Editor Académico
Hernando A. Hernández Quintero
Ibagué, Colombia
2019
343.9
H557 Hernández Quintero, Hernando Antonio.
Aspectos actuales del derecho penal económico en Colombia /
Hernando Antonio Hernández Quintero. Ibagué: Universidad de Ibagué,
2019
248 páginas. 23 centímetros
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias políticas
Agosto de 2019
Editor Académico
Hernando A. Hernández Quintero
Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de
Ibagué.
Tabla de contenido
Presentación ................................................................................................ 7
5
Onus Probandi y lavado de activos, ¿reacción judicial
a la impunidad? .......................................................................................... 209
Constanza Vargas Sanmiguel
6
Presentación
8 Presentación
Queremos expresar nuestros sinceros agradecimientos a los autores
de los artículos que componen el presente texto, los cuales se esforzaron, y
¡de qué manera!, con el fin de plantear nuevas visiones del Derecho Penal
Económico, que invitan a la reflexión y a continuar en el estudio de esta
novedosa disciplina.
Gratitud también para el doctor Luis Fernando Sánchez Huertas, de-
cano de nuestra Facultad, quien apoyó en forma decidida las jornadas y
la publicación de las ponencias. Asimismo, nuestro reconocimiento para
Martha Myriam Páez Morales y su equipo de Ediciones Unibagué, por su
constante dirección y apoyo para la edición de este trabajo.
Introducción
En el año 2016 se produjo una de las tantas reformas tributarias que, cada
vez, son más comunes en Colombia. Estas se fundamentan en que van a
resolver en definitiva los graves problemas del sistema tributario colom-
biano, como son, entre otros, el déficit fiscal, la inequidad en el cobro o
las tarifas, la elusión y la evasión. Sin embargo, al parecer, dicha reforma,
una vez más, no surtió los efectos esperados, pues en el mes de septiembre
de 2018 ya anunciaba el Gobierno Nacional entrante una nueva reforma
tributaria, con los mismos propósitos. La que, a la postre, se convirtió en
una realidad mediante la Ley 1943 de 2018, bajo el manto de una ley de
financiamiento del Estado y no de una reforma tributaria, pero que en su
esencia terminó siendo tal.
La primera reforma tributaria contenida en la Ley 1819 de 2016, la
que, con el fin de cumplir con los propósitos de perseguir la evasión fis-
cal (García, 2003, p.38), terminó generando modificaciones en el Código
Penal, en la medida que creó el delito de “omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes”, el que se estableció en el artículo 338, por medio
del cual se adiciona el artículo 434A al Código Penal. Normatividad que,
2. El delito tributario
Una segunda tarea para nuestros propósitos estaría en determinar si, efec-
tivamente, como lo señala un sector de la doctrina interna (Rueda, 2017),
en el artículo 434 A, se estableció un nuevo delito tributario o si, por el
contrario, podría obedecer a otra clase de delitos. De entrada, si nos ate-
nemos a su ubicación dentro del bien jurídico “Delitos contra la admi-
nistración pública”, se pondría en duda tal carácter, por lo que para tales
efectos resultará necesario examinar el delito tributario con el fin de llegar
a una conclusión al respecto.
El poder punitivo del Estado en materia fiscal ha de ser una expresión
del poder represivo del Estado de Derecho. En la fórmula constitucional
del Estado Social de Derecho, el poder punitivo en materia tributaria es
una expresión del poder público y este se atribuye, tanto a la administra-
ción pública como a la rama judicial –Fiscalía y jueces– en la persecución
del injusto tributario (García, 2009, p. 29).
En relación con el concepto del delito tributario, el autor Elio Lo
Monte (2006) señala que, en el lenguaje común, se suele entender dicha
1
Problema que en el derecho español se ha resuelto para esos casos a partir de la figura consagrada
en el artículo 31 del Código Penal de 1995, conocida como el actuar en lugar de otro y, que dentro
de nosotros, se consagró en iguales términos en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000.
2
Ley 599 de 2000, artículo 29, autor: Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho
de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya re-
presentación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la
persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
4.3 Conducta
El examen del precepto descriptivo, establecido en el artículo 434 A del Có-
digo Penal, creado mediante la Ley 1819 de 2016, nos muestra la regulación
de tres conductas que consisten en: a. Omitir activos; b. Presentar informa-
ción inexacta en relación con los activos; c. Declarar pasivos inexistentes.
En relación con la conducta de omisión de activos, es necesario se-
ñalar que refiere a una conducta de omisión propia, al estar expresamen-
te consagrada en el Código Penal la omisión. Se fundamenta en que, en
la obligación tributaria, el sujeto activo–contribuyente, le asiste el deber
jurídico como sujeto pasivo de la relación tributaria de considerar en la
declaración del impuesto de renta y complementarios, la totalidad de los
activos de los que es titular, pues basados en estos es que se efectuaría la
liquidación del tributo.
Respecto a las otras dos conductas consagradas en la norma en co-
mento, se refieren, por un lado, a la presentación de información inexacta
3
Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación sobre “Delitos Económicos”, que se desa-
rrolla en el área de Derecho Penal de la Universidad de la A Coruña y que ha sido financiado por
el dgicyt del Ministerio de Educación y Ciencia (PB93-1168), pp. 125–198.
4
Artículo 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistes. El contribuyente que de ma-
nera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos
inexistentes en un valor igual o superior a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y
con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cual-
quiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y
multa del 20 % del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del
valor del pasivo inexistente.
PARÁGRAFO 1.o. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la decla-
ración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.
PARÁGRAFO 2.o. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto res-
pecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.
Referencias
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ria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión
y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.
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Sánchez Ayuso, I. (1996). Circunstancias eximentes y modificadoras de responsabi-
lidad por infracción tributaria. Madrid, España: Marcial Pons.
Presentación
En Colombia se ha considerado como información privilegiada “aquella
de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que, de
haberlo sido, la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente
diligente y prudente al negociar los respectivos valores” (artículo 75, Ley
45, 1990)2. Otras legislaciones, como la española y la argentina, son más
exigentes en su alcance, toda vez que la primera demanda, adicionalmente,
que “de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de
manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores” (apartado 3,
3
Incorporado al Código Penal en su artículo 77.
4
Sobre este tema puede consultarse, entre otros trabajos, la obra El delito de abuso de información
privilegiada en el mercado de valores, de Anne Carolina Stipp Amador, Editorial Leyer, Bogotá,
2009; y el artículo “Uso de información privilegiada” de Miguel Bajo Fernández, publicado en el
Diccionario de Derecho Penal Económico, dirigido por Javier Boix y Paz Lloria García, Editorial
Iustel, Madrid, 2008, pp. 883 a 889.
5
La Ley 45 de 1990 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se
regula actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”, co-
rresponde al conjunto de leyes que impulsó el gobierno del presidente César Gaviria.
6
Este artículo fue modificado por la Ley 1288 de 2009, la cual fue declarada inexequible por la
sentencia C- 913 de 16 de noviembre de 2010, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla, reco-
brando su redacción original.
7
Este criterio ha sido compartido por otros autores como Germán Rodríguez Páez en su obra
El uso indebido de información privilegiada en el mercado de valores colombiano (2014), Ibagué,
Gráficas León Ltda., p. 42. En el mismo sentido el doctor Nilson Pinilla Pinilla, en el prólogo
del libro de nuestra autoría: Los delitos económicos en la actividad financiera, segunda edición,
(1998), Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 13.
8
“Se entiende por intermediación en el mercado público de valores la realización de operaciones
que tienen por finalidad o efecto acercar a los demandantes y oferentes para la adquisición o
enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, sea que tales ope-
raciones se realicen por cuenta propia o ajena, en el mercado bursátil o en el mercado mostrador,
primario o secundario” (Baena Martínez, 2008, p. 27).
9
En mayo de 1983, la Comisión Nacional de Valores “dictó la Resolución No. 099, por medio de la
cual impuso una multa de $ 13 millones a la Sociedad Administradora Graninversión, por haber
efectuado 130 operaciones de bolsa a precios no representativos del mercado y le ordenó devolver
a los inversionistas $230 millones” (Echavarría Olózaga, 1983, p. 15).
13
La función de vigilancia y control del sector bursátil se encargó inicialmente a la Superintenden-
cia Bancaria. Luego, con el Decreto 2920 de 8 de octubre de 1982 se entregó a la Comisión Nacio-
nal de Valores. En el artículo transitorio 52 de la Constitución Política de 1991, se dio el carácter
de Superintendencia a la Comisión Nacional de Valores. El Decreto 2739 del 6 de diciembre de
1991 ordenó que en el futuro se llamara Superintendencia de Valores. Finalmente, con el Decreto
4327 del 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria y la de Valores se fusionaron en
la Superintendencia Financiera.
14
Artículo 29 de la Ley 964 de 2005 y Decreto 1565 de 19 de mayo de 2006.
Este delito nació con el Código Penal de 1980 como un ilícito de pánico económico (artículo
15
232), el cual, se escindió en el Código Penal de 2000 para dar nacimiento a tres normas: el agio-
taje (artículo 301), el pánico económico (artículo 302) y la manipulación fraudulenta de especies
inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios. Un estudio completo de este com-
portamiento puede encontrarse en, Hernández Q, H. (2018) Los delitos económicos en la actividad
financiera, octava edición, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, pp. 599- 621.
16
Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, jueves 11 de noviembre). Año VIII, No. 432.
Santa Fe de Bogotá, p. 39.
17
Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, jueves 27 de mayo). Año VIII, No. 126. Santa
Fe de Bogotá, p. 19.
18
Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, viernes 3 de diciembre). Año VIII, No. 510.
Santa Fe de Bogotá, p. 27.
5. La conducta
El comportamiento que se quiere sancionar en el punible regulado en el
inciso segundo del artículo 258 del Código Penal consiste en la utilización
de información que se ha conocido, por razón de la profesión u oficio,
para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación
de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Na-
6. Ingredientes normativos
En la disposición encontramos varios ingredientes normativos que, como
se sabe, requieren de una interpretación jurídica o extrajurídica. Ellos son:
profesión, oficio, provecho, acción, valor e instrumento. A continuación,
Por ello, siguiendo a Paul Pic, citado por el profesor Gabino Pinzón,
se afirma que la acción puede definirse “como una parte social represen-
tada por un título transmisible y negociable en el cual se materializa el
derecho del asociado” (1989, p. 177).
La Ley 964 de julio 8 de 2005, que estableció el marco regulatorio del
mercado de valores, en su artículo 2º, precisó el alcance del concepto de
valor, en los siguientes términos:
Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza nego-
ciable que haga parte de una emisión cuando, tenga por objeto o efecto la
captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:
a) Las acciones;
b) Los bonos;
c) Los papeles comerciales;
d) Los certificados de depósito de mercancías;
Las entidades a que se refiere la norma son: a) Las sociedades por acciones; b) las sociedades de
19
responsabilidad limitada; c) las entidades cooperativas; d) las entidades sin ánimo de lucro; e) la
Nación y las entidades públicas descentralizadas por servicios y territorialidad; f) los gobiernos
extranjeros y la entidades públicas extranjeras; g) los organismos multilaterales de crédito; h) las
entidades extranjeras; i) las sucursales de entidades extranjeras; j) los patrimonios autónomos
fiduciarios, constituidos o no como fondo común; k) los fondos o carteras colectivas, cuyo origen
legal le autorice la emisión de valores; l) las universalidades de que trata la Ley 546 de 1999.
7. Consumación y tentativa
Como lo señalamos en párrafos anteriores, en nuestro criterio, estamos
frente a un tipo penal de peligro abstracto en el que el legislador adelanta
la punibilidad, con el propósito de evitar el grave perjuicio que la nego-
ciación de acciones y valores puede generar en el orden económico social,
cuando ellas se realizan violando las normas de igualdad y transparencia
que debe imponerse en el mercado de valores. De esta forma, la sola uti-
lización de la información que no es pública y que se ha conocido por
razón de la profesión u oficio, con el propósito de obtener el provecho
propio o en favor del tercero, actualiza el tipo penal. Esta consideración
nos conduce también a la conclusión que en este comportamiento no es
posible la tentativa.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, el mismo solo puede ejecu-
tarse en forma dolosa. En efecto, no se consagró la modalidad culposa ni
preterintencional en la parte especial del Código Penal. Ahora bien, como
lo advierte Granados (2002), en razón a la exigencia del propósito del pro-
vecho para sí o para un tercero, no es viable la comisión de este ilícito por
vía del dolo eventual.
8. Punibilidad
A pesar del perjuicio que puede ocasionar en el orden económico social
y en el patrimonio la utilización de información privilegiada para la ne-
gociación de acciones y valores o instrumentos registrados en el Registro
Nacional de Valores y Emisores, el legislador del año 2000 le asignó una
23
La Circular Externa 024 de 1992 de la Superintendencia de Valores precisó que “se considera
información privilegiada aquella que está sujeta a reserva. Así como la que no ha sido dada a
conocer al público, existiendo deber para ello”.
24
En el mismo sentido, Tiedemann, K. (2010 p. 385).
9. Propuesta
Como resultado del análisis que hemos efectuado del inciso segundo del
artículo 258 del Código Penal colombiano, proponemos que la descrip-
Referencias
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Baena Martínez, C. M. (2008). La desmaterialización de los títulos valores. Del
mercado público de valores al sector financiero y los títulos en particular. Bo-
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Rodríguez Azuero, E. Rincón Cárdenas y J. J. Calderón Villegas (Editores),
Temas de derecho financiero contemporáneo (pp. 436 a 503 ). Bogotá: Uni-
versidad del Rosario.
No deben ser, por tanto, consideradas las finanzas públicas exclusivamente como ciencia
y arte de buscar y señalar las fuentes de ingresos para subvenir a los gastos del Estado,
promover el desarrollo, o intervenir en la coyuntura económica. También se ocupa de las
formas como se administran, invierten, emplean los fondos recaudados. Por eso el control
sobre el uso de la pecunia pública, vale decir, el registro y verificación de la destinación final
del último centavo del erario, siempre ha constituido problema que desvela a los creadores
de teoría política y a los obreros de las leyes.
Alfonso Palacio Rudas (2012, p.166)
Presentación
Con especial orgullo acepté la generosa invitación del maestro Dr. Her-
nando A. Hernández Quintero para abordar el tema El delito de omisión
del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito socioeconómico?
en la X Jornada de Derecho Penal Económico en nuestra alma mater, Uni-
versidad de Ibagué. La conducta punible de omisión del agente retenedor
o recaudador se encuentra tipificada en el Título XV, Capítulo primero,
artículo 402, del Código Penal colombiano, modificado por el artículo 339
de la Ley 1819 de 2016, como delito contra la administración pública.
El objetivo de esta ponencia es presentar a la comunidad académica,
y al público en general, la conveniencia de considerar al delito en comento
como un delito contra el orden económico social. Una de las tantas razo-
nes para considerarlo como delito socioeconómico: la conducta omisiva
del agente retenedor o recaudador, omitir de consignar las sumas recau-
dadas, por ejemplo, atenta específicamente a la gestión intervencionista y
proteccionista del Estado en la economía, y no a la administración pública
como lo ha establecido el legislador.
Para poder abordar este propósito, la ponencia se desarrollará en tres
partes. En la primera, se señalan los antecedentes legislativos del delito
de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia. La siguiente
parte consiste en el análisis dogmático del punible de omisión del agen-
te retenedor o recaudador. Y, finaliza, con el análisis de conveniencia de
considerar al delito en comento como delito contra el orden económico
social. Se anhela que el tema tratado sea de buen recibo por los asistentes
de la jornada y por los lectores.
Como bien se evidenció, uno era el texto del parágrafo del artículo
665 del Estatuto Tributario, el cual correspondía al artículo 42 de la Ley
633 de 2000 y otro el del artículo 402 del Código Penal, estas normas
1
Sobre las medidas cautelares en sociedades dedicadas al desarrollo de actividades delictivas ver:
sentencia C-558 de 2004.
2.2 Conducta
Encontramos una conducta de omisión. Es un delito de omisión propia
(Velásquez, 1997). Su verbo rector omitir consiste en “dejar de hacer una
cosa, pasar en silencio una cosa” (Hernández, 2014, p. 59). Con la nueva
redacción, este verbo se presenta en estas dos hipótesis:
4. Consumación y tentativa
En lo que tiene que ver con la tentativa como dispositivo amplificador del
tipo (Reyes Echandía, 1989), un buen sector de la doctrina autorizada ha
considerado que los tipos penales tributarios son tipos penales de peligro
y, por tanto, no admiten la tentativa (Mejías, 2016). Igual sucede con algu-
nos delitos económicos, los cuales el legislador anticipa la protección del
bien jurídico: orden económico social (Hernández, 2018).
5. Ingredientes normativos
El tipo penal en estudio contiene ingredientes normativos que obligan al
ente acusador y al juez a interpretarlos con el fin de concretar el alcance
de la conducta típica. De esta manera, la norma utiliza términos como:
a) Agente retenedor; b) autorretenedor; c) encargado de recaudar ta-
sas; d) encargado de recaudar contribuciones públicas; e) responsable del
impuesto sobre las ventas; f) responsable del impuesto nacional al con-
sumo; g) sociedades (según Linares (2001) el contrato de sociedad es un
acto jurídico en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer
un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el
fin de repartirse entre sí las utilidades); h) personas naturales encargadas
5.1 Objeto
5.1.1 Objeto jurídico
La doctrina ha señalado que el bien jurídico tutelado en el Título XV del
Código Penal colombiano (delitos contra la administración pública) es
el ejercicio de la función pública dentro de los parámetros de legalidad,
eficiencia y honestidad (Gómez, 2000). Hace referencia al adecuado fun-
cionamiento o transparencia en el ejercicio de la función pública.
Es fácil afirmar que la ubicación de la conducta punible de omisión
del agente retenedor o recaudador dentro de este título indica que el le-
gislador quiere proteger la transparencia (o el adecuado funcionamiento)
en el ejercicio de recaudo, cobro, consignación de determinadas sumas
(tasas, impuesto sobre las ventas, impuesto nacional al consumo, reten-
ción en la fuente, contribuciones públicas) pertenecientes al Estado (o al
erario, para algunos). Pabón Parra (2017) afirma que el objeto jurídico es
la administración tributaria, así lo ha considerado también el legislador
con la Ley 1819 al señalar “Delitos contra la administración tributaria”.
Quiero señalar que, en un detenido análisis del propósito comen-
tado como lo es la de considerar al delito en estudio como delito contra
el orden económico social, esta figura debió ser ubicada en el Título X
del Código Penal colombiano (delitos contra el orden económico social)
en donde sanciona conductas que atentan a la gestión intervencionista y
proteccionista del Estado en la economía. La conducta en comento, a mi
juicio, no atenta como tal al ejercicio de la función pública. Con esta con-
ducta, omisión de consignar, por ejemplo, implica específicamente una
dificultad al Estado a cumplir sus propósitos o fines en el curso de la eco-
nomía. Estos propósitos o fines se cumplen, como es obvio, en ejercicio de
la intervención del Estado en la economía, tal como lo prevé en el artículo
334 de la Constitución Política.
7. Punibilidad
Con la nueva redacción se establecen dos penas principales, una privativa
de libertad y otra pecuniaria de multa:
2
Sobre el concurso material o real ver: sentencia C-464, 2014.
El artículo 8.º del cpp, consagra los derechos de la defensa, entre ellos el
de no ser obligado a declarar en contra suya o de su familia y a no auto
incriminarse, que son correlativos a los deberes de la Fiscalía (artículo 142),
especialmente el deber de asumir la carga de la prueba y respetar la presun-
ción de inocencia, razón suficiente para que deba suministrar o descubrir
a la defensa, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física
de manera oportuna, incluidos los favorables al acusado, según disponen
varias normas. (p. 488)
3
Ver, entre otras, sentencia C-122 de 1997.
Referencias
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vista dos mil tres mil (18), 59 70.
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Bustos Ramírez, J. (1987). Los delitos contra la Hacienda pública. Bien jurídico y
tipos legales (1.ª Ed.) Madrid: Ediciones tecnos.
Jurisprudencia
Sentencia C-577 (1995). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-116 (1996). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia C-285 (1996). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia C-122 (1997). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente:
Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia C-083 (1999). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente:
Vladimiro Naranjo Mesa.
Normativa
Colombia. Ley 38 de 1969. Por la cual se dictan normas sobre retención en la
fuente y anticipo del impuesto sobre la renta y complementarios y se seña-
lan sanciones.
Colombia. Decreto Ley 100 de 1980. Por el cual se expide el nuevo Código Penal.
Colombia. Ley 75 de1986. Por la cual se expiden normas en materia tributaria,
de catastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales,
se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.
Colombia. Decreto 624 de 1989. Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los
impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.
Colombia. Ley 383 de 1997. Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer
la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.
Colombia. Decreto 3050 de 1997. Por el cual se reglamenta el Estatuto Tributario,
la Ley 383 de 1997 y se dictan otras disposiciones.
Colombia. Ley 488 de 1998. Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y
se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.
Introducción
La Constitución de 1991 consagra la libertad de empresa y la iniciativa
privada, por lo tanto, los temas relacionados con la actividad comercial y
empresarial se desarrollan dentro de amplios márgenes de libertad. Pese
a lo anterior, la legislación comercial establece unas reglas para que estas
se desarrollen apegadas al principio de la buena fe comercial y se ha expe-
dido una regulación especial para evitar actos de competencia desleal que
comprometan la actividad comercial y pongan en riesgo a los comercian-
tes y al público en general.
Referencias
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D’Amore, M. (Coord.). (2015). Defensa de la competencia y propiedad intelectual.
Montevideo: Editorial B de F. Montevideo.
Resumen
En el presente artículo se tratará de identificar cómo el estudio de los su-
jetos de rendimiento, teorizados por el filósofo coreano Byung-Chul Han,
puede aportar a la comprensión de los delitos económicos y a su abordaje
desde el derecho penal económico. Se defenderá que abordar el delito eco-
nómico desde esta nueva idea de sujeto, que es el sujeto de rendimiento,
lleva a una comprensión diferente y, si se quiere, más adecuada de los de-
litos económicos; esto al exponer la forma como en la actualidad las per-
sonas se relacionan consigo mismas y con la sociedad. Además, a partir de
esta nueva comprensión de los delitos económicos se plantearán algunos
interrogantes sobre la manera como debería realizarse su prevención y
sanción.
1
Al respecto del sometimiento Han (2014b) indica que: “La sensación de libertad se ubica en el
tránsito de una forma de vida a otra, hasta que finalmente se muestra como una forma de coac-
ción. Así, a la liberación sigue una nueva sumisión. Este es el destino del sujeto, que literalmente
significa «Estar sometido»” (p.11).
2
Esta libertad aparente puede sostenerse debido a que Han (2014a) sostiene que: “El proyecto,
para el que el sujeto se libera, se muestra él mismo como una figura coactiva. Desarrolla coaccio-
nes en forma de rendimiento, optimación y explotación de sí mismo. Vivimos hoy en una fase
histórica especial, en la que la libertad misma provoca coacciones” (p.75).
De ahí que, al parecer, Han (2012) sugiera que este sujeto tardomo-
derno de rendimiento tiene una tendencia marcada a la depresión, de la
que sufre a causa de su ego inflado, de la explotación de sí por sí mismo. De
una autoexplotación a la que lo lleva una sociedad que se quitó a sí misma
la responsabilidad para cargársela al sujeto.
2. Sociología y delito
Los delitos y las desviaciones son tan antiguos como la humanidad, como
también lo son los intentos por explicarlos, prevenirlos y castigarlos. Así,
Giddens y Sutton (2014) señalan que del estudio de estos se ocupan tanto
la criminología como la sociología de la desviación y que, junto a las ex-
plicaciones biológicas y psicológicas de la criminalidad, aparecen cuatro
enfoques sociológicos que han aportado a la sociología de la desviación.
El primero de ellos, según los autores señalados, son las teorías fun-
cionalistas y sobre ellas sostienen que:
Introducción
El objetivo de esta contribución es presentar, de manera general, algunos
aspectos teóricos de la teoría de la imputación objetiva, en particular de los
conceptos de riesgo permitido y prohibición de regreso, con el fin de mos-
trar su relevancia práctica en la resolución de casos de delitos financieros,
en los cuales es necesaria una remisión a normas de orden extrapenal, para
determinar cuál es el riesgo permitido que condiciona la atipicidad de la
conducta. En otros casos, que suponen la participación de varias personas
en contextos profesionales de división de trabajo, se expone cómo podría
operar el criterio de la prohibición de regreso, en conjunto con el riesgo
jurídicamente permitido. La relevancia de estos conceptos dogmáticos en
el derecho penal económico es innegable, en la medida en que el juicio de
adecuación al tipo objetivo depende de la superación de los límites tolera-
dos de riesgo previstos en las normas extrapenales de contenido económi-
co, y de la correcta administración del propio ámbito de organización en
escenarios de concurrencia de varias personas en el delito.
1
“Artículo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, anti-
jurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2018, SP1291-
2018, radicación 49680, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa
3
A partir de estas consideraciones se presenta una crítica de la teoría de la imputación objetiva por
parte de los herederos del finalismo (inseguridad jurídica, anticipación del juicio de antijurici-
dad, necesidad de los conocimientos especiales) y las respuestas del profesor Frisch.
4
Para el profesor Feijoo Sánchez (2002), las normas extrapenales de seguridad en la dogmática de
la imprudencia son solo un indicio para determinar el deber de cuidado con los bienes jurídicos
de terceros. En el delito imprudente, la sola infracción de una norma extrapenal no determina
el alcance del tipo objetivo, sino que solo nos sirve para constatar la existencia del tipo subjetivo
(la infracción del deber de cuidado). Pero en cuanto a los tipos penales en blanco, que remiten a
otras normatividades, la infracción de tales normas sí es un requisito (objetivo) necesario para la
imputación: sin la infracción no existe delito.
5
Por ejemplo, el conductor que, cumpliendo con las normas reglamentarias de tránsito, no impide
atropellar al peatón ebrio que se le atraviesa; o el empresario que implementa otras normas de
seguridad diferentes a las reglamentarias para sus trabajadores en una fábrica, que proveen un
nivel de seguridad equivalente (Reyes, 2006, p. 123).
6
“Esta frase reivindica el vencimiento de lo natural y el respeto de las esferas de organización de los
demás, de manera que el tratamiento de aquellos como personas deja surgir la expectativa de ser
a la vez respetados como tales. El derecho abstracto se limita de esta forma a lo negativo, esto es,
la omisión de la lesión o restricción de la libertad de los demás” (Perdomo, 2003, pp. 240-241).
2. La prohibición de regreso
Según el principio de autorresponsabilidad, cada uno responde por la ad-
ministración de su propio ámbito de organización en los contactos so-
ciales. De esta manera, no existe el deber de inmiscuirse en esferas de
organización ajenas, ni de responder por lo que los demás han organizado
defectuosamente. Este principio supone, por consiguiente, el deber ne-
gativo de administrar el propio ámbito de organización de forma segura,
conforme a lo que conocemos como el riesgo jurídicamente permitido8.
La prohibición de regreso delimita negativamente la posición de ga-
rante en una intervención plural de personas en el delito. Es decir, la regla
general es que, quien actúa conforme a la libertad jurídicamente permiti-
da, no tiene por qué responder por la conducta no permitida de otro. No
obstante, hay una excepción a la regla: quien ostenta una posición de ga-
rante, no puede invocar la prohibición de regreso, porque su ámbito de or-
ganización se extiende al control de otras esferas jurídicas ajenas, esto es,
mantiene una competencia respecto a riesgos ubicados en otros ámbitos
o esferas de organización. Por ejemplo, el oficial de cumplimiento tiene
7
“La obligación originaria tiene, pues, como contenido, pagar el precio de la libertad, a saber, man-
tener el propio ámbito de la libre organización —de la forma que sea— en una situación inocua
para los demás. Junto a la prohibición ‘no dañes’, aparece pues un mandato, que es independiente
del deber que señalaba Wolff de ‘servir de diversa forma a los demás’ y cuyo enunciado es: elimina
peligros que surjan de tu ámbito de organización” (Jakobs, 1996, p. 34). Esta expectativa tiene un
contenido negativo: “los círculos de organización deben permanecer separados” (Jakobs, 1997a,
p. 11).
8
Amplias referencias al tema en Jakobs, Günther. La prohibición de regreso en los delitos de resul-
tado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión. Manuel
Cancio Melia (Trad.), en La prohibición de regreso en derecho penal. Naucke, Wolfgang; Otto, Ha-
rro; Jakobs, Günther; Roxin, Claus. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998; Feijoo,
Bernardo José. Límites de la participación criminal ¿Existe una “prohibición de regreso” como límite
general del tipo en derecho penal?, en Feijoo Sánchez, Bernardo. Imputación objetiva en derecho
penal. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, 2002; Caro Jhon, José A. Normativis-
mo e imputación jurídica penal. Estudios de derecho penal funcionalista. Lima: Ara, 2010.
9
Jiménez (2017) plantea la posibilidad de que este elemento normativo del tipo puede hacer re-
ferencia a tres escenarios distintos: “A requisitos de aprobación, en el sentido de que requerirán
aprobación unánime de los miembros de junta directiva las operaciones con accionistas que ten-
gan el 5 % o más del capital suscrito; a límites para accionistas, en tanto que la persona que posea
el 10 por ciento del capital de un establecimiento de crédito, no puede ser beneficiario durante el
primer año, de operaciones activas; o a límites de cupo individual, inclinándose el autor por este
escenario, argumentando que “de conformidad con el sentido natural y obvio de las palabras, la
palabra ‘encima’ es un adverbio de lugar cuya primera acepción es ‘en puesto superior, respecto
de otro inferior’ y sinónimo del adverbio de cantidad ‘además’, que significa ‘sobre otra cosa’”. Más
aún, como locución prepositiva o grupo de palabras que forman sentido, significa ‘en la parte
superior de algo’ y su mejor ejemplo de uso es la frase ‘estar encima de alguien o de algo’. Gracias
10
Cuota o parte del capital social que el accionista posee en una determinada sociedad, y que le
permite disfrutar de un conjunto de derechos inherentes a su calidad de accionista (Hernández,
2015).
11
Documentos, títulos y bienes que se negocian en los mercados de capitales, como acciones, bo-
nos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancías, cualquier clase de títulos o de-
14
“Es precisamente la propia libertad del mercado, la libre competencia entre los participantes en
el mercado, o el correcto funcionamiento del sistema de formación de los precios de los bienes
objeto de contratación, o el correcto desenvolvimiento del sistema de formación de los precios, o
el libre juego económico, pero no los precios en concreto” (Zabala, 2011, pp. 217-218).
15
La Directiva 2003/6/cee asume que por manipulación de mercado puede entenderse “las transac-
ciones u órdenes para realizar operaciones que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos
o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los instrumentos financieros, o que
aseguren por medio de una persona o de varias personas que actúen de manera concertada, el precio
de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial” (Zabala, 2011, p. 103).
16
En cuyo objeto social se preveía la celebración de contratos o negocios jurídicos de comisión
para la compra y venta de valores, y la celebración de compraventas con pacto de recompra sobre
valores (repos).
17
La figura del “ordenante”, obedece al mandato que ha sido conferido por uno de los clientes de la
sociedad comisionista a un tercero ordenante, quien en virtud de tal contrato recibe autorización
para impartir en su nombre órdenes a la sociedad comisionista, las cuales, para todos los efectos
legales, se entenderán impartidas por el cliente (Concepto 2008051747-001, 2008).
18
Una acción en el mercado de valores tiene mayor bursatilidad, cuando es ofrecida y demandada
en un número importante de operaciones por los inversionistas. Una acción con alta bursatilidad
es fácil de hacer líquida en el mercado, lo que significa que se comprará o venderá con facilidad y
su convertibilidad en dinero será rápida.
En el argot del mercado de valores, significa una propuesta de compra o de venta de una acción.
19
Aquellas “(…) en las que una parte (el enajenante) transfiere la propiedad a la otra (el adquirente)
20
sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el monto inicial) y en las que el adqui-
rente al mismo tiempo se compromete a transferir al enajenante, valores de la misma especie y
características a cambio del pago de una suma de dinero (monto final) en la misma fecha o en
fecha posterior previamente acordada” (Artículo 2.36.3.1.1. del decreto 2555 de 2010).
Externa 014 de 2009 de la Superintendencia Financiera, norma que consagra los principios ge-
nerales y los órganos básicos del Sistema de Control Interno (SCI), que deben implementar las
sociedades comisionistas de bolsa para gestionar el riesgo de crédito, de garantías, de mercado,
etc. Según la Circular 038, “[…] se entiende por SCI el conjunto de políticas, principios, normas,
procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación establecidos por la junta directiva u
órgano equivalente, la alta dirección y demás funcionarios de una organización, para propor-
cionar un grado de seguridad razonable en cuanto a la consecución de los siguientes objetivos:
1) Mejorar la eficiencia y eficacia en las operaciones de las entidades sometidas a inspección y
vigilancia. Para el efecto, se entiende por eficacia la capacidad de alcanzar las metas y/o resultados
propuestos; y por eficiencia la capacidad de producir el máximo de resultados con el mínimo de
recursos, energía y tiempo. 2) Prevenir y mitigar la ocurrencia de fraudes, originados tanto al
interior como al exterior de las organizaciones. 3) Realizar una gestión adecuada de los riesgos.
4) Aumentar la confiabilidad y oportunidad en la información generada por la organización. 5)
Dar un adecuado cumplimiento de la normatividad y regulaciones aplicables a la organización”
(Circular Externa 014, 2009). El artículo 7.2 es enfático en señalar que “Todas las entidades some-
tidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ya sean matrices
o subordinadas, deberán implementar o ajustar su SCI a los requisitos mínimos establecidos en el
presente capítulo, en forma tal que el mismo resulte acorde con el tamaño de su organización (en
términos de número de empleados, valor de los activos e ingresos, recursos captados del público,
número de sucursales o agencias, entre otros.) y la naturaleza de las actividades propias de su
objeto social, así como de las desarrolladas por cuenta de terceros, teniendo en cuenta la relación
beneficio/costo”.
22
Donde el cliente enajenante (punta pasiva del repo) entregaba a la SCB acciones a cambio de
recursos en un plazo convenido, con la obligación de reintegro de los recursos. Si la punta pasiva
no los devolvía, la punta activa (prestatario) podía quedarse con la propiedad de las acciones.
23
“Artículo 3.3.6.1. Compromisos máximos de operaciones de Reporto o Repo y otras operaciones a
plazo que puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el artículo 3.2.1.3.3.4 y el pará-
grafo segundo del artículo 3.2.1.3.6.1. del Reglamento de la Bolsa las Sociedades Comisionistas
no podrán tener compromisos de recompra ni operaciones a plazo, ni operaciones ttv’s celebra-
das por cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación:
1. Máximo de compromisos: La sumatoria de los compromisos de recompra y operaciones a plazo
y operaciones ttv’s celebradas por cuenta de terceros, no podrán superar el equivalente a catorce
(14) veces el valor del último patrimonio técnico calculado de conformidad con el parágrafo
cuarto del presente artículo.
2. Límite por tipo de título: El total de los compromisos considerados individualmente por tipo de
título objeto de la operación, sin superar en forma consolidada el límite anterior, podrá ser:
a) Tratándose de títulos de renta fija: catorce (14) veces el patrimonio técnico calculado de
conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo.
b) Tratándose de valores de Renta Variable: siete (7) veces el patrimonio técnico calculado de
conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo.
3. Compromisos de recompra, operaciones a plazo y operaciones ttv’s por cuenta de terceros sobre
valores de Renta Variable:
a) Límite máximo por cuenta de un tercero: una sociedad comisionista de bolsa no podrá mante-
ner por cuenta de un mismo tercero, compromisos de recompra y operaciones a plazo y operacio-
nes TTV sobre valores de Renta Variable, que sumadas superen los siguientes límites: i. 60 % del
último patrimonio técnico de la sociedad comisionista tratándose de terceros que sean entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera, calculado de conformidad con el parágrafo cuarto
del presente artículo.
ii. 30 % del último patrimonio técnico tratándose de terceros personas naturales o jurídicas que
no sean vigilados por la Superintendencia Financiera, calculado de conformidad con el parágrafo
cuarto del presente artículo”.
Conclusiones
De lo planteado, se puede concluir lo siguiente:
Referencias
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miento de precios en el Mercado de Valores. Recuperado de https://bit.ly/2H-
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critos en bolsa y emisores de valores. Recuperado de https://www.bvc.com.
co/pps/tibco/portalbvc/Home/Regulacion/Sistemas_Administrados/Ren-
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DocumentID=-147a6d49_15de066918a_3288c0a84ca9&rp.revisionNum-
ber=1&rp.attachmentPropertyName=Attachment&com.tibco.ps.pagesvc.
targetPage=1f9a1c33_132040fa022_-78750a0a600b&com.tibco.ps.pagesvc.
mode=resource&rp.redirectPage=1f9a1c33_132040fa022_-787e0a0a600b
Circular Externa 014 (2009). Superintendencia Financiera de Colombia. En Títu-
lo I, Capítulo IX, Obligaciones especiales de las entidades vigiladas. Recu-
perado de https://bit.ly/2u9enYu
Colombia. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Decrero 663 de 1993. Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración.
Colombia. Ley 599 del 2000. Por la cual se expide el Código Penal.
Concepto 2006068741-001 (2007, 29 de enero). Superintendencia Financiera.
Captación masiva y habitual.
Concepto 2008051747-001 (2008, 2 de septiembre). Superintendencia Financie-
ra. Comisionistas de bolsa, ordenante.
Corcoy Bidasolo, M. (2008). El delito imprudente. Criterios de imputación del re-
sultado (2.ª ed.). Buenos Aires: Editorial B de F.
Introducción
El programa de Derecho ha realizado durante nueve años las Jornadas de
Derecho Penal Económico. La colosal empresa, liderada por Hernando A.
Hernández Quintero, logró con profesores de derecho penal de la Univer-
sidad y docentes invitados del orden nacional e internacional, presentar
a la audiencia problema/as jurídicos relacionados con los Delitos contra
el orden económico social. Por tal motivo, en el 2018, se nos ha invitado
a la décima jornada que se ocupará del estudio de tipos penales, como
el definido y sancionado en el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, sobre
cuyo tema nos proponemos escribir. El tema resulta interesante porque
comprende el estudio de la norma y cada elemento que la integra. Valga
señalar que conceptos como cosa, mueble o inmueble, utilidad social, de-
beres constitucionales o legales, economía nacional, destruir, inutilizar y
dañar, que integran el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, bien merecen un
espacio para ser discutidos.
No podrá negarme el doctor Gaitán, por cuya probidad mental, por cuya
honradez y sinceridad sería capaz de poner las manos en el fuego, que bien
pueden las normas jurídicas establecidas ser interpretadas adaptándolas a
las actuales realidades sociales, pero tampoco podrá desconocer que existe
un momento en que se torna de una absoluta imposibilidad realizar pareja
adaptación porque un gran caudal de vida corre a la deriva de las institucio-
nes y toca entonces a los constituyentes y legisladores crear nuevas normas
ajustadas ellas sí, a la móvil realidad. (Hernández, 1997, p.85)
[…] estamos viviendo lo que Carlos Marx llamó “la lucha entre el capital
y el trabajo”; y el contrato que los señores representantes han oído leer, no
es otra cosa que una comprobación de esa lucha. A primera vista cualquie-
ra se preguntaría: ¿Pero no es suficientemente generoso el propietario al
conceder tantas ventajas al trabajador? Dentro del concepto romano de la
propiedad, el que actualmente impera en Colombia, sí. Pero este concepto
no puede seguir subsistiendo. (Hernández, 1997, p.87)
Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por
personas naturales o jurídicas no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pú-
blica, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad
reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés pú-
blico. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indem-
nización con arreglo al artículo siguiente.
Además,
1.6. La sustracción
En otro orden de ideas, y para continuar con el análisis del tipo penal,
nos ocuparemos de las formas como el sujeto activo realiza el compor-
tamiento para afectar el bien jurídico protegido. El profesor Luis Carlos
Pérez en su obra Derecho Penal Tomo IV, afirma que el término sustraer
contenido en el artículo 239 del decreto Ley 100 de 1980, anterior norma
al actual Código Penal vigente no tiene el mismo significado que tiene en
el delito de hurto (1990). La sustracción de que trata el artículo 239, hoy
309, equivale al apartamiento, separación o extracción, retiro, cambio de
destinación o afectación, no solo de muebles sino también de inmuebles.
La cosa puede permanecer en su sitio, no requiere traslado, pero que sí
deja de prestar la función que se ha asignado, se tipifica la conducta men-
cionada (Pérez, 1990, citado en Cancino Moreno, 1982).
Cuando la conducta descrita en el artículo 309 del Código Penal se
concreta en la sustracción, la pena oscilará entre uno (1) y tres (3) años
de prisión, la multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Por otra parte, el inciso segundo del artículo 309 Penal contiene un
incremento punitivo cuando la conducta se concrete en acciones como
las de destruir, inutilizar o dañar. Operaciones que realiza el sujeto agente
para sacar la cosa mueble o inmueble del cumplimiento de los deberes
constitucionales, pero mediante el empleo de la violencia.
El sentido del supuesto de hecho integra los dos incisos del artículo
309 y solo hay diferencias en la pena privativa de la libertad y la de multa.
Así dejamos planteadas algunas reflexiones sobre el sentido del ar-
tículo 309 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que ha creado interro-
gantes e inquietudes de quienes se interesen por estos temas penales. Nos
parece que es un delito destinado a engrosar el catálogo de delitos, pero
que poca utilidad tiene. Así nos parece acertado el comentario de la comi-
Referencias
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contra el orden económico social. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, (50), 28-40.
Anguita Villanueva, L. A. (2004) La protección jurídica de los bienes culturales en
el derecho español. Revista Ius praxis, (1), 11-44.
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43.654. 4 de agosto de 1999.
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do de http://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/e/ecnacional.htm.
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Colombia. Decreto 100 de 1980. Código Penal de 1980.
Colombia. Decreto 2007 del 2001. Reglamentario de los artículos: 7.°, 17 y 19
2007 de 2001. Población desplazada.
Colombia. Ley 599 del 2000. Por la cual se expide el Código Penal.
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ficación de la legislación.
Congreso de Colombia. (18 de diciembre de 1994) Código Nacional de Recursos
Naturales [Decreto 2811 de 1974]. DO: 34.243
Congreso de Colombia. (3 de agosto de 1994). Sistema Nacional de Reforma
Agraria y Desarrollo Rural Campesino. [Ley 160 de 1994]. Diario Oficial:
41.479
Congreso de Colombia. (7 de agosto de 1997) Patrimonio cultural. [Ley 397 de
1997]. DO: 43102.
Congreso de Colombia. (5 de octubre de 1981) Expropiación y servidumbre. [Ley
56 de 1981]. DO: 35856.
Congreso de Colombia. (11 de enero de 1989) Compraventa y expropiación de
bienes [Ley 9 de 1989]. DO: 38650.
Introducción
Este trabajo pretende analizar la conveniencia de crear un tipo penal im-
prudente que corresponda al lavado de activos, motivo por el cual, se
analizan principalmente tres aspectos: El primero de ellos corresponde al
estudio de algunos de los tratados internacionales y recomendaciones de
organismos multilaterales más importantes que existen sobre el punible.
Luego, se revisa la propuesta del delito de omisión de control imprudente y
su tipificación en otras legislaciones. Finalmente, se establecen los riesgos
o beneficios que podría generar la creación del lavado de activos u omisión
de control en la modalidad culposa y se proponen algunas conclusiones.
2
Colombia atendió esta recomendación a través de las circulares de la Superintendencia Bancaria,
ahora Superintendencia Financiera, números 061 y 072 de 1996, 012 de 1999, 046 de 2002, 025
de 2003, 034 y 040 de 2004, 022 y 061 de 2007, 007 y 026 de 2008, 008 y 053 de 2009, 019 de 2010,
007, 010,013 y 018 de 2013, como se observa en el trabajo de tesis doctoral del doctor Hernando
Antonio Hernández Quintero denominado “La responsabilidad penal de los funcionarios del
sector financiero por el lavado de activos: especial referencia al delito de omisión de control”.
Artículo 34. El artículo 325 del Código Penal quedará así: Artículo 325.
Omisión de control. El empleado o director de una entidad sujeta a vigi-
lancia y control que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de re-
cursos o bienes, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos
de control al lavado de activos establecidos por el ordenamiento jurídico,
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y
multa de doscientos a veinte mil salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o
comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si por
culpa se incurriere en las conductas previstas en el inciso anterior se im-
pondrá la pena prevista reducida de una tercera parte a la mitad. (Congreso
de la República de Colombia, 2003), (Subrayado fuera del texto).
3
El Doctor Nilson Pinilla Pinilla explica, en su artículo denominado Observaciones sobre la pro-
puesta de reforma a los delitos de lavado de activos y omisión de control, que con ocasión de lo
dispuesto en el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, por medio del que se reforma la
Constitución Política de Colombia para procurar la implementación en este país del sistema acu-
satorio en el procesamiento penal. Se busca también expedir, modificar o adicionar los cuerpos
normativos, motivo por el cual se presenta ante el Congreso de la República un proyecto de ley
estatutaria, en donde se modifica y adiciona el Código Penal, proponiendo dentro sus reformas el
delito de omisión de control en la modalidad culposa (2003).
1. Será sancionada con multa de dos (2) a 10 (diez) veces del valor de los
bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera
aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuir-
les la apariencia de un origen lícito (…) 2. Cuando el mismo hecho hubiera
sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de
una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos en el sentido
del artículo 278, inc. 2) del Código Penal, la multa a la persona jurídica
Comenta Hernández Quintero (2014) que esta ley fue revisada por
el Poder Ejecutivo en el decreto 370 de 2000, encontrado la dificultad de
sancionar este tipo de conducta por considerarla imposible de presentar-
se, por lo que termina afirmando que en Argentina el lavado de activos
culposo es una figura atípica.
3. Nuestra posición
Finalmente, se analizará si resulta conveniente la tipificación del lavado
de activos en la modalidad culposa o la omisión de control culposa, desde
la postura de la doctrina, pero entendiendo la omisión de control como
como un tipo de lavado omisivo, por lo que se procede a estudiar la opi-
nión de Chirolla Losada (2003), quien considera que la tipificación de la
omisión de control culposo es un recurso invaluable para atacar la crimi-
nalidad organizada y la corrupción en un Estado como el nuestro.
Afirma la autora que no debe ser motivo de preocupación una tipifi-
cación de este tipo, ya que los sectores regulados, en su gran mayoría, han
procedido según las normas de prevención y control, por lo que quedaría
relegada a los pocos lunares corruptos de algunos sectores (Chirolla Lo-
sada, 2003).
A contrario sensu, Hernández Quintero (2017) estima al referirse
al delito omisión de control en la modalidad culposa, que establecer una
sanción de carácter penal, resulta exagerado y excesivo, pues el castigo se
aplicaría por la simple puesta en peligro del sistema financiero, a través de
la omisión al deber objetivo de cuidado, lo cual desconoce el sistema pe-
nal demoliberal y la doctrina mayoritaria que afirma que los tipos penales
de omisión propia no admiten modalidad culposa.
En el mismo sentido se pronuncia Vargas Mendoza (2018) cuando
afirma que castigar el blanqueo de capitales culposo con sujeto activo ca-
lificado puede producir efectos negativos en el sistema financiero, ya que
desincentivaría el uso del sistema económico, en razón a que podrían in-
currir por la sola imprudencia en este tipo penal.
Adicionalmente, otro de sus argumentos más fuertes en contra de
esta tipificación, pero concebida como un tipo penal con sujeto activo
Referencias
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lictivo
Bautista, N., Castro Milanés, H. & Rodríguez Huertas, O. (2005). Aspectos dig-
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Proyecto Justicia y Gobernabilidad.
Cálix Vallecillo, C. D. (2010). El delito de Blanqueo de Capitales en el Código Penal
Español. Bogotá D.C: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Resumen
Analizar la teoría de la carga de la prueba, su naturaleza, su origen en
el derecho privado y su posterior utilización en la órbita penal, permite
comprender que su fundamento de aplicación en el proceso penal dista
ostensiblemente del propósito perseguido con esta regla de juicio. Luego,
la propuesta de dinamización de la carga ha permitido buscar equilibrios
en la litis en clave de hacer el proceso más justo para la parte más débil,
pero esta no es la situación que se refleja en el campo del derecho penal.
Las decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombia-
na son una muestra de cómo, para perseguir delitos como el lavado de
activos, de alta complejidad y conocida impunidad, se ha optado por la
utilización de teorías foráneas a los principios del derecho penal liberal,
afectando pilares tales como la presunción de inocencia y el in dubio pro
reo; por lo tanto, se generan consecuencias gravosas en punto de garantías
para el procesado penalmente.
* Magíster en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas. Máster en Derecho Penal
Internacional. Abogada de la Universidad de Ibagué. Profesora asistente, Universidad de Ibagué.
Miembro del grupo de investigación Zoon Politikon. constanza.vargas@unibague.edu.co
1
Este producto ha sido posible gracias al apoyo del Proyecto Talento Humano de Alto Nivel Con-
vocatoria 3 – 2016, mediante el cual obtuve la beca para realización de estancia especializada en
la Universidad de Middlesex (UK) durante los meses de junio a diciembre de 2017. Se encuentra
vinculado como producto dentro del proyecto de investigación 17-473-INT de la Dirección de
Investigaciones de la Universidad de Ibagué, Tolima (Colombia).
Introducción
La reacción penal frente al comportamiento de un sujeto criminal se ha
dirigido, por regla general, en dos vías: por un lado, el de retribuir el mal
causado y, por el otro, el de prevenir que la conducta se repita; bien por
quien la desplegó originariamente o bien por un tercero a quien le ha lle-
gado el mensaje de que su actuar produce consecuencias. También se ha
propuesto como fin la reiteración de la vigencia de la norma, al compren-
der la supremacía del sistema. Otros han propuesto modificar las catego-
rías para denominarles teorías de la pena orientadas a la comunicación
(Hörnle, 2015), que buscan superar la dicotomía entre teorías absolutas y
relativas. En todo caso, con independencia de la corriente que se siga, hay
un aspecto que ninguna repele: lograr que quien realice o participe en un
hecho criminal no goce de los beneficios de su conducta dañosa, especial-
mente si estos son ponderables económicamente.
Reiterar el mensaje de que el crimen no paga ha sido tarea ineludible
en el campo del delito de lavado de activos, no solo por quienes participan
como legisladores nacionales sino especialmente por los Estados com-
prendidos como comunidad internacional; una clara expresión de ello
puede encontrarse en la llamada Convención de Viena2 de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas (1988). En esta órbita, la suscripción de ins-
trumentos internacionales en la materia ha buscado proponer una lucha
contra este flagelo, al asumir algunos costos considerables en punto de ga-
rantías procesales que, históricamente, se han considerado conquistas del
derecho penal liberal, tales como la presunción de inocencia, el in dubio
pro reo y la carga del ente acusador de probar los cargos de los que acusa.
Sin embargo, el caso del Estado colombiano muestra particularida-
des en el tratamiento normativo interno del lavado de activos, ya que el
papel del máximo órgano de la jurisdicción penal, a través de su juris-
prudencia, ha sido decisivo y transformador. Desborda el propósito de
2
El nombre completo de esta Convención corresponde al del documento oficial de Naciones Uni-
das, así: Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustan-
cias Sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; es referenciada internacionalmente
como Convención de Viena.
1. Onus probandi
Para el derecho penal colombiano el tema del onus probandi parece un
aspecto normativamente superado en la medida que, conforme al artículo
3
La línea jurisprudencial completa puede encontrarse en la obra del maestro Hernando Hernán-
dez, ya citada.
3. Reacción judicial
Es innegable el altísimo grado de dificultad probatoria para deducir res-
ponsabilidad penal a quienes despliegan criminalidad económica y, en
este caso, a quienes buscan darle apariencia de legalidad a bienes origi-
nados en la ilicitud, pero la cuestión es si la solución se encuentra en que
los jueces, a través de sus decisiones, generen reacciones de este tipo para
combatir la impunidad.
Puede pensarse que la técnica legislativa que ha decidido emplearse en
países como el nuestro, donde a través del sistema de lista cerrada, el tipo
penal de lavado de activos se va inflando progresivamente para decirnos cuá-
les son las actividades delictivas de las que provienen los recursos a los que
busca dársele apariencia de legalidad, ha generado trabas importantes frente
a su reclamada autonomía. Sin embargo, el lavado de activos es entendido
como delito autónomo en nuestro ordenamiento jurídico nacional, porque
así lo deja en claro la Corte a través de sus sentencias referidas al tema, más
no porque el legislativo así lo haya dejado claro en la norma típica.
De la misma manera, la Corte decidió que era suficiente una mera
inferencia de la ilicitud de los activos que se busca lavar, para luego de-
cirnos en la decisión de 2017 referida, que este concepto es ambiguo y
que debemos comprender el estándar a partir del estatuto procesal vigente
para la época de realización de los hechos; lo anterior implicará que se
exija certeza racional o conocimiento más allá de toda duda. Ahora la
Corte decide que puede ser logrado el estándar también mediante prueba
indirecta, pero los indicios pueden ser contingentes. Sin embargo, aún no
explicita si se trata de indicios contingentes graves o pueden incluirse los
leves o levísimos, así como la evidencia de la lógica inmediata que debe
acompañarlos, buscando que surjan de la realidad y no de la imaginación,
ni de la arbitrariedad (Parra Quijano, 2011).
La cuestión con reacciones judiciales de este tipo es que, en algu-
nos casos, a pesar del buen propósito con el que se construyen, generan
Referencias
Azula, J. (2008). Manual de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales (3.ª Ed.). Vol. VI.
Bogotá: Temis.
Beltrán de Felipe, M. & González, J. (2006). Las sentencias básicas del Tribunal Su-
premo de los Estados Unidos de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado.
Centro de Estudios Políticos y constitucionales.
Bernal, C. (2013). Ronald Dworkin y el derecho como práctica. Periódico Ámbito
Jurídico (27 de febrero). Colombia. Recuperado de https://www.ambitojuri-
dico.com/noticias/personaje/administrativo-y-contratacion/ronald-dwor-
kin-y-el-derecho-como-practica
Cadena, R. (2004). Principios de la Prueba en materia Penal. Bogotá: Ediciones
Nueva Jurídica.
Caro, N. (2013). La carga de la prueba frente al principio de presunción de ino-
cencia en el Estado colombiano. Verba Iuris (29), 31-42. doi: 10.18041/0121-
3474/verbaiuris.29.2182
Colombia. Ley 599 del 2000. Por la cual se expide el Código Penal.
Colombia. Ley 906 del 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal.
Colombia. Ley 1564 del 2012. Por medio de la cual se expide el Código General
del Proceso y se dictan otras disposiciones.
Colombia. Ley 1708 del 2014. Por medio de la cual se expide el Código de Extin-
ción de Dominio.
226 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
de InterBolsa; entran como nuevos accionistas Saravia, Villota y Madero,
de una parte, y, de otra, Luis Fernando Jaramillo Correa —hermano de
Rodrigo— y su hijo Mario Jaramillo Corredor. Estos cinco nuevos accio-
nistas controlan el 35 % de las acciones y, el 65 % restante, Rodrigo Jara-
millo y su esposa María Cecilia.
Con esta nueva composición accionaria, InterBolsa empieza su vertigi-
noso ascenso y una ambiciosa expansión, no solo en Colombia sino a nivel
continental. Es así como en 1998 la firma inicia operaciones comerciales en
Bogotá y en julio de 1999 incorpora otro personaje protagónico en esta his-
toria, con la aprobación por parte de la Bolsa de Medellín para que Tomás
Jaramillo, hijo de Rodrigo, actúe como promotor de negocios de InterBolsa.
Para ser creadores de mercado por un año, las entidades deben cum-
plir con unos exigentes requisitos, entre los que se encuentran tener un
músculo financiero fuerte que le garantice solvencia económica a estas
entidades. Es así como en el año 2000, InterBolsa se presentó como as-
pirante al programa de creadores de mercado para iniciar operaciones a
partir de 2001. Fue la primera comisionista en Colombia en lograr este
reconocimiento; sin embargo, el camino escogido para el cumplimiento
de los requisitos no fue el mejor. Uno de los indicadores exigidos por el
Ministerio de Hacienda era tener un capital mínimo de 5500 millones de
pesos, capital que a poco tiempo de vencerse los plazos para presentarse
no llegaba sino a 4000 millones.
Para cubrir dicho faltante, InterBolsa emitió acciones nuevas para
aumentar su capital, una práctica que sería legal y efectiva de no ser
228 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
dida de toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de
la sociedad comisionista de bolsa Proyectar Valores S.A. El 4 de octubre
del mismo año, la Superintendencia decidió la liquidación forzosa admi-
nistrativa de Proyectar Valores S.A., mediante Resolución 1714, como un
preámbulo de lo que pronto habría de suceder con la más grande empresa
de valores de Colombia de todos los tiempos, InterBolsa. Este hecho, fatal-
mente notable, hizo que dos pesos pesados en el mundo bursátil, Rodrigo
Jaramillo y Juan Carlos Ortiz, tras conocerse en 1997 y convertirse rápi-
damente en socios, aliados y amigos consolidando una de las más grandes
empresas de Colombia, se enemistaran y distanciaron aun hasta ahora.
Para tratar de dimensionar la influencia de Juan Carlos Ortiz en el
mercado de valores en Colombia, baste con señalar que a julio de 2009 In-
terBolsa S.A. había realizado negocios en la bvc por un valor de 313.425.157
equivalentes al 41.1 % de los negocios de la bolsa, mientras Proyectar Va-
lores S.A. los había realizado por la suma 36 933 576, equivalentes al 4.8 %
(Donadío, 2013). Entre estas dos empresas, Juan Carlos Ortiz influía en por
lo menos el 46 % de los negocios que se realizaban en la Bolsa de Valores
de Colombia, en tan solo los seis primeros meses de 2009, a pesar de las
sanciones e inhabilidades que le habían sido impuestas.
4. Un entramado complejo
Con el claro propósito de confundir tanto a los inversionistas como a las
autoridades, Juan Carlos Ortiz y sus socios crearon una maraña de empre-
sas con nombres similares. A raíz del escándalo de los Panamá Papers, por
ejemplo, se logró conocer que entre 2006 y 2007 Juan Carlos Ortiz creó
en Panamá 26 sociedades con nombre idénticos, siendo casi siempre los
directores y administradores los mismos. En casi todas aparece Premium
Capital Investment Advisors Ltd., empresa que Juan Carlos Ortiz y Tomás
Jaramillo tenían en Bahamas para invertir los dineros del Premium Capi-
tal Appreciation Fund, domiciliado en Curazao, fondo clave en el fatídico
desenlace financiero.
De otra parte, en 2001 Juan Carlos Ortiz creó la empresa Valores In-
corporados S.A., la cual funcionaba en el edificio de InterBolsa en Bogotá.
El 72 % de su capital accionario pertenecía a la sociedad panameña An-
dean Capital Markets S.A., la cual, a su vez, en un 99 % pertenecía a Pre-
mium Capital Appreciation Fund. En otras palabras, el fondo Premium
realmente no operaba en Curazao sino en Bogotá, sin que los clientes tu-
vieran conocimiento real de este giro de tuerca empresarial.
Tomás Jaramillo y Juan Carlos Ortiz también crearon la Compañía
Colombiana de Capitales (Kapital SA) y la firma Inmobiliaria Kapital, en
la cual también invirtió el empresario colombo-español Víctor Maldonado.
Previamente, InterBolsa, que para este momento ya tenía entre sus
principales socios a Juan Carlos Ortiz, Víctor Maldonado, Tomás Jaramillo y
Rodrigo Jaramillo, estaba constituyendo su red a través de un holding (socie-
dad tenedora de acciones) con filiales en Brasil, Estados Unidos, Bahamas,
Islas Vírgenes, Luxemburgo y Panamá, todas con el nombre genérico Inter-
Bolsa, pero cada una con un epíteto diferenciador según sus especialidades.
230 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
manos de otros inversionistas. Para noviembre del mismo año Valores In-
corporados y Rentafolio Bursátil tenían el 19,68 % y el grupo Corridori el
5,3 % de las acciones de Fabricato (Valencia, 2017).
Tres años después, en diciembre de 2012, el Grupo Corridori era due-
ño del 84 % de las acciones, mediante compraventa de acciones entre sus
diversas empresas. A medida que el grupo Corridori se hacía al monopo-
lio de las acciones de Fabricato, el valor de dichas acciones subía dramá-
ticamente sin una explicación lógica, dada la enorme crisis de resultados
comerciales de la misma. Mientras en enero de 2011 la acción estaba a
26,6 pesos, en diciembre del mismo año su valor cerraba en 84,5 pesos
(Valencia, 2017).
Para poder realizar estas exorbitantes compras, InterBolsa le hizo un
préstamo a Alessandro Corridori en octubre de 2010 por $ 9 758 000 000,
que al mes siguiente se había subido a $ 14 910 000 000 y antes de cerrar el
año estaba en $ 20 395 000 000, a través Invertácticas, una de sus múltiples
empresas. A finales de 2011 el valor del préstamo ascendía ya a ochenta
mil trescientos veintisiete millones de pesos. Este dinero lo desembolsó
InterBolsa sai, una administradora de varios de los múltiples fondos de
inversión creados por InterBolsa y denominados carteras colectivas. La
sai lo sacó de su fondo más grande, Cartera Colectiva Escalonada Credit,
creada en 2007 con el objeto de comprar facturas del almacén Éxito, pero
que en realidad le prestaba el dinero de los inversionistas a las empresas
de Corridori y de los principales socios de InterBolsa.
La estrategia utilizada para comprar las acciones de Fabricato de ma-
nera constante y a la vez estar capitalizado para ello, fue la de los repos. Un
repo, o reporto, es una operación de recompra en la que una empresa vende
a un inversionista unas acciones con el compromiso de comprarlas en una
fecha determinada a un precio determinado. Para realizar estas transaccio-
nes, InterBolsa financió los repos utilizando sin autorización las inversiones
de sus clientes en fondos que tenían objetos sociales totalmente distintos,
como el fondo Premium y el fondo Credit, entre otros. Pero no fue solo en
repos de Fabricato en los que se invirtieron los recursos de los clientes.
Las acciones de InterBolsa, Fabricato, Coltejer y bmc, algunas de las
empresas donde implementaron la estrategia de los repos, eran de baja
bursatilidad. Así, tuvieron el control total de dichas compañías e influ-
yeron en el precio de sus acciones, generando, de este modo, grandes
232 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
hasta el 28 de abril de 2016, y después de llevar más de un año en detención
preventiva en la cárcel La Picota Juan Carlos Ortiz y Tomás Jaramillo, se
conocería el sentido del fallo relacionado con sus casos. En la audiencia, el
juez les preguntó varias veces si aceptaban los cargos por estafa, manipula-
ción de acciones y concierto para delinquir, ante lo cual aceptaron dichos
cargos. A contrario sensu, no se allanaron a los cargos de captación masiva
y habitual de dinero y no reintegro de dinero, y decidieron irse a juicio.
Todo indicaba que después de tres años y medio de haber estallado
el escándalo de InterBolsa, las cabezas por fin resultarían procesadas; sin
embargo, para las víctimas y sus abogados no fue suficiente, pues la Fis-
calía omitió imputar algunos agravantes que existían y que harían la pena
más alta, como tampoco permitió el Juez, que las partes se pronunciaran
sobre el monto de la pena que debían imponérsele a los señores Jaramillo,
razón por la cual el 31 de marzo de 2017 fueron condenados a cinco años
y seis meses de prisión, lo que les permitiría cumplir la pena por fuera del
establecimiento penitenciario, es decir, en su domicilio.
El 12 de abril de 2018 la Sala de Decisión del Tribunal Superior de
Bogotá, al resolver el recurso de apelación en contra de la sentencia de pri-
mera instancia proferida contra Tomás Jaramillo y Juan Carlos Ortiz, con-
denados a 71 meses de prisión y multa de 70 salarios mínimos mensuales
vigentes, y en contra de Ricardo Emilio Martínez, quien fuera condenado
a 44 meses de prisión y multa de 70 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, por los delitos de estafa, concierto para delinquir y manipulación
fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores inter-
mediarios, modificó la sentencia y en su lugar impuso a Tomás Jaramillo y
a Juan Carlos Ortiz una pena de prisión de 104 meses y una multa de 160
salarios mínimos mensuales legales vigentes y a Ricardo Emilio Martínez
una pena de 64 meses de prisión y una multa de 120 salarios mínimos
mensuales vigentes, por encontrar que las estafas cometidas a las víctimas
eran configuradas como Delito Masa, de conformidad con el artículo 31
del Código Penal.
Tomás Jaramillo Botero y Juan Carlos Ortiz, en el marco del Fondo
Premium, eran quienes tomaban las decisiones sobre las operaciones y
delegaban funciones en Juan Andrés Tirado y Rachid Maluf, en los ad-
ministradores de Rentafolio Bursátil y Valores Incorporados, así como en
Alessandro Corridori y las empresas de su grupo.
234 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
diendo visibilidad y, en caso de algún problema financiero, responderían
los gerentes de estas. Cuestión que en manera alguna se imaginaron estas
nuevas personas, quienes pensaron que siempre estarían respaldadas por
los grandes gerentes y dueños de las compañías, Tomás Jaramillo Botero,
Juan Carlos Ortiz y Rodrigo Jaramillo.
Así lo señala un estudio reciente, elaborado por una prestigiosa uni-
versidad, sobre la corrupción en Colombia:
Los profesores del Externado encontraron que los modelos para explicar la
corrupción, especialmente los del triángulo y el diamante del fraude no son
suficientes para entender un fenómeno tan complejo como el de InterBolsa
que no dependió solamente de la formación, experiencia y posición jerár-
quica de algunas personas en las organizaciones, sino que estuvo dado por
el manejo de redes de relaciones sociales entre personas jurídicas y natura-
les que construyeron los emprendedores corruptos. (Arbeláez, 2018)
Por su parte, el artículo 316 del Código Penal (Ley 599 de 2000), al
describir la conducta de captación masiva y habitual de dinero, señala:
“Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar
con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en pri-
sión de dos a seis años de prisión y multa de hasta 50 000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes”. La conducta que se pretende sancionar es la
de desarrollar, promover, patrocinar, inducir, financiar, colaborar o reali-
zar cualquier otro acto para captar dineros del público, en forma masiva
y habitual sin contar con la autoridad competente. […]. Al decir del pro-
fesor Hernández Quintero (2015), se trata de un tipo penal de mera acti-
vidad que no exige ningún resultado para su adecuación típica, es decir,
que la conducta penal se perfecciona cuando la persona recibe dinero del
público, sin contar con la previa autorización de la entidad con facultades
para conceder dicho permiso y en los términos que precisan los decretos
con los que se reglamentó esta figura (3227 de 1982 y 1981 de 1988).
Así las cosas, la ciudadanía espera que los implicados en este gran
descalabro a la actividad financiera en Colombia, y especialmente a las
víctimas, reciban sentencias ejemplarizantes que tengan como fin preve-
nir a la comunidad general de no volver a realizar actos de esta naturaleza,
además de que las instituciones encargadas de la vigilancia de estas ope-
raciones realicen los controles necesarios y así crear las alertas ante ope-
raciones non sanctas, que puedan prevenir una crisis financiera y cometer
conductas delictivas, y no como ocurrió en este caso.
236 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
las víctimas, las primeras en recibir de vuelta sus ahorros. En caso de que
ello ocurra, hay un grupo de afectados que saldrá con las manos vacías
como son los contratistas, empleados, proveedores grandes y pequeños,
los bancos, entre otros, para los cuales, literalmente no alcanzará la plata.
Algunos estiman que no se recuperarán más de 700 000 millones de pesos.
Antes de la caída de InterBolsa, los socios al parecer procuraron es-
conder sus bienes para impedir que los embargaran, los más favorecidos
con esta labor serían Ortiz y Jaramillo, mientras que Víctor Maldonado, no
alcanzó a desaparecer los papeles de muchas de sus propiedades y fue quien
terminó pagando la mayor parte del capital captado con las empresas.
No se auguran buenos tiempos sobre cómo terminarán los procesos
penales y sí con ello se logra una eficaz y efectiva reparación a las víctimas,
quienes confiaron en los dueños de la más grande empresa de mercado de
valores que ha existido, InterBolsa, que comenzó su ascenso hacia el año
2005 y terminó con el desplome de la compañía y de los fondos financie-
ros para mover dichos dineros hacia el 2012.
Referencias
Arbeláez Jaramillo, N. (2018, 2 de noviembre). ¿Cómo los cerebros del caso Inter-
bolsa armaron sus redes para tener menos responsabilidad? La Silla Vacía.
Recuperado de https://bit.ly/2SIjcD1
Colombia. Ley 599 de 2000. Por el cual se expide el Código Penal.
Dinero. (2012, 11 de agosto). Descalabro bursátil. Dinero. Recuperado de https://
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Donadío Copello, A. (2013). El cartel de Interbolsa. Crónica de una estafa finan-
ciera. Medellín: Sílaba Editores.
Semana. (2007, 3 de octubre). El gran jugador. Semana. Recuperado de https://
bit.ly/2HDSnNk
Hernández Quintero, H. (2015). Los delitos económicos en la actividad financiera.
Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Resolución 3781 (2009, 31 de diciem-
bre). Por la cual se regula el Programa de Creadores de Mercado para Títu-
los de Deuda Pública y se dictan disposiciones relacionadas con el mismo.
Superintendencia de valores. Resolución 0679 del 2003. Por la cual se impone
una sanción.
Bibliografía recomendada
González, J. (2013). Quién se llevó el dinero de InterBolsa. Bogotá: Editorial
Planeta.
238 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado
Comentario al libro: Las instituciones
del riesgo permitido, el principio de confianza
y la prohibición de regreso en el derecho penal
financiero y el lavado de activos, del doctor
Miguel Ángel Muñoz García (2016).
Bogotá: Universidad Externado de Colombia
Luisa Fernanda Caldas Botero*
El libro escrito por Miguel Ángel Muñoz se destaca por ser una obra en la
que se dota de sentido la utilización de criterios de imputación objetiva de
reconocida aceptación en el derecho penal colombiano, en relación con
delitos financieros y lavado de activos. Los cuales, por razón de la diná-
mica propia de nuestro país y del mundo en general, han tomado gran
protagonismo en la actualidad, razón por la que su tipificación se hace
cada vez más frecuente.
Es precisamente este incremento en la comisión de delitos financie-
ros y de lavado de activos, especialmente de este último, el que se consi-
dera genera en la actualidad diversos problemas relativos a la tipificación
del comportamiento por parte de los servidores judiciales, en la medida
en que, como se deriva de las normas que los contienen, se trata de deli-
tos que, al pretender comprender una gran cantidad de c omportamientos
punibles, tiene una complejidad descriptiva que, en la gran cantidad de
1
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de segunda instancia de
27 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 25536, acogió una
interpretación amplia de la cláusula contenida en el artículo 25 del Código Penal colombiano, al
concluir que “existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier
bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pu-
diendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que,
frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la
protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene
una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con
otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien
jurídico correspondiente”.
Con especial admiración y afecto por el autor del libro, comento algunos
aspectos de la obra Delitos económicos- financieros: lecciones prácticas, del
doctor Daniel Fernando Jiménez Jiménez. Digo que con afecto por el au-
tor, pues tengo el privilegio de conocerlo desde hace más de treinta años y
de compartir con él, no solo nuestra labor como abogados del Banco de la
República, sino el compromiso de informarnos e informar sobre los temas
del derecho penal económico.
Desde cuando tuve la oportunidad de leer el borrador del texto ad-
vertí de su profundidad y de la importancia que tendría en la doctrina
nacional. Supe que se convertiría en un documento de obligatoria con-
sulta para estudiantes, abogados, fiscales, jueces, magistrados, banqueros
y el público que suele interesarse por los comportamientos que afectan el