GUÍA “MARCO ÉTICO – LEGAL”

Tecnicatura Universitaria Acompañamiento Terapéutico - UNS

Las prestaciones por discapacidad en la práctica judicial
Mario Zelaya – Facundo Ramos

La acción de amparo (también llamado recurso de amparo)

Es una acción judicial que se inicia con el fin de lograr aceleradamente que se
reestablezca el derecho o garantía violentado por un acto (por ejemplo, apresar
injustamente a alguien) o por una omisión (no entregar la prótesis, no cubrir una
prestación) arbitraria e ilegítima de autoridad pública o privada, que provoque una
lesión actual o inminente.
Esta acción judicial ingresó como art. 43 a la Constitución Nacional en el año 1994. Sin
embargo, pese a ser un derecho reconocido constitucionalmente no hay a la fecha una
reglamentación procesal, razón por la cual se aplica la ley de amparo 16.986 del año
1966 que, por haber sido redactada años antes del surgimiento de la acción de amparo
constitucional, no siempre son compatibles.
Para que sea admisible la acción de amparo:

 No debe existir otro remedio judicial más idóneo. Es una vía excepcional.
 Debe existir un acto u omisión de autoridades públicas o privadas.
 El acto u omisión de autoridades públicas o privadas debe producirse con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
 El acto u omisión de autoridades públicas o privadas debe lesionar derechos y/o
garantías reconocidas por la Constitución, un Tratado o una ley. Es por eso que
en el reclamo siempre hay que mencionar expresamente la normativa violada.
 No es necesario agotar la vía administrativa para iniciar el amparo (por ejemplo
reclamando previamente ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la
Nación), razón por la que aún sin haber cumplido aquel recaudo se le da curso al
amparo.
 La acción debe interponerse dentro de los 15 días de la denegatoria de la
prestación. Pero si el acto u omisión que lesionan un derecho padece de
ilegalidad continuada que se mantiene al momento de plantearse el amparo y,
posteriormente, sin solución de continuidad (por ejemplo en el caso de negativa
a cubrir prestaciones periódicas como medicamentos), no puede rechazarse la
acción de amparo bajo pretexto del vencimiento del plazo de 15 días.

El amparo de salud

Cuando se vulnera el derecho de la salud de una persona, la vía para restablecer aquel
derecho es el llamado comúnmente amparo de salud, que es una especie del juicio de
amparo genérico (una de las subespecies es el amparo de salud por discapacidad).
Este amparo debe ser iniciado por el propio afectado, si tiene capacidad. Si no tiene
capacidad, debe ser iniciado por su representante (padre, tutor, curador o apoyo). En
este caso se deben acompañar los documentos que acrediten esa condición.
El amparo de salud procede contra el Agente de Salud obligado a cubrir la prestación
que se reclama, llámese Obra Social (sindical o estatal), Empresa de Medicina Prepaga o
el Ministerio de Salud. Tratándose de amparos de salud, la competencia por lo general
es la justicia federal, salvo amparos contra IOMA o contra la Caja de Previsión Social
para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en cuyos casos la competencia es
provincial y se aplica normativa bonaerense.

La demanda judicial en el amparo de salud por discapacidad

La demanda judicial por un amparo de salud debe presentarse por escrito.

Cuando se reclama una prestación de salud por discapacidad, el actor debe redactar
claramente en la demanda cuál es la discapacidad, cuáles son los tratamientos que se le
efectuaron hasta el momento, cuáles son las prestaciones solicitadas por el médico
tratante y cuál es el estado de ánimo de quien inicia el amparo (su angustia o
padecimientos físicos y psicológicos pues la falta de salud genera un quiebre emocional).

 En el escrito de demanda se debe ofrecer toda la prueba de la que pretenda

valerse quien inicia el amparo, tales como prueba pericial médica sobre su estado de
salud (si el demandado lo desconoce), testigos (generalmente sus médicos), pedidos de
informes (a sanatorios o clínicas para que acompañen constancias médicas) y
documentación que acredite: a) la dolencia (resumen de historia clínica, diagnóstico); b)
el pedido del médico (la prescripción del tratamiento) y c) el rechazo a la prestación o la
falta de prestación (notificación fehaciente de haber intimado al agente de salud para
que otorgue la prestación o el rechazo por parte de éste).
Es de vital importancia obtener del médico tratante la prescripción de la prestación que
se reclama porque es el más adecuado para hacerlo. Puede incluso recomendar lugares
donde efectuar la prestación por ser el profesional idóneo que atiende la salud de la
persona. En el mismo certificado debería explicitar los fundamentos del pedido y la
urgencia para requerir la prestación, pues de otro modo la acción de amparo no
prosperaría. Rara vez el juez pondrá en tela de juicio lo dispuesto por el médico tratante.
Cabe aclarar que no siempre la prescripción deberá surgir de un médico sino que puede
provenir de cualquier profesional involucrado en la salud de la persona (un psicólogo,
un terapista ocupacional, un psicopedagogo, un fonoaudiólogo, etcétera).
Se debe agregar también a la demanda la copia del dni, del carnet del afiliado a la obra
social o prepaga y la copia del Certificado Único de Discapacidad (CUD).

 La demanda puede contener un pedido de medida cautelar (que también puede

solicitarse en otro momento del proceso) para que el juez disponga, antes de la
sentencia, otorgar alguna prestación de las que se piden en la demanda. Para ello se
debe demostrar el peligro en la demora, que el derecho es verosímil y se debe ofrecer
una caución (es decir una garantía por si la sentencia rechaza el amparo). Hasta tanto se
resuelva, se detendrá el avance de la acción de amparo.

Contestación de la demanda judicial y apertura a prueba

Luego de recibir la demanda, el juez otorgará un plazo a los demandados para que la
contesten. La ley no indica la cantidad de días, de modo que es el juez el que los
determina (por lo general serán 5).
El demandado contesta y ofrece su propia prueba para acreditar los motivos por los que
no cumple la prestación. Generalmente alega que el pedido no es materia de amparo,
invocando todos los presupuestos no cumplidos. La discapacidad no suele ser negada
por el demandado, quien solo se limita a cuestionar que esté obligado a cubrir las
prestaciones cuya cobertura exige la otra parte.
Una vez contestada la demanda, el juez convocará a una audiencia de conciliación (a la
que las partes deben concurrir obligatoriamente) y, de fracasar, dispondrá que se
produzca la prueba conducente de ambas partes, teniendo en cuenta lo invocado en la
demanda y en la contestación.

La sentencia

Una vez producida la prueba, el juez dictará sentencia admitiendo o rechazando la

acción de amparo, y dispondrá además quién pagará los gastos y honorarios del proceso.
La sentencia que admita la acción deberá contener: a) la mención concreta de la
autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) la
determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para
su debida ejecución; c) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
Quien no esté de acuerdo con lo decidido en la sentencia puede presentar un recurso
de apelación para que sea resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones. El plazo para
presentar el recurso de apelación es de 48 horas desde que se recibe la notificación de
la sentencia.
Contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones puede interponerse un recurso
extraordinario para que sea resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

LAS PRESTACIONES SOBRE DISCAPACIDAD EN PARTICULAR

Si bien hay algunas prestaciones por discapacidad cuya procedencia es clara y no

admiten discusiones (prótesis, sillas de ruedas, transporte, etc.), las leyes sobre
discapacidad (que son muchas) distan de ser precisas respecto de cuáles son los
alcances de esas prestaciones y, en contrapartida, cuáles son los deberes al respecto
impuestos a los agentes de salud.
A esto hay que adicionar que las leyes de discapacidad brindan conceptos jurídicos
indeterminados (por ejemplo, “situación socio familiar” o “cobertura integral”). Y
atento que no brinda definiciones legales de las palabras que se utilizan, no cabe otra
opción que crear los conceptos en las sentencias judiciales. Pero podría haber tantos
significados como pronunciamientos, todo lo cual pone en jaque la seguridad jurídica
que debe primar en un estado de Derecho.
A eso se agrega que las leyes sobre discapacidad abarcan entre sus beneficiarios a un
universo infinito de deficiencias (por tratarse de leyes generales sobre la temática), y
comprenden todo tipo de discapacidad siempre que se acredite dicha condición.
Frente a ese panorama los jueces deben aplicar principios que se desprenden del orden
jurídico en su conjunto como pautas interpretativas para la solución de los casos (el
respeto a la dignidad, la autodeterminación, la igualdad, la inclusión, el reconocimiento
de la vulnerabilidad, etc.). A la luz de estos principios, deben dictar la solución fundada
en derecho que mejor se condiga con la justicia.
Haremos un repaso de las cuestiones más conflictivas por no encontrar una solución
directa en el régimen legal.

 El Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad

Dicho Nomenclador (fijado por una resolución del Ministerio de Salud que se actualiza
periódicamente mediante otras resoluciones del mismo organismo) establece los
valores de las prestaciones por discapacidad que se debe abonar a los prestadores como
también establece una serie de limitaciones a esas prestaciones (medicación, provisión
de prótesis, cantidad de sesiones, duración de cursos, etc.).
Por más que la ley obligue a la cobertura integral de las prestaciones a favor de las
personas con discapacidad, una decisión judicial que las admita no puede desconocer
dicho Nomenclador pues es la propia ley la que atribuye la competencia al Estado de
reglamentar el alcance y el valor de las prestaciones. La ley obliga a las obras sociales y
prepagas a cubrir la totalidad de las prestaciones que requiere el paciente con
discapacidad, no exige que las prestadoras de salud reintegren el monto total
desembolsado por los afiliados para el pago de todos esos servicios.
La obligación de prestar cobertura integral de determinadas prestaciones médicas no es
incompatible con la aplicación de topes arancelarios y constituye una reglamentación
razonable de las coberturas que deben brindar las prestadoras a las personas con
discapacidad.

 Prestaciones recreativas
Ninguna ley de discapacidad exige a las obras sociales y prepagas la provisión de
prestaciones de índole deportivo o recreacionales.
La sola circunstancia de que la prestación recreativa resulte beneficiosa para el menor,
con miras a su integración e inclusión, no justifica imponer a las prestadoras de salud la
obligación de solventarla pues, con el mismo criterio, debería hacerse pesar sobre éstas
cualquier otra actividad de carácter social que tuviera esa misma finalidad (asistencia a
espectáculos públicos o lugres de interés cultural, etc.), lo cual carece de toda
razonabilidad si no se sustenta en ley alguna.

 Prestaciones educativas en escuelas privadas

Para que proceda la cobertura de una escuela privada a favor de una persona con
discapacidad no debe existir una oferta educativa pública adecuada a las
características de la discapacidad.
Si la obra social o prepaga demuestra que no hay diferencias relevantes entre escuelas
públicas y privadas, no procede la cobertura de escolaridad privada. Para ello deben
pedir informes preguntando si los establecimientos escolares de la zona cercana al
domicilio del reclamante se encuentran orientados a la integración de los niños con
discapacidad, si el promedio de alumnos por curso es similar y si cuentan con gabinetes
psicopedagógicos especiales para evaluar la condición del menor.
La obra social o prepaga también debe ofrecer una alternativa y demostrar que la
elección de la escuela privada no es razonable. Por ejemplo, debe haber puesto a
disposición del reclamante su equipo de asistentes sociales a fin de trabajar en conjunto
para la elección de una escuela común pública cerca del domicilio del beneficiario, o
haberle hecho saber que, de necesitar el beneficiario algún tipo de apoyo dentro de
dicho ámbito, le brindaría los prestadores contratados para tal fin. Y por su parte, los
reclamantes no deben ser reticentes para efectuar esa búsqueda conjunta.

 Pañales descartables
La procedencia de la cobertura requiere la prescripción específica del médico tratante
quien debe indicar que el paciente presenta incontinencias, cuál es la cantidad mensual
requerida y las características de los pañales.
Teniendo en cuenta el grado de tutela preferente del que goza la persona con
discapacidad, que es merecedora de una cobertura integral de las prestaciones que
tengan relación con su enfermedad, ante la indicación médica precisa corresponde
brindar cobertura de los pañales descartables.

 El asistente domiciliario y el acompañante terapéutico

Los conflictos vinculados a estas prestaciones se verán en próximas unidades.

CONCLUSIÓN

La acción de amparo ha sido vista con buenos ojos cuando ha permitido resolver
situaciones de mora injusta ante rechazos de coberturas de prestaciones indiscutibles,
sea por estrategia económica, por desconocimiento o por desidia.
Pero por otro lado, circula en el saber popular que todo lo que no brinda el sistema de
salud voluntariamente, puede conseguirse por la acción de amparo. Y la percepción de
los medios periodísticos ayuda en este sentido. La falta de límites a las pretensiones
individuales motivó el aumento de la cantidad de amparos de salud, que dejaron de ser
un remedio excepcional que devuelve derechos y garantías constitucionales, para pasar
a ser una vía mediante la que los jueces administran los recursos económicos de las
obras sociales y prepagas. Se multiplican entonces los conflictos, ganando una lógica de
confrontación (y de abuso) que promueve el aumento de reclamos judiciales.
Sumado a eso, la creciente incorporación de nuevas tecnologías, que si bien trae
innumerables ventajas, también trae dificultades PRINCIPALMENTE EN CUANTO AL
IMPACTO SOBRE LOS RECURSOS ECONÓMICOS de los prestadores (la responsabilidad
del médico es con el paciente y él no paga la tecnología; quien financia las prestaciones
no es quien las consume ni quien decide qué consumir).

Sin embargo el enemigo no es la tecnología. Toda innovación, como la tecnológica,

genera resistencias en algunos sectores y vencerlas constituye el desafío del derecho de
la salud con el que el operador se enfrenta.

El enemigo es la falta de concientización y capacitación de todos los sectores

involucrados.