede
a la pérdida de años de vida saludable que generan todos los tipos de
cáncer que afectan a la mujer y que duplica la pérdida de años de vida
saludable que provocan los accidentes de vehículos motorizados<511).
5. C lases de v io l e n c ia en el á m b it o fa m ilia r
Aunque desde un punto de vista clínico, el maltrato puede ser
clasificado en maltrato físico y maltrato psíquico*(512), en lo que sigue
(5") BIANCHINI, Alice. Op. Cit., p. 194.

(sio) pANDJIARJIAN, Valeria. “Los Estereotipos de Género en los procesos judi
ciales y la violencia contra la mujer en la legislación”, cit.
(su) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 157.
(512) Así, siguiendo a Gómez Terreros: GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, en:
utilizaré la clasificación<513), algo más extensa, realizada por los prin

cipales especialistas sobre la materia y que guarda coherencia con los
desarrollos legislativos mayoritarios en derecho comparado relacio
nados al problema de la violencia en el hogar.
La violencia doméstica se manifiesta de tres diversas formas: a)

como violencia física; b) como violencia psicológica; y, c) como vio
lencia sexual.
Esta clasificación, ciertamente, guarda coherencia con la defini

ción de violencia familiar contenida en la mayoría de legislaciones
sobre la materia, incluyendo la peruana. No obstante, debe en este
punto mencionarse que hoy en día viene mostrándose más constan
tes las propuestas legislativas tendentes a introducir la “violencia
económica” dentro de las manifestaciones de violencia familiar (por
ejemplo: Guatemala).
5.1. LA V IO L E N C IA FÍSICA
Esta parcela es la que contiene, estadísticamente, el mayor grupo
de casos. De tal forma se ha constatado que durante el período de
1994 a 1997, un total de 94,4% de las denuncias recibidas por violen
cia en el hogar -lo que supone un aproximado de veinte mil denun
ciantes- eran de orden físico<514).5134
Diez Ripolles, José Luis & Gracia Martín, Luis. Comentarios al Código Pe
nal. Parte Especial, tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 416; IDEM.
“El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995”,
p. 227.
(5 1 3 ) Aunque se han propuesto otras clasificaciones, como la del Consejo de Europa
(que distingue además a la violencia económica y la violencia estructural; al
respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21
de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia
doméstica, p. 18, la clasificación que proponen Tolentino Gamarra y otros
coincide con la propuesta por el sector mayoritario entre quienes se ha ana
lizado la problemática de la violencia intrafamiliar.
r
Posteriormente, en 1997, como resultado de la promulgación y

puesta en vigencia de la recientemente derogada Ley de Protección
frente a la Violencia Familiar, se produjo un considerable incremento
del número de denuncias. Sin embargo, pese a mantener supremacía,
la proporción de denuncias por violencia doméstica física disminuyó
en relación a las referidas a violencia de tipo psicológico, observán
dose la existencia de un 76% de casos de violencia física y un 24% de
denuncias por maltrato psicológico(515).
En otras naciones se observa también un elevado índice de ata

ques contra la integridad física de miembros de la familia. Por ejem
plo, en los Estados Unidos de América, la American Medical Associa-
tion reportó en 1992 que entre un 22% a un 35% de las mujeres ingre
sadas por emergencia a los centros hospitalarios de dicho país habían
sido víctimas de maltrato(516)*.
5.2. LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA

§ 1. Esta cuestión se relaciona con el hecho de que la motivación
de los actos de violencia doméstica no se vincula a la intención del
agente de causar daño a la víctima, sino principalmente a la intención
de ejercer poder y control sobre ésta(517>.
La violencia psicológica, como bien refieren GARRIDO/ STAN-

GELAND/ REDONDO, suele iniciarse a través de bromas y acosos
para luego trasladarse a los insultos y humillaciones. Por su natura
leza, puede ser un medio capaz de ser utilizado tanto por hombres
como por mujeres(518).
(sís) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 81.

<5i«) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 900.
(5 17) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 120-121; también:
MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 41.
(518) GARRIDO,Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO SANTIAGO. Op. Cit.,
p. 575.
§ 2. La violencia doméstica tiene implicancias en el plano psi

cológico en la medida en que puede generar trastornos en la salud
mental de la víctima.
Es que los daños corporales que se producen en la víctima como

consecuencia de las agresiones físicas cometidas en su contra tienen
repercusión en su ámbito psicológico, como señala las NACIONES
UNIDAS en su Handbook on justice for victims: “Las cicatrices físicas
sirven como un constante recordatorio del abuso”(519).
En forma similar, la Organización Mundial de la Salud ha dado

cuenta de la existencia de consecuencias nocivas a la salud mental
de las personas como resultado de abuso doméstico, así se hace refe
rencia a depresión, ansiedad, baja autoestima, disfunciones sexuales,
desórdenes alimenticios, desorden obsesivo compulsivo, estrés pos
traumático e incluso el suicidio(520)521, <521).
Por ello resulta común escuchar sobre la existencia del síndro

me del maltrato a la mujer (SIMAM) que -según indica MAQUEDA
ABREU- tiene su origen en los Estados Unidos de América y ha sido
reconocido por Tribunales norteamericanos, canadienses y españo-
les<522). El mencionado síndrome se suele manifestar como consecuen
(519) Handbook on justice for victims. On the use and application of the declara-
tion of basic principies of justice for victims of crime and abuse of power,
United Nations, New York, 1999, p. 04. En forma similar Cuarezma Terán
sostiene, refiriéndose a los resultados de una investigación practicada en la
ciudad nicaragüense de León, que el “85% de las mujeres maltratas presenta
trastornos psicológicos”; véase: CUAREZMA TERÁN, Sergio. Op. Cit., p. 218.
(52°) En su reporte de 1996 sobre “Violence against women, gender and health
equality”, véase al respecto: AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 901.
(521) Al respecto Ana Güezmes y Silvia Loli informan que investigaciones realizadas
en los Estados Unidos dan cuenta de que la mujer maltratada, en compara
ción de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco veces más
probabilidades de suicidarse; véase: GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit,
p. 120.
(522) MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., p. 1527.
251
cia de una especie de “ciclo” que los especialistas denominan como

ciclo de violencia marital.
El ciclo de violencia marital comprende tres fases: a) la fase de acu

mulación de tensión o de tensión creciente; b) la fase aguda de gol
pes, de explosión violenta o de agresión aguda; y, c) la fase de calma
“amante”, de “luna de miel” o de amabilidad y afecto<523). Este ciclo
suele repetirse, cada vez con menor duración y con resultados, en
cada ocasión, más dañosos<524).
Durante la fase de acumulación de tensión, la pareja suele agredirse

psicológicamente, mediante ofensas de tipo verbal principalmente,
y físicamente, mediante golpes menores. La relación de pareja suele
conflictuarse a tal punto que cada parte se encuentra pendiente de la
reacción de la otra. Al encontrar el punto máximo de tensión, se pasa
a la segunda etapa.
La fase aguda de golpes tiene su signo distintivo en el descontrol

y la irracionalidad. Es la etapa de la agresión física, en donde ya no
caben discusiones verbales, se genera ante hechos minúsculos y la
reacción no guarda proporción con la acción que la originó. Suele ser
la más breve de las fases.
La tercera fase, denominada de calma amante o de amabilidad

y afecto, muestra a un agresor arrepentido de su comportamiento5*
<523> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 13/ 214-216; LO-
RENTE ACOSTA, Miguel/ LORENTE ACOSTA, José Antonio/ LORENTE
ACOSTA, Manuel Javier/ MARTÍNEZ VILDA, María Elena/ VILLANUEVA
CAÑADAS, Enrique. “Síndrome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato
a la mujer”, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2,
disponible en http://criminet.ugr.es/ recpc_02-07.html; FORTETE, César.
“El avenimiento en los delitos sexuales: Entre el conflicto y la posibilidad
(Nuevo artículo 132 del Código Penal)”, en: Ley, Razón y Justicia, año 3, N°
5, Alveroni Ediciones, Neuquen, 2001, pp. 207 ss.
<324) GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit., p. 71; también: PELLETIER, Pierre.
“Sicología de la violencia conyugal: Estrategias de dominio”, en: Güezmes,
Ana & Loli, Silvia. Op. Cit., p. 229.
y afectuoso respecto a la víctima. La víctima, por su parte, muestra

confianza de que su pareja cambiará de actitud.
Ahora bien, el síndrome del maltrato a la mujer aparece luego de

producirse, cuanto menos dos ciclos de violencia marital.
Para poner un alto a los efectos nocivos de orden psicológico que

puede provocar la violencia doméstica, se han articulado programas
de soporte y tratamiento psicológico a favor tanto de las personas
víctimas de violencia familiar como de los propios agresores(525)*.
§ 3. Habría que referir, como cuestión final, que la violencia

doméstica de orden psicológico es la que resulta más difícil de pro-
bar<526), planteándose las pericias médicas respectivas como el medio
de prueba de más difícil actuación(527). También puede decirse -con
RODRÍGUEZ GÓMEZ(528)- que se trata de la modalidad de violencia
familiar menos apreciada, por su menor espectacularidad en relación
a las violencias físicas y sexuales, pero no por ello menos intensa y
lesiva al agredido.
5.3. V io le n c ia sexual
§ 1. Una de las expresiones más recurrentes de violencia dentro
de la familia es la de naturaleza sexual, lo que ha motivado que el le
gislador peruano, mediante la Ley N° 27306, del 15 de julio de 2000,
que modificó el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente
(525) Al respecto: ECHEBURÚA, Enrique & DE CORRAL, Paz. “Programas de

intervención para la violencia familiar”, en: Boletín Criminológico, N° 40,
Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología,
Málaga, 1999 pp. 01 y ss..
<526) Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
p. 24.
<527) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 216.
<528> RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. Op. Cit., pp. 76-77.
a la Violencia Familiar (hoy derogada), la incluya expresamente como

una de las manifestaciones de la violencia doméstica.
§ 2. El entorno familiar o amical, que desde un entendimiento

lego parecería mostrar un mayor nivel de confiabilidad y seguridad,
nos muestra, paradójicamente, una realidad completamente opues
ta: la mayor cantidad de atentados contra la libertad e indemnidad
sexuales se producen en dicho entorno(529).
Una comprobación fáctica de tal afirmación fue realizada por el

Movimiento “Manuela Ramos” respecto a los abusos sexuales contra
niños y adolescentes de Villa El Salvador, San Juan de Miraflores y del
Cercado de Lima, cuyos resultados arrojaron que la proporción mayo-
ritaria de los atentados contra la indemnidad sexual de los menores
era cometida por el propio padre, padrastro, tío o hermano(530).
Este tipo de criminalidad sexual -la cometida sobre menores de

edad- tiene efectos sumamente dañosos de orden no solo físicos sino
principalmente psicológicos y morales. Sumamente gráfica es, en este
sentido, la sentencia del 20 de enero de 1998, emitida por la Primera
Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistra
dos MORANTE SORIA/ PEÑA BERNAOLA/ MAITA DORREGARAY,
cuyo fundamento séptimo refiere, en un caso de violación sexual co
metido por un padrastro en agravio de su hijo varón de tan solo siete
años de edad: “en el caso de autos, no solo existe daño físico ocasiona
do al agraviado conforme lo establecen las pericias médicas ya seña
ladas, sino que además existe daño psicológico, por cuanto como ya
se ha expuesto, el menor agraviado se encuentra trastornado por la
agresión sexual de que ha sido víctima, sufre ansiedad y angustia por
(529) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 112; MONTOYA
VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 40; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit.,
p. 53. Véase en este mismo acápite el § 4.
254
los recuerdos traumáticos vividos y ha tenido retroceso escolar, nece

sitando tratamiento psicológico para poder superar dichos recuerdos
traumáticos; más aún, el daño moral que ha sufrido el menor, al
ver destruida su confianza con la persona que ejercía sobre él la
autoridad y la figura paterna, puesto que siempre conocía al acu
sado como si fuese su padre, llamándolo ‘papá’; daños incalculables
materialmente, que repercuten en la salud mental y que siempre
afectarán su desarrollo social y sexual, con el resquebrajamiento
de los conceptos fam iliares ”<531).
Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que los atentados

sexuales domésticos e intrafamiliares, en ciertas ocasiones no son
percibidos como auténticos delitos, debido a que la relación familiar
o amical que existe entre ofensor y víctima impide a esta última ver
al agresor como delincuente y le genera dificultades al momento de
denunciar el hecho531(532)*.
§ 3. Otro aspecto digno de destacar es el menor reconocimiento

social de la violencia sexual que es ejercida por la propia pareja dentro
del matrimonio(533,.
Hay que recordar al respecto que los principales cambios en la

regulación del delito de violación sexual en el Código Penal de 1991,
respecto a la descripción de dicha figura en el derogado Código Maur-
tua, tienen que ver con cuestiones de género(534).
(531) Negrilla y cursiva nuestras, disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia,

año 6, N° 20, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 192-199.
(5 3 2 ) BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales”,
traducción de Luis M. Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.).
Op. Cit., p. 484.
<533> TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 91.
(S34) El deber de habitar con el marido -recuerda Silvia Loli- fue transformado en
un deber de cohabitación, es decir, “se convirtió en la obligación de sostener
relaciones sexuales”; así en: LOLI ESPINOZA, Silvia. “Las relaciones familiares,
el poder y el derecho”, en: Güezmes, Ana 8í Loli, Silvia. Op. Cit., p. 59.
255
Se suprimió, en primer lugar, la limitación -contenida en el artí

culo 196 del Código Penal de 1924- de la “mujer” como único posible
sujeto pasivo de la conducta(535). El actual Código Penal, aplicando el
principio constitucional de dignidad de la persona humana(536), igual
dad y la prohibición, de similar jerarquía, de discriminar en razón
del sexo(537), permite considerar dentro del círculo de posibles sujetos
pasivos del delito de violación sexual tanto a la mujer como al hom-
bre(538). Este cambio, bien recuerda SALINAS SICCHA, se relaciona
con el fenómeno de liberalización de la mujer y la desvinculación de la
condición de sujeto pasivo con la posibilidad de ser madre(S39).
(5 3 5 ) Según Renato de Mello y Jorge Silveira, la declaración sobre la eliminación de

discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra las mujeres permiten un sentimiento
igualitario entre los sexos y, en consecuencia, descartar una distinción sexual
del agente pasivo del delito; véase: DE MELLO, Renato & SILVEIRA, Jorge.
“Por um novo direito penal sexual. A moral e a questao da honestidades”,
en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, Editora Dos Tribunais,
Río de Janeiro, 2001, p. 139.
(536) La eliminación de la discriminación contra la mujer en el ámbito de la viola
ción sexual en el Perú, recalca Acalé Sánchez, “constituye un verdadero logro
‘ histórico para la dignidad de la mujer”; en: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De
la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar”, p. 104.
(537) Mientras que para Castillo Alva el mandato de no discriminación es correlato
del principio de igualdad, para Caro Coria el mandato de no discriminación
“no es una simple concreción del principio del principio de igualdad formal
sino una medida específicamente dirigida a superar los obstáculos que impi
den la realización de la igualdad substancial”; al respecto: CASTILLO ALVA,
José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano, Jurista Edito
res, Lima, 2001, pp. 16-17; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 15; CARO CORIA,
Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., Op. Cit., p. 24.
(538) CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal perua
no, pp. 16-17; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, p. 15.
(539) SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de violación sexual en el Código Penal
peruano”, en: Revista peruana de Ciencias Penales, N° 3, Grijley, Lima, 1994,
p. 190.
Otra de las innovaciones en materia de delitos sexuales operada

con la reforma penal de 1991 es la vinculada a la supresión de la impu
nidad de la violación sexual dentro del matrimonio(540), permitida por
el derogado Código Penal de 1924(541) y con antecedentes en el Código
Penal de 1863 y el Código Penal de Santa Cruz, vigente para el Estado
Sur-Peruano al constituirse la Confederación Perú-Boliviana(542>.
Esta decisión legislativa permite vislumbrar toda la orientación

dogmática y político-criminal que corresponde a los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales'5431 en nuestro vigente ordenamiento
jurídico-penal'5441y que supone “el tránsito de una regulación orienta
da a la protección de la ‘honestidad’ hacia una protección de la liber
tad sexual”(545),(572).
'540) César Fortete hace mención de que las investigaciones muestran que la pro
babilidad de que la mujer casada sufra violación por parte de su esposo es
dos veces mayor de que pueda ser cometida por conocidos o amigos y siete
veces mayor a que pueda ser cometida por desconocidos; así, en: FORTETE,
César. Op. Cit., p. 207.
(541> CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
p. 17.
(5«) viLLANUEVA FLORES, Rocío. La violencia sexual: un problema de seguri
dad ciudadana. Las voces de las víctimas, segunda edición, Defensoría del
Pueblo, Lima, 2000, pp. 26-27.
(5«) gn ej Dej-echo Penal de los Estados Unidos de América, el profesor Markus
Dirk Dübber informa que dentro de los cambios operados en las últimas
décadas en materia de criminalidad sexual se encuentran la posibilidad de
reprimir penalmente la violación sexual dentro del matrimonio y la ausen
cia de referencia al sexo de la víctima al describirse las conductas típicas;
DÜBBER, Markus Dirk. “La víctima en el Derecho Penal estadounidense:
Una sinopsis introductoria”, traducción de Manuel Cancio Meliá, en: Reyna
Alfaro, Luis Miguel (coord.). Op. Cit., p. 32.
<544> Como bien lo recuerda Cancio Meliá en: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Las in
fracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pu
dor público en Derecho Penal peruano. Algunas consideraciones de política
criminal y de derecho comparado”, p. 183.
(545) CANCIO MELIÁ, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Algunas
consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, p. 183. Muy
La actual regulación de la violación sexual permite reprimir, con

base en la identidad del bien jurídico que se tutela penalmente0547*, los
atentados contra la autodeterminación sexual que realiza un cónyuge
contra el otro*546*(548), es que, como bien precisa CASTILLO ALVA: “El ma
cercano Montoya Vivanco sostiene en relación a dicha transición: “Este es

el cambio más importante en la estrategia político-criminal de protección
del derecho a la autodeterminación y opción sexual de las personas”; así
en: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 49; véase también: CARMONA
SALGADO, Concepción. “Problemática actual de la violación entre cónyuges
y parejas de hecho”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (Editores). Op. Cit., p. 666.
(546) Un recuento de la legislación y doctrina peruana sobre los delitos sexuales que
permite justamente apreciar dicho cambio de orientación, puede encontrarse
en: TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales”, en:
Anuario de Derecho penal 1999-2000, monográfico “Derecho Penal y discrimi
nación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001, pp. 337; DU PUIT, José. “Breves anotaciones sobre la doctrina
penal peruana referente a los delitos sexuales", en: Anuario de Derecho Penal
1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pp. 245 ss.
<547) Y se dice “con base en la identidad del bien jurídico” porque el bien jurídico
penal actúa, según indica acertadamente el profesor José Urquizo Olaechea:
como “guía interpretativa”; sobre la función interpretativa del bien jurídico,
véase: MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General,
tomo I, traducción de la sétima edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y
Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna, Astrea, Buenos
Aires, p. 339; CARO CORIA, Diño Carlos. “Aspectos jurisprudenciales de la
tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales”, en: Revista Peruana de
Jurisprudencia, año 4, N° 11, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2002, p. LII;
ÍDEM. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a través de las reformas del
Derecho Penal sexual”, p. 48; muy cercano también: URQUIZO OLAECHEA,
José. “El bien jurídico”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N°6, Lima,
1998, p. 812; MONTOYA VIVANCO, Yván. “Discriminación y aplicación
discriminatoria del Derecho Penal en los delitos contra la libertad sexual e
infracciones penales contra la integridad personal”, p. 21; en dicho senti
do, respecto al delito de cohecho: OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de
cohecho, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 41-42.
(548> En Alemania, recuerda Bottke, fue la Ley de Reforma Penal de 1997 la que
permitió abandonar “la idea que las relaciones sexuales sin consentimiento
no son ilegales si la víctima es la cónyuge”; así, en: BOTTKE, Wilfried. Op.
Cit., p. 465.
trimonio no puede eliminar la libertad sexual de los cónyuges, como

tampoco puede justificar la satisfacción indiscriminada y a toda costa
del instinto sexual”(549).
Aunque a nivel doctrinario parece no haber actualmente discre

pancias respecto a que el matrimonio no supone la extinción de la li
bertad sexual de la mujer, a nivel jurisprudencial las cosas no parecen
ser tan claras.
Dicha afirmación tiene su razón de ser en los términos de la Eje

cutoria Suprema del siete de mayo de 2001 (Sala Penal Transitoria
integrada por los magistrados CABALA ROSSAND/ GONZALES VI
DAL/ CARRILLO HERNÁNDEZ/ LOZA ZEA/ AGUIRRE MORENO,
Recurso de Nulidad, Exp. N° 4715-00, Amazonas), en donde no obs
tante decantarse el Supremo Tribunal a favor de la absolución del
procesado -imputado del delito de violación sexual de menor- por
no quedar acreditado plenamente que las relaciones sexuales mante
nidas con la menor agraviada se produjeron antes de que cumpliese
los catorce años (edad a partir de la cual obtiene relevancia punitiva
el consentimiento manifestado por la agraviada), se sostiene que: “la
existencia de una relación familiar de hecho derivada de concubinato,
que según la ley genera derechos y obligaciones, más aún cuando ella -
la agraviada- ha sido consentida y autorizada por los padres de la me
nor, lo cual elimina también la relación sexual mediante engaño”(550).
(549> CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
pp. 90- 91; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, p. 119; en forma similar: NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos
contra la libertad sexual, Jurídica Portocarrero, Lima, 1995, p. 31; también:
AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 904; quien critica con dureza el hecho de que
a comienzos de la última década del siglo pasado más de la mitad de los
Estados integrantes de la unión americana consideraban permitido que un
hombre “viole” a su esposa. De forma distinta Salinas Siccha, quien conside
ra que la violación sexual dentro del matrimonio y en casos de convivencia
supone un menor grado de injusto e implica la aplicación de una penalidad
reducida; así en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit., p. 196.
(55°) Entre líneas nuestro; disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ju-
Parece que el Tribunal Supremo penal peruano aún entiende que

la mujer al momento de contraer matrimonio o al mantener una re
lación de concubinato, “delega” u “obsequia” a su pareja su libertad
sexual, su derecho a autodeterminarse sexualmente. Esto es, ya sea
ha dicho, incorrecto.
Este divorcio entre praxis jurisprudencial y el Derecho positivo

ha sido observado también por Alberto BOVINO en relación a la pu
nición de la violación sexual dentro del matrimonio en el Derecho
argentino: “Es un hecho innegable y harto conocido -dice BOVINO-
que el texto legal derogado no se aplicaba ni siquiera en los casos en
que correspondía hacerlo. Ha sido la práctica jurídica la que excluyó la
agresión sexual del marido del ámbito de lo prohibido por el artículo
119, sin justificación alguna”*(5S1)*.
Por las mismas razones se criticó con dureza la exención de pena

establecida en el artículo 178 del Código Penal peruano con anterio
ridad a la dación de la Ley N° 26,770, del 15 de abril de 1997, que lo
suprimió. Tal artículo preveía una excusa absolutoria a favor de aquel
autor de delito contra la libertad sexual que contrajera “matrimonio
con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después de
restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro”.
Una posibilidad de exención de pena como la antes aludida se

encuentra, recuerda César FORTETE, íntimamente vinculada a una
concepción ya superada del bien jurídico en los delitos de agresión se-
xual<552). Solo considerándose como interés protegido la “honestidad”,
el “honor sexual” de la mujer, puede entenderse la cláusula contenida
en el antiguo texto del artículo 178 del Código Penal que permitía, a
risprudencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001, Jurista,

Lima, 2002, pp. 379-382.
(55i) BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre
sión sexual”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). Op. Cit., p. 253.
<552> FORTETE, César. Op. cit., pp.195-196.
través del matrimonio con el ofensor, reparar “el buen nombre de la

víctima o su familia”<553).
Además, existían en la regulación penal peruana de 1991 serias

deficiencias de técnica legislativa que no permitieron nunca superar
los problemas que dicha exención de pena había provocado en el Có
digo Penal de 1863 y en el Código Penal de 1924<S54).
Esta decisión legislativa a favor de la derogación de la exención

de pena por matrimonio posterior con la agraviada debe ser valorada
positivamente, pues como bien recuerda Carlos CARO CORIA, recu
rriendo a SUÁREZ MONTES, “si la preexistencia de matrimonio es
indiferente para afirmar la antijuricidad y culpabilidad del autor en
los delitos sexuales ‘¿qué mayor consideración merece quien contrai
ga matrimonio con el ofendido?”’553*(555)56.
No obstante, en sede jurisprudencial no dejan de preocupar algu

nas decisiones -como la emitida en mayoría por la Sala Penal “C” de la
Corte Suprema de Justicia de la República el dos de marzo de 1999- en
las que se ha considerado que el hecho de contraer posterior matrimo
nio con la agraviada sirve para reparar “el daño infringido al bien jurí
dico tutelado”1556! Los votos discordantes en dicha ejecutoria suprema,
pese a poner mayor énfasis en la identidad del bien jurídico en los deli
tos de violación sexual en agravio de menores (“la Ley tiende a tutelar
(5 5 3 ) PORTETE, César. Op. cit., p. 196.

<554) Detalladamente: CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación
de género’ a través de las reformas del Derecho Penal sexual”, pp. 65- 6 8 .
(5 ss) CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a través
de las reformas del Derecho Penal sexual”, p. 6 8 .
(5 S6 ) Ejecutoria Suprema del 02 de marzo de 1999 (Sala Penal “C”, integrada por
los magistrados Saponara Milligan/ Paredes Lozano/ Rojas Tazza/ Fernández
Urday/ Bacigalupo Hurtado/ Cerna Sánchez, Exp. Consulta N° 77-98, Cañe
te); el voto en mayoría corresponde a Saponara Milligan/ Paredes Lozano/
Rojas Tazza; disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., pp.
333-337.
no solo la libertad y el honor sexual de la víctima, sino principalmente

su inocencia, toda vez que su desarrollo psíquico emocional no le per
mite aún prestar libremente su consentimiento”)*5571, admite que el ma
trimonio posterior justifica “la rebaja de la pena en forma prudencial”.
§ 4. Además, hay que tomar en cuenta que existen tipos penales que
violentan la libertad o indemnidad sexual y que en virtud a la relación al
vínculo de familiaridad se encuentran conminados con una mayor pena.
Es el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad (ar

tículo 173, párrafo final, del Código Penal), actos contrarios al pudor
de menores (artículo 176-A, párrafo final, del Código Penal), favore-
cimiento de la prostitución (artículo 179 del Código Penal), favore-
cimiento de la práctica sexual (artículo 181 del Código Penal), trata
de personas (artículo 182, párrafo final, del Código Penal) turismo
sexual infantil (artículo 181-A del Código Penal) y de pornografía in
fantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Código Penal).
§ 4.1. La punición agravada de este tipo de conductas se encuen

tra relacionada siempre con la minoría de edad de la víctima. Por tal
razón es que, por ejemplo, en el caso de las conductas incestuosas
• practicadas sobre mayores de edad y partiendo de la comprobación
científica de que el incesto no provoca mayores peligros contra la he
rencia biológica*5581, estas no se castigan como tal, salvo que sean ejer
cidas mediante violencia o amenaza15591, en cuyo caso se recurrirá a los
términos del artículo 170 del Código Penal.
(557) v 0t0 discrepante de los magistrados Fernández Urday & Bacigalupo Hurtado.
Ciertamente que la identificación que se hace del bien jurídico tampoco es
totalmente correcta, en la medida en que contiene claros elementos mora
lizantes que deben desterrarse del Derecho Penal.
*557558)59CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. “La violación sexual y los actos contra el
pudor de menores”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 4, Grijley,
1994, p. 768.
(559) CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los delitos contra la libertad e in
demnidad sexuales, p. 47.
§ 4 .2 . Ahora, en los delitos de violación sexual de menor de ca

torce años (artículo 173, párrafo final, del Código Penal), actos con
trarios al pudor de menores (artículo 176-A, párrafo final, del Código
Penal) y pornografía infantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Có
digo Penal), la agravante aparece “Si el agente tuviere cualquier posi
ción, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la
víctima o le impulse a depositar en él su confianza”.
El fenómeno de la criminalidad sexual en perjuicio de menores

de edad es un fenómeno ciertamente preocupante. En Alemania, por
ejemplo, Wilfried BOTTKE constata que según las estadísticas oficia
les de dicho país, un promedio de 10 a 12% de las víctimas menores
de edad han sido victimadas por familiares, lo que hace pensar -en
virtud a la alta cifra de criminalidad oculta- en una cifra real mucho
mayor(560).
El tenor actual de la circunstancia de agravación del artículo 173

del Código Penal -que por remisión afecta los artículos 176-A, párra
fo final, y 183-A, tercer párrafo, del Código Penal- es más extenso que
el texto original(561)*, por ello justamente se plantea en estos casos la
necesidad de interpretar y dotar de contenido la expresión “posición,
cargo o vínculo familiar” que den al ofensor “particular autoridad so
bre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza”.
Es vital que además del mero vínculo familiar entre agresor y víc
tima se produzca una “relación” de “autoridad” o de “confianza”, pues
es precisamente dicha “relación” la que permite el atentado de orden
sexual<562).
(seo) BOTTKE, Wilfried. Op. Cit., p. 484.

(S61) El texto original del artículo 173 del Código Penal agravaba la sanción “Si
el menor es un discípulo, aprendiz, doméstico del agente o su descendiente,
hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado
a su cuidado”.
(562> CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. Op. Cit., p. 769.
§ 4.3. De forma distinta, con mayor taxatividad, el delito de

favorecimiento de la prostitución (artículo 179, segunda parte, del
Código Penal) agrava las consecuencias jurídicas cuando “El autor es
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado
de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o
tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo”.
El delito de favorecimiento de la práctica sexual (artículo 181,

segunda parte, del Código Penal), en cambio, establece la agravación
cuando la víctima sea “cónyuge, concubina, descendiente, hijo adop
tivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado”.
En vinculación a la cuestión de la prostitución, debe destacar

se que su ejercicio genera siempre un alto índice de victimización,
ejercida sobre todo por los proxenetas, que en ocasiones se encuen
tran vinculados sentimentalmente (como esposo, amante, novio,
etcétera)(563)564a la víctima.
Otro factor a tomar en cuenta es que muchas veces la decisión a

favor de ejercer la prostitución se encuentra relacionada a anteriores
victimizaciones de orden físico -en donde se pueden ubicar los malos
. tratos familiares- y sexual. Es decir, quienes ejercen la prostitución
optan dicho camino como consecuencia de haber sido anteriormente
victimizadas<S64).
6. S ecuelas de la v io l e n c ia d o m é st ic a
La violencia, en sus diversas manifestaciones, dentro del hogar
provoca una serie de secuelas dentro del núcleo familiar afectado, so
bre todo de índole psicológica.
(563) PHOENIX, Joanna. “Prostitute identities. Men, money and violence”, en:
British Journal of Criminology, N° 40, 2000, pp 51 ss.; COKER, Donna. Op.
Cit., p. 837.
(564) pHOENIX, Joanna. Op. Cit., p. 50.
En el plano de la salud mental de las personas afectadas direc

tamente por los actos de violencia, TOLENTINO GAMARRA y otros
han recalcado el aumento del temor e inseguridad en las mujeres
afectadas por maltratos (61,3%) -hecho que guarda relación con la
propia intencionalidad del agresor, que más que agredir a la víctima
busca ejercer poder sobre ésta-, además de los efectos de depresión y
agresividad contra los propios hijos, que resultan más vulnerables**565!
Esta afirmación se vincula a la existencia del denominado “Tras

torno de Estrés Post Traumático” (PTSD) que puede producirse en
los afectados y cuyos síntomas son ansiedad, insomnio, trastornos
alimenticios, problemas de concentración y depresión. Los referidos
síntomas, en ausencia de tratamiento médico adecuado, pueden in
cluso mantenerse por prolongados períodos*566!
DE LA CUESTA AGUADO hace referencia a que la mujer maltra

tada sufre serias secuelas de índole psicológica, asimismo se ve obli
gada -por la inseguridad subjetiva que sufre- a modificar sus rutinas
diarias y padece de trastornos del sueño (pesadillas) relacionados al
evento del que fue víctima*567!
Otro de los problemas vinculados a la cuestión de la violencia do

méstica está relacionado a la probabilidad de suicidio de quienes han
sufrido este tipo de violencia. Ya Ana GÜEZMES y Silvia LOLI, por
ejemplo, han dado cuenta de investigaciones realizadas en los Esta
dos Unidos en que se afirma que la mujer maltratada, en comparación
de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco veces más
probabilidades de suicidarse*568!
*565) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 94-95.

(568) Según opinión de Tolentino Gamarra y otros, hasta 20 años después de
producidos los hechos; véase: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op.
Cit., p. 94.
*567) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., p. 128.
*568) GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit., p. 120.
Es evidente que la tensión que suele sufrir la mujer maltratada

puede llegar a niveles capaces de motivarla decisión de suicidarse, pues
no solo debe desarrollar su vida bajo la constante presión de una proba
ble, casi inminente, agresión, sino que -en muchas ocasiones- debe so
portar el desprecio de sus propios familiares (principalmente de los hi
jos), por ser una persona insegura y a la cual se le ha perdido el respeto,
lo que produce en la persona victimizada una deficiente autoestima<569).
Los efectos de la violencia doméstica se traducen también en la

aparición de formas de criminalidad derivada.
A la ya mencionada vinculación de la prostitución con el ejercicio

de actos de violencia doméstica, algunos autores han relacionado los
malos tratos familiares con el tráfico de drogas. Es que la víctima del
maltrato doméstico puede dedicarse al comercio ilegal de drogas (o
la prostitución) por coacción del agresor, para agenciarse un ingreso
económico que le permita huir de la pareja agresora o, en el caso del
consumo de drogas, para amenguar el dolor físico y emocional que le
puede provocar el abuso569(570)571.
IV LA V IO LEN CIA FAMILIAR: ASPECTOS JU R ÍD IC O S
1. C u e s t io n e s in ic ia l e s
§ 1. El reconocimiento de la violencia familiar como un fenóme
no social necesitado de tratamiento legislativo se dio en nuestro país
a través de la Ley N° 26260, que promulgó la “Ley de Protección frente
a la Violencia F'amiliar”<571), la cual fue modificada posteriormente me
diante Ley N° 26763(572).
(569) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., p. 129.

(S7°) COKER, Donna. Op. Cit., pp. 837-838.
(571) Ley que, en opinión de Mena Mena, constituye “un hecho histórico”; citada
por: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit., p. 223.
<572) Hay que destacar, no obstante, la labor ardua desplegada por diversas insti
tuciones feministas, así Silvia Loli precisa que con anterioridad a la promul-
En tal virtud, mediante Decreto Supremo N° 006-97-JUS, publi

cado en el Diario Oficial El Peruano del 27 de junio de 1997, se aprobó
el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26269, “Ley de Protección fren
te a la Violencia Familiar”.
Recientemente se ha promulgado la Ley N° 30364, publicada en

el Diario Oficial “El Peruano” el 23 de noviembre de 2015, denomi
nada “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo Familiar”.
§ 2. Hemos dicho que el problema de la violencia doméstica es

un fenómeno de trascendencia mundial, por ello es que han existido
diversos intentos legislativos que, indudablemente, han servido de
referentes a la regulación y sanción de los malos tratos en el seno de
la familia'5731.
Entre los principales instrumentos legislativos podemos citar<574):

• Resolución 40/36 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas relativa a la violencia en el hogar, del 29 de noviembre
de 1985.- Dicha resolución propugna la expedición de medi
das concretas de orden civil y penal destinadas a la preven
ción de la violencia doméstica y el castigo adecuado a sus res
ponsables.
gación de la “Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”, Foro Mujer

impulsó una campaña nacional a favor de la promulgación de una ley contra
la violencia familiar, apoyando diversos proyectos de ley, destacando los de
Mercedes Cabanillas, Lourdes Flores Nano, Esther Moreno y Berta Gonzales
Posada; véase: LOLI, Silvia. “La violencia familiar en la legislación peruana”,
en: Güezmes, Ana & Loli, Silvia. Op. Cit., p. 231.
<573> Habría, no obstante, que coincidir con Fagan en subrayar el rol tutelar que
en dicho ámbito han tenido históricamente medios de control informal co
mo la propia familia, la Iglesia o la comunidad; al respecto: FAGAN, Jeffrey.
Op. Cit., p. 06.
<574> Al respecto, con mayor detenimiento: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de
malos tratos, pp. 18 ss.
• Recomendación N° R (85) 4, del Consejo de Europa Aux États

membres sur la violence au sein de la famille - En la cual se re
comienda a los Estados miembros de la Unión Europea en los
casos de violencia intrafamiliar “la utilización de las sancio
nes penales mediante incriminaciones específicas”(575).
• Resolución del Parlamento Europeo C176/73, del 11 de junio
de 1986, Sobre las agresiones a la Mujer.
• Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.
• Recomendación (79)17, del Consejo de Europa, de 13 de sep
tiembre de 1979, sobre Protección de los Niños contra los
Malos Tratos.
§ 3 . La atención legislativa que ha recibido el fenómeno de la vio
lencia familiar se encuentra relacionada con el abandono progresivo
de las consideraciones privatísticas de antigua data<576), en virtud de
las cuales se tiende a estimar que los problemas que surgen en el seno
de la familia deben ser resueltos de forma privada(577) y que incluso
carecerían de relevancia jurídica'578!
i575> ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 18.

<576> Ya en 1948, el profesor Eugenio Cuello Calón destacaba, en relación a la cri-
minalización del abandono de familia, la difundida consideración de que los
problemas domésticos se resuelven en casa; en: CUELLO CALON, Eugenio.
El delito de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), segunda
edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
<577> Por tal razón Tolentino Gamarra y otros refieren que el entendimiento del fe
nómeno de la violencia familiar como problema social debe llevar a “cuestionar
y desechar la creencia bastante común, respecto a que el ámbito familiar es
un espacio privado” (cursiva y negrilla nuestras); en: TOLENTINO GAMARRA,
Nancy y otros. Op. Cit., p. 83. De forma similar, Acalé Sánchez nos recuerda
la rememoración hecha por Ruiz Vadillo de la conocida frase popular de que
“los trapos sucios se lavan en casa” para “salvar formalmente a la familia” y
subraya la consideración de la violencia doméstica como “secreto de fami
lia”; así en: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 47 y 57;
GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, p. 775; RUIZ VADILLO, Enrique. “Las violencias físicas
en el hogar”, en: Actualidad Aranzadi, edición de 22 de enero de 1998, p. 2;
MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 105.
<578) En los Estados Unidos de América Truc-Nhu Ho ha constatado que la in-
Paradigmáticos respecto a dichas consideraciones son los resul

tados de la “Encuesta de Hogares sobre Vida Familiar en Lima Metro
politana”, realizada en 1999 por el Instituto Nacional de Estadística e
Informática. El 83.3% de los encuestados consideró que “los proble
mas familiares son asunto privado”, 10.4% estimó que los problemas
de índole familiar tienen naturaleza pública y privada, en tanto que
solo el 6.3% de los entrevistados considera que estamos frente a un
problema de orden público<579).
2. LA Ley d e p r o t e c c ió n fr en te a la v io l e n c ia
FAMILIAR Y LA NUEVA LEY PARA PREVENIR, SANCIO
NAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MU
JERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR
§ 1. La consideración de la gran intensidad de la problemática de
la violencia familiar en el ámbito de los malos tratos familiares provo
có la expedición de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar
(Ley N° 26260), promulgada el día 22 de diciembre de 1993 y publi
cada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de diciembre del mismo
año (de aquí en adelante Ley derogada). La persistente trascendencia
social del fenómeno de la violencia intrafamiliar llevó a la expedición
de la “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo Familiar” (Ley N° 30364) que de
roga la anterior Ley (de aquí en adelante Ley vigente) y que introduce
una serie de cambios significativos.
tervención policial a inicios de los años ochenta en supuestos de violencia

doméstica era muy infrecuente, por lo que los oficiales de la Policía privile
giaban las acciones de mediación por considerarse que la violencia familiar
se trataba más que de un delito, de una cuestión privada; al respecto: HO,
Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
<579) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 46.
2.1. LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL CONCEPTO DE

‘VIOLENCIA FAMILIAR”.
§ 2 . Ahora bien, uno de los cambios mas significativos guar
dan relación con el concepto de violencia familiar que ha ido afi
nándose con el transcurso del tiempo y de las modificaciones le
gales.
El artículo 2 de la Ley derogada, primigeniamente, definía por

violencia familiar: “Los actos de maltrato físico y psicológico, entre cón
yuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aun
que no convivan y, de padres o tutores a menores de edad bajo su respon
sabilidad”.
Una definición de esta índole era -ciertamente- insatisfactoria,

en la medida en que carecía de suficiente concreción y dejaba ayunos
de protección a ciertos sujetos que, si bien formaban parte del en
torno social más cercano, no eran considerados por el texto de la ley
como sujetos de tutela.
En tal virtud es que se modifican los términos del artículo 2

de la LPVF y se propone -a través de la Ley N° 26763(58#)- una nue
va definición de violencia familiar que incluye: “cualquier acción u
omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive
la amenaza o coacción graves, que se produzcan entre: a) Cónyuges; b)
Convivientes; c)Ascendientes; d) Descendientes; e) Parientes colatera
les hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o, f)
Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales”.
Como se evidencia, la Ley N° 26763 introdujo en el artículo 2 de

la Ley de Protección contra la Violencia Familiar una definición más
extensa de lo que constituye violencia familiar y que superaba la limi
tada referencia a la “acción” para abarcar también supuestos de omi-580
(580) publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 de marzo de 1997.

sión, así como ampliaba el círculo de sujetos que eran comprendidos

dentro del ámbito doméstico.
§ 3. Aun así, se apreciaban en la definición de violencia domés

tica importantes lagunas que hacían insuficientes los intentos de
lograr una tutela eficiente de los miembros de la familia respecto a
posibles malos tratos. Lugar destacado dentro de los vacíos de pro
tección tenía la exclusión de la violencia sexual del espectro propio de
la violencia familiar, así como la limitación de la protección solo a las
relaciones maritales y de convivencia aún existente.
Frente a esta todavía insatisfactoria definición de la violencia fa

miliar, se produjo una nueva modificatoria al contenido del artículo 2
de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, en esta ocasión
a través de la Ley N° 27306, publicada en el Diario Oficial “El Perua
no” el 15 de julio de 2000. Con esta definición se considera violencia
familiar: “cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas,
así como la violencia sexual, que se produzca entre: a) cónyuges, b) ex cón
yuges, c) convivientes, d) ex convivientes, e) ascendientes, f) descendien
tes, g) parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y se
gundo de afinidad, h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no
medien relaciones contractuales o laborales, i) quienes hayan procreado
hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de
producirse la violencia".
§ 4. La nueva Ley cambia la estructura y diferencia entre violencia

contra las mujeres y violencia contra el grupo familiar.
Por violencia contra las mujeres entiende la nueva ley (artículo

5°) a:
“cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbi
to público como en el privado.
Se entiende por violencia contra las mujeres:
a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en

cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor compar
ta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende,
entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier
persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual
en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, esta
blecimientos de salud o cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde
quiera que ocurra”.
Por violencia contra el grupo familiar se entiende (artículo 6o de
la nueva ley):
La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cual
quier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físi
co, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación
de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a
otro del grupo familiar.
■ Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes,
adultos mayores y personas con discapacidad”.
La nueva Ley identifica pormenorizadamente quienes son las
personas que gozan de protección a través del dispositivo legal (ar
tículo 7o), indicándose expresamente que la protección comprende a:
a. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, jo
ven, adulta y adulta mayor.
b. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los
cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros,
madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colatera
les de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consan
guinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera
délas condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y
quienes hayan procreado hijos en común, independientemente ue

convivan o no, al momento de producirse la violencia”
La nueva Ley propone una nueva estructura respecto a los tipos
de violencia contra las mujeres y el grupo famiiar que tiene, como ca
racterística central, la amplificación de los espacios de posible violencia
doméstica. La amplificación de los espacios de violencia doméstica en
la nueva ley se aprecia desde dos perspectivas: (i) Se incorpora, junto a
la violencia física, psicológica y sexual, la violencia económica y patri
monial, y, (ii) Se define los supuestos de violencia contra la mujer y el
grupo familiar en clave extensiva. La corroboración de esta apreciación
se desprende del propio texto del artículo 8o de la nueva ley:
“Los tipos de violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar son:
a) Violencia física. Es la acción o conducta, que causa daño a la
integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por
negligencia, descuido o por privación de las necesidades bá
sicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar
a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su
recuperación.
b) Violencia psicológica. Es la acción o conducta, tendiente a
controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillar
la o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos.
Daño psíquico es la afectación o alteración de algunas de las
funciones mentales o capacidades de la persona, producida
por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible
o irreversible del funcionamiento integral previo.
c) Violencia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se co
meten contra una persona sin su consentimiento o bajo coac
ción. Incluyen actos que no involucran penetración o contac
to físico alguno.
Asimismo, se consideran tales la exposición a material por
nográfico y que vulneran el derecho de las personas a decidir
voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a

través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimida
ción.
d) Violencia económica o patrimonial. Es la acción u omisión que
se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económi
cos o patrimoniales de cualquier persona, a través de:
1. la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes;
2. la pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación
indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
3. la limitación de los recursos económicos destinados a satis
facer sus necesidades o privación de los medios indispensa
bles para vivir una vida digna; así como la evasión del cum
plimiento de sus obligaciones alimentarias;
4. la limitación o control de sus ingresos, así como la percep
ción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mis
mo lugar de trabajo”.
3. C a pa c id a d de r e n d im ie n t o del a ctu a l c ó d i
g o Penal para la p r e v e n c ió n y r e p r e sió n de
LA V IO L E N C IA D O M É ST IC A
Es cierto -como ya hemos mencionado- que el actual Código Pe
nal peruano no posee una regulación específica del delito de malos
tratos familiares, lo que supone una laguna o vacío de punibilidad que
deberá ser zanjado oportunamente por el legislador(581).
(ssí) Referenciaba tal laguna de punibilidad: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op.

Cit., p. 53 ss.; también: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la
ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito
familiar”, p. 112.
Al decir que la ausencia de un tipo penal de malos tratos es

una laguna de punibilidad, estamos -ciertamente- optando postura
a favor de su criminalización. Sin pretender ahondar en la cuestión
creemos que la “necesidad práctica de criminalización” de los ma
los tratos, como indica TAIPA DE CARVALHO(582), aparece a partir
de la concurrencia de un factor doble: por un lado, muchos de los
comportamientos que conforman la tipología de los malos tratos
no pueden ser subsumidos dentro de los delitos de lesiones; y, por
otro lado, la criminalización -primaria y secundaria- de la violen
cia doméstica transmite un mensaje pedagógico de concientización
ético-social.
Tampoco es que la situación legislativa peruana sea una mani

festación aislada de la impunidad de los malos tratos familiares, pues
muchos países -algunos de ellos con un gran desarrollo en Derecho
Penal- han reaccionado al fenómeno de la violencia en el ámbito
social más cercano, con instrumentos no exactamente de naturale
za punitiva, lo que plantea la necesidad de que recurran al catálogo
punitivo tradicional. Así ocurre con Alemania(583), Argentina(584), Bra
(582) TAIPA DE CARVALHO, Américo. “Artigo 152° (Maus tratos e infraccao de

regras de seguranca)”, en: De Figueiredo Dias, Jorge (director). Comentário
Conimbrence do Código Penal. Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora,
Coimbra, 1999, pp. 329-330.
<583) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185. Es que el delito de malos tratos (Mis-
shandlung) a que hace referencia el § 225 del StGB no puede conside
rarse que contenga, strictu sensu, un delito de malos tratos familiares.
<384) NIÑO, Luis Fernando. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito
doméstico y familiar (Argentina)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid,
2002, pp. 189 ss.
sil(585)*587, Chile<586), Costa Rica<587), Ecuador (en parte)(588), Guatemala(589),

Holanda(590), etc.
El objeto del presente acápite, sin embargo, es el de medir la capaci

dad de rendimiento de las figuras penales comprendidas en nuestra le
gislación con relación directa al fenómeno de violencia intrafamiliar. Se
comprende así a los delitos de parricidio (artículo 107 del Código Penal),
lesiones leves y graves agravadas (artículos 122-A y 121-A del Código
Penal, según modificatoria introducida mediante Ley N° 26788, de 16
de mayo de 1997) y del recientemente creado delito de feminicidio. El
análisis de los delitos sexuales ha sido realizado ya en el punto respectivo.
Como se aprecia del párrafo anterior, las referencias se circuns

criben a la situación antes de los cambios operados a través de las Le
yes N° 28878 (del 17 de agosto de 2006), 29282 (del 27 de noviembre
de 2008), 29699 (del 04 de junio de 2011), 30054 (del 30 de junio
de 2013), en el Decreto Legislativo N° 1237 (del 26 de setiembre de
2015) y en la nueva ley contra la violencia doméstica. Para facilitar
la comprensión y el desarrollo hemos preferido mantener la redac
ción original de los puntos 3.1. y 3.2. procediendo a incorporar los
apartados 3.3. y 3.4. que servirán para proponer nuevas reflexiones
en torno a las modificaciones más sensibles desde la perspectiva del
Derecho penal: El feminicidio y las lesiones psicológicas.
(585) BIANCHINi, Alice. Op. Cit., p. 194.

(sse) CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit., pp. 196 ss.
(587) MADRIGAL ZAMORA, Roberto. Op. Cit., p. 201.
(588) Digo en parte porque si bien la ley ecuatoriana “contra la violencia a la mu
jer y la familia” es una ley extrapenal, puede considerarse -como subraya
Torres Chávez- que se trata de un “híbrido civil-penal”; más detenidamente:
TORRES CHÁVEZ, Efraín. Op. Cit., p. 204.
<5*9> RODRÍGUEZ BARILLAS, Alejandro. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Guatemala)”, en: Revista Penal, N° 10,
La Ley, Madrid, 2002, p. 208.
<590> VELDT-FOGLIA, Mappie. Op. Cit., p. 211.
3.1. EL DELITO DE PARRICIDIO

“No se encuentra crimen más grave que el de aquel que elimina
a los seres que lo han engendrado, o que ha engendrado o a quien se
ha unido en matrimonio”(591). Con estas palabras de Marco Antonio
TERRAGNI se nos permiten observar dos aspectos relevantes en el
delito de parricidio: Su enorme dañosidad social y su cercana relación
con el fenómeno de la violencia familiar(592).
El Código Penal peruano define el delito de parricidio en su parágra

fo 107, en el cual se precisa: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.
Su antecedente legislativo es posible ubicarlo en el artículo 151

del Código Penal de 1924, y antes en el Proyecto de Código Penal de
1916(S93), teniendo como referentes extranjeros el Código Penal espa
ñol de 1870 y el Código Penal argentino de 1921.
En lo que aquí interesa, tenemos que la cercana relación del deli

to de parricidio con el fenómeno de la violencia familiar se da a partir
de la casi identidad de sujetos involucrados. El delito de parricidio
ubica su desvalor en la relación de parentesco entre el agresor y la
víctima del homicidio.
El artículo 107 del Código Penal tiene como círculo de posibles

sujetos pasivos del delito al “ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o cónyuge o concubino”, evidentemente, del agresor.
(591) TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las Personas, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2000, p. 188.
(592) Da cuenta del gran impacto social que genera el delito de parricidio: CASTI
LLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 101.
<993> Sobre las distinciones entre la actual regulación y sus antecedentes: CASTI
LLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
p. 103.
En primer lugar, el texto del articulado menciona al ascendiente

o descendiente, lo que limita la aplicación del tipo penal a los casos de
relación de parentesco en línea recta ascendente y descendente. Tam
poco se prevé limitación alguna al grado del mencionado parentesco,
el grado de la ascendencia o descendencia no es importante, por lo
que -como indica CASTILLO ALVA- “no dibuja la mayor o menor gra
vedad del injusto”(594)59.
El ascendente o descendente del agresor, dice el tipo penal, pue

de ser “natural” o “adoptivo”. Por ascendencia o descendencia “na
tural” debe entenderse a la relación consanguínea, pues la “sangre”
es el único elemento que puede “naturalmente” unir a dos personas
con lazos de familiaridad. Por ascendencia o descendencia “adoptiva”
debe entenderse a la que se genera a partir del proceso de “adopción”.
La referencia a la ascendencia o descendencia “natural” cierta

mente puede generar problemas aplicativos. Es que el artículo 107 del
Código Penal peruano exige únicamente la existencia de una relación
de parentesco sanguíneo, sin que resulte necesario su reconocimien
to legal; así, CASTILLO ALVA propone el ejemplo de A -casada con
Z y en vías de divorciarse- quien en virtud a sus relaciones sexuales
con B, procrea un hijo de este, niño que es reconocido jurídicamente
como de Z, no obstante, B le provoca la muerte<595). Los problemas de
aplicación de la ley penal, estimo, no se generan en el entendimiento
de que, en el ejemplo planteado, sea B autor del delito de parricidio,
pues ello no solo es claro y correcto, sino en la posibilidad de acredi
tar que el agente tuvo conocimiento de la existencia de dicha relación
parental.
(594) CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras funda
mentales, p. 116.
(595) CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras funda
mentales, p. 117.
Por otra parte, el artículo 107 del Código Penal habla del “cón
yuge o concubino”, con lo que extiende la aplicación del tipo penal de
Parricidio no solo a las relaciones de derecho sino a las de hecho. Di
cha incorporación responde a una innegable realidad jurídico-social,
aunque es evidente que la expresión “concubino” incluye únicamente
a las uniones de hecho que cumplan los requisitos a que se contrae el
Código Civil en su artículo 326 del Código Civil (unión voluntaria de
hombre y mujer, que se encuentren libres de impedimento matrimo
nial, finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, unión
de hecho de por lo menos dos años), y no a las meras relaciones de
convivencia(596)597.
3.2. El d e l it o de le sio n e s
La relación que existe entre la violencia intrafamiliar y el delito
de lesiones es más que evidente<597). Si la jurisdicción penal privilegia
la persecución de aquellas manifestaciones de violencia doméstica
con menor dificultad probatoria (violencia física) y detrimento de la
comprobación más dificultosa (violencia psíquica), los delitos que su
ponen un atentado contra la integridad corporal de la persona -como
el parricidio y las lesiones- suelen ser los instrumentos punitivos
más utilizados en la represión de la violencia intradoméstica.
(596) £)e igual opinión: CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las
figuras fundamentales, p. 124; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-A, San Marcos, Lima, 1997, pp. 64-65; implícitamente:
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
(597) Así, por ejemplo, Portocarrero Hidalgo señala como fuente de inspiración
de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal peruano el tipo y la falta
de malos tratos familiares del Código Penal español de 1995; véase: POR
TOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos de Lesiones, Jurídica Portocarrero,
Lima, 2003, p. 98.
279
Está es quizás la razón por la cual MUÑOZ POPE, comentando el

delito de malos tratos panameño, sostenga que: “En lo fundamental,
la violencia intrafamiliar fue configurada a partir del delito de lesio
nes personales al que se le introdujeron algunas modificaciones para
abarcar expresamente las ‘agresiones físicas o psicológicas’ que se
pueden producir en el seno familiar”(598)59.
3.2.1. LESIONES Y MALOS TRATOS

Como han dejado en claro una diversidad de autores, en aquellos
países que carecen de una tipificación autónoma de los malos tratos
en el ámbito familiar se suele recurrir al delito de lesiones para lograr
reprimir determinadas manifestaciones de violencia familiar<599).
El inconveniente principal que se plantea en relación al delito de

lesiones es la posibilidad o no de comprender en los respectivos tipos
penales de lesiones leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal)
y lesiones graves agravadas (artículo 121-A del Código Penal) los ac
tos de violencia psíquica.
3.2.2. LOS DELITOS DE LESIONES (ARTÍCULOS 121-A Y

122-A DEL CÓDIGO PENAL): SUJETOS
Otra de las deficiencias que plantea la regulación penal peruana
de las modalidades agravadas de lesiones leves y graves relacionadas
al ámbito familiar, se ubica en la delimitación que plantea respecto al
círculo de posibles sujetos activos de la conducta.
(598) MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Op. Cit., p. 220.

(599) En Chile, Caballero Brun deja en evidencia que antes de la introducción de la
Ley 19.3255, en 1994 “la tipicidad de estos comportamientos se configuraba
a partir de las normas generales del párrafo 3.°, Título VIII, Libro II del CP
relativas al delito de lesiones”; así en: CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit.,
pp. 196-197.
Los artículos en mención son idénticos en cuanto al ámbito de

los posibles sujetos activos de la conducta, en el que se comprende
a: el padre, madre, tutor, guardador o responsable de la víctima (en
caso de menores de catorce años), cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral.
Ello excluye de la mayor punición que supone la aplicación de los

artículos 121-Ay 122-A del Código Penal a las conductas de agresión
física constitutivas de lesiones corporales cuando el vínculo familiar
ya ha concluido.
Así, solo corresponderá aplicar la penalidad propia de los tipos

básicos de lesiones leves (artículo 122 del Código Penal) y lesiones
graves (artículo 121 del Código Penal), por ejemplo, en los casos en
los que las lesiones hubieren sido proferidas por parejas ya divorcia
das o separadas.
Esto, evidentemente, produce una respuesta penal desigual res

pecto a supuestos que poseen un similar desvalor. Es que los casos de
violencia intrafamiliar que revisten mayor gravedad son aquellos que
se producen en una dinámica de pareja ya destruida o, al menos, en
fases de serlo<600). Un referente sumamente importante en derecho
comparado lo ubicamos en la reforma penal española de 1999 que,
ante las deficiencias que se encontraban en el texto original del ar
tículo 153 del Código Penal español, optó por introducir dentro del
ámbito de aplicación del mencionado precepto, los actos de violencia
doméstica habitual realizados por ex cónyuges o ex convivientes<601).*601
<6°0 ) MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 254.

(601) Al respecto: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal a
la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, pp.
156-159; MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., p. 1517; SOLÉ RIERA,
Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 518.
§ 3. En el caso de los tipos peruanos de lesiones leves y graves

agravadas por el vínculo familiar (artículos 122-Ay 121-A del Código
Penal), es posible comprender dentro de su radio de aplicación a los
actos de violencia que produzcan lesiones en quienes tengan vínculo
de parentesco colateral con el agresor.
La fórmula utilizada por el legislador penal peruano es superior a

la utilizada en la reforma penal española de 1999. Los artículos 121-
A y 122-A del Código Penal peruano, a diferencia de lo que ocurre en
el tipo español de malos tratos familiares<602), permiten comprender a
los actos de violencia física materializada en lesiones producidas res
pecto a personas vinculadas colateralmente con el agresor, por ejem
plo: el hermano602(603).
§ 4. El legislador penal peruano tampoco ha incluido, como su

puesto merecedor de mayor castigo, los casos de lesiones leves o gra
ves ocasionadas entre parejas homosexuales.
Es bien sabido que la legislación civil prohíbe el matrimonio en

tre personas del mismo sexo (artículo 234 del Código Civil) y al definir
la convivencia como: “La unión de hecho, voluntariamente realizada
■y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matri
monial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio” (artículo 326 del Código Civil), imposibilita también
la convivencia -desde una perspectiva jurídica- de las parejas homo
sexuales.
(6 0 2 ) Críticamente: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal

a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”,
pp. 162-163.
(6 °3 ) pa ¿nica posibilidad -en el caso español- de reprimir los actos de violen
cia doméstica practicados contra hermanos se da si el agresor resulta ser,
además de hermano, tutor de la víctima; ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la
asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
En esta línea de ideas, los artículos 121-A y 122-A del Código

Penal nacional solo comprenden dentro del catálogo de posibles su
jetos pasivos al “cónyuge” y al “conviviente”, condiciones estas que se
adquieren a partir de relaciones heterosexuales(604)605.
Distinta en cambio parece ser la opción legislativa seguida por

el artículo 153 del Código Penal español al referirse a una “análoga
relación de afectividad”. Esta redacción parece permitir la punición
de aquellos actos de maltrato habitual que ocurren en el ámbito de
relaciones homosexuales.
A favor de tal interpretación el catedrático Juan TERRADILLOS

BASOCO sostiene que el Código Penal español exige únicamente que
la relación sea “análoga” y no idéntica a la del matrimonio<605).
Más allá de las cuestiones de legalidad que impiden actualmen

te reprimir con la misma severidad actos de similar lesividad, como
son los actos de violencia física que se producen entre parejas he
terosexuales y homosexuales, sería recomendable -de lege ferenda-
ampliar los alcances de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal
peruano, a fin de comprender también como supuestos de lesiones
leves y graves agravadas los atentados contra la integridad física que
se produzcan dentro de relaciones estables en parejas homosexuales,
utilizando quizás una fórmula similar a la que contiene el artículo
153 del Código Penal español.
Distinto es el caso de las violencias ejercidas dentro de relaciones

de noviazgo que no suponen convivencia. Es que aunque existe una
vinculación criminológica entre la violencia ejercida en el interior de
la relación de pareja con anterioridad a la convivencia o el matrimo-
(6°4) igUalmente: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. Cit., p. 106.

(605) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.; en el mismo sentido:
GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 437; de distinto parecer: MARÍN DE
ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 264-265; implícitamente: JAÉN
VALLEJO, Manuel. Op. Cit., pp. 497-498.
283
r
nio, con la violencia producida entre cónyuges y concubinos, cierta

mente se aprecia, en el primer supuesto (relaciones de noviazgo), la
ausencia de razones que hagan necesaria una punición autónoma y
más intensa que la que corresponde a los delitos de lesiones. En los
malos tratos familiares “la clave fundamental -recuerdan SOLE RIE
RA & LARRAURI PIJOÁN- está en la relación de estabilidad, no en la
relación de afectividad”(606).
§ 5 . En suma, tenemos que la forma en que han sido estructura

dos los tipos penales de lesiones -leves y graves- agravadas en nues
tro Código Penal respecto de los agentes delictivos, permite afirmar
que los aludidos tipos penales -del mismo modo que la legislación
destinada a la protección contra la violencia familiar- adoptan un
concepto material de familia. En tal virtud, las referencias a relacio
nes de parentesco constituyen ya no elementos normativos del tipo
penal, sino elementos descriptivos, tal como propone en España Luis
GRACIA MARTÍN.
3.2.3. El M A RC O PENAL EN LOS D E L IT O S DE LE SIO N ES

RELA C IO N A D A S AL Á M BIT O FAM ILIAR: REPERCU -
. SIO N E S
§ 1. Habría pues, a continuación, que valorar si el marco penal
establecido por el legislador para los delitos de lesiones leves agrava
das y lesiones graves agravadas, guarda proporcionalidad con la lesi-
vidad social de las mencionadas conductas.
Ahora bien, desde esa perspectiva tenemos que el delito de lesio

nes leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal) se encuentra
conminado con una pena no menor de tres ni mayor de seis años,
<606) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 518; igual
mente: JAÉN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., pp. 497-498; muy cercano: NIE
TO MARTÍN, Adán. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito
doméstico y familiar (España)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid,
2002, p. 207.
suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del

Código de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación conforme a lo
establecido en el artículo 36.5 del Código Penal. Si la víctima fallece
como consecuencia de las lesiones y el agente pudo prever el resulta
do, la penalidad es la de privación de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ochos años.
Por otra parte, si los hechos se encuentran comprendidos dentro

de los alcances del tipo penal de lesiones graves agravadas (artículo
121-A del Código Penal), se establece una penalidad privativa de li
bertad no menor de cinco ni mayor de diez años, suspensión de la
patria potestad según el literal b) del artículo 83 del Código de los
Niños y Adolescentes, e inhabilitación conforme a lo establecido en el
artículo 36.5 del Código Penal.
Pues bien, atendiendo a la pena abstractamente prevista, se ob

serva que el marco penal establecido por el legislador expresa cier
tamente un fuerte reproche contra este tipo de conductas. Una con
secuencia derivada de ello es la posibilidad de utilizar como medida
cautelar la detención preventiva, en la medida en que se cumplan los
otros requisitos adicionalmente establecidos en el artículo 135 del
Código de Procedimientos Penales (suficiente vinculación probatoria
y peligro procesal).
Incluso, a nivel jurisprudencial existen algunas resoluciones

que grafican el alto desvalor que suponen los ataques a la integridad
corporal en el interior del seno familiar. Por ejemplo, la Sala Penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados ALBER-
CA POZO/ SALAS VILLALOBOS/ ROJAS ZULOETA, en resolución
del 27 de noviembre de 1997 (Exp. N° 8206-97-A), confirma -res
pecto de un hecho en que no resulta aplicable la agravación de los
delitos de lesiones por haber ocurrido con anterioridad a la promul
gación de la ley- la imposición del mandato de detención en un caso
en que el procesado -padrastro de la agraviada, de solo cuatro años
de edad- al no encontrar a su conviviente y percatarse de que esta
lloraba, le propinó golpe de puño en el rostro y en la cabeza causán

dole lesiones leves(607).
§ 2. Tenemos que el delito de lesiones -leves y graves- agravadas

relacionadas al ámbito familiar no tiene como exclusiva arma puni
tiva a la pena privativa de libertad, sino que ha comprendido otro
tipo de consecuencias jurídicas del delito (suspensión de la patria po
testad, según el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y
Adolescentes, e inhabilitación) cuya capacidad habría que tratar de
evaluar.
§ 2 .1 . En relación a la “suspensión de la patria potestad según el

literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes”, se
plantean serias dudas respecto a la naturaleza jurídica de esta medida.
En primer lugar, parece quedar claro que no posee la condición

de “pena” en virtud a los términos del artículo 28 del Código Penal,
concordado con los artículos 29 a 44 del Código Penal, que especifi
ca -en una cláusula “cerrada”- las “penas” con las que se encuentran
conminados los distintos delitos en nuestro Código Penal.
. Tampoco es convincente el entendimiento de la “suspensión de

la patria potestad” como medida de seguridad, pues nuestro Estatuto
penal, en materia de medidas de seguridad, tiene un arsenal mucho
más restrictivo. Medidas de seguridad son únicamente la internación
y el tratamiento ambulatorio.
Habría pues que determinar si la “suspensión de la patria potes

tad” es una “consecuencia accesoria” del delito. Para dar respuesta a
la interrogante planteada es de recibo recurrir a lo normado en el Ca
pítulo II (“Consecuencias Accesorias”) del Título VI (“De la reparación
civil y consecuencias accesorias”) del Libro I del Código Penal. Los ar
tículos 102 a 105 del Código Penal nacional comprenden como “con
(607) Disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del

Proceso Penal Sumario 1996-1997, Edit. Grijley, Lima, 1999, pp. 52-53.
secuencias accesorias del delito” el decomiso o pérdida de los efectos

o instrumentos del delito (artículo 102 del Código Penal), el decomi
so facultativo y parcial (artículo 104 del Código Penal), así como una
serie de medidas aplicables a las personas jurídicas (artículo 105 del
Código Penal). La “suspensión de la patria potestad” -como se vis
lumbra- no forma parte de las consecuencias accesorias en nuestro
texto penal.
Ahora bien, creo que una solución a la cuestión planteada pasa

necesariamente por ubicar el ámbito originario de aplicación normativa
de la “suspensión de la patria potestad”. Este ámbito originario de apli
cación normativa (Código de los Niños y Adolescentes) nos permite
considerar que la “suspensión de la patria potestad” es una conse
cuencia jurídica del delito atípica de naturaleza tutelar.
§ 2 .2 . Pero la determinación de la naturaleza jurídica de la “sus

pensión de la patria potestad” en los artículos 121-A y 122-A del Có
digo Penal, nada dice respecto a la conveniencia técnica y político-
criminal de incluirla en los mencionados preceptos.
Y es que resulta ciertamente difícil de comprender la “necesidad”

de incluir en el texto de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal
una consecuencia jurídica atípica del delito la “suspensión de la patria
potestad” cuando se incluye una pena, como la de “inhabilitación”,
con prácticamente el mismo contenido.
La pena de inhabilitación a la que hacen referencia los artí

culos 121-A y 122-A del Código Penal está relacionada al artículo
36.5 del Código Penal. En tal virtud, el contenido de la inhabili
tación supone la “incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,
tutela o cúratela”.
Entonces: ¿Cuál es la diferencia entre consecuencia jurídica del

delito atípica de naturaleza tutelar de la “suspensión de la patria po
testad” y la pena de inhabilitación que incapacita al penado para “el
ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela”?
287
Una importante distinción entre ambas medidas, subrayada por

PORTOCARRERO HIDALGO, sería que en el caso de la “suspensión
de la patria potestad” del Código de los Niños y Adolescentes esta se
circunscribe únicamente al menor directamente afectado, en tanto
que la pena de inhabilitación sería extensiva a otros menores sobre
los que el agente ejerza también patria potestad(608). Esto querría de
cir que la medida del Código de los Niños y Adolescentes tiene un
alcance más focalizado, en tanto que la pena de inhabilitación tendría
un efecto más general.
§ 2 .3 . Más allá de la conveniencia de la inclusión de la “suspen

sión de la patria potestad” por ser asimilable en el contenido de la
pena de inhabilitación, existen algunos problemas aplicativos que
son dignos de ser analizados.
Uno de ellos resulta ser la necesidad de su utilización en supues

tos en los que la víctima mantiene un vínculo de familiaridad con
el agresor pero en sentido distinto al que corresponde a la “patria
potestad”, “la tutela” o la “cúratela”. Así ocurre en los casos de cónyu
ges, concubinos y en las relaciones colaterales, como en el caso de los
hermanos.
Indudablemente se plantea la interrogante de si resulta necesaria

la “suspensión de la patria potestad” y la imposición de una pena de
inhabilitación de contenido similar -debemos recordar que estamos
frente a consecuencias jurídicas de aplicación conjunta-, por ejemplo,
en los casos en que uno de los cónyuges (hombre o mujer) agrede a la
pareja.
Dos posibles soluciones aparecen en escena: En primer lugar pue

de descartarse la posibilidad de aplicación de las consecuencias jurí
dicas del delito en aquellos supuestos cuyo injusto no se encuentre
ciertamente relacionado; una segunda solución pasa por considerar
(eos) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. Cit., p. 105.
'
que las consecuencias jurídicas en referencia -suspensión de la patria

potestad e inhabilitación- tiene una finalidad básicamente preven
tiva, lo que supone el entendimiento del agresor como una persona
incapacitada para poder ejercer patria potestad, tutela o cúratela.
Según nuestra comprensión, la segunda posición no solo es más

respetuosa de los estrictos términos de nuestra regulación penal que
incluye las aludidas consecuencias accesorias como imperativos, sino
que -como se sostuvo- tiene un claro contenido preventivo. Así se ase
gura, al menos parcialmente, que el agresor no cometa nuevos actos de
agresión intrafamiliar. Incluso, abona a favor de esta interpretación, la
cierta dosis de intimidación que supone para quien es padre de familia
la posibilidad de verse privado del ejercicio de la patria potestad.
En sede jurisprudencial resulta sumamente demostrativa del ca

rácter conjunto de las consecuencias jurídicas del delito de lesiones
-leves y graves- agravadas, la resolución del 25 de mayo de 2001,
emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Li
bertad integrada por los magistrados KADAGAND/ ALVA/ DE FINA
(Exp. N° 298-00), en la cual se afirma: “efectivamente, la conducta
imputada se halla tipificada en el artículo ciento veintidós guión A del
Código Penal, cuyo precepto legal sanciona el ilícito cometido, no solo
con pena privativa de libertad, sino también con suspensión de la pa
tria potestad, según el literal b) del artículo ochentitrés del Código de
los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo
treintiséis inciso quinto del Código penal, penas que deben ser apli
cadas de manera concurrente en razón a que se hallan preceptuadas
de manera copulativa”<609).
Esta resolución, más allá del error que significa comprender como
pena a la “suspensión de la patria potestad”, deja en claro la obligato
riedad de una aplicación conjunta de las consecuencias jurídicas del
(6°9) DiSp0nible en: Jurisprudencia penal, tomo I, Normas Legales, Trujillo, 2003,
pp. 208-209.
delito, añadiendo un concepto adicional a tomar en consideración: “el

interés superior del niño”.
§ 3 . La utilización de penas accesorias o de sanciones de orden

civil, a pesar de los errores que pueda mostrar la regulación penal
peruana, puede servir -como mencionaba DIEGO DIAZ-SANTOS de
forma general para los delitos contra la familia- para “conseguir un
cierto equilibrio entre la función estrictamente represiva de la pena
principal con aquella otra de carácter de cautela o ético-social de las
sanciones civiles”<610).
3.2.4. D elito s de l e sio n e s r ela c io n a d a s al á m b i

t o FAMILIAR Y LA FALTA DE LESIONES EN CASOS
DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
Es bien sabido que la calificación como falta o delito de un he
cho atentatorio de la integridad corporal de una persona, depende
del grado de lesividad de la lesión. Por ello debe producirse una in
tegración entre los términos de los artículos 441 (falta de lesiones),
121 (delito de lesiones graves), 121-A (delito de lesiones graves agra
vadas), 122 (delito de lesiones leves) y 122-A (delito de lesiones leves
agravadas) del Código Penal.
Para lograr un entendimiento cabal de las cuestiones que se pre

tenden resolver en este acápite se tiene, en primer lugar, que la falta de
lesiones supone la existencia de una lesión que requiera de uno a diez
días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Luego, el
delito de lesiones leves (y leves agravadas) requiere de un daño corporal
que requiera de 11 a 30 días de asistencia o descanso según prescrip
ción facultativa. Finalmente, el delito de lesiones graves (y graves agra
vadas) requiere de lesiones con una entidad superior a los treinta días
de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
(6i°) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 61.

No obstante los límites señalados con anterioridad, el artículo

441 del Código Penal establecía una cláusula en cuya virtud, en cier
tos supuestos, aun cuando se verifique la existencia de una lesión
de proporciones menores a los diez días de asistencia o descanso, si
concurren “circunstancias que den gravedad al hecho” el hecho será
considerado delito.
Con anterioridad a la reforma operada mediante Ley N° 26788,

la calificación de un hecho que -sin la concurrencia de la relación de
familiaridad constituiría “falta”- como delito, era consecuencia de la
consideración de que los actos de “violencia familiar” tenían inma
nente un nivel de gravedad que exigía la consideración de tal conduc
ta como delito.
En la actualidad, sin embargo, a partir de la incorporación al tex

to del artículo 441 de un segundo párrafo, se ha ganado en taxativi-
dad, pues se ha agregado una cláusula en donde se considera circuns
tancia agravante del hecho -lo que permite su estimación como delito
y ya no como falta- cuando el atentado se produce contra una menor
de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquél.
Del mismo modo se deja a criterio del juez la valoración de las

“circunstancias que den gravedad al hecho” respecto de los sujetos
especificados en el artículo segundo de la Ley N° 26260 (ley de pro
tección frente a la violencia familiar).
Sumamente preocupante es la interpretación hecha por la Cor

te Suprema de Justicia de la República en la ejecutoria del 28 de
noviembre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 1289-97, Arequipa) en
donde sostiene: “Los maltratos físicos y abusos en los medios de
corrección de los menores que no ameriten un tratamiento médico
o incapacidad para el trabajo mayor a los diez días, no configuran los
supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposición a
peligro de la vida o salud de menor; más bien suponen la tipicidad
de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de violencia

familiar”(611).
Y sostengo que es errado el parecer del Supremo Tribunal por

ignorar los altos niveles de nocividad social que corresponden a los
actos de violencia familiar y deja ayuno de protección a las personas
más indefensas dentro de la jerarquía familiar, pues la protección que
proporciona el Derecho Penal, mediante la falta de lesiones, es clara
mente menos intensa que la que proporcionan los delitos de lesiones
graves agravadas y lesiones leves agravadas.
3.3. EL DELITO DE FEMINICIDIO

Mediante Ley N° 30068 se incorporó a nuestro Código penal el
artículo 108-B° que describe el tipo penal identificado con el nomen
iuris de “feminicidio” y que constituye, en sentido estricto, una moda
lidad específica del asesinato fundada en consideraciones de genero
que han llevado al legislador a formular este tipo penal en clave de
discriminación positiva.
Aunque difícilmente pueda justificarse la inclusión de este tipo

• penal, expresión inequívoca de una política criminal de marcada
orientación populista y con claras deficiencias de técnica legislativa,
de cara a racionalizar el mencionado tipo penal tendría que reconocer
que el fundamento de la agravación de la pena es el mayor desvalor
de la acción derivado de los contextos de mayor indefensión hacia la
víctima en que se produce el hecho delictivo.
Según el texto del artículo 108-B° del Código penal, comete de
lito de feminicidio “el que mata a una mujer por su condición de tal”
en “cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2.
Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confian -
<611) Disponible, en sumilla, en: CARO CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actua
les tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 296.
za o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al

agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, inde
pendientemente de que exista o haya existido una relación conyugal
o de convivencia con el agente”.
La deficiencia de técnica legislativa se hace palpable cuando se

reconoce que el legislador ha introducido como elemento activador
del tipo penal de feminicidio que el homicidio de la mujer se produzca
“por su condición de tal”. Es decir, el agente, que podría ser cualquier
persona natural -incluso de sexo femenino- tiene que cometer el de
lito contra la mujer por el simple hecho de tener dicha condición. Esta
circunstancia, conforme ha referido acertadamente ZAFFARONI, es
completamente irrealizable pues, como dice el célebre autor argenti
no “nadie sale a la calle a matar a una mujer porque es mujer. Es una
locura, no existe”(612). El sinsentido de la redacción legal se puede re
conocer rápidamente a partir del análisis forense: Si la defensa logra
probar que el homicidio de la mujer tuvo un móvil distinto predomi
nante, la aplicación del feminicidio debería ser excluida.
A esta deficiencia se agrega la excesiva amplitud de los “contex

tos” referenciados por el legislador como aquellos escenarios que ha
bilitan la aplicación del feminicidio. Especialmente conflictiva es la
referencia legal a la realización del hecho como expresión de “cual
quier forma de discriminación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia
con el agente”. Es que la forma en que se encuentra redactado el tipo
<612> Declaraciones contenidas en: http://www.clarin.com/sociedad/Zaffaroni-cree-

existe-femicidio-Argentina O 1369063374.html. Aparentemente a favor de
la redacción legislativa, a partir de la ausencia de críticas a dicho elemento,
BENDEZU BARNUEVO, Rocci.Delito de feminicidio. Análisis de la violencia
contra la mujer desde una perspectiva jurídico-penal, Ara, Lima, 2015, pp.
204 ss.; en contra de la incorporación del denominado feminicidio: UGAZ
HEUDEBERT, Juan Diego. “El delito de feminicidio en el Perú: ¿Excesiva
victimización de la mujer?”, en: Polaino-Orts, Miguel & Ugaz Heudebert,
Juan Diego. Feminicidio y discriminación positiva en Derecho penal, Ara,
Lima, 2012, p. 150.
penal [en el que se pone más énfasis a la destinataria del acto discri-
minador - “contra la mujer”- más que al modo específico en que toma
lugar la discriminación y el carácter potencialmente nocivo que este
debería tener] provoca una excesiva apertura del tipo penal que se
incrementa cuando se aprecia que con la referencia a que la conducta
puede tener lugar “independientemente de que exista o haya existido
una relación conyugal o de convivencia con el agente” se elimina cual
quier posibilidad de limitación del tipo objetivo.
No entraré a examinar la posición de autores que, sin base dog

mática racional, vienen proponiendo lecturas de esta figura legal fun
dadas en criterios de genéro con marcado tinte discriminador y que
llevan a propuestas absurdas y poco fundadas teleológicamente en
las que, por ejemplo, se excluye la autoría femenina(613).
3.4. LAS LESIONES Y EL DAÑO PSÍQUICO

Una de los cambios más significativos relacionados al tratamien
to de la violencia doméstica, desde la perspectiva jurídico penal, guar
da relación con las “lesiones psicológicas” y que tienen su punto culmi
nante en la reciente Ley N° 30364.
En efecto, aunque ya desde la redacción original del artículo 121°

y 122° del CP era posible reconocer, como variable en el delito de le
siones graves, las lesiones que comprenden “daño ... a la salud física
o mental de una persona”<614), las modificaciones operadas a través de
la Ley N° 30364 resultan ciertamente discutibles pues en su afán por
establecer reglas de concreción del daño psicológico y a partir de ellos
las distinciones entre lesiones graves, leves y la falta de lesiones han
<613) Así, BENDEZU BARNUEVO, Roed. Op. Cit., p. 202.

<614) Redacción que se mantuvo en las modificatorias operadas a través de
las Leyes N° 28878 (del 17 de agosto de 2006), 29282 (del 27 de no
viembre de 2008), 29699 (del 04 de junio de 2011), 30054 (del 30 de
junio de 2013) y del Decreto Legislativo N° 1237 (del 26 de setiembre
de 2015).
complejizado una regulación que, de por si, resulta hoy en día -y por
exclusiva culpa del legislador- bastante confusa(615).
La Ley N° 30364, nueva ley contra la violencia doméstica, ade

más de modificar el artículo 122° del CP, ha introducido un nuevo
artículo (el 124-B°) en el CP destinado a complementar (reenvío in
terno) la interpretación de los artículos 121°, 122° y 441° del CP, al
establecer los criterios de identificación de la distinta gravedad de las
lesiones psíquicas.
En la nueva redacción del artículo 122° del CP se señala: “El que

causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de
diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel modera
do de daño psíquico, según prescripción facultativa, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.
Ya pueden observarse, de partida, ciertas inconsistencias con el con
tenido del artículo 121° del CP que mantiene una redacción en el que
se omite hacer referencia a la tipología del daño psíquico (seguramen
te por el pudor derivado del hecho de que solo un par de meses antes
-el 26 de setiembre de 2015- dicho artículo había sido modificado por
el Decreto Legislativo N° 1237).
El nuevo artículo 124-B° del CP(616), ciertamente confuso y de di

fícil aplicación forense, establece -como imperativo- que la entidad
del daño psicológico generado en la víctima debe ser establecido me
(6is) Críticamente: CARO CORIA, Dino Carlos. “No está claro qué debemos en
tender por lesiones psicológicas contra la mujer”, disponible en: http://laley.
pe/not/2934/-no-esta-claro-que-debemos-entender-por-lesiones-psicologicas-
contra-la-mujer-/.
(6i6) “Artículo 124-B. Determinación de la lesión Psicológica.
El nivel de la lesión psicológica es determinado mediante valoración realizada
de conformidad con el instrumento técnico oficial especializado que orienta
la labor pericial, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico”.
295
diante la valoración que se realice “de conformidad con el instrumen

to técnico oficial especializado que orienta la labor pericial”.
De esta redacción no queda del todo claro: (i) Si el dispositivo legal

establece una especie de excepción al principio de libre apreciación de la
prueba que, en este caso, resulta reemplazado por una suerte de prueba
tasada constituida por la prueba pericial y que es única idónea para la
determinación del resultado lesivo; o, (ii) Si el dispositivo legal pretende,
por el contrario, imponer en el Juez la obligación de examinar la prueba
pericial conforme a los estándares que imponga un instrumento técnico
oficial especializado que aun no ha sido promulgado y respecto del cual no
se establecen mayores señas respecto a su alcance y contenido.
4. VIOLENCIA FAMILIAR Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE

ANTIJURICIDAD
Como ya se ha demostrado reiterativamente, el fenómeno de la
violencia doméstica muestra diversos matices que plantean la nece
sidad de analizar aspectos sociológicos, criminológicos, dogmáticos y
de política criminal.
Así, a las cuestiones antes revisadas puede agregarse la cuestión

de las causas de exclusión de antijuricidad, en especial la legítima de
fensa, ejercicio legítimo de un derecho, el estado de necesidad y el
consentimiento.
4.1. La le g ít im a d e fe n sa
§ 1. La legítima defensa adquiere relevancia, en lo que aquí con
cierne, frente a la posibilidad de que la víctima del maltrato familiar
realice alguna acción defensiva.
Recuerda Markus DÜBBER<617) que una de las causas de justifica

ción que depende del comportamiento de la víctima es precisamente*
<617> DÜBBER, Markus Dirk. Op. Cit., p. 26.

la de la legítima defensa y que en el plano de la praxis jurisdiccional

derivada de la violencia intradoméstica supone determinar quién es
la “verdadera víctima”.
La cuestión central será, en este acápite, determinar si es posible
-y si lo es, bajo qué presupuestos- recurrir a la legítima defensa para
eximir de responsabilidad jurídico-penal en el ámbito de los atenta
dos de violencia intrafamiliar.
§ 2 . La víctima de malos tratos familiares, recuerda ACALE SAN-
CHEZ(618)*, suele encontrarse en un permanente estado de temor, lo que
facilita la aplicación de la “legítima defensa”, pues no es nada extraño
que quien se encuentra en una situación de temor permanente preten
da, en un determinado momento, intentar defenderse de su agresor.
Para precisar si un determinado supuesto de defensa puede cons
tituir “legítima defensa” debe analizarse -en el caso concreto- la con
currencia de los requisitos legislativamente admitidos: agresión ilegí
tima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación
suficiente (artículo 20.3 del Código Penal).
Se dice que existe agresión ilegítima cuando existe un comporta
miento humano tendente a lesionar o poner en peligro -de forma agresi
va e ilegítima- bienes jurídicos protegidos mediante el Derecho Penal<619).
A nivel jurisprudencial se ha resaltado que la relación que tiene
importancia para el Derecho Penal es la que existe entre agresión y
defensa y no la que existe entre el daño que se hubiera generado con
la agresión y el causado con la acción defensiva<620).
(618) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 185.

<819) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal anotado, tercera edición,
Grijley, Lima, 2001, p. 111.
(62°) gn este sentido la Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 1999, emitida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (Exp. N° 1985-99), integrada por
los magistrados supremos Almenara Bryson/ Sivina Hurtado/ Román San-
En la determinación de la “racionalidad” del medio empleado,

la edad del agresor y de la víctima tienen alguna relevancia, no obs
tante, tampoco debe considerársele un criterio de orden absoluto. En
este sentido, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
magistrados ALBERCA POZO/ SALAS VILLALOBOS/ DE LA RIVA
AGÜERO DEACON, en resolución del 10 de septiembre de 1997
(Exp. N° 1746-97) afirmó: “Que la diferencia de edades no puede con
siderarse como un elemento disociador para alegar legítima defensa,
ya que ello es un elemento subjetivo, máxime si quien aparece como
agraviado inicia la gresca, denotando con ello una predisposición o
capacidad para enfrentarse a una riña de tipo físico”*(621)*.
Además, resultará “racional” el medio empleado cuando no cuen

te el agresor con otro medio que le permita defenderse. Por ejemplo,
si A (procesado) sufre de la agresión ilegítima de B (agraviado), quien
atacaba su domicilio arrojando piedras y objetos contundentes que
afectan no solo su patrimonio sino también ponen en peligro la in
tegridad de los demás habitantes del inmueble, y repele la agresión
arrojando sobre B una silla de madera -único objeto contundente que
tenía a la mano- que le causa lesiones leves, se encontrará exento de
pena por hacer uso del derecho a la legítima defensa<622).
Finalmente, para cerrar las exigencias de la legítima defensa es

necesario que quien realiza la acción defensiva no haya provocado
adecuadamente mediante un comportamiento previo la propia reac
ción del agresor.
tisteban/ Vásquez Cortez/ Gonzáles López; disponible en: Diálogo con la

Jurisprudencia, año 7, N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 326-327.
(621) Disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Op. Cit., pp. 33-34.
<622) Supuesto extraído de la resolución del 5 de marzo de 1998, emitida por la
Sala Penal de la Corte Suprema (Recurso de Nulidad N° 1916-97) integrada
por los magistrados Sivina Hurtado/ Román Santisteban/ Fernández Urday/
Cerna Sánchez/ Gonzáles López, disponible en: Diálogo con la Jurispruden
cia, año 8, N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 195-198.
§ 3 . Debe reconocerse, en concordancia con los términos del ar

tículo 21 del Código Penal, que los actos defensivos frente a actos
de violencia doméstica pueden tener -si no eficacia justificatoria- al
menos efectos atenuatorios que repercuten en el ámbito del marco
penal a imponer.
En el caso concreto de los actos delictuosos relacionados al en

torno social más cercano, el principal problema que se presenta para
dar por comprobada la existencia de legítima defensa es la falta de
actualidad del actuar defensivo(623).
4.2. El esta d o de n e c e s id a d
Creo innecesario redundar en las cuestiones dogmáticas tratadas
en el capítulo anterior respecto al estado de necesidad, por lo que
abordaré directamente la cuestión que ahora nos ocupa.
Es difícil admitir la existencia de estado de necesidad en la medi

da en que aun cuando se pueda admitir la existencia de un “estado de
necesidad”, no es posible ponderar la vida del agresor familiar como
menos valiosa que la de la víctima del maltrato familiar(624)*.
4.3. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y EL

DENOMINADO "DERECHO DE CORRECCIÓN"
Dentro del delito de violencia doméstica -sobre todo respecto a
violencia ejercida contra menores- suele plantearse como cuestión a
debatir la posibilidad de considerar el ejercicio del derecho de correc-
ción<625) como una manifestación del ejercicio legítimo de un derecho
(6 2 3 ) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.

<624> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.
<62s) Aunque para algunos autores, como Silvia Loli, el derecho de corrección su
pone una modalidad de violencia familiar autorizada socialmente; al respecto:
LOLI ESPINOZA, Silvia. “Las relaciones familiares, el poder y el derecho”,
en: Güezmes, Ana 8t Loli, Silvia. Op. Cit., p. 59.
299
por parte de los padres hacia sus hijos<626) y, en menor medida, del
cónyuge varón hacia su mujer626(627).
Históricamente -recuerda DIEGO DÍAZ-SANTOS(628)629- el uso

exagerado o excesivo de los medios de corrección carecían de relevan
cia jurídico-penal; así -por ejemplo- en Roma el padre tenía absolu
tos derechos sobre la vida de sus hijos, pudiendo incluso decidir su
muerte.
Paradigmática respecto a los amplios marcos que antiguamen

te se concedían al derecho de corrección es la opinión del maestro
español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA cuando afirmaba: “los padres pue
den con todo derecho y con fines correctivos detener a los meno
res, sin incurrir en el delito de detenciones ilegales, ciertas coac
ciones, amenazas, dirigirles palabras de aspecto injurioso, y hasta
golpearles”<629).
El “derecho de corrección” es reconocido en el artículo 423.3 del

Código Civil peruano en donde se sostiene que dentro de los deberes
y derechos de los padres que ejercen la patria potestad se encuentra
“emplear métodos de corrección y disciplina que respeten el derecho
(626) Ya no puede, por consiguiente, considerarse un derecho de los profesores

de los menores, además que existen serias dudas de su eficacia pedagógica;
KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.
<627) Sobre esta cuestión Pizarra Beleza criticaba con dureza algunas pretensio
nes, a nivel jurisprudencial (Acordao do Tribunal da Relacao de Lisboa de 4
de julio de 1984), de exigir la concurrencia de “maldad” o “egoísmo” como
elementos subjetivos destinados a restringir la aplicación del tipo de malos
tratos conyugales. Según la aludida tendencia jurisprudencial, de no concurrir
los aludidos elementos subjetivos, los malos tratos no podrían ser calificados
delictivos por ingresar dentro del ámbito del “uso legítimo de los poderes de
corrección” y de la “moderada corrección doméstica”; al respecto: PIZARRO
BELEZA, Teresa. Op. Cit., pp. 51 ss.; en tono crítico también: TAIPA DE
CARVALHO, Américo. Op. Cit., p. 330.
(629) Citado por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp.178-179.
de los niños, niñas y adolescentes a la integridad moral, física y psico

lógica, al libre desarrollo y bienestar”. Es similar forma se expresa el
artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes.
El derecho de corrección posee límites<630), todo exceso -por ende-

hace del comportamiento antijurídico. La cuestión es pues establecer
aquellos límites que permiten la aplicación -total o parcial- de la exi
mente contenida en el artículo 20.8 del Código Penal peruano.
Para que exista corrección es necesario -recuerda Silke KNAUT-

que exista un comportamiento incorrecto del menor corregido, por
ello no es posible utilizar la corrección “preventivo-general”, con el fin
de evitar “posibles” incorrecciones futuras del niño<631).
Otra de las condiciones necesarias para considerar válida la apli

cación del derecho de corrección es que la medida correctora del me
nor guarde proporcionalidad con la falta cometida, tomando en con
sideración además la contextura física del niño, su edad y criterios de
orden pedagógico*631(632). Solo de ese modo se daría cumplimiento a los
estrictos términos de la normatividad jurídico-civil que exige que la
corrección ejercida por los padres sea “moderada”.
Más allá de lo expuesto, parece más que evidente que los delitos
de lesiones, leves o graves, por su naturaleza excluyen de antemano
la posibilidad de aplicación de la eximente del ejercicio legítimo de un
derecho.
Y digo esto porque los delitos de lesiones en nuestro Código Pe

nal exigen un nivel de lesividad (de diez a treinta días de asistencia o
(63°) Lfjmtgg que, bien subraya Jaén Vallejo, en virtud a las actuales circunstancias
socioculturales y a las diferentes normas pedagógicas existentes en relación
con otros tiempos, son cada vez menores; véase: JAEN VALLEJO, Manuel.
Op. Cit., p. 497.
descanso, según prescripción facultativa en las lesiones leves, y trein

ta días a más en el caso de las lesiones graves) no compatible con el
ejercicio razonado del derecho de corrección<633).
Otro de los aspectos que plantea dificultades para admitir la exis

tencia de un derecho de corrección que justifique el comportamiento
es que la habitualidad del maltrato es un elemento característico del
delito de malos tratos familiares -entendido como tipo penal autóno
mo- y la habitualidad como sucesión reiterada y frecuente de accio
nes, en este caso, de maltrato, no puede ser justificada<634), en la medi
da en que evidencia que la corrección ya no es moderada ni razonable.
De distinta opinión es Silke KNAUT quien considera que es posi

ble que la conducta de los padres que haya ocasionado lesiones leves
(223 StGB), lesiones graves (224 StGB) y lesiones corporales agrava
das (225 StGB) quede impune en virtud al “derecho educacional” que
estos poseen. Incluso, llega a agregar que “el derecho de corrección
de los hijos propios se mantiene especialmente en el ámbito familiar
como derecho vigente, y es socialmente aceptado”<635).
En España, expresamente GONZÁLEZ RUS sostiene: “Los actos

' de violencia realizados sobre los hijos pueden quedar justificados por
el derecho de corrección”<636). Sin embargo, el catedrático español no
establece mayores límites a la aplicación del derecho de corrección ni
precisa si dicha afirmación está referida -en el caso español- solo a la
falta de malos tratos o también al delito de malos tratos.*635
<633) En forma muy similar, en el Derecho español: QUERALT JIMÉNEZ, Joan.

Derecho penal español. Parte Especial, tercera edición, José María Bosch,
Barcelona, 1996, p. 82.
(6M) g n este sentid0: TAIPA DE CARVALHO, Américo. Op. Cit., p. 335.
(635) KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 186-187.
(636) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Las lesiones”, en: Cobo del Rosal, Manuel (di
rector). Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 106.
4.4. El c o n s e n t im ie n t o
La razón que exige analizar la relevancia del consentimiento en
el ámbito de los malos tratos familiares se relaciona a la casi ferviente
discusión respecto a la posibilidad de admitir el consentimiento fren
te a las lesiones físicas(637).
Por ejemplo, TERRADILLOS BASOCO, quien ubica la identidad

del bien jurídico en los malos tratos familiares en cercanía a la noción
de “dignidad humana” -lo que hace del bien jurídico uno “individual
mente irrenunciable”-, sostiene enfáticamente que las “violencias
físicas habituales son incompatibles con la idea de consentimiento”,
pues aunque reconoce la posibilidad de admitir el consentimiento en
las lesiones, las diferencias con los actos de violencia física habitual
tienen otras características que hacen excluyentes las nociones de
“violencia” y “consentimiento”(638).
5. LA PROBLEMÁTICA DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Uno de los problemas jurídicos de mayor calado en el tema que
nos ocupa es el vinculado a la identidad del bien jurídico en los actos
de violencia intrafamiliar(639).
Aunque es algo complicado hacer un análisis en abstracto, en la me

dida en que no existe en la legislación nacional un tipo penal concreto
de referencia, trataré de verter algunos datos iniciales que puedan ser
de utilidad en la configuración del bien jurídico y que puedan servir al
legislador (de lege ferenda) en la estructuración del respectivo tipo penal.
(637) Recordemos que para algunos autores el delito de malos tratos ataca el
mismo bien jurídico que el delito de lesiones. Para quienes sostenemos una
posición distinta, la discusión resulta útil en la medida en que las lesiones
pueden ser una de las consecuencias en que pueden derivar los actos de
violencia en el hogar.
(638) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 y ss.
(639) MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p.147.
303
En la tarea de identificación del bien jurídico penalmente tute

lado en los supuestos de violencia intrafamiliar, han sido muchas las
opciones planteadas por la doctrina. En lo que sigue trataré de dar
cuenta de las posiciones más importantes.
5.1. La t e sis de la “d ig n id a d de la per so n a ’’

COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DE
LITOS DE MALOS TRATOS
Algún sector de la doctrina, con la pretensión de dar al bien ju
rídico un contenido lo suficientemente extenso que permita abarcar
los diversos aspectos y dimensiones del ser humano que pudieran ser
afectados mediante los actos de violencia familiar, ubicó el interés
jurídico en la dignidad de ¡a persona.
Esta posición, defendida en doctrina, entre otros, por PEREZ

ALONSO, CERVELLO DONDERIS(640) y CARBONELL MATEU/ GON
ZÁLEZ CUSSAC<641), y que ha sido asumida más recientemente por el
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en acuerdo del pleno
sobre la materia(642), incurre en el error de omitir que las dimensiones
del principio de dignidad de la persona humana son totales.*&
(64o) Críticamente: GRACIA MARTÍN, Luis. “El delito y la falta de malos tratos
en el Código Penal español de 1995”, p. 228.
<641) Así, Carbonell Mateu/ González Cussac sostienen: “Creemos con Quintero,
que se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de
la familia”, aunque estos autores introducen algunos elementos adiciona
les, como el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante, la
salud, e incluso el honor”; al respecto: CARBONELL MATEU, Juan Carlos
& GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “Comentario al artículo 153”, en: Vives
Antón, Tomas (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 801.
(M2 ) Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
pág. 16. En dicho documento se afirma: “El bien jurídico en el delito de
violencia doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia”.
Dicho principio, bien recuerda el catedrático español Luis GRA

CIA MARTÍN: “es un atributo totalizador, una síntesis de la totalidad
de dimensiones físicas y espirituales específicas de la persona, tradu
cidas en el mundo jurídico en una diversidad de bienes jurídicos per
sonalismos diferenciados y de derechos reconocidos constitucional
mente como fundamentales”(643).
Las objeciones que se plantean son ciertas. Todo bien jurídico de

índole personal es posible retrotraerlo hasta la dignidad de la persona
humana, que aparece como elemento connatural a todos los bienes
jurídicos personales.
Además, recuerda GRACIA MARTÍN que optar una posición

como esta supondría una incompatibilidad con el principio de legali
dad y el mandato de determinación en la medida en que no existiría
posibilidad de configurar un bien jurídico con posibilidades de llenar
de contenido el injusto del tipo penal(644).
5.2. LA TESIS DE LA "INTEGRIDAD FÍSICA” COMO BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS MALOS TRATOS
Otro sector de la doctrina, sobre todo de origen hispano, ubica el
bien jurídico protegido en la integridad física, en la consideración de
que los malos tratos familiares constituían un auténtico tipo de lesio
nes. De esta opinión, por ejemplo, son ARROYO DE LAS HERAS &
MUÑOZ CUESTA, GRACIA MARTÍN<645>, TAMARIT SUMALLA, DEL
<643) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 419; ÍDEM. “El delito y la falta
de malos tratos en el Código Penal español de 1995”, pps. 228-229.
Seguido expresamente por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos
tratos, p. 124; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., pp.
175-176.
(644) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 420.
<645) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 424.
ROSAL BLASCO, SÁNCHEZ JUNCO, TIRADO ESTRADA, MAQUE-

DA ABREU(646) y TAIPA DE CARVALHO<*647>.
Posteriormente, en virtud a la reforma penal española de 9 de

junio de 1999, algún sector de la doctrina (DOLZ LAGOS, CERE
ZO DOMÍNGUEZ, CORTÉS BECHIARELLI, GARCÍA ALVAREZ &
DEL CARPIO DELGADO, GONZÁLEZ RUS<648>) introdujo ciertos
matices en la acotada posición, apostando a favor de considerar
como bien jurídico protegido “la integridad física y psíquica” de la
persona.
En relación a estas tesis, cabe señalar que dentro de ellas existen

variadas distinciones, lo que aparece como consecuencia de las diver
gencias en doctrina respecto al bien jurídico protegido en el delito de
lesiones.
5.3. LA TESIS DE LA “INTEGRIDAD MORAL" COMO

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS MALOS TRA
TOS FAMILIARES
Con cierta vinculación a la anterior tesis, TERRADILLOS BA-
•SOCO y MARÍN DE ESPINOSA han propuesto considerar, basán
dose en su condición de derecho fundamental autónomo según
los términos de la Constitución española, a la “integridad moral”
como el valor jurídico protegido en el delito de malos tratos fami
liares.
<646) Quien considera el delito de malos tratos como “una cualificación de la

falta, asimismo cualificada por las relaciones domésticas de tutela o guarda
entre agresor o víctima”; así en: MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit.,
p. 1525.
(647) Aunque este autor portugués habla más bien de la “salud” y la vincula con la
protección de la dignidad humana; así en: TAIPA DE CARVALHO, Américo.
Op. Cit., p. 332.
(648) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 105.
TERRADILLOS BASOCO considera que la identidad del bien ju

rídico en los malos tratos se “mueve en ámbitos próximos a la idea de
dignidad personal” y que “Las violencias físicas en el estrecho ámbito
familiar (...), además de poder eventualmente tener efectos lesivos,
atenían contra la integridad moral o contra el derecho a no ser so
metidos a un trato inhumano o degradante”(649).* El contenido de la
“integridad moral” viene referenciado, indica el catedrático de Cádiz,
por el artículo 15 de la Constitución española -que no resultaría ser
más que una manifestación del artículo 3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos-, debiéndose proceder luego a fijar “por reduc
ción” su identidad.
Punto débil de dicha postura -ciertamente reconocido por MA

RÍN DE ESPINOSA- es su falta de concreción, a tal punto que se ad
mite que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha elabora
do un concepto de “integridad moral”<650).
El contenido que la profesora MARÍN DE ESPINOSA otorga al

bien jurídico “integridad moral” es extraído de bibliografía relacio
nada principalmente al delito de tortura, sobre cuya base sostiene
-siguiendo a CONDE PUMPIDO TOURÓN- que “mediante la inte
gridad moral se protege ‘el derecho a ser tratado como un ser huma
no libre y digno, que conlleva la exigencia de respeto por parte de
todos”’(651).
5.4. EL "HONOR" COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

EN EL DELITO DE MALOS TRATOS FAMILIARES
Por su parte BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE parece decantar
se a favor de considerar como bien jurídico protegido en el delito de
malos tratos familiares al honor, al afirmar que: “Se trata de una fi
(649) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.

(es®) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 187.
307
gura que en nuestro ordenamiento -el español- tiene una naturaleza

intermedia entre la injuria y la lesión”(652).
Algunos otros autores, como CARBONELL MATEU/ GONZÁ

LEZ CUSSAC, no obstante por decantarse a favor de otras tesis, in
troducen también el interés jurídico “honor” dentro del ámbito de
protección del delito de malos tratos(653).654*
5.5. LA TESIS DE ACALÉ SÁNCHEZ

Sumamente interesante es la tesis defendida por la profesora de
Cádiz María ACALÉ SÁNCHEZ quien, con base en la regulación espa
ñola, identifica como bien jurídico penalmente protegido en el delito
de malos tratos familiares a “las condiciones necesarias en el ámbi
to familiar para que cada uno de sus miembros pueda desarrollarse
dignamente”<654).
Esta posición, recalca la autora española, habría sido asumida

por el Tribunal Supremo español en sentencia del 20 de diciembre de
1996 en la cual se sostiene que el artículo 153 del Código Penal espa
ñol de 1995 protege: “la paz y convivencia familiar”1655'.
Estamos así frente a un bien jurídico que protege dos realida

des diversas. Primero, se protege al miembro del grupo familiar es
pecíficamente afectado con el acto de maltrato. En segundo lugar, se
brinda una protección genérica a todo el grupo familiar en donde se
realizan habitualmente actos de violencia.
(652> Citado por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 123-124.
(Entre líneas nuestro).
(653) Considerando al “honor” como “concreción de la dignidad”; así en: CARBONELL
MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 801.
(654) a c ALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 134; ÍDEM. “De la
asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
(6ss) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 134.
Esta distinción tiene importantes repercusiones prácticas pues

de ella se deriva: En el primer caso (protección al concreto afectado),
que estamos frente a un bien jurídico individual y que la protección
penal a dicho ámbito de la “paz y convivencia familiar” se articula a
través de la falta de malos tratos contenida en el artículo 617.2., pá
rrafo segundo y el artículo 620, segundo párrafo, del Código Penal; y,
en el segundo caso (protección del núcleo familiar), que el bien jurí
dico es de orden colectivo y la protección que proporciona el Derecho
Penal se manifiesta a través del artículo 153 del Código Penal español,
referido concretamente al delito de malos tratos(656).
5.6. Alg u n a s r e fle x io n e s p r e lim in a r es

La tarea identificadora del bien jurídico posee notoria trascen
dencia en el terreno político-criminal, pues es el bien jurídico el que
debe servir de guía en la tarea legislativa de tipificación de la conduc
ta socialmente desvaliosa.
La punición de los actos de violencia psicológica en el seno fami

liar dentro de los tipos de malos tratos, puede ser identificada tanto
como una manifestación del adelantamiento de la punición a fases
previas a la lesión del bien jurídico, lo que supondría que estamos
ante un tipo de peligro, como un auténtico resultado que lesiona el
bien jurídico.
(656) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 134-135; ÍDEM. “De
la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
6. C O N SID E R A C IO N E S DE PO LÍTIC A CR IM IN A L
6.1. S o b r e la r e l a c i ó n e n t r e l a d o g m á t ic a p e
n a l Y LA POLÍTICA CRIMINAL
La vinculación y relación entre la dogmática penal y la política

criminal ha sido constantemente puesta de manifiesto(657)658,pues como
SILVA SÁNCHEZ ha sostenido, la dogmática penal resulta ser la “ex
presión de una política criminal”<658). Por tal razón el catedrático es
pañol agrega: “la discusión sobre los fines del Derecho Penal y sobre
los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser más que
una discusión político-criminal. Y la vocación de la discusión político-
criminal es, en último término, la reforma del Derecho Penal”(659).
Esta relación entre dogmática penal y política criminal -que,

ciertamente, es siempre una manifestación de la Política Jurídica Ge
neral(660)- se patentiza también, en concreto, en el plano de la violen
cia familiar y sus diversas manifestaciones (violencia física, violencia
psicológica, violencia sexual) y, en general, en el plano de la protec
ción de la víctima, a través de la constante utilización del discurso
victimológico en las campañas electorales y para propósitos eminen
temente políticos(661).
(857> REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los Delitos Informáticos. Aspectos Crimino
lógicos, Dogmáticos y de Política Criminal, Jurista Editores, Lima, 2002, p.
265.
(658) SÁNCHEZ, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política
sil v a
Criminal”, en: El mismo. Estudios de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2000,
p. 191.
<659) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política

Criminal”, p. 191.
(6 6 0 ) Qtando a Zipf: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal, Colex, Ma
drid, 2001, p. 22.
(661) HORNLE, Tatjana. “Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de
la víctima”, traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel
(coord.). Op. Cit., p. 145.
310
En base a esa ineludible relación entre dogmática penal y políti-

co-criminal<662), resulta necesario precisar algunas observaciones res
pecto a planteamientos político-criminales que puedan resultar de
utilidad en la prevención de la violencia doméstica, ámbito en el que,
por cierto, el Derecho Penal viene mostrando escasa efectividad en su
función protectora de bienes jurídicos**663’.
6.2. LA FUNCIÓN DE LOS MEDIOS DE CONTROL EX

TRAPENAL EN LA PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA
DOMÉSTICA.
En cuanto al papel de los medios de control extrapenal, debe des
tacarse la labor desempeñada por el Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) (28,4%) y las Defen-
sorías Municipales del Niño y Adolescente (DEMUNAS) (14%) que
son consideradas por el grupo social, después de las comisarías de
la mujer (57,2%), las instituciones estatales que más han laborado
a favor de las mujeres*664’. De la misma forma, se han valorado posi
tivamente las acciones desplegadas por los medios de comunicación
social y las instituciones educativas*665’.
*662’ AI respecto: ROMEO CASABONA, Carlos María. “La vinculación entre dogmá
tica y política criminal”, en: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales,
N° 1, Cepolcrim, Edit. Ius Peónale, Distrito Federal, 1999, p. 187.
(663) Tejadillos Basoco constata “las limitaciones de un sistema jurídico inca
paz de proteger eficazmente a sus víctimas: de las 91 mujeres que en 1997
murieron a manos de sus maridos, compañeros o amantes, el 98% había
denunciado con anterioridad, incluso con reiteración, haber sufrido malos
tratos”; así: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.
<664’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 123.
<665> ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 123.
311
r
6.3. SOBRE GÉNERO, IGUALDAD Y POLÍTICA CRIMI

NAL: ¿ES POSIBLE CONFIGURAR UNA POLÍTICA
CRIMINAL DE ‘GÉNERO”?
§ 1. Algún sector de la doctrina penal, en el que se destaca ní
tidamente la profesora española Patricia LAURENZO COPELLO(666),
sostiene con énfasis que es posible recurrir al Derecho Penal para su
perar los problemas de discriminación existentes.
Se dice, como sustento de tal pretensión, que el mandato consti

tucional de no discriminación, más que la concreción del principio de
igualdad formal, es “una medida específicamente dirigida a superar los
obstáculos que impiden la realización de la igualdad substancial”(667).
Esto es lógico, sostiene LAURENZO COPELLO, pues aun cuando la
legislación utiliza “fórmulas neutras”, las disposiciones legales tienen
por objetivo no la protección de los grupos dominantes, sino de los
que se encuentran en situación de inferioridad. Así: “Cuando la Cons
titución o el Código Penal se refieren a la raza, el sexo o la etnia, están
dirigiendo su tutela, por ejemplo, a las personas de raza negra, a las
mujeres o a los gitanos y no así a los blancos, a los hombres o a los
‘payos”’(668,.
De lo expuesto, se puede llegar a la conclusión -estima LAUREN

ZO COPELLO- que todo acto que perjudique a una mujer por el mero
hecho de serlo es un acto de discriminación, empero, si la situación
se plantea a la inversa, es decir, el acto perjudica al hombre, no puede
considerarse un acto de discriminación. De esta forma se llega, dice
la autora española, a la “otra cara del mandato de no discriminación”
que permite “aceptar ciertas desigualdades precisamente porque estas
se fundan en alguna de las circunstancias personales normativamen
(666) LAURENZO COPELLO, Patricia. “La discriminación por razón de sexo en la

legislación penal”, en: Jueces para la Democracia, N° 34, pág. 19 ss., Madrid,
1999.
(667) LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 19.
<666) LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 19.
312
te reconocidas**669». En tal virtud “la posibilidad de sostener que la pro

hibición de discriminación y el reconocimiento de ciertas desigual
dades favorecedoras de los grupos socialmente subordinados no son
más que dos caras de la misma moneda”*670».
Partiendo de esas premisas -recalca Patricia LAURENZO COPE-

LLO-, es entendible que el Derecho Penal tome en cuenta esas posi
bles discriminaciones para conceder una tutela más intensa a cierto
grupo de personas. Esta mayor intensidad en la tutela penal no surge,
por cierto, con el interés de proteger a un determinado grupo social,
sino de protegerlo respecto a peligros que para los demás no existen.
En suma: “el Derecho Penal garantiza por igual a todos los ciudadanos
un determinado ámbito de tutela de los derechos fundamentales (...).
Pero, además, introduce mecanismos específicos destinados a preve
nir los riesgos adicionales que solo afectan a los grupos socialmente
minusvalorados por determinadas señas de identidad”*671».
§ 2 . Pues bien, es evidente, sin desconocer la importancia de la

llamada “perspectiva de género”*672»y las repercusiones de dicha pers
pectiva en ciertas regulaciones penales, que la función que el Derecho
Penal cumple no tiene que vincularse a la estabilización de la situación
de la mujer en relación a la violencia de “género”*673’. Ya lo ha dicho
*669» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., pp. 19-20.

*670» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 20.
*671» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., pp. 20-21.
*672» No obstante, es necesario tener en consideración que la perspectiva de género,
según informa Susan Emmenegger, integra una disciplina que suele conocerse
con el nombre de “jurisprudencia feminista” y que “considera al derecho como
el objeto del análisis feminista”; véase: EMMENEGGER, Susan. “Perspectivas
de género en Derecho”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico
“Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pp. 37 ss.
*673» Es cierto, como dice Madrigal Zamora, que un Derecho Penal así entendido
tendría “una alta dosis de fundamentalismo”, lo que es incorrecto. El Dere
cho Penal no puede ser una “tabla de salvación” frente a los problemas de
criminalidad; así: MADRIGAL ZAMORA, Roberto. Op. Cit., p. 202.
HURTADO POZO: “El Derecho Penal no tiene como finalidad impo

ner a las personas una concepción moral o política determinada”(674)675.
Es que el recurso al Derecho Penal para lograr la superación de

las divergencias de “género” existentes no puede ser justificada ni si
quiera con fines de pedagogía social, pues como bien refiere CARO
CORIA, puede servir para “perpetuar la imagen de una mujer nece
sitada de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin
la protección paternalista del Estado”<675), hecho que es ciertamente
reconocido por la propia Patricia LAURENZO COPELLO(676).
El Derecho Penal, entendido como medio de superación de las

divergencias de “género”(677)*, sería un derecho tutelar, lo que implica
ría considerar a la mujer un ser incapaz, lo que es, sin duda, incorrec-
to(678>. El hecho de que las mujeres sufran de problemas que dificultan
el ejercicio y protección de sus derechos no las hace incapaces ni pue
de justificar la utilización del ius puniendi con objetivos pedagógicos.
Además, dicha perspectiva podría servir para justificar la ten

dencia sobrecriminalizadora que ha caracterizado, por ejemplo, la
política criminal en el ámbito de los delitos sexuales(679) y tendría
<674) HURTADO POZO, José. “Moral, sexualidad y Derecho Penal”, p. 25.

(675) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 34.
(676) Así sostiene: “Es indudable que un afán protector desmedido por parte del
legislador corre el riesgo de perpetuar la imagen de una mujer necesitada
de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin la protección
paternalista del Estado”. LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 22.
(677) Esta sería una de las principales “posturas estratégicas” a la que recurren
los estudios de género o de feminismo legal para promover la igualdad de
la mujer; así: CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de
género’ a través de las reformas del Derecho penal sexual”, p. 33.
(678> BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre
sión sexual”, p. 249.
<679) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 41;
también: GARCÍA CAVERO, Percy. “Informe: Centro de Estudios e Investiga
ción de la Mujer Ecuatoriana, Seminario Internacional sobre Derechos Hu-
encubierta -recuerda GARCÍA CAVERO- la aceptación del “paquete

ideológico de la legitimación del aborto (...), de la liberalidad sexual,
de individualismo a costa de la familia, etc.”<680).
El Derecho Penal, conforme a lo expuesto, no puede ni debe ser

utilizado como medio de solución de conflicto social, ello no solo en
virtud al papel fragmentario y subsidiario que tiene dentro de los di
versos medios de control social(681), sino porque tal entendimiento su
pondría inyectar al Derecho Penal de roles simbólicos(682).
Pues bien, partiendo de dicho dato inicial, es cierto -como dejó

sentado el legislador penal español en la Exposición de Motivos del
Código Penal de 1995<683)- que un Código Penal o una ley penal no es
el medio primordial para instrumentalizar la búsqueda “real y efec
tiva” de la igualdad entre los ciudadanos; sin embargo, puede servir
para cumplir dicha tarea en tanto comience por eliminar las regula
ciones de tipo discriminatorio'684*.
manos de las Mujeres y Sistema Judicial y Policial, Quito, 1999”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación
de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, p. 466.
<68°) GARCÍA CAVERO, Percy. “Informe...”, p. 467.
<681> Su función es, como ya he mencionado antes, “confirmadora y aseguradora
de otros niveles de control social más sutiles (la familia, el colegio, el centro
de labores, la Iglesia, etc.)”; en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de
Derecho Penal económico. Parte General y Especial, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 161.
<682) Son esos roles los que han permitido la justificación de medidas como el
mandatory arrest, pues su aplicación supondría poner a conocimiento pú
blico un “mensaje” de desaprobación de la conducta; COKER, Donna. Op.
Cit., p. 849.
(682> Ley Orgánica 10/ 1995, del 23 de noviembre de 1995, del Código Penal.
Publicada en el Boletín Oficial del Estado n" 281, del 24 de noviembre de
1995.
(6S4) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 86.
315
6.4. LlNEAMIENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL

ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
6.4.1. P r i n c i p i o d e ig u a l d a d y D e r e c h o Pe n a l
Corresponde al Derecho Penal manifestarse con pleno respeto al
mandato constitucional de igualdad contenido en el artículo 2.2 de
la Carta Política<685) y que -por cierto- tiene reconocimiento suprana-
cional unánime**6861. Ello supone, en primer lugar, rechazar cualquier
intromisión del Derecho Penal para superar divergencias de “género”
y, por otro lado, reducir las aún sangrantes manifestaciones de discri
minación existentes en la ley penal.
6.4.2. SOBRE LA NECESIDAD DE RECURRIR A UNA “RES

PUESTA COMUNITARIA COORDINADA”
La respuesta al fenómeno de la violencia doméstica -de inagota
ble complejidad*6871- requiere, como refieren Melissa GROSS y otros
en un estudio sobre la materia, de una: “coordinated community res-
ponse” (“respuesta comunitaria coordinada”)*6881.
De allí que deba descartarse que sea el Derecho Penal el instru

mento capaz de poner fin a un problema como el de la violencia en el
entorno familiar que -como hemos visto a lo largo del presente capí
*88S) Constitución Política del Perú:

“Art. 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
(686) Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo
2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículos
2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos
1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
*687) Bien dice Manuel Calvo García: “La violencia intrafamiliar es un fenómeno
complejo en el que no caben simplificaciones”; en: CALVO GARCIA, Manuel.
Op. Cit., p. 06.
*688) GROSS, Melissa y otros. Op. Cit., p. 303.
tulo- tiene raíces socioculturales(689). Es que, conforme han destacado

numerosos autores (ACALÉ SÁNCHEZ; BUSTOS RAMÍREZ, etc.)(690)
existe un “encubrimiento cultural” que hace sumamente limitada la
eficacia preventiva del Derecho Penal.
Esto tampoco quiere decir -bien recalca GOMEZ RIVERO- que

el Derecho Penal deba “permanecer impasible”(691). La solución al pro
blema de la violencia doméstica requiere la conjunción de una serie
de instrumentos de control formal e informal que permitan dar una
respuesta seria e integral, tanto social como jurídica, al fenómeno
que hemos tratado de visualizar.
a) La doble vía de intervención
Esta solución integral al problema de la violencia doméstica
supone encararla mediante una doble vía de intervención: de
orden social y de orden jurídico.
§ 1. La vía social de intervención se dirige a disminuir y, ulterior
mente, eliminar el mencionado “encubrimiento cultural” que existe
respecto a la violencia intrafamiliar.
(689) Qe sjmilar opinión es Campos Cristóbal, haciendo referencia a una “eficacia

limitada de la vía penal para abordar con éxito el problema de la violencia
familiar”; véase: Campos Cristóbal, Raquel. “Problemas que plantea la nue
va regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y crítica
desde la perspectiva del bien jurídico”, en: Revista Penal, N” 6, Cisspraxis,
Barcelona, 2000, p. 29; Gracia Martín sostiene en la misma línea: “Debería
pensarse, pues, en librar la batalla contra la violencia doméstica en otros
frentes no estrictamente punitivos”, así en: GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpa
bilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, p. 789;
también Gómez Rivero, quien refiere que el “Derecho Penal no es ni puede ser
remedio ideal para la solución del conflicto”, en: GOMEZ RIVERO, Carmen.
Op. Cit., p. 68; RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. Op. Cit., p. 86. Más reciente
la opinión de Montserrat Comas: “La total erradicación de esta lacra social
no será posible con respuestas aisladas. Es preciso llevar a cabo una acción
coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta problemática,
pues solo de este modo se conseguirán eliminar definitivamente las causas
que lo originan”; véase: COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. Op. Cit., p. 03.
(690) AQA.LÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 60 ss.
<691> GÓMEZ RIVERO, Carmen. Op. Cit., p. 68.
r
En este sentido se manifiestan las políticas estatales de sensi

bilización frente a la problemática de la violencia doméstica. Los es
fuerzos de los países miembros de la Unión Europea(692) son claros
ejemplos de ello.
En Austria, desde 1998 se vienen produciendo diversas campa

ñas de sensibilización social; así destacan la campaña de 2002, rotu
lada bajo el lema: “women have rights/ are right” (“las mujeres tienen
derechos/ es justo”Y693).
En Bélgica, por su parte, es de destacar las campañas de 1999,

con el lema: “rompez le silence avant qu’il ne vous casse” (“romped el
silencio antes de que los destruya”), y de 2001, bajo la denominación:
“brisons le silence avant qu’il ne vous brise. La violence dans le couple est
un délit puní par la loi” (“Romped el silencio ante de que os rompa. La vio
lencia en la pareja es un delito castigado por la ley”)m4).
En España se han realizado también campañas de este tipo. En

1999, el lema de la campaña fue: “Si ocultas la verdad, nadie sabrá que
necesitas ayudas, que no te marque el miedo, marca este teléfono”, desti
nada a intensificar el uso de una línea telefónica de ayuda a las vícti
mas. En el 2000, la campaña de sensibilización tuvo el siguiente ró
tulo: “La violencia contra las mujeres nos duele a todas, nos duele a todos.
La sociedad condena, la ley también”. El lema de la campaña de 2001
<692) La opción de la Unión Europea por abordar la problemática de la violencia

de género y la violencia doméstica se potenció tras la IV Conferencia Mun
dial de Naciones Unidas sobre las Mujeres (Beijing) y tras la expedición de
la Resolución del Parlamento Europeo de 1997 sobre una campaña europea
sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres; DÍAZ-AGUADO
JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Op. Cit., p. 01; ADAM
MUÑOZ, María Dolores. Op. Cit., passim.
(6M) Qu;a J e buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 24.
<694) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 24.
318
fue: “Si te quedas sin palabras, te quedas sin nada. Recupera tu vida, hab
la”(695>.
La relación sigue: Finlandia (“a single blow is one too many”, 1999);
Francia (“En cas de violence brisez le silence”, 2001-2002); Reino Uni
do (“breakingthe changing”, “livingwithout fear”, “behind closed doors”),
etcétera.
En estas campañas de sensibilización de la población, es también

digno de ser puesto en relieve el importante papel que pueden cum
plir los mass mediai696) y las organizaciones de activistas.
Los medios de comunicación social han influido decididamente

en las más recientes reformas penales(697). Es que -conforme informa
SILVA SÁNCHEZ**6981- dentro de la “sociedad de la información” y en
el contexto presente del mundo, catalogado como “aldea global”, los
medios de comunicación asumen una posición privilegiada que les
permite dar cuenta de la “realidad social”, “realidad” que por cierto
-en ocasiones- puede obedecer a percepciones erróneas*6991.
*695) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pp. 26-27.
*696) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La anomalía psíquica y agresión sexual: No
tas sobre el caso español del ‘violador de pirámides’”, en: Revista Peruana
de Jurisprudencia, N° 10, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 59-60.
*697) Críticamente sobre el papel de los medios de comunicación para enervar
el sentimiento de “inseguridad subjetiva”: REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Comentarios a la Legislación Anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2002,
pp. 32-33.
*698) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos
de la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición,
Civitas, Madrid, 2001, pp. 37 ss.
*699) Como en efecto ocurrió durante el pasado régimen político, en donde los
medios de comunicación sometidos al aparato organizado de poder subyacen
te al régimen “Fujimori-Montesinos” constantemente ofrecían al espectador
una percepción inexacta de la realidad político-social nacional, lo que incluso
motivó el interés de algunos sectores políticos, durante el presente régimen,
de revocar las licencias de funcionamiento de los medios de comunicación
319
En el ámbito de la violencia intradoméstica, los medios de co

municación han servido para sensibilizar a la colectividad sobre las
consecuencias, impactos y frecuencia de los malos tratos en el ho-
gar(7oo> Diariamente, la constante referencia a muertes y lesiones
en el plano de relaciones conyugales, paterno-filiales o fraternales,
muestran a la sociedad las consecuencias del fenómeno estudiado.
Por citar dos ejemplos ampliamente conocidos: el caso Lorena Bob-
bit(701) y el caso del ex jugador de fútbol americano y también actor
O.J. Simpson(702).
En cuanto a la labor de las organizaciones de activistas, ya se ha

mencionado oportunamente la influencia ejercida por estas en el re
conocimiento de la violencia de género y la violencia doméstica como
problemas sociales de gran magnitud(703).* Su gestión, en el plano que
ahora nos ocupa -el de sensibilización sociales permanente.
§ 2. La vía jurídico-penal de intervención debe, por su parte,

enfrentar su m isión de exclusiva protección de bienes jurídicos m e
diante el reconocim iento de los intereses estatales, del ofensor y.
adem ás, de la víctim a, de form a tal que se establezca, como índica
ACALÉ SÁNCHEZ, una especie de “triangulo equilátero”'7" ’. Solo una
involucrados bajo una seudoetiqueta moralizadora de contenidos; al respecto:

REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Televisión ‘fujimontesinista’, revocación de
licencias y responsabilidad de empresas. Reflexiones desde el Derecho Penal”,
en: Actualidad Jurídica, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 29 ss.
<700> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 57.
<701) Lorena Bobbitt mutiló el miembro viril de su marido mientras este descan
saba.
(702) Al entonces actor O.J. Simpson se le atribuyó haber dado muerte a su mujer.
Finalmente, fue absuelto pese a la abundante prueba existente en su contra.
(703) Estas organizaciones aparecen como “gestores atípicos de la moral” (atypis-
che Moralunternehmer), tal como lo destaca Silva Sánchez en una de sus
más notables monografías: SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La Expansión del
Derecho Penal, p. 67.
(7o4> ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 61.
intervención de dicha índole puede evitar la utilización “simbólica”

del Derecho Penal<705).
En este ámbito es posible distinguir entre medidas de carácter

sustantivo y medidas de carácter formal pues, como es común sentir
en la doctrina, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal de un
Estado sirven para vislumbrar la orientación político-criminal del Es
tado que les sirve -parafraseando a SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRE-
LLES- de “manto común*(706).
§ 2 .1 . En el contexto de la respuesta punitiva, existen fuertes

tendencias legislativas a incorporar nuevas consecuencias jurídicas
del delito (penas o medidas de seguridad) que supongan una mejor
solución de la problemática subyacente al fenómeno de la violencia
doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho español el artículo 57 del Códi

go Penal español de 1995, modificado a través de la Ley Orgánica N°
(7°5) reSpect0i Jeffrey Fagan parece considerar que la intervención punitiva en

el ámbito de los malos tratos familiares, al que reconoce como un fenómeno
“cultural”, puede introducir un componente “simbólico” que puede producir
un efecto disuasivo general; al respecto: FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 05. Esta
afirmación puede resultar cierta, lo que se debe procurar es evitar que la
ratio de la criminalización se ubique exclusivamente en el efecto simbólico
que puede producir la punición de una determinada conducta.
(706) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Aspectos para una reforma del
Derecho Procesal Penal español”, en: Revista Canaria de Ciencias Penales, N°
4, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal compara
do, Canarias, 1997, p. 119; a favor de considerar al Derecho Penal y Proce
sal Penal como manifestación de la política criminal, además: QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & Prats
Canut, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, segunda edición,
Aranzadi, Navarra, 2000, p. 116; BINDER, Alberto. Introducción al Derecho
Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37 ss.; BOVINO, Alberto. “La
participación de la víctima en el procedimiento penal”, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). Op. Cit., p. 586; DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “Proce
so penal y Derechos Humanos”, en: Revista de Política Criminal y Ciencias
Penales, N° 1, Cepolcrim, Edit. Ius Poenale, Distrito Federal, 1999, p. 299.
11/1999, de 30 de abril, comprende como penas accesorias aplicables

a los supuestos de malos tratos, la imposición -conjunta o alterna-
de las siguientes prohibiciones:
a) Prohibición de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal;
b) Prohibición de que el agresor se comunique con la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal; y,
c) Prohibición de volver al lugar en que se ha cometido el delito
o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si
fueren distintos.
Se plantea también la posibilidad de recurrir a las soluciones de

orden extrapenal, como la mediación, la conciliación víctima-ofensor,
la composición, el avenimiento1707/ etc., que permitan que la víctima
decida finalmente la prosecución o no del proceso707(708).
Pues bien, aunque se cuestionen, sobre todo en el ámbito de los

delitos sexuales y relacionados a la violencia de género, las soluciones
de tipo composicional, tienen como nota favorable el hecho de que
suponen la devolución del control del conflicto a la víctima, lo que
resulta -parafraseando a BOVINO- “una señal de respeto hacia esa
persona”'709/
(707) El avenimiento es un mecanismo de compensación contenido en la nueva

redacción del artículo 132 del Código Penal argentino, que reemplaza la
seriamente cuestionada composición por matrimonio con la víctima; al res
pecto: BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de
agresión sexual”, p. 243 ss.; FORTETE, César. Op. cit., pp. 193-210.
<7°8) gn ese sencido; BARQUÍN SANZ, Jesús. “Algunas medidas preventivas de la
violencia contra las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumento de
las penas y la disminución de las garantías constitucionales de los acusados”,
en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2, disponible en
http://criminet.ugr.es/ recpc_03-r2.html.
<709> BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre
sión sexual”, p. 248.
Estas soluciones se refuerzan hoy en día con la cada vez más

fuerte tendencia doctrinal de considerar a la reparación civil como
una “tercera vía” que en el futuro podría acompañar a las penas y me
didas de seguridad*710*.
Un dato a tomar en cuenta a favor de este tipo de soluciones es

la alta cifra de supuestos en los que la víctima de la agresión intrado-
méstica se retracta, modifica los términos de su imputación o se aísla
de la persecución penal.
§ 2 .2 . Entre las medidas que podrían ser tomadas en el plano del

Derecho Procesal Penal, podemos distinguir entre medidas cautela
res y medidas de asistencia a las víctimas de la violencia en el ámbito
doméstico.
§ 2 .2 .1 . Las medidas cautelares de orden procesal a que hacemos

referencia, no se ubican únicamente en el plano del Derecho Proce
sal Penal, sino también en el ámbito del Derecho Procesal Civil, pues
la existencia de malos tratos físicos o psíquicos en la familia tiene
incidencias no solo penales sino también civiles, relacionadas prin
cipalmente a la subsistencia o no del vínculo conyugal o de la patria
potestad.
Entre las medidas cautelares existe una serie de interesantes

posibilidades, algunas de ellas pueden ser aplicadas en nuestro dere
cho nacional, otras tantas pueden ser consideradas como propuestas
de lege ferenda. Habría que aclarar también que se hará referencia a
<7i°) respecto, véase: ROXIN, Claus. “La reparación civil dentro del sistema de
los fines penales”, en: Universitas, volumen, XXIV, N° 3, Stuttgart, 1987;
SILVA SANCHEZ, Jesús María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la rea
lización de actos de ‘reparación’”, en: el mismo Estudios de Derecho Penal,
Grijley, Lima, 2000, pp. 213 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep. “Víctimas
y Garantías: Algunos cabos sueltos a propósito del Proyecto Alternativo de
Reparación”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Ed.). Política Criminal y Nuevo
Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, JM Bosch, Barcelona, 1997,
pp. 145 ss.
instituciones del Derecho europeo continental y anglosajón y que las

cuestiones propias del Derecho nacional serán objeto de un más mi
nucioso análisis en el punto IV.
En el ámbito del Derecho Procesal Civil una de las medidas cau

telares de mayor relevancia en relación a los malos tratos familiares
es la “prohibición de ingreso al hogar” recogida, por ejemplo, en el
Código Civil alemán -BGB y en diversas leyes internacionales sobre
la materia y que, por cierto, encuentra desarrollo en múltiples orde
namientos procesales penales.
En otros países (Argentina, Chile, Italia) se observa la posibili

dad de que el juez pueda -provisionalmente- decretar un régimen
de alimentos y establecer ciertas restricciones contra los agresores,
como la restricción de la tenencia del menor o del derecho de comu
nicación con los hijos<711).
En el ámbito del Derecho Procesal Penal, podemos mencionar

también una serie de respuestas frente al problema de la violencia
doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano se observa una

constante tendencia a recurrir a la política del “mandatory arrest”
(“arresto impuesto”), como forma de cortar el ciclo de violencia que
se produce en el hogar71(712). Esta política tiene sus orígenes en los re
sultados del denominado “Minneapolis Domestic Violence Experiment”
(“Experimento Minneapolis de Violencia Doméstica”) en que se afirmaba
que el arresto era el más efectivo medio de detener la violencia do
méstica.
En virtud a la mencionada experiencia, las medidas más eficaces

a utilizar por parte de los operadores policiales en los supuestos de
(711) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 190.

(712) HO, Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
violencia intrafamiliar eran: a) el arresto del sospechoso, b) ordenar

a una de las partes retirarse del hogar conyugal, y c) emitir una adver
tencia a la pareja(713).
Dicho experimento recibió gran atención por parte de los más

importantes medios de comunicación de los Estados Unidos de Amé-
rica(714), lo que provocó que el procurador general del equipo sobre
violencia doméstica del referido país recomendara a las agencias lo
cales y estatales adoptar medidas a favor del arresto en casos de vio
lencia familiar(715)716.
Sin embargo, pese a que dicho experimento posee la cualidad de

ser la única investigación empírica tomada en consideración en los
Estados Unidos de América para la elaboración de la política criminal
en materia de violencia doméstica<716), hoy en día se discute seriamen
te sobre la capacidad de rendimiento del llamado mandatory arrest.
Se habla de su falta de efectividad(717) y se cuestiona -entre otros as
pectos- su falta de atención respecto a los intereses de la víctima(7l8),
las insuficiencias que genera una justificación “expresiva” de la medi
<713) FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 12.

(714) Durante la década de los ochenta, luego de la publicación de sus resulta
dos preliminares en la sección científica del New York Times, fue objeto de
tratamiento en reportajes publicados en más de 300 diarios de los Estados
Unidos de América, así como de comentarios en las tres principales cade
nas de televisión norteamericanas; al respecto: FAGAN, Jeffrey. Op. Cit.,
pp. 12-13.
<715) GROSS, Melissa y otros. Op. Cit., p. 302; HO, Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
(716) FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 05.
(717) Al respecto: COKER, Donna. Op. Cit., p. 812; FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., pp.
13 ss.; HO, Truc-Nhu. Op. Cit., pp. 107.
<718) Es que el mandatory arrest puede incluso efectivizarse en casos en los que
la víctima se oponga al arresto, de allí que se diga que el mandatory arrest
limita el control de las mujeres individualmente consideradas; COKER, Don
na. Op. Cit., pp. 806-807.
da(719) y la aplicación discriminatoria de la medida en función del sexo,

la raza o la condición de inmigrante(720).
Tampoco todo es negativo en el ámbito del mandatory arrest. La

medida del “arresto obligatorio” permite evitar la discrecionalidad de la
víctima para decidir si es que el proceso penal debe continuar o no<721).
En el Derecho español, por otra parte, el artículo 13 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal posibilita la utilización de una medida cier
tamente muy parecida al mandatory arrest norteamericano**722! Según
los términos del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el
juez de instrucción puede decidir la expulsión del marido del domici
lio conyugal durante un período de tiempo, que varía según los nive
les de la agresión y la situación personal de la víctima del maltrato*723!
Esta medida precautelar, sostienen SOLÉ RIERA & LARRAURI PI-
JOAN*724), puede ser aplicada en el sentido de prohibir o limitar todo
contacto del agresor con la víctima, con el claro objetivo de evitar
nuevos actos de violencia.
1*719) Se dice que la utilización del mandatory arrest sirve to send a message (“pa
ra enviar un mensaje”) de respuesta al agresor frente a su mensaje inicial,
consistente en creerse con el derecho de subordinar a la víctima; se dice
también que el “mensaje” contenido en la utilización del mandatory arrest
es el de enfatizar el problema de la violencia doméstica como un problema
de índole público y no privado. Lo que no se dice -sin embargo- es que, tal
como denuncia Donna Coker, el recurso al mandatory arrest puede enviar
también un “mensaje” de mayor devaluación de las víctimas; al respecto,
críticamente: COKER, Donna. Op. Cit., pp. 849-851.
*720) Las investigaciones empíricas practicadas con relación a la práctica del man
datory arrest sugieren que un número desproporcionado de casos compren
de a hombres de bajo nivel económico, hombres afroamericanos y latinos;
COKER, Donna. Op. Cit., pp. 808-809.
*721> DÜBBER, Markus Dirk. Op. Cit., p. 36.
(722) Aunque es cierto que el mandatory arrest es una medida policial, careciendo
de control judicial.
<723) MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., pp. 1518-1519.
<724) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 514.
Este tipo de medida (alejamiento del agresor del hogar) ha sido

también recogido en las legislaciones adjetivas de diversos países. Así
pueden citarse los casos de Argentina (artículo 310 del Código Pro
cesal Penal de la nación, artículo 143 bis del Código de Procedimien
tos Penal de Buenos Aires)<725); Guatemala (artículo 7 del Decreto 97-
96)(726); Italia (Ley N° 154)(727) y, recientemente, en el Perú (artículo 10
de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, modificada por
Ley N° 27982).
§ 2 .2 .2 . Entre las medidas de asistencia a las víctimas de la

violencia intrafam iliar se ha procurado habilitar diversos servicios
a favor de las víctimas, que le permitan superar los impactos físicos
y psicológicos propios de los atentados de violencia ejercidos en su
contra (servicios médicos de emergencia, casas de acogida, páginas
web en Internet), denunciar con prontitud las agresiones sufridas (lí
neas telefónicas gratuitas de atención a la víctima) y suplir el déficit
de información que pueda tener respecto a los derechos que le asisten
(centros de información y asesoramiento)(728).
Sería saludable también proporcionar a las instituciones públicas

vinculadas a los procesos de criminalización secundaria: La Policía
Nacional(729), el Ministerio Público, el Poder Judicial, etc., instruccio-
<725) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 191.

<726) RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro. Op. Cit., p. 209.
(727) VIRGILIO, María. Op. Cit., p. 214-215.
(728> En expresa referencia a la situación en la Unión Europea: DÍAZ-AGUADO
JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Op. Cit., p. 19.
(729) La ley española 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencias a la
víctima, por ejemplo, fija la obligación de las autoridades policiales de “in
formar a la víctima sobre el curso de sus investigaciones, salvo que con ello
se ponga en peligro su resultado”; así: SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI
PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 511. En forma similar, el Decreto 97-96 de
Guatemala ha proporcionado a la Policía nacional facultades de actuación
concretas, destacando el deber de socorrer y prestar protección a las vícti
mas de violencia doméstica e ingresar a moradas ajenas sin necesidad de
contar con mandato judicial, así como la facultad de detener en casos de
nes o lineamientos de actuación que permitan disminuir y, progresi

vamente, eliminar la victimización secundaria que suelen sufrir las
víctimas de actos de violencia doméstica.
En procura de lograr la satisfacción de los intereses de la víctima,

una de las medidas de protección mejor valoradas ha sido el estable
cimiento de las conocidas “casas de acogida”.
Pese a los esfuerzos para implementar esta medida, los elevados

costos que su instauración supone impiden que las mismas se insta
len en la proporción adecuada que, según el Parlamento Europeo, en
resolución de 11 de junio de 1986, resulta ser de una casa cada diez
mil habitantes.
V. ASPECTO S PROCESALES DE LA V IO LE N C IA EN
EL Á M BITO FAM ILIAR
Las medidas de orden material que se puedan tomar respecto al
fenómeno de la violencia doméstica deben ir, para procurar efectivi
dad, acompasadas de medidas de orden procesal. No hay que olvidar
que es sentir común en la doctrina considerar que el Derecho Procesal
' tiene como fin la realización de los objetivos del Derecho Penal ma-
terial(730).
flagrancia a las personas agredidas y ponerlas a disposición de la autoridad

judicial, entre otras; con mayor detalle: RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro.
Op. Cit., p. 209.
(730) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, traducción de la 25a edición alemana
de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 01; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción,
servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Com
plutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 48; FLETCHER, George. Conceptos
básicos de Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz Conde, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 19; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la co
laboración de Morales Prats, Fermín & Prats Canut, Miguel. Op. Cit., p. 47;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General, tomo
I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 131; JAÉN VALLEJO, Manuel. Justi
cia penal contemporánea, Edit. Portocarrero, Lima, 2002, p. 67; ÍDEM. La
1. T it u l a r id a d d el e je r c ic io de la a c c ió n penal
§ 1. Hay que recordar que en nuestro país las manifestaciones
de violencia doméstica reprimidas penalmente (lesiones leves y gra
ves con agravantes -artículos 121° y 122° del Código Penal- y los
atentados contra la libertad sexual -artículos 170, 173, 176-A, 179,
180, 181 y 183-A del Código penal-) tienen el carácter de delitos de
persecución pública(731).
Esta opción, además de permitir el inicio de la persecución penal

no solo a consecuencia de la denuncia del ofendido, permite conside
rar que los atentados de violencia física y sexual en el seno del ámbito
familiar trascienden el ámbito de lo privado, lo que facilitaría superar
la ya denunciada “conspiración del silencio”.
En esta superación de la “conspiración del silencio” tienen una

importante función los operadores de justicia penal que, en aquellos
casos en los que se determine con certeza la responsabilidad penal
-con todo lo que ella supone- por delitos relacionados a la violencia
justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad, Fundación de Cultura

Universitaria, Montevideo, 2001, p. 57; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
Javier. Op. Cit., pp. 118-120; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Proce
sal Penal, volumen I, reimpresión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima,
1999, pp. 07-09; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Pe
nal, segunda edición, Edit. Alternativas, Lima, 1999, p. 03; GARCÍA RADA,
Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal, octava edición, Eddili, Lima,
1984, p. 09.
(731) No hay que ignorar, sin embargo, que hasta la promulgación de la Ley N°
27715, del 17 de mayo de 1999, se exigía aún la querella de la víctima co
mo requisito de procedibilidad en algunos delitos sexuales; véase, para un
mejor conocimiento de la evolución legislativa nacional: CARO CORIA, Dino
Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el Código Penal peruano
de 1991”, pp. 148-152; CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 540 ss.; SAN MARTÍN CASTRO,
César. “El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación
de la mujer” Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, pp. 291 ss.
familiar, emitan juicio de reproche pese a la posible rectificación de

la agraviada. En dicha línea, por ejemplo, puede citarse la resolución
del 25 de mayo de 2001 emitida por la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad (KADAGAND/ ALVA/ DE FINA, Exp. N°
298-00), en la cual a pesar de que la agraviada de un delito de lesio
nes leves ocasionadas por su cónyuge se rectificó de su imputación
-mediante una declaración jurada-, sostuvo que “ello (...) no resulta
convincente, muy por el contrario hace presumir la intención de esta
de encubrir la conducta ilícita cometida por aquel”(732).
Esta afirmación, evidentemente, debe ser matizada con las posi

bilidades de aplicación del principio de oportunidad que serán anali
zadas en posterior momento.
§ 2 . Debe destacarse en este ámbito que en algunos países se

viene planteando la posibilidad de facultar que algunas instituciones
o particulares puedan intervenir en el proceso penal para coadyuvar a
la víctima a lograr la satisfacción de sus intereses. Así, por ejemplo, en
Portugal se hace mención a la figura del “asistente” y del “lesado”(733).
El “asistente” en el proceso penal de Portugal (artículos 68-70

del Código Procesal Penal) es uno de los sujetos procesales y por ello
cuenta con “diversos poderes de conformación de la tramitación del
proceso penal”(734). El “asistente” es un cercano colaborador del Mi
nisterio Público y ejerce el control sobre los actos de promoción del
proceso penal.
La figura del “lesado” se encuentra recogida en el artículo 74.1

del Código Procesal Penal portugués y describe a aquella persona que
sufre las consecuencias civiles del evento delictivo. El “lesado” al igual
(■732) Disponible en: Jurisprudencia penal, tomo I, cit., pp. 208-209.

<733> DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. Op. Cit., p. 228.
U34) Véase: DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “A figura do asistente e o
processo de contra-ordenacao”, en: Revista Portuguesa de Ciencia Criminal,
año 12, N° 1, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 114.
que el tercero civil no son, en sentido estricto, sujetos procesales, sino

más bien partes de acción civil que pueden acompañar a los sujetos
procesales en el proceso penal<735).
2. Pr in c ip io de o p o r t u n id a d
La oficialidad y el carácter público del ejercicio de la acción penal
en el ámbito de las infracciones penales relacionadas con la violencia
doméstica vienen matizados con la posibilidad de aplicación del co
nocido como “principio de oportunidad”.
A favor de optar por el principio de oportunidad, bien destacan

SOLÉ RIERA & LARRAURI PIJOÁN, abona y es fundamento de su
aplicación concreta: “El fomento de la reparación de los perjuicios de
toda índole causados a la víctima”*736’.
Sin embargo, pese a que la satisfacción de los intereses de la víc

tima es una importante razón para decantarse a favor de la aplica
ción del principio de oportunidad, existirán supuestos en los que no
resultará suficiente la satisfacción o posible reparación de daños a la
víctima, pues la gravedad del delito hará necesaria la imposición de
una pena o medida de seguridad.
Es por tal razón que la posibilidad de aplicación del principio de

oportunidad viene, en las manifestaciones de violencia familiar re
primidas en nuestro Derecho Penal, seriamente disminuida por la
penalidad mínima establecida en algunos de los tipos penales, princi
palmente los destinados a cautelar la libertad e indemnidad sexuales
de la víctima.735*
(735) d a COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “O estatuto do lesado no processo

penal”, en: A.A.V.V., Estudos em homenagem a Cunha Rodríguez, Coimbra
Editora, 2001, p. 696.
C736) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 510.
En efecto, más allá de consideraciones de legalidad que impiden

la aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos cuya pe
nalidad mínima sea superior a los dos años de pena privativa de liber
tad, existen otras cuestiones de orden preventivo general positivo(737)
que no hacen recomendable la utilización del principio de oportuni
dad respecto a ciertos delitos que guardan relación con el fenómeno
de la violencia intradoméstica.
Es lógico, piénsese en los serios cuestionamientos que se harían

a la vigencia efectiva de las normas jurídicas que pretenden prevenir
el maltrato familiar cuando quien cometa actos de violencia domés
tica pueda, con suma facilidad, eludir la acción persecutoria estatal a
través del recurso al principio de oportunidad, previa reparación de
los daños provocados. El Derecho Penal, bajo dicho entendimiento,
resultaría un simple instrumento reparador de daños y, por tanto,
no muy distinto a otras ramas del ordenamiento jurídico, como el
Derecho Civil.
3. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA INTRA-

FAMILIAR
Existirán, como es obvio, serios problemas de prueba, que se
agudizan en los supuestos de violencia doméstica psicológica(738).
Además, la consideración de las disfunciones familiares como pro
blema de orden privado y que debe ser mantenido en la intimidad del
grupo familiar, provoca adicionales problemas para el conocimiento
de la real cifra de criminalidad.
(737) La función de prevención general positiva en la pena, puesta de manifies

to con mayor intensidad en las tesis funcionalistas sistémicas de la que es
principal exponente el profesor Günther Jakobs, entiende que la función
de la pena no es otra que la de “reafirmar la vigencia de la norma”, lo que
supone que la intervención del Derecho Penal se encuentra destinada a lo
grar la estabilización de la norma infringida.
<733> Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
p. 24.
4. LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Sería importante, también desde la perspectiva procesal penal, do
tar a la víctima de una posición de destaque dentro del proceso penal.
La víctima dentro del proceso penal ha sido históricamente denostada,
de allí que actualmente la orientación doctrinaria es “redescubrir a la
víctima”, tanto en los aspectos sustantivos como en los formales.
Así, sería importante implementar un sistema de protección a

la víctima de violencia doméstica similar al sistema de protección de
testigos que existe en otros países(739).
5. So bre la n e c e s id a d d e c r e a r u n a ju r is d ic
c ió n ESPECIALIZADA EN DELITOS RELACIONADOS
A LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
Los serios problemas de orden procedimental que aparecen en la
prosecución de los delitos relacionados a la violencia doméstica han
llevado a algunos autores a proponer la creación de juzgados especia
lizados en los delitos de violencia doméstica.
Por ejemplo, en España, la Asociación Catalana de Mujeres de

Carreras Jurídicas, el Defensor del Pueblo y Jueces para la Democra
cia propusieron la creación de una fiscalía especializada en temas de
violencia doméstica*740». La idea, desde luego, tiene diversos aspectos
que abonan a su favor.
A través de una fiscalía y/o juzgado especializado se podría con

tar con operadores especialistas en otras ramas del saber (psiquiatras,
psicólogos, asistentes sociales, etc.), lo que permitiría un tratamiento
multidisciplinario de cada caso concreto y supondría una mejor de
terminación de la verdad material, además que permitiría reducir los
márgenes de victimización secundaria.
0739) COKER, Donna. Op. Cit., p. 805.

<740> SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 520.
VI. LA V IO LEN C IA D O M ÉST IC A EN EL D E R E C H O

C O M P A R A D O 741742’*
1. En A lem a n ia
El denominado delito de Misshandlung, a través del cual -en cier
ta forma- podrían salvarse algunas lagunas de impunidad17421, ha sido
también objeto de recientes reformas en la normativa penal alemana.
En 1998, mediante la Ley 6 StrRG, de abril de 1998, se modificó el
§225 del StGB (Código Penal alemán).
En virtud a la aludida ley de reforma, el §225 StGB ha quedado

redactado de la siguiente forma:
“§225 StGB:
(1) Quien atormente, maltratare brutalmente a persona menor

de dieciocho años o a una persona indefensa a causa de su
debilidad o enfermedad, que:
1. Esté bajo su asistencia o custodia.
2. Pertenezca a su ámbito doméstico.
3. Haya sido confiada a su autoridad por los deberes de cuidado
derivados de su potestad.
4. O se halle subordinada a él en el marco de un servicio o re
lación laboral o quien mediante el abandono malicioso de su
deber de cuidar de ella, la dañe en su salud, será castigado
con pena de prisión de seis meses a diez años.
(741) ' Nota del autor: Se precisa que esta sección de la obra no ha sido actuali
zada. Pese a dicha circunstancia se ha preferido mantenerla inalterada dada
su utilidad referencial.
(742) Es que, aunque Marín de Espinosa Cevallos considere que la figura del Mis
shandlung puede equiparse a los malos tratos familiares, considero -luego
de analizar el § 225 del StGB- coincidiendo con Silke Knaut que se trata en
realidad de un tipo de “lesiones corporales calificadas”; al respecto: MARÍN
DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 155 ss.; KNAUT, Silke. Op.
Cit., p. 186.
(2) La tentativa es punible.

(3) Se impondrá pena de prisión no inferior a un año cuando el
autor coloque a la persona que tiene bajo su protección en
una situación de peligro.
1. De muerte o grave daño para su salud.
2. O de un daño considerable de su desarrollo corporal o psí
quico.
(4) En los supuestos menos graves del número uno se impondrá
una pena de prisión de tres meses a cinco años, y en los casos
menos graves del número tercero la pena de prisión de seis
meses a cinco años”.
Según la ubicación sistemática del delito de Misshandlung, sos
tiene MARÍN DE ESPINOSA, parece que el legislador alemán se ha
decantado a favor de identificar en la “integridad corporal” el bien
jurídico protegido mediante el §225 del StGB<743).
Otros tipos penales ofrecen también cierta cobertura frente a la

violencia doméstica; así se puede hablar de los delitos de asesinato
y homicidio (§211 ss. StGB); de diversos delitos contra la integridad
corporal (§223 ss. StGB); privación de la libertad (§239 StGB); coac
ciones (§240 StGB) y delitos sexuales (§173, 174, 176, 176a, 176b,
177,178 y 179 StGB)<*744>.
Habría que destacar que el fenómeno de la violencia intrafami-

liar ha provocado la instrumentalización no solo de medidas de tipo
punitivo, debe destacarse la aparición de soluciones legislativas de
carácter civil (material y formal) y policial.
En la esfera del Derecho Civil material y formal, una serie de dis

positivos brindan cobertura a la violencia doméstica (artículos 12,
<743> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 156.

823, 862 y 1004 del Código Civil alemán-BGB), siendo una de las
medidas más conocidas la de “prohibición de ingreso al hogar”. No
obstante, recuerda Silke KNAUT, el Derecho alemán “no ofrece una
protección efectiva” frente a la violencia en el ámbito social más cer-
cano(74S).
2. En Ar g e n t in a
Argentina tampoco ha recurrido a la vía punitiva para prevenir
y sancionar los actos de violencia en el entorno social más cercano.
Sin embargo, la Ley N° 24,417 (Ley de Protección contra la Violencia
Familiar) del 28 de diciembre de 1994, se erige como el instrumento
legislativo a través del cual se pueden lograr determinados niveles de
protección.
Esta ley permite a quien sufra de maltrato físico o psicológico por

parte de alguno de los integrantes de su núcleo familiar -cuya géne
sis puede ser el matrimonio o el concubinato- denunciar los hechos
(verbalmente o por escrito) al juez con competencia en asuntos de
familia. La víctima de violencia familiar puede también, en tal virtud,
obtener medidas cautelares conexas a su favor(746)74.
3. EN CHILE
Como se ha señalado anteriormente, el vecino país de Chile no
cuenta con una regulación penal autónoma de los malos tratos fami
liares. No obstante, cuenta con una ley que prevé los procedimientos
y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, la Ley N°
19.3255, vigente desde 1994 como resultado de una serie de compro
misos internacionales suscritos por la nación chilena<747).

<746) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 189.
(747) CABALLERO BRUN, Femando. Op. Cit., p. 197.
Ahora, la Ley chilena N° 19.3255 no es una ley de naturaleza pe

nal, sino más bien de naturaleza civil, lo que ha provocado impor
tantes cuestionamientos y propuestas de delegar la resolución de los
supuestos de violencia intradoméstica a una jurisdicción especial co
nocedora del Derecho de Familia.
En cuanto a su procedimiento, CABALLERO BRUN señala algu

nas de sus notas distintivas(748). En primer lugar, se trata de un pro
cedimiento muy rápido, en comparación con los términos propios de
un proceso penal; en segundo lugar, la conciliación adquiere una po
sición de privilegio y a partir de ella el operador de justicia goza de
una amplia libertad de decisión. Esta libertad de actuación del juez le
permite disponer la aplicación de un interesante catálogo de medidas
cautelares destinadas a garantizar la integridad física, psíquica y eco
nómica del agraviado; así como imponer medidas de asistencia obli
gatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar, de reali
zar pagos pecuniarios (fijados en el sistema de días-multa) y hasta de
privar de libertad al agresor (hasta un máximo de 60 días).
4. En C o lo m bia
La nueva legislación penal de Colombia, vigente desde el 25 de
julio de 2001 a partir de la Ley N° 599/2000, ha introducido al catálo
go punitivo colombiano dos tipos penales relacionados al fenómeno
de la violencia intrafamiliar: el delito de violencia intrafamiliar (artí
culo 229) y el delito de maltrato familiar mediante restricción de la
libertad física.
El delito de violencia intrafamiliar se encuentra descrito en el

artículo 229 del Código Penal de Colombia y se integra dentro de los
delitos contra la familia (Título IV, del Libro II, Código Penal). Entre
sus principales signos distintivos podemos notar la excesiva ampli
tud -y hasta vaguedad diríamos- de la forma en que ha sido descrita
(748) CABALLERO BRUN, Fernando. Op. Cit., pp. 197-198.

la conducta típica, en virtud a la utilización -como verbo rector- de la

expresión “maltrate”(749) y del elemento normativo “núcleo familiar”.
Es difícil entender cuál ha sido la ratio de un dispositivo como

el contenido en el artículo 229 del Código Penal colombiano, si es
que el “maltrato” se refiere a los ámbitos físicos, psíquicos y sexuales,
y su operatividad se produce “siempre que la conducta no constitu
ya delito sancionado con pena mayor”. Parece ser que este delito de
violencia intrafamiliar, más que contener un injusto propio, trata de
actuar como especie de “red” para evitar la impunidad o la punición
simbólica de ciertas conductas de violencia intradoméstica(750).
El artículo 230 del Código Penal de Colombia contiene una moda

lidad de atentado contra la libertad individual relacionada al ámbito
familiar. Este precepto sanciona a quien “mediante fuerza restrinja la
libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente
a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no ejerce patria
potestad”.
Una de las principales dificultades que puede observarse en la

tipificación de la conducta antes aludida es la utilización del elemento
• normativo “grupo familiar”, que -tan igual como la expresión “núcleo
familiar” del artículo 229 del Código Penal- resulta exageradamente
difusa.
5. En C o st a Ric a
La República de Costa Rica carece también de una regulación pe
nal de los malos tratos en el ámbito doméstico, aunque existe una Ley
de Violencia Doméstica con connotaciones para el Derecho Penal.
(749) Influenciado sin duda por el artículo 572 del Código Penal italiano.
(750) Esto último, estimo, difícil de conseguir si tenemos en cuenta la escasa pena
con que se encuentra conminado el delito de marras (prisión de uno a tres
años).
338
1
Se dice que la Ley de Violencia Doméstica incide en sede penal

en virtud a que contiene una cláusula de remisión, en cuya virtud
de dispone que sea el tipo penal de desobediencia a la autoridad el
aplicable en aquellos supuestos en que se desacaten las órdenes de
protección recaídas en los procesos especiales por violencia intrafa-
miliar.
Esta Ley de Violencia Doméstica posee además determinadas

previsiones de carácter adjetivo, como la posibilidad de imposición
de medidas de protección, la salida del agresor del hogar familiar y la
restricción de concurrencia a determinados lugares frecuentados por
la víctima.
6. En Ec u a d o r
Desde 1995 cuenta la República del Ecuador con una “Ley contra ¡a
violencia a la Mujer y a la Familia” que aparece -según refiere TORRES
CHÁVEZ- como un “sistema híbrido civil-penal, pues hay ‘demanda’,
audiencia de conciliación y pagos de daños y perjuicios, pero también
con competencia penal en los casos de violencia física, psicológica o
sexual, con asistencia policial y allanamiento de domicilio”<751).
Aunque los términos del artículo 1 de la mencionada ley ecua

toriana, cuando dice que el objeto de la ley es “proteger la integridad
física, psíquica y la libertad sexual de la mujer y los miembros de la
familia”, parecen mostrar -parafraseando a TORRES CHÁVEZ- una
especie de “hembrismo” debido a que se “está marginando al amparo
de la ley al varón”(752>, estimo que el “hembrismo” al que hace alusión
el penalista ecuatoriano es solo aparente, en la medida en que el di-
reccionamiento del objeto de la ley a los “miembros de la familia” hace
que la referencia a “la mujer” sea innecesaria.7512
(751) TORRES CHÁVEZ, Efraín. Op. Cit., pp. 204.

(752) TORRES CHÁVEZ, Efraín. Op. Cit., pp. 204.
7. EN ESPAÑA
§ 1. La referencia al tratamiento recibido por la violencia domés
tica por parte de la legislación, doctrina y jurisprudencia española,
resulta valiosa si se tiene en cuenta la cercana vinculación que existe
entre nuestros países.
Pues bien, aunque como se ha indicado líneas atrás (1,1), una de

las constantes de los Códigos Penales españoles ha sido su reitera
da referencia a las relaciones que se pueden producir entre personas
relacionadas con vínculos de familiaridad, es recién con la reforma
del Código Penal de 1989 que se introdujo dentro de los delitos de
lesiones (Libro II del Código Penal) el artículo 425(753) que castigaba
a quien: “habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física
sobre su cónyuge o persona a la que estuviera unida por análoga rela
ción de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a patria potestad,
o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho”.
Con anterioridad a dicha reforma, operada mediante Ley Orgá

nica 3/89, de 21 de julio, solo la falta de malos tratos en el ámbito fa
miliar (artículo 582) permitía dar cobertura, muy limitada por cierto,
a Jos actos de violencia producidos en el entorno familiar.
Sin embargo, pese al paso hacia adelante que significó la intro

ducción del delito de malos tratos familiares, las diversas insuficien
cias técnicas del texto legal comenzaron a ser puestas de manifiesto
por la doctrina y la jurisprudencia(754).
§ 2 . Empero, no fue sino hasta la entrada en vigencia del actual

Código Penal español, en 1995, en que algunas de las deficiencias téc-
(753) Véase: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Delitos contra la Salud

Personal: Lesiones”, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco,
Lima, 1993, pp. 198-200.
(754) Al respecto: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 35-36;
MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., pp. 1515 ss.
340
nicas de la regulación penal del delito de malos tratos en el ámbito

familiar intentaron ser superadas(755).
El artículo 153, ubicado dentro del catálogo de los delitos de le

siones, tipificó las conductas de violencia física habitual en el ámbito
familiar castigando a quien: “Habitualmente ejerza violencia física
sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable
por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cón
yuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él con
vivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela o guarda
de hecho de uno u otro”.
La reforma penal de 1995, en materia de violencia doméstica, si

bien supuso ciertas mejoras en la tipificación de los malos tratos fí
sicos en el ámbito familiar, como bien refiere ACALE SANCHEZ: “No
significaban la perfección del precepto; por el contrario, como casi
todo, era mejorable”(756).
§ 3 . Es esta insatisfacción con los términos de la tipificación y

el impacto social producido en España por la constatación diaria de
graves hechos de violencia intrafamiliar(757), que provocó que tan solo
cuatro años después de la promulgación del Código Penal de 1995, en
(755) Sobre su tratamiento en los diversos proyectos previos: ACALÉ SÁNCHEZ,

María. El delito de malos tratos, pp. 36-39; ÍDEM. “De la asexualidad de la
ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito
familiar”, pp. 109-110.
(756) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 40; ÍDEM. “De la
asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos
en el ámbito familiar”, p. 110; críticamente también: MAQUEDA ABREU,
María Luisa. Op. Cit., pp. 1516 ss.
<757) Lo que llevó, como indica la profesora María Acalé Sánchez, de la Univer
sidad de Cádiz, a que un sector social denominara a la violencia familiar
como una modalidad de terrorismo “doméstico”; al respecto: ACALÉ SÁN
CHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 41; ÍDEM. “De la asexualidad
de la ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el
ámbito familiar”, p. 110.
1
1999, se produzca la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuicia

miento Criminal.
La Ley Orgánica 14/ 1999, de 9 de junio, en materia de protec

ción a las víctimas de los malos tratos, introdujo una serie de cambios
tanto sustantivos como formales.
En el plano del derecho sustantivo, el Código Penal español fue

modificado en sus artículos 33, 39, 48, 57, 153, 617.2 y 620. Desta
cando “como aspecto más novedoso y controvertido de la reforma de
1999”(758) la incorporación de la violencia psíquica junto con la violen
cia física dentro del concepto de malos tratos.
En el ámbito procedimental, la Ley de Enjuiciamiento Criminal

fue modificada en sus artículos 13, 14, 103, 104, 109, 448, 455, 707
y 713, a la par que se incorporó el artículo 544 bis(759)*. En el plano del
Derecho Procesal Penal, es de destacar la incorporación del artículo
544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se prevé, como
medida cautelar, el alejamiento espacial y personal del procesado por
agresión<760).
§ 4. Conviene, finalmente, hacer referencia a las propuestas le

gislativas que se vienen manejando en estos momentos en España
sobre violencia familiar.
Destaca ampliamente el Acuerdo Integral contra la Violencia Do

méstica a través del cual los diversos grupos del Parlamento español
(758) NIETO MARTÍN, Adán. Op. Cit., p. 208.

(759) Sobre los alcances de dicha reforma: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito
de malos tratos, pp. 41-44; ÍDEM. “De la asexualidad de la ley penal a la
sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, pp.
110-112; NIETO MARTÍN, Adán. Op. Cit., p. 207.
(76°) Barquín Sanz, Jesús. “Algunas medidas preventivas de la violencia contra
las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumento de las penas y
la disminución de las garantías constitucionales de los acusados”.
acordaron la reforma del Código Penal en materia de violencia do

méstica. En virtud al mencionado acuerdo, el 26 de junio de 2003 se
aprobó el Dictamen al Proyecto de Ley Orgánica de medidas concre
tas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integra
ción social de extranjeros.
Entre los aspectos más saltantes de este Proyecto de Ley Orgá

nica destaca la consideración como delito -y no como falta- de la
amenaza con arma de fuego en el ámbito doméstico; implica además
el endurecimiento de las penas, la sanción de la mutilación genital
femenina y la expulsión de inmigrantes extranjeros que cometan de-
litos(761)*.
8. En G u a t e m a l a
En Guatemala tampoco se cuenta con una regulación penal espe
cífica que reprima los malos tratos en el entorno social más próximo.
Sin embargo, existen los contenidos del Decreto N° 97-96 y de ciertos
tipos penales tradicionales del Código Penal que permiten hacer fren
te al fenómeno de la violencia doméstica.
En el ámbito extrapenal, el mencionado Decreto N° 97-96 -que

a decir de RODRÍGUEZ BARILLAS “pretende constituirse en la base
fundamental de la Política Criminal del Estado con relación a la vio
lencia contra la mujer”<762)- contiene una serie de disposiciones de
procedimiento y medidas de protección a favor de quienes sufren de
violencia doméstica<763).
En sede penal, teniendo como referente la obsolescencia de un

Código Penal (1973) promulgado por un régimen de facto, debe re-
(761) Detalladamente, véase la edición especial de julio de 2003 del Diario de

Noticias, Editorial La Ley, Madrid.
(762> RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro. Op. Cit., p. 208.
C763) respecto: WAGNER, Karem. Op. Cit., pp. 398 ss.
343
currirse a los tradicionales tipos penales de lesiones (en sus diversas

magnitudes: Lesiones específicas, lesiones gravísimas y lesiones gra
ves) y a la falta de malos tratos al cónyuge (artículo 483 del Código
Penal)(764).
9. En Italia
Los actos de malos tratos forman parte de los “delitos contra la
familia” a que hace referencia el Título XII del Códice penóle italiano,
en su artículo 572.
En este punto debemos mostrar nuestra extrañeza respecto a la

posición de la autora italiana María VIRGILIO en relación al trata
miento de los malos tratos familiares en Italia. Y digo que extraña
porque, no obstante afirmar que “Dentro del Código Penal no exis
ten normas específicas de lucha contra los varios tipos de violencia
doméstica”(76S), posteriormente parece contradecirse al afirmar, res
pecto al tipo de malos tratos contenido en el artículo 572 del Código
Penal italiano, “que es un tipo apto a recoger, además de la violencia
psicológica, como otros tipos de violencia”(766).
Ahora bien, respecto al contenido del tipo penal, subraya VIRGI

LIO que se trata de un delito de hábito, en virtud a la utilización de la
expresión “maltratar”, lo que supone que el delito solo se configura a
partir de una sucesión de acciones u omisiones que pueden incluso,
individualmente considerados, no constituir delito o falta(767).
En sede extrapenal puede citarse la Ley N° 154, de 4 de abril de

2001, que establece medidas contra la violencia en las relaciones fami
liares. Dentro de este cuerpo normativo se establecen una serie de
(764) RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro. Op. Cit., pp. 209-210.

(765) VIRGILIO, María. Op. Cit., p. 213.
(766) VIRGILIO, María. Op. Cit., p. 214.
<767> VIRGILIO, María. Op. Cit., p. 214.
medidas de carácter fundamentalmente procesal, tendentes a brin

dar protección a las víctimas de malos tratos familiares: Alejamiento
del hogar conyugal, prohibición de acercarse a determinados lugares,
etc.(768).
10. En M éx ic o
México es uno de los pocos países que han optado en Latinoa
mérica por establecer una tipificación autónoma del delito de malos
tratos en el ámbito familiar. Mediante decreto de 13 de diciembre de
1997 (publicado en el Diario Oficial de la Federación número 21, 30
de diciembre de 1997), se incorporó al Código Penal Federal el artícu
lo 343 bis(769)70.
El tipo penal de malos tratos en México se encuentra dirigido a

proteger la integridad física y psíquica de ciertos miembros del gru
po familiar: Cónyuge, concubinos, pariente colateral consanguíneo o
afín hasta el cuarto grado y adoptado o adoptante que habiten en la
misma casa.
Desde una perspectiva procedimental, es importante destacar

que estamos frente a un delito de instancia privada, con excepción de
que las personas afectadas sean menores de edad o sean incapaces, en
cuyo caso, la acción penal se inicia de oficio.
El principal aspecto negativo de la regulación penal de los malos

tratos familiares en México es la ausencia de previsiones tendentes a
prohibir que el agresor concurra a determinados lugares o resida en
zonas determinadas*770'.
(768) Detalladamente: VIRGILIO, María. Op. Cit., pp. 214-215.

(769) Al respecto: VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Op. Cit., pp. 215-216.
(770) Críticamente: VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Op. Cit., p. 217.
345
11. En N icaragu a
Al igual como ocurre en la mayoría de países de nuestra región,
en Nicaragua no se ha optado por brindar una tipificación penal au
tónoma al delito de malos tratos familiares, recurriéndose al clásico
delito de lesiones corporales.
A través de la reforma operada mediante Ley N° 230/1996,

se reformaron los términos del artículo 143 del Código Penal de
Nicaragua, en cuya virtud se agrava el castigo de las lesiones pro
ducidas como consecuencia de “violencia entre miembros de la
familia”(771).
12. EN PANAMÁ
Aunque la redacción original del Código Penal de Panamá (1982)
no contenía previsión alguna relacionada a la violencia en el ámbito
familiar, posteriormente -mediante la Ley N° 27, de 16 de junio de
1995- se introdujo al Código Penal panameño una tipificación del de
lito de violencia intrafamiliar, así como la incriminación del delito de
maltrato de menores.
Sistemáticamente, los nuevos artículos 215-A y 215-B del Códi

go Penal de Panamá forman parte de un nuevo Capítulo (el V) del
Título V del Libro Segundo del Estatuto penal, bajo la rúbrica de “de
litos contra el orden jurídico-familiar y el estado civil”.
Ya respecto a la tipificación propiamente dicha del delito de vio

lencia intrafamiliar, debemos destacar -principalmente en tono críti
co- algunas fallas de técnica legislativa, relacionadas principalmente
con el concepto penal de familia utilizado en el artículo 215-A del
Código Penal de Panamá y las consecuencias jurídicas contenidas en
el mencionado precepto.
<771) Véase: CUAREZMA TERÁN, Sergio. Op. Cit., p. 219.
346
En cuanto a la primera cuestión, la parte final del artículo 215-

A del Estatuto Penal panameño elabora un concepto de “familia”
aplicable para el Capítulo V del Título V del Libro Segundo del Có
digo Penal que comprende dentro de la institución familiar a “las
personas naturales unidas por el vínculo de parentesco o matrimo
nio, y quienes convivan con ellos de manera permanente, con exclu
sión de aquellos cuya vivencia esté fundada en vínculos de carácter
contractual”. Estamos, pues, frente a un concepto penal de familia
-como sostiene MUÑOZ POPE- exageradamente amplio(772).
En cuanto al ámbito de consecuencias jurídicas del delito, si

bien el legislador panameño ha acertado en considerar dentro del
catálogo punitivo no solo penas, sino también medidas de seguri
dad, existen problemas de racionalidad entre una y otra.
La pena que ha sido prevista por el legislador panameño es la pri

sión no menor de seis meses ni mayor de un año, lo que muestra cier
tamente un marco penal bastante leve, tomando en consideración los
estándares internacionales de punición del delito de malos tratos. Se
ha incluido, como consecuencia alterna o conjunta, la medida de se
guridad curativa que puede ser indeterminada. Esta última cuestión
produce un serio desnivel entre el marco establecido para la pena de
prisión y el propio de la medida de seguridad curativa(773).
13. EN POLONIA
Para la legislación polaca, según refiere KUNICKA-MICHALSKA,
la tipificación de los malos tratos en la familia no es una cuestión
novedosa(774). Ya el Código Penal polaco de 1969 (artículo 184), como
lo hace actualmente el artículo 207 del Código Penal de Polonia (el de
1997), criminalizaba una modalidad de maltratos en el entorno social
más cercano.
(772) MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Op. Cit., p. 221.

(773) Críticamente: MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Op. Cit., p. 221.
<774> KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. Op. Cit., p. 224.
347
El artículo 207 del Código Penal polaco -párrafo 1- reprime con

pena privativa de libertad no menor de tres meses ni mayor de cinco
años a “aquel que maltrata física o psíquicamente a una persona más
cercana, a otra persona que se encuentre en relación de dependencia
permanente o temporal, a un menor o a una persona desvalida por su
estado mental o físico”.
El legislador polaco prevé una penalidad más drástica -pena pri
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de diez años-, cuando el
maltrato en el entorno más cercano supone una “crueldad singular”.
Un plus adicional de pena -no menor de dos ni mayor de doce años
de privación de libertad- merece quien comete delito de maltrato en
el que como consecuencia la víctima intenta atentar contra su propia
vida, es decir, intenta suicidarse.
14. En Po r tu g a l
Más allá de la posibilidad de reconducir los tradicionales tipos
penales contra la integridad física, el Código Penal de Portugal cuenta
con una regulación penal específica de malos tratos familiares, que se
encuentra recogida en el artículo 152 del Código Penal.
En el mencionado precepto, como bien refiere DA COSTA PIN
TO, se reúne un “conjunto heterogéneo de comportamientos”<775).
Dentro de este conjunto de conductas pueden destacarse el supuesto
de violencia conyugal y el de violencia familiar.
El delito de violencia conyugal, descrito en el segundo parágrafo
del artículo 152 del Estatuto Penal de Portugal castiga, con pena de
prisión no menor de uno ni mayor de cinco años, a quien inflija a su
cónyuge o persona con la que viva en condiciones análogas, malos
tratos de orden físico o psíquico. El delito de violencia familiar (pa
rágrafo primero del artículo 152), por otra parte, prevé una similar75
(775) DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “Sistemas penales comparados:

Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)”, p. 228.
348
respuesta punitiva en aquellos casos en que los malos tratos físicos o

psíquicos se inflijan al progenitor.
Es de destacar que, en ambos casos, resulta de aplicación acce

soria la prohibición de contacto con la víctima, lo que supone la po
sibilidad de alejamiento de la residencia conyugal (artículo 152.6 del
Código Penal de Portugal).
Desde la perspectiva del Derecho Procedimental Penal, una nota
distintiva en el actual tratamiento legislativo de los malos tratos en
la familia es la operada mediante Ley N° 7/2000, de 27 de mayo de
2000, que hizo del delito de violencia conyugal un delito de persecu
ción de oficio (pública), por lo que -en la actualidad- no se requiere
ya la denuncia de la víctima para proseguir penalmente los actos de
violencia conyugal.
Ya en el ámbito de las disposiciones legales tendentes a la pro

tección de las víctimas en general y a las víctimas de los delitos de
malos tratos, puede citarse, entre otras: El Decreto Ley N° 423/91
(protección a las víctimas de delitos violentos); Ley N° 136/99; Ley N°
61/91 (Ley de Protección a las Mujeres Víctimas de la Violencia); Ley
N° 129/99 (Ley de Indemnización Estatal a las Víctimas de Violencia
Conyugal), y Ley N° 323/2000 (Ley que Reorganiza la Red Pública de
Casas de Apoyo a las Mujeres Víctimas de Violencia).
15. En Repú blic a d o m in ic a n a

Aunque no se cuenta con mucha información sobre el tratamien
to legislativo que reciben los malos tratos en la República Domini
cana, puede decirse que los cambios operados al Código Penal y el
Código de Procedimiento Criminal de dicho país, mediante Ley N°
94-97, han permitido un alivio parcial de las nefastas consecuencias
de la violencia intradoméstica(776).
(776) MORÚN, Ana Cecilia. Op. Cit., p. 230.
349
r
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366
ANEXO
IRRACIONALIDADES PUNITIVAS Y
VIOLENCIA DOMÉSTICA: A SU VEZ, UNA
DEMOSTRACIÓN DE LA TRASCENDENCIA DE
LA INVESTIGACIÓN CRIM INOLÓGICA COMO
MECANISMO DE CO N TEN CIÓ N DEL USO
POLÍTICO DEL DERECHO PENAL
r
I.
Cuando se me formuló la invitación a participar en este evento,

con ocasión del Día Internacional de lucha contra ¡a violencia hacia la
mujer, vinculado a uno de los aspectos más sensibles de victimización
femenina, esto es, la violencia intrafamiliar(777), fijé como objetivo
central de mi intervención proponer un bosquejo preliminar de las
causas que determinan la escasa capacidad de rendimiento del Dere
cho penal en este ámbito concreto. Este propósito general permitirá,
adicionalmente, reconocer uno de los defectos más graves de la polí
tica criminal peruana, su notoria desconexión con los desarrollos de
la ciencia criminológica.
En efecto, es común observar cómo los medios de comunicación

social destacan el constante incremento de supuestos de victimiza
ción predominantemente femenina, a decir violaciones sexuales y
agresiones físicas en el entorno familiar, llamando la atención de la
incapacidad del Estado en la prevención de dichas conductas. Estos
reclamos mediáticos y sociales generan en el poder político una pre
sión que suele ser aliviada a través del recurso al Derecho penal, me
diante el reforzamiento de las respuestas penales, esto es, mediante
el incremento y endurecimiento de las penas.
(777> Es significativa la ingente doctrina existente sobre ésta materia; sobre la

misma véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la Familia y de
violencia doméstica, segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2011, passim.
Este uso tendencial del Derecho penal, tan propio de estos días,
obliga a reflexionar analíticamente sobre la existencia de una verda
dera política criminal orientada hacia la prevención de la violencia
intrafamiliar, de cara a determinar si, en efecto, dicho uso puede su
poner una auténtica reforma del Derecho penal en los términos pro
puestos por Bottke(778) -como mejora de la regulación penal y no como
mero activismo legislativo, intrascendente desde la perspectiva de la
eficiencia- o se trata de otra manifestación más de las irracionalidades
punitivas tan propias de estos días.
II.
La racionalidad del recurso a más Derecho penal depende de la
constatación de una serie de datos empíricos: Si se opta por la in
tensificación de las sanciones penales es porque se reconoce que la
causa principal de la criminalidad asociada a la violencia doméstica
es la benignidad de las penas. Sin este dato previo, las decisiones le
gislativas serían mera respuesta refleja, instintiva, especulativa, por
lo que sus resultados efectivos serían más un golpe de suerte que la
consecuencia lógica de la adopción de medidas razonadas. Desde esa
perspectiva, resultaría inicialmente necesario verificar la existencia
de fuentes de información criminológica fiable que permita emitir un
juicio con rigor científico suficiente.
A.
En esa línea, conviene reconocer que la estadística delictiva es
una de las fuentes de información criminológica predominante(779),
(778> BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexua
les”, traducción de Luis Reyna, en: REYNA ALFARO, Luis Miguel (Director).
Derecho, proceso penal y victimología, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2003, p. 312.
<779) Lo que se deduce del lugar preferente que aquél posee en la doctrina crimino
lógica; así: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología,
tercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 261 ss. (en donde se
Anexo
especialmente en aquellos países en donde predominan aún los para

digmas antiempíricos<780). Sin embargo, las posibilidades de recurrir a
este tipo de información en el ámbito de la violencia intrafamiliar se
enfrentan a ciertos problemas que conviene destacar.
El primero de los problemas que enfrenta el recurso a la informa

ción estadística se vincula a una circunstancia que aunque no afecta
exclusivamente al fenómeno de la violencia doméstica, sí resulta es
pecialmente sensible en dicho contexto: El problema de la cifra negra
o cifra oculta de la criminalidad.
En efecto, uno de los problemas que enfrenta la criminología es

el de la cifra oculta, esto es, la cifra de criminalidad no revelada y que
por tanto no se encuentra integrada a la información oficial sobre la
cuestión criminal07811. Esta cuestión resulta especialmente sensible si
hace “particular referencia al método estadístico”); también: SHECAIRA, Sergio

Salomao. Criminología, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2004, pp. 60 ss.
C788) El uso de la expresión “predominante” resulta, en puridad, generoso con
el estado actual de la disciplina criminológica de nuestros países, en donde
predominan discursos ideológicos críticos caracterizados por su naturaleza
especulativa. Sobre el predominio del pensamiento criminológico crítico en
Latinoamérica, véase: BERGALLI, Roberto. “El pensamiento crítico y la cri
minología”, en: Bergalli, Roberto/ Bustos Ramírez, Juan/ Miralles, Teresa. El
pensamiento criminológico, tomo I, Temis, Bogotá, 1983, pp. 198-205; SE
RRANO MAÍLLO, Alfonso. Introducción a la Criminología, segunda edición,
Dykinson, Madrid, 2004, Madrid, p. 380; ANITUA, Gabriel Ignacio. Historias
de los pensamientos criminológicos, Del Puerto, Buenos Aires, 2010, p. 418
ss.; en relación al contenido de la criminología crítica: BARATTA, Alessandro.
Criminología crítica y crítica del Derecho penal, traducción de Alvaro Bunster,
octava edición en español, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, passim. La influencia
del pensamiento crítico puede observarse en las principales obras publicadas
en nuestro entorno; así, fundamentalmente: ZAFFARONI, Eugenio Rául. En
busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, Afa,
Lima, s/f, passim; DEL OLMO, Rosa. “La Criminología de América Latina y su
objeto de estudio”, en: A.A.V.V. Derecho penal. Homenaje a Raúl Peña Cabre
ra, Ediciones Jurídicas, Lima, 1999, pp. 247 ss.; VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Introducción a la Criminología, Grijley, Lima, 2000, passim.
(78i) Vgase: NEUMAN, Elias. Victimología. El rol de la víctima en los delitos
se toma en cuenta, por un lado, las dimensiones que se estima tiene

la criminalidad oculta (algunos autores aluden a una relación de 1 a
10 entre las cifras oficiales de criminalidad y las cifras reales(782)) y,
por otro lado, los efectos que tiene en el análisis criminológico: Es
la información sobre cuánto crimen se produce la que permite medir
objetivamente y, con ello, racionalmente la eficacia de la legislación
penal(783).
Pues bien, este problema que resulta ya de complejas dimensio

nes en el ámbito de la criminalidad tradicional(784)* adquiere nuevas
proporciones en relación a la problemática de la violencia domésti-
ca<785). Esto, por dos cuestiones que corresponde analizar, al menos,
someramente.
convencionales y no convencionales, Universidad, Buenos Aires, 1984, pp.

46-49.
<782) Así: Garrido Genoves, Vicente & Redondo Illescas, Santiago. Manual de Cri
minología aplicada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, p. 122.
<783) No extraña así que Weiner & Wolfgand sostengan que la propia historia de
la Criminología puede escribirse relacionándola con el progreso de sus mé
todos de medición del fenómeno criminal; al respecto: Weiner, Neil Alan &
Wolfgang, Marvin. “Le fonti dei dati in Criminología”, traducción de Mirella
Garutti, en: Ferracuti, Franco (a cura di). Trattato di criminología, medicina
criminológica e psichiatria forense, tomo 1, Giuffre, Milán, 1987, pp. 121
ss.
(784) Sobre la problemática de la cifra oculta de criminalidad: García Pablos de
Molina, Antonio. Op. Cit., pp. 263 ss.; Carranza, Elias. “Políticas públicas en
materia de seguridad de los habitantes frente al delito en América Latina”,
en: Sáez Capel, José (Coord.). Seguridad, proceso penal y Derechos Huma
nos en América Latina y el Caribe, Ilanud- Escuela Superior de Derecho de
la Universidad San Juan Bosco de la Patagonia, Buenos Aires, 2004, pp. 27.
C785) Destacando la incidencia de la criminalidad oculta en el contexto de la vio
lencia doméstica: Marín de Espinoza Ceballos, Elena. La violencia doméstica.
Análisis sociológico, dogmático y de derecho comparado, Comares, Granada,
2001, pp. 10-11; Macassi León, Ivonne (Coord.). El miedo a la calle: La segu
ridad de las mujeres en la ciudad, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán/
Centro de Intercambio y Servicios para el Cono Sur, Lima, 2005, p. 27.
Anexo
Una de las circunstancias que dificulta la identificación de la cifra

negra de la criminalidad en el ámbito de la violencia intrafamiliar es
estrictamente metodológica: Las serias dificultades para conceptua-
lizar el fenómeno de la violencia doméstica<786). En efecto, la doctrina
que se ha interesado en analizar esta tipología criminológica ha reco
nocido los problemas para determinar la clase de actos en que se ma
nifiesta la violencia doméstica(787)789,sino los asociados a la delimitación
de los sujetos que pueden ser involucrados en ésta fenomenología<788).
Evidentemente, la falta de precisión respecto al objeto de estudio di
ficulta el procesamiento de la información criminológica e incide en
los resultados que derivan del análisis.
A la antes referida dificultad metodológica debe agregarse una de

índole intrafenomenológico: El desarrollo del fenómeno en un con
texto (el familiar) altamente reservado, aún dominado por estructu
ras basadas en el género<789), limitan severamente la capacidad de ren
(788> DI FILIPPO, Laura. L’abuso intrafamiliare sui minori nella prospettiva cri
minológica integrata, Giuffre, Milán, 2003, p. 42; destacando también los
problemas de delimitación del concepto “violencia”, véase: LAMAS LEITE,
André. “A violencia relacional intima: Reflexoes cruzadas entre o Direito
penal e a Criminologia”, en: Julgar, N° 12, Asociación Sindical de Jueces
Portugueses, Coimbra, 2010, pp. 27 ss.
<787> A las ya conocidas manifestaciones admitidas por la legislación y por la
doctrina dominante (violencia física, violencia psicológica y violencia sexual)
se incorporan progresivamente propuestas que aluden a otras formas de
violencia (como la violencia económica); al respecto: REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Derecho penal y violencia intrafamiliar, Instituto Centroamericano
de Estudios penales/ Universidad Politécnica de Nicaragua, Managua, 2005,
pp. 29-31.
(788) p^nsese, por ejemplo, en la problemática de la violencia en las relaciones
de noviazgo o en las relaciones homosexuales; sobre las dificultades para
la determinación de quienes integran el ámbito “familiar”; véase: REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Derecho penal y violencia intrafamiliar, p. 70.
(789) Sobre el fenómeno de la violencia de género en las ciencias penales: REYNA
ALFARO, Luis Miguel. “El Derecho penal sexual frente a la discusión de gé
nero”, en: El mismo (Director). Los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, Jurista, Lima, 2005, pp. 47 ss.
dimiento de la disciplina criminológica. En efecto, el entendimiento

de que la familia es un ámbito de intimidad y reserva impide que la
Criminología pueda determinar con ciertos niveles de precisión los
índices de criminalidad que allí se produce pues, por un lado, pre
domina aún la convicción de que los problemas en el entorno fami
liar deben ser solucionado internamente -los trapos sucios se lavan en
casa- y, por otro lado, priman aún las estructuras de género que en
su lógica irracional justifican una victimización esencial, aunque no
exclusivamente, femenina(790).
B.
Pese a estas consideraciones, resulta evidente que para fines de
estudio criminológico en el ámbito de la violencia doméstica la infor
mación estadística resulta fuente predominante, de allí que resulte
conveniente analizar aquella proveniente de las instituciones oficia
les comprometidas a enfrentar el fenómeno de la violencia doméstica.
En ese contexto, conviene reconocer que la Ley de Protección

frente a la Violencia Familiar reconoce la intervención de la Policía
Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el Minis
terio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (MIMDES)
en la prevención y sanción de los actos de violencia intrafamiliar.
B .l.
De todas estas, la información más abundante -aunque no ne
cesariamente más fiable- proviene del MIMDES, lo que responde al
papel central que aquella desempeña en el cumplimiento de los obje
tivos trazados por el Programa Nacional contra la Violencia Familiar
<790) AI respecto: MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, ELENA. Op. Cit., p. 15; Mo
rillas Fernández, David. “Victimas especialmente vulnerables en el delito de
violencia doméstica”, en: Morillas Cueva, Lorenzo (Coordinador). Estudios
penales sobre violencia doméstica, Edersa, Madrid, 2002, pp. 126 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Derecho penal y violencia intrafamiliar, p. 29.
Anexo
y Sexual y la incorporación en el mismo de objetivos estratégicos rela

cionados a la investigación sobre la etiología de la violencia domésti
ca en el contexto del propósito macro de prevenir la violencia familiar
y sexual. Esta información se encuentra comprendida en el Sistema
de Registro Nacional en Violencia Familiar y Sexual.<791)
Entre los registros estadísticos a cargo del MIMDES, probable

mente los más relevantes -para efectos criminológicos- sean el Regis
tro de Víctimas de Feminicidio, implementado desde el año 2009791(792),
el Registro de Atención Integral a Víctimas de Violencia Familiar y
Sexual(793) y el Registro del Centro de Atención Institucional frente a
la Violencia Familiar(794)*. Para los efectos de las reflexiones que aquí
se proponen, nos enfocaremos en el primero de los Registros men
cionados.
Pues bien, el Registro de Víctimas de Feminicidio del MIMDES

recurre, como fuente primaria, a la información proveniente de los
medios de comunicación social, así como información obtenida direc
tamente por el MIMDES a través de los servicios que proporciona en
el contexto del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Se
xual. Esta información es posteriormente validada mediante su con-
trastación con la información proporcionada por la Policía Nacional
del Perú y el Ministerio Público<795).
(7 9 1 ) Véase: http://www.mimdes.gob.pe/archivos_sites/registro_pncvfs/que_
es.htm.
(792> Resolución Ministerial 110-2009-MINDES, del 06 de marzo de 2009.
(799> Que contiene la estadística correspondiente a la atención brindada a través
de los Centros de Emergencia Mujer. Véase: http://www.mimdes.gob.pe/
estadisticas-pncvfs/4290.html.
(794) Que registra las atenciones del programa piloto destinado al tratamiento
voluntario del agresor; al respecto: http://www.mimdes.gob.pe/archivos_si-
tes/registro_pncvfs/reg_CAI. htm.
<795) http://www.mimdes.gob.pe/archivos_sites/registro_pncvfs/reg_feminicidio.
htm.
375
B.2.
El Ministerio Público cuenta también con información estadísti
ca en torno a la cuestión de la violencia familiar y sexual, destacando
el Registro de Feminicidio(796), creado el 20 de febrero de 2009(797)798,que
se encuentra a cargo del Observatorio de Criminalidad del Ministerio
Público. Es preciso acotar que aunque existe un Registro de Denun
cias de Violencia Familiar, aquél no incorpora mayores criterios de
selección<798) por lo que no resulta una herramienta fiable de análisis
criminológico.
El Registro de Feminicidio del Ministerio Público es desarrolla

do a partir de la información proporcionada por los propios Fiscales,
quienes al reconocer un homicidio -o tentativa de homicidio- basado
en factores de género deben comunicarlo al Observatorio de Crimina-
lidad(799). Esta información, luego del contraste respectivo -en virtud
del cual el Observatorio de Criminalidad examina si se trata de un
supuesto de feminicidio-, es complementada con información prove
niente de fuentes periodísticas.
c.
Identificados las instituciones y marcos estadísticos existentes
en nuestro país en relación al fenómeno de la violencia doméstica,
corresponde determinar analizar la idoneidad de la información es
tadística con la cual se cuenta. Para tal efecto se tomará como marco
referencial la información correspondiente al Registro de Víctimas de
(796) http://www.mpfn.gob.pe/info_estad_femmiddio.php.
(797) Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 216-2009-MP-FN.
(798) Así, por ejemplo, dicho Registro no introduce datos sobre el resultado del
proceso de investigación de las denuncias, por lo que no es posible distinguir
entre las denuncias veraces y las falsas.
<799> Lo que constituye una obligación conforme la Directiva 006-2009-MP-FN,
aprobada mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación 1690-2009-MP-
FN.
Anexo
Feminicidio del MIMDES (en adelante RVF) y al Registro de Femini-

cidio del Ministerio Público (en adelante RF).
C .l.
La primera cuestión que conviene reconocer surge en relación al

punto de partida metodológico que supone el concepto de feminici
dio.
El RVF considera como acto de feminicidio los siguientes: 1) Ho

micidio de mujeres presuntamente cometidos por la pareja o ex pa
reja de la víctima, por cualquiera de las personas comprendidas en la
Ley de Protección frente a la Violencia Familiar; y, 2) Homicidio de
mujeres presuntamente cometidos por alguna persona desconocida
por la víctima, siempre que el homicidio revele discriminación contra
la mujer.
Como se observa, para el RVF el feminicidio posee una doble con

notación en la medida que, por un lado, es expresión de la violencia
en el hogar en perjuicio de la mujer, mientras que, por otro lado, es
signo de discriminación contra la mujer. Esta base conceptual resulta
confusa y desatinada.
Esto debido a que se incorporan elemento de dos fenómenos so

ciales (violencia doméstica y discriminación por razón de género) que
no resultan necesariamente conciliables pues, por un lado, tenemos
que la violencia doméstica comprende conductas que no necesaria
mente son expresión de la discriminación de género (por ejemplo,
las producidas en agravio de varones), mientras que, por otro lado, la
discriminación de género constituye un fenómeno que abarcaría no
sólo la violencia producida contra la mujer (por ejemplo, la violencia
sobre los homosexuales varones).
El RF presenta también ciertos problemas que conviene destacar.

Aunque la Directiva 006-2009-MP-FN no define qué entiende por fe
minicidio, introduce ciertos elementos que permiten reconocer que
se le entiende como el homicidio producido en agravio de mujeres y

que resulta expresión de la discriminación en perjuicio de la mujer.
En efecto, cuando se aprecia el contenido de la Directiva en mención,
se observa que el apartado IV (del “Marco General”) se indica que el
feminicidio es: “el homicidio de mujeres por el hecho de serlo”.
Sin embargo, los inconvenientes aparecen cuando en líneas pos

teriores se identifican tres tipos de feminicidio (feminicidio íntimo,
feminicidio no íntimo, feminicidio por conexión) y se aprecia que no
todos ellos tienen necesariamente como móvil el género de la víctima
(por ejemplo, el feminicidio íntimo cometido por el padre o el her
mano que no necesariamente responde a móviles de discriminación).
Aunque pueda sostenerse que dichos riesgos de confusión conceptual
resulten limitados por la especialización de sus intérpretes (Fiscales),
los déficits de preparación y capacitación en ciertas regiones del país
hacen de esta una variable importante a ser tomada en consideración.
Los niveles de confusión terminológica y metodológica se incre

mentan al observarse la definición de feminicidio contenida en el in
ciso final del texto actual del artículo 107 del Código Penal que define
como tal “Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la
conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga”.
Es suficiente, en este momento, destacar los problemas -incluso de
legalidad- asociados a la inclusión de las relaciones análogas.
C.2.
Otro de los aspectos a analizar es el relacionado a las fuentes de
información de las cuales se nutren el RVF y el RF. En el caso del RVF
la fuente primaria de información viene conformada por la prove
niente de los medios de comunicación mientras que el RF tiene como
fuente de información los informes remitidos por los Fiscales Pro
vinciales Penales. A este respecto conviene hacer ciertas precisiones.
El recurso primario a la información de fuente periodística por

parte del RVF genera una serie de inconvenientes que indudablemen
Anexo
te afectan la fiabilidad de la información que sirve de base para la

elaboración estadística.
En primer lugar, resulta evidente que el alcance de la informa

ción divulgada por los medios de comunicación social se encuentra
limitada geográficamente a aquellos lugares que cuentan con una es
tructura de mass media que permita la recolección de información. De
este modo, se excluye la información proveniente de sectores geográ
ficamente apartados que carecen con ediciones periodísticas locales o
incluso regionales, con lo cual la fiabilidad de la información se res
tringe a las zonas urbanas.
Otro de los inconvenientes que pueden apreciarse en el recurso

inicial a la información periodística es que la difusión de las noticias
no responde a factores de naturaleza científica sino a la conveniencia
publicitaria y política de aquellas.
Respecto a lo primero (conveniencia publicitaria de la noticia),

es preciso destacar que ciertos estudios han concluido que el crimen
constituye un producto explotable mediáticamente*8001, de lo cual es8
(8oo) CALLANAN, Valerie. Feeding the fear of crime. Crime related-media and
support for three strikes, LBF Publishing, New York, 2005, pp. 07-08. Esta
autora destaca el incremento del tratamiento mediático de la criminalidad
en los Estados Unidos de América. Según datos del Center for media and
public affaire, entre 1990 a 1995, la cobertura de los mass media a la cri
minalidad se cuadriplicó, de 757 noticias al año a 2,574; similar: ROBERTS,
Julián/ Stalans, Loretta/ Indermaur, David/ Hough, Mike. Penal populism
and public opinión. Lesson from five countries, Oxford Press, London, 2003,
p. 78; WARR, Mark. “El miedo al delito en los Estados Unidos: Líneas para
la investigación y la formulación de políticas”, traducción de Mario Arroyo,
en: Barberet, Rosemary 8c Barquín, Jesús (Ed.). Justicia penal siglo XXI. Una
selección de Criminal Justice 2000, National Institute of Justice, Granada,
2006, p. 181. Con razón sostenía Hassemer la existencia de un predominante
consumo comunicativo en nuestras sociedades; así: HASSEMER, Winfried.
Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de Patricia Ziffer, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 46. Ahora, en este contexto debe
destacarse también la aparición de toda una industria del entretenimiento
surgida en torno al delito; detalladamente: JEWKES, Ivonne. Media and
crime, Sage, London, 2004, p. 03.
posible extraer que la difusión de una noticia en los medios de co

municación dependerá de la concurrencia de ciertos elementos que
facilitan la comercialización del producto (niveles de violencia del he
cho, elementos mórbidos en la noticia, etc.). Respecto a lo segundo
(conveniencia política de la noticia), basta recordar nuestra historia
reciente para reconocer que los medios de comunicación social son
pocas veces neutrales y responden a intereses políticos que generan
un alto riesgo de manipulación0*01*.
En el contexto que aquí interesa, la difusión de noticias asocia

das al delito afecta la percepción y la sensación social de seguridad,
por lo que puede sostenerse que los mass media son auténticos co-
responsables de la creciente sensación general de inseguridad subje
tiva o miedo al delito, en la medida que “transmiten una imagen de
la realidad en la que lo lejano y lo cercano tienen una presencia casi
idéntica en la representación del receptor del mensaje”0*02*. Los peli
gros de la constante distorsión de la imagen de la criminalidad0103* se
intensifican en aquellos casos en que la selección y determinación
(so1* respecto: SILVA SANTISTEBAN, Rocío. El factor asco. Basurización simbó

lica y discursos autoritarios en el Perú contemporáneo, Red para el desarrollo
de las Ciencias Sociales en el Perú, Lima, 2009, pp. 130 ss.; SÁNCHEZ GIRAO,
Mónica. “El caso Fujimori/ Montesinos. Binomio de criminalidad organizada
y corrupción; un quiebre de la democracia”, en: Sanz Muías, Nieves (Coord.).
El desafío de la criminalidad organizada, Comares, Granada, 2006, p. 22.
(8 ° 2 * s il VA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos
de la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición,
Civitas, Madrid, 2001, p. 38; destacando el papel de los mass media en
este nivel: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Límites objetivos y subjetivos
a la intervención penal en el control de riesgos”, en: Mir Puig, Santiago 8c
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directores). La política criminal en Europa,
Atelier, Barcelona, 2004, p. 32; Gómez Martín, Víctor. “Libertad, seguridad
y ‘sociedad del riesgo’”, en: Mir Puig, Santiago 8c Corcoy Bidasolo, Mirentxu
(Directores). Op. Cit., p. 70; VIRGOLINI, Julio. “Estudio preliminar”, en:
Sgubbi, Filippo. El delito como riesgo social, traducción de Julio Virgolini,
Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 36.
(8°3* CALLANAN, Valerie. Op. Cit., p. 07; ROBERTS, Julián/ STALANS, Loretta/
INDERMAUR, David/ HOUGH, Mike. Op. Cit., pp. 76 ss.
r
Anexo
de la imagen de la realidad social que transmiten los mass media se

ven influenciados por fines de comercialización(804)*, lo que hace que
el proceso de comunicación resulte manipulable<805). Esto es espe
cialmente relevante si se toma en consideración que la influencia
de los medios de comunicación social se ubica no solo en relación
al cuanto de la criminalidad sino también al qué de la criminalidad.
Por estas consideraciones, resulta evidente la mejor convenien

cia metodológica de la fuente de información utilizada por el RF del
Ministerio Público(806). En primer lugar, el RF recurre a información
proveniente de los propios Fiscales Provinciales lo que tiene una
triple ventaja: Primero, el conocimiento de los hechos no responde
a las contingencias propias de la información de fuente periodísti
cas; segundo, su contenido proviene de profesionales del Derecho,
lo que permite reducir los riesgos de calificación errónea de los he
chos dentro del fenómeno del feminicidio; tercero, el responsable
de la información se encuentra condicionado a entregar informa
ción fidedigna como consecuencia de las conminaciones de res
ponsabilidad funcional que pueden aplicarse. Por otro lado, puede
advertirse también que la caracterización que hacen los medios de
comunicación social respecto al fenómeno de la violencia doméstica
no necesariamente resultará correcta desde la perspectiva jurídica
o criminológica.
(804) ALBRECHT, Peter Alexis, “La funcionalización de la víctima en el sistema de

justicia criminal”, traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Schünemann, Bernd/
Albrecht, Peter Alexis/ Prittwitz, Cornelius/ Fletcher, George, La víctima en
el sistema penal, Grijley, Lima, 2006, p. 55.
(8°5) CALLANAN, Valerie. Op. Cit., p. 13.
(8 0 6 ) p esuita relevante la información propuesta por el RF del Ministerio Pú
blico que determina que el 10% de los feminicidios no son difundidos por
los medios de comunicación social; así en: VILLANUEVA FLORES, Rocío.
El registro de feminicidio del Ministerio Público, Ministerio Público, Lima,
2010, p. 04.
C .3 .
Hechas ciertas precisiones iniciales en torno a las característi
cas y metodología utilizada en el RVF y el RF, analizaremos -con las
limitaciones del caso- la información que aquellos registros propo
nen y formularemos algunas interpretaciones en torno a las mis
mas.
El RF del Ministerio Público registró en el año 2009 un total de

133 feminicidios con un total de 135 víctimas, existiendo 31 casos de
sospecha de feminicidio<807). Por su parte, el RVF del MIMDES arroja,
en relación al mismo periodo de tiempo, un resultado completamen
te divergente: 203 casos de feminicidio se habrían producido durante
el 2009807(808)809,lo que supera en un 50% aproximadamente la cifra pro
puesta por el RF.
Pese a estas divergencias, se aprecia una identificación respecto a

la información propuesta por ambos registros en relación a las zonas
en las que el feminicidio tiene mayor incidencia: Tanto en el RF del
Ministerio Público como en el RVF del MIMDES se reconoce que los
distritos que tienen mayor cantidad de casos de feminicidio son Lima
y Junín. Sin embargo, esta coincidencia inicial se disipa cuando se
ingresa a analizar los porcentajes correspondientes a Lima: Mientras
en el caso del RVF del MIMDES, el margen de feminicidios ocurridos
en Lima es de 36.5%, en el RF del Ministerio Público dicho margen es
de 25% aproximadamente (incluyendo los distritos judiciales de Lima
Norte y Lima Sur)<809).
Otra cuestión de incidencia criminológica tiene que ver con la

existencia de antecedentes de agresión física o psíquica por parte del
victimario previas al feminicidio y que hayan sido de conocimiento de
(807) VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., p. 04.

(sos) v ¿ase: http://www.mimdes.gob.pe/files/Estadisticas_feminicidio2009.pdf.
(809) En el caso de Junín, ambos registros hacen referencia a una cifra cercana
al 10% del total.
Anexo
las instituciones destinadas a la prevención y represión de la violen

cia doméstica (Policía, Fiscalía y Poder Judicial).
Según el RVF del MIMDES, en un total de 24.1% de los casos la

víctima recurrió a alguna de dichas instituciones(810). Dicha cifra varía
ostensiblemente en el RF del Ministerio Público, en donde los hechos
previos denunciados alcanzan un 12% -en los casos de feminicidio
consumado- y un 28.3 % -en los casos de tentativa de feminicidio.
Esta información nos permite realizar ciertas reflexiones.
La primera de estas reflexiones gira en torno a los efectos del

fracaso de los mecanismos formales de protección contra la violencia
familiar. La reproducción de actos de violencia doméstica -consuma
dos o tentados- en casos en que los que las autoridades han tomado
conocimiento de antecedentes de agresión revela la escasa capacidad
de respuesta del Estado frente a estas manifestaciones de violencia.
La segunda reflexión que cabría realizar gira en torno a la incon

sistencia de las cifras mostradas por los registros analizados. Si se
confronta la cifra proporcionada por el RVF del MIMDES con la pro
puesta por el RF del Ministerio Público se podrá observar una notoria
diferencia entre ambas, lo que refleja serios problemas metodológi
cos en el cálculo estadístico.
III.
A.
Como se ha podido apreciar en el apartado anterior, el desarro
llo de la información estadística es aún incipiente y su idoneidad es
difícilmente defendible, al menos momentáneamente. Esta circuns
tancia permite reconocer una primera irracionalidad consistente en la
dicotomía existente entre la consideración de la lucha contra la violencia
(81°) Véase: http://www.mimdes.gob.pe/files/Estadisticas_feminicidio2009.pdf.

doméstica como una de ¡as políticas públicas estatales y la falta de interés

mostrada por el Estado en relación a la obtención de la información para
evaluar la dimensión real de dicho fenómeno.
En efecto, desde el 2001 se viene implementando el Plan Nacio

nal contra la Violencia hacia la Mujer(811> que tiene como una de sus
áreas de intervención la de investigación e información para la toma de
decisiones y, dentro de ella, como uno de sus objetivos prioritarios,
concertar enfoques y metodologías para el desarrollo de investigaciones y
el levantamiento de información sobre el fenómeno de la violencia contra
la mujer. Sin embargo, resulta sumamente discutible que luego de casi
una década de implementación del mencionado Plan aún no se cuen
te con mecanismos de información idóneos que permitan extraer
conclusiones fiables en torno a la problemática de la violencia contra
la mujer.
Esta circunstancia se aprecia en relación al feminicidio, una de

las manifestaciones de violencia contra la mujer que mayor interés
viene teniendo en los últimos tiempos. Tanto el MIMDES como el
Ministerio Público parten de criterios no coincidentes para la identi
ficación de que actos son constitutivos de feminicidio lo que genera
lógicos resultados divergentes, tal cual hemos evidenciado anterior
mente.
Ahora, de esto tampoco puede desprenderse una consideración

totalmente negativa respecto a los esfuerzos estatales por enfrentar
la problemática de la violencia intrafamiliar y de género, pues -como
es fácil de comprobar- aquellos han sido bastante encomiables (entre
otras, la implementación de campañas de concientización, de líneas
telefónicas de ayuda y asistencias a las víctimas, de los Centros de
Emergencia Mujer; sin embargo, si resulta contradictorio que no se
hayan dirigido esfuerzos para analizar la fenomenología de la violen
cia contra la mujeres que provoca el resultado más dañoso.81
(811) http://www.mimdes.gob.pe/attachments/303_plannadonal2002_2007.pdf.
Anexo
B.
Precisamente de ésta circunstancia se desprende una segunda
irracionalidad: La violencia doméstica es percibida como un grave proble
ma social sin que se cuente con información que permita evaluar su verda
dera significación objetiva.
En los últimos años se viene apreciando un interés cada vez ma

yor por parte de los mass media en relación a los sucesos relacionados
a la violencia doméstica y de género, lo que incide en la percepción
social respecto a los márgenes de inseguridad. Esta apreciación, sin
embargo, carece de sustento objetivo.
En efecto, como ha constatado la Criminología, entre la in

seguridad subjetiva o, lo que es lo mismo, el miedo al delito, y la
inseguridad objetiva, es decir, las reales posibilidades de ser víc
tima del delito<812), existen notorias divergencias cuantitativas: las
reales posibilidades de ser victimizado resultan menores al miedo
al delito.
La intensificación del miedo al delito por parte de los medios de

comunicación social propicia intensas demandas de seguridad ciu
dadana. Desafortunadamente, teniendo en cuenta que el temor al
delito si encuentra distinciones cuantitativas relevantes en torno al
género -las mujeres sufren mayor temor al delito que los hombres,
pese a que los índices de criminalidad en ambos géneros resultan si-
milares<813)-, cualquier intento posterior de objetivación a partir de la
revelación de cifras reales de victimización objetiva tendrá poca capa
cidad de rendimiento.
<812) BUSTOS RAMÍREZ, Juan & LARRAURI Pijoan, Elena. Victimología: Presente y
futuro (Hacia un sistema penal de alternativas), PPU, Barcelona, 1993, p. 60.
<813) KESSLER, Gabriel. El sentimiento de inseguridad. Sociología del temor al
delito, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009, p. 160.
Los problemas que derivan de la situación antes descrita se ma

nifiestan en una legislación penal que se construye a partir de deman
das de intervención fundadas en clave subjetiva.
c.
Se revela así una tercera paradoja: Pese a que se propone una políti
ca pública orientada a la reducción y eliminación de la violencia doméstica
y contra las mujeres, la política legislativa en materia penal propone una
tutela más simbólica que real.
Una legislación penal que responda a criterios científicos ten

dría que ser capaz de evaluar si, en efecto, existe un incremento
real de los índices de criminalidad que justifique el recurso a la le
gislación penal. De lo contrario, las modificaciones a la ley penal
constituirán mero activismo legislativo sin consecuencias más que
simbólicas y no auténticas reformas, como expresión mejorada de
las leyes penales.
En el caso de la intervención penal en torno a la violencia do

méstica observamos una paradoja bastante singular: Mientras se
■ han producido continuos cambios en la legislación penal que se
fundamentan, al menos en teoría, en el propósito de hacer frente
al fenómeno de la violencia doméstica, el contenido de los mismos
demuestran que se trata de una respuesta refleja, no meditada. En
efecto, si se aprecian las modificaciones legislativas operadas en el
Código penal relacionadas al fenómeno de la violencia intrafamiliar,
podremos concluir que se tratan de respuestas reflejas que no se
integran dentro un contexto de política criminal estructurada en
clave preventiva.Si
Si observamos la legislación penal comparada en torno al fenó

meno de la violencia doméstica, podremos reconocer que la tenden
cia dominante es reprimir aquellas conductas que, sin constituir le
siones corporales, implican maltratos de índole fundamentalmente
386
Anexo
-aunque no excluyentemente- psicológico0*14*. Esta decisión legisla

tiva responde no sólo a consideraciones asociadas a la necesidad es
establecer un mínimo común ético en torno a aquellas conductas que la
Sociedad no tolera en el contexto familiar, sino que responden a pro
pósitos preventivos: La anticipación de la intervención penal permite
una prevención más eficaz de los comportamientos más gravosos y
que en el caso de la violencia intrafamiliar puede suponer la lesión del
bien jurídico más importante (la vida humana).
Pese a que nuestro país viene haciendo del fenómeno de la vio

lencia doméstica uno de sus temas preferentes dentro de sus políticas
públicas y de su prevención uno de sus objetivos prioritarios, sin em
bargo, dicha predilección no se proyecta con claridad en las modifica
ciones producidas en nuestra legislación penal.
En efecto, en contra de las propuestas observadas en la legisla

ción penal comparada, nuestra ley penal no contiene un delito de ma
los tratos familiares en sentido estricto, habiendo optado por inten
sificar las respuestas punitivas en torno a delitos tradicionales -como
el parricidio, las lesiones y la violación sexual- cuando aquellas son
cometidas por quienes forman parte del entorno familiar814(81S). Una in
tervención penal planteada en estos términos tiende a ser más reac
tiva que preventiva y, por lo tanto, resultará menos consecuente con
los planteamientos de política general existentes en torno a la violen
cia intrafamiliar. Este mismo razonamiento se aplica en relación al
recientemente creado delito de feminicidioisl6) que no tiene absoluta
mente ningún efecto punitivo.
(814) Sobre la situación en la legislación europea: OLMEDO CARDENETE, Miguel.

“La violencia en el entorno doméstico: Un análisis de derecho comparado en
Europa”, en: Morillas Cueva, Lorenzo (Coordinador). Op. Cit., pp. 609 ss.;
sobre la situación en la legislación latinoamericana: REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Derecho penal y violencia intrafamiliar, pp. 118 ss.
(815) En esa línea se ubican los artículos 107, 121-B, 122-B, 170, 173 y 176 del
Código penal.
<816) Ley 29819 que modifica el artículo 107 del Código Penal.
D.
Evidentemente, la opción seguida por la legislación penal deja
planteadas algunas interrogantes en torno a las causas explicativas
de la contradicción antes revelada.
Una primera línea explicativa puede formularse en términos pro

gramáticos: El legislador penal, en el contexto de un programa polí
tico criminal estructurado coherentemente en torno al principio de
mínima intervención, ha decidido limitar la punición para aquellos
actos de violencia doméstica que signifiquen la lesión de la vida o in
tegridad personal, confiando la sanción de los supuestos de menor
lesividad a los mecanismos de control extrapenal que se han instau
rados.
Una segunda línea explicativa se puede plantear en términos

completamente opuestos: El legislador penal no ha realizado mayores
reflexiones en torno a sus decisiones y estas no son sino reacciones
reflejas, no meditadas, impulsivas que responden a los continuos cla
mores mediáticos y sociales.
En mi opinión, el itinerario actual de la legislación penal en tor

no al fenómeno de la violencia doméstica responde a consideracio
nes de índole accidental, no programático. Esta afirmación puede
sustentarse en clave criminológica: Para que la opción de restringir
la intervención penal en materia de violencia doméstica a los casos
de mayores lesividad -parricidio, lesiones corporales, violación se
xual- responda a factores programáticos tendría con contarse con
información criminológica que permita establecer que, en efecto, las
respuestas jurídicas extrapenales o de política social resultan idóneas
para prevenir los supuestos de menor lesividad. La carencia de data
criminológica determina que las decisiones de política penal no res
pondan a proyectos de política criminal consolidada, sino a reaccio
nes influenciadas por demandas intensas de intervención penal que,
por cierto, resultan notoriamente contradictorias con la reconocida
ineficiencia de la justicia penal.
Anexo
Si los actores políticos, responsables de la legislación penal, reco

nocen que la ley penal resulta ineficaz o, al menos, tiene serias limita
ciones en su función de proteger los intereses sociales vitales (bienes
jurídicos), pero a pesar de ello insisten en su utilización simbólica es
porque no tienen verdaderos propósitos de solucionar los fenómenos
de criminalidad cuya prevención se pretende.
Ciertamente, detrás del recurso simbólico a la legislación penal

se encubre una intensión poco altruista, la de encubrir el desinterés
en la solución de los problemas sociales que resultan causa de los fe
nómenos de criminalidad. Esta circunstancia se aprecia con claridad
en el caso de la violencia doméstica en donde, conforme parecen de
terminar los estudios criminológicos, se observa el predominio de
factores culturales y económicos como génesis de la violencia(817); así
las cosas, en lugar de solucionar los problemas de fondo, a través de
la implementación de políticas públicas destinadas a resolver los con
flictos o problemas sociales que sirven de contexto a la criminalidad,
se recurre a un inoficioso activismo legislativo. La solución simbólica
-modificación de la legislación penal- prevalece así sobre la solución
real -implementación de mecanismos de prevención social de la cri-
minalidad(818).
Esta tendencia a utilizar simbólicamente la ley penal se ve facili

tada por factores de tipo estructural que hacen del activismo legislati
vo una herramienta funcional para quienes tienen o aspiran al poder
político.
<817) En esa línea: MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 03; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Derecho penal y violencia intrafamiliar, pp. 31 ss.
(818) Carranza, Elias. Op. Cit., pp. 30 ss.; BURZACO, Eugenio/ GARAVANO, Ger
mán/ GORGAL, Diego. Mano justa. Una reflexión sobre la inseguridad pública
y una propuesta para superar la crisis, El Ateneo, Buenos Aires, 2004, pp.
145 ss. (en donde se expone el contenido de la crime prevention through
social development).
La ley penal constituye un mecanismo funcional para el poder

político, en primer lugar, porque constituye un instrumento eco
nómicamente rentable: es evidente que la solución aparente de los
problemas de criminalidad, a través de las leyes penales, es menos
costosa que la implementación de políticas públicas que solucionen
los problemas sociales que condicionan la violencia doméstica y, en
segundo término, porque tiene efectos de impacto social al transmi
tir a la sociedad la imagen de atención de sus problemas.
Esta circunstancia se encuentra asociada a lo que la victimología

ha identificado como uso político de la víctima. Ciertamente, debido a
que la Sociedad se identifica con la víctima del delito, no con el de
lincuente, los discursos pro-víctima resultan fundamentales para la
agenda política. No es de extrañar que, dentro de las campañas elec
torales, se incluyan promesas de imposición de cadena perpetua para
delitos de gran repercusión social o, incluso, se postulen propuestas
de incorporación de la pena de muerte dentro de nuestro arsenal pu
nitivo.
IV.
Esta tendencia al recurso penal para la satisfacción de las deman
das sociales de inseguridad no es gratuita y se vincula, generalmente,
con la configuración de las sociedades modernas como sociedades de
sujetos pasivos y la identificación social con la víctima del delito(819).
(819> SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de
la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición, Civitas,
Madrid, 2001, p. 42/52; de la misma opinión: Martínez- Buján Pérez, Carlos.
“Reflexiones sobre la expansión del Derecho penal en Europa con especial
referencial al ámbito económico: La teoría del ‘big crunch’ y la selección de
bienes jurídico-penales”, en: Mir Puig, Santiago & Corcoy Bidasolo, Mirentxu
(Directores). Op. Cit., p. 95; Gómez Martín, Víctor. “Libertad, seguridad y
‘sociedad del riesgo’”, en: Mir Puig, Santiago & Corcoy Bidasolo, Mirentxu
(Directores), p. 70; REYNA ALFARO, Luis. “Estudio final: La víctima en el
sistema penal”, en: Schünemann, Bernd/ Albrecht, Peter Alexis/ Prittwitz,
Cornelius/ Fletcher, George. Op. Cit., p. 107.
Anexo
Las sociedades están conformadas -según entiende la sociedad mis

ma- por víctimas potenciales y no por posibles infractores de la ley
penal.
Esta identificación social con la víctima del delito viene privi

legiando un recurrente uso político del Derecho penal caracterizado -
como acertadamente anota Albrecht- por hacer de aquél un instru
mento de comunicación1820’ que, a pesar de su ineficacia, pueda trans
mitir la imagen de Derecho penal de respuesta inmediata frente a los
problemas sociales(821>. En efecto, la víctima, y los discursos ideológi
cos en torno a ella, son sumamente útiles para aquellos que tienen
o aspiran al poder político*821(822), en la medida que se tratan de los elec
tores potenciales mayoritarios. Se habla así de populismo penal como
tendencia de política legislativa en materia penal surgida en coyun
turas electorales, cuyo propósito es ganar votos sin que la efectividad
de la misma tenga alguna incidencia en su instrumentalización(823).
<820) Al respecto: ALBRECHT, Peter Alexis. “El Derecho penal en la intervención de

la política populista”, traducción de Ricardo Robles, en: Instituto de Ciencias
Criminales de Frankfurt (Ed.). La insostenible situación del Derecho penal, Co-
mares, Granada, 2000, p. 479; AROCENA, Gustavo. Inseguridad urbana y ley
penal. El uso político del derecho penal frente al problema real de la inseguridad
ciudadana, Alveroni, Córdoba, 2004, p. 25; CALLANAN, Valerie. Op. Cit., p. 06;
HASSEMER, Winfried. Op. Cit., p. 46; Virgolini, Jubo. Op. Cit., p. 19.
(821) HASSEMER, Winfried. Op. Cit., p. 56 (El Catedrático de Frankfurt indica:
“el legislador por lo menos obtiene el rédito político de haber respondido
con celeridad a los miedos y grandes perturbaciones sociales con los severos
medios del Derecho penal”).
(822) ALBRECHT, Peter Alexis. “La funcionalización de la víctima en el sistema de
justicia criminal”, traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Schünemann, Bernd/
Albrecht, Peter Alexis/ Prittwitz, Cornelius/ Fletcher, George. Op. Cit., p. 42;
CALLANAN, Valerie. Op. Cit., p. 06; ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Crimi
nalidad organizada, Derecho penal y Sociedad. Apuntes para el análisis”, en:
Sanz Muías, Nieves (Coord.). Op. Cit., p. 62.
<823) ROBERTS, Julián et. al. Op. Cit., p. 05. Destaca la relevancia de las coyuntu
ras en los procesos de criminalización: DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos
actuales de política criminal, traducción de Aurelia Richard, Juan Terradillos
y Rocío Cantarero, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, p. 170.
391
En ese contexto debe recordarse cómo uno de los discursos

punitivos más represivos del mundo occidental (las leyes de three
strikes) ha surgido como consecuencia del uso político del Derecho
penal. Como se recordará, la propuesta de creación de las leyes de
three strikes and you’re out se atribuye a Mike Reynolds, un fotógrafo
norteamericano y padre de una víctima de asesinato; aquél dirigió
una propuesta civil destinada a la radicalización de las sanciones a
los delincuentes habituales, en virtud de lo cual resultare posible el
encarcelamiento prolongado e indefinido de quienes reincidían en el
delito (por tres veces)<824). Esta propuesta fue rescatada y asumida en
el contexto de la gravitación mediática producida por el caso de Polly
Klaas, una niña de doce años que tras ser extraída de su hogar fue
brutalmente violada y asesinada*(825). La relevancia mediática del caso
se puede comprender si se recuerda que inicialmente se pensó que
se trataba tan solo de un secuestro, lo que provocó una intensa bús
queda de la niña que acabó un mes después con el hallazgo de su ca
dáver. Como es de entender, el hallazgo generó un clamor general de
reacción punitiva que se vio incrementado al descubrirse que el autor
era un sujeto que había sufrido dos condenas previas y se encontraba
sometido a libertad condicional.
<824) Su hija fue asesinada de dos tiros en la cabeza, el 29 de junio de 1992,

por dos sujetos durante un robo saliendo de un restaurante de California
(Estados Unidos de América). Uno de los responsables murió durante un
tiroteo con la policía mientras que el otro, tras negociar con el acusador,
logró una condena por delito de robo, de nueve años de prisión, con dere
cho a libertad condicional al cumplir la mitad de la misma. Tras la decisión
judicial, Reynold realizó una labor intensa para lograr una respuesta penal
más intensa, llegando incluso a reunir más de 800,000 firmas de votantes
con dicho propósito; sobre la influencia de la labor de Reynolds en la ins-
trumentalización del three strikes, véase: CALLANAN, Valerie. Op. Cit., p.
01 ss.; KIESO, Douglas. Unjust sentencing and the California Three Strikes
Law, LBF Publishing, New York, 2005, p. 01-03.
(825) Kieso, Douglas. Op. Cit., p. 03-05; ZIMRING, Franklin/ HAWKINS, Gordon/
KAMIN, Sam. Punishment and democracy: Three strikes and you’re out in
California, Oxford University Press, New York, 2001, p. 05.
Anexo
La reacción inmediata de Peter Wilson, Gobernador del Estado

de California, dibuja de cuerpo entero la mecánica del populismo
penal: Su escenario, el funeral de la niña Polly Klaas; su mensaje, la
futura adopción del programa de three strikes que obligaba a la neu
tralización mediante encarcelamiento de los delincuentes habituales;
su contexto, las campaña política electoral de 1994<826). Los réditos
políticos del recurso al Derecho penal se observan con la fulminante
asunción de las fórmulas de three strikes en norteamericana: A 1995
un total de 23 Estados de la Unión Americana habían adoptado fór
mulas similares826(827).
Ahora, es necesario distinguir que los peligros del recurso al po

pulismo penal se hacen notorios incluso cuando se trata de racionali
zar las medidas penales aplicadas en dicho contorno. Cuando el legis
lador recurre al Derecho penal simbólico y pretende luego enmendar
su línea de política legislativa es probable que el cambio de paradig
mas resulte imposible. En esa línea se puede destacar, en el caso pe
ruano, algunas fallidas reformas en el ámbito de los delitos sexuales.
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales constituyen,

junto con los delitos de terrorismo, los ámbitos más represivos de la
legislación penal peruana, lo que puede comprobarse de la revisión de
las diversas modificaciones que ha sufrido que revelan una tendencia
progresiva hacia un mayor punitivismo(828). En ese contexto, el recur
(826) ZIMRING, Franklin/ HAWKINS, Gordon/ KAMIN, Sam. Op. Cit. p. 06-07.
(827) RODRÍGUEZ, Nancy. Persistent offender law. Racial disparity, patterned
offences, and unintended effects, LFB Publishing, New York, 2003, p. 32.
(828) Lo que se refleja con claridad en torno al artículo 173 del Código penal (en
el supuesto en que la víctima es menor a los siete años de edad): En su pri
mera versión, la pena prevista era no menor de 15 ni mayor a 25 años de
pena privativa de libertad; en su segunda versión (Ley N° 26293, publicada
el 14-02-94) la pena se incrementó en su mínimo a 20 años; en su tercera
versión (Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98)
estableció como pena tasada la de cadena perpetua; en su cuarta versión
(Artículo 1 de la Ley N° 27472, publicada el 05-06-2001) se retorno a los
estándares penológicos previos -de 20 a 25 años de privación de libertad; en
393
so a la cadena perpetua no resulta extraño, tornándose más bien en

un instrumento habitual y cotidiano en nuestro arsenal punitivo.
En un intento por racionalizar dicho ámbito de criminalidad, el

legislador penal suprimió la pena de cadena perpetua, a través de la
modificatoria al artículo 173 del Código penal producida mediante la
Ley 27472, del cinco de Junio de 2001. Sin embargo, dicho intento
racionalizador de la intervención punitiva se vio rápidamente frus
trado pues a los pocos días (el 13 de julio de 2001) el legislador tuvo
que introducir nuevamente la cadena perpetua dentro del catálogo
punitivo (mediante la modificatoria introducida mediante la Ley
27507).
No ha sido este el único caso de actuación legislativa irra

cional. El mismo artículo 173 del Código penal sufrió una mo
dificación que, en sus efectos prácticos, significó la desapari
ción del derecho a la autodeterminación sexual de los meno
res de catorce a dieciocho años de edad. En efecto, mediante
la Ley 28251 se modificó el artículo 173 del Estatuto penal
señalando ahora que el sujeto pasivo del acto sexual -reali
zado sin violencia, amenaza o engaño- sería el m e n o r d e e d a d ,
reemplazando así la referencia al m e n o r d e c a to rc e a ñ o s , con lo
cual, de facto, se introducía una prohibición general de inte
racción sexual con personas mayores de catorce años pero aún
menores de edad.
Tras reconocerse los efectos perniciosos de los cambios

producidos por la Ley 28251 en la regulación de los delitos
su cuarta versión (Artículo 1 de la Ley N° 27507, publicada el 13-07-2001)

se retorno a la cadena perpetua como pena tasada, lo que ha sido mante
nido en la sexta versión (Artículo 1 de la Ley N° 28251, publicada el 08
06-2004) y en la versión actual (Artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada
el 05 abril 2006).
394
Anexo
contra la libertad e indemnidad sexuales han surgido una se

rie de propuestas de reforma legislativa que han pretendido
enmendar el antes comentado control penal absoluto de la li
bertad sexual hasta la mayoría de edad (los Proyectos de Ley
2723-2008, 3189- 2008, 4297-2010)<829). El trámite legislativo
de los diversos proyectos se ha visto siempre perturbado por
la presión ejercida por los medios de comunicación, a pesar de
las contundentes razones que se han expuesto para sustentar
la modificación legislativa que incluyen, entre otras, los nulos
efectos que la criminalización de las relaciones sexuales con
sentidas con jóvenes mayores de catorce años en el aumento
de las tasas de embarazo y las restricciones que aquella crimi
nalización provocaba en su derecho de acceso a los servicios
de salud -en la medida que las adolescentes embarazadas re-
húyen la atención en centros médicos en tanto aquellos se ven
obligados a comunicar el hecho a las autoridades policiales o
fiscales- y a la educación sexual(830).
Como se observa, no es sólo que el Estado haga un uso

populista del Derecho penal<831>sino que carece de capacidad
para racionalizar su respuesta frente a las exigencias socia
les de intervención punitiva(832). En ambos casos, el resultado
es el mismo: M á s D e re c h o p e n a l. Precisamente son estas cir
cunstancias las que obligan a recurrir a la disciplina crimi
<829) http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.
(83°) En ese sentido, véase la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 4297
2010.
<831) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Op. Cit., p. 21.
<832> SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Op. Cit., p. 22, distinta es la visión que se
observa en: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Intro
ducción, Servicio de Publicaciones, Universidad Complutense, Madrid, 2000;
p. 104.
395
r
nológica que se transforma así en el instrumento de infor

mación más funcional para los fines de racionalización de la
legislación penal.
396
Este libro se terminó de imprimir en Lima,
en los talleres gráficos de Jurista Editores,
en el mes de mayo de 2016.
r
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DELITOS CONTRA LA FAMILIA y VIOLENCIA DOMESTICA - Reyna Alfaro 2016 PDF

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DELITOS CONTRA LA FAMILIA

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Actualizada y ampliada conforme al

JU RISTA EDITORES E.I.R.L.

Derechos de Autor Reservados conforme a

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓ­

III EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILE- 57

Luis M iguel Rey na Alfaro

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 61

V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL CÓDIGO

VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES 72

II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (ARTÍCULO

III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN

V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR (ARTÍCULO 146 DEL

I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 147

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (ARTÍCULO

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE

2.1.3. Agravantes............................................................... 133

I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (ARTÍCULO

II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GES­

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 184

II. EL CONCEPTO DE “GÉNERO”....................................................... 209

• III. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS....... 225

IV. LA VIOLENCLA FAMILIAR: ASPECTOS JURÍDICOS................ 266

2. La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar y la

Luis M iguel Reyna Alfaro

6. Consideraciones de política criminal....................................... 310

V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN EL ÁMBITO

VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPA­

11. En Nicaragua.......................................................................... 346

IRRACIONALIDADES PUNITIVAS Y VIOLENCIA DOMÉSTICA:

I.- ............................................................................................................ 369

III ............................................................................................................... 383

En primer lugar, he procurado adecuar el libro a las nuevas ex­

En segundo lugar, y en correlación con lo antes indicado, he in­

En tercer lugar, se han incluido ciertas reflexiones de tipo pro­

Finalmente, he introducido, a modo de anexo, ciertas considera­

En Miraflores, a los 05 días del mes de diciembre de 2015.

Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias ope­

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera dedi­

En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009

Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones fami­

Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. R e y n a A l f a r o

esta publicación beberán, sin duda, los investigadores en las décadas

Prof. Dr. Dr. h. c. mült.

Catedrático de Derecho Penal

§ 2 . La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro na­

(1) Texto actualizado al 05 de diciembre de 2015.

su origen es posible encontrarlo en el propio Derecho natural<3). Su

Respecto a la justificación de la intervención penal en la pro-tec-

El Inca GARCILASO DE LA VEGA hace referencia a ¡a ostentación,

dones cometidas por el hijo: “al padre castigaban ásperamente por no

Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la re­

(7) GARCILASO DE LA VEGA, El Inca. Comentarios reales: El origen de los

Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 3 . La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

En las altas culturas de América precolombina se evidencia tam­

los hombres libres comunes, a diferencia de los pertenecientes a la

No hay que olvidar ¡a importancia de la familia del sistema orga­

En éstas culturas es también nota característica observar que

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓ

II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GES

VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPA

En primer lugar, he procurado adecuar el libro a las nuevas ex

En segundo lugar, y en correlación con lo antes indicado, he in

En tercer lugar, se han incluido ciertas reflexiones de tipo pro

Finalmente, he introducido, a modo de anexo, ciertas considera

Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias ope

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera dedi

la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones fami

§ 2 . La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro na

Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la re

En las altas culturas de América precolombina se evidencia tam

No hay que olvidar ¡a importancia de la familia del sistema orga

El actual Código Penal peruano ha dejado de lado consideracio

§4. Los delitos contra la familia, está demostrado estadística

(20> Cursiva y negrilla mía: BARREDO DE VALENZUELA, A. “El delito de aban

§ 5 . Se ha considerado oportuno incluir dentro del presente es

(1) Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie

En efecto, como señala María Emma MANNARELLI “El matri

§ 2 . El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido tam

§4. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentra

Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Se

Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y re

Se le tiene como conducta autónoma desde la época del empera

En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilí

§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos na

Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TO

parece haber tenido una intención más bien globalizadora(40))* de or

En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doc

(40) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la ins

GONZÁLEZ RUS(49) llega a referirse al delito de bigamia como un de

La doctrina penal -principalmente italiana según informa DIE

Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible esta